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Florianpolis
2004
Florianpolis
2004
_______________________________
Profa. Dra. Olga Maria Aguiar de Oliveira
Coordenadora do Curso de Ps-Graduao
BANCA EXAMINADORA
_____________________________
Prof. Dr. Srgio Cademartori
Orientador
____________________________
Prof. Dr. Marcos Leite Garcia
________________________
Profa. Dra. Patrcia Kegel
__________________________
Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer
Universidade Federal de Santa Catarina
______________________________
Profa. Dra. Ceclia Caballero Lois
Universidade Federal de Santa Catarina
RESUMO
ABSTRACT
This thesis analyses the relation between judicial activity and democracy in
Brazil from a constitutional perspective. The present work studies judicial control of
public policies based on the premise that Brazilian judges have been developing
activities which are traditionally managed by the other branches of government.. This
thesis will sustain that the majority opinions against the pro-active behavior of
Brazilian judges based on lack of popular representation cannot obstacle judicial
intervention in determining public policies due to the normative scopes of the Brazilian
1988 Constitution. The work sustains that the correct balance between substantial
and procedural concepts of democracy is possible in accordance to theoretical
studies made in the past years in Europe and in the United States and also in sight of
the Latin American perspective. Authors like Habermas, Ronald Dworkin and John
Hart Ely present convincent arguments about limitations on judicial intervention in a
Government under the Constitution State. Such authors refer that relations between
judicial interventions and democracy have been discussed thoroughly in those
countries. The thesis concludes that judicial control of public policies depends on a
procedural concept of democracy, for which other instances of participative
democracy are determinant. The work also concludes that the equal protection clause
demands the adoption by judges of a substantial perspective of the Constitution and
democracy to control present public policies.
RESUMEN
SUMRIO
INTRODUO..................................................................................................................... 14
CAPTULO 1
O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO
1.1
O ESTADO LIBERAL................................................................................................. 31
O ESTADO SOCIAL.............................................................................................68
1.3
O ESTADO CONSTITUCIONAL................................................................................ 73
CAPTULO 2
A FUNO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL
E DEMOCRTICO DE DIREITO
2.1
10
2.2
2.3
2.4
2.5
2.6
ALEXY..................................................................................................................................185
2.7
2.8
2.9
CAPTULO 3
AS POLTICAS PBLICAS CONTROLVEIS PELO PODER JUDICIRIO
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.6.1 Argumentos jurdicos contrrios a uma interveno do Poder Judicirio .................. 237
11
12
CAPTULO 4
A ATIVIDADE LEGISLATIVA E EXECUTIVA DO PODER JUDICIRIO
4.1 O NOVO PAPEL DO PODER JUDICIRIO ................................................................ 341
4.2
4.3
4.3.1 Distino entre direitos subjetivos pblicos e interesses juridicamente protegidos... 353
4.3.2 Requisitos especficos da atividade legislativa do Poder Judicirio ......................... 359
4.4
4.5
13
INTRODUO
ARISTTELES, tica a Nicmacos. 3. ed. Traduo de Mrio Kury. Braslia: UnB, 1992. Livro III,
113a, p. 55. Deliberamos no sobre os fins, mas sim, sobre meios, pois um mdico no delibera para
saber se deve curar, nem um orador para saber se deve convencer, nem um estadista para saber se
deve assegurar a concrdia, nem qualquer outra pessoa delibera sobre a prpria finalidade de sua
atividade. Definida a finalidade, as pessoas procuram saber como e por que meios tal finalidade deve
ser alcanada; se lhes parece que ela resultante de vrios meios, as pessoas procuram saber como
e por que meio podem alcan-la mais facilmente e realiz-la melhor; se possvel chegar a ela por
um nico meio, as pessoas procuram saber como ela poder ser realizada por este meio, e por que
meios este meio ser alcanado, at chegarem primeira causa, que a ltima na ordem da
descoberta.
15
Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 7.
16
1.1 Tema
A interveno do Poder Judicirio brasileiro na atividade dos demais
Poderes atravs das aes civis pblicas e de controle concentrado da
constitucionalidade das leis
1.3 Problema
17
1.4 Hiptese
1.5 Variveis
18
constitucional;
1.5.5 O controle das polticas pblicas se revela como um importante
instrumento para a consolidao da democracia no pas, pois
permite uma ampla discusso acerca das decises que afetam
todos os cidados brasileiros, uma vez que os governos eleitos
se mostram incapazes de controlar as decises tomadas pelos
agentes econmicos;
1.5.6 A atividade legislativa do Poder Judicirio atravs das sentenas
normativas, em sede de ao civil pblica para a proteo dos
direitos difusos e do controle concentrado da constitucionalidade
das leis;
19
ainda
quando
tais
medidas
representam
20
21
22
23
possvel existir e se expressar no espao pblico monopolizado pelo Estado. (ANDRADE, Vera
Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. p. 115)
5
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 33.
6
ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.
24
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de S. Paulo, Espao Aberto, 26 abr.
1997.
8
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. O autor sustenta que
a proposta de Kelsen, de criar um Tribunal Constitucional de natureza poltica na Alemanha, a partir
da experincia norte-americana, invivel. Primeiro, porque a Suprema Corte dos Estados Unidos
no desempenha uma funo poltica, mas a garantia dos direitos individuais, e segundo, porque a
experincia da Suprema Corte se desenvolveu no mbito de um Estado anglo-saxo do tipo
judicialista, que, como Estado sem Direito Administrativo, se mostra em evidente oposio aos
Estados do continente europeu.
25
26
jogo10. O controle judicial das polticas pblicas sociais e econmicas ocorre nos
mbitos administrativo e legislativo, pois surge como decorrncia da insero de
direitos sociais no bojo das Constituies contemporneas. O exerccio destes
direitos sociais demanda prestaes de natureza normativa e material, do que resulta
a interveno direta dos juzes em reas at ento exclusivas dos demais poderes,
com grande repercusso na lei oramentria anual.
No existe um mtodo especfico de abordagem do tema, pois a adoo de
qualquer mtodo pressupe a possibilidade de uma anlise ontolgica do objeto que
se pretende analisar, fenmeno completamente desmistificado pela hermenutica
filosfica. O tema ser analisado numa perspectiva crtica11, relacionando sujeito e
objeto, rejeitando a possibilidade de aplicao de um mtodo geral que tornaria
possvel conhecer a essncia do ser, j que em relao s cincias do esprito a
verdade depende de uma compreenso que envolva o ser interpretante. Heidegger
inaugura a crtica sobre o problema ao afirmar que a ontologia grega e sua histria,
que ainda hoje determina o aparato conceitual da filosofia, atravs de muitas filiaes
e distores, uma prova de que a presena se compreende a si mesma e o ser em
27
28
2.0 OBJETIVOS
voltada
concretizao
dos
direitos
fundamentais,
2.2.1 Analisar
papel
do
Estado-providncia
nas
sociedades
29
3. EMBASAMENTO TERICO
Adota-se como marco terico dois autores que tm produzido importantes
estudos acerca da democracia na sociedade contempornea, com especial nfase
no papel dos juzes, quais sejam, Habermas e Ronald Dworkin. Utiliza-se, ainda, as
obras de autores como John Hart Ely e Klaus Gnter como reforo terico das
proposies sugeridas.
30
3. ESTRUTURA DO TRABALHO
O trabalho de pesquisa se divide em quatro captulos, interligados por um
nico fio condutor: a necessidade de uma definio clara dos limites da atividade
jurisdicional num Estado Democrtico de Direito.
O primeiro captulo tratar do Estado Constitucional e Democrtico de Direito,
pois no se pode falar de atuao dos juzes no controle de polticas desenvolvidas
tradicionalmente pelo Estado sem que se analise sua evoluo histrica e o papel
fundante da Constituio brasileira de 1988. Ser conferida nfase especial
importncia poltica da interpretao constitucional, uma vez que a ampliao da
comunidade dos intrpretes da Constituio, de que fala Peter Hberle14, demanda
uma interpretao que relacione Constituio e democracia.
O segundo captulo do trabalho tratar da funo jurisdicional no Estado
Constitucional e Democrtico de Direito a partir da concepo de autores como
Habermas, Ely, Dworkin e Gnther, haja vista a existncia de uma relao direta
entre a interveno judicial e o princpio democrtico no pas.
Nos dois ltimos, captulos, o controle judicial das polticas pblicas surgir
com a pretenso de solucionar problemas concretos de direito constitucional.
14
31
CAPTULO 1
O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO
1.1
O ESTADO LIBERAL
15
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 20. O modelo de Estado, objeto do presente captulo, o modelo ocidental,
permeado pela influncia dos elementos culturais remanescentes do Imprio Romano do Ocidente,
pelos elementos culturais germnicos e, finalmente, pelos valores da Igreja (cristianismo latino), na
medida em que h de divis-lo do modelo de Estado islmico e do bizantino.
16
BASTOS, Celso Ramos. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 13.
H inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais a ateno
a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no mbito de sua
jurisdio.
17
BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Cascais Franco. Lisboa: Publicaes Europa
Amrica, 1970. p. 24.
32
Souza Jnior recorda que Bodin criou no Ocidente uma distino fundamentalssima para toda a
evoluo posterior da diviso do poder: a soberania em sua essncia (la souverainet) e a soberania
em seu exerccio (le gouvernement). Na essncia, a soberania absoluta e indivisvel, no admitindo
regime misto: ou do rei (Estado monrquico), ou da nobreza (Estado aristocrtico), ou do povo
todo (Estado popular). O governo (o exerccio das funes da soberania), entretanto, pode ser
delegado e temporrio: ou ao rei (Governo monrquico), ou nobreza (Governo aristocrtico), ou ao
povo todo (Governo popular). (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 38)
19
Expresso utilizada por Burdeau que sintetiza a idia de que os chefes de famlia ou sacerdotes
apenas tornavam sensveis as crenas e supersties da tribo, que constituam um poder difuso da
comunidade. A presso do conformismo social atenuava a ausncia de personalidades dirigentes, de
tal sorte que lcito dizer que o anonimato no Poder um trao caracterstico destas sociedades
absolutamente primitivas. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 29)
20
Souza Jnior, ao comentar a obra de Max Weber, recorda a origem da acepo: Carismas so os
dons misteriosos que o Esprito de Deus distribui gratuitamente a determinadas pessoas, pelos quais
33
34
25
35
governante. Este modelo, contudo, traz consigo uma concepo vazia do ponto de
vista substancial, j que um sem nmero de concepes sobre o Estado de Direito
surgiram ao longo dos anos, como resultado de sua maleabilidade conceitual. Muito
embora possa ser diretamente relacionado com o modelo de Estado liberal, o Estado
de Direito compatvel com os Estados despticos, j que, nesta concepo, os fins
e o contedo da ao do Estado se mostrem irrelevantes28. No Estado Liberal de
Direito, porm, por influncia da corrente contratualista e do apogeu do Poder
Legislativo aps a Revoluo Francesa de 1789, a lei e a justia esto plenamente
identificados, passando o Estado a sofrer uma limitao decorrente da soberania
popular concretizada pela democracia representativa. O Estado Liberal de Direito,
entretanto, muito embora seja um notvel avano em relao ao modelo anterior
(Rechtsstaat), deixa intocadas as bases do modo de produo vigente que sero
questionadas somente a partir dos movimentos populares que eclodiram ainda no
final do sculo XIX, por conta dos processos de industrializao e concentrao
urbana.
J no Estado Constitucional, a lei ser submetida, pela primeira vez, a uma
relao de adequao e, portanto, de subordinao a um estrato mais alto de
direito estabelecido pela Constituio29. Estado, poder e Constituio so,
efetivamente, as diversas facetas de um mesmo fenmeno de carter iluminista30:
poltica (Estado), antropolgica (Poder) e jurdica (Constituio).
28
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 22.
29
Idem, ibidem, p. 34.
30
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Traduccin por Alfredo Gallego Habitarte.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1970. p. 24. O constitucionalismo, produto do pensamento racionalista e
36
mecanicista dos sculos XVI e XVII, no foi seno a revoluo de uma nova classe social contra o
tradicional poder mstico, tal como se fazia presente na denominao da sociedade estatal pela
monarquia absoluta. De acordo com o clima intelectual em que se desenvolveu, a teoria tradicional se
viu obrigada a aceitar que o poder, elemento irracional da dinmica poltica, poderia ser totalmente
eliminado, ou pelo menos neutralizado, por meio de instituies racionais para seu exerccio e
controle. No original: El constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y mecanicista de
los siglos XVI e XVIII, no fue sino la revolucin de una nueva clase social contra el tradicional poder
mstico, tal como se haca presente en la denominacin de la sociedad estatal por la monarqua
absoluta. De acuerdo con el clima intelectual en la que se incumb, la teora tradicional se vio obligada
a aceptar que el poder, elemento irracional de la dinmica poltica, podra ser totalmente eliminado, o
por lo menos neutralizado, por medio de instituciones racionales para su ejercicio y control.
31
Cademartori, ao tratar do iluminismo, recorda que, Fundamentalmente, este movimento visava a
estimular a luta da razo contra a autoridade (entenda-se autoritarismo) num conflito da luz contra as
trevas. Contrariamente ao que se possa pensar, este movimento no se constituiu numa escola ou
corrente filosfica sistematizada e homognea. Ele foi, antes de tudo, uma mentalidade ou atividade
cultural e espiritual que no se restringia aos filsofos, mas espalhou-se por toda a sociedade
burguesa, indo de intelectuais at alguns soberanos (...) foi nessa poca que surgiu, sob inspirao da
doutrina alem, a teoria do fisco, teoria esta que concebia o fisco como um patrimnio separado do
Rei e que, embora sua origem remonte ao Direito romano tardio, sofreu uma reelaborao por parte
dos juristas alemes do absolutismo. (CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Discricionariedade
administrativa no Estado constitucional de direito. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 39)
32
Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. As relaes entre direito, moral, e poltica sob as
perspectivas procedimental-comunicativa e sistmica: as vises de Habermas e Luhmann, apud
SANTOS, Rogrio Dultra. Direito e poltica. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 169-190.
37
38
35
Muito embora este modelo de concentrao de poder tenha representado um avano quando
cotejado com o incipiente modelo de Estado (fragmentado) medieval.
36
Considerando-se, por exemplo, o modelo francs, na medida em que, na Inglaterra, por influncia
de Locke, o sistema bipartido de distribuio do poder poltico sempre teve amparo na monarquia
parlamentar.
37
Burdeau anota que a idia de um bem pblico temporal adquire sua autonomia relativamente de
um bem comum orientado para a salvao das almas. A concepo tipicamente medieval de um
Poder, cuja ao prefigura e prepara o advento do reino de Deus, apaga-se ante uma interpretao
muito mais laica das tarefas polticas. Houve, a partir da, uma desproporo mais sensvel entre as
possibilidades pessoais do chefe e as exigncias da idia de direito enriquecida por este novo
contributo. Achava-se, assim, acrescida a necessidade de institucionalizao do Poder. (BURDEAU,
Georges. Op. cit., p. 48)
38
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 33. O tipo de poder poltico que emerge com o
Estado nacional moderno foi denominado pelos filsofos de absoluto, usado o qualificativo no sentido
etimolgico original do termo: um poder separado (absolutum) da situao de mistura em que se
encontrava, no feudalismo, com a vida social. Pelos juristas veio a ser chamado de poder soberano,
poder que no est subordinado, pelo menos na esfera temporal ou poltica, a nenhum outro.
39
movimento iluminista39. Este, por sua vez, sintetiza vrias proposies antes
alcanveis somente pelo esprito dos poucos homens instrudos das sociedades
ocidentais, levando-as, de forma cientfica, a uma profunda alterao no desenho do
Estado. Nada mais natural, pois, que a difuso das idias contratualistas tenha sido
amplificada a ponto de se constituir em ncleo essencial da maioria das Cartas
(inclusive a brasileira de 1891) do mundo ocidental moderno, na medida em que
traduzem, de uma forma simplificada, os princpios filosficos da democracia j
presentes desde a Antiguidade.
A institucionalizao do Poder, atravs da representatividade, foi menos uma
conquista da democracia40 do que uma necessidade prtica de assegurar a
legitimidade do Terceiro Estado frente monarquia dos Estados Gerais, base da
legitimidade do Estado contemporneo. Este mecanismo de conquista da
legitimidade artificial em oposio a uma legitimidade natural, derivada da
natureza das coisas e que garantia a manuteno do poder real erige-se em garantia
fundamental da manuteno do Estado contemporneo de modelo constitucional.
Historicamente, coube lei a funo de expressar a vontade geral, elevandose o legislador condio de verdadeiro representante do povo, poder supremo,
base de um sistema de soberania popular41. O Estado assume, no inconsciente
39
Burdeau recorda que do arbtrio a que haviam estado expostos nasceu na conscincia dos
governados um dilema, que foi uma poderosa alavanca de evoluo poltica: ou o Poder se liga a uma
funo onde encontra ao mesmo tempo a sua legitimidade e os seus fins, ou ento ele uma
propriedade de certos indivduos e, por conseguinte, o instrumento de suas vontades e de suas
fantasias. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 47)
40
Note-se que importantes nomes, como Montesquieu, repudiavam o exerccio direto do poder poltico
pelo povo (democracia direta).
41
Tavares anota, sobre o tema, que o conceito iluminista de lei foi dominante at princpios do sculo
XX. Resultou, de certa forma, de uma convergncia dos pensamentos de Rosseau e Kant. Rosseau
40
defendeu a soberania popular pelo imprio absoluto da lei. Kant concebeu a lei no apenas com
referncia soberania do povo, mas igualmente da razo. A vontade geral que em Rosseau parecia
pouco precisa foi, por Kant, desenvolvida e clarificada em termos de vontade racional. (TAVARES,
Andr Ramos. A superao da doutrina tripartite dos poderes do Estado. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 66-71, out./dez. 1999)
42
Cademartori recorda que esta ampliao da discricionariedade decorre da prpria natureza da lei no
Estado liberal, porque, na condio de instncia soberana, no obedece, ela prpria, a nenhuma
limitao de contedo quanto ao que pudesse ser legislado. (CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op.
cit., p. 61)
43
Bobbio sustenta que a doutrina jurdica de Kant contribuiu significativamente para a formao do
Estado liberal. Kant, assim como John Locke, era adepto da corrente de pensamento segundo a qual
o Estado nasce com um fim fundamental: o de fazer com que os indivduos possam conservar os
prprios direitos naturais. Para Kant, o Estado civil no substitui o estado de natureza, mas
proporciona sua plena e eficaz conservao. Em sua obra Metafsica dos costumes, desenvolve a
teoria moral do dever. O filsofo entende por costumes a complexidade de regras de conduta ou leis
que disciplinam a ao do homem como ser livre. A metafsica dos costumes o estudo das leis que
regulam a conduta humana, sob um ponto de vista meramente racional. Para Kant, a filosofia se
divide em lgica, tica e fsica e o conhecimento se divide em uma parte emprica e outra noemprica ou racional, a metafsica. J os costumes, na viso do filsofo, fazem parte da filosofia moral,
sendo as leis morais as da liberdade. Kant entende que uma ao, para ser reputada moral, no basta
ser coerente com o dever; necessrio, tambm, que seja cumprida por ele. O Estado a
representao concreta dessa vontade coletiva, sendo facultada coletividade o poder de convocar o
indivduo para que assuma sua responsabilidade frente coletividade. Reciprocamente, os outros
devem tornar-se responsveis frente ao indivduo. Segundo o pensamento de Kant, sou responsvel
por aquela ao somente diante de mim mesmo, ou seja, na minha conscincia. Assim sendo, para o
brilhante filsofo, no direito, os outros existem como sujeitos que me exigem o cumprimento da ao.
A vontade ou autnoma ou no moral. Os imperativos ou mandamentos so somente frmulas
que expressam a relao entre as leis objetivas do querer em geral e a imperfeio subjetiva da
vontade deste ou daquele ser racional, por exemplo, da vontade humana. Estas leis da conduta
humana so preceitos que se dividem em duas espcies: categricos e hipotticos. Imperativos
categricos ou absolutos so os que prescrevem uma ao boa em si mesma; j os imperativos
41
racionalizao
do
exerccio
do
poder
poltico44,
dotando
instituies
de
hipotticos so aqueles que prescrevem uma ao boa para alcanar um certo fim. Da experincia
no se podem extrair princpios universais, pois, para Kant, nenhum juzo que proceda da experincia
pode ser rigorosamente universal; para s-lo, um juzo h de ser a priori, independente da
experincia. O direito o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode estar de
acordo com o arbtrio de um outro, segundo uma lei universal de liberdade. Verifica-se, na formulao
de Kant, uma das origens do contratualismo, que, baseado na razo humana, veio a desencadear
movimentos histricos de notvel influncia na construo do mundo moderno, dentre os quais a
prpria Revoluo Francesa de 1789. (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de
Emanuel Kant. 4. ed. Traduo de Alfredo Fait, Braslia: UnB, 1997)
44
Loewenstein recorda que el constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y
mecanicista de los siglos XVII y XVIII, no fue sino la revolucin de una nueva clase social contra el
tradicional poder mstico, tal como se haca presente en la denominacin de la sociedad estatal por la
monarqua absoluta. (LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 25)
45
KELSEN, Hans.Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 65.
Verso condensada.
42
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 85. Limpava-se (grifei) o terreno para a construo
de um novo tipo de Estado.
47
Esta ltima idia somente veio a se concretizar, em sua totalidade, com a poltica de Roosevelt para
os Estados Unidos na dcada de 30, conseqncia da recesso financeira e do colapso da Bolsa de
N. York.
48
Bonavides recorda que a programaticidade dissolveu o conceito jurdico de Constituio,
penosamente elaborado pelos constitucionalistas do Estado liberal e pelos juristas do positivismo. O
autor menciona, ainda (p. 251) a existncia de uma classe de normas constitucionais de eficcia
diferida, ou seja, que demandam a interveno legislativa e do administrador como mero instrumento
da execuo de seus comandos. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003. p. 232)
43
MOREIRA, Vital. Nos 50 anos da lei fundamental alem. Revista Jurdica Virtual, n. 2, jun. 1999.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 abr. 2004. A Constituio de Weimar de 1919
fora ela mesma uma Constituio modelo, a me de todas as Constituies de entre as duas
guerras, como algum afirmou na altura. A ela se deve a constitucionalizao dos direitos sociais e da
economia (constituio econmica). Foi ela que pela primeira vez ensaiou um compromisso entre o
sistema de governo parlamentar, com responsabilidade do Governo perante o Parlamento, com um
Presidente da Repblica directamente eleito, dotado de importantes poderes institucionais prprios.
50
CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 28.
51
Souza Neto consigna que o dirigismo constitucional d ensejo, portanto, elaborao de um
conceito material de legitimidade: em seu cerne encontra-se a idia de que as Constituies devem
conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio como
processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm, alm destas, normas
definidoras do contedo a ser realizado pelo legislador. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da
Constituio, democracia e igualdade. In: _______. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da
poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 12)
52
CANOTILHO, J. J. Gomes. Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um
constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica.
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 15, p. 7-17, abr./jun. 1996, p. 12. Canotilho sustenta que as
concepes de Peter Lerche acerca da funo das normas programticas nas Constituies foram
mal interpretadas pela doutrina, transportando-se para o debate poltico uma discusso terica sobre
44
1.1.1 O Contratualismo
a eficcia das normas constitucionais. Assim sendo, o autor considera imprprio esse debate em torno
da eficcia das normas constitucionais programticas no Brasil (CF/88, art. 5, 1), pois a
vinculatividade no significa que as normas consagradoras de direitos fundamentais excluam a
necessidade de uma maior densificao atravs da lei. Ao concluir o artigo sobre a validade de suas
concepes anteriores acerca do constitucionalismo dirigente no Estado contemporneo,
especialmente o Estado portugus, Canotilho sustenta que o novo constitucionalismo deve ter uma
natureza moralmente reflexiva, uma vez que o Estado no corresponde mais nica instncia
produtora do Direito, pugnando pela contratualizao das leis dirigentes.
45
ele tambm fundamenta sua concepo sobre a origem do Estado na opo humana
de convivncia social, que pressupe a renncia de prerrogativas individuais em
benefcio da coletividade, graduada ao longo da concepo pessoal destes
pensadores sobre poltica e Estado, partindo de Hobbes, para Montesquieu e
Rosseau, at Locke. O objetivo consiste, portanto, em demonstrar de que maneira a
limitao do poder do Estado estava relacionada com a ampliao da liberdade do
indivduo, e qual o papel destinado Constituio dentro deste novo esquema
conceitual fundado na razo e nos direitos naturais.
53
HOBBES, Thomas. Leviat. 2. ed. Traduo de Rosina DAngina. So Paulo: cone, 2000. O autor,
nascido na Inglaterra em 1588 (falecido em 1679), procurou, em sua obra, uma concepo puramente
dedutvel da natureza e da sociedade organizada, abrindo, assim, espao para a convivncia entre
racionalismo e empirismo.
54
H que salientar, desde logo, que somente na segunda parte de seu livro o autor se dedica ao
estudo do Estado propriamente dito (causas, gerao e definio). Na primeira parte, limita-se a
analisar o homem (sensaes, imaginao, conseqncia ou srie de imaginaes, linguagem, razo
e cincia, origem das paixes e como se expressam, fins do discurso, virtudes intelectuais e falhas
46
uma pessoa instituda, pelos atos de uma grande Multido, mediante Pactos
recprocos uns com os outros, como Autora, de modo a poder usar a fora e
os meios de todos, de maneira que achar conveniente, para assegurar a Paz
e a Defesa Comum. O titular dessa pessoa chama-se Soberano, e se diz
que possui Poder Soberano. Todos os restantes so SDITOS56.
47
57
Souza Jnior recorda que guerras civis, prenhes de fanatismo religioso, de composio quase
impossvel. Como criar uma ordem forte capaz de assegurar as liberdades individuais que
comeavam a germinar? A soluo buscada por Hobbes vai aproximar-se da que havia prescrito
Bodin. Como sintetiza Chevalier: uma soberania absoluta, indivisvel e concentrada, com poder de
promulgar e abolir as leis. (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 37)
58
Op. cit., p. 165.
59
Op. cit., p. 183.
48
Op. cit., p. 201. O autor tambm faz a distino entre leis naturais ou morais e leis positivas, sendo
que aquelas decorrem das leis da natureza e da equidade, enquanto estas expressam a vontade
momentnea do soberano (p. 206).
49
Monarca, pois a legitimidade lhes vem do soberano, o qual apenas delega estas
altas funes a seus representantes.
Muito embora o autor sustente sua concepo de Estado moderno a partir de
uma contestvel legitimidade histrica conferida ao Monarca, atravs de um pacto
social, ao final do captulo dedicado ao estudo do Estado faz a ressalva de que
61
50
62
Fidlis, ao falar da origem do Estado, recorda que Justificando no apenas o Poder Absoluto do
Estado, mas tambm suas origens, coube a Tomas Hobbes completar a misso, fundado no contrato
social. O Leviat (1651) seria o grande homem artificial, a civitas, o Commonweath, criado
contratualmente pela vontade de todos os homens, que, no estado natural, viviam em constante
guerra, sem lei, sem justia, dirigidos pelo egosmo: homo homini lupus. Ao contratarem, havia
renncia absoluta aos direitos individuais que se transmitiam todos para o ser criado, o Estado.
(FIDLIS, Ernane. Reflexes sobre o Estado e a Constituio. Revista do Curso de Direito da
Universidade Federal de Uberlndia, n. 21, p. 85-98, 1992)
63
O autor faz a distino entre Estado por aquisio (decorrente de vitrias nas guerras, por exemplo)
e Estado por instituio (atravs de um pacto social artificial). Op. cit., p. 146.
64
MONTESQUIEU. O Esprito das leis. Traduo de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues. Curitiba:
Juru, 2001.
65
Idem, ibidem, p. 86. Existe em cada Estado trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito
civil.
66
Idem, ibidem, p. 21. ...o povo s pode ser monarca por seus sufrgios, que constituem suas
vontades. A vontade do soberano o prprio soberano. As leis que estabelecem o direito de sufrgio
so, portanto, fundamentais neste governo.
51
67
Note-se que o autor, no se limitando discusso sobre o melhor modelo de Estado, faz uma
minuciosa anlise das finanas, da religio e da sociologia deste Estado, passando pela anlise de
vrias instituies, como o casamento e a escravido, com a ampla pretenso de estabelecer o
modelo ideal de Estado e de sociedade, propiciando o mximo de liberdade aos cidados. Tece,
inclusive, consideraes sobre a anatomia humana, a forma como estes dados podem estar ligados
ao sucesso de uma comunidade: O ar frio comprime as extremidades das fibras externas de nosso
corpo; isso aumenta sua energia e favorece o retorno do sangue das extremidades para o corao.
(...) tem-se, assim, mais vigor nos climas frios (...) nas regies frias, ter-se- pouca sensibilidade para
os prazeres; ela ser maior nos pases temperados. (p 105). De qualquer sorte, nota-se em
Montesquieu a preocupao bsica com este esprito das leis de uma nao, que devem ser
absolutamente adequadas s necessidades locais.
68
Op. cit., p. 86. Deve-se ter sempre em mente o que independncia e o que liberdade. A
liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo o que
elas probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm teriam o mesmo poder.
69
Democracia do tipo representativo, na medida em que o autor considerava indesejvel uma
democracia exercida de forma direta, como em Atenas, por ser o povo despreparado para esta
misso. O Poder Legislativo no poderia ser permanente (idia tambm defendida por Locke), sendo
que o poder executivo deveria estar concentrado na figura de um monarca, o que traz, portanto, uma
profunda inspirao no modelo ingls de monarquia parlamentar.
70
Hobbes defende a monarquia e a concentrao de poderes, enquanto Locke empresta grande vigor
ao Poder Legislativo.
71
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 86. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a
52
vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
72
Op. cit., p. 91.
73
MARINONI, Luiz Guilherme. Do Processo civil clssico noo de direito tutela adequada ao
direito material e realidade social. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, Gnesis, v. 8, n.
30, p. 763-789, out./dez. 2003. Dizia Montesquieu, ento, que o julgamento deveria ser apenas um
53
texto exato da lei, pois de outra maneira constituiria uma opinio particular do juiz e, dessa forma,
viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos. Essa idia,
bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que une liberdade poltica e certeza
do direito. A segurana psicolgica do indivduo ou sua liberdade poltica estaria na certeza de que
o julgamento apenas afirmaria o que est contido na lei. Ou melhor, acreditava-se que, no havendo
diferena entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade poltica.
74
Op. cit., p. 92.
75
No art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, fica clara a
importncia da concepo de Montesquieu. O artigo menciona, basicamente, que uma Constituio
que no contenha a clusula da separao dos Poderes, no uma Constituio.
54
(1. ed. brasileira. Traduo de Antnio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, maio/1989).
Sintetizamos os principais pontos do livro, dada sua importncia histrica como um dos pilares do
constitucionalismo e do Estado moderno. O objeto de seu primeiro livro parte da definio do homem
bom (tese contrria sustentada por Hobbes, para quem o homem era o lobo do homem e o Estado
deveria interferir de molde a impedir a ocorrncia do fenmeno), tentando explicar por que todos os
homens nascem livres mas acabam sendo agrilhoados no curso do tempo (jusnaturalismo). Conclui
que nas sociedades existem determinadas convenes, atravs das quais os homens perdem e
recuperam sua liberdade (obedincia e liberdade). J no captulo II (das primeiras sociedades)
Rousseau parte da idia familiar, recordando que, cessado o vnculo de utilidade entre pais e filho
(necessidade), somente a voluntariedade explica a continuao do vnculo. Assinala que o amor que o
pai nutre pelos filhos, como recompensa de seus cuidados, equivale ao amor que o soberano nutre
por seu povo, pelo prazer de comand-los. Repudia a idia de que alguns homens nascem para ser
escravos, enquanto outros nascem lderes. Recorda que, na famlia, todos alienam parte de sua
liberdade em favor da utilidade pessoal. Ao longo do captulo III (do direito do mais forte), Rousseau
sustenta que o mais forte nunca o suficientemente para ser sempre o senhor, a no ser que
transforme sua fora em direito, e a obedincia em dever. A fora no faz direito. No captulo IV, ao
abordar a escravido, defende que o homem no pode alienar (no sentido de vender) sua liberdade.
Se o faz em favor do soberano, tal idia no est vinculada paz civil, visto que existem guerras nas
quais combatem os Estados e no as pessoas, que so antagonistas acidentais. As palavras
escravido e direito so contraditrias. J no captulo V (de como sempre preciso remontar a uma
primeira conveno), antes de examinar o ato pelo qual um povo elege um rei, seria bom examinar o
ato pelo qual um povo povo. Porque este ato, sendo necessariamente anterior ao outro, constitui o
verdadeiro fundamento da sociedade. A lei da pluralidade de sufrgios , por si s, um
estabelecimento da conveno, e supe, pelo menos uma vez, a unanimidade. No captulo VI (do
pacto social), enfrenta um problema fundamental: encontrar uma forma de associao que defenda e
proteja, com toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada associado, e atravs da qual cada um,
unindo-se a todos, s obedea a si mesmo, permanecendo to livre quanto antes. As clusulas do
contrato social supem a alienao total de cada um, de forma que a condio igual para todos,
conhecida e aceita por todos. Neste estado, a alienao se faz sem reservas, de forma que nada h
que reclamar. Enfim, cada um, dando-se a todos, no se d a ningum. Cada um de ns pe em
(e)-0.00pelo(ca)6(da )6(u) -6(e a-6(eo)6(dos)-6(o)se upo)6(rersobea )-6(oup]TJ0.0218 Tw 24.0392 T Td[(ne6(m)1(
55
havia publicado seu Esprito das leis. O contrato social (ou princpios do direito
poltico) no tencionava, evidncia, suplantar os estudos de Montesquieu, sendo
que este era socilogo e jurista, enquanto Rousseau era filsofo, mas sim, pretendia
explicar o fenmeno poltico de forma a realar sua grande importncia dentro do
contexto das civilizaes.
Nota-se que Rousseau buscava discutir os diversos sistemas de legislao e
de administrao, analisando, inclusive, as diversas formas de exerccio do Poder
poltico, como a democracia, a aristocracia e a monarquia. Do seguinte excerto, resta
evidenciado que dois dos princpios basilares de sua engenharia poltica so a busca
da igualdade e da liberdade, quando menciona que
56
78
57
RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1993. p. 37.
58
81
LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo: ensaio relativo verdadeira origem e extenso
do Governo civil. Traduo de E. Jacy Monteiro. So Paulo: Abril, 1978. Coleo Os Pensadores. A
obra o segundo de dois tratados sobre o Governo, publicados em 1690, sendo que o primeiro uma
refutao da obra Patriarca (1680) de Sir Robert Filmer, que defende a monarquia absoluta.
82
Muitas de suas assertivas acerca do direito natural foram-lhe inspiradas pelos textos de Richard
Hooker (1554-1600), autor de As leis da poltica eclesistica, uma das mais influentes obras no
desenvolvimento da teoria poltica a partir do pensamento medieval para o conceito dos direitos
naturais.
59
83
Muito embora o autor ingls descreva a realidade de sua ptria, tendo, inclusive, participado do
movimento que culminou com a Revoluo Gloriosa de 1689 (triunfo da Cmara dos Comuns sobre a
monarquia absoluta), suas idias tiveram grande penetrao na Frana. Sua concepo difere da de
Hobbes, na medida em que este pretendia a manuteno da monarquia absoluta. Mas l-se em
ambos as linhas mestras do contratualismo, que prega a renncia das liberdades individuais em favor
de um pacto social (pacto poltico).
84
Op. cit., p. 43. A liberdade do homem na sociedade no deve ficar sob qualquer outro poder
legislativo seno o que se estabelece por consentimento na comunidade, nem sob domnio de
qualquer vontade ou restrio de qualquer lei seno o que esse poder legislativo promulgar de acordo
com o crdito que lhe concedem.
