El derecho a la vida en el Derecho Civil Constitucional - [ED, 225-984]

Por Perrino, Jorge Oscar

1er Congreso Provincial de Ciencias Jurdicas (*)

"El ejercicio de la abogaca: nuevos paradigmas. El rol de los Colegios de Abogados en la

capacitacin permanente"

La Plata, 13 y 14 de septiembre de 2007

Comisin N 8, Subcomisin A) Derecho Civil, Tema 1: "Derecho a la vida"

Breve sntesis: El derecho a la vida se encuentra consagrado entre los derechos

implcitos del art. 33 de la CN. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la
Convencin sobre Derechos del Nio reconocieron el derecho a la vida desde la
concepcin. Al ratificarse la Convencin de Viena sobre los Tratados se consagr la
primaca de stos sobre el derecho interno. La reforma constitucional de 1994 culmina
con la jerarquizacin de los tratados gozando a partir de la misma el derecho a la vida de
la persona por nacer de proteccin constitucional plena. A raz de la reforma, las leyes
nacionales ocupan el tercer lugar en el orden de prelacin por aplicacin de los arts. 31 y
75, inc. 22 de la Constitucin Nacional. Al consagrar dichas Convenciones expresamente
el derecho a la vida desde la concepcin y teniendo en consideracin su carcter
operativo, esa garanta inconculcable se ha proyectado en toda la normativa de rango
inferior sin admitir excepciones y en particular respecto del art. 86, incs. 1 y 2 del cd.
penal derogndolo tcitamente. El bloque de constitucionalidad del art. 75, inc. 22 de la
CN tiene carcter de orden pblico. Es imposible limitar el goce de los derechos
reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 29) y en la Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 41).

1. Derecho Civil Constitucional

A partir de la reforma constitucional de 1994 se ha hecho realidad el Derecho Civil

Constitucional, esto es el derecho civil que est contenido en la Constitucin.

El Derecho Civil Constitucional parte de la base de que el contenido y los principios

axiales los aporta el Derecho Constitucional, y el Derecho Civil opera como

complementador(1).

A la luz de los principios all consagrados realizar mi ponencia.

2. Reconocimiento del derecho a la vida

El derecho a la vida de la persona por nacer fue consagrado en la Constitucin de

1853-60 en el art. 33.

Este artculo contiene los llamados derechos y garantas implcitos entre los que se
encuentra, entre otros, el derecho a la vida. Estos derechos implcitos tienen su
fundamento en los que proporciona el deber ser ideal del valor justicia y el derecho natural
(2).

La Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa

Rica) -ley 23.054- reconoci expresamente en el art. 4.1 este derecho cuando dispone:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la
vida arbitrariamente".

La Convencin sobre los Derechos del Nio, aprobada por ley 23.849, dispone en
igual sentido en el art. 6.1: "Los Estados Partes reconocen que todo nio tiene el derecho
intrnseco a la vida".

En el art. 2 de la citada ley nuestro pas dej en claro que "con relacin al art. 1
de la Convencin sobre los Derechos del Nio, la Repblica Argentina declara que el
mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por nio todo ser humano desde
el momento de su concepcin y hasta los 18 aos de edad".

3. Cambio en la jerarqua normativa del orden jurdico constitucional

La jerarqua normativa que en el orden jurdico constitucional les corresponda a los

tratados internacionales tuvo un cambio sustancial cuando nuestro pas, en 1972, ratific

la Convencin de Viena sobre los Tratados vigente desde 1980, pues se estableci en el
art. 27 la primaca de stos sobre el propio derecho interno.

En 1992 la Corte Suprema de la Nacin, en "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich,

Gerardo y otros", as lo reconoci cuando resolvi: "...15) (...) Que la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados (...) confiere primaca al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el
ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional,
constitucionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la
ley interna en el mbito del derecho interno...".

4 La reforma constitucional de 1994

La reforma constitucional de 1994, en el art. 75, inc. 22 culmina con la

jerarquizacin de los tratados internacionales al disponer entre las atribuciones del
Congreso: "Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y
concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. La (...) Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; (...) la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones
de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera
parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantas por ella reconocidos...".

A esta altura cabe sealar que la declaracin interpretativa que acompa la

ratificacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio integra la obligacin
constitucional argentina y tiene tambin jerarqua constitucional.

En razn de lo expuesto no puede caber duda alguna de que a partir de 1994 el

derecho a la vida de la persona por nacer goza de proteccin constitucional plena (3).

5. Supremaca de las Convenciones y derogacin de las normas internas que se le

opongan

A tenor del nuevo texto constitucional, cualquiera sea el criterio con que se ubiquen
jerrquicamente a los concordatos, tratados, convenciones y pactos, es innegable que las
leyes nacionales ocupan el tercer lugar en el orden de prelacin por aplicacin de los arts.
31 y 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional.

