Sei sulla pagina 1di 473

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA

CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO


PROGRAMA DE DOUTORADO

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS NO


BRASIL

EDUARDO FERNANDO APPIO

Florianpolis
2004

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA


CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO

O CONTROLE JUDICIAL DAS


POLTICAS PBLICAS NO BRASIL

Doutorando: Eduardo Fernando Appio


Orientador: Professor Doutor Srgio Cademartori

Florianpolis, 20 de outubro de 2004

UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA


CURSO DE PS-GRADUAO EM DIREITO
PROGRAMA DE DOUTORADO

O CONTROLE JUDICIAL DAS


POLTICAS PBLICAS NO BRASIL
Tese submetida Universidade Federal de
Santa Catarina UFSC, como requisito
parcial para obteno do grau de Doutor em
Direito.

Doutorando: Eduardo Fernando Appio


Orientador: Professor Doutor Srgio Cademartori

Florianpolis
2004

EDUARDO FERNANDO APPIO

O CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS NO BRASIL


Esta tese foi julgada e aprovada para a
obteno do grau de Doutor em Direito no
Curso de Ps-Graduao em Direito da
Universidade Federal de Santa Catarina.
Florianpolis, 20 de outubro de 2004.

_______________________________
Profa. Dra. Olga Maria Aguiar de Oliveira
Coordenadora do Curso de Ps-Graduao
BANCA EXAMINADORA

_____________________________
Prof. Dr. Srgio Cademartori
Orientador
____________________________
Prof. Dr. Marcos Leite Garcia

________________________
Profa. Dra. Patrcia Kegel

Universidade do Vale do Itaja (Univali) Universidade Regional de Blumenau (Furb)

__________________________
Prof. Dr. Antnio Carlos Wolkmer
Universidade Federal de Santa Catarina

______________________________
Profa. Dra. Ceclia Caballero Lois
Universidade Federal de Santa Catarina

RESUMO

ABSTRACT

This thesis analyses the relation between judicial activity and democracy in
Brazil from a constitutional perspective. The present work studies judicial control of
public policies based on the premise that Brazilian judges have been developing
activities which are traditionally managed by the other branches of government.. This
thesis will sustain that the majority opinions against the pro-active behavior of
Brazilian judges based on lack of popular representation cannot obstacle judicial
intervention in determining public policies due to the normative scopes of the Brazilian
1988 Constitution. The work sustains that the correct balance between substantial
and procedural concepts of democracy is possible in accordance to theoretical
studies made in the past years in Europe and in the United States and also in sight of
the Latin American perspective. Authors like Habermas, Ronald Dworkin and John
Hart Ely present convincent arguments about limitations on judicial intervention in a
Government under the Constitution State. Such authors refer that relations between
judicial interventions and democracy have been discussed thoroughly in those
countries. The thesis concludes that judicial control of public policies depends on a
procedural concept of democracy, for which other instances of participative
democracy are determinant. The work also concludes that the equal protection clause
demands the adoption by judges of a substantial perspective of the Constitution and
democracy to control present public policies.

RESUMEN

La tesis trata de las relaciones entre la actividad judicial y la democracia en el


Brasil contemporneo, a partir de la perspectiva del Derecho Constitucional. En este
sentido se aborda el control judicial de las polticas pblicas en el pas, puesto que
los jueces brasileos han desenvuelto actividades tradicionalmente ejercidas por los
miembros de los dems poderes. Se puede hablar, por lo tanto, del ejercicio de
actividades legislativas y administrativas de los jueces brasileos. Una vez que la
democracia, histricamente ha sido asociada a la representacin popular, la tesis ir
sostener que el argumento contra mayoritrio no puede constituirse en obstculo a la
intervencin judicial cuando se trata de polticas pblicas y cuando se considera el
carcter normativo de la Constitucin brasilea de 1988. El equilibrio entre una
concepcin sustancial y procedimental de la democracia se revela posible a partir de
un anlisis de las elaboraciones tericas que han sido desenvueltas en los ltimos
aos en Europa y en los Estados Unidos con el cuidado de comprender este discurso
desde una perspectiva perifrica. Con este sentido, autores como Habermas, Ronald
Dworkin y John Hart traen argumentos convincentes al respecto de los lmites de la
intervencin judicial en el Estado Democrtico de Derecho, pues que hace muchos
aos, la relacin entre la intervencin judicial y la democracia han sido tema de
proficuos debates en esos pases. Por fin, se llega a la conclusin de que el control
judicial de la formulacin de polticas pblicas depender de una concepcin
procedimental de la democracia para la cual, las instancias de la democracia
participativa contribuyen decisivamente. Ya, en el control judicial de ejecucin de
polticas pblicas ya existentes, se hace necesario considerar la obediencia al
principio de la isonomia del cual resulta la necesidad de adopcin de una perspectiva
sustancial de la democracia y de la Constitucin.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................................... 14

CAPTULO 1
O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO
1.1

O ESTADO LIBERAL................................................................................................. 31

1.1.1 O Contratualismo ....................................................................................................... 44


1.1.1.1 Origem e concepo do contratualismo ........................................................ 44
1.1.1.2 Thomas Hobbes: O Leviat ........................................................................... 45
1.1.1.3 Montesquieu: O Esprito das leis o princpio da separao dos Poderes... 50
1.1.1.4 Rousseau: O Contrato Social ........................................................................ 53
1.1.1.5 John Locke: Segundo Tratado sobre o Governo ........................................... 58
1.1.1.6 Sieys: O que o Terceiro Estado? .............................................................. 64
1.2

O ESTADO SOCIAL.............................................................................................68

1.3

O ESTADO CONSTITUCIONAL................................................................................ 73

1.3.1 O papel da Constituio na vida poltica do Brasil..................................................... 74


1.3.2 Limitao da atividade do Poder Legislativo ............................................................. 75
1.3.3 Positivao dos direitos e garantias fundamentais ................................................... 77
1.3.3.1 Os direitos fundamentais nas Constituies contemporneas ..................... 78
1.3.3.2 Caractersticas dos direitos fundamentais ..................................................... 83

1.3.3.3 Direitos fundamentais sociais ........................................................................ 86


1.3.4 Fixao de objetivos do Estado ................................................................................. 90
1.3.5 A importncia dos princpios constitucionais no Estado Democrtico de Direito ...... 91
1.3.6 Constituies sintticas X Constituies analticas: a quem incumbe o poder de
reforma da Constituio?..................................................................................................... 98
1.3.7 O controle de constitucionalidade ............................................................................. 101
1.3.7.1 Judicializao da Poltica. Quem deve ser o guardio da Constituio da
Repblica?...................................................................................................................107
1.3.7.2 O normativismo de
Kelsen...............................................................................................................107
1.3.7.3 O decisionismo de Carl
Schmitt..............................................................................................................111
1.4

A CIDADANIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO .................................... 119

1.4.1 Origem histrica do conceito de cidadania e a democracia representativa............... 119


1.4.2 Perspectiva contempornea da cidadania ................................................................ 121
1.4.3 A importncia da democracia participativa no Estado Democrtico de Direito no
Brasil ......................................................................................................................... 128
1.4.4 A globalizao econmica e seu efeito desintegrador da cidadania ......................... 133
1.4.5 A crise do Estado-providncia e a democracia.......................................................... 140
1.4.6 Concepo formal e substancial de democracia ...................................................... 143

CAPTULO 2
A FUNO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL
E DEMOCRTICO DE DIREITO
2.1

OS JUZES E A DEMOCRACIA ............................................................................... 151

10

2.2

OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA PERSPECTIVA DE


RONALD DWORKIN.................................................................................................. 153

2.3

JURISDIO E DEMOCRACIA NO BRASIL A PARTIR DA CONCEPO DE


HABERMAS............................................................................................................... 160

2.4

OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA CONCEPO DE JOHN ELY ............. 169

2.5

ARGUMENTOS DE FUNDAMENTAO E ADEQUAO: LEGITIMIDADE DAS


DECISES JUDICIAIS SOB A TICA DE KLAUS GNTHER ............................... 180

2.6

UMA JURISPRUDNCIA PRINCIPIOLGICA: A CONCEPO DE ROBERT

ALEXY..................................................................................................................................185
2.7

JUSTIA DISTRIBUTIVA X JUSTIA CORRETIVA................................................. 188

2.8

INTERPRETAO E APLICAO DAS LEIS PELOS JUZES................................ 195

2.9

A funo poltica da atividade judicial ........................................................................ 201

2.9.1 Governabilidade e interveno judicial: os juzes governam? .................................. 207

CAPTULO 3
AS POLTICAS PBLICAS CONTROLVEIS PELO PODER JUDICIRIO
3.1

CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS ................................................................... 214

3.2

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS E NEOLIBERALISMO........... 220

3.3

A DOUTRINA DAS QUESTES POLTICAS (Political Questions Doctrine) ............ 224

3.4

AS POLTICAS PBLICAS E O ESTADO CONTEMPORNEO .............................. 227

3.5

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS E O PRINCPIO DA


SEPARAO DOS PODERES ................................................................................. 231

3.6

CONTROLE JUDICIAL DA FORMULAO DE POLTICAS PBLICAS ................ 235

3.6.1 Argumentos jurdicos contrrios a uma interveno do Poder Judicirio .................. 237

11

3.6.2 O Judicirio como Superpoder .................................................................................. 241


3.6.3 A democracia participativa e o processo de formulao de polticas pblicas ......... 243
3.6.4 Conselhos deliberativos e atividade administrativa: a democracia participativa ...... 246
3.7

CONTROLE JUDICIAL DA EXECUO DE POLTICAS PBLICAS ..................... 256

3.7.1 Programas sociais no previstos na Constituio e na lei ........................................257


3.7.2 Poltica social prevista de modo especfico na Constituio: execuo de
decises judiciais que determinam o aumento das despesas pblicas..................... 259
3.7.3 Poltica social prevista em lei..................................................................................... 261
3.7.4 Poltica social atravs de uma atuao negativa....................................................... 263
3.7.5 Proteo de direitos fundamentais ............................................................................ 263
3.7.5.1 O princpio da isonomia e a reserva do possvel......................................... 265
3.7.5.2 A Lei Oramentria Anual e a reserva do possvel: a questo dos
crditos suplementares .................................................................................... 272
3.7.5.3 As polticas sociais como pressuposto do atendimento das necessidades
individuais do cidado...................................................................................... 276
3.7.5.4 O direito fundamental sade....................................................................... 278
3.7.5.5 O direito fundamental educao ................................................................. 286
3.8

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS ECONMICAS ........................................ 289

3.8.1 Construo de obra pblica ou prestao de servio previsto na


lei oramentria anual................................................................................................ 292
3.8.2 Reajuste e reviso geral dos vencimentos: limites impostos pela Lei de
Responsabilidade Fiscal ............................................................................................ 295
3.8.3 Controle das concesses de servios pblicos ......................................................... 299
3.8.3.1 Regime jurdico imposto aos servios pblicos ............................................. 303
3.8.3.1.1 Consumidor x Usurio: quem ganha, quem perde? .................................. 309