85
Op. cit., p. 53: (...) nos governos, as leis regulam o direito de propriedade, e Constituies positivas
determinam a posse da terra.
86
Op. cit., p. 67. Os que esto unidos em um corpo, tendo lei comum estabelecida e judicatura para
a qual apelar com autoridade para decidir controvrsias e punir ofensores, esto em sociedade civil
uns com os outros.
60
87
61
90
Vieira ensina que a partir do pacto social que se constituir o governo. Governo este que deve
respeitar os direitos e se pautar pelos limites impostos pelos indivduos no momento em que lhe
conferiram autoridade. Mesmo o Poder Legislativo que se encontra numa posio quase sagrada
para Locke, acima dos demais rgos do Estado est limitado pelos direitos conservados pelos
indivduos no momento em que deixaram o estado da natureza e constituram a ordem poltica.
(VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 37)
91
Op. cit., p. 88: Todo o poder que o governo tem, destinando-se to-s ao bem da sociedade, da
mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido mediante leis
estabelecidas e promulgadas, para que no s os homens possam saber qual o seu dever,
achando-se garantidos e seguros dentro dos limites das leis, como tambm para que os governantes,
mantidos dentro dos limites, no fiquem tentados pelo poder que tm nas mos a entreg-lo para fins
tais de que os homens no tivessem conhecimento nem aprovassem de boa vontade.
92
Quando o autor fala que as leis constantes da constituio original devem ser observadas na
convocao do poder legislativo, est se referindo ao fato de que a palavra constituio consiste na
criao de um poder legislativo por uma determinada comunidade, baseada no consentimento de
todos. O ato de constituio do poder legislativo, portanto, teria uma fora suprema.
62
93
Muito embora o autor mencione o poder federativo como responsvel pela representao do corpo
poltico frente a outras naes, inclusive decretando a guerra e selando a paz, nosso maior interesse
o papel destinado ao poder legislativo, decorrente da soberania popular, bem como o princpio de
submisso a que ele sujeita o Poder Executivo.
94
Op. cit., p. 98. ...este poder de agir de acordo com a discrio a favor do bem pblico, sem a
prescrio da lei, e muitas vezes mesmo contra ela, o que se chama prerrogativa.
95
Bobbio recorda a enorme influncia de Locke na Revoluo Francesa: tanto Locke quanto Kant so
jusnaturalistas, ou seja, ambos so pensadores que j haviam efetuado aquela inverso de
perspectiva, para usar uma famosa expresso de Kant, ainda que usada por ele em outro contexto,
aquela revoluo copernicana que faz com que a relao poltica seja considerada no mais ex parte
principis, mas sim, ex parte civium. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos
Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 117)
63
ente poltico, da mesma forma que no pode o indivduo elidir a aplicao da lei,
dada a impossibilidade do retorno sua condio natural.
A construo terica de Locke sustenta as bases de um movimento de
contestao de legitimidade dos governos civis que no atendam ao pacto firmado
com o povo que, em ltima anlise, detm o poder supremo. Ele constri, portanto,
as bases da concepo de soberania, bem como da permanente legitimao do
Executivo pela sua submisso lei.
Muito embora preveja a existncia destes dois poderes, no empresta maior
vigor funo dos magistrados, na medida em que eram atrelados ao Executivo e
procediam da nobreza. Em momento algum concebe a existncia de um remdio
jurdico para as hipteses nas quais a vontade do Executivo desborde dos limites
impostos pela lei; quando negasse a legitimidade dos atos de um governo fundado
em interesses distintos dos do povo, a conseqncia natural, portanto, seria a
legitimao do recurso violncia, por parte do povo. Um dos pontos mais
interessantes da obra consiste na afirmao da existncia de um poder supremo,
acima do Poder Legislativo e que deriva da vontade popular, a qual constitui um
corpo de representantes. Esta vontade popular no poderia ser alienada pelo povo,
sob pena de imediata dissoluo do governo constitudo. O pacto social seria,
portanto, essencialmente revogvel nestes casos, sendo decorrncia do princpio da
soberania, corolrio da legitimao popular. uma Constituio que reflete, em
ultima anlise, o consentimento popular, e traduz os limites96 impostos aos seus
96
Op. cit., p. 130. Se surgir uma controvrsia entre um prncipe e algum do povo em assunto que a
lei silencie ou seja duvidosa, e o assunto se revista de grande importncia, julgo que o rbitro
conveniente em tal caso deve ser o corpo do povo.
64
constituinte99,
superando
representao
popular
engendrada
pelo
97
A obra foi composta durante os Notables de 1788 e publicada nos primeiros dias de janeiro de
1789, mas a primeira verso divulgada surgiu em novembro de 1788, como continuao do Essai sur
les privilges.
98
SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tiers tat?. 4. ed. Traduo de Norma Azevedo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
99
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Mxico: Nacional, 1966. p. 23. Poder Constituinte, na
definio de Carl Schmitt a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta
deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica, determinando, assim, a
existncia da unidade poltica como um todo.
100
Nunca demais recordar que os Estados Gerais eram constitudos, no Antigo Regime, por trs
ordens ou estados: o clero, a nobreza e o Terceiro Estado (os representantes das cidades que, por
sua vez, representavam a burguesia e oligarquia locais), os quais, juntos, representavam o reino
perante o Rei.
65
101
66
104
Sobre a razo, menciona que o imprio da razo se estende cada dia mais; exige, cada vez mais,
a restituio dos direitos usurpados. Op. cit., p. 33.
105
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. Malheiros. So Paulo: 1999. p. 46. Para a teoria constitucional, o
principal legado de Sieys foi demonstrar a necessidade de se separar o poder constituinte como
manifestao do poder da nao, ilimitado por qualquer forma jurdica que no os princpios de direito
natural do poder constitudo poder este decorrente da Constituio e por ela limitado. Esta ciso
67
Fica evidente, portanto, que o poder constituinte originrio s existe nos casos
de ruptura com o modelo anterior, subtraindo da parcela privilegiada da populao o
direito de participar do novo regime. Na concepo do autor, alis, as vantagens
pelas quais os cidados diferem esto alm do carter do cidado. As desigualdades
de propriedade e de indstria so como as desigualdades de idade, de sexo, de
tamanho etc. no desnaturam a igualdade cvica107. Conclui-se, portanto, que Sieys
considerava a manuteno da propriedade privada um pressuposto fundamental na
formao da Assemblia Nacional e da preservao da real representatividade dos
membros do Terceiro Estado. Gesta Leal, ao analisar a funo histrica
desempenhada pela obra de Sieys julga que
106
68
69
direitos sociais passaram a ser diretamente protegidos pelo Estado. Ele sai da
posio de espectador para a de efetivo protagonista do processo social de
interveno na economia privada, assumindo em seu bojo o processo de
transformao da sociedade capitalista, a ponto de torn-la mais diretiva e menos
orgnica110. Muito embora a Constituio do Mxico, de 1917, tenha sido a primeira a
ambicionar um equilbrio entre os direitos da liberdade e os sociais, podendo ser
considerado o primeiro modelo de Estado Social de que se tem notcia histrica a
Constituio alem de Weimar que servir de texto inspirador das Cartas que
reconhecem a importncia da interveno do Estado, especialmente atravs da
proteo da famlia, da educao e do trabalho111.
A emergncia de um Estado-providncia se d como resultado de um
processo de extenso e aprofundamento do Estado-protetor clssico112, sendo que
seu ocaso coincide com a adoo dos postulados do neoliberalismo econmico, na
forma de desregulamentao dos mercados, dos fluxos financeiros e da
109
SERRA, Antnio Truyol y. Los Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 2000. p. 31.
SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as
polticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998. p. 49.
111
PEREZ LUO, Antnio E. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 40. No
sentido de que a Constituio alem de 1919 influenciou as Cartas da Frana de 1946 e 1958, Itlia
de 1948, bem como Alem de 1914, ver TRUYOL Y SERRA, Antonio, Op. Cit. p. 33.
112
ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providncia. Goinia: UnB, 1997. p. 20. De acordo
com o autor, O Estado-providncia deve ser compreendido, em primeiro lugar, como uma
radicalizao, isto , uma extenso e aprofundamento do Estado-protetor clssico. Esta radicalizao
se efetua a partir do fim do sculo XVIII, sob o efeito do movimento democrtico e igualitrio. A
proteo da propriedade privada e da vida pelo Estado estende-se a novos direitos. O artigo 21 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, afirmar, por exemplo: Os auxlios pblicos so
uma dvida sagrada. A sociedade deve subsistncia aos cidados infelizes, seja proporcionando-lhes
trabalho, seja assegurando meios de existncia queles que no tm condies de trabalhar. Os
direitos econmicos e sociais aparecem como um prolongamento natural dos direitos cvicos. Se o
verdadeiro cidado tem de ser proprietrio, preciso tornar quase-proprietrios todos os cidados
que no o sejam, isto , instituir mecanismos sociais que lhes dem o equivalente de tranqilidade e
de segurana que a sociedade garante.
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princpios plurais que no assumem uma conotao absoluta, mas que tero seu
papel definido a partir de uma interpretao judicial aberta124.
A Constituio assume um papel de grande significado na vida poltica brasileira
quando se considera que (1) nela se encontram encartados os limites da atividade do
legislador e, portanto, os pressupostos de validade das normas editadas numa dada
comunidade jurdica; (2) nela se encontram positivados os direitos fundamentais,
sociais e individuais, oponveis em face do Estado e do particular, bem como as formas
de interveno na economia; (3) nela se encontram descritos os objetivos do Estado,
bem como os valores fundamentais em torno dos quais gravita a nao; (4) nela se
encontram pormenorizadas as reas de atribuio da cada pessoa poltica, bem como
se detalham as competncias administrativas do Estado; e (5) nela se encontram
descritos os mecanismos de aquisio, exerccio e perda do poder poltico.
Considerando-se esta sua peculiar natureza, possvel afirmar que se trata de um
documento no qual esto fixadas as decises fundamentais da nao acerca da forma
do exerccio do poder poltico, sua aquisio e limites, bem como sua ideologia125.
124
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 14.
125
Comoglio sustenta que, sem dvida, a Constituio representa a institucionalizao de uma
ideologia (ou de um compromisso entre ideologias) historicamente justificvel. (COMOGLIO, Luigi
Paolo. La garanzia costituzionale dellaazione ed il processo civile. Padova: Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, 1970. p. 31.
76
77
78
126
79
128
Bachoff sustenta a declaratividade dos direitos fundamentais no bojo da lei fundamental alem, na
medida em que tal incorporao (pelo constituinte) no cria direito, mas, antes, o reconhece.
(BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Atlntida, 1977. p. 45)
129
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p. 128.
130
CORTINA. Adela. Derechos Humanos y Discurso Poltico. In: ARNAIZ, Graciano Gonzlez (Org.).
Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Madrid: Tecnos, 1999. p. 3655, p. 44.
131
Cappeletti recorda que, no entanto, tambm no h dvida de que o passo definitivo na direo
daquilo que chamei positivao do direito natural que, a meu ver, representa um dos fatores
fundamentais que caracterizam o pensamento e a realidade jurdica da poca atual ser dado a
partir das modernas Constituies rgidas, do moderno constitucionalismo que se inicia, como j
reconheci, com a Constituio dos Estados Unidos. O passo definitivo ser dado, em suma, por
aquelas Constituies que, por um lado, afirmaro como preceitos de Direito Constitucional positivo os
princpios naturais e os direito inatos, e, por outro lado, oferecero uma garantia efetiva de concreta
aplicao daqueles princpios e de concreta tutela daqueles direitos: uma garantia, por conseguinte,
de no-aplicao das leis que contrastarem com o preceito constitucional em que se contm uma
espcie de vontade permanente do povo, enquanto, ao invs, nas leis ordinrias h apenas uma
vontade transitria e temporria. (CAPPELETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade
80
das leis no direito comparado. 2. ed. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1984. p. 56)
132
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
563.
133
Garzn Valds sustenta que O critrio de universalidade est estreitamente vinculado com a
exigncia de racionalidade. Os argumentos que se aduzem para justificar uma norma moral tm que
ser racionalmente acessveis, tm que oferecer razes-ponte, que permitam ser utilizadas e
compreendidas por todos aqueles que desejem argumentar moralmente. (Cf. GARZN VALDS,
Ernesto. Derecho y Moral. In: GARZN VALDS, Ernesto; LAPORTA, Francisco J. El derecho y la
justicia. Madrid: Trotta, 1996.p. 387-421, p. 419, trad. livre)
81
PRIETO SANCHS, Luis. Derechos Fundamentales. In: GARZN VALDS, Ernesto; LAPORTA,
Francisco J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 501-510, p. 502.
135
FERRER LlORET, Jaume. Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos.
Madrid: Tecnos, 1998, p. 440.
136
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A evoluo da interpretao dos direitos fundamentais no
Supremo Tribunal Federal. In: _______. Jurisdio Constitucional e direitos fundamentais no
Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 347.
82
137
Cf. PREZ SNCHEZ, Guilhermo .. Derechos Humanos y comunismo. Madrid: Arco/Libros SL,
1999. p. 21.
138
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas caractersticas. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29. p. 55-65, out./dez. 1999. A
inter-relao dos direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e
devendo ser sopesados por ocasio de concorrncia ou coliso entre si. H mtua dependncia entre
os direitos fundamentais porque o contedo de certos deles vincula-se aos de outros,
complementando-se os diversos direitos fundamentais, e uns mostrando-se como desdobramento de
outros. (p. 58)
83
139
Marn recorda que cabe concluir que o homem, enquanto ser social temporal, necessita para sua
realizao perfectvel do desenvolvimento de seu entorno societrio. Se o desenvolvimento de um
povo no somente se impossibilita mas que tambm se inverte, isto , se relega este povo a nveis de
subsistncia prprios de etapas pretritas, no que se refere economia, se est infringindo
seguramente um dano irreparvel ao conjunto dos homens que integram este povo e se est
negando, seguramente tambm, o direito fundamental dos povos de determinar livremente seu
destino a partir do momento em que se limita o direito dos mesmos de dispor de seu tempo histrico.
(PELEZ MARN, Jos Manuel. Globalizacin, Justicia Social Internacional y Desarrollo. In: La
Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los Cincuenta Aos de la Declaracin
Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p. 113-128, p. 126, trad. livre)
84
140
CENCI, Daniel; BREUNIG, Eltor; GESTA LEAL, Rogrio. As relaes entre os Poderes locais como
base de sustentao poltica. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas:
Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. 3 v., tomo 2, p. 597-624, p. 618.
141
Sobre o carter universal dos direitos humanos: SOUSA SANTOS, Boaventura de. As Tenses
Modernidade. Revista Cidadania e Justia, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Rio
Janeiro, v. 5, n. 10, p. 74-90, 1 sem. 2001. sabido que os direitos humanos no so universais
sua aplicao. Atualmente, so consensualmente identificados quatro regimes internacionais
aplicao dos direitos humanos: o europeu, o interamericano, o africano e o asitico. (p. 80)
da
de
na
de
85
142
143
144
Altemir ensina que O reconhecimento da universalidade dos direitos humanos mais alm de
qualquer diferena tnica, cultural, regime poltico ou desenvolvimento econmico, somente pode se
basear na dignidade humana, comum a todos os homens, que como proclama a Declarao Universal
em seu primeiro artigo, nascem livre e iguais em dignidade e direitos.(BLANC ALTEMIR, Antnio.
Universalidad, Indivisibilidad e Interdependencia de los Derechos Humanos a los Cincuenta Aos de
la Declaracin Universal. In: La Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los
Cincuenta Aos de la Declaracin Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p. 13-36, p. 14, trad. livre).
86
estabelecem
os
meios
atravs
dos
quais
estes
direitos
sero
Os direitos sociais tm um custo que deve ser suportado pelo Estado, por
injuno direta da Constituio, razo pela qual o debate sobre sua efetividade passa
146
87
149
AGUILAR DE BEN, Jos Manuel. Derechos humanos e derechos econmicos e sociales. In: 50
aos de derechos humanos. Madrid: Editorial Fundamentos, 2000. p. 89.
150
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.
New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 211. Os autores entendem que os direitos sociais
devem ser tratados atravs do modelo clssico de direitos, porque visam, em ltima anlise, estimular
a cooperao social entre as classes. O mesmo argumento no pode ser utilizado no Brasil, j que
boa parte do oramento do Estado depende da cobrana de contribuies sociais suportadas por toda
a sociedade, atravs do repasse ao preo das mercadorias.
151
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 128.
88
sobre
normatividade
dos
direitos
sociais
nas
Constituies
152
Ferrajoli ensina que no mais o Direito que pode ser concebido como instrumento da poltica,
mas , ao contrrio, a poltica que deve ser assumida como instrumento atravs da atuao do Direito
e precisamente dos princpios e dos direitos fundamentais inscritos naquele projeto jurdico e poltico
que a Constituio. (FERRAJOLI, Luigi. Giurisdizione e Democracia. Revista da AJURIS
(Associao dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 75, v. 1, p. 419-435, ago.
1999, p. 421)
153
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-143. p. 129.
154
Dobrowolsk sustenta, ao tratar das normas que outorgam direitos sociais, que, Alm de estarem
vinculados s circunstncias socioeconmicas, do ponto de vista normativo-estrutural, os direitos
sociais prestacionais costumam ser classificados como normas eminentemente programticas, pois
necessitam, via de regra, de uma integrao legislativa. Isto se faz com que seja usualmente
positivados de modo vago e aberto, deixando-se ao legislador um livre e indispensvel espao de
conformao na sua atividade concretizadora, e alegando-se, ainda, que somente este, como agente
poltico, para tanto, dever decidir sobre a natureza da prestao reclamada e a medida de sua
realizao, em funo da necessria aplicao dos recursos pblicos a ela inerente.
(DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Aspectos gerais da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC),
Florianpolis, ano XXI, n. 41, p. 33-66, dez. 2000, p. 49)
89
155
90
159
91
162
Amaral Jnior recorda que Em Kelsen, no interessa ao Direito se uma norma verdadeira ou
falsa, boa ou m, mas to-somente se ela vlida ou invlida. O nico juzo de valor admitido por
Kelsen a compatibilidade das condutas humanas s normas, e destas com as normas superiores.
(AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Do Positivismo Jurdico Democracia em Kelsen. Revista
Jurdica Virtual, n. 5, set. 1999. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2004).
Celso Bastos ensina que Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurdica, muito embora no tenham como objetivo regular situaes
especficas. Tendem generalidade. Os princpios conseguem alcanar toda a ordem jurdica da
Constituio, na medida em que perdem sua densidade semntica. O que o princpio perde em carga
92
93
94
169
COMOGLIO, Luigi Paolo. Op. cit., p. 15. A Constituio contm um complexo de normas
fundamentais, idneo, para traar as linhas-mestras do ordenamento; a formulao das normas
necessariamente sinttica e caracterizada freqentemente a partir da presena de proposies auto
e hetero integrveis (...) Formalmente, o fenmeno se manifesta na enunciao de conceitos
indeterminados, de conceitos-vlvula, de clusulas gerais, que reenviam a critrios meta-jurdicos a
completa determinao dos preceitos. (trad. livre)
170
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nlson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 36. O autor recorda, inclusive (p. 39) que a diferena entre princpios jurdicos e
regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises
particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto
natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicadas maneira do tudo-ou-nada. Dados os
fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve
ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. Em outra passagem (p.
42), o autor ensina que Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso
de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo dos
compradores de automveis se ope aos princpios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver
o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um.
95
96
173
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997. p. 82.
174
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1.234. O autor recorda os riscos de uma interpretao da Constituio conforme as
leis e no das leis conforme Constituio, na medida em que este postulado poderia conduzir a uma
legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade da lei.
175
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2. ed. So
Paulo: Dialtica, 2004. p. 26.
97
177
98
99
100
polticos que buscam a ocupao de um maior espao dentro do Estado, motivo pelo
qual se discute cada vez mais a chamada judicializao da poltica.
101
178
102
179
WARAT, Luis Alberto. La filosofa lingstica y el discurso de la ciencia social. Revista Seqncia
(revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina), n. 1, ano
1, Florianpolis, 1. sem. 1980, p. 89-98. Ao abordar a funo simblica dos mitos, o autor ensina que
A verso moderna do pensamento mtico se desenvolveu principalmente na esfera do discurso
poltico. O poder necessita do mito para assegurar as formas de sua reproduo. Claro que j no se
manifesta lingisticamente atravs de suas forma primitivas, ainda que siga descansando nas
essncias ao invs de no entendimento racional; so um produto da presena de critrios de f. (p.
96)
180
Loewenstein fala da eroso da conscincia constitucional, nos casos em que existe um
distanciamento entre a Constituio e seus destinatrios, de modo que a Constituio passa a exercer
um papel meramente simblico nestes casos. Segundo o autor, o constitucionalismo se revela
insuficiente frente retomada de regimes autocrticos de exerccio do poder poltico, dentro dos quais
os grupos efetivamente responsveis pelas decises no Estado contemporneo no esto limitados
pela Constituio. (LOEWENSTEIN. Op. cit., p. 228)
103
181
WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: Editora da UNOESC, CPGDUFSC, 1996. p. 35.
182
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio noes fundamentais. Revista da AJURIS (Associao
dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 20, p. 22-48, nov. 1980.
183
COUTINHO, Jacinto Miranda. O Papel da jurisdio constitucional na realizao do estado social.
Revista de Estudos Criminais, So Paulo, v. 3, n. 10, p. 47-60, 2003.
184
Recorde-se, a este respeito, que o chefe do Poder Executivo federal realiza, tambm, controle de
constitucionalidade, na medida em que detm a prerrogativa de vetar, no todo ou em parte, lei que
repute inconstitucional (CF/88, art. 84, V). Tambm o legislativo (Congresso Nacional) exercer
controle de constitucionalidade sobre o poder normativo do Poder Executivo, muito embora este
controle, do ponto de vista tcnico, possa ser reputado como controle de legalidade, nos casos do
poder regulamentar que extrapola o limite previsto em lei e controle de constitucionalidade somente no
tocante atividade legislativa do executivo que desborde dos limites previstos na delegao
legislativa, uma vez que se trata de vcio sobre a competncia legislativa (CF/88, art. 49, V).
185
. Segundo informa Ariosto Teixeira, Entre 1 de janeiro de 1990 e 31 de dezembro de 1996, de 358
ADIs propostas no STF contra leis/ato normativos, em 201 casos o Presidente da Repblica foi o
104
jurisdio
constitucional
seria,
portanto
na
viso
clssica
do
responsvel pela produo legislativa. Fonte: Banco nacional de dados do Poder Judicirio (Informe
Jurdico base de dados, verso 10 CDI-STF- Aes diretas de inconstitucionalidade, 1997).
(TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no Brasil. Braslia: Plano, 2001. p. 141)
186
Cf. BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Cascais Franco. Lisboa: Publicaes Europa
Amrica, 1970. p. 180.
187
Cf. CANCELLIER DE OLIVO, Luis Carlos. Juzes legisladores: o controle de constitucionalidade
das leis como forma de exerccio do direito judicirio. Revista Seqncia (revista do curso de psgraduao em Direito da UFSC), Florianpolis, ano XXI, v. 41, p. 83-112, dez. 2000, p. 87.
188
Slvio Dobrowolski assinala que o Judicirio atual um verdadeiro contrapoder dos outros
Poderes, pela importncia das tarefas de controle jurdico que exerce sobre os demais (...) tem por
tarefas cruciais, neste aspecto, a defesa da integridade da Constituio e a realizao dos direitos
fundamentais dos indivduos, tudo isto regulado predominantemente por normas de direito pblico.
(DOBROWOLSKI, Slvio. A Constituio e a escola judicial. In: _______. Direito, Estado, poltica e
sociedade em transformao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris/CPGD UFSC, 1995. p. 151)
105
189
Norberto Bobbio adverte que esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-superior
antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. O conflito consiste no fato de que, se aplicar o
critrio cronolgico, prevalece a segunda. O problema : qual dos dois critrios tem preponderncia
sobre o outro? Aqui a resposta no dbia. O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, o que
tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior (...) se o critrio cronolgico devesse
prevalecer sobre o hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das normas seria tornado em
vo, porque a norma superior perderia o poder, que lhe prprio, de no ser ab-rogada pelas normas
inferiores. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1989. p. 107)
106
quando se considera que o constituinte de 1988 fixou limites claros liberdade dos
poderes executivo e legislativo, normatizando prestaes sociais que demandam a
inverso de recursos pblicos pelo Estado. Neste novo contexto, os juzes passam a
receber diretamente as presses sociais antes destinadas aos membros do Poder
Legislativo, desobrigados de sua atividade tradicional190.
Analisando a experincia em Portugal, Canotilho recorda que
190
107
108
pode tratar-se deste sistema de normas. Unicamente este deve ser descrito. Somente deste modo
que aparece claramente. Em consequcia toda a mistura com outros sistemas normativos (moral,
direito natural) ser excluda.
196
KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 104, um tpico elemento do catlogo de direitos fundamentais e de
liberdade, que constituem a parte integrante e tpica das Constituies modernas, nada mais ,
essencialmente, que uma determinao negativa.
197
O escalonamento (Stufenbau) do ordenamento jurdico e com isto se pensa apenas no
ordenamento jurdico estatal nico pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte
maneira: o pressuposto da norma fundamental o pressuposto da norma fundamental coloca a
Constituio na camada jurdico-positiva mais alta tomando-se a Constituio no sentido material da
palavra cuja funo essencial consiste em regular os rgos e o procedimento da produo jurdica
geral, ou seja, da legislao.. Op. Cit. p. 103
198
Op. Cit. p. 96
199
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. 5 reimpresso.
Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1989 lana duras crticas ao positivismo e teoria pura do Direito,
a qual emerge num contexto de busca de um cientificismo assptico sem contato com a moral, a
poltica, a sociologia e a psicologia. O autor recorda que justamente a pureza metodolgica que
permite e sujeita a teoria pura do Direito a ataques de procedncia to dspar. Orienta-se ela pela
perspectiva gnosiolgica que Kelsen se imps e de que nunca se afastou, expressa a partir de um
fundamento apoltico a norma fundamental -, passando pela ausncia de valorizao do contedo
do direito e pela indiferena fonte de que promanam as normas jurdicas, sendo irrelevantes que
advenham de um governo que se tenha imposto por um golpe de estado, se estiver em condies de
assegurar sua eficcia.
109
autorizao,
normas
permissivas
normas
coercitivas(de
conduta,
110
tacitamente
autoriza
sua
incorporao
ao
ordenamento
jurdico,
convalidando-o automaticamente203.
O autor identifica Estado e direito, mencionando que no possvel, a
existncia de uma entidade autnoma chamada Estado sem que se pressuponha
que este fenmeno concebido como o direito em sua totalidade. A Constituio
seria o local por excelncia para a produo de normas jurdicas que iriam delimitar
de que forma as normas inferiores seriam criadas e qual seu mbito de validade
espao-temporal. A questo relacionada obteno de leis justas, a partir da
interpretao adequada da Constituio, considerada em sua obra um problema da
moral e da poltica, mas no do direito204.
dogmtica, enquanto cincia que tem por funo delimitar seu objeto,
definindo o que jurdico, incumbe to somente descrever o fenmeno jurdico, de
molde a assegurar aos indivduos uma correta percepo de um fato natural sob uma
ptica jurdica. A jurisdio constitucional tem grande importncia na teoria pura de
Kelsen, na medida em que
202
203
ALBUQUERQUE, Mario Pimentel de. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a
ideologia, aspectos crticos, e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 51. O autor recorda, contudo, que Kelsen, numa passagem da teoria geral das normas
deixa de lado a teoria da clusula alternativa tcita, passando a aceitar que no conflito entre as
normas prevalea a deciso judicial por fora da coisa julgada.
204
Op. Cit. p. 118
111
112
208
113
Constituio, quando ento o preceito constitucional que seria aplicado (ao invs
da lei)211.
Na viso de Carl Schmitt uma Corte Constitucional somente de forma
imperfeita poderia ser considerada o defensor da Constituio, consistindo um dos
vrios rgos que realizam esta funo e, neste caso especfico, com a nica
finalidade de defender sua competncia prpria frente a ingerncia dos demais
Poderes.
O enfoque dado pelo autor ao importante tema est assentado numa
concepo democrtica do exerccio do Poder poltico, na medida em que reputa
como excessiva a atividade judicial de interveno em questes polticas,
condenando a politizao do jurdico212. Este seu fundamento para negar que uma
Corte Constitucional (rgo do Poder Judicirio) possa ser reputada guardi da
Constituio. Alega que no pelo simples fato de que em um determinado
julgamento o juiz opta pela aplicao do preceito constitucional ao invs da lei
que o rgo judicial se transforma em guardio da Constituio.
Todavia, h que anotar que h uma diferena substancial entre um julgamento
de um caso concreto, no qual as partes disputam um determinado bem da vida e um
julgamento em sede de controle concentrado, no qual se pretende assegurar a
supremacia da Constituio.
Muito embora no se possa negar a validade da afirmao de que se no
constitucionalismo clssico o controle judicial servia para proteger o cidado do
211
114
Governo, no moderno serve para obstar a vontade legtima das maiorias legislativas
(parlamentarrias)213, no h que se negar a legitimidade do poder judicial nos casos
de manifesta agresso ao texto constitucional.
A jurisdio constitucional no pode ser um instrumento de execuo dos
projetos polticos das minorias polticas, na medida em que o Poder Judicirio deve
zelar pela manuteno do confronto
115
214
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores. 1999. p. 95 recorda que Schmitt
emprestava grande importncia soberania popular, negando validade ao poder de reforma da
Constituio de Weimar, uma vez que as decises estruturantes da Nao somente poderiam ser
tomadas pelo povo alemo.
215
Op. Cit. p. 92
116
117
Recorde-se, desde logo, que o autor tambm recorria a uma possvel ameaa
de invaso da competncia administrativa do Poder Executivo, algo de certa forma
tomado como recomendvel por parcela do Judicirio brasileiro, por exemplo.
As advertncias do autor alemo podem representar um importante avano,
dentro do atual estgio do debate constitucional no Brasil, mormente quando se
considera o intenso e permanente processo de reforma da Constituio Federal de
1988218.
Este avano se d na medida em que em nosso atual estgio, a sociedade (e
o prprio legislador) aguardam uma deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da
(in) constitucionalidade de uma determinada lei, importante para a Nao, antes que
esta tenha plena eficcia social.
O grau de desconfiana, no tocante atividade legislativa (do legislativo e do
Executivo), tamanho que se inverteu a presuno de constitucionalidade em favor
da lei, lobrigando uma perigosa presuno de inconstitucionalidade do dispositivo.
Este grau de incerteza somente pode trazer como consequncia imediata: (a)
uma redobrada e inconsiderada atividade do legislador, o qual sabe que, em ltima
instncia, sua produo ser sempre revisada (pelo Judicirio ou aristocracia da
toga219); (b) um elevado grau de insegurana jurdica o qual no permite que a
sociedade e o cidado comum prevejam suas aes futuras; (c) aumento de dficit
democrtico e de credibilidade nas instituies, especialmente no tocante ao Poder
Legislativo, fazendo com que o eleitor se desinteresse pela atividade legislativa de
seus representantes eleitos.
A opo do autor alemo por uma guarda e defesa da Constituio deferida
ao chefe de Estado, na medida em que no Estado moderno o Poder Legislativo (e
no o monarca) que deve ter seu poder limitado220.
218
118
119
Todavia, cremos que muito embora a Corte possa julgar um fato poltico,
inspirando-se, inclusive, em algumas das concepes poltico-filosficas vigentes,
num dado momento histrico, tal dado no implica considerar esta Corte como
poltica (ou no-jurdica).
A anlise de um fato poltico pode (deve) ser levada a efeito a partir da
aplicao de princpios e regras jurdicas previstas na Constituio, sendo que o
fundamental que produza uma deciso fundamentada e passvel de controle pela
sociedade.
A outorga de legitimidade ativa tambm est vinculada a esta discusso, na
medida em que muitos dos rgos deflagradores deste exame concentrado da
constitucionalidade, como se ver adiante, tambm no foram eleitos.
Como combinar estabilidade fundamental para a independncia na funo
com legitimidade (outorgada, no sistema representativo, pelo resultado das urnas)?
pode ser reputado como legtimo. Deve, ainda, apontar de que forma foi suprimido o ncleo essencial
do direito atingido e de que maneira a opo do legislador (seja membro do Poder Legislativo ou do
Poder Executivo) agride os princpios constitucionais. A busca de um critrio razovel no deve ser a
finalidade ltima do juiz, sob pena de alijar o legislador de sua misso precpua, para a qual foi
eleito.A declarao da nulidade de uma lei ou um ato normativo, reputado como inconstitucional, sob o
argumento de no-razovel, somente pode ser levada a efeito aps ultrapassado o exame acerca da
adequao e necessidade. O juzo de razoabilidade est fortemente ligado a um juzo de equidade, na
aplicao da lei, motivo pelo qual o recurso interpretao conforme se mostra democraticamente
mais adequado a uma finalidade eqitativa, de modo a restringir (na aplicao da lei atacada como
inconstitucional) efeitos no-desejados pelo legislador ou ainda, tambm fundado num juzo de
isonomia, estender a terceiros um benefcio legal concedido a uma parcela da sociedade, sem
qualquer justificativa.
120
222
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional. Madrid: Minima Trota, 1998. p. 49.
223
FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdica. Revista de Direito Federal da
Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE), Braslia, n. 63, p. 185-199, jan./jun. 2000, p.
192.
224
ARRUDA JR., Edmundo Lima de; GONALVES, Marcus Fabiano. Globalizao, Direitos Humanos
e Desenvolvimento. In_____Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania,
democracia e direitos humanos. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002. p. 129. A origem e a
fundamentao jusnaturalista destes direitos humanos dificultam sua percepo como estruturas
eficaciais possibilitadoras da experincia convivial. A abordagem excessivamente axiolgica dos
direitos humanos e, dentro dela tambm a presena de certa ideologizao de certas esquerdas que
consideram o apelo aos Direitos Humanos como mais uma retrica, entre tantas outras, alm das
dificuldades inerentes abstrao dos valores, traz consigo ainda um reforo s pregaes e o
descuido das tcnicas de implementao.
121
122
227
123
Luiz Marinoni recorda, ao dissertar sobre a importante repercusso que a adoo do modelo liberal
causou na tutela processual dos direitos materiais, que se no h como negar que, diante do direito
liberal, h relao entre a incoercibilidade das obrigaes e a preservao da liberdade do homem,
no se pode deixar de perceber que, dentro da lgica do liberalismo, h tambm um nexo entre a
tutela pelo equivalente e os princpios da abstrao das pessoas e dos bens. Se os bens so
equivalentes, e assim no merecem tratamento diversificado; a transformao do bem devido em
dinheiro est de acordo com a lgica do sistema, cujo objetivo apenas o de sancionar o faltoso,
repristinando os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz no pode dar tratamento distinto
s necessidades sociais, nada mais natural do que unificar tal forma de tratamento, dando ao lesado
valor em dinheiro. (MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito tutela
adequada ao direito material e realidade social. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,
Gnesis, v. 8, n. 30, p. 763-789, out./dez. 2003)
229
GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 129.
124
230
125
126
127
ela consegue dar sustentao poltica aos modelos econmicos existentes na Unio
Sovitica e nos Estados Unidos. Em ambos, o Estado-Nao representa um
paradigma de representao do exerccio do poder estatal que visa assegurar
centralidade poltica. Ou seja, em ambos os modelos, o espao natural da tomada
das decises situa-se no interior do Estado. A nova perspectiva o esvaziamento do
espao pblico de debate sobre o contedo das polticas pblicas atravs da adoo
de novos modos de tomada de deciso e exerccio do poder. Este fenmeno,
contudo, no tem ensejado a ocupao do espao poltico pela sociedade civil. Muito
ao contrrio, ela encarada pelo mercado como uma massa analisvel e
quantificvel de consumidores.