Por lo antes expuesto y los principios lex superior, lex posterior se deriva que toda
norma inferior que tenga una manifiesta incompatibilidad con la superior queda
tcitamente derogada.

Estos principios clasifican a las normas segn su condicin de revestir el carcter

de superior o de inferior de tal manera que la superior tiene manifiesta prioridad sobre la
inferior.

Resumiendo, esta supremaca importa: a) el reconocimiento de la Constitucin y

de dichos tratados como fuente primigenia de la cual emana todo el ordenamiento jurdico
y b) el reconocimiento de ellos como norma jerrquicamente superior a todas las
dems(4).

Por tanto, al consagrar dichas Convenciones expresamente el derecho a la vida

desde la concepcin y teniendo en consideracin su carcter operativo no cabe sino
concluir que esa garanta inconculcable se ha proyectado en toda la normativa de rango
inferior sin admitir excepciones y en particular respecto del art. 86, incs. 1 y 2 del cd.
penal derogndolo tcitamente.

Corresponde tener presente que la derogacin de la ley puede producirse en forma

expresa o tcita. Es expresa cuando la nueva norma as lo dispone en su articulado. Es
tcita cuando la nueva norma es manifiestamente incompatible con el anterior texto.

La derogacin, tanto expresa como tcita, puede provenir de una norma de igual
rango de la que se deroga o de una norma de carcter superior a la misma. Esto ltimo es
lo que ocurre con el caso en tratamiento pues la derogacin proviene de normas de
raigambre constitucional.

6. El bloque de constitucionalidad constituido por el art. 75, inc. 22 de la Constitucin

Nacional tiene carcter de orden pblico

Ello es as porque contiene principios axiomticos que reconocen derechos

humanos que son base de nuestra organizacin social y no pueden ser desconocidos ni
tampoco pasibles de interpretaciones elusivas de los rganos del Estado.

7. Acerca de si la expresin "en general" del art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa
Rica importa una excepcin al derecho a la vida de la persona por nacer

La expresin citada no autoriza en determinados supuestos la justificacin del

aborto.

En primer trmino debe considerarse que el art. 1 de la Convencin expresamente

establece: "...Para los efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano".

Luego y en ntima correlacin con dicho precepto, al comienzo del art. 4 dispone:
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida...".

Contina la norma expresando: "...Este derecho estar protegido por la ley y, en

general, a partir del momento de la concepcin...".

"En general", trmino que luce en el texto, constituye una frase que contradice
manifiestamente lo anteriormente reconocido.

En efecto, si todo ser humano es persona, si el nasciturus es persona y si toda

persona a partir de la concepcin tiene derecho a que se respete su vida, sostener que no
obstante lo antes proclamado, se pueden eliminar personas, resulta un absurdo evidente
y constituye una flagrante violacin del principio de no contradiccin.

Avala esta afirmacin lo dispuesto expresamente en el art. 24 de la Convencin

cuando consagra: "Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia tienen
derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley".

En efecto, si todas las personas estn en un pie de igualdad no admitindose

discriminacin alguna al respecto y mereciendo igual proteccin, cmo se explica que no
obstante tan contundente reconocimiento se admita no obstante que en algunos
supuestos se pueda violentar estos principios propicindose la eliminacin de alguna de
ellas.

La frase "en general", infiltrada en el art. 4 aparece as como extravagante, como

ajena a la estructura lgica de lo que se estaba reconociendo.

En efecto cuando en dicho artculo se reconoci a la persona por nacer la calidad

de persona desde el momento de la concepcin y luego finaliza proclamando que nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente, como bien se puntualiza el camino de
proteccin emprendido ya no tiene posibilidades de regresin(5).

Ello es as porque una vez que se reconoci que la persona por nacer reviste la
categora de persona, el principio de igualdad ante la ley consagrado en el art. 24 de la
misma Convencin se ha convertido en un valladar infranqueable para poder discriminar a
algunos pues el propio texto de la norma citada impone que les confiera igual proteccin
"sin discriminacin".

De all que a nuestro juicio los principios que contiene el art. 24 de la Convencin
han trasformado en intil e inaplicable la frase "en general" que tan generosamente se ha
utilizado para justificar el aborto de una persona por nacer (6).

8. Imposibilidad de limitar el goce de los derechos reconocidos en el Pacto de San Jos

de Costa Rica y en la Convencin sobre los Derechos del Nio

El derecho a la vida desde la concepcin consagrado en ambas Convenciones no

puede ser objeto de limitacin o desconocimiento alguno, pues las mismas se han
encargado de impedir todo intento al respecto.

