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Resumo
A teoria da deciso apresenta fragilidades que fazem com que seja necessrio repensar mtodos de aplicao do Direito no mbito do Poder Judicirio. O autor,
atravs do mtodo de reviso bibliogrfica e introduzindo um novo conceito que
ele denomina mantra performtico, analisa alguns elementos dos filsofos Heidegger
e Gadamer que vm alimentando a formao de uma nova teoria da deciso como
resultado da virada lingustica. Alm dos autores indicados, o autor aponta que, no
Brasil, Streck vem desenvolvendo uma teoria denominada Nova Crtica do Direito
(NCD) que leva em conta a viragem lingustica como elemento de grande relevo e
que deve ser visto como responsvel por um novo paradigma aplicvel em diversas
reas do conhecimento, inclusive do Direito. O autor critica a posio apresentada
por muitos julgadores no Brasil que, em sua opinio, ainda no atuam, no Direito, em
correspondncia hermenutica contempornea, mas, em sentido contrrio, ainda
aplicam a hermenutica romntica vinculada filosofia da conscincia e, portanto,
anterior viragem lingustica. O autor aponta alguns elementos inerentes s teses
dos filsofos mencionados com o objetivo de fomentar as discusses pertinentes
hermenutica contempornea para a formao de uma teoria da deciso contempornea mais afeita viragem lingustica. O autor entende que uma reviso de conceitos
do ponto de vista acadmico que indicasse a viragem lingustica no Direito poderia
contribuir para uma teoria da deciso aplicada ao Brasil.
Palavras-chave: hermenutica contempornea, viragem lingustica, teoria da deciso, filosofia, Nova Crtica do Direito.
Instituto Latino de Direito e Cultura (ILDC), Rua Gildsio Amado 55, 1806, 22631-090, Barra da Tijuca, Rio de Janeiro, RJ, Brasil.
Drummond | Elementos para uma teoria da deciso: combatendo a hermenutica romntica aplicada no Brasil
Abstract
Decision theory has weaknesses that make it necessary to rethink methods of application of law within the judiciary.The author, through the method of literature review
and introducing a new concept he calls performatic mantra, analyzes some elements
of the philosophers Heidegger and Gadamer that have been nurturing the formation
of a new theory of decision as a result of the linguistic turn. Besides the authors indicated, the author points out that, in Brazil, Streck has developed a theory called New
Criticism of Law (NCD) that takes into account the linguistic turn as an element of
great importance. The linguistic turn should be seen as responsible for a new paradigm applicable in various areas of knowledge, including law. The author criticize the
position of a large number of judges in Brazil who, in his opinion, do not act according
to the contemporary hermeneutics in law, but, on the contrary, still apply the romantic hermeneutics previous to the linguistic turn.The author points out some elements
inherent in the thesis of the philosophers mentioned with the goal of fostering the
discussion about issue relevant to a contemporary hermeneutics with a view to the
formation of a theory of decision more akin to the linguistic turn.The author believes
that a review of the concepts from an academic standpoint to indicate the linguistic
turn in law could contribute to a theory of decision applied to Brazil.
Keywords: contemporary hermeneutics, linguistic turn, theory of decision, philosophy, New Criticism of Law.
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outro lado, Heidegger e Gadamer, no obstante a sofisticao de suas teses e textos, no so to afastados do
cotidiano do Direito quanto se possa imaginar, e uma
compreenso de seus pensamentos pode revolucionar
o surgimento de efetivas novas teorias da deciso, cuja
falta um dos pilares da crise que atravessa o Direito
no Brasil e em muitos pases do mundo. Somente com
uma teoria da deciso baseada em valores filosficos
que atentem compreenso do mundo pode-se fundamentar a deciso como ela deve ser. No Brasil, evidencia-se a escola criada por Lenio Luiz Streck, denominada
de Nova Crtica do Direito e que vem propondo uma
avaliao do pensamento gadameriano e principalmente
heideggeriano para aplicao e desenvolvimento de uma
teoria da deciso efetiva2.
H de se admitir que ainda falta muito a ser pavimentado, considerando este verdadeiro vcio social
institucionalizado pelo tratamento da diferenciao e da
ciso entre cincia do Direito e prtica do direito; tica
e direito; texto e norma e, at mesmo, filosofia e direito.