A deteco e prospeco de novos mercados parte de uma premissa
universal de construo de uma engenharia jurdica atravs da qual as relaes de
consumo seriam travadas da forma mais profissional o possvel, com a centralizao
dos conflitos sociais na rea do mercado. Neste novo contexto, os conceitos de
cidado e consumidor se equiparam j que, quanto maior a capacidade financeira do
consumidor, maior ser seu nvel de ingerncia na seara poltica nacional235.
Este cidado da ps-modernidade poderia habitar o mesmo espao
geogrfico que os no-consumidores ou no-cidados? A liberdade absoluta dos
mercados e o redirecionamento do papel do Estado-Nao, que passa a facilitar este
modelo de economia planificado na escala mundial, no estariam partindo de
235
WARAT, Luis Alberto. La ciudadania sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina). Florianpolis, n. 26, ano XIV, p. 1-17, jul. 1993. Como leciona Warat na p. 1, estamos
entrando em um perodo marcado pela decadncia de grande parte da mitologia jurdica, que foi a
128
129
130
238
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 38. A bandeira do pluralismo jurdico pode jogar contra o
propsito liberal tradicional, servindo como luva perfeita na defesa da tese do estado mnimo e das
bandeiras ps-modernas (...) neste sentido, o pluralismo pode encontrar-se irmanado com o novo
liberalismo (...) na defesa das novas pluralidades jurdicas locais contra qualquer tentao totalizante
(metarelatos).
239
LACERDA, Galeno. O juiz e a justia no Brasil. Revista da AJURIS (Associao dos Magistrados
do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 53, p. 50-72, nov. 1991. No Brasil, desde o
advento da Repblica em 1889, estabeleceu-se um singular e fecundo dualismo na estrutura e no
modo de realizao do Direito: o Direito Pblico, inspirado nas instituies norte-americanas e o
Direito Privado, no sistema codificado da Europa Continental. Esta perspectiva nova de integrao dos
dois maiores sistemas de realizao do direito no mundo o romano germnico e o commom law ,
teve o feliz resultado de conferir ao Poder Judicirio, no Estado de Direito, importncia superior a dos
131
demais Poderes, ao contrrio daquilo que, em regra, acontece nos pases da Europa Continental e
Ocidental, presos ao dogma montesquieuniano da independncia e autonomia dos Poderes.
240
Miguel Pressburger recorda que Na organizao do Poder Judicirio brasileiro, exerceu forte
influncia o papel que o latifundismo determinou na formao das classes dominantes. Contrariamente
ao homestead, implantando no territrio norte-americano a partir do pressuposto wakefieldiano de que
nas colnias no existia propriedade fundiria prvia ocupao dos colonos individualmente (a
questo das plantations do sul deve ser vista no contexto da derrota sofrida na Guerra Civil), as
arcaicas formas de concesses, doaes ou a apropriao pura e simples de vastssimas fatias do
territrio nacional, desde os primrdios da colonizao, perpassando pelos perodos imperiais e
depois pela repblica fortemente modelaram o poder poltico das classes dominantes brasileiras e
conseqentemente a parte jurdica deste poder. (PRESSBURGER, Miguel. (DIS)funo e
(DES)funcionamento do Judicirio. In: CNBB CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL (Org.). tica, Justia e Direito: Reflexes sobre a Reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes,
1996. Coletnea. p. 189)
241
132
na medida em que a proteo social na Alemanha est prevista de forma explcita somente na
legislao infraconstitucional.
243
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2v., v. 1, p. 109. Sobre o tema, o autor recorda
que A sndrome do privatismo da cidadania e o exerccio do papel do cidado na linha dos interesses
dos clientes tornam-se tanto mais plausveis, quanto mais a economia e o Estado, que so
institucionalizados atravs dos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistemtico prprio,
empurrando os cidados para o papel perifrico de meros membros da organizao. Os sistemas da
economia e da administrao tm a tendncia de fechar-se contra seus mundos circundantes e de
obedecer unicamente aos prprios imperativos do dinheiro e do poder administrativo. Eles rompem o
modelo de uma comunidade de direito que se determina a si prpria, passando pela prtica dos
cidados.
244
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito moderno e mudana social: ensaios de sociologia
jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 73. Nas sociedades ocidentais, de modernidade perifrica,
onde a racionalidade jurdica jamais chegou a ser efetivamente moderna, profundo o hiato entre o
direito estabelecido e o direito a estabelecer-se. Em outras palavras, a existncia de uma
racionalidade jurdico-formal complexa no garantidora por si mesma da realizao de direitos.
133
245
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 1. A autora anota que Com a grande crise econmica mundial dos anos 70, aps os dois
choques do petrleo, em 1973 e 1977, e o rompimento do sistema de equilbrio cambial firmado pelo
acordo de Bretton-Woods, que definira a configurao do cenrio poltico-econmico internacional
durante a Guerra Fria, em 1979, encerrava-se um ciclo da vida poltico-econmica no mundo e junto
com ele a era de ouro que se seguiu ao fim da Segunda Guerra Mundial. O Estado de bem-estar fora
implementado com os excedentes de produo desse perodo, provedor de direitos sociais numa fase
de crescimento da economia capitalista do mundo.
246
VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna.
Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2002. De acordo com Gianni Vattimo, a
partir das conexes possveis entre a filosofia niilista de Nietzsche e a hermenutica de Gadamer, que
a ps-modernidade no representa uma mera superao da modernidade o que, por si s, poderia
ser considerada mais uma das concepes modernas apenas com uma nomenclatura diversa mas
sim, um estgio influenciado por uma filosofia marcada pelo imobilismo, pelo sentido histrico da
compreenso humana que condensa passado e presente, despojado de uma pretenso de
superao.
134
247
MELLO, Aymor Roque Pottes de. A Poltica neoliberal de endividamento e excluso social e os
instrumentos para o exerccio da cidadania e da democracia. Revista Cidadania e Justia, AMB
(Associao dos Magistrados Brasileiros), Braslia, ano 5, n. 11, p. 6-18, 2 sem. 2001, p. 7. Nesse
artigo, o autor recorda, ainda, que O contedo programtico neoliberal de base alicerou-se na
destruio da capacidade de regulao da economia pelo Estado, tendo como principais instrumentos
a privatizao do patrimnio pblico estatal e o desenvolvimento de polticas de desregulamentao
dos mais importantes setores da vida nacional, com o fim de dar maior mobilidade ao capital
financeiro, e viabilizar a maximizao do lucro.
248
IANNI, Octvio. A sociedade global. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992. p. 118. Em
outra passagem (p. 119), o autor afirma que Aos poucos, ou de repente, muito do que so os modos
de vida e trabalho parecem impregnar-se da racionalidade enraizada na produo de mercadorias
materiais e culturais, que atendem s necessidades reais e imaginrias, manipuladas pela
publicidade, a indstria cultural, o jogo de imagens coloridas, pasteurizadas e fugazes, o vdeo clip
mundial.
249
Cf. MARTIN, Hans Peter; SCHUMANN, Harald. A armadilha da globalizao: o assalto
democracia e ao bem-estar social. 6. ed. So Paulo: Globo, 1996. p. 152. Os autores ainda recordam
que Alis, desde princpios de 1994, quando foi criada a sucessora do Gatt, a World Trade
Organization, ou Organizao Mundial do Comrcio (OMC), com sede em Genebra, os governos j
135
no mais regateiam barreiras alfandegrias, mas discutem a reduo de outras barreiras comerciais,
tais como os monoplios estatais ou as normas tcnicas.
250
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997.
251
GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 223.
136
servios pblicos para a iniciativa privada, com o fito de obter melhores resultados
econmicos.
A interveno do Estado na economia globalizada somente admitida na
condio de rbitro ou piloto, mas no de efetivo protagonista no processo de
produo e distribuio de bens e servios253. Para os neoliberais, as razes da crise
estariam na corroso das bases de acumulao capitalista e na presso para que o
Estado aumente, cada vez mais, os gastos sociais254. Para Bonavides, a insero do
Brasil numa economia globalizada, bem como o modo-de-produo imposto aos
pases de periferia, rendeu ensejo a quatro crises do Brasil constitucional, quais
252
137
254
138
Exemplo desta hipertrofia do Estado de Direito fiscal est consignado em recente emenda da
Constituio Federal de 1988 (EC 42, de dezembro de 2003), a qual inseriu o disposto no art. 37,
XXII, com o seguinte teor: XXII - as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por
servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e
atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais,
na forma da lei ou convnio.
257
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Tendncias do direito constitucional brasileiro a ampliao da
jurisdio constitucional e da proteo dos direitos do homem e do cidado. A Lei 9.882, de 3 de
139
dezembro de 1999. Revista Forense, Braslia, v. 97, n. 357, p. 41-50, set./out. 2001. De acordo com o
autor, a globalizao no um fenmeno puramente jurdico, mas implica tambm sua alterao, com
a implementao de parlamentos transnacionais e integrados, bem como com a criao de Cortes
com poderes jurisdicionais para dentro das fronteiras dos Estados partcipes (p. 42).
258
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 158.
140
pela economia259? Como devolver ao cidado tudo aquilo que lhe foi subtrado,
especialmente o direito de eleger aqueles que realmente tomam as grandes decises
governamentais no pas?
Uma das vias adequadas passa pela renovao da hermenutica constitucional e
a reafirmao de uma vontade de Constituio por parte dos operadores do sistema
jurdico. Passa, tambm, pela resistncia a decises casustas no controle de
constitucionalidade das leis, bem como por uma profunda reflexo sobre a teoria das
condies da ao nos processos coletivos.
259
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 164. Carl Schmitt
sustentava, por exemplo, que a Constituio (jurdica) de Weimar fosse substituda por uma
Constituio econmica, por ser natural que um Estado econmico fosse regido por uma Constituio
econmica.
141
260
142
da razo massificada. Busca-se, desta forma, a alienao. Um estgio de letargia mental que supere
a dor e a solido da vida moderna, da vida global.
263
143
265
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 59.
266
MORIN, Edgar. Cultura de massas no sculo XX. 3. ed. Traduo de Agenor Soares Santos. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2003. v. II: Necrose. Edio brasileira de O esprito do tempo, p.
201.
267
144
145
146
excludos os sujeitos ou poderes legibus soluti; assim como a doutrina liberal do estado de direito e
dos limites de sua atividade equivale a uma doutrina de negao da soberania.
269
MLLER, Friedrich (Op. cit., p. 264), ao enfocar os efeitos da globalizao nos pases perifricos,
recorda que, Se desse modo os eleitos no mais decidem (porque decidem o mercado, a bolsa de
valores, o FMI, o Banco Mundial & Cia.) e aqueles que decidem no so eleitos, faz-se mister
desenvolver estratgias de resistncia democrtica. Do contrrio, as formas de democracia direta ou
participativa ficam inteiramente impossibilitadas, e mesmo a democracia tradicional do modelo
representativo sucumbe diante de uma excluso que cava vez menos pode ser acobertada a uma
excluso da esfera na qual so tomadas as decises de longo alcance. A falta de lisura da
contabilidade eleitoral decorre, essencialmente, do absentesmo de juzes e promotores eleitorais, os
quais s raramente investigam a idoneidade das contas apresentadas. Considerando que todos os
partidos, sem exceo, burlam a legislao vigente atravs de contribuies no-oficiais que
alimentam campanhas milionrias, o controle a ser exercido pelos prprios partidos no efetivo e o
poder judicirio apenas se encarrega de chancelar a contabilidade suspeita.
270
147
271
GESTA LEAL, Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 151.
272
Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre
eficincia e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 234.
273
Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 89. (a partir da anlise de pesquisas empricas realizadas nos Estados Unidos na
dcada de 1970 por socilogos da Universidade de Michigan.)
148
274
Cf. FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista
149
275
ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Massachussets: Harvard University Press, 1990.
p. 262. Segundo o dualismo, existem dois tipos diferentes de decises polticas numa democracia. A
primeira tomada diretamente pelo povo americano, em um verdadeiro momento constitucional; a
segunda, pelos governantes eleitos. O autor superou a dificuldade contra-majoritria, estabelecendo
uma distino entre a poltica no.018a177ps
150
151
CAPTULO 2
A FUNO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL E
DEMOCRTICO DE DIREITO
2.1
OS JUZES E A DEMOCRACIA
O modelo constitucional contemporneo tem, por escopo, assegurar o
276
Sobre o confronto entre direitos individuais com sentido socialmente desagregador e os princpios
de justia encartados nas Constituies contemporneas, remete-se a ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 97, item 3: a oposio fora
desagregadora dos direitos individuais.
152
277
Cf. FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista
Crtica Jurdica, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
278
Canotilho alerta que A terceira dificuldade radica no perigo de um direito de contedo varivel,
conducente a um perigosssimo subjetivismo judicirio. Com efeito, o pluralismo de princpios est a
paredes-meias com fragmentaes interpretativas dos juzes, ficando tudo inseguro desde a regra
aplicada e jurisdicionalmente mediada. (CANOTILHO, J. J. Gomes. A Principializao da
jurisprudncia atravs da Constituio. Estudos em homenagem ao Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira. Revista de Processo, So Paulo, n. 98, p. 83-89, abr./jun. 2000)
279
LEAL, Roger Stiefelmann. A Judicializao da poltica. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 231-237, out./dez. 1999. Sobre o tema, o autor lembra
que A ambigidade das normas legais e constitucionais, aliada a um sentimento de coresponsabilidade do juiz, na medida em que chamado a corrigir os desvios na execuo das
finalidades inscritas nos textos legais e constitucionais, tm o condo de afastar o juiz da clssica
neutralidade. O juiz passa a ser encarado como elemento participante do sucesso ou do fracasso
poltico do Estado. Contudo, tal ideologizao do juiz tem um efeito perverso, pois cada juiz tem para
si o seu Estado ideal. Dificilmente os juzes entrariam num acordo em relao a qual modelo poltico
o mais correto. Desse modo, imbudos da responsabilidade poltica que o Welfare State lhes imps, os
juzes interpretam os conceitos indeterminados explicitados atravs de princpios e diretrizes gerais de
modo que mais lhes agradam politicamente, ou, ao menos, se vem tentados a tanto.
280
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Editora Paz e Terra, 2003, p. 157. Bobbio sustenta que a democracia um regime
caracterizado pelos fins ou valores em direo aos quais um determinado grupo poltico tende e
opera, sendo que a igualdade jurdica est associada a uma concepo de democracia formal e a
igualdade econmica e social est vinculada a um conceito de democracia substancial.
153
2.2
OS LIMITES DA ATIVIDADE
RONALD DWORKIN
JUDICIAL
NA
PERSPECTIVA
DE
281
Albuquerque recorda que a misso especfica de descobrir os princpios e valores sociais que
supeditam o Direito, propiciando decises justas, nos casos difceis, constitui uma tarefa herclea, que
no pode ser confiada a qualquer jurista. Para enfrentar essa dificuldade, Dworkin concebe a teoria do
Direito de Hrcules, hipottico juiz dotado de habilidade, erudio, pacincia e perspiccia sobrehumanas, que capaz de solucionar os casos difceis e encontrar respostas corretas para todos os
problemas, mediante a construo de uma teoria slida, coerente, fundamental. (ALBUQUERQUE,
Mario Pimentel. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a ideologia, aspectos crticos, e
o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 41)
282
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997, p. 263.
283
Cf. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. p. 12. A pergunta onde e at que ponto so
necessrios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relacionamento entre estes
julgamentos de valor e os mtodos de interpretao jurdica, bem como as proposies e conceitos da
dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser racionalmente fundamentados ou
justificados.
154
Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 19.Estudaremos o argumento jurdico formal a partir do ponto de vista do
juiz, no porque apenas os juzes so importantes ou porque podemos comprend-los totalmente se
prestamos ateno ao que dizem, mas porque o argumento jurdico nos processos judiciais um bom
paradigma para a explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica.
285
Dworkin empresta, a exemplo de boa parte dos constitucionalistas norte-americanos, uma grande
importncia liberdade humana. Deste modo, a igualdade concebida por Dworkin no pode ser
reconduzida ao conceito de igualdade material, que caracteriza os Estados sociais, mas sim uma
igualdade instrumental de acesso a bens e servios prestados pelo Estado, o que fortalece o debate
em torno da discriminao positiva.
286
Cf. Dworkin, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution.
Massachussets: Harvard University Press, 1996. p. 17. Para o autor, as decises majoritrias somente
podem ser reputadas como formas legtimas de auto-governo, caso os membros desta comunidade
155
possam ser considerados como membros morais da comunidade, ou seja, que possuam o direito de
participao nas decises que afetem a comunidade, bem como que a comunidade trate todos os
seus membros com igual considerao e respeito (especialmente no tocante distribuio de
recursos pblicos) e, finalmente, que o membro da comunidade se sinta como um membro efetivo da
comunidade, ou seja, que se reconhea como sua parte integrante. Estas seriam condies
estruturais (p. 24) para o reconhecimento de uma comunidade moral genuna.
287
Cfr. DWORKIN, Ronald. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad. Traduccin de
Fernando Aguiar y de Maria Julia Bertomeu. Barcelona: Paidos, 2003. p. 203. A relao entre
democracia e a atividade judicial consiste em um dos temas centrais da obra de Dworkin, o qual pode
ser considerado como um dos maiores tericos da atualidade acerca dos limites da atividade judicial.
Nesta obra captulo 4 ao tratar da igualdade poltica, Dworkin ir advertir que o conceito de
democracia no unvoco, ao contrrio, uma idia de grande abstrao e mesmo ambigidade.
Neste sentido, o autor prope a existncia de duas concepes distintas sobre a democracia, a
concepo dependente e a independente. Segundo a concepo independente de democracia, esta
consiste num mecanismo de distribuio eqitativa do poder sobre as decises polticas de uma
determinada comunidade. Neste sentido independente, a democracia no julgada pelos resultados
que produz, mas sim, a partir do respeito observncia da vontade da maioria, ou seja, da adoo de
procedimentos eleitorais que assegurem o direito de participao de todos os cidados, em sua
funo simblica, de agncia e comunitria. Na funo simblica existe a declarao comunitria de
que o indivduo possui as condies de participar das decises polticas. Na funo de agncia, o
indivduo assume a capacidade de fazer inserir suas prprias concepes morais no processo coletivo
de tomada das decises polticas e, sob uma perspectiva comunitria, trata-se de assegurar que o
indivduo se sinta como parte de uma comunidade que compartilha de uma mesma tbua de valores e
objetivos. Dworkin ir rejeitar esta concepo independente e formal de democracia, muito embora
reconhea que esta concepo a que goza de maior estima junto populao, pois pressupe uma
aparente neutralidade sobre as opes de uma comunidade. Opta, portanto, por uma concepo
dependente de democracia, segundo a qual os resultados produzidos pelo sistema democrtico
156
interferem na concepo sobre a justia ou adequao deste mesmo sistema, no que pertine com a
distribuio de recursos e oportunidades entre os cidados da comunidade norte-americana. Segundo
esta ltima concepo dependente, os juzes exercero uma funo de capital importncia na
democracia constitucional, j que iro limitar a vontade das maiorias parlamentares atravs do
controle de constitucionalidade das leis, ou seja, os resultados produzidos pelo sistema de distribuio
do poder poltico sero avaliados pelos juzes a partir do direito de igual respeito e considerao j
presente na concepo de Rawls, por exemplo. Segundo Dworkin, um sistema democrtico deve
permitir igualdade de influncia no processo poltico, o que se d, fundamentalmente atravs da
liberdade de expresso, motivo pelo qual uma concepo independente de democracia no se
coaduna com o poder de influncia de determinados segmentos da sociedade tais como os
proprietrios dos meios de comunicao etc.
288
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 26. Recorda a autora que Dworkin chama de diretriz ou
diretriz poltica o tipo standard que prope um objetivo que tem de ser alcanado, geralmente uma
melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade. Chama princpios a um
standard que tem de ser alcanado no porque favorea ou assegure uma situao econmica,
poltica ou social que se considera desejvel, seno porque uma exigncia da justia, da eqidade
ou de alguma outra dimenso na moralidade. Cademartori, ao tratar da importncia dos princpios na
obra de Dworkin, recorda que Se, no caso das normas comuns ou regras, estas se aplicam ou no
aos casos concretos dentro de uma perspectiva de tudo ou nada (an all or nothing), os princpios
estabelecem as razes para decidir de uma forma determinada e, ao contrrio das outras normas
comuns, o seu enunciado no determina as condies de sua aplicao, mas sim, o seu contedo
material ou peso especfico, ou seja, o valor que encerram e que definem quando eles sero aplicados
ou no (CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Discricionariedade administrativa no Estado constitucional
de direito. 1. ed, 4. tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 101)
289
Cf. Dworkin, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution.
Massachussets: Harvard University Press, 1996. p. 83.
290
Cf. CALSAMIGLIA, Albert. Derechos en serio. Apresentao edio espanhola traduzido por
Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984. Segundo o autor, Dworkin no um autor jusnaturalista
porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios
157
158
Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que numa democracia o
poder est nas mos do povo. Mas por demais evidente que nenhuma
democracia proporciona a igualdade genuna de poder poltico. Muitos
cidados, por um motivo ou outro, so inteiramente destitudos de
privilgios. O poder econmico dos grandes negcios garante poder poltico
especial a quem os confere (...) devemos levar em conta ao julgar quanto os
cidados individualmente perdem de poder poltico sempre que uma questo
sobre direitos individuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais.
Alguns perdem mais que outros apenas porque tm mais a perder (...)293.
293
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 27.
159
294
160
presente tese, qual seja, entre questes sensveis eleio e questes insensveis
eleio, concluindo que as questes de poltica so sensveis eleio (e
vontade da maioria), enquanto que as questes de princpio no so sensveis
eleio, permitindo, portanto, a interveno reguladora dos juzes. Neste sentido, a
deciso sobre a construo de um estdio de esportes ou sobre a construo de
uma estrada pblica depende da eleio da comunidade, o mesmo no podendo ser
aceito no tocante discriminao racial ou pena de morte295. Existe, portanto, uma
correspondncia lgica e necessria entre participao democrtica e polticas
pblicas. Nesta concepo substancial de democracia, os juzes possuem uma
grande importncia, pois ser atravs da interpretao judicial dos princpios
constitucionais que o espao destinado a cada um dos rgos do Estado ser fixado.
Conclui-se que luz da concepo substancial de Dworkin sobre a democracia, o
processo de formulao das polticas pblicas uma questo sensvel eleio, o
que se converte em um importante argumento da presente tese em favor de uma
limitao da atividade judicial.
2.3
295
161
uma
legitimidade
buscada
no
consenso.
Muito
embora
reconhea
Neste sentido, sua anlise est centrada na considerao de que ser com o
surgimento da modernidade que ocorrer uma transformao da conscincia moral,
sendo que, numa nova dimenso da moral institucionalizada ou convencional, ela se
os assassinos convictos ou de proibir a discriminao racial no trabalho parece, por outro lado,
insensvel eleio.
296
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 4. ed. Traduo de
Alfredo Fait, Braslia: UnB, 1997. Segundo Bobbio (p. 55), em Kant a distino entre Moral e Direito
consistiria apenas na forma atravs da qual o indivduo se obriga, pois enquanto no Direito no h
qualquer impulso interno, na Moral existe um impulso do agente voltado para a ao, ou seja, o que
faz da ao conforme a este dever sucessivamente uma ao moral ou jurdica a diferente
motivao da ao.
297
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p. 141. O autor recorda, ainda, que (p.
141) A concepo empiricamente informada, segundo a qual as ordens jurdicas completam-se cooriginariamente uma moral que se tornou autnoma, no suporta por muito mais tempo a
representao platonizante, segundo a qual existe uma relao de cpia entre o direito e a moral
como se tratasse de uma mesma figura geomtrica que apenas projetada em nveis diferentes. Por
isso, no podemos interpretar os direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas
constitucionais como simples cpias de direitos morais, nem a autonomia poltica como simples cpia
da moral. Isso devido ao fato de que normas de ao gerais se ramificam em regras morais e
jurdicas.
162
298
163
age mais no nvel reativo de uma poltica que tenta contornar crises do que uma
poltica que planeja299.
Para tanto, Habermas recorre a uma teoria na qual todos os membros da
comunidade jurdica so considerados sujeitos capazes de entendimento e, portanto,
de comunicao, atravs da qual ser possvel a partir de um amplo debate a
obteno de consensos acerca da legitimidade das normas positivadas. Para Leonel
Severo da Rocha, a teoria da ao comunicativa fornece instrumentais para uma
melhor compreenso da racionalidade democrtica e construo de uma nova
cultura poltica300. Esta nova cultura poltica se assenta na chamada democracia
procedimental que se baseia na ampliao dos espaos democrticos de debate
acerca das decises polticas, transcendendo os limites da tradicional representao
popular, a partir de uma perspectiva fundada em uma prtica discursiva dialgica,
face-a-face e orientada para o entendimento mtuo, atravs exclusivamente da fora
do melhor argumento301. A teoria da ao comunicativa vai buscar nos espaos
paraestatais a formulao de polticas baseadas na deliberao e no consenso dos
cidados. Trata-se, portanto, de uma tese que busca conferir legitimidade atuao
do Estado contemporneo, a partir de uma lgica discursiva, para a qual contribuem
as opinies do maior nmero possvel de cidados. A legitimidade das normas
299
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 61.
300
ROCHA, Leonel Severo da. Direito, cultura poltica e democracia. Anurio do programa de psgraduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). So Leopoldo: 2000, p.
141-157, p. 156.
301
GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das polticas
pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: GESTA LEAL, Rogrio (Org.). Direitos Sociais e
Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. 3 v. Tomo 3, p.
819-865, p. 860. O autor ainda recorda, ao tratar da democracia procedimental, que este modelo de
comunicao tem por objetivo descrever e interpretar a insero do indivduo num contexto
164
jurdicas, a ser obtida a partir da efetiva participao dos cidados, que ir garantir
a sua validade. Paulo Bonavides, muito embora reconhea alguns dos problemas
derivados da adoo de uma teoria sistemtica para o Direito tais como o
imobilismo social correlato a uma concepo que busca a estabilidade argumenta
que a nova concepo sistmica traz para o Direito uma viso em que ele aparece
precipuamente como instrumento destinado a garantir e proteger a participao do
indivduo nos papis de comunicao social302. A teoria da ao comunicativa visa
apresentar uma alternativa ao positivismo jurdico e ao seu projeto de uma validade
formal e absoluta, bem como a uma retrica de valores individualmente
considerados, a partir da aplicao da regra de precedncia condicionada, como
proposta por Alexy. Tambm assume a incumbncia de superar as concepes
tradicionais acerca da teoria dos sistemas, a partir de um crtica autopoisis e sua
incapacidade estrutural de romper com o que acredita ser uma forma autismo que
impede uma comunicao entre os sistemas, propondo a adoo de princpios
fundados na razo prtica e na comunicao entre os cidados303. Atravs deste
conceito procedimental de democracia possvel ampliar o grau de abertura
cognitiva do sistema, impondo-lhe uma necessidade cada vez maior de hetero-
intersubjetivo concreto, oportunizando-lhe constituir(-se) o mundo da vida, no caso particular, coresponsabilizando-se pela gesto dos seus interesses e da comunidade em que vive.
302
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 125.
303
WOLKMER, Antnio Carlos. A tica em redefinio: um novo fundamento para o direito. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 26, ano XIV, p.
50-58, jul. 1993. O autor ainda aduz que Alm disto, toda e qualquer concepo tica, a partir do
discurso prtico consensualizado, deve tratar e considerar a reciprocidade de trs grandes princpios
de fundamentao universal: princpio da justia, princpio da solidariedade e princpio do bemcomum. Passa a ser essencial para Habermas que a tica do discurso prtico-comunicativo, enquanto
tica de cunho universalista, dependa de formas reais de vida e das aes humanas concretas.
165
304
166
formuladas pela prpria sociedade. Como recorda Lenio Streck Habermas prope,
pois, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa de compreenso
procedimental da Constituio, isto , limitado a proteger um processo de criao
democrtica do Direito307.
A compreenso de Habermas acerca do potencial democratizante da
Constituio, como um verdadeiro espao de debate entre os diversos segmentos
das comunidades contemporneas corresponde a uma concepo pluralista da
sociedade atual. Muito embora sua aplicao no Brasil esbarre em questes de
ordem prtica como, por exemplo, a baixa capacidade de mobilizao poltica da
massa de eleitores, como decorrncia direta da deficincia estrutural dos meios de
distribuio dos bens culturais vlida como uma concepo de Constituio que
impe uma importante tarefa aos juzes, qual seja, a de no ceder tentao de um
ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democrticos que justifiquem sua
interveno em sede de polticas pblicas.
A concepo de Habermas sobre a Constituio vlida no contexto
brasileiro, desde que se considerem as limitaes naturais de sua adoo no pas. O
carter procedimental da jurisdio no Brasil impe limitaes atividade judicial,
caso se considere a democracia representativa atravs da lei votada pelos
representantes da nao como a nica e exclusiva alternativa. Contudo, uma
interpretao aberta da Constituio brasileira de 1988 permite vislumbrar uma srie
de possibilidades distintas de superao dos modelos tradicionais de democracia
306
167
168
310
169
2.4
311
O papel dos conselhos deliberativos ser analisado em tpico prprio da presente tese, ocasio
em que se sustenta a natureza vinculante de suas deliberaes para o Poder Executivo, o qual dever
fazer inscrever no projeto de lei oramentria anual a obra ou servio pblico preconizado pelo
170
Poderes,
escrevendo,
obviamente,
sob
conselho respectivo. Em caso de descumprimento deste dever, a ao civil pblica se apresenta como
o instrumento processual mais adequado.
312
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard
University Press: 1995. p. 5.
171
Idem, p. 8.
172
Para uma anlise da concepo substancial do princpio democrtico ver TRIBE, Laurence H.
American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc, 1998.
315
Idem, p. 45.
173
174
sistema de representao democrtica, j que existe uma relao direta entre segregao racial e
pobreza nos Estados Unidos (p. 678).
319
MICHELMAN, Frank. Op. cit., p. 673.
175
176
esbarra,
todavia,
numa
crtica
rotineiramente
endereada
aos
320
177
afetam diretamente a democracia. Ely atenta para uma importante questo em sede
de definio de polticas pblicas, pois recorda que as razes que levaram um
determinado governo eleito a escolher uma poltica pblica como prioritria no
podem ser consideradas inconstitucionais somente pelo fato de que alguns dos
grupos sociais e econmicos no foram diretamente contemplados. Obviamente que
os grupos no beneficiados pelas medidas previstas nas polticas pblicas iro
buscar junto ao Poder Judicirio a adoo de medidas de extenso, ou seja, que
invalidem a escolha feita pelos governantes a partir de um argumento baseado no
tratamento isonmico, o que de fato se releva bastante til nos casos em que as
polticas j tenham sido implementadas. Neste sentido, a excluso de determinados
grupos sociais e econmicos poder ser considerada como inconstitucional pelos
juzes, caso a excluso seja reputada como incompatvel com o tratamento
isonmico. Portanto, na definio clara dos limites e alcance de uma poltica pblica,
o princpio isonmico deve ser considerado, o que em ltima anlise, conduzir os
juzes utilizao de uma concepo substancial dos valores da Constituio, com
especial relevo na igualdade. Todavia, a situao totalmente distinta nos demais
casos, quando ento a prpria escolha de uma poltica pblica depender de uma
avaliao poltica dos governos eleitos e que certamente implicar a excluso dos
interesses de um determinado grupo. Ao escolher construir um hospital ao invs de
uma escola, certamente que um governo eleito ter de fazer uma opo a partir de
critrios polticos que tambm tomem em considerao os dados tcnicos sobre a
321
Assim, por exemplo, MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. In: Boston Review: a
political and literary forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.
bostonreview.net/BR21.5/michelman.html>. Acesso em: 23 jul. 2004.
178
179
322
Op. cit., p. 137. Para Ely, critrios de seleo como raa, religio, partido poltico etc. No podem
ser considerados como critrios vlidos de escolha de grupos determinados da sociedade que sero
privados de um tratamento isonmico. Em tais casos, os juzes devem rejeitar o produto do malfuncionamento e comear de novo. O debate acerca da diviso dos benefcios sociais nos Estados
Unidos no pode ser descontextualizado de um debate maior acerca do chamado sonho americano,
ou seja, sobre a concepo de que os norte-americanos vivem em uma verdadeira meritocracia, no
qual cada cidado recebe bens de acordo com sua capacidade, independente do contexto social
originrio. Cf. DESARIO, Nicole J. Reconceptualizing Meritocracy: the decline of disparate impact
discrimination law. In: Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review. Massachusetts: Harvard
Law School, v. 38, n. 2, p. 480-510, Summer, 2003, p. 489.
323
Ativismo judicial tomado como uma concepo que permite uma efetiva interveno dos juzes em
funes tradicionalmente destinadas aos membros dos demais Poderes da Repblica, como a
administrativa e legislativa, ou seja, com prevalncia de posies contra-majoritrias.
180
2.5
181
182
183
184
implantao das polticas pblicas, bem como a forma de sua execuo a partir dos
princpios constitucionais326. Uma viso substancial dos valores e objetivos
constitucionais por parte dos juzes perfeitamente compatvel com a democracia, j
que a prpria Constituio lhes impe um dever de proteo dos princpios e direitos
fundamentais, atravs da avaliao das particularidades do caso concreto. No
existe qualquer afronta ao princpio da separao entre os Poderes, pois incumbe ao
Poder Judicirio controlar a atividade dos demais Poderes no que tange s tarefas
constitucionalmente definidas.
185
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 45. A produo de direito legtimo
atravs de uma poltica deliberativa configura, pois, um processo destinado a solucionar problemas, o
qual trabalha com saber, ao mesmo tempo em que o elabora, a fim de programar a regulao de
conflitos e a persecuo de fins coletivos.
329
MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. In: Boston Review: a political and literary
forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.bostonreview.net/
BR21.5/michelman.html>. Acesso em: 23 jul. 2004. Frank Michelman sustenta que as teorias de
Habermas e Dworkin so compatveis em um outro nvel, na medida em que critica o
procedimentalismo por conta de adoo de categorias universais de validade, as quais reconduzem o
procedimentalismo, em ltima anlise, ao substancialismo.
330
CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. Cit. p. 98.
187
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001, p. 20, a preocupao do autor se relaciona
diretamente com a legitimidade material das decises judiciais, quando assevera que (...) A pergunta
188
A combinao dos dois modelos permite, portanto, aplicar a lei de acordo com
regras de precedncia fundadas em princpios, emprestando maior normatividade
Constituio e assegurando maior flexibilidade no exerccio da funo judicial.
2.7
Neste ponto da presente tese se impe uma distino conceitual entre justia
distributiva e justia corretiva, pois a idia ir acompanhar a evoluo do presente
estudo e pode ser sintetizada na seguinte afirmao: as polticas pblicas partem de
um ideal de justia distributiva e no de justia comutativa. Enquanto que as
demandas processuais de natureza individual impem a aplicao de um paradigma
fundado na justia corretiva a partir do modelo liberal as aes coletivas,
contrariamente, assumem uma funo poltica.
A justia corretiva buscar, segundo a concepo aristotlica, repor as partes
condio de igualdade que se encontravam antes da prtica de um ato ilcito,
, onde e at que ponto so necessrios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o
relacionamento entre estes julgamentos de valor e os mtodos de interpretao jurdica, bem como as
proposies e conceitos da dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser
racionalmente fundamentados ou justificados. A resposta a estas perguntas de grande significado
terico e prtico. Dela, no mnimo, depende a deciso sobre o carter cientfico da jurisprudncia. Ela
tem um grande peso para o problema da legitimidade da regularizao dos conflitos sociais atravs
das sentenas judiciais. Pois se os julgamentos tm como base julgamentos de valor e esses
julgamentos de valor no so racionalmente fundamentados, ento, no mnimo, em muitos casos as
convices normativas, respectivamente as decises de um grupo profissional formam a base para
essa regularizao de conflitos, uma base que no pode nem tem mais nenhuma justificao..