12

3.8.3.1.2 A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor ..................................... 311


3.8.3.2 O poder normativo das agncias reguladoras ............................................... 316
3.8.3.2.1 Natureza jurdica, origem e funo das agncias reguladoras................... 319
3.8.3.2.2 Legitimidade da atividade normativa das agncias reguladoras ............... 322
3.8.3.2.3 Independncia das agncias reguladoras .................................................. 327
3.8.3.2.4 A atividade legislativa das agncias reguladoras e o princpio da
separao dos Poderes da Repblica ........................................................... 335

CAPTULO 4
A ATIVIDADE LEGISLATIVA E EXECUTIVA DO PODER JUDICIRIO
4.1 O NOVO PAPEL DO PODER JUDICIRIO ................................................................ 341
4.2

DISCRICIONARIEDADE LEGISLATIVA E JUDICIAL ............................................... 350

4.3

LIMITES DA ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER JUDICIRIO ......................... 351

4.3.1 Distino entre direitos subjetivos pblicos e interesses juridicamente protegidos... 353
4.3.2 Requisitos especficos da atividade legislativa do Poder Judicirio ......................... 359
4.4

NATUREZA JURDICA DA SENTENA NORMATIVA ............................................. 360

4.5

ATIVIDADE LEGISLATIVA ESPECFICA EM SUBSTITUIO DA ATIVIDADE


NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO.................................................................... 369

4.5.1 Atividade regulamentadora com eficcia externa ...................................................... 372


4.5.2 Omisso Normativa do Poder Legislativo e Ao Civil Pblica ................................. 377
4.5.3 Atividade legislativa no controle genrico da execuo das polticas sociais ........... 380
4.6

A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO PODER JUDICIRIO.................................... 382

4.6.1 Discricionariedade administrativa e discricionariedade poltica: Atos


administrativos x Atos polticos .................................................................................384
4.7

O CONTROLE JUDICIAL DO CONTEDO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS.........388

13

4.7.1 Controle da discricionariedade administrativa ........................................................... 393


4.7.2 A vinculao da Administrao Pblica aos princpios constitucionais ..................... 402
4.7.3 A questo dos conceitos jurdicos indeterminados.................................................... 407
4.7.4 Discricionariedade e motivao dos atos administrativos ......................................... 413

CONCLUSO ...................................................................................................................... 406

REFERNCIAS ................................................................................................................... .49/P 8R 393

INTRODUO

O presente trabalho tratar da interveno do Poder Judicirio em reas


tradicionalmente afetas aos poderes Legislativo e Executivo no Brasil, como as de
formular e executar polticas pblicas, de natureza social e econmica. O problema
central consiste em definir em que medida este controle judicial compatvel com a
democracia no pas. Com este intuito, propor-se- que as decises judiciais contramajoritrias, em sede de controle de polticas pblicas, dependam de argumentos
que envolvam a Moral, a Poltica e o Direito, no se podendo subsumir a democracia
num modelo exclusivo de representao eleitoral. O debate pblico sobre o contedo
e o momento mais adequado para a implantao de polticas pblicas no novo. J
Aristteles sublinha a importncia do processo de deliberao coletiva acerca dos
meios atravs dos quais o bem ser concretizado1.
O estudo tratar, exclusivamente, a realidade do Brasil e enfocar um novo
fenmeno poltico-constitucional que emerge dos tribunais, na atualidade: as
relaes entre a democracia e a atividade jurisdicional atravs da Constituio. Muito

ARISTTELES, tica a Nicmacos. 3. ed. Traduo de Mrio Kury. Braslia: UnB, 1992. Livro III,
113a, p. 55. Deliberamos no sobre os fins, mas sim, sobre meios, pois um mdico no delibera para
saber se deve curar, nem um orador para saber se deve convencer, nem um estadista para saber se
deve assegurar a concrdia, nem qualquer outra pessoa delibera sobre a prpria finalidade de sua
atividade. Definida a finalidade, as pessoas procuram saber como e por que meios tal finalidade deve
ser alcanada; se lhes parece que ela resultante de vrios meios, as pessoas procuram saber como
e por que meio podem alcan-la mais facilmente e realiz-la melhor; se possvel chegar a ela por
um nico meio, as pessoas procuram saber como ela poder ser realizada por este meio, e por que
meios este meio ser alcanado, at chegarem primeira causa, que a ltima na ordem da
descoberta.

15

embora a explorao cientfica da participao do Poder Judicirio na reviso da


atividade legislativa e administrativa no seja novidade, o controle judicial das
polticas pblicas o , j que pelo impacto da obra de Adam Smith especialmente
em sua Riqueza das Naes as decises sobre poltica econmica ocupavam
espao preferencial na economia, mas eram pouco abordadas nas perspectivas do
direito e da sociologia2. Assim sendo, a determinao de compra de medicamentos
especiais, a construo de obras pblicas, a concesso de reajuste de vencimentos
de servidores pblicos, a fixao do valor de tarifas pblicas e a edio de normas
genricas so exemplos paradigmticos de uma nova realidade. A vasta gama de
provimentos jurisdicionais vocacionados a interferir, de modo direto, nas funes
desenvolvidas pelos demais poderes da Repblica cresce diariamente, muito embora
o fenmeno seja pouco estudado no pas. O controle judicial das polticas pblicas
no Brasil surge, assim, como decorrncia direta de vrios fatores que, de forma
desconcertada, criaram as condies para uma maior interveno judicial. O fato de
serem os juzes atravs da interpretao constitucional os responsveis pela
definio dos limites da prpria jurisdio, representa um fator determinante na
escolha do tema, na medida em que estes limites no podem depender
exclusivamente da ideologia de cada um deles, sob pena de se inviabilizar um
controle efetivo por parte da sociedade.
1.Objeto

Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 7.

16

1.1 Tema
A interveno do Poder Judicirio brasileiro na atividade dos demais
Poderes atravs das aes civis pblicas e de controle concentrado da
constitucionalidade das leis

1.2 Delimitao do Tema


A atividade legislativa e administrativa do Poder Judicirio, atravs das
aes civis pblicas e de controle de constitucionalidade, no controle das
polticas econmicas e sociais e o princpio da democracia representativa

1.3 Problema

Tendo como base a hermenutica jurdica - como premissa de


conhecimento do tema exposto - como instrumentar o jurista brasileiro, em
especial os juzes, para o enfrentamento de um Estado brasileiro inserido
num contexto de globalizao econmica, especialmente em face da
reduo dos servios sociais prestados pelo Estado, bem como nas
limitaes impostas pelo neoliberalismo no tocante interveno na
economia privada? possvel construir um espao de resistncia em favor
das conquistas sociais advindas do Estado-providncia atravs das aes
civis pblicas e das aes de controle concentrado de constitucionalidade
das leis, especialmente atravs da ampliao da legitimidade ativa para
estas aes, vinculando o princpio da democracia participativa?

17

1.4 Hiptese

O controle judicial das polticas pblicas no Brasil representa um


importante espao de debate democrtico acerca do papel do Estado
brasileiro no sculo XXI, possibilitando superar os entraves de ordem
dogmtica efetiva participao popular no processo de tomada das
decises governamentais, sendo possvel a proteo dos direitos
fundamentais do cidado atravs de medidas judiciais que interfiram
diretamente nas prerrogativas afetas aos demais Poderes. possvel
combinar os instrumentos de democracia participativa com os correlatos
democracia representativa. Neste sentido, o processo de formulao das
polticas pblicas se ancora na necessidade de consulta populao, seja
na forma direta, atravs dos conselhos deliberativos como por exemplo
os conselhos municipais de sade e educao seja na forma indireta,
atravs da representao parlamentar. J em sede de execuo ou
controle da aplicao das polticas pblicas, avulta de interesse uma
concepo substancial de democracia, segundo a qual os valores contidos
na Constituio dependem da interpretao e construo judicial.

1.5 Variveis

18

1.5.1 A crise do Estado contemporneo brasileiro, luz dos direitos


fundamentais previstos na Constituio Federal de 1988;
1.5.2 O papel do sistema constitucional brasileiro no processo de
tomada de decises polticas pelos governos eleitos e sua
vinculao com os direitos fundamentais;
1.5.3 As aes civis pblicas com instrumento de proteo dos direitos
difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil e a
importncia da ampliao do conceito de legitimidade ativa,
buscando concretizar o princpio da democracia participativa;
1.5.4 As aes do controle concentrado de constitucionalidade e sua
relao com as atividades desenvolvidas pelos governos eleitos,
especialmente no tocante judicializao de questes polticas,
com a tnica

no debate acerca do papel da jurisdio

constitucional;
1.5.5 O controle das polticas pblicas se revela como um importante
instrumento para a consolidao da democracia no pas, pois
permite uma ampla discusso acerca das decises que afetam
todos os cidados brasileiros, uma vez que os governos eleitos
se mostram incapazes de controlar as decises tomadas pelos
agentes econmicos;
1.5.6 A atividade legislativa do Poder Judicirio atravs das sentenas
normativas, em sede de ao civil pblica para a proteo dos
direitos difusos e do controle concentrado da constitucionalidade
das leis;

19

1.5.7 A atividade administrativa do Poder Judicirio, com especial


nfase no controle das polticas sociais e econmicas, sendo
possvel a adoo de medidas que substituam decises
administrativas dos governos eleitos, com base na prpria
Constituio,

ainda

quando

tais

medidas

representam

alterao da lei oramentria anual.

1.6 Relevncia do tema


O tema escolhido relevante, na medida em que no esto claros os limites
da interferncia judicial sobre o contedo das decises dos governos eleitos no
tocante utilizao dos recursos que compem o errio pblico no Brasil. Muitas das
decises adotadas atualmente ofendem diretamente o princpio democrtico, j que
impem aos governos eleitos e sociedade decises contra-majoritrias que no
encontram qualquer apoio no texto da Constituio Federal de 1988.
Os efeitos sociais da adoo de um modelo econmico neoliberal no afetam
somente as classes menos favorecidas da sociedade, pois atingem diretamente os
interesses dos juzes brasileiros, atravs de mecanismos legais de conteno de
gastos com pessoal como a Lei de Responsabilidade Fiscal, por exemplo como
pela reforma do sistema previdencirio pblico e do Poder Judicirio. O fato de
serem os juzes parcela importante de um Estado brasileiro cuja atuao foi
redesenhada pelo neoliberalismo econmico, tambm afeta o contedo das decises
judiciais e incentiva a transposio de limites tradicionalmente reconhecidos do Poder
Judicirio. A emergncia ao poder, no pas, de um partido de esquerda que declara,