Desta forma, urgente que se reflita sobre o
pensamento filosfico contemporneo para se alcanar melhores condies de dizer o Direito, e, neste
sentido, tanto Heidegger quanto seu aluno Gadamer
trouxeram aportes de primeira grandeza ao direito, mas
que precisam ser compreendidos e aproveitados para
estabelecer as devidas cises e fuses onde estas circunstncias sejam efetivamente necessrias.
O que pretendo com o presente texto apresentar uma reviso bibliogrfica que aponte em que medida estes criativos autores trouxeram aportes significativos para a formao de uma nova teoria da deciso,
com o objetivo, primordial de diminuir o dficit operado nas (indevidas) cises supramencionadas. Por fim,
importante salientar que as anlises comparativas do
olhar filosfico de Gadamer e Heidegger e tambm de
Streck por outro autor propem uma viso condensada
destas ideias de forma a se apresentar como contributo
acadmico.
O mtodo utilizado para a concepo do texto
foi a (re)anlise crtica dos textos dos principais autores que, no meu entender, contribuem para a formao
Lenio Luiz Streck comea a desenvolver o que acaba denominando por Nova Crtica do Direito a partir de sua obra Hermenutica jurdica e(m) crise, obra publicada
pela Editora Livraria do Advogado no ano de 1999, que tem como fundamento bsico a anlise de como se decide no campo do direito hodiernamente no Brasil.
O autor aponta que h necessidade, por parte da comunidade jurdica, em observar que houve um giro ontolgico (ontologic turn), uma viragem lingustica em vrias
reas do conhecimento, em especial da filosofia, e que deve ser absorvida pelo Direito. Assim, dentre vrios argumentos, expe exaustivamente que o jurista brasileiro
no pode observar o Direito sob a tica de uma manifestao pessoal e que o juiz no pode ser um sujeito solipsista. Por solipsismo, do ponto de vista filosfico,
entendem-se a concepo e a crena de que, alm do prprio eu, algum somente pode considerar as suas prprias experincias como vlidas e corretas. Ou seja,
alm do prprio pensamento egosta-egocntrico, o sujeito no cr em outras concepes, pois todas as demais estariam equivocadas ou seriam incorretas. O autor
vai alm e cria a expresso decisionismos solipsistas para indicar as decises proferidas por aqueles julgadores que acreditam que somente suas concepes so corretas,
aceitveis e vlidas e podem incluir, em sua concepo prpria (e, portanto, inquestionvel), um direcionamento do pensar e do agir do julgador, que, muitas vezes, pode
ser contrrio lei, ou, simplesmente, contraditrio com sua prpria funo de fazedor de justia. As teorias desenvolvidas pelo autor se manifestam de modo ainda
mais profundo na obra Verdade e consenso (Streck, 2006) e, atualmente, tambm na obra O que isto, decido conforme a minha conscincia (Streck, 2010).
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Os mantras performticos
Como dito, o processo decisrio amparado nas
equivocadas expresses apontadas fartamente por Streck em suas obras faz confundir o mrito, a qualidade
das decises com a limpeza decorrente destas serem
oriundas da profunda subjetividade do julgador. Tais
expresses so uma espcie de terreno arenoso sobre
o qual se deseja erguer slidas construes. Desta forma, acabam por ser excludas do universo da hermenutica contempornea conduzindo a que novas camadas
de sentido (mesmo sem sentido) sejam aplicadas ao
Direito e s sucessivas decises que formam a tradio
decisria. Neste particular, somente a compreenso da
invaso da filosofia pela linguagem poderia operar modificaes significativas na teoria da deciso. Isto parece
estar j bastante evidenciado.
Portanto, tais ideias, capitaneadas pelo paradigmtico exemplo do decido conforme a minha conscincia e repetidas exausto, transformam-se em
verdadeiros mantras performticos que, sedimentados,
fazem crer aos julgadores que suas decises fazem sentido do ponto de vista da hermenutica contempornea,
falseando-se a relao entre o fazer Direito como cincia e a prxis do Direito (como se decises judiciais no
fossem relevantes alm da prxis). Decido conforme a
minha conscincia , insisto, talvez, o mais perfeito paradigma dos equivocados mantras performticos ope-
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Texto no original disponvel em Le Chapelier (1971, 2010 [1791]): A mais sagrada, a mais legtima, a mais inatacvel, e, se eu ainda mais puder dizer, a mais pessoal de
todas as propriedades a obra fruto do pensamento de um escritor: uma propriedade de gnero totalmente diferente das demais propriedades. Traduzido de: La
plus sacre, la plus lgitime, la plus inattaquable, et, si je puis parler ainsi, la plus personnelle de toutes les proprits est louvrage fruit de la pense dun crivain; cest une proprit
dun genre tout diffrent des autres proprits. Ver a este respeito os comentrios de Rideau (2013).