189
190
191
192
338
ARISTTELES. tica a Nicmacos. Traduo de Mrio Kury. 3. ed. Braslia: UnB, 1992. p. 109.
Aristteles refere que A justia e a eqidade so, portanto, a mesma coisa, embora a eqidade seja
melhor. O que cria o problema o fato de o eqitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, e sim,
um corretivo da justia legal. A razo que toda regra de ordem geral, mas no possvel fazer
fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares (...) quando a
lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um caso no previsto por esta regra,
ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso,
dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se
houvesse previsto o caso em questo. Esta anotao remete a uma das idias nucleares sustentada
por Ronald Dworkin, quando menciona (Levando os direitos a srio. Traduo de Nlson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 128) que os juzes devem, s vezes, criar um novo direito, seja
esta criao dissimulada ou explcita. Ao faz-lo, porm, devem agir como se fossem delegados do
193
vinculao entre justia e equidade intensa, o que leva o autor a afirmar que de
fato, a justia e a equidade, quando exam
194
342
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Op. cit., p. 42. O autor recorda que Aristteles constata que a
definio dos iguais depende da adoo de um critrio. Para os democratas, o critrio se funda na
liberdade, para os oligarcas, na riqueza ou na nobreza advinda do nascimento, e para os aristocratas,
na virtude.
343
ELSTER, Jon. The possibility of rational politics. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 14, n.
39, p. 13-40, fev. 1999, p. 28.
195
2.8
344
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 132.
345
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 146. Barroso recorda a importncia da interpretao evolutiva como mecanismo informal de
mutao constitucional.
196
197
198
pela Constituio Federal, fixando um ponto de equilbrio em relao aos rgos que
desempenham as demais funes, seja no mbito penal seja no civil, podendo,
inclusive, adotar medidas concretas, tais como a alterao da lei oramentria anual349.
No outro lado, tem-se a Funo Constitucional Governativa, no qual esto
congregados os Poderes Executivo e Legislativo, pois no sistema presidencialista
atual, o Poder Executivo somente governa se dispuser de ampla maioria na Casa
Legislativa (dado reforado pelo atual regime jurdico das medidas provisrias
Emenda Constitucional n. 31 de 11.09.2001) e esta somente legisla com o apoio e
concordncia do Poder Executivo.
Os rgos da Funo Controladora no governam, apenas controlam de forma
independente350 os atos e omisses dos demais rgos de Funo Constitucional
Governativa, no tocante sua compatibilidade com a Constituio, bem como com
os direitos fundamentais do cidado, funo na qual est includa a jurisdio
constitucional, alm de assegurar a participao das minorias parlamentares no
debate constitucional351. Diante de seu importante papel poltico, a Funo
courts, shall hold their offices during good behavior, and shall, at stated time, receive for their services
a compensation which shall not be diminished during their continuance in office.
349
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. p. 99.
Andreas Krell recorda que Podemos observar que o instrumento do oramento pblico ganha suma
importncia na questo da realizao dos servios sociais; quando este no atende aos preceitos da
Constituio, ele pode e deve ser corrigido mediante alterao do oramento consecutivo,
logicamente com a cautela devida.
350
LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 309. (...) el control de la constitucionalidad es, esencialmente,
control poltico y, cuando se impone frente a los otros detentores del poder, es, en realidad, una
decisin poltica.
351
TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no Brasil. Braslia: Plano, 2001. p.
151. assevera o autor, aps estudo das ADIs propostas no Supremo Tribunal entre 1 de janeiro de
1990 e 31 de dezembro de 1996, que (...) das 219 Adins dos partidos polticos, 163 foram propostas
pelos partidos integrantes do bloco minoritrio na Cmara dos Deputados, o que equivale a 74% das
representaes de inconstitucionalidade dos partidos. Esse bloco controlava 20% das cadeiras da
Cmara e 13% das cadeiras do Senado Federal na legislatura iniciada em fevereiro de 1995,
enquanto o bloco majoritrio, formado pelos partidos de centro e de direita, controlava 80% das
199
Controladora no pode ser controlada, devendo, contudo, exercitar sua autoconteno352, diante da abertura normativa possibilitada pela interpretao dos
princpios constitucionais e a conformao analtica da Carta de 1988353. A
distribuio de justia entre os particulares responsabilidade do Governo,
constituindo-se numa das mais importantes funes do sistema constitucional.
Esta diviso tem por fito demonstrar de que forma podem convergir, num sentido
comum, os esforos dos membros de uma mesma Funo, muito embora seja outro o
formato dado pela Constituio de 1988, baseado no modelo oitocentista. A
classificao enunciada parte da anlise do contexto poltico atual no Brasil, no qual
no raro avultam conflitos internos entre os rgos de uma mesma Funo
Constitucional e que demonstram o descompasso entre a realidade e o texto normativo.
Os mecanismos jurisdicionais de controle acabam sendo ampliados, na
medida em que as minorias legislativas se vem contingenciadas pela limitao
numrica. Todavia as minorias (em sua expresso numrica a oposio), tm
cadeiras da Cmara e 87% das cadeiras do Senado. O bloco majoritrio responsvel, contudo, por
apenas 26% das ADIns apresentadas pelos partidos nos sete anos investigados.
352
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e
Reviso de Fatos e Prognoses Legislativos pelo rgo judicial. Revista Jurdica Virtual, n. 8, jan.
2000. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Procura-se, com base at mesmo na abertura estrutural
dos textos constitucionais, na sua fragmentariedade e incompletude, recomendar que as Cortes
Constitucionais pratiquem um mnimo de self-restraint , uma vez que se reconhece que qualquer
outra frmula institucional v.g. um controle efetivo do controlador acabaria por retirar da jurisdio
constitucional qualquer efetividade.
353
LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 311. Recorda o autor que a tutela dos direitos e liberdades
fundamentais no pode ser considerada como uma deciso poltica da Suprema Corte dos Estados
Unidos, porque se trata de meramente interpretar a lei vigente. As sentenas de 1954 (Brown v.
Board of education) referentes segregao racial nas escolas no foi uma autntica deciso poltica,
em que pese suas importantes repercusses polticas; a Suprema Corte reinterpretou to somente
sua jurisprudncia anterior no caso Plessy v. Ferguson, e a harmonizou com o sentido e a finalidade
material e literal da Constituio. (trad. livre)
200
354
201
2.9
202
ou pelo menos convencer as partes de que vale a pena submeter a um juiz sua
pretenso, pois ele a examinar na condio de terceiro imparcial358. Esta atividade
judicial, inclusive a correlata aos casos em que o cidado promove uma ao
individual contra o Estado como, por exemplo, uma ao indenizatria, nos termos do
6 do art. 37 da CF/88 no tem uma natureza poltica, na medida em que se trata
de aplicar a legislao vigente a litgios individuais. No existe, pois, uma
interferncia direta na atividade dos demais Poderes, e mesmo quando o juiz da causa
declara de forma incidental a inconstitucionalidade de uma lei no caso concreto,
no est interferindo no espao natural do Poder Legislativo, pois incumbe ao Poder
Judicirio exercer o controle difuso da constitucionalidade359.
J na segunda hiptese, a atividade do Poder Judicirio implica interveno
direta no espao tradicionalmente reservado aos demais Poderes, quando ento
Esta imparcialidade relativa, sob o ponto de vista prtico, na medida em que a viso de mundo
do juiz influencia diretamente o resultado de sua atividade, o que est demonstrado pela hermenutica
de cunho filosfico. O que se pretende consignar , to-somente, a importncia da imparcialidade
judicial em face da situao concreta que lhe trazida, ou seja, em face das partes envolvidas no
litgio, razo pela qual os Cdigos fazem aluso aos impedimentos e suspeies, e a prpria
Constituio Federal consigna a impossibilidade de dedicar-se atividade poltico-partidria Art. 95.
Os juzes gozam das seguintes garantias: Pargrafo nico. Aos juzes vedado: III - dedicar-se
atividade poltico-partidria). A lei orgnica da Magistratura LC 35/1979 prev que: Art. 36.
vedado ao magistrado: I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de
economia mista, exceto como acionista ou quotista;. Enfim, so limitaes que tm por escopo
preservar a imparcialidade dos juzes, enquanto regra geral, o que no impede, obviamente, que
suceda o inverso, no caso concreto, pois se trata de um sistema criado, de forma abstrata, para a
concretizao destes ideais.
359
203
passa a exercer o controle das polticas pblicas. Este controle demanda, pois, plena
independncia poltico-administrativa do Poder Judicirio, razo pela qual o
constituinte de 1988 previu, ao longo do art. 96, as garantias necessrias, na forma
de instrumentos jurdicos que lhe asseguram plena autonomia360.
Ao atuar em sede de controle das polticas pblicas, o Poder Judicirio
assume a funo poltica de controle dos atos do Poder Legislativo e Executivo em
face da Constituio Federal de 1988, seja no mbito normativo seja no mbito
administrativo, de forma a assegurar uma ampliao do debate democrtico sobre as
decises que afetam todos os cidados361. Neste caso, estar definindo limites
atuao dos demais Poderes, os quais no podero atuar com discricionariedade
plena, porque vinculados a deveres e objetivos impostos pela Constituio. Sobre o
tema, Carmem Lcia Rocha consigna que
204
362
205
365
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 183.
206
366
367
207
gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam,
enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas.
369
O Superior Tribunal de Justia (STJ), nos autos do Recurso Especial 493.811-SP, no qual figura
como recorrente o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e como recorrido o Municpio de Santos,
publicado no DJ de 15.03.2004, em voto-vencedor da Ministra Eliana Calmon determinou que, no
prazo de sessenta dias, a administrao pblica municipal reativasse programa social de recuperao
de toxicmanos determinando a incluso de verba prpria e suficiente para atender o programa no
oramento do prximo ano. No voto-vencedor, a Ministra consigna que no mais possvel dizer,
como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judicirio no pode imiscuir-se na
convenincia e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do
208
administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade,
atravs do Ministrio Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa.
370
371
372
Cf. WAX, Amy L. Rethinking Welfare Rights: Reciprocity norms, reactive actitudes, and political
economy of welfare reform. Disponvel em: <http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?63+Law+&
+Contemp.+Probs.+257+(Winter&Spring+2000)>. Acesso em: 03 abr. 2004. A autora sustenta que a
209
textura aberta das normas constitucionais permite que os juzes digam adotem posies contramajoritrias que correspondam s expectativas da populao.
210
373
MAUS, Ingeborg. Op. cit., p. 191. Em outra passagem (p. 195), aps detida anlise da histria do
Poder Judicirio na Alemanha, especialmente a ruptura dos juzes com o direito legislado desde o ano
de 1902 ocasio em que a Associao dos Juzes Alemes sustentava uma plena independncia em
relao ao Poder Legislativo, especialmente aps um regime de gradativa reduo de salrios e
garantias funcionais, a autora recorda que Embora os interesses materiais da administrao judiciria
continuem a se fazer valer, o Parlamento aparece agora como simples representante do entrechoque
de impulsos e energias sociais, cujo excesso tem como censor a Justia. O suposto dficit de
conhecimento jurdico do Parlamento; a estrutura consensual de suas leis, nas quais se reproduz o
antagonismo dos interesses sociais; o confronto entre as particularidades das diversas matrias
jurdicas, que pe em questo a unidade e coerncia do sistema jurdico tudo isso exige da justia
um sendo de clareza que lhe possibilite organizar a sntese social, distante de disputas partidrias, a
garantir a unidade do direito, independentemente de interesses envolvidos na produo legislativa.
Desta maneira, o juiz torna-se o prprio juiz da lei a qual reduzida a produto e meio tcnico de um
compromisso de interesses investindo-se como sacerdote-mor de uma nova divindade: a do direito
supra-positivo e no-escrito. Nesta condio -lhe confiada a tarefa central de sintetizar a
heterogeneidade social.
211
374
Idem, p. 200.
OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de. Politizao do Direito e Juridicizao da Poltica. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina), Florianpolis, n. 32, ano XVII. p. 9-14, jul. 1996, p. 12.
375
212
376
ROCHA, Leonel Severo da. O Direito na forma de sociedade globalizada. Revista Justia do
Direito, Passo Fundo, Editora da Universidade de Passo Fundo (UPF), v. 2, n. 16, p. 367-380, 2002.
p. 378. O autor recorda que os juristas devem poder antecipar os riscos inerentes s decises
judiciais, a partir de recursos oriundos da economia e da administrao. Todavia, muito embora os
juzes possam considerar os riscos de suas decises a partir do desenvolvimento nacional por
exemplo, previsto expressamente na Constituio de 1988 no podem decidir somente a partir deste
critrio, sob pena de uma completa aniquilao dos direitos individuais, pois qualquer deciso judicial
em uma ao coletiva pode trazer riscos economia e finanas pblicas e privadas. Portanto, no so
os juzes que devem antever os riscos decorrentes de suas decises mas sim, os governos eleitos e
os particulares que, antes de uma opo que confronte com o ordenamento, devem mensurar de
que forma o Poder Judicirio ir reagir em relao ao tema, a partir de um interpretao coletiva da
Constituio. A reduo da complexidade do processo judicial , portanto, apenas aparente com a
utilizao da teoria dos sistemas, pois o momento histrico interfere no processo de deciso. Para
uma defesa da concepo conseqencialista, a partir de uma perspectiva estritamente econmica, ver
FRANCO, Gustavo. O Judicirio e a economia. Artigo publicado na Revista Veja, ano 37, n. 35, 1 de
set. 2004, p. 87.
377
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. Op. cit., p. 228.
378
MAUS, Ingeborg. Op. cit., p. 197. A autora, ao abordar o sentido de governabilidade imposto pelo
Ministrio da Justia do III Reich aos juzes, recorda que Na literatura da era nazista tal crena
aparece de modo lapidar: o juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravido da
literalidade do direito positivo. As Cartas aos juzes tambm tinham em vista a elite judiciria, quando
advertiam acerca de no se utilizar servilmente das muletas da lei, sustentando tambm que o juiz
era visto como auxiliar direto da conduo do Estado. Na realidade, revela-se aqui na forma de sua
completa destruio a ligao entre legislao e independncia da Justia. Uma Justia que no
213
precise derivar a legitimao de suas decises das leis vigentes torna-se no mnimo dependente em
face das necessidades polticas conjunturais, degradando-se a mero instrumento dos aparelhos
administrativos.
379
WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: UNOESC-CPGD-UFSC, 1996. p.
28. Reivindicar o carter poltico do jurdico teve importncia estratgica contra o Estado de terror,
como disparador dos processos de redemocratizao. Foi um argumento de sada de um horror da
histria que no vale para as democracias de poderes ilimitados e aparncias representativas que
estamos vivendo. Frente a elas importa reivindicar o valor jurdico do poltico.(trad. livre) O autor
ainda ensina, na mesma obra (p. 30), La ciudadania tiene que hablar por la voz ob poder judicial.
Claro que los jueces tampoco pueden hacer un uso cesarino de sus facultades interpretativas. No
pueden atender las cuestiones de la obernabilidad ignorando la ley. En este punto aparece la
importancia de la teora jurdica; los jueces solo pueden atender las exigenciais de un mejor
funcionamento del Estado, si consiguen argumentos de teora jurdica que los respalden: redefinir, via
teoras e sus conceptos, los sentidos legales para justificar los intereses de la obernabilidad. Apelar
a las teoras jurdicas ya es una forma de establecer limites, de realizar el Estado de Derecho. (A
cidadania tem que falar atravs da voz judicial. Claro que os juzes tampouco podem fazer um uso
cesarino de suas faculdades interpretativas. No podem atender s questes de governabilidade
ignorando a lei. Neste ponto, aparece a importncia da teoria jurdica; os juzes somente podem
atender s exigncias de um melhor funcionamento do Estado, se conseguem argumentos de teoria
jurdica que os respaldem; redefinir, via teorias e seus conceitos, os sentidos legais para justificar os
interesses da governabilidade. Apelar s teorias jurdicas j uma forma de estabelecer limites, de
realizar o Estado de Direito. trad. livre)
214
CAPTULO 3
AS POLTICAS PBLICAS CONTROLVEIS PELO PODER
JUDICIRIO
3.1
380
215
discusso de diversos ramos do Direito, tais como as leis que tratam do regime de
finanas pblicas, leis que regem as concesses de servios pblicos, leis de
zoneamento urbano etc.382. A inverso de recursos privados, atravs do chamado
terceiro setor, muito embora interfira na execuo das polticas pblicas, com elas
no podem ser confundida. Sobre o tema Gesta Leal sustenta que
381
DIAS, Jean Carlos. Polticas pblicas e questo ambiental. Revista de Direito Ambiental. So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8, n. 31, p. 117-135, jul./set. 2003, p. 121.
382
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-143, p. 134. O autor recorda, em outra passagem (p. 132)
que para a compreenso das polticas pblicas essencial compreender-se o regime das finanas
pblicas. E para compreender estas ltimas preciso inseri-las nos princpios constitucionais que
esto alm dos limites ao poder de tributar. Elas precisam estar inseridas no direito que o Estado
recebeu de planejar no apenas suas contas mas de planejar o desenvolvimento nacional, que inclui e
exige a efetivao dos direitos sociais pelos cidados brasileiros. Para o autor, as polticas se
classificam em (1) polticas sociais, de prestao de servios pblicos essenciais, como sade e
educao; (2) polticas sociais compensatrias, tais como o seguro-desemprego; (3) polticas de
fomento economia; (4) reformas de base e (5) polticas de estabilizao monetria.
383
GESTA LEAL, Rogrio. Os princpios fundamentais do Direito Administrativo brasileiro. So
Leopoldo: Anurio do programa de ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos (UNISINOS), 2000. p. 185-223, p. 221.
216
384
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 252. A autora, em outra passagem (p. 257) recorda, com acuidade, que (...) a exteriorizao
da poltica pblica est muito distante de um padro jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo
sistema jurdico. Isto se reflete em dvidas quanto vinculatividade dos instrumentos de expresso
das polticas o seu carter cogente em face de governos e condies polticas que mudam e
quanto justiciabilidade dessas mesmas polticas, isto , a possibilidade de exigir seu cumprimento
em juzo.
217
385
Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 8.
386
MARQUES, Joo Batista. A gesto pblica moderna e a credibilidade nas polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 40, n. 158, p. 219-225, abr./jun. 2003, p. 224
recorda que a credibilidade na gesto pblica, naturalmente, h de resultar como fator determinante
para o logro da poltica pblica que se pretenda pr em curso, pois esta necessita ser fivel diante dos
exigentes olhos do usurio contribuinte que j no est mais to despreocupado com a gesto de
seus interesses confiados aos atores gestores.
387
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico: em busca de
uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 353. O autor sustenta, ao abordar o princpio da separao
dos Poderes no Estado contemporneo, que () quando os Poderes Legislativo e Executivo
mostram-se incapazes ou totalmente omissos em garantir o cumprimento adequado dos direitos
218
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nlson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 36.
389
A resposta que o neoliberalismo d ao vcuo social deixado pela retirada, do Estado, de seu papel
tradicional o chamado terceiro setor, ou seja, uma auto-regulao da sociedade, atravs de
entidades filantrpicas muitas das quais associadas a grupos religiosos organizaes nogovernamentais e marketing empresarial. Existe, portanto, o retorno artificial a um modelo construdo
a partir de uma filosofia de matriz teolgico-cristo, decorrncia direta da desconstruo do modelo de
Estado intervencionista em prol de uma maior liberdade do capital e a superao das barreiras
nacionais incluindo as de natureza legislativa e judicial na busca de novos consumidores. No
causa surpresa, portanto, que as aes de voluntariado desenvolvidas pelo terceiro setor
concentrem todas as atenes dos meios de comunicao de massa, pois permitem a simbiose do
219
marketing pessoal atravs da sublimao de neuroses individuais com a eficincia das empresas
privadas, criando as condies perfeitas para o encolhimento do Estado.
390
Cf. MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University
Law Quartely, v. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 684.
220
3.2
391
221
392
222
223
393
ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma
sociologia crtica do direito. Florianpolis: CESUSC, 2001. p. 53.
224
3.3
394
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc,
1998. p. 96.
225
Com o qual a Corte inaugurou um sistema de reviso judicial das decises legislativas, ou seja, do
prprio controle de constitucionalidade das leis, ao decidir que qualquer juiz pode decidir acerca da
constitucionalidade de uma lei, na medida em que a validade das leis condiciona a deciso judicial.
226
396
Assim Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon (1912) e Colegrove v. Green (1946). Cf. BICKEL,
Alexander M. The least d20.utrinat(rI-4(uxrat(tanh
r
)]TJ/TT0 1 Tf-0.0061 Tc 0.1769 Tw 1383839 0 Td[: thde)5 Su
227
3.4
As polticas pblicas, por sua vez, surgem como resposta a uma necessidade
contempornea decorrente da concentrao das massas em aglomerados urbanos e
do processo de industrializao. Sobre o tema, Truyol y Serra consigna que
tratado com Taiwan sem a aprovao do Senado, devendo ser concebida como uma questo poltica
no-justicivel, a ser resolvida entre o Congresso e o Presidente dos Estados Unidos.
398
TRIBE, ibidem, p. 107.
399
TRUYOL y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. 4. ed. Madrid: Tecnos., 2000. p. 31.
228
atingindo reas da vida pessoal e social que estavam fora do mbito da poltica400.
Os direitos sociais se convertem em declaraes setoriais401, porque so direitos de
pessoas concretas, pertencentes a determinadas coletividades, que se vem
discriminados ou privados de determinados direitos.
Os limites gerais da interveno do Estado na vida dos cidados esto
concretizados na forma de direitos e garantias individuais, ou seja, espaos
intangveis atuao do Estado, os quais somente podem ser limitados pela prpria
Constituio402. As imposies constitucionais as quais surgem com um modelo de
bem-estar social esto diretamente relacionadas com um modelo dirigente de
Constituio, o qual emerge atravs da declarao de inmeros deveres estatais
400
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 64; FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omisso
legislativa: instrumentos de proteo judicial e seus efeitos. Curitiba: Juru, 2002. p. 37. Recorda o
autor que A mudana de compreenso da funo estatal fora o reconhecimento, por aquela
entidade poltico-administrativa, dos direitos sociais, com o incio do processo de positivao dessas
prerrogativas. A primeira Constituio poltico-social do mundo foi instituda pelo Mxico, em 1917,
seguida, logo aps, pela Alemanha, em 1919. SCHIER, Paulo Ricardo. Direito Constitucional
anotaes nucleares. Curitiba: Juru, 2003. p. 39. Schier recorda que o Estado social surge para
oferecer solues a certa crise do capitalismo de cunho liberal que, indubitavelmente, gerou abalo nas
estruturas de legitimao do Estado e nas suas formas de relacionamento com a sociedade civil.
401
GARCA, Emilio Garca. Derechos Humanos y calidad de vida. In: ARNAIZ, Graciano Gonzlez
(Org.). Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Madrid: Tecnos, 1999.
p. 131-163, p. 139.
402
A prpria Constituio brasileira de 1988 prev inmeros direitos que podem ter seu exerccio
limitado pela atividade do legislador ordinrio, como, por exemplo, a liberdade de exerccio de uma
atividade profissional (art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;). Geralmente, ao tratar dos direitos e
garantias individuais, o constituinte desde logo define os limites mximos de restrio destes direitos,
nada remanescendo ao legislador ordinrio (e.g.: XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;) ou, ainda, declara a existncia
de direitos fundamentais individuais, os quais no podem sofrer qualquer tipo de restrio (e.g.: art. 5,
IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;). No primeiro caso, os direitos individuais tero a eficcia
restringvel pela lei, enquanto que nos demais casos a eficcia da norma constitucional no poder
ser restringida, sob pena de inconstitucionalidade.
229
403
KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo. (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 27. Andreas Krell recorda que Depois da
revoluo industrial do sculo XIX e das primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vrios
pases, os Direitos de segunda gerao surgiram, em nvel constitucional, somente no sculo XX,
com as Constituies do Mxico (1917), da Repblica Alem (1919) e tambm do Brasil (1934),
passando por um ciclo de baixa normatividade e eficcia duvidosa. Seus pressupostos devem ser
criados pelo Estado como agente para que eles se concretizem. Paulo Bonavides (Curso de direito
constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 233), ao examinar a Constituio de Weimar,
recorda que Direitos sociais concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao,
cultura, previdncia, representavam uma estupenda novidade, um campo por inteiro distinto,
desconhecido ao Direito Constitucional clssico. J Dirley da Cunha Jnior (op. cit., p. 283) ensina
que o que distingue os direitos sociais dos direitos de defesa uma absteno do Estado, ou seja,
um non facere, no sentido de que estes direitos tm por finalidade proteger o indivduo contra as
investidas abusivas dos rgos estatais, exigindo destes to-somente prestaes negativas; os
direitos sociais tm por objeto um atuar permanente do Estado, ou seja, um facere, consistente numa
prestao positiva de natureza material ou ftica em benefcio do indivduo, para garantir-lhe o mnimo
existencial, proporcionando-lhe, em conseqncia, os recursos materiais indispensveis para a
existncia digna, como providncia reflexa tpica do modelo de Estado do Bem-Estar Social,
responsvel pelo desenvolvimento dos postulados da justia social.
404
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; HERMANY, Ricardo. O Direito Social como estratgia de integrao
entre sociedade e espao pblico estatal: uma abordagem a partir de Georges Gurvich. In: GESTA
LEAL, Rogrio (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz
do Sul: EDUNISC, 2003. Tomo 3, p. 867-889, p. 885.
230
405
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. O Ministrio Pblico e a efetividade das polticas pblicas.
revista jurdica Consulex, ano VI, n. 129, 31 maio 2002, p. 66.
231
3.5
406
Cf. SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.
New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 204.
407
Cf. WAX, Amy L. Rethinking Welfare Rights: reciprocity normas, reactive actitudes, and political
economy of welfare reform. Disponvel em: <http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?63+Law+&+
Contemp.+Probs.+257+(Winter&Spring+2000)>. Acesso em: 03 abr. 2004.
232
discrio
legislativa,
com
verdadeira
subverso
das
funes
408
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 180. Dizem os autores que
o Tribunal Constitucional alemo por diversas vezes procedeu ao controle concentrado de
constitucionalidade de leis fundadas em prognoses legislativas, mas estabelecendo a distino entre
leis baseadas em prognoses com falhas de incio (im Ansatz verfehlt) e falhas legislativas que
somente podem ser constatadas com o decurso do tempo, sendo que o Tribunal somente admite o
controle das primeiras, quando, inclusive, pode alterar o sentido da norma, adequando-a finalidade
desejada pelo legislador.
409
CF/88, art. 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
410
Como, por exemplo, no caso do art. 194, pargrafo nico, IV, da CF/88, o qual infunde ao
legislador ordinrio o dever privativo de regular o direito irredutibilidade do valor dos benefcios
previdencirios: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) IV - irredutibilidade do valor dos
benefcios;.
233
411
STF, Segunda Turma, Recurso Especial 322.348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ
de 06.12.2002: (...) A manuteno, em bases permanentes, do valor real dos benefcios
previdencirios tem, no prprio legislador e neste, apenas , o sujeito concretizante das clusulas
fundadas no art. 194, pargrafo nico, n. IV, e no art. 201, 4 (na redao dada pela EC 20/98),
ambos da Constituio da Repblica, pois o reajustamento de tais benefcios, para adequar-se
exigncia constitucional de preservao de seu quantum, dever conformar-se aos critrios
exclusivamente definidos em lei. O sistema institudo pela Lei 8.880/94, ao dispor sobre o reajuste
quadrimestral dos benefcios mantidos pela Previdncia Social, no vulnerou a exigncia de
preservao do valor real de tais benefcios, eis que a noo de valor real por derivar da estrita
observncia dos critrios definidos em lei (CF, art. 201, 4, in fine) traduz conceito
eminentemente normativo, considerada a prevalncia, na matria, do princpio da reserva de lei. O
princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio da atividade jurisdicional
do Estado. A reserva de lei constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo,
pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos
estatais no-legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso
positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio,
impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados,
exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Judicirio, em tema regido pelo postulado
constitucional da reserva de lei, atuar na anmala condio de legislador positivo para, em assim
agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no
mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.
que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio que no dispe de funo legislativa passaria a
desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando,
desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no
lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes.
234
413
235
atores
sociais
diretamente
afetados
pelas
medidas
governamentais,
3.6
atingidos por uma poltica governamental, sem que a parcela adversa da sociedade seja ouvida ou
consultada sobre o tema no decurso da demanda judicial, do que resulta um grave dficit de
informaes que depe contra as virtudes de um sistema amplo de reviso judicial do processo de
formulao de polticas pblicas.Assim sendo, somente atravs dos conselhos deliberativos, com a
participao plural de toda a comunidade atingida, revela-se possvel obter consenso em torno dos
problemas a que se dar prioridade governamental, bem como as solues tcnicas e polticas mais
adequadas.
415
Opta-se pela expresso polticas sociais ao invs de polticas pblicas, na medida em que a
expresso encontra apoio no texto do art. 196 da CF/88, por exemplo, estando, portanto, consagrada
na Constituio, sendo que o conceito de polticas pblicas bem mais abrangente, de modo a
abarcar as atividades da administrao pblica de interveno na economia privada (CF/88, art. 170)
alm das prprias atividades dos entes privados no desempenho de atividades pblicas, tais como
nos casos das obras e servios pblico concedidos.
236
identificao das reais prioridades sociais, tendo de contar, nestes casos, com as
informaes prestadas pela prpria Administrao Pblica. Tambm (3) o fato de que
a atividade-fim do Poder Judicirio a de reviso dos atos praticados pelos demais
Poderes e no sua substituio, enquanto que a atividade-fim da Administrao
estabelecer uma pauta de prioridades na execuo de sua poltica social,
executando-a consoante critrios polticos, gozando de discricionariedade, existindo
verdadeira
reserva
especial
de
administrao416.
discricionariedade
do
Administrador no pode ser substituda pela do juiz417. Ainda (4) com a indevida
substituio a tendncia natural seria a de um grande desgaste do Judicirio,
enquanto Poder poltico, na medida em que teria de suportar as crticas decorrentes
da adoo de medidas equivocadas e (5) o mais importante, imunes a uma reviso
por parte dos demais Poderes. Portanto, o Poder Judicirio, como responsvel pela
fiscalizao dos demais Poderes exercentes das funes de governo, no pode
substituir esta atividade, a ttulo de fiscalizar sua escorreita execuo, sob pena de
autorizar a interveno dos Poderes Legislativo e Executivo na atividade judicial418.
416
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 742. Recorda Canotilho que por reservas especiais de
administrao entendem-se as competncias especficas directamente atribudas ao governo pela
prpria constituio. Nesta perspectiva, alm da reserva geral de administrao, haveria um conjunto
de reservas funcionais especficas insuscetveis de expropriao por parte da lei do parlamento.
Estariam, neste caso, alm das reservas referidas no ponto 1, a competncia para elaborao e
execuo dos planos, a execuo do oramento do Estado, o poder de superintendncia sobre a
administrao indirecta do Estado, o poder de tutela sobre a administrao autnoma. A isto
acrescentar-se-ia ainda a prtica de actos e a tomada de providncias necessrias promoo do
desenvolvimento econmico e satisfao das necessidades coletivas.
417
PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e justia ambiental:
novos desafios do Poder Judicirio nas aes civis pblicas. In: MILAR, Edis (Org.). Lei 7.347/85: 15
anos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 493-524, p. 519. Segundo a autora, A
negao da arbitrariedade judicial a identificao, nos litgios concretos, das finalidades materiais
definidas pelo ordenamento normativo, que se realizaro no espao da discricionariedade judicial.
418
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 673. O autor fala sobre a reserva de juiz e a atividade do
legislador, consignando que em vrias hipteses pode existir uma ingerncia do Poder Legislativo em
matria sujeita ao Poder Judicirio, como, por exemplo, no caso dos bills of attainder, os quais
consistem em atos legislativos que impem sanes sem a observncia do devido processo legal, as
237
VILHENA, Oscar. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 80. O autor recorda o clebre embate entre
Roosevelt e a Suprema Corte dos Estados Unidos em 1936, durante a chamada era Lochner,
quando Roosevel foi reeleito (em 1936) com a maior margem de votos jamais existente na histria dos
Estados Unidos, obtendo 27.480.000 votos contra 16.675.000 de seu adversrio. A partir de ento
iniciou uma reao contra a oposio da Suprema Corte em face do pacote de medidas legislativas
que davam amparo ao New Deal, culminando com a sugesto de um court packing que alterava a
composio da Corte em seu favor, com o que a Suprema Corte acabou por se dobrar vontade
presidencial a partir de 1937 desde o caso West Coast Co. Hotel v. Parrisch. O episdio tambm
recordado com excelncia por MORO, Srgio. Jurisdio constitucional como democracia. So
Paulo: RT, 2004. p. 17: Na dcada de 1930, a doutrina estabelecida em Lochner gerou grave crise
institucional, pois a Corte invalidou medidas centrais do New Deal, do Presidente Franklin Roosevelt.
A resposta de Roosevelt, que chegou a declarar que era hora de salvar a Constituio da Corte, foi o
envio de projeto de lei que lhe permitiria nomear um juiz adicional em todos os tribunais federais (sem
exceo, incluindo, portanto, a Suprema Corte) em que magistrados com mais de 70 anos
238
tocante a determinados direitos sociais. Tambm ocorreria nos casos em que a lei
que outorga um direito social defere ao Executivo, em determinado prazo legal, a
regulamentao do direito previsto, no se podendo conceber a ingerncia do
Executivo durante este lapso temporal420.
Impe-se, portanto, uma clara distino entre os casos em que o direito
subjetivo pblico est previsto de forma vaga, demandando, portanto, um verdadeiro
ato de vontade da administrao e os casos nos quais a norma que outorga um
direito subjetivo pblico possui um elevado grau de concretizao, de molde a
permitir a tutela jurisdicional direta deste direito, a exemplo do que sucede em
relao ao art. 208, I, da Constituio brasileira de 1988421..
Muito embora a regulao, na via constitucional, dos direitos sociais no Brasil,
seja sintomtica de sua escassez histrica, no se pode pretender um controle
judicial ilimitado da atividade do legislador. Ambos, juiz e legislador, esto vinculados
diretamente Constituio, porque parcelas representativas do poder poltico
exercido dentro do Estado. Os deveres de cunho genrico, impostos ao legislador,
tais como os de prover sade422, educao e cultura para todos os cidados,
declinassem de pedir aposentadoria. Tendo a Suprema Corte seis juzes com mais de 70 anos, era
patente o desejo de interferir em sua composio.
420
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir,
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 48. Mello recorda, ao tratar da discricionariedade do administrador,
que a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada
caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade
legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida ao mandamento,
dela no se puder extrair objetivamente uma soluo unvoca na situao vertente.
421
CF/88, art. 208: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que
a ele no tiveram acesso na idade prpria;
422
Sobre o tema, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em data recente de 31 de
maio de 2004, nos autos do AI 452.312, no qual figura como agravante o Municpio de Porto Alegre,
239
esbarram numa limitao de cunho prtico, qual seja o fato de que as escolhas do
juiz no sero forosamente superiores que as do administrador. A superao
normativa do sistema representativo encontra bice na prpria Constituio, de modo
que a alterao substancial dos mecanismos econmicos que engendram as
desigualdades sociais no pas somente possvel atravs de um golpe de Estado,
uma proposta que se revela absolutamente impronuncivel no debate constitucional.