20

publicamente, no deter condies polticas que permitam colocar em prtica seus


postulados de justia social , tambm, um elemento adicional nesta nova
sociedade. O crescimento do Ministrio Pblico aps a promulgao da Constituio
brasileira de 1988 representa, por fim, um relevante fator de judicializao de muitas
questes polticas.
A prpria dependncia em que se encontra o Poder Executivo, de amplas
maiorias parlamentares no Congresso Nacional brasileiro tendo em vista as
reformas que transformaram a Constituio de 1988 implica reduo da importncia
do papel tradicionalmente desenvolvido pelas oposies que recorrem via judicial
como forma de amplificar seus prprios programas. So inmeros os fatores que
separam a realidade poltica brasileira da mesma realidade em outros pases,
especialmente aqueles com longa tradio constitucional, como a Alemanha e os
Estados Unidos onde, geralmente, nossos juristas vo colher subsdios para
enfrentar o debate nacional. Os efeitos da globalizao no afetam, de idntica
maneira, os cidados dos pases centrais e os cidados dos pases perifricos. Por
conseguinte, as demandas levadas ao Poder Judicirio so de natureza diversa.
Parte-se, portanto, da perspectiva de um pas perifrico, latino-americano, o qual
sofre intensamente os efeitos sociais da adoo de um modelo neoliberal na
economia.
O movimento pendular da histria poderia inspirar idias sobre a retomada do
papel desempenhado pelo Estado-providncia ao longo do sculo XX, mas a
hegemonia desta nova religio, fundada na plena liberdade de mercado, parece
advertir que h muito foi ultrapassado o no returning point. Neste contexto, a principal

21

caracterstica do que se pode denominar uma sociedade ps-industrial o absoluto


ceticismo, a causa histrica da maioria das ideologias de natureza totalitria, razo
pela qual se desconhece que tipo de democracia ser reconhecida pelas geraes
futuras.
Enfim, esto criadas as condies ideais para um decisionismo judicial no pas
sem que se conheam, ao certo, as conseqncias deste processo histrico-poltico.
Os riscos desse comportamento so os mesmos que os derivados de um populismo
do Poder Executivo, muito em voga nos pases da Amrica Latina. Para um grande
nmero, inclusive, o decisionismo do Poder Judicirio seria uma espcie de
populismo dos juzes, reconhecidamente derivados da instabilidade poltica e dos
impasses constitucionais com graves riscos para a democracia. A adoo de um
modelo judicial ancorado num suposto realismo judicirio sob o argumento de que,
se cabe aos juzes decidir sobre o contedo da Constituio, tambm lhes cabe
governar inaceitvel em um regime democrtico, pois significa render graas ao
imprio da fora bruta. A frustrao coletiva decorrente de um Brasil
contemporneo, que v cada uma das promessas sociais ser substituda por mais
uma reforma da Constituio e pelo aumento do contingente policial, no pode
legitimar uma atuao judicial arbitrria. Teorias de ruptura se justificam, unicamente,
em sistemas em que a Constituio no possui qualquer normatividade. Conflitos
familiares mal resolvidos facilmente se transformam em laboriosas teorias jurdicas
de ruptura com o sistema vigente, atravs de uma revoluo do Poder Judicirio. A
professora Ingeborg Maus alerta para um processo de divinizao dos juzes, no
que pode ser considerada uma nova teocracia constitucional: o Judicirio exerceria a

22

funo de superego da sociedade, atravs de um processo de infantilizao dos


cidados3.
Toda concentrao de poder poltico nociva. As democracias dos pases
perifricos, entretanto, s conseguem subsistir graas concentrao de poder
poltico dos governos eleitos pois, caso contrrio, o menor esforo do mercado
financeiro poderia derrubar governantes escolhidos pelo voto da populao. Este
um dos paradoxos da democracia brasileira contempornea. A interveno de juzes
no-eleitos no processo de tomada de decises governamentais um fenmeno
recente, mas que j comea a repercutir de forma importante na formulao e
execuo dos oramentos pblicos. A partir do momento em que os Estados
contemporneos se converteram abertamente ao neoliberalismo que pode ser
considerado uma nova religio estatal, com seus cones e dogmas inconcebvel
que a democracia representativa seja o nico instrumento de participao do cidado
na vida poltica do pas4. A democracia participativa surge, assim, como um
fenmeno diretamente associado a uma maior interveno judicial, argumento vlido
no importante debate sobre a legitimidade dos juzes. Muito embora Habermas
admita que uma democracia procedimental atravs dos mecanismos de
democracia participativa, por exemplo dependa de uma base social na qual os

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na


sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos,
CEBRAP (Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento), So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.
4

Andrade critica o conceito restritivo de cidadania previsto na Constituio de 1988 a partir de um


paradigma liberal. Sobre o tema, o autor ensina que a ciso liberal entre esfera pblica e esfera
privada, em sua verso democrtica, somente reconhece como instncia de mediao entre ambas as
esferas a representao poltica. A cidadania, enquanto direito representao e, pois, titularidade
de direitos polticos, o status que possibilita ao indivduo, sntese de uma privacidade despolitizada,
regressar ao plano da poltica e do pblico, sob formas predeterminadas. o status, enfim, pelo qual

23

direitos iguais dos cidados conseguiram eficcia social, no se pode desprezar a


importncia da legitimidade do processo coletivo de formulao das polticas pblicas
no Brasil5. Esta legitimidade, buscada por Robert Alexy6 em uma fundamentao
racional das decises judiciais e por Ronald Dworkin7 em princpios morais, talvez
esteja mais prxima do que se imagina, desde que se compreenda que o processo
de deciso judicial no se resume a um ato isolado do juiz que, enclausurado em seu
gabinete, decide qual a poltica pblica mais conforme Constituio. Admitir o
completo isolamento dos juzes em um orculo constitucional implicaria verdadeira
adeso a um modelo de aristocracia democrtica. A deciso judicial apresenta-se
apenas como um dos elos desta cadeia comunicativa que deve envolver diversos
atores sociais. A legitimidade das decises judiciais advm, portanto, da ampliao
do debate democrtico sobre o contedo dos princpios e valores constitucionais.
Neste contexto, a viso totalizadora de um Poder Judicirio que assume a misso de
unificar os discursos referentes ao contedo da Constituio, conferindo unidade a
um fenmeno poltico nitidamente heterogneo, soa como puro artificialismo. A
Constituio , justamente, o espao das diferenas, da tolerncia necessria
convivncia dos diversos segmentos da populao. Nem mesmo a Alemanha
nacional-socialista teve xito na misso de unificar os discursos e opinies em torno
de uma ideologia comum, pois somente com o uso da fora possvel silenciar o

possvel existir e se expressar no espao pblico monopolizado pelo Estado. (ANDRADE, Vera
Regina Pereira de. Cidadania: do direito aos direitos humanos. So Paulo: Acadmica, 1993. p. 115)
5

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 2, p. 33.
6

ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001.

24

debate constitucional. A triste experincia histrica de regimes totalitrios que


governavam a partir de um discurso nico demonstra a importncia da diferena e do
respeito opinio alheia. Apesar da determinao de juristas que despertaram para
a importncia do tema, a definio do objeto no tem sido clara na medida em que
ora se aplica a teoria do controle dos atos administrativos a partir do cabedal
dogmtico j existente ora se busca no prprio direito constitucional as respostas
para importantes questes: quais so os limites da jurisdio do juzes brasileiros?
Ou ainda, at que ponto cabe falar de politizao do Poder Judicirio com a qual,
segundo Carl Schmitt8, os juzes no teriam nada a ganhar mas, ao contrrio, tudo a
perder?
Este novo fenmeno o controle judicial das polticas pblicas - deve ser
estudado pelo direito constitucional, o ramo do Direito que permite tratar
juridicamente as questes polticas. Trata-se de traduzir, para uma linguagem
normativa, ideal, uma fascinante dinmica que envolve as mazelas da reconstruo
da democracia no pas. A aplicao das teorias do direito administrativo,
especialmente as que abordam o controle judicial dos atos discricionrios, merece
reservas que sero o objeto do estudo.

DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. O Estado de S. Paulo, Espao Aberto, 26 abr.
1997.
8
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. O autor sustenta que
a proposta de Kelsen, de criar um Tribunal Constitucional de natureza poltica na Alemanha, a partir
da experincia norte-americana, invivel. Primeiro, porque a Suprema Corte dos Estados Unidos
no desempenha uma funo poltica, mas a garantia dos direitos individuais, e segundo, porque a
experincia da Suprema Corte se desenvolveu no mbito de um Estado anglo-saxo do tipo
judicialista, que, como Estado sem Direito Administrativo, se mostra em evidente oposio aos
Estados do continente europeu.

25

A hiptese se insere, portanto, no direito constitucional e prope uma


abordagem indita de um problema atual. Muito embora o princpio da separao
dos poderes seja um dos pilares do constitucionalismo, o espao destinado ao Poder
Judicirio, no Brasil, foi ampliado, no por obra da doutrina ou de teorizaes da
ideologia dos juzes, mas sim, por conta de demandas concretas, de natureza social,
que surgem como decorrncia da redefinio do papel do Estado. A plena
normatividade da Constituio Federal no um desejo coletivo. Muito pelo contrrio:
a maior parte da populao brasileira, diante das precrias condies de vida
impostas pela expanso do processo de excluso social, sequer tem conhecimento
dos direitos previstos na Constituio e da importncia da respectiva normatividade.
A parcela que tem acesso aos bens culturais, por sua vez, subestima o papel da
Constituio, naquilo que Karl Loewenstein denomina a eroso da conscincia
constitucional9 diante das dificuldades prticas de fazer cumprir as promessas
sociais e econmicas do constituinte de 1988. Apenas pequena parcela da
sociedade brasileira, sobretudo os juristas, compreende a real importncia do papel
da Constituio no inconsciente coletivo nacional, pois reconhecem que o esprito de
unidade nacional depende da superao de uma dogmtica conformada pelo
paradigma constitucional liberal. A participao direta da sociedade na formulao e
execuo das polticas pblicas rompe com um dos pilares do neoliberalismo, pois
sustenta um tratamento desigual do Estado frente desigualdade dos cidados. A
filosofia neoliberal, por sua vez, buscar uma proteo idntica do Estado em relao
aos seus cidados, pois a este incumbe assegurar a observncia das regras do
9

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitucin. Traduccin por Alfredo Gallego Habitarte.

26

jogo10. O controle judicial das polticas pblicas sociais e econmicas ocorre nos
mbitos administrativo e legislativo, pois surge como decorrncia da insero de
direitos sociais no bojo das Constituies contemporneas. O exerccio destes
direitos sociais demanda prestaes de natureza normativa e material, do que resulta
a interveno direta dos juzes em reas at ento exclusivas dos demais poderes,
com grande repercusso na lei oramentria anual.
No existe um mtodo especfico de abordagem do tema, pois a adoo de
qualquer mtodo pressupe a possibilidade de uma anlise ontolgica do objeto que
se pretende analisar, fenmeno completamente desmistificado pela hermenutica
filosfica. O tema ser analisado numa perspectiva crtica11, relacionando sujeito e
objeto, rejeitando a possibilidade de aplicao de um mtodo geral que tornaria
possvel conhecer a essncia do ser, j que em relao s cincias do esprito a
verdade depende de uma compreenso que envolva o ser interpretante. Heidegger
inaugura a crtica sobre o problema ao afirmar que a ontologia grega e sua histria,
que ainda hoje determina o aparato conceitual da filosofia, atravs de muitas filiaes
e distores, uma prova de que a presena se compreende a si mesma e o ser em

Barcelona: Ediciones Ariel, 1970. p. 226.