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A necessidade da compreenso
de que o processo hermenutico
no se opera separadamente.
De por que a compreenso, a
interpretao e aplicao ocorrem
concomitantemente
No Direito, e na crise que este atravessa, basilar compreender que no faz sentido a ciso entre compreenso, interpretao e aplicao, uma vez que no h
uma diferena e uma gradao filosfica e existencial
entre os trs conceitos. Muito menos ainda se deve alegar que so momentos estanques. Compreender consequncia da interpretao que se justifica na (decorre
da) aplicao. E a interpretao compreenso observada luz j da aplicao. A ciso que se prope justifica a sada/soluo (que na cultura jurdica brasileira se
pensa que seja honrosa) de se dizer que se julgou com
a conscincia. Ou seja, mesmo que a interpretao no
seja a melhor, que a compreenso no seja a mais correta e que a aplicao seja somente a possvel, afirmar-se que, pelo menos todo o processo hermenutico foi
iluminado pela conscincia do julgador para justificar
qualquer erro um equvoco de difcil conserto posterior. Dito de outra forma, decidir-se de modo a se estar
diante de uma ciso entre os elementos formadores da
hermenutica e alegar que a conscincia a resposta
para tudo a admisso do fracasso no julgamento, fato
ainda no compreendido pelos julgadores que atribuem
a si uma sacralidade decisria que, obviamente, no lhes
cabe. O julgamento decisrio amparado pela simples
conscincia admitindo o fracasso o mesmo que desvalorizar o julgamento e a sua qualidade.
Mas o problema ainda mais grave, e necessito
voltar anlise da equivocada separao das atividades
inerentes hermenutica, pois tudo isto conduz constatao de que o jurista brasileiro, e menos ainda os
julgadores, no compreenderam um basilar aspecto da
hermenutica filosfica gadameriana, pois, no entender
do filsofo (Gadamer, 2008, p. 459), a interpretao no
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Alis, pelo contrrio, tanto a hermenutica filosfica de Gadamer quanto a filosofia hermenutica de Heidegger ainda no foram completamente trazidas por uma
traduo intelectual ao universo das cincias jurdicas, principalmente, no que parece ser o maior problema, no sentido e direo de uma teoria da deciso. Lenio Luiz
Streck, com sua obra Verdade e consenso, apresenta as hipteses de uma teoria da deciso baseada primordialmente numa traduo dos postulados heideggerianos e,
em alguma medida, gadamerianos ao Direito, construindo fundamentos jurdicos slidos para o direito brasileiro, ainda muito pouco compreendidos e aproveitados.
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Por isso, o julgador que decide somente os casos difceis, pois os fceis esto j postos, no saltou no ambiente do crculo hermenutico, ao menos na concepo
que se deve ter do mesmo.
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Por isso, a modificao de votos de desembargadores quase aleatoriamente ou para no gerar recursos to fortemente violadora da hermenutica filosfica. E o
mais grave, entende o desembargador que comete tal erro que o faz em nome do princpio da economia processual e da celeridade. Ou seja, a existncia dos princpios
novamente pode desviar os valores inerentes teoria da deciso no Brasil, como o faz constantemente. E mais grave seria a declarao, no rara, de que, pelo respeito
ao princpio da celeridade e amparado na sua prpria conscincia, poderia o referido julgador afastar o seu entendimento em detrimento de algo novo, que no acredita,
pela simples noo, em sua conscincia, e, frise-se decidiu-se no ntimo de seu ser contrariamente a seus pensamentos, pela proteo da celeridade. Gadamer enfartaria
com o novo conceito de tradio: a tradio da ausncia de tradio!
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Neste caso, tambm, na mesma medida, na filosofia hermenutica heideggeriana no ocorre esta adaptao/aplicao direta.