A proposio de transferncia ao Poder Judicirio das funes destinadas aos
demais Poderes da Repblica sintomtica de uma crise de confiana no atual
decidiu que cabe ao Poder Judicirio interferir na poltica social genrica, determinando a
implementao de medidas de cunho especfico: DECISO: Entendo no assistir razo ao Municpio
de Porto Alegre/RS, pois o eventual acolhimento de sua pretenso recursal certamente conduziria a
resultado inaceitvel sob a perspectiva constitucional do direito vida e sade. que essa
postulao considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos gerados pela patologia
que afeta a ora agravada (que portadora de paralisia cerebral e de microcefalia) impediria, se
aceita, que a paciente, pessoa destituda de qualquer capacidade financeira, merecesse o tratamento
inadivel a que tem direito e que se revela essencial preservao de sua prpria vida. Na realidade,
o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado,
consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado
a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso
institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da
efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na
presente causa. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia
do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre
proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel
assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador
uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas.
Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa
jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica.
Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e
econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdicohospitalar. (...) omissis. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de
tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das
comunidades, medidas preventivas e de recuperao , que, fundadas em polticas pblicas
idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a
Constituio da Repblica. O sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no
contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais
relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao
positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem
providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada
pelo texto constitucional.
240
423
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 161. Streck menciona o chamado intervencionismo
substancialista aplicvel pelo Judicirio nos casos de omisso do processo poltico atravs do
Legislativo e do Executivo. LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 357. Lenza admite como possvel a interveno nos casos em que as medidas
a serem adotadas pelo Poder Judicirio se amparam nos princpios do art. 37, caput, da CF/88.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e
outros interesses difusos e coletivos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 147-164, p.
112. Mazzilli sustenta a possibilidade de interveno do Poder Judicirio em face das omisses do
Poder Pblico.
424
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 559. O autor alerta que, Embora se defenda a inexistncia
de uma separao absoluta de funes, dizendo-se simplesmente que a uma funo corresponde um
titular principal, sempre se coloca o problema de saber se haver um ncleo essencial caracterizador
do princpio da separao e absolutamente protegido pela Constituio. Em geral, afirma-se que a
nenhum rgo podem ser atribudas funes das quais resulte o esvaziamento das funes materiais
especialmente atribudas a outro.
425
Neste sentido, STJ no REsp. 63.128, Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, publicado no DJ de
20.05.1996; REsp. 252.083, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Turma, publicado no DJ de
26.03.2001; REsp. 169.876, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, publicado no DJ de 21.09.1998.
241
426
A apreciao da lei oramentria por parte do Legislativo de tal forma importante, que seu
descumprimento implica crime de responsabilidade por parte do Presidente da Repblica (CF/88, art.
85, VI).
427
CF/88, art. 165, 8: A lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da
receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para abertura de crditos
suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita, nos
termos da lei.
428
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao das normas constitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 2001. p. 98. Srgio Moro menciona a chamada reserva do possvel como uma
242
barreira passvel de ser transposta, dando a entender que possvel ao juiz interferir nas questes
oramentrias, sob o argumento de que a violao de um direito fundamental do contribuinte, como a
no-observncia de sua capacidade contributiva, pode acarretar a invalidao de lei tributria,
afetando o oramento pblico.... Todavia, nestes casos, a escolha dos meios de financiamento das
polticas sociais restam intocada, porque se tratam de decises polticas. O controle de constitucionalidade
das imposies tributrias afeta, no plano lgico, a atividade legislativa, a qual ter de conformar o
oramento com a deciso judicial. Todavia, nestes no existe invaso da competncia legislativa,
como ocorreria nos casos em que o Judicirio passasse a inscrever novas fontes de custeio das
polticas sociais de suas prprias polticas sociais. A opo poltica continuando subsistindo em mos
do Legislativo. Como a lei oramentria anual no pode contabilizar a incerteza, decorrente de
eventual e futura deciso judicial, ter de ser adaptada nova realidade. Toda deciso judicial
prolatada em face do Poder Pblico produz, em princpio, alteraes no oramento pblico, sem que
tal postulado implique supresso da opo poltica do Legislativo. O Judicirio controla os meios e no
os fins. Ao decidir pela implementao de uma poltica social, prevista com base em um dever
genrico do Estado, o Poder Judicirio passa a ditar os fins do Estado e no a constitucionalidade dos
meios eleitos para sua consecuo. O preenchimento do contedo de um dever genrico do Estado
faz parte de uma atividade poltica, a partir de uma pauta de prioridades para as quais o legislador e o
administrador foram eleitos. As campanhas polticas contemplam, num regime democrtico, diversas
polticas sociais, adequadas ao perfil ideolgico de cada um dos partidos, as quais so escolhidas
pelo cidado. No se pode admitir, numa democracia, a substitutividade, pelo Poder Judicirio, do
exerccio deste poder poltico, sob pena de esvaziamento dos demais Poderes da Repblica, eleitos
pela populao.
429
FARIA, Jos Eduardo. A crise do Judicirio no Brasil: algumas notas para discusso. Separata da
Revista do Ministrio Pblico de Portugal. Lisboa, n. 89, p. 9-45, 2002, p. 26.
243
eleitos,
mas
sim
numa
tarefa
que
transcende
os
limites
da
430
244
432
245
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p0c6. es
246
248
440
Cf. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos. So Paulo:
Acadmica, 1993. p. 121. Ensina a autora que (...) se a democracia liberal no deve ser considerada
uma falsa democracia sobretudo se contraposta aos regimes autoritrios e totalitrios tambm no
pode ser dogmatizada como a nica realizao democrtica possvel. Trata-se de uma realizao
historicamente determinada da democracia, que define e articula suas idias constitutivas, imprimindolhes um contedo limitado, uma vez que se restringe ao nvel do regime poltico.
441
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 157.
442
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo da. Novas sociabilidades, novos conflitos, novos direitos. In:
PINHEIRO, Jos Ernane; SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de; DINIS, Melilo; SAMPAIO, Plnio de
Arruda (Org.). tica, Justia e Direito: reflexes sobre a reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes
1996. p. 91-99, p. 99.
249
usurios dos servios pblicos na administrao direta e indireta. Maria Paula Bucci,
ao analisar o tema, sob a tica da legitimidade material das polticas pblicas e da
relevncia da participao popular na sua formulao, escreve que
443
Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002., p. 269. A autora recorda, em outra passagem (p. 40) que A conteno da discricionariedade, o
assim chamado paradigma antidiscricionrio, representaria o conjunto de limites negativos atuao
da Administrao Pblica. Esse limite negativo consistiria no conjunto de barreiras em torno da esfera
dos particulares. Faltaria, no entanto, um parmetro de limites positivos, se assim se pode dizer,
ao administrativa, um referencial mais completo ou mais consistente de quais so as diretrizes para
as escolhas abertas ao administrador pblico. O espao dessa lacuna poderia ser ocupado pelas
polticas pblicas, juridicamente qualificadas, segundo forma e regimes prprios. Desse modo, a
definio do interesse pblico (ou interesses pblicos) deixaria de caber ao agente pblico
isoladamente, mas decorreria de uma opo consciente dos cidados, da procura de metas coletivas
e definidas, opo informada pelo conhecimento dos meios disponveis para o alcance de tais metas,
que a elas passariam a estar vinculados. Tambm neste sentido, mas sustentando a necessidade de
os cidados e juzes ampliarem sua capacidade de informao sobre os assuntos pblicos atravs de
assessoria tcnica: SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty
depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 228.
444
Cf. GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das polticas
pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: _______ (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas:
250
251
atingidas
pelas
medidas
preconizadas449.
tutela
judicial
da
252
GROLLI, Irio. A democracia participativa e o processo judicial. In: WOLKMER, Antnio Carlos;
MEZZAROBA, Orides (Org.). Crise da Justia e democratizao do Direito. Joaaba: UNOESCC,
CPGD da UFSC, 1999. p. 83.
452
HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 157. Diz o autor: A idia de autolegislao de civis exige que os
que esto submetidos ao direito, na qualidade de destinatrios, possam entender-se tambm
enquanto autores do direito. Em outra passagem (p. 173), Habermas recorda que, No Estado de
direito delineado pela teoria do discurso, a soberania do povo no se encarna mais numa reunio de
cidados autnomos facilmente identificveis. Ela se retira para os crculos de comunicao de foros e
corporaes, de certa forma destitudos de sujeito. Somente nesta forma annima, o seu poder
comunicativamente diludo pode ligar o poder administrativo do aparelho estatal vontade dos
cidados.
453
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 107.
454
WOLKMER, Antnio Carlos. Do paradigma poltico da representao democracia participativa. In
Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 42,
ano XXII, p. 83-97, jul. 2001, p. 90.
253
455
Cf. BENTO, Leonardo Valles. Sobre a separao do Estado sociedade civil como categoria do
pensamento burgus. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC),
Florianpolis, n. 40, p. 62-86, jul. 2000, p. 106.
456
REsp. 493.811-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, publicado na data de 15.03.2004, Segunda Turma do
STJ, adotou posicionamento da relatora no sentido de que incumbe ao Ministrio Pblico promover as
aes civis pblicas necessrias implementao das medidas preconizadas pelos conselhos
municipais dos direitos da criana e do adolescente.
457
Cf. ARRETCHE, Marta. Polticas sociais no Brasil: Descentralizao em um Estado federativo.
Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 14, n. 40, p. 111-141, jun. 1999. A autora
demonstra, a partir de minuciosa anlise de dados estatsticos colhidos nos principais Estados do
254
natureza poltica, qual seja a insero em lei orgnica municipal. Em todas as reas
nas quais o municpio opta por atuar de forma descentralizada, as decises dos
conselhos municipais vinculam a Administrao Pblica, incumbindo aos legitimados
do art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica a propositura de aes visando seu
cumprimento458. A forma como esta vinculao ser implementada depender da lei
especfica que cria o conselho municipal, ressalvados os casos em que a prpria lei
federal j se encarrega de fixar o objeto da atividade destes conselhos, no mbito
federal, devendo os demais entes federativos adotar idnticos princpios459. Estes
Brasil, que um elevado grau de politizao das comunidades locais no corresponde, diretamente,
descentralizao administrativa, a qual depende, portanto, de um ato de vontade poltica, atravs de
um novo modelo de Administrao Pblica que envolva as comunidades locais, especialmente no
nvel municipal.
458
A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, por exemplo, prev, em seu art. 218, a competncia
normativa e deliberativa dos conselhos municipais: Art. 218. Fica criado o Conselho Municipal de
Sade, rgo normativo e deliberativo, com estrutura colegiada, composto por representantes do
Poder Pblico, trabalhadores da sade e usurios que, dentre outras atribuies dever promover os
mecanismos necessrios implementao da poltica de sade nas unidades prestadoras de
assistncia, na forma da lei. A Lei federal 8.142, de dezembro de 1990, prev que Art. 1. O Sistema
nico de Sade SUS, de que trata a Lei 8.080, de 19.09.1990, contar, em cada esfera de governo,
sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas: (...) II - o
Conselho de Sade; 2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo
colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servios, profissionais de sade e
usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na
instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo. A Lei federal
8.429/92 prev a existncia de um Conselho Nacional de Assistncia Social, o qual tem dentre suas
atribuies: Art. 18. Compete ao Conselho Nacional de Assistncia Social: (...) II - normatizar as
aes e regular a prestao de servios de natureza pblica e privada no campo da assistncia social;
(...) omissis; VIII - apreciar e aprovar a proposta oramentria da Assistncia Social a ser
encaminhada pelo rgo da Administrao Pblica Federal responsvel pela coordenao da Poltica
Nacional de Assistncia Social;.
459
O caput do art. 6 da Lei 8. 472/93 tem uma estrutura lapidar, quando prev que As aes na rea
de assistncia social so organizadas em sistema descentralizado e participativo, constitudo pelas
entidades e organizaes de assistncia social abrangidas por esta Lei, que articule meios, esforos e
recursos, e por um conjunto de instncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos
na rea. Os conselhos se constituem, portanto, em indispensvel instrumento da democracia
participativa, no havendo interferncia direta no mbito da atividade do Poder Legislativo, muito
embora suas decises interfiram, de modo direto, numa atribuio do Poder Executivo, qual seja, a de
elaborar a lei oramentria anual. Bem por isto, os projetos aprovados no mbito dos conselhos
deliberativos no esto imunes apreciao e emenda da Casa Legislativa.
255
460
256
3.7
Incumbe
ao
Poder
Judicirio
apenas
fiscalizar
atividade
462
257
258
Neste sentido, acrdo do STJ em sede de REsp. 63.128-GO, relator Ministro Adhemar Maciel,
publicado no DJ de 20.05.1996. Neste caso, a ao civil pblica havia sido proposta pelo Ministrio
Pblico em face do Estado de Gois, no intuito de obter provimento que determinasse a construo de
abrigos para adolescentes infratores, tendo a ao sido extinta sem julgamento de mrito no primeiro
grau. O STJ referendou esta posio, sob o argumento de que a poltica pblica no poderia ser
formulada pelo Poder Judicirio.
259
465
260
466
261
A Lei federal 10.741, de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso), prev um eficiente sistema de tutela dos
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos em favor das pessoas com idade superior a 60
262
(sessenta) anos, preceituando que: Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico: I instaurar o inqurito
civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais
indisponveis e individuais homogneos do idoso;. Todavia, o instituto vem tendo sua eficcia
reduzida por conta de decises insuladas do Poder Judicirio, as quais no aceitam a interveno
judicial na atividade regulamentadora do Poder Executivo, impedindo, desta forma, o exerccio de
direitos legtimos outorgados populao de idosos (assim se manifestou o e. Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, nos autos do AI 2004.01.012154-1-PR, atravs de agravo de instrumento
interposto em face de liminar deferida pelo juiz do primeiro grau, em ao civil pblica proposta pelo
Instituto Constituio Viva (Consviva) de Ponta Grossa-PR, na subseo judiciria de Curitiba-PR, a
qual buscava assegurar o direito de reserva de passagens gratuitas aos idosos carentes, nos nibus
que fazem o transporte intermunicipal de passageiros, em voto do e. relator Desembargador Federal
Valdemar Capeletti (4 Turma do TRF4, vencido Desembargador Federal Lippmann) nos termos do
art. 40 do Estatuto do Idoso. A deciso do juiz federal de primeiro grau impunha Unio e Agncia
Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) a fiscalizao do fornecimento de passagens gratuitas a
idosos carentes pelas empresas paranaenses de transporte interestadual, mas j havia sido suspensa
por deciso liminar em agravo interposto pela Unio pelo Desembargador Federal Capeletti. Trata-se
de uma interpretao restritiva do instituto, a qual frustra as expectativas da populao que foi
bombardeada durante meses pelos meios de comunicao de massa, sobre as inovaes e direitos
trazidos pelo Estatuto do Idoso, os quais no se concretizam em suas respectivas realidades, no
passando, na prtica, de peas de publicidade. Note-se que tecnicamente o art. 40 j prev todos os
requisitos para o exerccio do direito, sendo que a omisso regulamentar do Poder Executivo no
representa impedimento ao exerccio da atividade regulamentar do Poder Judicirio. No existe
reserva absoluta do ato administrativo, nos casos em que lhe cabe regulamentar determinada matria,
uma vez que a regulamentao serve, to-somente, execuo da lei pelos prprios rgos da
Administrao. Esta atividade regulamentadora pode ser exercida pelo Poder Judicirio atravs das
aes civis pblicas, na medida em que a prpria Constituio prev, em seu art. 103, 2 (ao
direta de inconstitucionalidade por omisso) que o Poder Judicirio deve conferir um prazo de 30 dias
Administrao Pblica, findos os quais dever regulamentar o exerccio do direito outorgado pela
Constituio, o mesmo devendo ser aplicvel aos direitos previstos em lei. Infelizmente, a teorizao
destes conflitos ainda no atingiu um nvel desejvel, de modo a permitir um exame acurado pelo
Poder Judicirio, frente ao princpio da separao dos Poderes, especialmente sobre a vinculao do
ato administrativo regulamentador lei editada, situao na qual no existe discricionariedade por
parte da Administrao Pblica no tocante ao prazo de sua atuao, o qual, por fora da Constituio
Federal, de 30 dias. Nestes casos, o juiz da ao civil pblica dever conceder um prazo prvio de
30 (trinta) dias para a adoo da atividade regulamentadora, findos os quais passam a ter eficcia as
disposies regulamentadoras de sua deciso em verdadeira atividade legislativa. Assinale-se,
finalmente, que segundo a posio consolidada do Supremo Tribunal (ADI 19-5, relator Ministro Aldir
Passarinho, em acrdo publicado no DJ de 14.04.1989) somente as omisses de cunho normativo
so passveis de controle na via da ao direta, excludas, portanto, as omisses de natureza
administrativa concreta.
263
264
caso individual. Resulta claro que uma necessidade individual a qual demanda e
pressupe a prvia implementao de uma determinada poltica social no pode
ser atendida pelo juiz no caso concreto, atravs de uma ao individual, vez que
estaria interferindo numa atividade administrativa vinculada. Trata-se da busca de
proteo de um direito coletivo atravs de uma demanda de natureza individual.
A vinculao do Administrador lei no lhe permite atender a uma
necessidade especfica de um de seus cidados, sem que exista uma previso
especfica em lei ou uma poltica social j implementada pelo Estado. Da mesma
forma o juiz no poder atender a uma necessidade individual (como a determinao
da compra de um medicamento especial no previsto em qualquer programa social,
por exemplo), com base no dever de proteo dos direitos fundamentais individuais
como direito vida, por exemplo sem que exista um programa prvio de proteo
social j implementado. Caso o programa j esteja sendo executado, cumpre ao juiz
assegurar o exerccio do direito fundamental em juzo. Caso assegure o exerccio de
um direito fundamental individual, atravs de uma prestao social positiva ainda no
implementada e que vise atender a toda a populao, estar afrontando o princpio
da isonomia entre os cidados. Note-se, portanto, que a aparente ofensa ao princpio
da separao dos Poderes no a verdadeira tnica deste debate, o qual deve ser
procedido a partir da discusso acerca do papel do Estado na distribuio dos
recursos pblicos entre seus cidados. A deciso judicial deve servir como
instrumento de proteo da isonomia entre os cidados e no como fator de
desequilbrio das prestaes sociais, impondo Administrao Pblica a criao de
um programa especfico e exclusivo que venha a atender a uma situao individual.
265
468
CF/88, art. 144: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
atravs dos seguintes rgos:
266
469
MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University Law
Quartely. V. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 663. Traduo livre. O professor norte-americano sustenta que,
muito embora a Constituio norte-americana no preveja, de modo expresso, a existncia de direitos
sociais, existem direitos que decorrem de decises polticas, ou seja, direitos aos meios necessrios
ao atendimento dos direitos fundamentais e que devem ser estendidos a toda a populao. Michelman
chega a esta concluso aps analisar diversos precedentes judiciais norte-americanos que se situam
entre os anos de 1969 a 1974.
267
268
Art. 24. Nenhum benefcio ou servio relativo seguridade social poder ser
criado, majorado ou estendido sem a indicao da fonte de custeio total, nos
termos do 5 do art. 195 da Constituio, atendidas ainda as exigncias do
art. 17471.
1 dispensada da compensao referida no art. 17 o aumento de
despesa decorrente de:
470
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New
York: W.W. Norton & company, 1999, p. 102.
471
Art. 17. Considera-se obrigatria de carter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida
provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo
por um perodo superior a dois exerccios. 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que
trata o caput devero ser instrudos com a estimativa prevista no inc. I do art. 16 e demonstrar a
origem dos recursos para seu custeio. 2o Para efeito do atendimento do 1o, o ato ser
acompanhado de comprovao de que a despesa criada ou aumentada no afetar as metas de
resultados fiscais previstas no anexo referido no 1o do art. 4o, devendo seus efeitos financeiros, nos
perodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo
permanente de despesa.
269
270
472
271
474
474
Art. 9o. Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o
cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais,
os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta
dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados
pela lei de diretrizes oramentrias.
475
Os programas nas reas de assistncia social e previdncia social j se encontram
pormenorizados na Constituio e nas leis que regulam estes temas. Na rea da assistncia social o
legislador poder conceber novas formas de atuao positiva do Estado, o que de modo algum inibe o
Poder Executivo de implementar novas polticas sociais.
272
476
273
prevista na LDO (art. 8). Trinta dias aps a publicao da lei do oramento, o Executivo deve
estabelecer a programao financeira e cronograma de desembolso mensal (art. 8). Similares
disposies legais devem ser observadas a partir da Constituio, Lei Orgnica e outra legislao de
cada ente da Federao. Informaes extradas do site <www.senado.gov.br>.
274
477
Art.73. As infraes dos dispositivos desta Lei Complementar sero punidas segundo o Decreto-lei
2.848, de 07.12.1940 (Cdigo Penal), a Lei 1.079, de 10.04.1950: o Decreto-lei 201, de 27.02.1967; a
Lei 8.429, de 02.06.1992, e demais normas da legislao pertinente.
275
276
Unio no produz um efeito mais intenso que a deciso judicial que determina a
implantao de um servio social ou construo de uma obra prevista em lei ou na
Constituio, haja vista que a estimativa de perda da receita, nestes casos, j
compe a lei oramentria anual no item anexo de riscos478. Os problemas surgem,
em verdade, em face de despesas que no se encontram previstas na lei
oramentria e para as quais a Unio alega a chamada reserva do possvel.
Finalmente, no se pode olvidar que, em ambos os casos, alm da Unio, o Ministro
da Gesto e Oramento dever ser notificado para o cumprimento da deciso
judicial, j que detm a prerrogativa de liberar as verbas constantes da lei
oramentria anual, sob pena de responsabilidade pessoal da autoridade479.
Quadro de valores relativos aos riscos que possam ser previstos, com adio dos valores para os
imprevistos. Avalia os passivos contingentes e outros riscos que possam afetar as contas pblicas e
indica as providncias a serem tomadas se o risco se concretizar (art. 4, 3). S ser obrigatrio
para Municpios com menos de 50.000 habitantes no ano 2005 (Art. 63). O art. 9 prev a maneira
legal da preveno e correes de desvios. Deixar de corrigir os desvios na forma do art. 9
infrao, deixar acumular desvios e no ter prevenido riscos da execuo do programa, tambm.
Informaes extradas do site <www.senado.gov.br>.
479
Consigne-se, por fim, que a Lei federal 10.028/00 alterou vrias das disposies legais contidas no
Cdigo Penal brasileiro, na Lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e
Ministros de Estado, a qual atualmente abrange, tambm, condutas praticadas pelos ordenadores de
despesas nos Tribunais e no Ministrio Pblico) e no Decreto-lei 201/67 (crimes praticados pelos
Prefeitos Municipais), visando assegurar o cumprimento da lei de responsabilidade fiscal, alm de
prever, em seu art. 5, as infraes administrativas contra as leis de finanas pblicas que sujeitam os
ordenadores de despesas pblicas a pesadas multas, consoante julgamento a ser procedido pelos
respectivos Tribunais de Contas.
277
promovidas pelo Ministrio Pblico. Note-se que no se trata de uma tutela direta a
um direito fundamental individual, mas sim, uma tutela coletiva visando a
implementao de polticas sociais voltadas universalidade dos cidados, de modo
que os direitos fundamentais individuais, como o direito vida (CF/88, art. 5)
somente de forma indireta sero tutelados480.
Considerando que a atuao positiva do Estado, no caso concreto, demanda a
prvia implementao de um programa social, por razes de planejamento
oramentrio e em ateno ao controle exercido pelo Parlamento (princpio
democrtico) a proteo positiva dos direitos fundamentais individuais, inscritos ao
longo do art. 5 da CF/88, pressupe o prvio atendimento dos direitos sociais. O
Estado brasileiro, muito embora tenha entre seus objetivos primaciais a erradicao
da pobreza e a promoo da justia social no possui recursos ilimitados no plano
assistencial. Ademais, a opo do governante pode consistir na aplicao de
importante parcela dos recursos do Estado em polticas econmicas, como, por
exemplo, atravs da gerao de empregos, visando atingir os objetivos preconizados
pelo art. 3 da CF/88481.
480
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 174. Muito embora o autor defenda a possibilidade
de outorga individual de um direito fundamental previsto em uma norma programtica, nos casos em
que o Estado deva assegurar o mnimo existencial, reconhece (p. 174) que (...) tormentosos o
relacionamento entre os direitos sociais (nem sempre exigveis, de per si, perante o Estado) e o mino
existencial (direito pblico subjetivo), sendo difcil, muitas vezes, traar uma linha divisria clara entre
entre essas duas distines.
481
PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando
as regras do jogo democrtico. Barueri: Manole, 2002. p. 62. Entende o autor que, na consecuo dos
objetivos inscritos no art. 3 da CF/88, o juiz deve implementar as polticas pblicas em caso de
inrcia dos demais Poderes.
278
482
Lei federal 8.080/90: Art. 2. A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a
sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de
riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao.
279
Estado brasileiro a sua efetiva proteo. A proteo vida humana pelo Estado, no
mbito civil, pode-se dar de duas formas bsicas, quais sejam: (1) a proteo
especfica, atravs da prtica de atos administrativos ancorados em lei prvia, dado
o princpio da estrita legalidade; ou ainda (2) atravs da implementao, pelo Estado,
de polticas pblicas, econmicas e sociais. Muito embora a Administrao Pblica
possua uma discricionariedade no sentido de orientar sua conduta de acordo com os
objetivos preconizados na Constituio, a lei que vai determinar a amplitude desta
atuao. Esta limitao, a qual se constitui em garantia erigida em favor do prprio
cidado, pode-se apresentar como um importante obstculo atividade do Estado na
administrao, quando esteja em jogo a vida humana de um de seus cidados. A
negativa pode-se dar pela completa ausncia de regulao legislativa de um direito
social previsto na Constituio de forma genrica. Nestes casos o Administrador
Pblico est jungido, no caso concreto, existncia de polticas sociais j
implementadas no nvel interno da Administrao Pblica, na medida em que a
execuo destes programas passou pela anlise do Congresso Nacional, quando da
aprovao da lei oramentria de origem do Poder Executivo. Contudo, a negativa
da pretenso de compra de um medicamento especial ou o pagamento de uma
despesa com tratamento mdico especfico pode representar a negativa do direito
vida do cidado, o qual garantido pela Constituio, sendo certo que os direitos
sociais so de aplicabilidade imediata.
Existe, portanto, um conflito direto entre o direito vida de um cidado, o qual
busca atravs do Poder Judicirio, a sua sobrevivncia, e o direito vida de outros
cidados, os quais dependem do oramento pblico para sobreviver. A deciso
280
acerca das prioridades a serem conferidas pelo Estado nesta rea essencialmente
uma deciso poltica e moral, que refoge do mbito do controle judicial, motivo pelo
qual as aes individuais em face do Estado no podem implicar a substituio da
atividade administrativa. No caso concreto, o Administrador Pblico no estar
afrontando qualquer texto de lei, muito ao contrrio, ter observado seu comando.
O Cdigo Penal brasileiro menciona, de forma expressa, que o direito vida e
integridade fsicas so indisponveis, quando considera crime a sua supresso
(Cdigo Penal, art. 121, caput) ou a leso integridade fsica (art. 129, caput).
O consentimento do ofendido, nestes casos, no tem qualquer significado,
sendo que a lei penal pune at mesmo o auxlio de terceiros ao suicdio (art. 122,
caput). Trata-se de uma interveno necessria do Estado, atravs do mbito penal,
na medida em que a Constituio criminaliza o atentado vida humana (CF/88, art.
5, XVIII, d483). Se a interveno do legislador penal se mostra necessria, resta
evidenciado que tambm na rea civil e administrativa, o legislador dever envidar
com maior razo todos os esforos para proteger a vida humana, motivo pelo qual
o art. 6, caput, da CF/88, prev o direito social fundamental sade. Ingo Sarlet, ao
dissertar sobre o tema, com amparo na Lei federal 9.313/96 a qual institui o
programa de atendimento dos portadores do vrus da AIDS , sustenta que o direito
sade previsto no caput do art. 6 da CF/88 autoriza a propositura de demandas
individuais em face da Administrao Pblica
483
281
484
282
486
283
487
284
285
GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a
busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 198.
491
Op. cit., p 42.
492
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.
286
493
Ato das disposies constitucionais transitriasda Constituio Federal de 1988. Art. 76.
desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadao
da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou
que vierem a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos acrscimos legais. 1 O
disposto no caput deste artigo no reduzir a base de clculo das transferncias a Estados, Distrito
Federal
e
Municpios
na
forma
dos
arts.
153,
5; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituio, bem como a base de clculo das
destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da Constituio. 2o Excetua-se da desvinculao de que
trata o caput deste artigo a arrecadao da contribuio social do salrio-educao a que se refere o
art. 212, 5o, da Constituio.
494
A Emenda Constitucional 14, de 12.09.1996, alterou o art. 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias - ADCT, permitindo com isso a criao do Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF). O propsito do
referido dispositivo do ADCT distribuir entre a Unio, Estados e Municpios os encargos com o
ensino fundamental, de modo a garantir um padro mnimo nacional nesta etapa da educao. Os
Estados e Municpios, por fora de rigorosa vinculao automtica de suas receitas, vm cumprindo
287
com sua parte. Unio caberia complementar os recursos dos Estados que no logram atingir o valor
mnimo anual por aluno (VMAA), definido nacionalmente.A Lei 9.424, de 24.12.1996, que regula o
FUNDEF, estabelece um critrio para o clculo deste valor mnimo a partir do qual a Unio
complementar o Fundo. O art. 6, dessa Lei, estabelece: Art. 6. A Unio complementar os
recursos do Fundo a que se refere o art. 1 sempre que, no mbito de cada Estado e do Distrito
Federal, seu valor por aluno no alcanar o mnimo definido nacionalmente. 1 O valor mnimo anual
por aluno, ressalvado o disposto no 4, ser fixado por ato do Presidente da Repblica e nunca ser
inferior razo entre a previso da receita total para o Fundo e a matrcula total do ensino
fundamental no ano anterior, acrescida do total estimado de novas matrculas, observado o disposto
no art. 2, 1, incisos I e II. Essa frmula expressa uma idia de equalizao, com um valor mnimo
determinado pela mdia nacional. Por meio da Lei 9.424/96 e da EC 14/96, pode-se compreender o
papel da Unio como o de reduzir as diferenas entre os Estados, a partir do valor mdio nacional, per
capita, tendo-se como base a previso da receita total do Fundo e o nmero total de alunos
matriculados. A lei estabelece que o Presidente da Repblica fixar o valor mnimo anual, por Decreto.
Tal atribuio encontra-se vinculada frmula legal, podendo fixar um valor acima da mdia e nunca
aqum. Um dos exemplos mais marcantes de controle das polticas sociais atravs das aes civis
pblicas o da busca de garantia dos repasses obrigatrios previstos na Constituio, quando ento
o Poder Judicirio estar interferindo na prtica de um ato administrativo. O art. 60 do ADCT foi
alterado por fora da EC 14/96 no intuito de criar o FUNDEF (Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio). Os valores devidos ao
FUNDEF foram devidamente regulamentados pela Lei federal 9.424, de 24.12.1996, e tm de ser
repassados pela Unio aos Estados e Municpios mais pobres da Federao, desde ano de 1997, no
intuito de assegurar a aplicao de valores mnimos em todos os Estados, rompendo com
desigualdades regionais. Segundo dados fornecidos pela ONG Campanha Nacional pelo Direito
Educao, as diferenas havidas desde a vigncia da Lei 9.424/96 e o ano de 2002 giram em torno
de 9 bilhes de reais. Neste caso especfico, algumas raras aes civis pblicas vm sendo
promovidas Brasil afora, tais como as aes civis pblicas promovidas perante a Justia Federal, em
face da Unio, pelo Municpio de Recife, pelo Ministrio Pblico Federal dos Estados de So Paulo e
Minas Gerais. Recorde-se, todavia, que nem todos os Estados da Federao tm direito
complementao do FUNDEF, mas somente aqueles que no atingem um valor mnimo por aluno.
Nestes casos, as aes civis pblicas visam proteger os direitos difusos dos cidados desses Estados
diretamente atingidos, sendo inteiramente aplicveis as disposies do Estatuto da Criana e do
Adolescente. A ao de cunho inibitrio ter por finalidade obrigar a Unio a efetuar os repasses
devidos, o que resulta plenamente possvel, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/01) prev, de modo expresso, que a lei oramentria anual dever ser formulada
de molde a albergar as verbas necessrias ao cumprimento dos deveres constitucionais, inclusive a
destinao vinculada de verbas pblicas. O autor da ao civil pblica dever promover a ao com o
objetivo de obter um provimento judicial que venha a ordenar Unio a insero das verbas devidas
na lei oramentria anual, sob pena de multa a ser fixada pelo juiz ou, ainda, a responsabilizao
pessoal e criminal do ordenador de despesas, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Caso a
lei oramentria j tenha sido remetida ao Congresso Nacional, a cominao ter por objeto garantir
que o Poder Executivo solicite a suplementao das verbas j disponveis no oramento da educao,
atravs de projeto de lei especfico. Este projeto, por bvio, no vincula o Poder Legislativo, o qual
ter plena liberdade para aprovar este projeto de lei, mas j sabedor que, decorrendo o projeto de
uma deciso judicial transitada em julgado, a rejeio do projeto poder ser objeto de um controle de
constitucionalidade no mbito difuso.
288
495
289
3.8
este tipo de controle, pois, caso contrrio, o administrador ficaria totalmente livre para descumprir
normas constitucionais. No mesmo sentido, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos:
conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 119, ao recordar
que o acesso direto dos interesses difusos aos centros de deciso representa a democracia
participativa, sendo que na gesto da res publica no existe exclusividade por parte dos rgos eleitos
e que no h suplncia na atividade do juiz quando tutela interesses superindividuais: ainda uma
atividade jurisdicional; o que muda a sua forma e extenso, posto que no se trata de dirimir conflito
intersubjetivo do tipo clssico, ocasio em que cita acrdo do TJSP em ao civil pblica promovida
pelo Ministrio Pblico, obrigando o Estado e o Municpio a prestar assistncia social bsica
populao de rua da capital do Estado, tendo a sentena de procedncia sido mantida, sob o
argumento de que o direito ao tratamento digno pertence a todo e qualquer cidado, mas reconhece,
ao final, que a atividade do Poder Judicirio, nestes casos, de carter substitutivo cabendo, em
princpio, aos outros dois Poderes a tarefa das escolhas polticas vigentes na comunidade.
499
O caso da DRU tambm grave, na medida em que sujeita, na prtica, uma destinao especfica,
j prevista no art. 212 da CF/88, a um ato de vontade do Poder Executivo, o qual tem a faculdade de
retirar do montante devido pela Unio (18% dos impostos e da contribuio social do salrioeducao) at 20%, os quais ficam livres para a aplicao em outras reas, ou seja, de cada
R$ 100,00 que teria de aplicar em educao, R$ 20,00 podem ser destinados a outros setores, ao
livre arbtrio do Executivo Federal, o que tem causado uma anemia crnica do oramento anual da
Unio para a educao, que representar, somente no ano de 2004, entre 3,5 e 3,9 bilhes de reais a
menos para a educao, o que tem sido amplamente denunciado por entidades e parlamentares,
muito embora tenha sido aplicado o percentual de 20% pelo atual governo. Como lembram Fortini e
Sorbilli Filho, a interpretao teleolgica e sistemtica do constitucional art. 212 reflete que o
propsito da norma acautelar o interesse social na manuteno e desenvolvimento do ensino, sem,
todavia, inviabilizar ou comprometer a tutela de interesses outros, igualmente reconhecidos como
fundamentais na Constituio. A DRU est prevista no art. 76 do ADCT da Constituio Federal de
1988, e deve perdurar at o ano de 2007, salvo se alterada a PEC que trata da reforma tributria.