10
Arnaud recorda que a justia social o contrrio at da prpria justia; segundo Hayek, atributo da
conduta humana... A expresso justia social no antiga, como observa Hayek, e no remonta a
mais de um sculo. Ela corresponde a uma constatao: que a maneira pela qual as vantagens e os
nus so afetados pelo mecanismo do mercado algumas vezes muito injusta. (ARNAUD, AndrJean. O Direito entre modernidade e globalizao. Traduo de Patrice Charles Wuillaume. Rio de
Janeiro: Renovar, 1999. p. 121)
11
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. O pensar,
diante da algo assim, dado como mundo ou estrutura social, pode limitar-se ao registro ou chegar
aceitao, atravs de formas de linguagem que vo da simples palavra designadora consagrao ou
apologia justificativa; pode tambm, dentro de uma escala correlata, substituir a aceitao e a
apologia pela negao e pela contestao. Este pode' que nos permite rotul-lo com o nome de
crtico, entendida a crtica a como algo bastante amplo.

27

geral a partir do mundo12. Ao abordar o problema do mtodo, Gadamer recorda que


a experincia do mundo social histrico no se eleva a uma cincia com o processo
indutivo das cincias da natureza13. Sendo a linguagem o nico ser que pode ser
compreendido pela razo humana, o autor tem autoridade para afirmar que ela a
morada do ser. Atravs da filosofia da linguagem, possvel aperfeioar o processo
de compreenso da hermenutica constitucional, inserindo um dos principais
protagonistas desta atividade o juiz num debate amplo acerca das funes
ideolgicas por ele desempenhadas quando remete s motivaes vagas, amparado
por um argumento constitucional. Neste contexto, uma jurisdio principiolgica no
dispensa, de forma alguma, uma detida motivao das decises judiciais. Muito ao
contrrio, ela impe ao juiz um desafio de profunda reflexo sobre o papel dos
valores e princpios constitucionais, em face do qual a maioria dos julgadores no se

28

2.0 OBJETIVOS

2.1 Objetivo Geral

Teorizar acerca dos limites impostos interveno judicial nos demais


Poderes pela prpria Constituio, visando consolidar as bases de uma
dogmtica

voltada

concretizao

dos

direitos

fundamentais,

especialmente a dignidade da pessoa humana e a cidadania.

2.2 Objetivos Especficos

2.2.1 Analisar

papel

do

Estado-providncia

nas

sociedades

ocidentais aps a segunda guerra mundial, a partir dos objetivos


assumidos atravs das Constituies dirigentes;
2.2.2 Analisar o papel da Constituio brasileira de 1988 em relao
s polticas governamentais;
2.2.3 Analisar os instrumentos jurdicos de tutela coletiva dos direitos
fundamentais, a ao civil pblica e as aes de controle
concentrado da constitucionalidade das leis;
2.2.4 Estudar de que forma a crise de representatividade dos governos
eleitos pode ser superada atravs da democracia participativa,

29

com a conseqente ampliao do conceito de legitimidade ativa


nas aes coletivas;
2.2.5 Analisar o ativismo judicial brasileiro atravs do controle das
polticas pblicas no pas, indicando os limites desta atuao, em
observncia do necessrio equilbrio entre os Poderes da
Repblica;
2.2.6 Deslocar a discusso acerca da vontade da lei e da vontade do
legislador, para a vontade do intrprete, entendida esta ltima
como processo dialtico necessrio entre o texto e seu intrprete
e no como voluntarismo puro;
2.2.7

Analisar a interveno do Poder Judicirio nas polticas


econmicas, especialmente no tocante s concesses de
servios pblicos essenciais, como os de fornecimento de gua,
energia eltrica e telecomunicaes;

3. EMBASAMENTO TERICO
Adota-se como marco terico dois autores que tm produzido importantes
estudos acerca da democracia na sociedade contempornea, com especial nfase
no papel dos juzes, quais sejam, Habermas e Ronald Dworkin. Utiliza-se, ainda, as
obras de autores como John Hart Ely e Klaus Gnter como reforo terico das
proposies sugeridas.

30

3. ESTRUTURA DO TRABALHO
O trabalho de pesquisa se divide em quatro captulos, interligados por um
nico fio condutor: a necessidade de uma definio clara dos limites da atividade
jurisdicional num Estado Democrtico de Direito.
O primeiro captulo tratar do Estado Constitucional e Democrtico de Direito,
pois no se pode falar de atuao dos juzes no controle de polticas desenvolvidas
tradicionalmente pelo Estado sem que se analise sua evoluo histrica e o papel
fundante da Constituio brasileira de 1988. Ser conferida nfase especial
importncia poltica da interpretao constitucional, uma vez que a ampliao da
comunidade dos intrpretes da Constituio, de que fala Peter Hberle14, demanda
uma interpretao que relacione Constituio e democracia.
O segundo captulo do trabalho tratar da funo jurisdicional no Estado
Constitucional e Democrtico de Direito a partir da concepo de autores como
Habermas, Ely, Dworkin e Gnther, haja vista a existncia de uma relao direta
entre a interveno judicial e o princpio democrtico no pas.
Nos dois ltimos, captulos, o controle judicial das polticas pblicas surgir
com a pretenso de solucionar problemas concretos de direito constitucional.

14

HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da


Constituio contribuio para interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991.

31

CAPTULO 1
O ESTADO CONSTITUCIONAL E DEMOCRTICO DE DIREITO

1.1

O ESTADO LIBERAL

A concepo contempornea de Estado15 pressupe a existncia de uma


Constituio em sua acepo lata, um documento no qual estejam inseridos direitos
e garantias fundamentais e delimitadas as formas de conquista e exerccio do
Poder16. Georges Burdeau17 anota que h Poder em qualquer fenmeno onde se
revele a capacidade de um indivduo para obter de outro um comportamento que
este no teria adotado espontaneamente. Portanto, o poder tem o trao da
coercibilidade consentida. Onde no h consentimento mesmo que amparado na
fora h revolta, insurreio, estado permanente de beligerncia e instabilidade no
exerccio do poder, para o qual comungam as foras marginalizadas do sistema
vigente.

15

SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O tribunal constitucional como poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 20. O modelo de Estado, objeto do presente captulo, o modelo ocidental,
permeado pela influncia dos elementos culturais remanescentes do Imprio Romano do Ocidente,
pelos elementos culturais germnicos e, finalmente, pelos valores da Igreja (cristianismo latino), na
medida em que h de divis-lo do modelo de Estado islmico e do bizantino.
16
BASTOS, Celso Ramos. Curso de direito constitucional. 15. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 13.
H inegavelmente algumas notas individualizadoras do poder estatal. A que chama mais a ateno
a supremacia do poder do Estado sobre todos os demais que se encontram no mbito de sua
jurisdio.
17
BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Cascais Franco. Lisboa: Publicaes Europa
Amrica, 1970. p. 24.

32

O exerccio do Poder pressupe a coercibilidade na medida em que os


membros da sociedade sabem, de antemo, que seu exercente18 tem a prerrogativa
ou o dever de reprimir atos que atentem contra o poder legitimamente institudo.
A evoluo de uma tribo para uma Nao passa, forosamente, pela abolio
das estruturas arcaicas de escolha do chefe tribal, tais como as crenas em torno de
uma aliana entre Deus e seu representante na terra o rei ou ainda de um lder
tribal escolhido ao acaso pelas foras da natureza.
A partir do momento em que uma determinada tribo (ou alguns de seus
membros) passa a compartilhar de um sentimento de comunho sobre escolhas
futuras com a capacidade de mudar seu destino, descobre um ego coletivo atravs
do qual se emancipa das divindades. Se num primeiro momento estas mesmas tribos
tinham por finalidade nica a sobrevivncia, com a ajuda de um poder annimo19
assentado em tradies, crenas e supersties numa segunda fase elas so
governadas por homens que concentram em si todo o poder.
Neste segundo momento, as caractersticas pessoais do governante
(carisma20) garantem-lhe a legitimidade para o exerccio do poder21, momento em
18

Souza Jnior recorda que Bodin criou no Ocidente uma distino fundamentalssima para toda a
evoluo posterior da diviso do poder: a soberania em sua essncia (la souverainet) e a soberania
em seu exerccio (le gouvernement). Na essncia, a soberania absoluta e indivisvel, no admitindo
regime misto: ou do rei (Estado monrquico), ou da nobreza (Estado aristocrtico), ou do povo
todo (Estado popular). O governo (o exerccio das funes da soberania), entretanto, pode ser
delegado e temporrio: ou ao rei (Governo monrquico), ou nobreza (Governo aristocrtico), ou ao
povo todo (Governo popular). (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 38)
19
Expresso utilizada por Burdeau que sintetiza a idia de que os chefes de famlia ou sacerdotes
apenas tornavam sensveis as crenas e supersties da tribo, que constituam um poder difuso da
comunidade. A presso do conformismo social atenuava a ausncia de personalidades dirigentes, de
tal sorte que lcito dizer que o anonimato no Poder um trao caracterstico destas sociedades
absolutamente primitivas. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 29)
20
Souza Jnior, ao comentar a obra de Max Weber, recorda a origem da acepo: Carismas so os
dons misteriosos que o Esprito de Deus distribui gratuitamente a determinadas pessoas, pelos quais

33

que o chefe simboliza a idia imanente de subsistncia da tribo, confundindo-se


exerccio e propriedade desse poder22.
No regime feudal23, por exemplo, a dicotomia indivduo-poder um fato, muito
embora o poder poltico, na verdade, fosse partilhado com os senhores feudais, no
havendo uma ntida distino entre pblico e privado24. Somente numa fase posterior
ele ser institucionalizado atravs de mecanismos de outorga do poder estatal a
representantes da sociedade.