Neste sentido, no pode se esquecer que a discricionariedade traz em si um problema que o fato de que se o mesmo argumento pode ser utilizado como forma
de desconstituir a deciso e transform-la numa deciso com o contedo inverso ao do proposto.
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Da tradio e da necessidade de
compreenso das distines entre
tradio autntica e tradio
inautntica. E por que o julgador
brasileiro no possui liberdade para
definir os rumos da tradio
autntica aleatoriamente
Como j indiquei, o julgador brasileiro no percebeu que a sua deciso, ao ser sacralizada, perde valor
e se transforma em contedo que somente se impe
pela fora e no pelo respeito decorrente do conhecimento, sendo, em meu entender, inclusive, ofensivo
prpria compreenso da tradio autntica de Gadamer. O juiz s passa a ser respeitado pela liturgia do
cargo e no pela deciso qualitativa e de efetivo contedo hermenutico complexo e adequado. quase como
atribuir qualquer valor ao contedo, pois, vindo de um
juiz, o que vale este simples fato e no o contedo
intrnseco da deciso.
Ou seja, o julgador desvaloriza e afasta um dos
mais importantes postulados da hermenutica filosfica,
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qual seja: a tradio9, e com isso arrisca-se a tornar praticamente imprestvel a sua deciso.
A fora e o peso da tradio devem ser entendidos no que se refere tradio autntica, considerando-se
dois aspectos: em primeiro lugar, como manifestao da
autoridade. A autoridade, como bem indica Gadamer, no
deve ser outorgada (por transferncia de poder), mas alcanada (por representatividade e cincia efetiva do que
se est representando). Isto se d porque a autoridade
no tem a ver com obedincia, mas com conhecimento
(Gadamer, 2008, p. 373). Por outro lado, e em segundo lugar, h de se observar que a manifestao da tradio ser
autntica ou legtima se se mostrar como algo que efetivamente foi posto e transferido pela sociedade como manifestao de seu entendimento sobre um tema. Somente
a manifestao da tradio reconhecida pela sociedade
pode ser representativa e autntica. Neste sentido, afirma
o mestre alemo (Gadamer, 2008, p. 372):
O que consagrado pela tradio e pela herana histrica possui uma autoridade que se tornou annima10, e
nosso ser histrico e finito est determinado pelo fato
de que tambm a autoridade do que foi transmitido,
e no somente o que possui fundamentos evidentes,
tem poder sobre nossa ao e nosso comportamento.
Por tais motivos, o julgador brasileiro deve compreender que os costumes so adotados livremente,
mas no so criados nem fundados em sua validade
por um livre discernimento (Gadamer, 2008, p. 372).
E mais, no pode, este mesmo julgador, entender que a
sua interpretao transforma sua deciso em algo costumeiro, pois o simples alcance que possui salientar
a jurisprudncia (o que bem diferente de fortalecer
uma tradio autntica), o que no implica que seja uma
boa ou m deciso. E, por fim, decidir de acordo com
seus princpios, com seu entendimento ou com sua
conscincia no compreender o que significa a tradio e no decidir de acordo com a tradio autntica,
mas fortalecer o entorno das decises brasileiras de
fronteiras hermenuticas artificiais e juzos inautnticos, vazios do ponto de vista filosfico e da autoridade
que se espera do julgador, aquela mesma que deveria
se dar pelo conhecimento, e no pela obedincia e pela
submisso. A supervalorizao de ideias artificialmente
construdas (ou simplesmente construdas por meio da
conscincia do julgador e variaes sobre este tema)
aumenta a consolidao de ideias que, como j indiquei,
se configuram como mantras performticos.
Sob o olhar da hermenutica filosfica gadameriana, um dos mais graves problemas das decises
judiciais no Brasil, pois, e que justifica a presena dos
decisionismos (altamente antirrepublicanos) e dos argumentos utilizados para justificar o modus operandi e colorir o mau trao (desenho) das decises o equvoco
quanto ao conceito de tradio. E mais, alm de um problema de contedo, tambm se vislumbra um problema
de forma. A estrutura decisional e a(s) teoria(s) da deciso vigente(s) no Brasil permitem/conduzem a neossemantismos travestidos de erudio que, muitas vezes,
demonstram uma (grande) desonestidade intelectual.