Para o ano de 2004, a Lei federal 10.837/04 (Lei Oramentria Anual da Unio) prev a desvinculao
de R$ 29.453.361.033,00 (vinte e nove bilhes, quatrocentos e cinquenta e trs milhes, trezentos e
sessenta e um mil e trinta e trs reais), sendo que a estimativa da receita da Unio para o ano de
2004 j inclui estes valores. Tambm, neste caso, existe uma vinculao oramentria do Poder
Executivo, a qual vem limitar sua discricionariedade poltica, mas que foi objeto de reforma
constitucional, para fins de adequar a Constituio brasileira aos postulados do neoliberalismo, com
especial nfase na conquista sucessiva de supervits fiscais, com o intento de acalmar o mercado
financeiro. Curiosamente, a reduo dos investimentos em educao bsica no pas, os quais
deveriam representar fator de retrao do desenvolvimento econmico da nao, so interpretados
por estes agentes econmicos como indcio de desenvolvimento. Neste caso, a exemplo do FUNDEF,
haveria a possibilidade de um controle judicial, atravs da declarao incidental da
inconstitucionalidade da EC aprovada, ou mesmo sua interpretao conforme Constituio, com a
conseqente determinao de liberao dos recursos retidos pelo Poder Executivo.
290
500
291
501
292
502
A Lei federal 9.472, de julho de 1997, criou a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes,
sujeita a regime autrquico especial), alm de prever direitos dos usurios dos servios. A Lei 9.427,
de 26.12.1996, institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, e disciplina o regime de
concesses de servios pblicos de energia eltrica. A Lei federal 9.074/95, em seu art. 2, prev que:
Art. 2. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e
servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e
fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos
j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito
Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987, de 1995. A Lei federal
10.233/01 criou a ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres), a qual tem por incumbncia
assegurar a modicidade das tarifas e a eficincia do transporte de passageiros, bem como garantir a
lisura do processo de concorrncia entre as empresas do setor. A lei ainda regula as concesses e
permisses de servios pblicos no setor, outorgando ANTT a capacidade regulamentadora do
setor, bem como a iniciativa legislativa (art. 68) sobre a matria, a qual dever ser precedida de
audincia pblica dos interessados, em clara e evidente afronta s atribuies do Poder Legislativo.
Todas estas agncias reguladoras foram investidas de poderes normativos e prerrogativas na
fiscalizao dos servios pelas empresas privadas. Podem, portanto, dispor sobre de que forma o
servio pblico ser prestado, do ponto de vista concreto, praticando, portanto, atos de administrao
e no atos legislativos.
293
294
504
295
3.8.2 Reajuste e reviso geral dos vencimentos: limites impostos pela Lei de
Responsabilidade Fiscal
506
296
eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos
da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens
pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s
entidades de previdncia.
297
509
Art. 17. Considera-se obrigatria de carter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida
provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo
por um perodo superior a dois exerccios. 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que
trata o caput devero ser instrudos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a
origem dos recursos para seu custeio. (...) omissis; 6o O disposto no 1o no se aplica s despesas
destinadas ao servio da dvida nem ao reajustamento de remunerao de pessoal de que trata o
inciso X do art. 37 da Constituio.
298
299
511
Muito embora o caput do art. 175 mencione as concesses e permisses de servios pblicos, a
Lei de Concesses (Lei federal 8.987, de 13.02.1995) se reporta em inmeros dispositivos s
concesses, as quais tm sido utilizadas como contrato preferencial nestes casos, sendo que as
permisses assumem carter precrio, pois muito embora sejam precedidas de licitao no conferem
ao particular direitos em face do Estado, mas somente em face de terceiros. A Lei de Concesses
distingue, ainda, em seu art. 2 as concesses de servios pblicos das concesses de servios
pblicos precedidas de execuo de obras pblicas.
300
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p. 620.
513
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
301
potvel no interior dos grandes centros urbanos, o cidado retorna Idade Mdia,
quando as condies de sobrevivncia da maior parte da populao eram precrias.
O neoliberalismo representa, para os perdedores do processo de globalizao, um
retorno s sociedades estamentais da Idade Mdia e, na mesma medida, um avano
rumo ps-modernidade e toda a sua profuso de bens e servios culturais para os
que se encontram inseridos num vasto mercado de consumo.
A Lei federal 8.987, de fevereiro de 1995 que veio regular o disposto no art.
175 da Constituio Federal de 1988514 conceitua, em seu art. 2, II, a concesso
de servios pblicos enunciando que
514
CF/88, art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
515
O art. 2, IV, da mesma lei menciona que as permisses dos servios pblicos, ao contrrio das
concesses, caracterizam-se por sua precariedade, ou seja, permitam a retomada do servio pblico,
a qualquer momento pelo poder concedente, desde de que observada a ampla defesa e o
contraditrio, previstos na prpria CF/88. No tocante concesso dos servios ligados s obras
pblicas, tais como as rodovias pblicas federais, a outorga iniciativa privada poder ser precedida
da construo da prpria obra, do que resulta que as obras pblicas passam a ser construdas e
geridas diretamente por empresas privadas, sob a fiscalizao e controle do Estado (poder
concedente) e usurios.
302
516
SAVARIS, Jos Antnio. Pedgio: pressupostos jurdicos. Curitiba: Juru, 2004. p. 103.
Segundo o art. 1 da Lei 9.074, de julho de 1995: Art. 1: Sujeitam-se ao regime de concesso, ou,
quando couber, de permisso, nos termos da Lei 8.987, de 13.02.1995, os seguintes servios e obras
pblicas de competncia da Unio: (...) IV - vias federais, precedidas ou no da execuo de obra
pblica; V - explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e
irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas; VI - estaes aduaneiras e outros
terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou
no de obras pblicas; VII - os servios postais.
518
Lei de Concesses, art. 29: Incumbe ao poder concedente: (...) XII - estimular a formao de
associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio.
517
303
519
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 12. O cerne do problema no reside na noo dos fins a
atingir, mas na forma de sua realizao. Em ltima anlise, as atividades continuam a ser claramente
pblicas, mas passam a ser desenvolvidas fora do mbito formal do aparato estatal. Surgem
instituies geridas pelos particulares, segundo padres de eficincia, cuja atividade supletiva (por
assim dizer) do Estado. O conceito de atividade pblica passa a ser mais amplo do que o conceito de
Estado, na acepo de que outras instituies assumem atuao paralela e complementar quela
desenvolvida por ele. A formalizao jurdica deste processo envolve instrumentos convencionais,
com grande destaque para o contrato administrativo.
520
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
Tomo II - La defensa del usuario y del administrado, p. 30. (somente h interesse pblico, quando em
uma maioria de indivduos, cada um pode encontrar seu interesse individual: o interesse pblico em
que cada indivduo no possa encontrar e identificar sua poro concreta de interesse individual
uma falcia traduo livre). O autor salienta, contudo, que o conceito de servio pblico est em
crise (p. 37) na medida em que a caracterizao dos servios pblicos pelo critrio funcional de
finalidades de satisfao coletiva ou o critrio subjetivo da pessoa que presta estes servios se revela
insuficiente, na medida em que entes privados passam a prestar servios pblicos movidos por
interesses prprios, o que levou o autor a condenar qualquer conceituao ontolgica do servio
pblico, sendo necessria a verificao prvia de qual o regime jurdico imposto prestao do
servio. No caso brasileiro, todavia, o regime jurdico imposto pela lei de concesses e pela prpria
Constituio Federal, no tocante aos servios pblicos concedidos, um regime em que prevalece o
interesse pblico sobre o privado, na medida em que o poder concedente dotado de prerrogativas
especficas de alterao unilateral da execuo do contrato, bem como a retomada dos servios como
decorrncia de uma deciso poltica, assegurada a indenizao s empresas concessionrias.
304
clusulas inderrogveis pela vontade das partes, porque j previstas em lei, dentre
as quais figura a modicidade das tarifas a serem aplicadas, nos termos da lei de
concesses
(Lei
federal
8.987/95).
Os
contratos
pblicos
so,
portanto,
521
BUCCI, Maria Paula. Op. cit., p. 134. A autora recorda que cada vez mais se impe, em sede
doutrinria e jurisprudencial, uma concepo paritria entre a Administrao Pblica concedente e a
empresa privada concessionria, do que resulta uma mitigao das prerrogativas que tradicionalmente
informavam a execuo dos contratos pblicos.
522
CF/88, art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
305
523
Este o motivo pelo qual, quando se fala de privatizao de estatais, os interesses convergem
sobre a pessoa jurdica que executa o servio e no sobre a natureza jurdica do servio por ela
prestado, o que conduz a um grave equvoco. Muito embora as empresas estatais que desenvolvam
atividades privadas, ao serem vendidas a empresas privadas naquilo que se convencionou chamar
de processo de privatizao devam receber toda a ateno, uma vez que se trata de patrimnio
pblico que somente pode ser alienado com toda a cautela, esta no a grande questo.
306
524
307
527
SAVARIS, Jos Antnio. Op. cit., p. 81, com fundamento em sentena do Tribunal Constitucional
espanhol prolatada no ano de 1995 (STC 185/1995), recorda que somente nos casos em que os
requisitos de voluntariedade e inexistncia de monoplio do setor pblico se apresentem de forma
concomitante se pode falar de preo pblico. Nos servios pblicos essenciais, em regime de
monoplio, a liberdade de contratar, por parte do usurio no real, mas apenas aparente, estando,
pois, aos valores coativamente impostos pelas empresas privadas prestadoras
308
(...) com um aparato estatal que influi muito pouco na economia atual, e por
entre os mercados onde se transacionam bens e servios necessrios para
a populao e seu desenvolvimento, os partidos polticos no tm a
possibilidade de interferir nas decises econmicas uma vez instalados nos
postos-chave do poder.
elevar o valor da tarifa para estas comunidades carentes, tendo em vista que em relao aos demais
a infra-estrutura j se encontra implantada.
529
VENEGA ZAMORA, Carlos. Las acciones colectivas y difusas como herramientas de participacin
de los consumidores en una sociedad democrtica. In: mbito Jurdico, mar. 1999. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0002.html>. Acesso em: 02 jul. 2004.
530
GORDILLO, Agustn. Op. cit., p. 29. ...neste esquema tradicional que prevalea o interesse
pblico, como interesse dos usurios e consumidores, sobre o interesse do indivduo ou empresa que
presta alguma atividade monoplica a tais usurios e consumidores. Quando no se pode evitar o
monoplio ou tenha sido criado expressamente, a necessidade de regulao forte e intensa de um
309
cidado
que
necessita
de
servios
pblicos,
muitos
dos
quais
regime pblico indispensvel para que o monoplio no prejudique os direitos e interesses que
enumera o art. 42 da Constituio nacional. (Trad. livre)
310
531
Trata-se de caso de caducidade da concesso, nos termos do art. 38, caput, da Lei de
Concesses
532
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre
(Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 109-131, p. 116.
533
Lei 8.987/95: Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado
ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.
311
312
534
Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que
estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas;
535
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 484. A nova disciplina dos
contratos de fornecimento de servios pblicos dever conciliar as imposies do Direito
Constitucional, com a proteo ao consumidor e as prerrogativas administrativas.
536
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 560. Aps analisar a proteo dos usurios de servios
pblicos nos Estados Unidos e o regime imposto pela lei brasileira de concesses, o autor rejeita a
distino das posies jurdicas usurio/consumidor, pugnando que a disciplina do Direito do
Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo e na medida em que no haja
incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do servio pblico. Em termos prticos,
essa soluo pode gerar algumas dificuldades. O que certo a impossibilidade de aplicao pura e
simples, de modo automtico, do Cdigo de Defesa do Consumidor no mbito dos servios pblicos.
313
314
537
O simples fato de que um contrato privado dispe sobre um servio pblico no o transforma em
um contrato pblico. Caso contrrio, teramos de admitir que um contrato entre duas empresas
terceirizadas sobre a forma como um servio ser prestado ao poder pblico seria um contrato
pblico e no privado. A concesso que ser reputada como um tpico contrato pblico, muito
embora a prestao do servio pblico ao particular seja regida pelas disposies da Lei 8.078/90.
315
538
316
543
STJ, 1 Turma, Relator Ministro Jos Delgado. ROMS 8915-MA. DJ 17.08.1998: Administrativo,
Mandado de Segurana. Energia eltrica. Ausncia de pagamento de tarifa. Corte. Impossibilidade. 1.
condenvel o ato praticado pelo usurio que desvia energia eltrica, sujeitando-se at a responder
penalmente. 2. Essa violao, contudo, no resulta em reconhecer como legtimo ato administrativo
praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo do
fornecimento da mesma. 3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindose servio pblico indispensvel subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que
se torna impossvel a sua interrupo. 4. Os arts. 22 e 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. O corte de energia, como forma de
compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. No h de
se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor
econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim
fosse admitido, aos princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 7. O direito
do cidado de se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser
interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido.
544
Art. 21. Compete Unio: (...) omissis; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a
organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (texto
decorrente da alterao operada pela EC 08/95.
317
vem sendo esvaziada pelo crescimento de normas privadas, no plano infranacional, na medida em que cada corporao empresarial, valendo-se do
vazio normativo deixado pelas estratgias de desregulamentao,
deslegalizao e desconstitucionalizao, cria no mbito das cadeias
produtivas em que est situada as regras de que precisa e jurisdiciza suas
reas e espaos de atuao segundo sua convenincia. A desregulamentao
e a deslegalizao ao nvel do Estado-nao significam, desta maneira, a
regulamentao e a relegalizao ao nvel da sociedade545.
545
FARIA, Jos Eduardo. Op. cit., p. 36. Em outra importante obra (Eficcia jurdica e violncia
simblica: o direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Universidade de So
Paulo, 1988. p. 57), o autor recorda que Por trs do formalismo dos sistemas legais vo surgindo
mecanismos informais de institucionalizao de procedimentos definidos a partir da negociao de
interesses conflitantes dos segmentos tecnocrticos com as classes dominantes, configurando novas
estruturas de poder.
546
SILVA, Fernando Quadros da. Agncias reguladoras: a sua independncia e o princpio do
Estado Democrtico. Curitiba: Juru, 2002. p. 111. Aps distinguir entre as agncias reguladoras da
atividade privada, nos termos do art. 173 da CF/88, tais como a Agncia Nacional de Petrleo (ANP) e
a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), o autor recorda que A regulao dos servios
318
pblicos parece ter maior mbito de atuao, pois decorre da genrica obrigao, contida no art. 175,
da Constituio, de que o Poder Pblico preste os servios adequadamente.
547
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 235. Em outra passagem (p. 64), a autora recorda que no
perodo do New Deal nos Estados Unidos foram criadas vrias agncias reguladoras, sob o
argumento de que dotadas de experts em matrias tcnicas, sendo que somente no ano de 1946
que o Administrative Procedure Act (APA) veio a regular o poder normativo das agncias reguladoras,
tendo determinado a separao interna entre o pessoal responsvel pela fiscalizao e pelas decises
administrativas nas agncias.
319
320
548
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 72. A autora recorda, a partir da doutrina norte-americana,
que o relacionamento entre as agncias reguladoras e o mercado regulado geralmente passa por
quatro fases, quais sejam: na primeira, a agncia atua nos limites que a lei estipulou; na segunda,
atua com vigor juvenil; na terceira, os membros que saem das agncias reguladoras passam a
trabalhar em empresas concessionrias; e, finalmente, numa quarta e ltima fase, a ao das
agncias reguladoras passa a ser orientada pelo mercado regulado.
549
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 63.
550
O art. 5 da Lei federal 9.986/00 prev que seus componentes sero indicados pelo Presidente da
Repblica e sabatinados pelo Senado Federal.
321
322
O poder normativo das agncias reguladoras surge como uma das respostas
possveis complexidade do processo de controle estatal de atividades conformadas
553
323
por regras tcnicas em constante evoluo, o que de modo algum elide a discusso
acerca da legitimidade de suas funes, tendo em vista o princpio democrtico555. A
impossibilidade de uma programao legislativa que consiga abarcar a infinita
multiplicidade de expectativas sociais, no interior dos diversos sistemas parciais da
sociedade, traduz-se numa transferncia da atividade reguladora. O Poder
Legislativo passa a delegar atribuies normativas com um sentido de autopreservao, inserindo na programao legislativa mecanismos de delegao de
uma atribuio estatal regulatria.
A assuno desta atividade normativa por parte das agncias reguladoras
colide com a viso tradicional do princpio da legalidade, na medida em que a
inovao no ordenamento jurdico tradicionalmente est afeta atividade exercida
pelo Poder Legislativo.
A dimenso jurdica conferida ao princpio da legalidade depende, portanto, do
prprio contedo do princpio no Brasil contemporneo e da definio de quais
seriam os reais limites de transferncia de competncia legislativa. Alexandre de
Arago, por exemplo, em excelente estudo do tema, com base na classificao
proposta por Eisenmann, reputa que
555
SILVA, Fernando Quadros da. Op. cit., p. 43. Recorda Fernando Quadros da Silva que, na busca
da manuteno de um cenrio de governabilidade, no se deve olvidar que qualquer forma de poder
deve estar legitimada pelos processos previstos na Constituio. Mesmo a legitimidade pela atuao
(tcnica) no pode prescindir de um fundamento inicial que resida na soberania popular.
324
556
325
557
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 17.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
221.
558
326
559
MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. In: MOARES, Alexandre de. (Org.). Agncias
reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 13-38, p. 19.
560
BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia
e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 112.
327
561
Cf. STROSSEN, Nadine. Delegation as a Danger to Liberty. Cardozo Law Review, v. 20, p. 861,
1999. Disponvel em: <http://www.constitution.org/ad_state/ad_state.htm>. Acesso em: 20.06.2004.
562
No existe, em princpio, inconstitucionalidade das leis que autorizam a delegao normativa,
desde que fixados em lei princpios e objetivos claros que promovam a democratizao do processo
regulatrio e assegurem o equilbrio real entre usurios e concessionrias.
328
Muito embora se repute louvvel a adoo de um mecanismo que confira estabilidade aos
membros das agncias reguladoras, no se pode admitir a completa ausncia de um efetivo poder
normativo por parte do Presidente da Repblica.
564
Recorde-se o disposto no art. 19, XXV, da Lei federal 9.472/97, o qual instituiu a ANATEL e que
prev que lhe cabe: decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitindo
recurso ao Conselho Diretor.
329
565
330
331
anlise jurdica do tema deve tomar em considerao que se trata de uma opo
poltica que no afronta o princpio da separao dos poderes. Toda a discusso
deve estar centralizada, portanto, no real significado do princpio da legalidade
(CF/88, art. 5, I) no contexto jurdico contemporneo do Brasil.
O poder de fiscalizao e controle inerente atividade normativa do chefe do
Poder Executivo no pode ser transferido, sob pena de ofensa ao texto
constitucional, o qual atribui competncia normativa ao Presidente da Repblica na
regulao da execuo dos servios pblicos, mas pode ser compartilhado, do que
resulta a possibilidade de o Presidente da Repblica, atravs de decretos, normatizar
as atividades afetas competncia das agncias reguladoras. Portanto, o chefe do
Poder Executivo federal pode atuar normativamente, em questes de natureza
tcnica, no que tange forma de execuo dos servios, nos termos da lei de
concesses, considerando a natureza do servio prestado.
J no tocante ao poder normativo inerente regulao das relaes entre as
concessionrias e os usurios dos servios quando ento as agncias reguladoras
impem s partes obrigaes que no se encontram expressamente previstas em lei
e nos contratos cumpre consignar que se trata de verdadeira delegao de
atribuio afeta ao Poder Legislativo. Pelo princpio da legalidade, somente a lei
poderia criar obrigaes diretas para as partes, do que resultaria, em princpio, a
impossibilidade de transferncia dessa prerrogativa legislativa. Celso Antnio
Bandeira de Mello ensina que
332
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 326.
568
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 179. O autor, em outra passagem (p. 184) critica a
amplitude do poder normativo outorgado ANATEL pela Lei federal 9.472/97, na medida em que a
autarquia possui funo normativa sobre a totalidade dos servios pblicos a serem prestados. O
autor distingue, ainda, entre atividade normativa a ser desenvolvida pelas agncias e a atividade
administrativa, a qual tem sua tnica na fixao das tarifas, que consiste no exame em captulo
prprio deste estudo, quando se aborda a atividade administrativa do Poder Judicirio.
569
Op. cit., p. 308.
333
O Poder Legislativo pode, atravs de lei, autorizar uma atuao normativa das
agncias reguladoras no que tange execuo dos servios pblicos concedidos,
mantida a reserva legal sobre o tema, ou seja, poder regular o assunto a qualquer
momento, no havendo, portanto, exclusividade normativa das agncias reguladoras.
Ademais, os princpios, os objetivos e os direitos dos usurios tero de estar
expressamente previstos em lei, do que resulta uma grande limitao da atividade
normativa das agncias, que assumem a funo precpua de fiscalizar a execuo
dos servios pblicos concedidos.
As agncias reguladoras, responsveis pela fiscalizao e controle da
prestao de servios pblicos, no possuem, portanto, atribuio normativa
autnoma, mas somente derivada de lei. Segundo parcela da doutrina, inclusive,
atuam apenas na esfera regulamentar das leis editadas e, mesmo nas matrias
tcnicas que lhe so afetas por lei, no excluem a competncia do Presidente da
Repblica (CF/988, art. 84, IV)570. Muito embora a doutrina reconhea a estes entes
a capacidade de inovar no ordenamento jurdico, no tocante ao exerccio de algumas
570
334
de suas atribuies571, no se pode conceber uma atividade exercida fora dos limites
impostos pela lei. As normas produzidas por estes entes no podero jamais ser
classificadas como simples regulamentos de execuo572. Ao atuarem no plano
normativo das relaes entre as concessionrias e os usurios, as agncias
reguladoras gozam de plena autonomia em relao ao chefe do Poder Executivo.
No se pode afirmar da impossibilidade de uma sindicncia judicial acerca da
legalidade dos atos produzidos, bem como das omisses deste poder regulamentar,
uma vez que as agncias no esto, como regra geral, submetidas a um controle
hierrquico no mbito interno da Administrao Pblica. O prprio art. 103, 2, da
CF/88, ao tratar das aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, deixa clara
a possibilidade de uma interveno positiva do Poder Judicirio neste setor573.
571
335
575
336
576
TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Controle judicial da atividade normativa das agncias
reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p.
145-170, p. 168.
577
Nesse sentido, deciso do Pleno do STF na ADI 1.668-DF, relator Ministro Marco Aurlio, acrdo
publicado em 16.04.2004, ocasio em que a Corte, em sede de liminar em ao direta proposta em
face da Lei federal 9.472/97, a qual prev em seu art. 19, IV e X, a competncia normativa da
ANATEL, concedeu interpretao conforme ao dispositivo, sob o argumento de que o poder normativo
da ANATEL est jungido pelas disposies legais e regulamentares.
578
ADCT da CF/88: Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da
Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou
337
338
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003, p. 37.
339
Assim, por exemplo, sucedeu em ao civil pblica promovida pela Unio perante a 6 Vara
Federal de Curitiba, em face da empresa TIM Sul e ANATEL, visando assegurar um prazo de validade
de 90 (noventa) dias para os cartes pr-pagos de telefonia nos trs Estados do Sul do Brasil. Tendo
sido negada a liminar requerida pela Unio no primeiro grau, foi interposto recurso de agravo perante
o Tribunal Regional Federal da 4 Regio com sede em Porto Alegre-RS, tendo o e. Desembargador
Federal Edgar Lippmann Jr. concedido a liminar requerida, nos termos da Lei federal 9.472/97, nos
autos do Agravo de Instrumento (AI) 2004.04.01.029867-2/PR.
581
Assim, por exemplo, autos do Processo 2003.04.01.056112-3, relator Desembargador Federal
Valdemar Capeletti, ocasio em que a liminar deferida foi baseada no art. 77 da Resoluo 85 da
Anatel, a qual determina a proibio da cobrana de taxa durante o perodo de suspenso dos
servios de telefonia, tendo a ao civil pblica sido proposta pela Associao Nacional de Defesa e
Informao do Consumidor (Adicom) em face da Brasil Telecom.
582
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Defendant class actions O grupo como legitimado passivo no
direito norte-americano e no Brasil. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio. Braslia: ESMPU, v. 3, n. 10, p. 139-154, jan./mar. 2004. O autor sustenta a possibilidade de
propositura de aes coletivas em face de grupos de consumidores, j que os arts. 107 e 108 do CDC
prevem as chamadas convenes coletivas de consumo.
340
583
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II. Recorda o autor que (p. 82) as polticas
negociadas neocorporativisticamente entram em conflito com grupos da populao da periferia da
sociedade, fracamente organizada e protegida apenas atravs de direitos fundamentais; isso
conseqncia de uma distribuio desigual de ressarcimentos individuais e do fato de que a privao
de bens coletivos atinge de modo seletivo as diferentes classes sociais.
341
584
CF/88: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo
nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de
caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
585
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associaes de fornecedores ou sindicatos de
categoria econmica podem regular, por conveno escrita, relaes de consumo que tenham por
objeto estabelecer condies relativas ao preo, qualidade, quantidade, garantia e
caractersticas de produtos e servios, bem como reclamao e composio do conflito de
consumo.
CAPTULO 4
A ATIVIDADE LEGISLATIVA E EXECUTIVA
DO PODER JUDICIRIO
4.1
interveno
do
Poder
Judicirio
nas
atividades
tradicionalmente
343
ser utilizados pelo Poder Judicirio como meros smbolos auto-legitimantes de uma
retrica vazia, sintomtica da represso coletiva imposta cidadania pelo
neoliberalismo. O choque das ideologias se constitui em fenmeno fecundo das
paixes humanas, no qual o racionalismo no tem qualquer relevncia, pois o que
conta o prazer narcisista da prpria irracionalidade, ou seja, mltiplas imagens
projetadas no vazio, como quando se colocam dois espelhos frente frente. fria
racionalidade da economia se responde com uma ideologia judicial fundada na
proteo dos direitos fundamentais, exercida atravs de um discurso de amplificao
da normatividade dos direitos sociais e econmicos, o que permitiria ao juiz formular,
executar e fiscalizar as polticas pblicas do Estado, a partir de seu ponto de vista
pessoal. Como as ideologias no esto ancoradas em argumentos racionais, mas se
constituem em um eco que se reproduz no infinito a partir de um pensamento
original, a racionalidade jurdica no se inscreve neste processo; muito ao contrrio,
s novas ideologias se contrapem novas contra-ideologias586. Neste cenrio,
digladiam-se juristas que sustentam a mxima interveno judicial no controle das
polticas pblicas e os que defendem a impossibilidade de qualquer tipo de
interveno, sempre a partir de uma ideologia que aprisiona os atores sociais entre
os dois extremos. A hipertrofia do Poder Judicirio , contudo, democraticamente to
indesejvel quanto sua indolncia.
586
WARAT, Luis Alberto. La ciudadania sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina), Florianpolis, n. 26, ano XIV, p. 1-17, jul. 1993, p. 11. A ideologia uma forma de paixo
que pressupe a renncia ao prazer (o prazer de sentir que se pode enfrentar a realidade com
respostas imprevisveis pela construo de um campo simblico assumido como objeto da prpria
necessidade. A alienao como sinnimo da perda de todo direito sobre a prpria atividade de pensar:
uma obstruo passional da autonomia, o pensamento obrigado e o deslumbramento por um portavoz mtico que termina com um alucinado poder de vida sobre o sujeito aprisionado.(trad. livre)
344
345
587
GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 212.
588
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. p. 31.
Segudo o autor, H direitos fundamentais cujo objeto se concentra em uma prestao jurdica, isto ,
a edio de normas punitivas, premiais, de processo ou de organizao pelo Estado, sem as quais
esses direitos no podem ser exercidos por parte dos cidados (direito propriedade, acesso justia
etc.). Indo mais alm, os direitos sociais so direitos a prestaes materiais do Estado, concebidos
para atenuar as desigualdades de fato na sociedade.
346
589
347
590
348
pelos juzes592, especialmente nos casos em que declaram, para o caso concreto, a
inconstitucionalidade das omisses parciais ou totais dos demais Poderes em
sede normativa.
A sentena judicial tambm poder substituir a atividade da Administrao
Pblica em caso de injustificvel omisso, especialmente no tocante proteo do
princpio da isonomia entre os cidados, bem como em substituio da atividade
normativa desempenhada pelas agncias reguladoras da prestao de servios
pblicos.
Nestes casos, o autor da ao civil pblica, na proteo de um interesse
difuso, ir buscar um provimento judicial que sancione a omisso do Poder Pblico
em implementar obras e servios pblicos em observncia de um dever genrico
previsto na Constituio. Nos casos em que o Poder Pblico pratica um ato
administrativo em desconformidade com a lei, a reviso judicial se apresenta como
necessrio sua natureza de lei; o consentimento da sociedade sobre a qual ningum tem o poder de
fazer leis seno por seu prprio consentimento e pela autoridade dela recebida. J Montesquieu (O
Esprito das leis. Traduo de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues. Curitiba: Juru, 2001) sustenta a
existncia de um corpo legislativo, de cunho permanente, o qual expresse a vontade geral, escolhido
entre representantes do povo, porque o exerccio direto da atividade legislativa se revela impossvel,
por razes de ordem prtica e de lgica, porque o exerccio direto impede a discusso. O povo
(consoante critrios especficos, ligados por exemplo fortuna do eleitor), segundo o autor, deveria ter
direito de eleger seus representantes, os quais deveriam ser substitudos atravs de escolhas
peridicas de molde a evitar a corrupo.
592
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico: em busca de
uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 285. Consigna o autor que as prestaes-objeto dos
direitos fundamentais sociais correspondem, pois, a bens materiais economicamente relevantes e
considerveis, cuja efetivao certo depende da possibilidade econmica do Estado, que , a
rigor, o principal destinatrio da norma. Da se sustentar, em doutrina, que os direitos sociais sujeitamse a uma reserva do possvel, aqui entendida como a possibilidade de disposio econmica e
jurdica por parte do destinatrio da norma. Mas no s. Em regra, esses direito sociais, como se
costuma apontar, dependem de concretizao legislativa executora das prestaes que constituem
seu objeto, dado o fato de que, por no disporem, em nvel de Constituio, de contedo normativo
determinado e consistente (problemas diretamente relacionados com a forma de positivao desses
direitos, ou seja, a sua estrutura normativa), s o legislador ordinrio pode conform-los (liberdade de
conformao), dando-lhes suficiente densidade normativa.
349
593
350
4.2
medida em que a deciso judicial, em sede de ao civil pblica, assumir a generalidade e abstrao
inerente prpria lei, motivo pelo qual o fenmeno decisional concreto no consiste, de forma direta,
em objeto de nosso estudo.
595
Idem, ibidem. p. 337. A regra geral a de que os tribunais, e em particular os tribunais de justia
constitucional, se devem refrear de tomar em considerao os factos legislativos, Os princpios da
separao dos Poderes e do Estado de direito impedem que os Tribunais entrem a valorar as
escolhas legislativas. S quando o exerccio do poder legislativo se aproxima perigosamente de uma
rea constitucionalmente proibida (reserva de constituio), como no caso dos direitos, liberdades e
garantias, a relevncia dos factos legislativos se tornaria crucial, no podendo ento nenhuma deciso
individual ser isolada em considerao desses factos. O tribunal passa a controlar a justificao
ofertada pelo legislador.
351
4.3
352
353
598
LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 70. O
autor analisa, de forma minudente, a importncia do princpio da reserva da lei na Constituio
espanhola de 1978, uma vez que na Espanha existe uma discusso doutrinria acerca da
possibilidade de regulao dos direitos e liberdades pblicas o que em nossa Carta equivale aos
direitos fundamentais individuais previstos no art. 5 atravs de decreto-lei, motivo pelo qual
sustentamos a importncia deste princpio no cenrio constitucional brasileiro, na medida em que no
existe qualquer vedao explcita regulao dos direitos fundamentais individuais e sociais que
demandam interveno legislativa (normas de eficcia contida) atravs de medidas provisrias
previstas no art. 62 da CF/88 (com a redao conferida pela EC 32/2001). A reserva legal vale como
limite da atividade judicial, e tambm como limite da atividade normativa do Poder Executivo.
599
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 163. Assinala o autor que As normas
programticas tm por objeto imediato a imposio de um fim pblico a ser perseguido pelo Estado,
gerando para este um dever de no se desviar do programa traado constitucionalmente.
Reflexamente, essas normas geram interesses legtimos para os indivduos que possam ser de
354
consistem num nexo de imputao jurdica que liga o titular ao Estado, outorgandolhe o poder de exigir do Estado uma prestao positiva. Os direitos subjetivos
pblicos esto historicamente ligados a uma doutrina positivista assentada na
soberania do legislador, a partir de uma concepo estatalista do direito pblico.
Segundo esta concepo, o particular pode opor direitos em face do Estadoadministrao, desde que reconhecidos pelo Estado-legislador, do que resulta que a
criao destes direitos somente poderia derivar de uma vontade poltica que
convergisse com os interesses do Estado600. No segundo caso, os interesses
juridicamente protegidos se assentam em deveres genricos impostos ao Estado,
mas para os quais no foi reconhecida uma pretenso direta do cidado em face do
Estado, motivo pelo qual sua exigncia tradicionalmente se dar atravs de sanes
de natureza poltica e no judicial
601
alguma forma beneficiados, do ponto de vista prtico, pela sua observncia. O interesse legtimo ,
todavia, uma situao subjetiva individual, que surge em decorrncia do interesse pblico tutelado
pela norma programtica.
600
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 48.
601
Cf. CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 252. O autor apenas faz a distino entre direitos
subjetivos pblicos fundados em prestaes em sentido amplo, os quais se apresentam como
deveres infundidos ao legislador (prestaes normativas do Estado), no sentido de regular
determinados temas e direitos subjetivos pblicos fundados em prestaes em sentido estrito,
quando ento atribuem ao Estado (...) o dever jurdico de, em as satisfazendo, erradicar as distores
econmicas e sociais produzidas na sociedade. Todavia, existem (como veremos) prestaes em
sentido amplo, tanto no mbito normativo como no administrativo, assim como existem prestaes
especficas, que demandam a prtica de atos reguladores-normativos e administrativos. Geralmente,
o dever normativo est associado a interesses juridicamente protegidos, de carter genrico, os quais
no permitem a propositura de uma ao judicial em face do Poder omisso, o que, de forma alguma,
elide a existncia de deveres normativos de natureza especfica, com base na regulao do exerccio
de um direito outorgado em benefcio de apenas um segmento da populao, como, por exemplo, o
art. 8 do ADCT da CF/88 ( 3 Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n. S50-GM5, de 19.06.1964, e n. S-285-GM5, ser concedida reparao de natureza econmica, na forma
que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a
contar da promulgao da Constituio.). Os atos administrativos, por sua vez, podero ter carter
individual, nos casos em que a prpria Constituio outorga um direito subjetivo pblico ao cidado,
355
representa a face objetiva de um direito subjetivo, uma vez que ambas as categorias
se constituem em instrumentos distintos de tutela de bens jurdicos, com distintos
graus de proteo outorgada pelo legislador/constituinte.