os crentes adquirem poderes especiais para servir, de maneira extraordinria (milagrosa)


comunidade (dom da cura, dom da profecia, dom da cincia etc.) (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha.
Op. cit., p. 94)
21
PLATO. A Repblica. Traduo de Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 1997. p. 181.
Recorde-se Plato, que certamente influenciou o pensamento poltico da pr-modernidade, quando
menciona que a cidade ideal no pode surgir enquanto os filsofos no forem reis nas cidades, ou
aqueles que hoje denominamos reis e soberanos no forem verdadeira e seriamente filsofos;
enquanto o poder poltico no convergir num mesmo indivduo, enquanto os muitos caracteres que
atualmente perseguem um ou outro destes objetivos de modo exclusivo no forem impedidos de agir
assim, no tero fim, meu caro Glauco, os males das cidades, nem, conforme julgo, os do gnero
humano, e jamais a cidade que descrevemos ser edificada. Na Repblica, o autor defende, atravs
de bem-engendrados dilogos, que a cidade ideal deve ser governada por filsofos dotados de
especial capacidade de discernir entre cincia e aparncia, mas que tal sorte de indivduos tem sido
relegada a uma condio inferior nas cidades ento existentes. Plato analisa, igualmente, de que
maneira as instituies modelam o esprito dos jovens, de modo a retirar-lhes as virtudes necessrias
ao bom governo. Recorda, a certa altura de seu dilogo com Adimanto, que a democracia pode dar
origem tirania, como uma deturpao no uso e na busca da liberdade. Todavia, de modo algum
possvel considerar que o processo de individualizao do poder seja desejado por Plato. Muito ao
contrrio: diante deste fenmeno, ele afirma que, de uma maneira geral, ascendem ao Poder aqueles
que conhecem as vulnerabilidades do povo, bem como aquele que, em nome deste mesmo povo,
toma de assalto o poder e governa tiranicamente.
22
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 34: O poder da esfera pblica absolve-se da
sociedade para concentrar-se em uma instituio jurdica: o Rei enquanto Rei, isto , a Coroa. A
Coroa exercida pelo Rei pessoa fsica. A pessoa fsica do Rei e a instituio rgia, se no podem
ser separadas, menos ainda opostas, devem ser distinguidas.
23
Todavia, ressalve-se que no modelo de Estado do tipo medieval, como, por exemplo, o Estado
ingls dos sculos XII e XIII (reino monrquico medieval feudal), o qual, tecnicamente, no poderia ser
considerado verdadeiramente um Estado em razo de suas caractersticas de fragmentaridade
territorial e social, bem como de hierarquizao, foi analisada, detalhadamente, por Cezar Saldanha.
(SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 20)
24
Brando recorda que O direito feudal, ento, limitava-se s relaes feudo-vasslicas, e entre os
senhores feudais com os servos, que gerava uma relao entre homens. No havia qualquer
necessidade de desenvolvimento de outros institutos jurdicos, at porque desaparece nesse
momento a organizao poltica. A fonte do direito feudal , por isso mesmo, o contrato. Nesse
sistema, os pactos raramente eram reduzidos a escrito, o que determinou que eles fossem fundados
especialmente no costume. (BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e
acesso Justia. Florianpolis: Habitus, 2001. p. 91)

34

Surge, a partir deste momento (sculo XV at XVII), atravs de um processo


de nacionalizao25, o Estado nacional, ao qual os indivduos esto ligados como
conseqncia de uma sociedade cada vez mais complexa e na qual o poder
exercido por um grupo de dirigentes em nome de todos e o poder poltico se
encontra, no raro, nas mos do monarca26. Como lembra Habermas, o
entrelaamento entre direito e poder poltico s se torna um problema nas
sociedades de transio do incio da Idade Moderna27.
Dentro deste sistema, somente o poder poltico exercido atravs e no interior
do Estado-Nao legtimo, sendo marginalizadas todas as demais manifestaes
de contestao de sua legitimidade. Isso s foi possvel com a centralizao do
poder estatal e a superao do modelo fragmentrio de produo do direito. J o
Estado de Direito (Rechtsstaat) surge como uma evoluo do Estado absoluto, a
partir da constatao de que os limites da interveno estatal e da liberdade do
cidado devem se encontrar previamente demarcados, com o que se assegura o
patrimnio e a liberdade dos indivduos em face da vontade at ento ilimitada do

25

SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 30.


Bento anota que O Estado nacional absolutista , portanto, o resultado de um rearranjo de foras
combinadas. De um lado, o feudalismo, cujas relaes sociais de cunho aristocrtico encontravam-se
em declnio; de outro, uma incipiente burguesia, cujo desenvolvimento tcnico a levava a reivindicar a
quebra das barreiras internas ao comrcio. Trata-se de uma estrutura de poder poltico que, atravs
de sua ampliao e racionalizao em relao ao modelo anterior de feudos, desarticulados e
atomizados, logrou assegurar a proteo e a valorizao da propriedade privada, que interessava a
ambas as classes, manter os privilgios aristocrticos mediante a constituio de um estamento
burocrtico no aparelho do Estado, e, simultaneamente, promover o desenvolvimento do capital
comercial e manufatureiro, posto que rigidamente controlado pelo Estado, vale dizer, pela burocracia
aristocrtica. (BENTO, Leonardo Valles. Sobre a separao do Estado sociedade civil como
categoria do pensamento burgus. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito
da UFSC), Florianpolis, n. 40, p. 62-86, jul. 2000, p. 69)
27
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2 v., p. 175.
26

35

governante. Este modelo, contudo, traz consigo uma concepo vazia do ponto de
vista substancial, j que um sem nmero de concepes sobre o Estado de Direito
surgiram ao longo dos anos, como resultado de sua maleabilidade conceitual. Muito
embora possa ser diretamente relacionado com o modelo de Estado liberal, o Estado
de Direito compatvel com os Estados despticos, j que, nesta concepo, os fins
e o contedo da ao do Estado se mostrem irrelevantes28. No Estado Liberal de
Direito, porm, por influncia da corrente contratualista e do apogeu do Poder
Legislativo aps a Revoluo Francesa de 1789, a lei e a justia esto plenamente
identificados, passando o Estado a sofrer uma limitao decorrente da soberania
popular concretizada pela democracia representativa. O Estado Liberal de Direito,
entretanto, muito embora seja um notvel avano em relao ao modelo anterior
(Rechtsstaat), deixa intocadas as bases do modo de produo vigente que sero
questionadas somente a partir dos movimentos populares que eclodiram ainda no
final do sculo XIX, por conta dos processos de industrializao e concentrao
urbana.
J no Estado Constitucional, a lei ser submetida, pela primeira vez, a uma
relao de adequao e, portanto, de subordinao a um estrato mais alto de
direito estabelecido pela Constituio29. Estado, poder e Constituio so,
efetivamente, as diversas facetas de um mesmo fenmeno de carter iluminista30:
poltica (Estado), antropolgica (Poder) e jurdica (Constituio).

28

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 22.
29
Idem, ibidem, p. 34.
30
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitucin. Traduccin por Alfredo Gallego Habitarte.
Barcelona: Ediciones Ariel, 1970. p. 24. O constitucionalismo, produto do pensamento racionalista e

36

Neste contexto, avultam de interesse dois modelos de Estado constitucional,


ou seja, o norte-americano fundado na longa tradio inglesa de limitao dos
poderes do Monarca atravs de uma instncia deliberativa, o Parlamento31 e o
europeu. Efetivamente, nos Estados Unidos, aps a Revoluo de 1776, o
Congresso passa a exercer um importante papel deliberativo, concentrando
significativa parcela do poder poltico. No modelo europeu continental, com especial
nfase para o modelo francs aps 1789, a tutela dos direitos humanos surge como
um instrumento para assegurar a plena liberdade do cidado burgus em razo da
sacralizao do papel destinado ao Poder Legislativo. No primeiro modelo, a
separao entre jurisdio e administrao no clara, uma vez que, nos Estados
Unidos, at o final do sculo XVIII, os juzes se desincumbiam das funes
administrativas no mbito local32. Na Frana, ao contrrio, o espao destinado a cada

mecanicista dos sculos XVI e XVII, no foi seno a revoluo de uma nova classe social contra o
tradicional poder mstico, tal como se fazia presente na denominao da sociedade estatal pela
monarquia absoluta. De acordo com o clima intelectual em que se desenvolveu, a teoria tradicional se
viu obrigada a aceitar que o poder, elemento irracional da dinmica poltica, poderia ser totalmente
eliminado, ou pelo menos neutralizado, por meio de instituies racionais para seu exerccio e
controle. No original: El constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y mecanicista de
los siglos XVI e XVIII, no fue sino la revolucin de una nueva clase social contra el tradicional poder
mstico, tal como se haca presente en la denominacin de la sociedad estatal por la monarqua
absoluta. De acuerdo con el clima intelectual en la que se incumb, la teora tradicional se vio obligada
a aceptar que el poder, elemento irracional de la dinmica poltica, podra ser totalmente eliminado, o
por lo menos neutralizado, por medio de instituciones racionales para su ejercicio y control.
31
Cademartori, ao tratar do iluminismo, recorda que, Fundamentalmente, este movimento visava a
estimular a luta da razo contra a autoridade (entenda-se autoritarismo) num conflito da luz contra as
trevas. Contrariamente ao que se possa pensar, este movimento no se constituiu numa escola ou
corrente filosfica sistematizada e homognea. Ele foi, antes de tudo, uma mentalidade ou atividade
cultural e espiritual que no se restringia aos filsofos, mas espalhou-se por toda a sociedade
burguesa, indo de intelectuais at alguns soberanos (...) foi nessa poca que surgiu, sob inspirao da
doutrina alem, a teoria do fisco, teoria esta que concebia o fisco como um patrimnio separado do
Rei e que, embora sua origem remonte ao Direito romano tardio, sofreu uma reelaborao por parte
dos juristas alemes do absolutismo. (CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Discricionariedade
administrativa no Estado constitucional de direito. 1. ed. 4. tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 39)
32
Cf. CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. As relaes entre direito, moral, e poltica sob as
perspectivas procedimental-comunicativa e sistmica: as vises de Habermas e Luhmann, apud
SANTOS, Rogrio Dultra. Direito e poltica. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 169-190.

37

um do poderes com especial relevo para o Poder Judicirio resulta de


consideraes de ordem prtica, uma vez que a submisso do Judicirio ao Poder
Legislativo decorre da histrica vinculao entre os juzes e a monarquia.
O exerccio do poder poltico, em ambos os modelos, regulado pela
Constituio de onde, ao mesmo tempo, retira sua legitimidade33 do ponto de vista
material como formal. De um documento nascido da iluso de um pacto para o qual

38

relacionadas entre si atravs de mecanismos de conteno recproca o


constitucionalismo de ndole liberal naufragaria por falta de uma distino clara em
relao ao poder monrquico absoluto.
A Constituio escrita expressa a superao de um modo rudimentar e
concentrado de exerccio do poder35 a monarquia absoluta para um modelo
adequado a um novo modo de produo de bens e servios, no qual a liberdade
desempenha o principal papel a Repblica burguesa-liberal de ndole constitucional36.
O prprio declnio do Sacro Imprio Romano-germnico colaborou para o processo
de emancipao de uma estrutura fundada na f e em seus representantes legtimos
para uma outra amparada na razo humana, coincidindo com o movimento de
laicizao da funo poltica37.
A legitimidade do Monarca absoluto38 amparada na tradio subtrada
pelo iluminismo, na medida em que as concepes filosficas sobre o exerccio do
poder e da democracia, que remontam Antiguidade, so revigoradas pelo

35

Muito embora este modelo de concentrao de poder tenha representado um avano quando
cotejado com o incipiente modelo de Estado (fragmentado) medieval.
36
Considerando-se, por exemplo, o modelo francs, na medida em que, na Inglaterra, por influncia
de Locke, o sistema bipartido de distribuio do poder poltico sempre teve amparo na monarquia
parlamentar.
37
Burdeau anota que a idia de um bem pblico temporal adquire sua autonomia relativamente de
um bem comum orientado para a salvao das almas. A concepo tipicamente medieval de um
Poder, cuja ao prefigura e prepara o advento do reino de Deus, apaga-se ante uma interpretao
muito mais laica das tarefas polticas. Houve, a partir da, uma desproporo mais sensvel entre as
possibilidades pessoais do chefe e as exigncias da idia de direito enriquecida por este novo
contributo. Achava-se, assim, acrescida a necessidade de institucionalizao do Poder. (BURDEAU,
Georges. Op. cit., p. 48)
38
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 33. O tipo de poder poltico que emerge com o
Estado nacional moderno foi denominado pelos filsofos de absoluto, usado o qualificativo no sentido
etimolgico original do termo: um poder separado (absolutum) da situao de mistura em que se
encontrava, no feudalismo, com a vida social. Pelos juristas veio a ser chamado de poder soberano,
poder que no est subordinado, pelo menos na esfera temporal ou poltica, a nenhum outro.