Assim, o julgador brasileiro atua por vezes utilizando-se
de indisciplinas semnticas que, diante de uma ainda mais
acentuada gravidade, se configuram como verdadeiras
insubordinaes semnticas, e, alm de decidir como bem
entendem, tambm fazem uso de toda uma srie de
expresses e condues interpretativas para justificar
as equivocadas decises por um arcabouo pseudointelectual. Esta problemtica no nova, pois, como dizia
Heidegger a respeito do fato do pensamento romano
no ter sido capaz de trazer a experincia contida na
semntica originria grega, com este traduzir comea
a carncia de cho firme do pensamento ocidental11.
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A conscincia histrica j no escuta beatificamente a voz que lhe chega do passado, mas ao refletir sobre a mesma, recoloca-a no contexto em que ela se originou, a fim de ver o significado e o valor relativos que lhe so prprios. Esse comportamento reflexivo diante da tradio chama-se interpretao (Gadamer, 1996b,
p. 18-19). Esta tomada de posio passa a ocorrer, em meu entender, a partir da conscientizao do sujeito de sua posio como tal, como consequncia do que Gadamer indicou ao afirmar que o reconhecimento que esta palavra (interpretao) alcanou s ocorre com palavras que logram exprimir simbolicamente a atitude de
toda uma poca (Gadamer, 1996b, p. 19).
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A compreenso do universo ocupado pelos seres humanos traz em si um ponto de enorme reflexo: No temos capacidade plena de percepo do que somos
para alm de um pequeno nmero de geraes, irrelevante do ponto de vista histrico. O que almejamos, portanto, quando buscamos nossa origem, se no podemos
alcanar muito para alm de conhecimentos esparsos sobre nossa prpria ascendncia. Portanto, o elemento fundamental que se coloca como a continuao de nossa
ascendncia e, portanto, como nosso posicionamento perante o mundo a cultura. A cultura em que estamos inseridos e vamos absorvendo e tomando para ns
mesmos. O ambiente cultural, portanto, substitui a possibilidade de avano no conhecimento histrico de nossa ascendncia. Neste sentido, portanto, damos muito
mais importncia ao fato de sermos nacionais de um determinado pas, falarmos um determinado idioma, praticarmos determinados hbitos alimentares e de lazer,
entre muitas outras possibilidades culturais. As sociedades complexas manifestam a sua cultura sem perceber a funo primordial de substituio de sua prpria origem
que a mesma representa. Em todo este contexto, fundamental compreender que a tradio ir firmar suas posies neste ambiente no qual no se trata de apontar
ascendncias pessoais ou mesmo antecedentes histricos ou interpretativos sempre identificados em sua origem. As decises judiciais que seguem uma tradio autntica, portanto, salientam o conceito de que o ambiente cultural no sentido amplo, obviamente deve ser preservado para a prpria garantia da segurana jurdica.
Ora, se o homem deseja o respeito s tradies no mbito cultural (num sentido restrito de cultura), com mais razo deve lhe ser garantida a tradio nas decises
jurdicas e no fazer o direito.
11
O pensar romano assume as palavras gregas, traduzidas sem a experienciao igualmente originria que corresponda ao que elas dizem, sema experiencial palavra
grega. Com este traduzir, comea a carncia de cho firme do pensamento ocidental (Heidegger, 2010, p. 53).
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O tema traz em si um outro matiz, de grande importncia e que decorre do senso comum sobre a funo e posio ocupadas pelo juiz na sociedade contempornea.
O juiz, por ser visto como um sujeito capaz de
decidir a vida das pessoas e, em tese, capacitado tecnicamente para tratar sobre o tema do Direito a ponto
de fazer justia, possui uma considerao social de certa
relevncia, para dizer o mnimo. A sociedade acredita
que o juiz qualificado pela posio ocupada12. Ou seja,
aceita a autoridade por uma superioridade outorgada.
No que no se deva obedincia ao juiz pela posio ocupada, mas a transmisso do conhecimento jurdico pelo juiz deve se dar no pela sua condio de
julgador, mas pela autoridade que lhe conferida pelo
conhecimento que lhe cabe. Conhecimento aqui visto
como capacidade de conhecer o Direito e julgar do
modo correto. Ou seja, a constatao de que a autoridade judicial decorre da outorga social tcita conduz
aceitao (quase que inquestionvel, muitas vezes) da
deciso judicial no por ser uma deciso que merece
ser obedecida (pela representao da fora do Estado),
mas pela representao de uma capacidade decorrente
de um conhecimento efetivo.