A lei tradicionalmente outorga o direito de ao em favor da proteo dos
direitos do proprietrio, sendo que a lei processual civil exige, como regra geral,
coincidncia plena entre o titular da relao jurdica de direito material e o legitimado
ativo para a ao. O direito de ao se funda numa pretenso de direito material,
uma vez que o autor somente ter direito apreciao do mrito do pedido quando
demonstre ser o titular da relao jurdica de direito material. Em muitos casos a
declarao judicial acerca desta peculiar condio se constitui no prprio mrito do
pedido, como, por exemplo, nas demandas que discutem o domnio de um bem. Este
postulado em nada elimina o direito constitucionalmente garantido de apreciao de
uma leso ou ameaa a direito, alegada pelo autor, junto ao Poder Judicirio. Jos
Reinaldo Lopes, em alentado estudo do tema, procede minuciosa anlise histrica
da evoluo do instituto da propriedade e sua relao com o conceito de direitos
subjetivo, para afirmar que
356
(p. 140), que a interveno judicial em seu modelo tradicional se faz a partir de um modelo individual,
357
358
604
359
CF/88, art. 37, VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica;. O mesmo sucede no tocante ao direito de reviso geral anual da remunerao dos
servidores pblicos, em relao ao qual o constituinte de 1988 outorgou competncia privativa ao
legislador ordinrio (CF/88, art. 37, X).
360
4.4
361
606
362
607
608
363
O STJ (Quinta Turma), em data recente (acrdo publicado em 31.05.2004), no RHC 13.964-SP,
relator Ministro Flix Fischer, decidiu que I - A colocao de menor em abrigo medida provisria e
excepcional (ECA, art. 101, pargrafo nico), devendo, em casos tais, ser o Juzo da Vara da Infncia
e da Juventude informado da aplicao de tal medida. II - O destinatrio especfico e de atuao
necessria, fora da escala hierrquica-administrativa, que deixa de cumprir ordem judicial pode ser
sujeito ativo do delito de desobedincia (CP, art. 330). O descumprimento ofende, de forma
penalmente reprovvel, o princpio da autoridade (objeto da tutela jurdica). III - A recusa da
autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por fora de atipia relativa (se restar entendido,
como deduo evidente, a de satisfao de interesse ou sentimento pessoal), configurar, tambm, o
364
delito de prevaricao (art. 319 do CP). S a atipia absoluta, de plano detectvel, que ensejaria o
reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido.
610
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Verso condensada pelo prprio autor. Traduo de
J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 116. Hans Kelsen ensina
que A norma a ser executada, em todos esses casos, forma apenas uma moldura dentro da qual so
apresentadas vrias possibilidades de execuo, de modo que todo ato conforme a norma, desde
que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possvel.
365
que restou preterido pela deciso do legislador deve ser resguardada a via de
reviso judicial, nos casos em que se busque a proteo da isonomia prevista no
caput do art. 5 da CF/88. Neste caso, atravs da ao civil pblica a ser proposta
no buscar a anulao da lei editada, mas sim, a extenso da proteo social
concedida, dentro dos limites oramentrios disponveis para este determinado
programa. Nesta hiptese, o juiz teria de proceder a um exame acerca do prprio
mrito do ato legislativo, verificando se, no caso concreto, a opo do legislador se
revela compatvel com a isonomia constitucional. A restrio de determinado
segmento da sociedade a um programa social teria de ser justificada, sendo certo
que a discricionariedade do legislador deve estar acompanhada da necessria
justificao611. Nesta atividade, o Poder Judicirio poder, inclusive, buscar
informaes de cunho tcnico, acerca da opo adotada pelo Poder Legislativo, de
modo a aferir se a negativa de extenso da proteo social tecnicamente
adequada, bem como sobre a capacidade concreta do oramento pblico em suprir
as necessidades do grupo preterido. Caso a limitao aos direitos fundamentais da
parcela preterida da populao se revele, no caso concreto, injustificvel, bem como
seja possvel a extenso desta proteo social aos preteridos, o juiz dever
promover, atravs de uma sentena genrica, a extenso dos direitos previstos na
lei. Neste caso, de modo algum o juiz poder promover uma alterao na lei
oramentria anual vigente, diante da reserva outorgada em favor do Poder
Legislativo, mas apenas determinar que o Poder Pblico estenda a proteo social,
611
366
mas
sua
efetiva
execuo
vem
sendo
limitada
pelo
612
CF/88, art. 167: So vedados: (...) V - a abertura de crdito suplementar ou especial sem prvia
autorizao legislativa e sem indicao dos recursos correspondentes;. A lei oramentria anual
que ir prever as dotaes destinadas a atender despesas de natureza contingencial, tais como as
despesas derivadas de decises judiciais. Caso a despesa assuma a natureza permanente, o Poder
Executivo dever elaborar a lei oramentria anual dos anos subseqentes, tomando em
considerao a sentena/deciso transitada em julgado. Ocorre que a iniciativa legislativa em matria
oramentria privativa do Executivo (CF/88, art. 165), devendo passar pelo Congresso Nacional
(CF/88, art. 166, caput), de modo que qualquer determinao judicial se mostrar como ingerncia na
prerrogativa poltica do Poder responsvel. Note-se que no se trata, neste caso, de dbitos
financeiros decorrentes de condenao em processo judicial, mas sim, da ampliao de um programa
de proteo social, o qual implicaria substituio das atividades de governo, com a conseqente
anulao de despesa existente em favor das demais rubricas j aprovadas pelo Parlamento.
367
613
368
Pblica, poder ser levada a efeito a partir de uma interpretao restritiva de seu
natural alcance, incompatvel com a Constituio, de modo que cumpriria ao Poder
Judicirio declarar, de forma incidente, a nulidade desta(s) interpretao(es). Neste
caso, no se trata de substituir a atividade do Poder Legislativo, mas apenas de
examinar, sob o ngulo da constitucionalidade, a conduta da Administrao.
No primeiro caso, ao ampliar o objeto de uma poltica social, estendendo-a ao
segmento no atingido pela proteo social preconizada pelo legislador, o Poder
Judicirio, atravs de sentena em ao civil pblica, estar atuando como legislador
positivo. A sentena genrica permitir que todos os atingidos por sua eficcia se
beneficiem de seu contedo, de modo a buscarem junto Administrao Pblica a
proteo social garantida em juzo. A negativa do administrador em atender a uma
poltica j analisada pelo Poder Judicirio implicar ofensa coisa julgada, impondo ao
Poder Pblico as sanes previstas na prpria sentena. Trata-se de sentena que
contm uma obrigao de fazer (obrigao positiva) ou mesmo de natureza
mandamental, dependendo do pedido formulado614. No segundo caso, ao operar em
sede de controle incidente de inconstitucionalidade, a sentena impor Administrao
Pblica o cumprimento da lei com um determinado sentido, de modo a atender a
parcela da populao beneficiada pela medida, sendo que a expresso literal do texto
de lei permanecer intocada, muito embora a interpretao conferida pelo juiz da causa
vincule a Administrao Pblica por fora da coisa julgada.
614
A execuo no se faz de modo individual, mas sim, no interesse da coletividade atingida, de modo
que cumpre ao juiz fixar uma sano pecuniria para cada ato de descumprimento da medida, a ser
noticiado nos autos. As sentenas de cunho mandamental assumem um grande significado neste
contexto, pois se revelam como as nicas efetivamente aptas a assegurar a implementao imediata
de uma dada poltica social. Em alguns casos, o autor da ACP requer a concesso de uma
providncia de cunho liminar antecipatrio, na qual o juiz expede um provimento urgente de cunho
369
4.5
370
616
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. Cit. p. 271. A autora sustenta, todavia, que A origem normativa da
poltica pblica, mesmo que resulte de iniciativa legislativa do governo (Poder Executivo), o Poder
Legislativo. No entanto, diante da dimenso assumida hoje pelo fenmeno da normatividade do Poder
Executivo, de se pensar que o mais adequado seria a realizao das polticas pelo Executivo, por
sua prpria iniciativa, segundo as diretrizes e dentro dos limites aprovados pelo Poder Legislativo.
Cumpre, porm, salientar que somente nos casos em que a execuo de uma poltica pblica
demande a limitao de direitos fundamentais, atravs de prestaes normativas se pode conceber
uma atividade obrigatria do Poder Legislativo, pois nos demais casos ao Poder Executivo incumbe
adotar, originariamente, as medidas de cunho administrativo necessrias execuo de uma poltica
pblica, atravs da implementao prtica de programas sociais e econmicos, a partir de objetivos
fixados diretamente pela prpria Constituio. No h, portanto, vinculao prvia atividade do
Poder Legislativo nos casos em que somente se pretende a obteno de prestaes materiais,
ressalvada a anlise feita pelo Poder Legislativo no que tange lei oramentria anual.
617
Ressalte-se que, por esta razo, o Congresso Nacional, nos termos do art. 49 da CF/88, tem
competncia para XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio
normativa dos outros Poderes; alm de, V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
618
O conflito entre a norma regulamentar e a lei editada se resolve no plano da legalidade, sendo
certo que o Poder Judicirio, ao controlar o contedo e a forma destes atos regulamentadores s de
forma indireta, est protegendo a Constituio, ao delimitar a rea de competncia exclusiva do
Congresso Nacional.
371
619
Veja-se o caso, por exemplo, de sentena em ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico
Federal, com eficcia em todo o Pas, a qual foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4
Regio (autos da Apelao Cvel 2000.71.00.030435-2-RS, relator Desembargador Federal Paulo
Brum Vaz, publicado no DJ de 06.11.2002) tendo declarado a nulidade da Ordem de Servio 600 do
INSS, sob o fundamento de que O INSS, ao vedar a converso de tempo de servio especial,
segundo o disposto na Ordem de Servio 600, exorbitou do poder regulamentar, dispondo de forma a
alargar indevidamente contedo da lei regulamentar (Lei 9.032/95). A sentena confirmada
determinou de que forma seria feita a converso, do que resulta a atividade normativa do Poder
Judicirio.
620
A Lei Federal 10.741, de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso), prev, em seu art. 40, que Art. 40. No
sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-, nos termos da legislao especfica: I a
reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veculo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois)
salrios mnimos; II desconto de 50% (cinqenta por cento), no mnimo, no valor das passagens,
para os idosos que excederem s vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salrios
mnimos. Pargrafo nico. Caber aos rgos competentes definir os mecanismos e os critrios para
o exerccio dos direitos previstos nos incisos I e II.
621
Lei federal 8.899/94: Art. 1. concedido passe livre s pessoas portadoras de deficincia,
comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Art. 2. O Poder
Executivo regulamentar esta Lei no prazo de noventa dias a contar de sua publicao.
Assim, tambm, o Estatuto do Idoso (Lei federal 10.741, de 1.10.2003), o qual prev, em seu art. 40,
1, cotas para idosos hipossuficientes nos meios de transporte coletivo interestaduais sujeitos
concesso. O art. 40 do Estatuto do Idoso foi regulamentado pelo chefe do Poder Executivo federal
atravs do Decreto 5.130, de 07.07.2004. Em 23.07.2004 foi alterado o Decreto Presidencial 5.130/04,
com a publicao do Decreto Presidencial 5.155/04, o qual alterou o art. 8 do anterior decreto,
transferindo aos idosos os custos com pedgios, alimentao dos motoristas e custos de utilizao
dos terminais de nibus, criando para os beneficirios do Estatuto do Idoso (idosos hipossuficientes)
gravames financeiros no previstos em lei, por fora exclusiva do lobby das empresas de transporte
junto ao governo federal.
372
622
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 249. Mancuso recorda que, nestes casos, se no desejvel
que o juiz aplique os seus prprios critrios de valorao do interesse pblico, ento preciso dotar o
373
margem
de
discricionariedade
no
tocante
ao
contedo
tcnico
da
rgo jurisdicional dos meios de informao e dos recursos tcnicos, a fim de que a sua escolha entre
as vrias opes viveis para decidir o caso concreto se faa pelo modo mais objetivo e imparcial
possvel com a utilizao de dados tcnicos, percias etc.
623
Como, por exemplo, a Lei 8.742/93 (benefcio assistencial a portadores de deficincia e idosos), a
qual prev os requisitos tcnicos necessrios ao exerccio do direito, muito embora no preveja as
formas de comprovao destes requisitos. Na ADI 1.232, o Supremo Tribunal, pelo seu Pleno, em
acrdo relatado pelo Ministro Nlson Jobim (relator para o acrdo), publicado em 1.06.2001, fixou
o entendimento que incumbe lei a fixao dos dados tcnicos necessrios ao exerccio do direito,
com o que no existe espao para a atuao da Administrao Pblica neste particular. O julgado
consta do apndice do presente estudo.
374
375
Constituio, motivo pelo qual qualquer lei editada sobre o tema significaria uma
reviso legislativa do ato administrativo praticado624.
Caso este controle no pudesse ser exercido na via da ao civil pblica, o
descumprimento da imposio legal no produziria qualquer efeito jurdico625. Notese que o Poder Executivo, neste exemplo especfico, no est investido de um poder
discricionrio quanto edio do ato dentro de um determinado prazo legal. At
mesmo o contedo deste ato regulamentador passvel de exame judicial no tocante
adequao da medida aos fins colimados.
A ausncia de regulamentao de uma lei por parte do Executivo, no pode
representar impedimento ao exerccio do direito nela previsto, na medida em que a
atividade legislativa uma prerrogativa indelegvel, salvo nos casos expressos na
Constituio (CF/88, art. 59, IV lei delegada). Considerando-se que a atividade-fim
do Legislativo permanece intocada, nos casos em que o Executivo apenas
regulamenta mas no regula o exerccio de um determinado direito previsto em
lei, o mesmo sucede em relao ao Poder Judicirio, no se podendo falar, neste
caso, em invaso de sua competncia626. Ao Poder Judicirio incumbe, atravs das
624
376
aes civis pblicas viabilizar o exerccio futuro e coletivo deste direito previsto em
lei, na medida em que a atribuio regulamentadora no privativa do Poder
Executivo, o qual apenas possui a faculdade de, no prazo legal, regulamentar a lei
atendendo s suas necessidades. Tal prazo se revela absolutamente indispensvel
quando se considera a complexidade de determinadas funes a serem
desempenhadas pela Administrao Pblica visando cumprir com um dever de
prestao positiva imposto pela lei. Durante o transcurso deste prazo, a ser fixado
pelo legislador, no poder ocorrer interveno do Poder Judicirio, na medida em
que esta ingerncia afetaria diretamente a vontade poltica do Poder Legislativo.
Contudo, ultrapassado o prazo legal e diante da omisso do Poder Executivo, a
legalidade desta conduta omissiva poder ser tranqilamente apreciada pelo Poder
Judicirio, o qual tem o poder-dever constitucional de exigir o cumprimento da lei por
parte do rgo ou entidade em relao ao qual o legislador imps um dever legal.
Trata-se de um exame acerca (i) da legalidade da conduta do Administrador Pblico.
Uma lei que preveja a outorga de um direito subjetivo pblico do cidado em face do
Estado pode, portanto, (1) depender de regulamentao pelo Executivo em prazo
determinado, (2) determinar o cumprimento imediato da obrigao, prevendo, desde
logo, todos os mecanismos necessrios ao exerccio do direito outorgado ou, ainda,
(3) outorgar um determinado direito subjetivo pblico ao cidado, em face do Estado,
prevendo futura regulamentao pelo Executivo, mas sem a fixao de prazo. Neste
ltimo caso, a lei editada estar sujeita a um minucioso exame de sua
compatibilidade com a Carta Constitucional, na medida em que a ausncia de
fixao de prazo ao Executivo, na grande maioria dos casos, implicar renncia de
377
Uma outra situao que desperta interesse, dada sua enorme relevncia no
campo das polticas sociais, consiste na atividade legislativa do Poder Judicirio
quando atua em sede de controle difuso ou concreto da constitucionalidade das leis.
Atravs de uma ao civil pblica para a tutela de interesses difusos e coletivos, o
legitimado ativo pode buscar, junto ao Poder Judicirio, a extenso de uma
vantagem concedida por fora de lei a determinado segmento da populao, no
tocante proteo social amparada na isonomia. Neste caso, incumbe ao legislador
oferecer a justificativa para a implementao de um projeto social criado atravs de
lei que venha a amparar apenas parcela da populao, o que rende ensejo ao
627
378
629
379
380
J numa terceira hiptese, tem-se o caso no qual no existe uma lei que
preveja a adoo de uma determinada providncia pelo Administrador Pblico, muito
embora esta providncia possa ser inferida diretamente da Constituio, com
especial nfase nos objetivos e valores constitucionais. No seriam os casos difceis
de que fala Ronald Dworkin630, j que a Constituio outorga ao Poder Executivo a
funo de implementar as polticas pblicas (sociais e econmicas).
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou, em diversas ocasies, pela
impossibilidade de atuao do Poder Judicirio como legislador positivo, tendo,
inclusive, editado a Smula 339 de entendimento dominante em 16.12.1963631.
Trata-se da hiptese mais polmica nesta discusso, j que em muitos dos
casos a deciso judicial poder representar verdadeira usurpao das atividades do
Administrador Pblico e do legislador, no tocante a questes estritamente
polticas632. Parcela da doutrina633 tem sustentado, com base no texto da Lei
630
Ronald Dworkin recorda que Os juzes devem aplicar o direito criado por outras instituies; no
devem criar um novo direito. Isso o ideal, mas por diversas razes no pode ser plenamente
concretizado na prtica. As leis e as regras do direito costumeiro (common law) so quase sempre
vagas e devem ser interpretadas antes de se poder aplic-las aos novos casos. Alm disso, alguns
desses casos colocam problemas to novos que no podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos
ou reinterpretarmos as regras existentes. Portanto, os juzes devem s vezes criar um novo direito,
seja essa criao dissimulada ou explicita. Ao faz-lo, porm, devem agir como se fossem delegados
do poder legislativo, promulgando as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se
vissem diante do problema. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nlson
Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 128)
631
Enunciado da Smula 339: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia.
632
A Constituio da Repblica de 1934 previa, em seu art. 68, caput, a vedao de conhecimento,
pelo Poder Judicirio, de questes exclusivamente polticas: Art 68. vedado ao Poder Judicirio
conhecer de questes exclusivamente polticas. A Constituio da Repblica de 1937 previa, em seu
art. 94, caput, a vedao das questes polticas pelo Poder Judicirio. Art 94. vedado ao Poder
381
9.882/99 que o controle do mrito destas decises polticas pode ser feito atravs da
argio de descumprimento de preceito fundamental, bem como a margem de
discricionariedade do legislador est reservada apenas s questes exclusivamente
polticas, tais como escolha, pela autoridade competente, de um nome constante de
lista trplice par formao de um Tribunal634. Impende consignar ainda, a posio no
sentido de que as leis que venham a representar um retrocesso social, ao limitarem
direitos sociais previstos na Constituio, devem ser declaradas inconstitucionais, em
sede de controle de constitucionalidade635.
382
4.6
636
Nesta segunda acepo, os atos polticos derivam diretamente de prerrogativas atribudas aos
governos eleitos pela prpria Constituio. Consistindo em opes de contedo ideolgico, no se
383
confundem com a prtica dos atos administrativos na execuo destes programas, amplamente
sindicveis pela atuao estatal.
384
637
Jos Maria Rosa Tesheiner no estabelece esta distino. Muito ao contrrio, sustenta que ao
praticar atos inerentes Administrao Pblica o juiz, em sede de ao civil pblica, prolata sentena
judicial que no teria a fora da coisa julgada a qual caracteriza, segundo o autor, o ato jurisdicional
bem como poderia ser alterada a qualquer tempo. Contudo, cumpre salientar que a natureza jurdica
da deciso no pode ser classificada a partir de seu objeto. (TESHEINER, Jos Maria Rosa. Ao
Civil Pblica tutela de direitos difusos jurisdio ou administrao?. Revista Direito e
Democracia. Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Luterana do Brasil, Canoas, v. 4, n. 1, p.
91-95, 1 sem. 2003, p. 95)
385
como o momento mais adequado para a sua execuo tem sido utilizada como o
principal argumento em desfavor de um controle judicial das polticas pblicas638.
A distino entre discricionariedade administrativa e poltica se revela
importante, na medida em que a funo administrativa no pode ser identificada com
a funo de governo. Muito embora ambas estejam sujeitas ao controle jurisdicional,
por fora do art. 5, XXXV, da CF/88639, o tratamento judicial a ser conferido no
idntico, diante da natureza dos atos polticos. A primeira assume como vocao
executar as polticas traadas por esta ltima, sendo, portanto, meramente
instrumental640. Sobre a origem da distino entre atos de governo e atos da
Administrao Pblica, Luiz Henrique Cademartori recorda que
638
Assim, por exemplo, STJ, 2 Turma, no REsp. 208.893-PR, publicado no DJ 22.03.2004, relator
Ministro Franciulli Neto, ao julgar recurso judicial correlato a processo judicial envolvendo ao civil
pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran em face do Municpio de CambarPR, com base nas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente e que tinha por finalidade
obrigar o municpio a disponibilizar imvel para instalao para menores carentes, com recursos
humanos e materiais. Na ocasio, o relator consignou que com fulcro no princpio da
discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse
pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir.
No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e
determinar a construo de obra especificada. Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de
origem que o Municpio recorrido demonstrou no ter, no momento, condies para efetivar a obra
pretendida, sem prejudicar as demais atividades do municpio.
639
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 352. O autor sustenta que os atos polticos esto sujeitos ao controle judicial.
640
FRISCHEISEN, Luiza Cri7(m n)6(sse )]TJ1rias conte(s)-3i.1 Tf0.0003 Tc 0.3010 Td[(391 0ol(P e)5(s)-3id)6o, 3id/P
386
387
assumindo a responsabilidade poltica de suas aes. Muito embora a existncia de uma burocracia
concursada, tcnica de carreira, apresente um notvel avano em direo tomada de decises
polticas a partir de critrios tcnicos, tal opo pela tecnocracia pode conduzir ao engessamento dos
governos eleitos, ou o que pior, completa irresponsabilidade poltica dos governos eleitos sobre o
contedo das suas aes e o insucesso de suas polticas pblicas, transferindo para rgo de cunho
tcnico a integral responsabilidade por sua omisso, como, por exemplo, sucede em relao s
decises tomadas atualmente no Brasil pela equipe econmica do governo federal. A burocratizao
tcnica das aes de governo representa, no mais das vezes, excessivo zelo pelo equilbrio fiscal e
omisso de investimentos estatais nas reas de infra-estrutura bsica do pas, com a completa
hegemonia do discurso econmico.
644
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 100.
388
4.7
Ao pugnar pela implementao de uma determinada poltica social, o autor da ao civil pblica
poder solicitar um provimento judicial que (1) declare a inconstitucionalidade da omisso do Poder
Pblico em face de um dever genrico imposto pela Constituio, substituindo, desta forma, a
389
novidade
neste
sentido646.
Muito
embora
tanto
no
controle
da
atividade do Administrador Pblico para o caso concreto, sendo que esta inconstitucionalidade podese dar em relao (1.1) omisso normativa do Poder Executivo no uso de sua atribuio legislativa,
contida no art. 84, VI, a e b, da CF de 1988 (j com a redao conferida pela EC 32 de 2001); ou
(1.2) omisso administrativa na implementao de uma poltica social, prevista em um dever genrico
imposto pela CF/88. Pode pleitear, ainda, que o juiz (2) declare a ilegalidade da conduta genrica do
Administrador, o qual regulamentou o texto de lei atravs de regulamento - de forma a impedir ou
limitar o exerccio pleno de um direito subjetivo pblico outorgado pelo legislador, ou seja, declare a
ilegalidade do contedo e extenso do regulamento editado. Esta hiptese se revela bastante comum
nas aes promovidas em face do INSS (instituto nacional de seguro social).Pode suceder que a parte
pea que o juiz (3) declare a ilegalidade da forma atravs da qual o regulamento vem sendo
executado pela prpria Administrao Pblica, o que se revela admissvel, especialmente nos casos
em que o regulamento foi editado pelo Governo anterior e est sendo executado pelo atual ou, ainda,
nos casos em que o Administrador no est cumprindo a lei oramentria anual, como por exemplo
quando procede a cortes unilaterais no oramento aprovado pelo Congresso Nacional. Pode pedir
ao juiz que (4) declare a ilegalidade na omisso do Poder Pblico em regulamentar um texto de lei
editado que outorga um direito subjetivo pblico em favor do cidado, em determinado prazo, nos
termos do art. 84, IV, da CF/88. Poder pedir, tambm que (5) o juiz declare a inconstitucionalidade de
uma determinada lei produzida pelo Poder Legislativo e que implementou um direito subjetivo pblico
somente em favor de parcela da sociedade. A parcela no atendida pretende a extenso do programa
social com base no princpio da isonomia (omisso parcial do Poder Legislativo), quando ento pedir
que o juiz se utilize da interpretao conforme Constituio. Neste ltimo caso, pode suceder, ainda,
que a lei regulara de um direito constitucional tenha imposto requisitos demasiado rgidos para o
exerccio do direito mencionado, de modo a limitar, de forma injustificada, seu gozo pelos
destinatrios. O objeto poder consistir, ainda, (6) num pedido de declarao incidente da
inconstitucionalidade da omisso do prprio legislador, no tocante regulao de um direito j
previsto na CF/88, o que se equipara, na prtica, a uma ao declaratria de inconstitucionalidade por
omisso.Finalmente, o autor da ao civil pblica poder (7) pedir ao juiz providncias de cunho
concreto em favor de um determinado grupo de pessoas, com base numa pretenso fundada em
direitos fundamentais previstos no prprio art. 5 da CF/88, quando ento no estaremos tratando de
controle judicial de polticas sociais, mas sim, de tutela judicial dos direitos fundamentais, como, por
exemplo, o direito vida.
646
A novidade surge a partir de um controle judicial acerca da vinculao direta dos governos eleitos
s regras e princpios constitucionais, quando ento a prpria proposio das polticas pblicas
poder se constituir em objeto de uma ao coletiva; ou, ainda, quando sua implementao estar
previamente conformada pela Constituio, implicando severa limitao da discricionariedade poltica
dos governos eleitos. Ao determinar a extenso de um programa social para uma determinada
categoria de cidados no atingidos pelo uma poltica pblica, o Poder Judicirio s de forma
aparente estar controlando a discricionariedade administrativa. Em verdade, trata-se de verdadeiro
controle da execuo de uma poltica pblica.
390
647
ALBUQUERQUE, Mario Pimentel de. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a
ideologia, aspectos crticos, e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997.
391
648
BUCCI, Maria Paula. Op. cit., p. 18. A autora recorda em outra passagem (p. 265) que as polticas
pblicas podem ser entendidas como forma de controle prvio da discricionariedade na medida em
que exigem a apresentao dos pressupostos materiais que informam a deciso, em conseqncia da
qual se desencadeia a ao administrativa.
649
CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 56. Recorda o autor que se deve ao jurista francs
Hariou, ainda no incio do sculo XX, a concepo sobre os atos praticados com desvio de poder, em
contraposio ao plano da legalidade meramente formal.
650
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir.
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 62.
392
pressupe, portanto, uma limitao imposta pelo legislador o qual consigna, desde
logo, a finalidade a ser atingida, de modo expresso ou implcito, no existindo ato
administrativo livre em sua finalidade, pois esta liberdade estaria ancorada numa
indevida transferncia de uma prerrogativa do Poder Legislativo. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro ensina que o desvio de finalidade deve ser compreendido em um sentido
especfico, do que resulta a sua relao direta com a tipicidade dos atos
administrativos j que para cada resultado que a Administrao Pblica quer
alcanar, ela vai encontrar no ordenamento jurdico o tipo adequado651.
J os princpios constitucionais vinculam o prprio contedo dos atos
administrativos, os quais devem estar permeados pelos valores consignados pelo
constituinte, sob pena de nulidade. O ato administrativo poder atender a uma
finalidade prevista em lei como, por exemplo, um edital de licitao publicado com
a
finalidade
de
adquirir
bens
necessrios
ao
desempenho
das
funes
651
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O desvio e o abuso de poder na definio e execuo das
polticas pblicas: formas de controle. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.
Salvador, n. 16, p. 155-194, jul./dez. 1991, p. 162. A partir da experincia francesa, a autora recorda
que o controle dos atos discricionrios pode ser mnimo, ocasio em que o juiz apenas verifica da
(in)existncia do motivo, ou pode ser normal, quando ento a avaliao judicial consiste em aferir se
a qualificao jurdica que a Administrao deu aos fatos foi correta. O controle mximo, por sua
vez, resultaria dos casos em que o juiz examina se existe adequao entre a deciso administrativa e
a finalidade que se pretende alcanar.
393
394
654
395
que a lei lhe outorga uma liberdade condicionada finalidade prevista em lei. A
discricionariedade pode estar relacionada a apenas alguns dos requisitos do ato
administrativo tais como o contedo do ato ou mesmo a sua forma no existindo
uma linha perfeita de separao entre o ato discricionrio e o ato vinculado657.
A discricionariedade administrativa pode ser classificada em discricionariedade
quanto aos pressupostos, discricionariedade de deciso, discricionariedade de
escolha optativa e, finalmente, discricionariedade de escolha criativa658. No se
pode, contudo, confundir vinculatividade lei com atos administrativos vinculados, j
que todos os atos da Administrao esto diretamente vinculados lei, incluindo os
atos ditos discricionrios, em relao aos quais o prprio legislador transfere ao
Administrador Pblico o poder de identificar os pressupostos de fato que permitem,
probem ou facultam a prtica de um ato (ou sua omisso). Somente em relao a
este ltimo caso, quando ento identificados os pressupostos de fato previstos
abstratamente na lei, o prprio legislador atribui uma faculdade ao Administrador
657
396
Pblica,
qual
deve
conjugar
esforos
para
aplicar
com
imparcialidade a lei que lhe impe prerrogativas e deveres em face dos cidados. O
prprio legislador quem ir definir se identificados os pressupostos de fato, a
atuao do Administrador Pblico automtica ou se depende de um ato de vontade
fundado em um juzo de oportunidade e convenincia o qual inclui o momento mais
propcio para a prtica. O destinatrio da norma no possui, como regra geral,
liberdade de definir o contedo e alcance dos efeitos jurdicos previstos de forma
abstrata em lei, muito embora a aplicao da lei pressuponha um juzo necessrio de
avaliao dos fatos, bem como sobre o alcance e sentido da norma. Revela-se,
possvel, portanto, uma classificao ampla dos atos discricionrios, porque derivam
de um poder de avaliao da presena dos pressupostos de fato (avaliao sobre os
fatos ou de uma avaliao acerca da adequada aplicao da norma (avaliao de
Direito).
No tocante ao poder derivado da lei, atravs do qual o Administrador Pblico
ir definir se presentes, no caso concreto que lhe submetido, os pressupostos de
fato previstos de forma abstrata na lei, a prtica do ato administrativo depender de
um prvio procedimento administrativo. Atravs deste procedimento, assegurada a
ampla defesa, o interessado poder produzir as provas necessrias conducentes
397
398
no
detm
disponibilidade
acerca
dos
efeitos
jurdicos
previstos
659
Nos casos em que a prpria lei outorga um poder discricionrio ao Administrador Pblico sobre o
contedo do ato ou sobre o momento para sua prtica, no pode o juiz operar sua reviso. Esta
situao sucede nos casos em que ao Administrador se permite a prtica de um, dentre vrios atos
administrativos previstos de forma abstrata na lei, como por exemplo, ante uma infrao administrativa
a lei preveja uma permisso ao Administrador para que aplique a sano de advertncia ou
suspenso. Ao outorgar este poder de escolha ao Administrador Pblico no poder o juiz da causa
salvo se declarar a inconstitucionalidade incidente da lei aplicvel substituir a opo vlida do
Administrador a partir de discutveis critrios de proporcionalidade ou de razoabilidade, sob pena de
quebra do princpio da reserva da Administrao.
399
400
401
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de Joo Baptista Machado.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 220. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica
do Direito. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 154. Juarez Freitas ensina que A
discricionariedade resulta vinculada aos motivos dados, devendo respeitar princpios e regras, j que
a vontade livre no se mostra compatvel com o regime de Direito. A liberdade brota do sistema. Este,
de sua vez, supe sua fundamentao na liberdade. Deste modo, o dever de motivao tambm torna
claro que inexiste discricionariedade pura na interpretao tpico-sistemtica, pois, se houvesse,
torn-la-ia to incognoscvel como a subsuno automtica. SALDANHA, Nelson. Ordem e
hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 169. Para Nelson Saldanha, Os valores, que
so polticos e ticos, justificam as regras e, portanto, as sanes nelas prescritas. O Direito se
caracteriza como ordem que vincula a institucionalidade poltico-social e o contedo axiolgico das
situaes, que so situaes dentro de uma dada ordem.
402
663
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun. 1998, p. 45. Fbio
Comparato recorda que O importante a assinalar que na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a
sua majestade de expresso por excelncia da soberania popular, para se tornar mero instrumento de
governo. A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro das polticas governamentais e tem por
funo no mais a declarao de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas a
soluo de questes de conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de
incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no mbito empresarial
(Lenkungsgesetze), ou ainda a regulao de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze).
A tendncia geral, de resto, em todos os pases, vai no sentido do alargamento da competncia
normativa do Governo, no s na instncia central, mediante decretos-leis ou medidas-provisrias,
mas tambm no plano inferior das chamadas organizaes administrativas autnomas, de que so
modelo consagrado as independent regulatory comissions dos Estados Unidos.
403
sua finalidade, como sucede, por exemplo, na livre nomeao e exonerao dos
cargos em comisso. A discricionariedade, neste caso, est associada necessria
relao de fidcia entre o nomeante e o nomeado. Sempre que comprovado em juzo
que esta prerrogativa, fundada num poder discricionrio, foi utilizada com outra
finalidade seno a de garantir a execuo dos servios que demandam um especial
lao de confiana entre nomeante e nomeado, o ato poder ser anulado, porque
ofensivo Constituio e com especial relevo aos princpios previstos no caput do
art. 37. Sua vinculao finalidade prevista em lei e aos princpios constitucionais
permite a reviso judicial de todos os atos praticados pela Administrao Pblica.
Muito embora os atos administrativos sejam passveis de anulao pelo Poder
Judicirio, revela-se importante distinguir entre os atos que dependem de uma
manifestao de vontade exclusiva do Administrador e aqueles que podem ser
substitudos pelo juiz. Os atos de avaliao tcnica, para os quais o legislador
outorgou ao rgo da Administrao Pblica a prerrogativa de valorar, consoante
critrios impessoais e imparciais, determinados elementos pertencentes ao mundo
fsico de modo a permitir a exata subsuno ao texto de lei como regra geral, no
podem ser substitudos pelo juiz, vez que dependem de um ato de vontade do
Administrador. Como exceo, o juiz poder revisar o contedo destes atos,
servindo-se, por exemplo, de peritos tcnicos, mas ter de justificar sua opo, a
partir da indicao concreta de que a avaliao tcnica do administrador estava
incorreta664.
664
Como exemplo, as avaliaes tcnicas levadas a efeito pelos peritos mdicos do INSS (Instituto
Nacional de Seguro Social), contrastadas a partir de prova pericial produzida em juzo, uma vez
constatada a notria parcialidade dos resultados produzidos, com a sistemtica negativa dos direitos
405
666
406
407
minorias afetadas por polticas que convenham a maior parte da populao, uma vez
que o Estado deve assegurar a convivncia pacfica entre seus cidados,
respeitadas as diferenas individuais, a partir de um regime de tolerncia. A
intolerncia das maiorias parlamentares pode conduzir a uma ditadura ancorada na
representatividade popular, contra a qual a prpria Constituio prev a adoo de
medidas de proteo, dentre as quais avulta de interesse a inscrita no art. 60,
pargrafo quarto, da CF de 1988 (clusulas ptreas).
408
669
409
410
673
ENGISCH, Karl. Op. cit., p. 210. Ensina o autor que de modo algum se poder dizer, portanto, que
todos os conceitos indeterminados sejam ao mesmo tempo normativos. Todavia, os conceitos
normativos so freqentemente indeterminados num grau particularmente elevado e oferecem, por
isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo, portanto, da insegurana e
relativa desvinculao na aplicao da lei. Em outra passagem (p. 214), o autor recorda que a
autonomia da valorao pessoal a que acabamos de nos referir parece primeira vista ser a
caracterstica mais especfica de uma particular classe de conceitos que igualmente se pem a
servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos conceitos discricionrios, a que
hoje tantas vezes a doutrina se refere.