En efecto, el art. 29 del Pacto de San Jos Costa Rica dispone: "Ninguna
disposicin de la presente Convencin puede ser interpretada en el sentido que: (...) b)
limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados partes o de acuerdo con otra
Convencin en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantas
que son inherentes al ser humano; d) "excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales
de la misma naturaleza".

A su vez, el art. 27 de la citada Convencin, al regular la Suspensin de Garantas

y posibilitar que por circunstancias excepcionales se suspendan por tiempo estrictamente
limitado las obligaciones contradas en virtud de la Convencin, impide que la misma se
haga extensiva entre otros a los derechos determinados en los siguientes artculos:

"Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica"; Derecho a la Vida; "...ni de las

garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos".

En igual sentido, el art. 41 de la Convencin sobre los Derechos del Nio

establece: "Nada de lo dispuesto en la presente Convencin afectar a las disposiciones
que sean ms conducentes a la realizacin de los derechos del nio y que puedan estar
recogidas en: a) El derecho de un Estado Parte, b) El derecho internacional vigente con
respecto a ese Estado".

Ambas disposiciones ponen de manifiesto que lo que han reconocido no constituye

el lmite mximo de derechos sino solamente su mnimo bsico.

Adems enfatizan que su interpretacin no permite limitar los derechos y el goce y

ejercicio de cualquier derecho o libertad que estn reconocidos de acuerdo con las leyes
de cualquiera de los Estados partes o conforme con otra Convencin en que sea parte
uno de los Estados.

En nuestro pas muy particularmente la interpretacin de estos textos no permite

conculcar los derechos de la persona por nacer y menos aun tolerar como vigente una
norma que exculpa el aborto en determinados supuestos, pues los tratados han
establecido el derecho a la vida desde la concepcin, y adems nuestras normas internas
vigentes as lo reconocen (arts. 70, 63, sigs. y concs., cd. civil).

Por lo tanto, la persona por nacer, desde el mismo momento de la concepcin:

a) No es objeto, sino sujeto.

b) No es algo, sino alguien.

c) Tiene tutela jurdica desde el principio y sta no variar conforme el nuevo ser
evolucione en su gestacin.

Por ello, desde ese mismo instante, la persona por nacer tiene derecho a la vida y
a nacer.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin as lo ha declarado al sostener el 5-3-02

en "Portal de Beln c. Ministerio de Salud y Accin Social de la Nacin s/amparo": "...12)
Que esta Corte ha declarado que el derecho a la vida es el primer derecho natural de la
persona humana preexistente a toda legislacin positiva que resulta garantizado por la
Constitucin Nacional (Fallos, 302:1284; 310:112; 323:1339). En la causa T. S., antes
citada este tribunal ha reafirmado el pleno derecho a la vida desde la concepcin" (voto
de la mayora).

9. Conclusiones

1. El derecho a la vida con carcter de absoluto se encuentra reconocido desde la

concepcin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos
de Costa Rica) en el art. 4.1 y en la Convencin sobre los Derechos del Nio en el art.
6.1.

2. Las citadas Convenciones, conforme lo disponen los arts. 31 y 75, inc. 22 de la

Constitucin Nacional, tienen supremaca sobre las leyes en el orden jurdico
constitucional.

3. El art. 86, incs. 1 y 2 del cd. penal ha quedado tcitamente derogado por el art. 75,
inc. 22 de la Constitucin Nacional por aplicacin del principio lex superior.

4. El bloque de constitucionalidad del art. 75, inc. 22 de la Constitucin Nacional tiene

carcter de orden pblico.

5. La expresin "en general" del art. 4.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica no importa
una excepcin al derecho a la vida de la persona por nacer.

6. Los arts. 27 y 29 del Pacto de San Jos de Costa Rica y el 41 de la Convencin sobre
los Derechos del Nio imposibilitan limitar el goce de los derechos que ellos reconocen.
Voces: constitucin nacional - derecho - biotica - persona - derechos humanos

* - Ver las conclusiones de este Congreso en El Derecho del 27 de noviembre de

2007.

1 - Perrino, Jorge Oscar, Derecho de Familia, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, t. I, n

39, pg. 59 y sigs.

2 - Bidart Campos, Germn J., Manual de Derecho Constitucional Argentino, n 44 ,

pg. 284.

3 - Vtolo, Alfredo M., Despenalizar el aborto es inconstitucional, LL, 2006-C-1404.

Anteproyecto de reforma del Cdigo Penal.

4 - Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho..., cit., t. I, pg. 98.

5 - Garca Elorrio, Aurelio, El derecho no es lo que los jueces dicen, sino lo que las
leyes dicen, ED, 219-723.

6 - SCBA, causa Ac. 98.830, "R, L. M., NN Persona por nacer. Proteccin.
Denuncia".