Ou seja, a tradio inautntica que serve aos
princpios da transmisso pela outorga de poder pela
obedincia devida travestida de tradio autntica
decorrente do efetivo conhecimento transmitido/transmissvel e d fora s decises como se as decises fossem, sempre, baseadas numa tradio autntica. Isto
gravssimo e cria um crculo vicioso que vai alimentando e difundindo a perversa m traduo semntica que
conduz ausncia de cho firme apontada por Heidegger.
Dito de outra forma, a aceitao das decises quais forem que emanam do Poder Judicirio e a divulgao
de valores que lhes so nsitos ajudam a transformar as
ms decises em novos fundamentos que, pouco a pouco, vo transformando o locus onde se faz Direito no
Brasil em um calabouo sem sada, do qual todos somos
prisioneiros. A divulgao e a aceitao desta modalidade de deciso e fora decorrente de sua constante
aplicao so perversas, intelectualmente desonestas e
trazem como resultados, alm de outros, pelo menos
uma considerao social de superioridade do juiz perante os demais participantes da vida social e um distanciamento dos sujeitos de direitos das decises pela (falsa) erudio. E, mesmo considerando-se que a tradio
no exige uma temporalidade (ou ainda um intervalo de
tempo para constituir-se como tradio), a sucesso de
Da fuso de horizontes e do
processo hermenutico da
negociao semntica
No processo hermenutico, o horizonte est no
hermeneuta, um horizonte que no decorre de uma imaginativa participao em outro processo histrico que
no a facticidade e a temporalidade do prprio intrprete. Interpretar, porm, exige a compreenso do ambiente
Como se o simples fato de ser juiz justificasse, por si s capacidade tcnica elevada e conhecimento jurdico acentuado, o que sabemos no ser verdade pela qualidade
do ensino jurdico e dos concursos pblicos em nosso pas.
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do que interpretado e da origem e fora do que o compe na tradio. Gadamer indica, com razo, que
compreender uma tradio requer, sem dvida, um
horizonte histrico. Mas o que no verdade que
se ganha este horizonte deslocando-nos a uma situao histrica. Pelo contrrio, temos de ter sempre o
horizonte para podermos nos deslocar a uma situao
qualquer (Gadamer, 2008, p. 455).
A fuso de horizontes entre os interlocutores-hermeneutas necessria para que o dilogo hermenutico possa ocorrer. Mas h de se atentar ao fato de
que no se est diante de uma mdia de compreenso, mas
de uma possibilidade de interpretao. A facticidade no
pode impedir a compreenso do outro, nem a prpria
posio do sujeito pode impossibilitar a hermenutica
pela simples constatao de uma diferena conceitual
ou mesmo de horizontes.
Ou, visto de outra forma, a fuso de horizontes
a possibilidade do dilogo, em que o interlocutor ir
deslocar-se de uma viso do horizonte que ocupa para
buscar alcanar a hermenutica. Assim mesmo, como
lembra Gadamer,
esse deslocar-se no nem empatia de uma individualidade na outra, nem submisso do outro sobre os
prprios padres, mas significa sempre uma ascenso
a uma universalidade superior, que rebaixa tanto a particularidade prpria como a do outro. O conceito de
horizonte se torna aqui interessante, porque expressa
essa viso superior mais ampla, que aquele que compreende deve ter. Ganhar um horizonte quer dizer sempre
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aprender a ver mais alm do prximo e do muito prximo no para apart-lo da vista, seno que precisamente para v-lo melhor, integrando-o em um todo maior
e em padres mais corretos (Gadamer, 2008, p. 456).
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zo prtica (ato de vontade) ou a cincia. E, muitas vezes, se afasta a aplicao da cincia pela deciso
discricionria como se o julgador pudesse se colocar
num grau de superioridade substituindo a cincia. Ora,
um juiz que fosse mais valioso do que a cincia seria
excessivamente foroso. Contraditoriamente, o que se
espera do julgador que ele faa a cincia, mas para
tal no pode faz-lo sem afastar a discricionariedade.