411
412
674
Karl Engisch (op. cit., p. 219) recorda, ao tratar dos atos discricionrios, que o direito, quase
sempre a lei, que numa parte da norma abre a possibilidade de uma escolha entre vrias alternativas
de facto possveis. E esta possibilidade jurdica recebe o seu sentido mais prximo atravs das
intenes que de direito ou por fora de lei a ela se ligam. Ao tratar da possibilidade de controle
judicial das decises fundadas em um poder discricionrio da Administrao Pblica, o autor traz
tona o conceito de discricionariedade vinculada, ou seja, uma limitao do administrador no tocante
finalidade a ser atingida (p. 221).
675
O cidado atingido pela medida dever comprovar, portanto, que o meio escolhido no se revela
idneo para atingir o fim preconizado pela Administrao ou, ainda, que a restrio ao direito
fundamental no era necessria ou razovel, havendo outras opes. Somente a partir da motivao
do ato, o juiz poder descer a um exame acerca da oportunidade e convenincia do ato administrativo
que venha a ofender direitos fundamentais.
413
forma automtica, vista dos pressupostos de fato quando ento dispensada sua
motivao.
Finalmente, cumpre asseverar que os conceitos jurdicos indeterminados
tambm esto diretamente relacionados com a interpretao constitucional, motivo
pelo qual se pode falar em uma discricionariedade poltica nos casos em que o
constituinte limita a atividade do Poder Executivo aos princpios constitucionais.
Sobre o tema, Vasconcellos dos Reis recorda que as normas programticas so,
certamente, as que manifestam com maior vigor as dificuldades interpretativas
prprias do Direito Constitucional, justamente porque veiculam uma grande
quantidade dos assim chamados conceitos jurdicos indeterminados676. Esta a
razo pela qual a teoria da reviso judicial dos atos administrativos foi transposta
para o mbito do Direito Constitucional. Neste contexto, princpios como o da
moralidade
eficincia
administrativa
possuem
natureza
de
conceitos
676
414
677
FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 337. O autor adota uma classificao dos atos administrativos,
distinguindo os atos administrativos vinculados propriamente ditos dos atos de discricionariedade
vinculada ao sistema, sendo que a diferena reside no maior ou menor grau de vinculao aos
princpios da legalidade estrita do que no grau de liberdade do agente na consecuo dos atos da
administrao ou de prestao do servio pblico.
678
Existe, todavia, a previso expressa de motivao de alguns atos administrativos consignados na
Lei federal 9.748/99, a qual prev, por exemplo, em seu art. 50, 3, o dever de motivao das
decises dos rgos colegiados que deve estar consignada em ata prpria. S raramente, no entanto,
este dever tem sido observado, especialmente pelos prprios Tribunais e Ministrios Pblicos, ao
decidirem questes de ordem administrativa, os quais tm a incumbncia de zelar, de modo efetivo,
pelo cumprimento das leis e da Constituio, sendo que sequer o princpio da publicidade tem sido
respeitado nestes casos. Sobre o tema, o importante artigo de OSRIO, Fbio Medina. (O princpio
constitucional de motivao dos atos administrativos e sua aplicabilidade aos casos de
promoo/remoo por merecimento de agentes do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. In:
SARLET, Ingo (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 273-319), no qual o autor aponta a incompatibilidade da
Lei estadual do Estado do Rio Grande do Sul n. 7.669/82 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Rio
Grande do Sul) com a Constituio de 1988, na medida em que a lei estadual prev votao secreta
415
416
417
418
do
ato
administrativo,
admitindo
apenas
uma
interveno
683
MEDAUAR, Ricardo Emlio Ommati. Controle da discricionariedade. Porto Alegre: Srgio Fabris,
2004, p. 68.
CONCLUSO
420
421
422
423
424
considerem
procedimentos
que
correspondem
uma
concepo
425
426
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APNDICE
O direito ao reajuste dos salrios dos servidores pblicos, nos termos do art.
37, X, da Constituio Federal de 1988684 est diretamente vinculado com a
qualidade e continuidade da prestao de servios pblicos pelo Estado, uma vez
que somente com um corpo permanente e estvel a Administrao Pblica pode
desenvolver as atividades em favor do cidado685. A adoo de critrios
diferenciados de reajuste, por parte da chefia da Administrao Pblica federal tem
feito com que milhares de aes individuais686 sejam propostas pelos servidores
684
Art. 37. A Administrao pblica direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm, ao seguinte: (...) X - a remunerao dos servidores
pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei
especfica, observada a iniciativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma
data e sem distino de ndices. A redao foi conferida pela EC 19/98, a qual prev um reajuste
anual, com data-base no ms de janeiro de cada ano, sendo que at sua edio do Supremo
Tribunal vinha entendendo que os servidores no faziam jus a uma reviso anual (assim, STF,
Primeira Turma, no RE 412.383-DF, relator Min. Seplveda Pertence, publicado no DJ de 04.06.2004)
685
No se repudia, contudo, a adoo dos servios terceirizados pelo prprio Estado, quando
adequados natureza do servio a ser prestado, bem como ao interesse pblico na reduo de
custos. Defende-se, portanto, a manuteno de um quadro estvel para o desempenho das atividades
tcnicas e burocrticas, para as quais se revela indispensvel prvio concurso pblico, bem como a
manuteno das garantias mnimas para o exerccio da funo.
686
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por exemplo, tem considerado (4 Turma) que os
servidores tm um direito constitucional reviso anual de seus vencimentos, motivo pelo qual se
impe a condenao da Unio Federal no pagamento das diferenas havidas (assim, Apelao Cvel
2002.71.10.005012-9/RS, relator Desembargador Federal Edgar Lippmann Jnior, julgada em
12.04.2004, condenando-se a Unio no pagamento das seguintes parcelas: a) junho de 1999, na taxa
444
atingidos, sendo que o Supremo Tribunal tem considerado que os valores devidos a
ttulo de reajuste de vencimentos, por seu carter alimentar, no so passveis de
parcelamento pelo Estado687. Contudo, estas pretenses poderiam ser veiculadas
atravs de aes civis pblicas, promovidas pelo Ministrio Pblico, que viessem a
considerar a qualidade do servio pblico como um verdadeiro direito difuso ou,
ainda, atravs de mandados de segurana coletivos com o mesmo objetivo de
de 3,19% (referente ao perodo de junho de 1998 a maio de 1999); com a ressalva do relator de que
no se estava procedendo ao aumento dos salrios dos servidores pblicos federais; b) janeiro de
2000, no ndice de 4,47% (relativo ao perodo de junho de 1999 a dezembro de 1999); c) janeiro de
2001, em 5,27 pontos percentuais (concernente ao perodo de janeiro a dezembro de 2000); e d)
janeiro de 2002 no percentual de 9,44%, pela ausncia de reviso geral entre janeiro e dezembro de
2001
687
Supremo Tribunal Federal, Deciso em 01.04.2004. Pleno do STF firma entendimento contrrio ao
parcelamento do reajuste de 3,17% a servidores federais O Supremo Tribunal Federal (STF) negou
provimento, por unanimidade, ao Recurso Extraordinrio (RE 401.436) interposto pela Unio contra
deciso da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria de Gois,
que beneficiou a servidora pblica Rosngela Moura Dourado. O STF interpretou o art. 11 da Medida
Provisria 2.225/01, conforme a Constituio Federal, excluindo o entendimento das hipteses em
que o servidor se recuse a aceitar o parcelamento dos valores atrasados devidos do reajuste salarial
de 3,17%. O art. 11 da MP determina que os valores devidos at 31 de dezembro de 2001, em
decorrncia da aplicao desta Medida Provisria, passam a constituir passivos que sero pagos em
at sete anos, nos meses de agosto e dezembro, a partir de dezembro de 2002. Segundo a deciso
da Turma Recursal, o parcelamento dos valores atrasados realmente no pode prevalecer, devendo
ser determinado o pagamento imediato em razo do princpio da razoabilidade, bem como de violao
ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, alm de ofensa ao art. 5, inc. XXXV, da Constituio
Federal, no possuindo eficcia disposio em contrrio. O julgamento foi retomado hoje (31/3) pelo
ministro Seplveda Pertence, que proferiu seu voto-vista, entendendo que no h discusso sobre o
valor do ndice de reajuste pleiteado pelos servidores pblicos. Segundo o ministro, a discusso
estaria restrita validade do art. 11 da MP, que determina o pagamento em sete anos dos valores
devidos at dezembro de 2001. Para Seplveda Pertence, essa norma violaria o direito adquirido e o
acesso ao Judicirio, pois o Estado teria determinado, unilateralmente, o prazo e as condies do
pagamento. De acordo com o ministro, o pagamento parcelado estaria condicionado concordncia
de cada um dos servidores, estando sua aplicao limitada apenas aos funcionrios pblicos que
aceitassem o parcelamento. O ministro afirmou que, se o parcelamento for aceito pelo servidor, em
juzo ou fora dele, o acordo ir caracterizar a transao que a MP autorizou a Unio a proceder, e cuja
razoabilidade foi demonstrada pelo relator,Carlos Velloso. Seplveda ainda analisou a questo de
inconstitucionalidade suscitada no Extraordinrio, interpretando o art. 11 da MP conforme a
Constituio. Ele excluiu a interpretao das hipteses em que o servidor se recuse a aceitar o
parcelamento do pagamento dos valores atrasados de reajuste salarial e afastou as hipteses de
negar provimento ao RE. Por fim, Pertence conheceu do RE e negou-lhe provimento para declarar a
inconstitucionalidade parcial do art. 11 da MP 222-45/01, dando interpretao conforme a Constituio
Federal, de modo a excluir do seu alcance as hipteses que o servidor se recuse, explcita ou
tacitamente, a aceitar o parlamento nele previsto. O relator do Extraordinrio, ministro Carlos Velloso,
retificou seu voto proferido anteriormente. Os demais ministros acompanharam Pertence. (notcia
extrada do site do Supremo Tribunal. Disponvel em: <www.stf.gov.br>)
445
688
446
690
447
entre estes dois importantes valores, os quais iro reger os limites da interveno
judicial: a manuteno do equilbrio econmico-financeiro e a modicidade da tarifa.
No tocante ao controle judicial das tarifas tambm no se pode olvidar que o
regime de prestao de servios pblicos no Brasil est sujeito a um monoplio
natural, no que tange considervel parcela das atribuies at ento
desempenhadas pelo Estado, com especial nfase no setor de fornecimento de
energia eltrica e telefonia. Neste sistema no a concorrncia entre as empresas
que disputam o mercado no mesmo setor que ir definir a tarifa mais adequada, mais
sim a interveno das agncias reguladoras e na sua omisso, do Poder Judicirio
a qual deve preservar o princpio da modicidade das tarifas. Sobre o tema, Maral
Justen Filho recorda que
691
692
448
A natureza jurdica das tarifas permite o seu controle pelo poder pblico
concedente, uma vez que a sua modicidade decorre de lei e a finalidade pblica da
prestao do servio que ir reger a matria. O Poder Pblico pode (deve)
controlar, portanto, o valor das tarifas a serem cobradas, atravs das prticas de atos
administrativos, os quais vem sendo executados pelas agncias reguladoras. O
princpio da modicidade das tarifas pblicas deve, portanto, reger a prestao dos
servios pblicos, diante do carter essencial de sua prestao, bem como da
693
449
universalidade de pessoas a que deve ser destinado. Sobre o tema, Celso Antnio
Bandeira de Mello recorda que,
Op. cit., p. 627. O autor, em uma outra passagem (p. 682) distingue os conceitos de reajuste e
reviso para fins de firmar o entendimento de que os casos de reviso esto relacionados a eventos
de natureza superveniente que impliquem alterao do equilbrio do contrato, sendo que o reajuste
implica apenas a manuteno da expresso real do valor das tarifas.
695
Sobre as intervenes do Poder Judicirio brasileiro no tocante ao controle da modicidade das
tarifas de telefonia pblica, pedgios e energia eltrica, remete-se ao apndice do presente estudo,
onde a matria abordada a partir da anlise de exemplos ilustrativos da recente construo
jurisprudencial sobre o tema.
450
necessidade
de
discricionariedade
interveno
administrativa
judicial.
que
Contudo,
autorize
no
Poder
existe
uma
pblico
ampla
alterar,
696
Lei de Concesses: Art. 9. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da
proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e
no contrato.
697
FILHO JUSTEN, Maral. Op. cit., p. 495. O autor ensina, ao analisar o art. 65 da Lei de Licitaes
(8.666/93), que A Administrao, aps realizar a contratao, no pode impor alterao da avena,
merc da simples invocao de sua competncia discricionria. Essa discricionariedade j se exaurira
porque exercida em momento anterior e adequado. A prpria Smula 473/STF representa obstculo
alterao contratual que se reporte apenas discricionariedade administrativa.
698
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 688. Aps discorrer sobre as teorias da impreviso
(decorrente de agravamento das condies das concessionrias por fato ou ato imprevisvel) e do fato
do prncipe (quando o Estado, por ato seu, agrava as condies da concessionria), Celso Mello
conclui, sob o argumento de aplicao do art. 37, XXI, da CF/88, que em suma: no Brasil a noo de
equilbrio econmico-financeiro da concesso e da proteo que se lhe deve conferir mais generosa
para o concessionrio. Esta concepo restritiva do instituto, atravs da qual o equilbrio entre as
partes somente ser buscado quando houver prejuzo para a concessionria (e no para os usurios
dos servios) somente poderia ser aceita caso considerssemos que as concessionrias e no os
usurios estivessem em condies reais de desvantagem na relao contratual. Os usurios que
iro suportar diretamente os custos das tarifas e no o Poder Pblico concedente, o qual geralmente
empresta total apoio atividade das concessionrias porque alega no possuir condies de prestar
estes servios de forma adequada, o que se reflete diretamente na atuao das agncias reguladoras.
451
seu pagamento pelo usurio, sem que implique majorao de seu comprometimento
mensal com estas despesas, ou seja, o ndice de reajuste de tarifas deve ser idntico
ao ndice geral utilizado para o reajuste dos salrios do consumidor. Existindo ndices
distintos, certamente que o reajuste das tarifas no ir permitir a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro, na medida em que as concessionrias iro obter
lucros superiores aos originalmente previstos, vez que a inflao do perodo ter sido
inferior ao ndice de reajuste. Existindo ndices oficiais distintos, os quais tm a
finalidade de medir a inflao do perodo, o reajuste das tarifas dever se dar pelo
ndice previsto em contrato, salvo comprovao de que este ndice representa
quebra do equilbrio entre os consumidores e a concessionria, ou seja, a partir da
comprovao de um dado tcnico699. Existindo expressa previso do ndice aplicvel
de reajuste, sua incidncia somente poder ser afastada caso o autor da ao
coletiva comprove a ruptura do equilbrio econmico-financeiro, com a conseqente
afronta ao princpio da modicidade das tarifas pblicas. O nus da comprovao da
ruptura do equilbrio do autor da ao coletiva, mas o juiz dever recordar que a
modicidade da tarifa consiste num direito difuso dos usurios. Bem por isto, o ndice
a ser adotado aquele que representa a manuteno do equilbrio original entre as
partes, ou seja, que assegure que a tarifa inicialmente aplicada no seja majorada
Talvez o autor tenha como paradigma de sua concepo os contratos de concesso de servios
pblicos tradicionais, em relao aos quais o Poder Pblico tinha um controle imediato sobre os
valores das tarifas, algo impensvel quando se considera o papel destinado por lei s agncias
reguladoras, as quais funcionam como verdadeiros rbitros nas relaes entre os usurios e as
concessionrias. De qualquer sorte, o desequilbrio da relao decorre da natural inferioridade em
relao a qual esto submetidos os usurios, diante da natureza essencial do servio, sua prestao
em regime de concentrao de mercados ou monoplio natural e a possibilidade de cooptao dos
diretores das agncias reguladoras.
699
No intuito de garantir a efetiva fiscalizao da modicidade das tarifas, o ideal seria a adoo de
uma clusula contratual que previsse a adoo do menor ndice medido pelos institutos oficiais, no
intuito de preservar o consumidor.
452
700
453
ndices de reajuste das tarifas pblicas de telefonia fixa no Brasil, em data recente,
rendeu ensejo propositura de inmeras aes civis pblicas por todo o pas, muitas
delas junto s justias estaduais, tendo o STJ fixado a competncia da Justia
Federal e, especialmente, o juiz federal que primeiro despachou uma destas
aes702. A divergncia se cingiu ao ndice de reajuste das tarifas, tendo o Ministrio
Pblico buscado a aplicao de ndice diverso do previsto nos contratos. A ANATEL
figurou no plo passivo da ao, uma vez que se pretendia obter provimento
jurisdicional que ilidisse a autorizao dos reajustes deita pela ANATEL. Os reajustes
das tarifas pblicas no setor de telecomunicaes dependem, pois, de um ato da
Administrao Pblica, na qualidade de poder concedente, sem o qual a tarifa no
poder ser reajustada. Ao Poder Pblico incumbia verificar se os ndices pretendidos
estavam previstos nos contratos assinados e se as demais clusulas contratuais
estavam sendo respeitadas. No existia, portanto, discricionariedade por parte da
Administrao Pblica em avaliar da justia dos critrios, uma vez que previstos nos
contratos, muito embora devesse lobrigar no sentido de proceder verificao da
manuteno do equilbrio econmico-financeiro, bem como preservar os interesses
dos usurios, nos estritos termos do art. 105 da Lei federal 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicaes)703. Esta verificao deveria considerar se as condies originais
telecomunicaes, por espelhar custos prprios das pessoas fsicas; a deciso constitui ingerncia
judicial indevida, ao ser invocada no para coibir eventuais abusos, mas para ditar uma nova poltica
setorial; a Anatel, ao editar os atos de autorizao dos reajustes pelo IPA-DI, f-lo no exerccio das
prerrogativas legais que lhe atribuem o poder-dever de executar a poltica tarifria pr-fixada pelo
Executivo.
702
STJ, Primeira Seo, CC 39.590, relator Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 15.09.2003.
703
Art. 105. Quando da implantao de novas prestaes, utilidades ou comodidades relativas ao
objeto da concesso, suas tarifas sero previamente levadas Agncia, para aprovao, com os
estudos correspondentes. Pargrafo nico. Considerados os interesses dos usurios, a Agncia
454
poder decidir por fixar as tarifas ou por submet-las ao regime de liberdade tarifria, sendo vedada
qualquer cobrana antes da referida aprovao.
704
Lei federal 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes) Art. 93. O contrato de concesso indicar:
VII - as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu reajuste e reviso.
455
705
Voto do relator do recurso interposto pelas concessionrias de telefonia do pas junto ao STJ na SL
37 (Suspenso de Liminar), Ministro Edson Vidigal, em data de 16.06.2004: Na medida em que a
manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos e despreza os
vultosos feitos, pode sim, causar perplexidade nos investidores, afastando-os, caos no sistema
tarifrio, a par de expor o pas aumentando o risco Brasil e prejudicando o usurio que se buscou
proteger, lesando a ordem pblica administrativa, diz o ministro Edson Vidigal no voto apresentado na
sesso de julgamento.
456
457
encampao dos servios concedidos pode ser reputada uma deciso poltica. A
encampao se revela adequada aos casos em que os ndices praticados pelas
concessionrias, muito embora previstos nos contratos, sejam incompatveis com o
interesse pblico de atender ao maior nmero de cidados pela menor tarifa, quando
ento a execuo do servio poder ser retomada pelo Poder Pblico706. A
interveno judicial emerge, portanto, como uma verdadeira soluo jurdica ante a
incapacidade dos governos em interferirem na execuo de contratos j em curso,
formalizados por governos passados e sobre os quais no tm um verdadeiro poder
de controle, com exceo de detalhes tcnicos ligados qualidade dos servios.
No sistema atual, tendo em vista a forma poltica de indicao dos membros
dos ANATEL, os quais so nomeados pelo Presidente da Repblica e sabatinados
pelo Senado Federal, so realmente escassas as chances de um verdadeiro controle
administrao sobre os valores das tarifas, visando adequ-las ao princpio da
modicidade, motivo pelo qual tende a crescer a interveno dos juzes neste setor.
706
458
uma das mais acirradas, consistindo num espao preferencial das disputas
judiciais.
As aes civis pblicas existentes no pas em geral foram promovidas pelo
Ministrio Pblico e possuem diversos argumentos e pretenses, sendo que em
algumas aes se pretende a suspenso da execuo do contrato por ilegalidade,
em outras a suspenso do contrato enquanto no ofertada a chamada via
alternativa e, finalmente, numa terceira classe de aes, busca-se a suspenso da
execuo dos contratos, como medida prvia a encampao do servio pblico pelo
poder concedente. No existe, portanto, homogeneidade de pretenses, mas disputa
entre ideologias diversas acerca do papel dos pedgios no Brasil, os quais surgem a
partir da desestatizao dos servios pblicos essenciais707.
Os pedgios no Brasil tm sofrido a interveno direta do Poder Judicirio708,
especialmente com o escopo de suspender sua execuo ou ainda de controlar os
reajustes das tarifas cobradas.
707
SAVARIS, Jos Antnio. Op. cit., p. 137. Com amparo na Lei federal 9.491/97, distingue a
privatizao (espcie) da desestatizao, recordando que a retirada do Estado de reas essenciais da
economia surge em decorrncia da adoo do chamado Consenso de Washington, a partir da era
Collor, que, j em seu primeiro dia de governo, havia publicado o programa federal de
desregulamentao (Decreto 99.179, de 15.03.1990, bem como obteve a aprovao da Medida
Provisria 155, de 15.03.1990, a qual foi convertida na Lei federal 8.031, de abril de 1990 (Programa
Nacional de Desestatizao), sendo que ainda em 1985, durante o governo Jos Sarney, j havia sido
criado o Conselho Interministerial de Privatizao.
708
No ano de 2001, tivemos a oportunidade de estudar o tema, ao prolatarmos sentena em ao civil
pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal junto 3 Vara Federal de Caxias do Sul-RS (autos
2000.70.07.000576-3), quando ento nos manifestamos pela inconstitucionalidade da cobrana
efetuada nas quatro praas de pedgio existentes na BR 116, no Estado do Rio Grande do Sul, sob o
argumento de que deveria ser oferecida via alternativa ao cidado, tendo a sentena sido suspensa
por deciso do ento presidente do Tribunal Regional Federal, Dr. Fbio Bittencourt da Rosa, com o
que a cobrana foi imediatamente retomada na poca. Na ocasio, o Ministrio Pblico Federal
ingressou com o competente recurso de agravo regimental perante a Corte Especial que manteve a
deciso da Presidncia, em interpretao lata do dispositivo constante da Lei 9.494/97 que permite a
suspenso das liminares em ACP. Segundo a Corte, o Presidente do TRF tem a prerrogativa de
suspender sentena auto-executria, a exemplo do que sucede em relao s liminares deferidas,
459
concepo com a qual no concordamos, data vnia, pois alm de no se encontrar prevista na lei,
retira da Turma responsvel pelo exame da apelao importante parcela de sua competncia
(princpio do juiz natural). Recentemente, passados quase quatro anos, a sentena de primeiro grau
foi confirmada no mrito pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em voto do Desembargador
Federal Edgar Lippmann Jnior, sob o argumento de que deveria ser ofertada via alternativa ao
usurio, estando o acrdo sujeito a recurso e tendo sido suspensa a cobrana nas praas de
pedgio desde a data de 31.05.2004. No mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ) j existe
precedente que d pela inconstitucionalidade da cobrana sem que se oferea via alternativa ao
cidado (REsp. 417.804/PR, relator para o acrdo Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no
DJ de 10.03.2003).
709
Segundo denncia o jornal Gazeta do Povo, sobre a situao dos pedgios no Estado do Paran,
edio de 9 de dezembro de 2003: Entre 1998 ano em que as concessionrias comearam a
explorar o pedgio no Paran e 2001, cinco das seis empresas Econorte, Viapar, Rodovia das
Cataratas, Rodonorte e Ecovia arrecadaram aproximadamente R$ 870 milhes. Deste total, as cinco
empresas teriam investido R$ 91,8 milhes em obras nas estradas, ou seja, 10,55% do que faturaram
com a cobrana do pedgio. Os nmeros foram divulgados ontem pelo Palcio Iguau, que pretende
demonstrar que os investimentos realizados pelas concessionrias ficaram bem abaixo do que
arrecadaram. O levantamento do Palcio Iguau excluiu a empresa Caminhos do Paran que, na
semana passada, fechou acordo com o governo para reduzir em 30% o valor da tarifa cobrada em
suas praas.
460
710
A Lei federal 10.336, de dezembro de 2001, criou a CIDE (Contribuio de Interveno no Domnio
Econmico) sob o argumento de que parcela dos recursos arrecadados dever ser destinada ao (art.
1, 1) financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. Resulta claro que, alm da
cobrana dos pedgios e outros tributos como IPVA e seguro-obrigatrio, o cidado que necessita se
deslocar para fora dos limites de seu municpio ainda ter de arcar com a elevao dos preos dos
combustveis, por conta da CIDE, a qual tem como finalidade assegurar a conservao e ampliao
das mesmas rodovias que o cidado j pago o pedgio. Trata-se de um verdadeiro sistema de
limitao do trnsito dos cidados brasileiros, de molde a impedir a sada dos cidados mais pobres
do interior de seus respectivos municpios, nos moldes de um neofeudalismo no qual o cidado tem
de pagar para conseguir sair dos altos muros fiscais que cercam sua cidade.
461
Segundo notcia extrada da prpria pgina na internet do STJ, em data de 1.07.2004, nos autos
da Suspenso de Medida Liminar 76, a deciso que autorizou o reajuste dos pedgios no Paran foi
adotada por unanimidade. Segundo o presidente do STJ, Ministro dson Vidigal, (...) no h como se
concluir, portanto, que a tutela antecipada concedida, que apenas determinou o cumprimento de
clusula contratual livremente firmada entre as partes e no questionada em juzo, possa ferir a ordem
ou a economia pblicas. Vislumbro, sim, agora e em razo do que se trouxe em novos
esclarecimentos aos autos, o perigo de dano na situao inversa. O descumprimento de clusulas
contratuais por parte do governo local viola o princpio da segurana jurdica, inspira insegurana e
riscos na contratao com a Administrao, resultando em graves conseqncias para o interesse
pblico, inclusive com repercusses negativas sobre o influente Risco Brasil.
712
Lei federal 9.427/96: Art. 15. Entende-se por servio pelo preo o regime econmico-financeiro
mediante o qual as tarifas mximas do servio pblico de energia eltrica so fixadas: (...) IV - em ato
especfico da ANEEL, que autorize a aplicao de novos valores, resultantes de reviso ou de
reajuste, nas condies do respectivo contrato. 1 A manifestao da ANEEL para a autorizao
exigida no inc. IV deste artigo dever ocorrer no prazo mximo de trinta dias a contar da apresentao
da proposta da concessionria ou permissionria, vedada a formulao de exigncias que no se
limitem comprovao dos fatos alegados para a reviso ou reajuste, ou dos ndices utilizados. 2 A
no manifestao da ANEEL, no prazo indicado, representar a aceitao dos novos valores tarifrios
apresentados, para sua imediata aplicao.
462
713
A revista Carta Capital, ano X, n. 294, de 9 jun. 2004, faz um minudente relato da situao
energtica brasileira (p. 22) alertando que o BNDES emprestou (s concessionrias) R$ 22 bilhes
ao setor. S um tero disso foi usado para ampliar a produo, alm do que em quatro anos, as
dvidas das distribuidoras de energia cresceram 1.000%, mesmo com os aumentos da tarifas e dos
subsdios pblicos.
714
A Lei federal 10.295/01 cria as novas contribuies, as quais denomina encargos de capacidade de
O Decreto 3.900, de 29.08.2001, criou uma nova empresa pblica federal, a CBEE (Comercializadora
Brasileira de Energia Eltrica), a qual tem por finalidade: Art. 3. A CBEE tem por objetivo a aquisio,
o arrendamento e a alienao de bens e direitos, a celebrao de contratos e a prtica de atos
destinados: I - viabilizao do aumento da capacidade de gerao e da oferta de energia eltrica de
463
de forma a retirar dos usurios nova parcela de seu poder aquisitivo, sem que este
aporte financeiro compulsrio resulte em melhoria das condies de infra-estrutura
do pas. A interveno judicial se revela necessria com o fito de assegurar o
controle efetivo do valor das tarifas, em verdadeira substituio da Administrao
Pblica, a qual se encontra incapacitada de realizar um controle efetivo, na medida
em que a lei impede sua interveno, do que resulta a debilidade da agncia
reguladora do setor (ANEEL).
A pretenso do autor da ao coletiva tambm pode consistir na obteno de
um provimento judicial que assegure a observncia do princpio da isonomia entre os
cidados, assegurando a cobrana de tarifas diferenciadas em favor dos
consumidores de baixa renda, desde que exista normativa da ANEEL prevendo este
mecanismo de compensao social.
Nos autos de Ao Civil Pblica 2000.71.07.003104-0 promovida pelo Ministrio
Pblico Federal de Caxias do Sul/RS em face da concessionria Rio Grande Energia
(RGE), ANEEL e Unio, prolatamos sentena na data de 26.06.2001, a qual
determinou a aplicao da tarifa para pessoas de baixa renda, com base na
aplicao do princpio da isonomia, nos termos do art. 1, 4, da Lei federal
8.631/93715, bem como na ilegalidade de medidas restritivas impostas pelas novas
qualquer fonte em curto prazo; e II - superao da crise de energia eltrica e ao reequilbrio de
oferta e demanda de energia eltrica.
715
A Lei federal 8.631/93 regula a forma de fixao dos valores das tarifas de energia eltrica,
dispondo, em seu art. 1, que o valor das tarifas ser proposto pelas concessionrias e homologado
pelo Poder concedente, o qual dispe do prazo de quinze dias para sua manifestao, findos os quais
o concedente poder iniciar a cobrana das tarifas impostas. A referida lei ainda prev a supresso do
regime de remunerao garantida, dispondo que o valor das tarifas dever assegurar a cobertura
dos gastos das concessionrias, nos seguintes termos: Art. 1. Os nveis das tarifas de fornecimento
de energia eltrica a serem cobradas de consumidores finais sero propostos pelo concessionrio, ao
Poder Concedente, que os homologar, observado o disposto nesta Lei. (...) omissis: 2 Os nveis
464
das tarifas a que se refere o caput deste artigo correspondero aos valores necessrios para a
cobertura do custo do servio de cada concessionrio distribuidor, segundo suas caractersticas
especficas, de modo a garantir a prestao dos servios adequados. 3 No custo do servio
mencionado no pargrafo anterior, alm dos custos especficos dos concessionrios pblicos e
privados, sero obrigatoriamente includos os valores relativos aos preos da energia eltrica cobrada
aos concessionrios supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela Itaipu Binacional, os
relativos s quotas anuais da Reserva Global de Reverso RGR ao rateio do custo de combustveis
e s compensaes financeiras pela utilizao de recursos hdricos devidos por usinas prprias.
716
Apelao em Ao Civil Pblica 2000.71.07.003104-0/RS. Relator: Desembargador Federal Dirceu
de Almeida Soares. Sesso do dia 11.11.2003. O Ministrio Pblico Federal parte legtima para
ajuizar Ao Civil Pblica quando o feito tratar de interesses que repousam sob a gide da ao
coletiva, mas com cunho social e repercusso no interesse pblico. Com este entendimento,
afastando a preliminar de legitimidade do parquet para propor a ao, o relator, acompanhado pelo
Des. Fbio Rosa, negou provimento ao apelo da Rio Grande Energia S/A RGE, em ao civil
pblica, e manteve a sentena que decidiu que somente o usurio efetivo e consumidor de energia
eltrica tem a obrigao de arcar com os custos da totalidade do sistema, sob pena de restarem
inobservados os direitos bsicos do consumidor, devendo, ainda ser aplicado o mximo de
160kwh/ms para conceituao e benefcio das famlias de baixa renda no Estado do Rio Grande do
Sul, sem a existncia de qualquer escalonamento, afastando, assim, a cobrana referente aos valores
mnimos de consumo (tarifa mnima) em KW/hora/ms (preo mnimo), ante inexistncia de
prestao de servio que justifique a exao, e declarando ilegal a cobrana mediante 'estimativa',
sem a efetiva leitura do consumo, fora das restritas e razoveis excees. Excerto do voto do Relator:
No caso em tela, no se trata de interesses difusos, cujos titulares so indeterminveis, ou coletivos,
com titulares indeterminados, mas determinveis, sendo em ambos os casos indivisvel o objeto.
Cuida-se, sim, de proteo de interesses individuais, visto que os seus titulares so perfeitamente
identificveis, assim como o seu objeto que, embora de origem comum, divisvel, de modo que a
ao judicial pode perfeitamente ser exercida individualmente pelas pessoas naturais interessadas.
Ocorre que a Lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, inclui, em seu art. 21, como passveis de proteo atravs de ao
civil pblica, os interesses ou direitos individuais homogneos. Ademais, a Lei Complementar 75, de
20.05.1993, prescreve, dentre as competncias do Ministrio Pblico da Unio, a promoo do
inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo de interesses individuais indisponveis,
homogneos, sociais, difusos e coletivos (art. 6, VII, d). Ora, conquanto no caso em tela se trate de
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ao civil pblica veiculando pretenso jungida a direito individual homogneo (pagamento de tarifa de
energia eltrica mediante cobrana de valores mnimos e diviso das tarifas de 'baixa renda' em
faixas), entendo que, vislumbrado o mesmo em uma dimenso coletiva a partir da reunio dos
diversos direitos que constituem a res in judicium deducta, no h como negar, data venia, aos que
entendem diversamente, a legitimidade do Parquet para a presente demanda, j que, como se viu,
essa atividade no destoa de sua funo institucional lastreada constitucional e legalmente.
466
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p. 4. Recordam os autores que a atuao
indireta do Estado na economia se d de diversas formas, visando, em linhas gerais, a corrigir
distores que se verificam quando os agentes econmicos podem atuar de modo totalmente livre
(merecendo destaque a coibio formao de oligoplios, de cartis, a prtica de dumping venda
de produtos por prelos inferiores aos custos , enfim, a vedao de qualquer prtica contrria livre
concorrncia).
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718
A Lei federal 8.884/94 prev, em seu art. 74, caput, que o juiz poder designar um interventor que
pratique os atos necessrios adequao da empresa ao ttulo executivo extrajudicial emitido com
base na deciso do CADE em processo antitruste (Art. 74. O Juiz poder afastar de suas funes os
responsveis pela administrao da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de
atos de competncia do interventor. A substituio dar-se- na forma estabelecida no contrato social
da empresa. 1 Se, apesar das providncias previstas no caput, um ou mais responsveis pela
administrao da empresa persistirem em obstar a ao do interventor, o Juiz proceder na forma do
disposto no 2. 2 Se a maioria dos responsveis pela administrao da empresa recusar
colaborao ao interventor, o Juiz determinar que este assuma a administrao total da empresa).
468
POPP, Carlyle; ABDALA, Edson Vieira. Comentrios nova lei antitruste. Curitiba: Juru, 1994.
p. 38. Os autores mencionam que, muito embora a lei fale em rgo judicante, o CADE no tem
competncia judicial, e funciona somente no mbito da instncia administrativa, a exemplo do que
ocorre com os conselhos de contribuintes.
720
Lei 8.884/94: Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei 8.078, de
11.09.1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais
homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como
o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo
administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
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V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial
de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica.
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470
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direito algum, pois depende da existncia de lei, da definio". O voto do Min. Nelson
Jobim acabou prevalecendo no julgamento. A sentena impugnada adotou a
fundamentao
defendida
no
voto
vencido.
Conseqentemente,
afronta