39

movimento iluminista39. Este, por sua vez, sintetiza vrias proposies antes
alcanveis somente pelo esprito dos poucos homens instrudos das sociedades
ocidentais, levando-as, de forma cientfica, a uma profunda alterao no desenho do
Estado. Nada mais natural, pois, que a difuso das idias contratualistas tenha sido
amplificada a ponto de se constituir em ncleo essencial da maioria das Cartas
(inclusive a brasileira de 1891) do mundo ocidental moderno, na medida em que
traduzem, de uma forma simplificada, os princpios filosficos da democracia j
presentes desde a Antiguidade.
A institucionalizao do Poder, atravs da representatividade, foi menos uma
conquista da democracia40 do que uma necessidade prtica de assegurar a
legitimidade do Terceiro Estado frente monarquia dos Estados Gerais, base da
legitimidade do Estado contemporneo. Este mecanismo de conquista da
legitimidade artificial em oposio a uma legitimidade natural, derivada da
natureza das coisas e que garantia a manuteno do poder real erige-se em garantia
fundamental da manuteno do Estado contemporneo de modelo constitucional.
Historicamente, coube lei a funo de expressar a vontade geral, elevandose o legislador condio de verdadeiro representante do povo, poder supremo,
base de um sistema de soberania popular41. O Estado assume, no inconsciente

39

Burdeau recorda que do arbtrio a que haviam estado expostos nasceu na conscincia dos
governados um dilema, que foi uma poderosa alavanca de evoluo poltica: ou o Poder se liga a uma
funo onde encontra ao mesmo tempo a sua legitimidade e os seus fins, ou ento ele uma
propriedade de certos indivduos e, por conseguinte, o instrumento de suas vontades e de suas
fantasias. (BURDEAU, Georges. Op. cit., p. 47)
40
Note-se que importantes nomes, como Montesquieu, repudiavam o exerccio direto do poder poltico
pelo povo (democracia direta).
41
Tavares anota, sobre o tema, que o conceito iluminista de lei foi dominante at princpios do sculo
XX. Resultou, de certa forma, de uma convergncia dos pensamentos de Rosseau e Kant. Rosseau

40

coletivo, uma funo superegica de supresso das resistncias individuais e


coletivizao das necessidades das sociedades organizadas. O contedo da lei,
todavia, no pode ser revisado no Estado liberal, na medida em que decorre de um
poder soberano derivado da vontade da nao, ampliando-se a discricionariedade
do poder estatal42.
O modelo de Estado que surge neste primeiro momento o de ndole liberal,
assentado numa Constituio que assegura ao cidado francs a liberdade plena de
uso e gozo de sua riqueza pessoal bem como a igualdade formal, fundada no
jusnaturalismo43. O constitucionalismo moderno surge como um instrumento de

defendeu a soberania popular pelo imprio absoluto da lei. Kant concebeu a lei no apenas com
referncia soberania do povo, mas igualmente da razo. A vontade geral que em Rosseau parecia
pouco precisa foi, por Kant, desenvolvida e clarificada em termos de vontade racional. (TAVARES,
Andr Ramos. A superao da doutrina tripartite dos poderes do Estado. Cadernos de Direito
Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 66-71, out./dez. 1999)
42
Cademartori recorda que esta ampliao da discricionariedade decorre da prpria natureza da lei no
Estado liberal, porque, na condio de instncia soberana, no obedece, ela prpria, a nenhuma
limitao de contedo quanto ao que pudesse ser legislado. (CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op.
cit., p. 61)
43
Bobbio sustenta que a doutrina jurdica de Kant contribuiu significativamente para a formao do
Estado liberal. Kant, assim como John Locke, era adepto da corrente de pensamento segundo a qual
o Estado nasce com um fim fundamental: o de fazer com que os indivduos possam conservar os
prprios direitos naturais. Para Kant, o Estado civil no substitui o estado de natureza, mas
proporciona sua plena e eficaz conservao. Em sua obra Metafsica dos costumes, desenvolve a
teoria moral do dever. O filsofo entende por costumes a complexidade de regras de conduta ou leis
que disciplinam a ao do homem como ser livre. A metafsica dos costumes o estudo das leis que
regulam a conduta humana, sob um ponto de vista meramente racional. Para Kant, a filosofia se
divide em lgica, tica e fsica e o conhecimento se divide em uma parte emprica e outra noemprica ou racional, a metafsica. J os costumes, na viso do filsofo, fazem parte da filosofia moral,
sendo as leis morais as da liberdade. Kant entende que uma ao, para ser reputada moral, no basta
ser coerente com o dever; necessrio, tambm, que seja cumprida por ele. O Estado a
representao concreta dessa vontade coletiva, sendo facultada coletividade o poder de convocar o
indivduo para que assuma sua responsabilidade frente coletividade. Reciprocamente, os outros
devem tornar-se responsveis frente ao indivduo. Segundo o pensamento de Kant, sou responsvel
por aquela ao somente diante de mim mesmo, ou seja, na minha conscincia. Assim sendo, para o
brilhante filsofo, no direito, os outros existem como sujeitos que me exigem o cumprimento da ao.
A vontade ou autnoma ou no moral. Os imperativos ou mandamentos so somente frmulas
que expressam a relao entre as leis objetivas do querer em geral e a imperfeio subjetiva da
vontade deste ou daquele ser racional, por exemplo, da vontade humana. Estas leis da conduta
humana so preceitos que se dividem em duas espcies: categricos e hipotticos. Imperativos
categricos ou absolutos so os que prescrevem uma ao boa em si mesma; j os imperativos

41

racionalizao

do

exerccio

do

poder

poltico44,

dotando

instituies

de

independncia com o objeto de um controle. Discute-se, portanto, no somente a


origem do poder poltico, mas as justificativas de seu exerccio e a possibilidade de
sua retomada pela nao nos casos previstos na Constituio. Depois da
transformao de um Estado, assentado no modelo econmico feudal, em um
Estado de modelo liberal (Estado-nao) fundado na oposio entre Estado e
sociedade civil surge o modelo de Estado (moderno) marcado pelo positivismo. Se,
no primeiro caso, o modelo de Estado contava com alguns institutos de cunho liberal,
tais como as Cartas e Forais firmados entre o monarca e parcela de seus sditos, j
no modelo liberal-burgus a sociedade contrata entre si a criao do Estado e a
forma de exerccio do poder poltico.
No modelo positivista, o cidado considerado um sujeito de direito, tendo em
vista que a proteo legal da propriedade, uma das decorrncias lgicas do princpio
da igualdade (perante lei), necessitava de uma justificao jurdica. Como lembra
Kelsen45,

hipotticos so aqueles que prescrevem uma ao boa para alcanar um certo fim. Da experincia
no se podem extrair princpios universais, pois, para Kant, nenhum juzo que proceda da experincia
pode ser rigorosamente universal; para s-lo, um juzo h de ser a priori, independente da
experincia. O direito o conjunto das condies, por meio das quais o arbtrio de um pode estar de
acordo com o arbtrio de um outro, segundo uma lei universal de liberdade. Verifica-se, na formulao
de Kant, uma das origens do contratualismo, que, baseado na razo humana, veio a desencadear
movimentos histricos de notvel influncia na construo do mundo moderno, dentre os quais a
prpria Revoluo Francesa de 1789. (BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de
Emanuel Kant. 4. ed. Traduo de Alfredo Fait, Braslia: UnB, 1997)
44
Loewenstein recorda que el constitucionalismo, producto del pensamiento racionalista y
mecanicista de los siglos XVII y XVIII, no fue sino la revolucin de una nueva clase social contra el
tradicional poder mstico, tal como se haca presente en la denominacin de la sociedad estatal por la
monarqua absoluta. (LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 25)
45
KELSEN, Hans.Teoria pura do direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 65.
Verso condensada.

42

com a vitria da burguesia liberal no sculo XIX comea uma pronunciada


reao contra a metafsica e a Teoria Natural. De mos dadas com o
progresso das cincias empricas, com uma dissoluo crtica da ideologia
religiosa, ocorre a mudana da cincia jurdica burguesa da Teoria Natural
para o positivismo. Porm, por mais radical que esta mudana tenha sido,
ela jamais foi completa. O direito no mais foi considerado como uma
categoria eterna e absoluta; reconheceu-se que seu contedo passa por
uma transformao histrica e que como direito positivo um fenmeno
condicionado por circunstncias de tempo e de espao. Mas a idia de um
valor absoluto do direito no se perdeu de todo, pois vive ainda firme na
idia tica de justia, conservada pela cincia do direito positivista.

J no incio do sculo XX (aps a Primeira Grande Guerra), como


consequncia natural do aumento da complexidade das sociedades ocidentais e da
necessidade de a Administrao Pblica interferir na evoluo da economia, surge o
Estado fundado num modelo positivista de produo do direito. Com o declnio do
Estado liberal, erige-se um modelo no qual o cidado abandona pretenses
amparadas pela Constituio em face do Estado social. A guerra de 1914-1918
limpa o terreno46 para a construo de um novo modelo de Estado que tutelava as
liberdades fundamentais e impunha, atravs da Constituio, o papel de assistncia
dos desfavorecidos e mola propulsora da economia47. Com o advento do Estado
social, a normatividade cede espao programaticidade48. O positivismo surgiu com
a finalidade de extirpar, do jurdico, muitos dos valores informados pelo antigo
regime, conferindo cientificidade, acima de tudo, ao estado do fenmeno jurdico. No
46

SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 85. Limpava-se (grifei) o terreno para a construo
de um novo tipo de Estado.
47
Esta ltima idia somente veio a se concretizar, em sua totalidade, com a poltica de Roosevelt para
os Estados Unidos na dcada de 30, conseqncia da recesso financeira e do colapso da Bolsa de
N. York.
48
Bonavides recorda que a programaticidade dissolveu o conceito jurdico de Constituio,
penosamente elaborado pelos constitucionalistas do Estado liberal e pelos juristas do positivismo. O
autor menciona, ainda (p. 251) a existncia de uma classe de normas constitucionais de eficcia
diferida, ou seja, que demandam a interveno legislativa e do administrador como mero instrumento
da execuo de seus comandos. (BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 13. ed. So
Paulo: Malheiros, 2003. p. 232)

43

Estado social49 estes valores so resgatados atravs de uma filosofia humanista de


assistncia social e da inverso de recursos estatais como instrumento de promoo
da economia. Srgio Cademartori ensina, sobre o tema, que a passagem do Estado
legislativo ao constitucional pressupe o carter normativo das Constituies, as
quais passam a integrar um plano de juridicidade superior, vinculante e indisponvel,
em linha de princpio, para todos os Poderes do Estado50.
As Constituies dirigentes passam a assumir a incumbncia de ordenar a
atividade futura do Estado, limitando, de forma sensvel, o mbito de discricionariedade
poltica do legislador51. Como recorda Canotilho,