Guardadas as propores, nas cincias fsicas e qumicas, por exemplo, h protocolos a serem seguidos, condies de anlise que so necessrias s experimentaes. Ainda que obviamente o Direito no possa ser
feito tambm desta forma, h critrios que podem
ser aplicados quando das decises judiciais, amparados por elementos que devem ser compreendidos pelos fundamentos gadamerianos e heideggerianos, tais
como fuso de horizontes, tradio autntica, entre
outros. No se est defendendo uma aplicao das cincias j enumeradas e uma sada pragmtica emprica
ao Direito, mas h determinados postulados que precisam ser obedecidos, e o primeiro deles afastar a possibilidade de o julgador querer decidir por si s, como
se fosse possvel/razovel/aceitvel uma supresso da
aplicao da cincia. Muito no faltaria para que houvesse uma constatao divina de sua posio ocupada
no Direito. Alis, posio esta que, hodiernamente, j
vem sendo defendida. Se assim o for, o julgador brasileiro ser alado diretamente da posio de decididor
para a de entidade religiosa sem, sequer, passar pelo
intermdio da produo cientfica.
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Referncias
GADAMER, H.-G. 1996a. Esboos do fundamento de uma hermenutica. In: P. FRUCHON (org.), O problema da conscincia histrica. Rio de
Janeiro, Fundao Getlio Vargas, p. 57-78.
GADAMER, H.-G. 1996b. Problemas epistemolgicos das cincias humanas. In: P. FRUCHON (org.), O problema da conscincia histrica. Rio
de Janeiro, Fundao Getlio Vargas, p. 17-26.
GADAMER, H.-G. 2008. Verdade e mtodo Traos fundamentais de uma
hermenutica filosfica. 9a ed., Petrpolis, Editora Vozes, 631 p.
HEIDEGGER, M. 2008. Ser e tempo. 5a ed., Petrpolis, Editora Vozes,
598 p.
HEIDEGGER, M. 2010. A origem da obra de arte. So Paulo, Edies
70, 252 p.
LAWN, C. 2007. Compreender Gadamer. Petrpolis, Editora Vozes,
215 p.
LE CHAPELIER. 1791. Report, Paris. In: L. BENTLY; M. KRETSCHMER
(eds.), Primary Sources on Copyright (1450-1900). Cambridge. Disponvel em: http://copy.law.cam.ac.uk/cam/tools/request/showRepresentation.php?id=representation_f_1791&pagenumber=1_15&imagesize=s
mall#TranslationDisplay. Acesso em: 18/12/2014.
LE CHAPELIER. 2010 [1791]. 1791, la premire loi sur le droit
dauteur, par Le Chapelier. Disponvel em: http://blog.hugoroy.
eu/2010/03/12/1791-la-premiere-loi-sur-le-droit-dauteur-par-le-chapelier. Acesso em: 18/12/2014.
RIDEAU, F. 2013. Commentary on Le Chapeliers report. In: L. BENTLY;
M. KRETSCHMER (eds.), Primary Sources on Copyright (1450-1900).
Cambridge. Disponvel em: http://copy.law.cam.ac.uk/cam/tools/request/showRecord.php?id=record_f_1791. Acesso em: 03/05/2013.
SAVIGNY, F.C. von. 1840. Traite de Droit Romain. Paris, Firmin Didot
Frres, Libraires, 527 p.
STEIN, E. 2011. Gadamer e a consumao da hermenutica. In: E.
STEIN; L. STRECK (org.), Hermenutica e epistemologia 50 anos de
Verdade e mtodo. Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, p. 9-24.
STRECK, L.L. 2006. Verdade e consenso Uma teoria da deciso. 5a ed.,
Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado Forense, 594 p.
STRECK, L.L. 2010. O que isto, decido conforme a minha conscincia.
Porto Alegre, Editora Livraria do Advogado, 120 p.
STRECK, L.L. 2011. Hermenutica e deciso jurdica: questes epistemolgicas. In: E. STEIN; L. STRECK (org.), Hermenutica e epistemologia 50 anos de Verdade e mtodo. Porto Alegre, Editora Livraria do
Advogado, p. 153-172.
Submetido: 27/03/2014
Aceito: 30/06/2014