O fundamento e medidas jurdicos para o exerccio de tarefas a


Constituio. Neste sentido, as tarefas do Estado so tarefas constitucionais.
Problema diferente ser o de saber se, a nvel constitucional, deve formularse um catlogo de tarefas concretas ou se bastar reconhecer ao Estado
uma competncia em branco, tendencialmente geral, deixando-se poltica
normal a concretizao das tarefas. Um Estado em branco afigura-nos
como um Estado materialmente deslegitimizado52.
49

MOREIRA, Vital. Nos 50 anos da lei fundamental alem. Revista Jurdica Virtual, n. 2, jun. 1999.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 abr. 2004. A Constituio de Weimar de 1919
fora ela mesma uma Constituio modelo, a me de todas as Constituies de entre as duas
guerras, como algum afirmou na altura. A ela se deve a constitucionalizao dos direitos sociais e da
economia (constituio econmica). Foi ela que pela primeira vez ensaiou um compromisso entre o
sistema de governo parlamentar, com responsabilidade do Governo perante o Parlamento, com um
Presidente da Repblica directamente eleito, dotado de importantes poderes institucionais prprios.
50
CADEMARTORI, Srgio. Estado de direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1999. p. 28.
51
Souza Neto consigna que o dirigismo constitucional d ensejo, portanto, elaborao de um
conceito material de legitimidade: em seu cerne encontra-se a idia de que as Constituies devem
conter no s normas que determinam limites (Constituio garantia) e processos (Constituio como
processo ou instrumento de governo) para a atividade poltica, mas tambm, alm destas, normas
definidoras do contedo a ser realizado pelo legislador. (SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da
Constituio, democracia e igualdade. In: _______. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da
poltica no Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 12)
52
CANOTILHO, J. J. Gomes. Rever ou romper com a Constituio dirigente? Defesa de um
constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica.
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 15, p. 7-17, abr./jun. 1996, p. 12. Canotilho sustenta que as
concepes de Peter Lerche acerca da funo das normas programticas nas Constituies foram
mal interpretadas pela doutrina, transportando-se para o debate poltico uma discusso terica sobre

44

As polticas pblicas sociais e econmicas esto jungidas a este modelo


de interveno estatal necessria, nas reas em que os agentes econmicos no
conseguem oferecer uma resposta democrtica tarefa de proteo dos direitos
fundamentais dos cidados, sobretudo nos pases perifricos.

1.1.1 O Contratualismo

1.1.1.1 Origem e concepo do contratualismo

O contratualismo corrente uma filosfica-poltica baseada na necessidade


vigente de explicar a existncia de um Estado moderno, no qual as fontes de poder
poltico sejam heterogneas. A recorrncia concepo de um homem, em seu
estado da natureza (anterior ao estado civil) e suas relaes com os demais homens,
estava vinculada idia de romper com o paradigma da tradio histrica do poder
poltico.
Ser relacionado o trabalho intelectual de alguns dos principais expoentes
desta doutrina poltico-constitucional, todos contemporneos, a comear por Thomas
Hobbes. Muito embora advogue a concentrao de poderes nas mos do Monarca,

a eficcia das normas constitucionais. Assim sendo, o autor considera imprprio esse debate em torno
da eficcia das normas constitucionais programticas no Brasil (CF/88, art. 5, 1), pois a
vinculatividade no significa que as normas consagradoras de direitos fundamentais excluam a
necessidade de uma maior densificao atravs da lei. Ao concluir o artigo sobre a validade de suas
concepes anteriores acerca do constitucionalismo dirigente no Estado contemporneo,
especialmente o Estado portugus, Canotilho sustenta que o novo constitucionalismo deve ter uma
natureza moralmente reflexiva, uma vez que o Estado no corresponde mais nica instncia
produtora do Direito, pugnando pela contratualizao das leis dirigentes.

45

ele tambm fundamenta sua concepo sobre a origem do Estado na opo humana
de convivncia social, que pressupe a renncia de prerrogativas individuais em
benefcio da coletividade, graduada ao longo da concepo pessoal destes
pensadores sobre poltica e Estado, partindo de Hobbes, para Montesquieu e
Rosseau, at Locke. O objetivo consiste, portanto, em demonstrar de que maneira a
limitao do poder do Estado estava relacionada com a ampliao da liberdade do
indivduo, e qual o papel destinado Constituio dentro deste novo esquema
conceitual fundado na razo e nos direitos naturais.

1.1.1.2 Thomas Hobbes: O Leviat

A principal obra de Thomas Hobbes Leviat ou A matria, forma e Poder


de um Estado eclesistico e civil53. Nesta importante obra sobre a origem e o papel
do Estado moderno, o autor, j na introduo, compara o grande Leviat (a
Repblica ou o Estado civitas) a um organismo vivo, mas artificial, fruto da
engenhosidade humana. Dispe-se, portanto, a analisar as diversas partes que
compem esta estrutura artificial, na qualidade de um observador arguto que
descreve e analisa seu objeto de estudo54.

53

HOBBES, Thomas. Leviat. 2. ed. Traduo de Rosina DAngina. So Paulo: cone, 2000. O autor,
nascido na Inglaterra em 1588 (falecido em 1679), procurou, em sua obra, uma concepo puramente
dedutvel da natureza e da sociedade organizada, abrindo, assim, espao para a convivncia entre
racionalismo e empirismo.
54
H que salientar, desde logo, que somente na segunda parte de seu livro o autor se dedica ao
estudo do Estado propriamente dito (causas, gerao e definio). Na primeira parte, limita-se a
analisar o homem (sensaes, imaginao, conseqncia ou srie de imaginaes, linguagem, razo
e cincia, origem das paixes e como se expressam, fins do discurso, virtudes intelectuais e falhas

46

Na concepo do autor, o pacto social revela-se absolutamente necessrio, na


medida em que o homem tende a inclinar-se s paixes55, passveis de conduzi-lo
guerra e solido.
A soluo seria a gerao do grande Leviat (Estado civitas),

uma pessoa instituda, pelos atos de uma grande Multido, mediante Pactos
recprocos uns com os outros, como Autora, de modo a poder usar a fora e
os meios de todos, de maneira que achar conveniente, para assegurar a Paz
e a Defesa Comum. O titular dessa pessoa chama-se Soberano, e se diz
que possui Poder Soberano. Todos os restantes so SDITOS56.

Hobbes advoga a necessidade de concentrao do poder poltico nas mos


de um soberano forte, sustentando que este titular deve ter as condies necessrias
para compreender a natureza humana.
O Estado, neste contexto, concentraria todas as foras da sociedade,
decorrncia de um pacto social de natureza artificial, de modo a reprimir a tendncia,
natural no homem, de veicular suas paixes pessoais. Busca, enfim, o bem comum,
evoluo da sociedade como finalidade nica, afastados os objetivos pessoais.
H que se salientar: toda a concepo de Hobbes est assentada no poder
poltico do Monarca, e no aceita a chamada soberania popular que, segundo ele,
levaria guerra de todos contra todos. Neste contexto, seria
competncia da Soberania julgar quais opinies e doutrinas so contrrias
Paz, e quais lhe so propcias. E, ainda, em quais ocasies, at que ponto e
opostas, diversas matrias do conhecimento, poder, valorizao, dignidade, honra e excelncia,
diferena de modos, as religies, condio natural do gnero humano, primeira e segunda leis
naturais e dos contratos, outras leis da natureza, pessoas, autores e coisas personificadas). a
segunda parte do livro, pois, na medida em que objeto do presente estudo est voltado para a origem
do Estado,que ser aqui analisada.
55
Op. cit., p. 123.
56
Op. cit., p. 126.

47

o que se deve conceder queles que falam a Multides de pessoas, e,


tambm, quem deve examinar as doutrinas de todos os livros antes da
57
publicao .

O Estado, governado pelo Monarca, teria poderes incontrastveis que


garantiriam o bem comum, que o autor considera ser a paz entre os indivduos de
uma nao. Muito embora este modelo concebido por Hobbes contraste fortemente
com a noo moderna de democracia, fundada na liberdade humana, no se pode
olvidar que escreve sob os auspcios de um racionalismo que pretendeu romper com
as tradies ento vigentes e com o jusnaturalismo.
Muito embora aceite a existncia de corpos polticos58 (criados pelo poder do
soberano com misso de represent-lo nos estritos limites de cartas recebidas do
monarca), considera inconveniente a criao de assemblias que representem a
vontade popular, na medida em que esta vontade poderia colidir com a do Monarca,
que soberana, gerando, assim, a guerra interna.
Propugna, ento, que o Estado deva interferir na economia dos particulares,
atendendo a uma finalidade de bem comum, na medida em que as economias dos
indivduos so transacionadas atravs de contratos que geram prosperidade,
constituindo-se na nutrio do Estado59. Fica patente, pois, a utilizao de um
mtodo naturalstico de anlise do corpo social, atravs do qual o autor pretendia

57

Souza Jnior recorda que guerras civis, prenhes de fanatismo religioso, de composio quase
impossvel. Como criar uma ordem forte capaz de assegurar as liberdades individuais que
comeavam a germinar? A soluo buscada por Hobbes vai aproximar-se da que havia prescrito
Bodin. Como sintetiza Chevalier: uma soberania absoluta, indivisvel e concentrada, com poder de
promulgar e abolir as leis. (SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 37)
58
Op. cit., p. 165.
59
Op. cit., p. 183.

48

demonstrar a legitimidade da monarquia e a necessidade do uso da fora pblica em


favor da paz social.
A estrutura poltica concebida por Hobbes no uma estrutura democrtica
(nem tem o autor esta ambio, mas critica, ao contrrio, a democracia),
funcionalista. Tem por finalidade exclusiva assegurar a estabilidade poltica,
invariavelmente ligada ao desenvolvimento da nao. Em determinados momentos
sua obra parece remeter a Maquiavel, mormente quando aconselha o Monarca sobre
a forma de exercer seu poder a fim de mant-lo. Sua obra coonesta, acima de tudo,
o uso da fora pelo Estado contra o cidado, mormente o que atente contra a
estabilidade do pacto social, atravs da sedio poltica, tudo em nome do bem
pblico e da paz entre os cidados. Se o Estado moderno tem base numa
legitimidade decorrente do pacto social (racional), Hobbes consegue utilizar o
argumento em favor de sua teoria, ao assegurar que este pacto est fundado numa
tradio monrquica e que, portanto, nenhuma assemblia geral popular teria
legitimidade para contest-la ou instaurar outro pacto.
O modelo de justia concebido pelo autor ancorado no direito natural e na
equidade aristotlica. Ele faz a distino, inclusive, entre as leis da natureza
(imutveis e de observncia obrigatria por todos os juzes, pois consoante
equidade) e a lei civil (passvel de mudanas, desde que, por razes de equidade,
deva ser alterada para o caso concreto)60. O modelo, contudo, no oferece a
possibilidade de os juzes exercitarem alguma forma de controle sobre os atos do
60

Op. cit., p. 201. O autor tambm faz a distino entre leis naturais ou morais e leis positivas, sendo
que aquelas decorrem das leis da natureza e da equidade, enquanto estas expressam a vontade
momentnea do soberano (p. 206).

49

Monarca, pois a legitimidade lhes vem do soberano, o qual apenas delega estas
altas funes a seus representantes.
Muito embora o autor sustente sua concepo de Estado moderno a partir de
uma contestvel legitimidade histrica conferida ao Monarca, atravs de um pacto
social, ao final do captulo dedicado ao estudo do Estado faz a ressalva de que

Lei Fundamental aquela que, se eliminada, destri o Estado que resulta


totalmente dissolvido, da mesma maneira que um edifcio cujos alicerces se
corroem. Portanto, a Lei Fundamental aquela que obriga os sditos a
sustentar qualquer poder que seja conferido ao Soberano, seja ele um
monarca ou uma Assemblia Soberana, sem o qual o Estado no poderia
subsistir, como o caso do poder de Guerra e de Paz, o da Judicatura, o da
designao de funcionrios e o de fazer o que for necessrio para o bem
pblico61.

Esta concepo bem demonstra a importncia de uma Constituio na


conformao e subsistncia do Estado moderno. O modelo de Estado de Hobbes,
fundado na soberania do monarca, no poderia prescindir de uma lei Fundamental
que assegurasse o respeito da legitimidade do poder soberano. Alm de analisar as
bases de legitimidade do Estado racional, o autor assinala a importncia de um pacto
de permanente anuncia no que respeita legitimidade do monarca.
A lei Fundamental ou a Constituio tem a finalidade, na obra de Hobbes, de
conferir legitimidade ao exerccio do poder pelo soberano, muito embora no decurso
de sua argumentao sobre o Estado ele assegure que o soberano deve usar a fora
pblica para atender ao bem comum.

61

Op. cit., p. 209.

50

O grande contributo62 do autor consiste, exatamente, em demonstrar de que


forma o Estado legitimado para o exerccio de suas funes63 e o indivduo se
submete ao poder da fora pblica deste Estado.

1.1.1.3 Montesquieu: O Esprito das leis o princpio da separao dos


Poderes64

O princpio da separao dos poderes65 remete obra de Montesquieu


(nascido em 1689), muito embora ela deva ser considerada mais como uma
especializao de funes do que uma ciso absoluta do poder poltico.
Montesquieu considerado um contratualista, na medida em que fundamenta
sua concepo sobre a origem da sociedade poltica na necessidade de o homem
conjurar as adversidades individuais, havendo, portanto, um acordo geral entre os
indivduos, expresso atravs do direito ao sufrgio66.

62

Fidlis, ao falar da origem do Estado, recorda que Justificando no apenas o Poder Absoluto do
Estado, mas tambm suas origens, coube a Tomas Hobbes completar a misso, fundado no contrato
social. O Leviat (1651) seria o grande homem artificial, a civitas, o Commonweath, criado
contratualmente pela vontade de todos os homens, que, no estado natural, viviam em constante
guerra, sem lei, sem justia, dirigidos pelo egosmo: homo homini lupus. Ao contratarem, havia
renncia absoluta aos direitos individuais que se transmitiam todos para o ser criado, o Estado.
(FIDLIS, Ernane. Reflexes sobre o Estado e a Constituio. Revista do Curso de Direito da
Universidade Federal de Uberlndia, n. 21, p. 85-98, 1992)
63
O autor faz a distino entre Estado por aquisio (decorrente de vitrias nas guerras, por exemplo)
e Estado por instituio (atravs de um pacto social artificial). Op. cit., p. 146.
64
MONTESQUIEU. O Esprito das leis. Traduo de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues. Curitiba:
Juru, 2001.
65
Idem, ibidem, p. 86. Existe em cada Estado trs espcies de poderes: o poder legislativo, o poder
executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o executivo das que dependem do direito
civil.
66
Idem, ibidem, p. 21. ...o povo s pode ser monarca por seus sufrgios, que constituem suas
vontades. A vontade do soberano o prprio soberano. As leis que estabelecem o direito de sufrgio
so, portanto, fundamentais neste governo.

51

O objetivo de Montesquieu67, no esprito das leis, consiste em caracterizar as


diversas formas de governo (republicano, monrquico e desptico) consoante os
princpios adotados, especialmente no tocante forma como so criadas e
executadas as leis68. Na repblica, o esprito das leis do governo estaria vinculado
democracia69, j que fundada na igualdade. Para Montesquieu, o Estado no
poderia sustentar-se na concentrao do poder, mas na distribuio das funes do
Estado em poderes distintos, com a nica finalidade de evitar a tirania e o arbtrio em
detrimento do cidado.
Enquanto Locke (1690) e Hobbes (1588) cada qual sua maneira70 se
preocupam com a origem do poder do Estado, Montesquieu concentra suas foras
em delimitar de que maneira as foras polticas do Estado sero distribudas, na
estrita consonncia da natureza de suas funes71.

67

Note-se que o autor, no se limitando discusso sobre o melhor modelo de Estado, faz uma
minuciosa anlise das finanas, da religio e da sociologia deste Estado, passando pela anlise de
vrias instituies, como o casamento e a escravido, com a ampla pretenso de estabelecer o
modelo ideal de Estado e de sociedade, propiciando o mximo de liberdade aos cidados. Tece,
inclusive, consideraes sobre a anatomia humana, a forma como estes dados podem estar ligados
ao sucesso de uma comunidade: O ar frio comprime as extremidades das fibras externas de nosso
corpo; isso aumenta sua energia e favorece o retorno do sangue das extremidades para o corao.
(...) tem-se, assim, mais vigor nos climas frios (...) nas regies frias, ter-se- pouca sensibilidade para
os prazeres; ela ser maior nos pases temperados. (p 105). De qualquer sorte, nota-se em
Montesquieu a preocupao bsica com este esprito das leis de uma nao, que devem ser
absolutamente adequadas s necessidades locais.
68
Op. cit., p. 86. Deve-se ter sempre em mente o que independncia e o que liberdade. A
liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem; se um cidado pudesse fazer tudo o que
elas probem, no teria mais liberdade, porque os outros tambm teriam o mesmo poder.
69
Democracia do tipo representativo, na medida em que o autor considerava indesejvel uma
democracia exercida de forma direta, como em Atenas, por ser o povo despreparado para esta
misso. O Poder Legislativo no poderia ser permanente (idia tambm defendida por Locke), sendo
que o poder executivo deveria estar concentrado na figura de um monarca, o que traz, portanto, uma
profunda inspirao no modelo ingls de monarquia parlamentar.
70
Hobbes defende a monarquia e a concentrao de poderes, enquanto Locke empresta grande vigor
ao Poder Legislativo.
71
MONTESQUIEU. Op. cit., p. 86. No haver tambm liberdade se o poder de julgar no estiver
separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a

52

Portanto, a concentrao dos poderes caracterstica dos Estados despticos


atentaria contra a prpria natureza de cada uma de suas funes, motivo pelo qual o
governo republicano seria o mais adequado para a prosperidade de uma
determinada sociedade. Um dos pontos interessantes da obra de Montesquieu, ao
mencionar a importncia da existncia de mecanismos de conteno entre os
poderes, quando afirma que

poderia acontecer que a lei, que e ao mesmo tempo clarividente e cega,


fosse em certos casos muito rigorosa. Porm, os juzes de uma nao no
so, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenas da lei,
seres inanimados que no podem moderar nem sua fora nem seu rigor. ,
portanto, a parte do corpo legislativo que noutra ocasio dissemos ser um
tribunal necessrio, que aqui tambm necessria; cabe autoridade
suprema moderar a lei em favor dela prpria, pronunciando-se menos
rigorosamente que ela72.

O papel de interpretao das leis no seria exercido por um corpo de juzes,


mas por um tribunal necessrio, ligado ao corpo legislativo de cunho
representativo e natureza eventual que representaria este poder supremo ao
editar as leis e, portanto, abrandar os seus rigores atravs da equidade e da
interpretao. Montesquieu no concebia, portanto, um tribunal formado por juzes
escolhidos junto ao povo, com a funo de interpretar a lei ou abrandar-lhe o rigor
nos casos concretos, na medida em que a funo de legislar estava totalmente
separada da funo de julgar73. Um rgo com tais poderes estaria muito mais

vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao
poder executivo, o juiz poderia ter a fora de um opressor.
72
Op. cit., p. 91.
73
MARINONI, Luiz Guilherme. Do Processo civil clssico noo de direito tutela adequada ao
direito material e realidade social. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba, Gnesis, v. 8, n.
30, p. 763-789, out./dez. 2003. Dizia Montesquieu, ento, que o julgamento deveria ser apenas um

53

prximo de um rgo legislativo supremo, que expressasse a vontade geral da


nao. A delimitao de espaos polticos clara, na medida em que o Poder
Legislativo possua, nesta concepo, proeminncia sobre os demais, tendo,
inclusive, a funo de control-los, muito embora forados a caminhar de acordo74.
A compreenso do modelo de Estado Constitucional contemporneo75 passa,
forosamente, pela concepo de Montesquieu, na medida em que a separao das
funes do Estado tinha como finalidade bsica a conteno dos poderes, no intuito
de evitar o livre arbtrio.

1.1.1.4 Rousseau: O Contrato Social

Na evoluo do processo constitucionalista moderno em contraposio com


o constitucionalismo antigo (da Idade Mdia at o sculo XVIII) , fundado num
acordo entre senhores feudais e o Monarca possvel identificar os trs principais
modelos ou concepes de Constituio: o ingls, o francs e o norte-americano.
O modelo contratualista brasileiro, sob o ponto de vista histrico, se identifica,
sobretudo, com o modelo francs, considerando que: (a) somente pode ser reputada

texto exato da lei, pois de outra maneira constituiria uma opinio particular do juiz e, dessa forma,
viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos nela assumidos. Essa idia,
bem refletida nos escritos de Montesquieu, espelha uma ideologia que une liberdade poltica e certeza
do direito. A segurana psicolgica do indivduo ou sua liberdade poltica estaria na certeza de que
o julgamento apenas afirmaria o que est contido na lei. Ou melhor, acreditava-se que, no havendo
diferena entre o julgamento e a lei, estaria assegurada a liberdade poltica.
74
Op. cit., p. 92.
75
No art. 16 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, fica clara a
importncia da concepo de Montesquieu. O artigo menciona, basicamente, que uma Constituio
que no contenha a clusula da separao dos Poderes, no uma Constituio.

54

como Constituio a Carta que consigne direitos e garantias fundamentais; (b)


estrutura e organiza o Estado.
A tese contratualista permeou todo o movimento revolucionrio na Frana. O
Contrato Social de Rousseau data de 176276, sendo que em 1748 Montesquieu j
76

(1. ed. brasileira. Traduo de Antnio de Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, maio/1989).
Sintetizamos os principais pontos do livro, dada sua importncia histrica como um dos pilares do
constitucionalismo e do Estado moderno. O objeto de seu primeiro livro parte da definio do homem
bom (tese contrria sustentada por Hobbes, para quem o homem era o lobo do homem e o Estado
deveria interferir de molde a impedir a ocorrncia do fenmeno), tentando explicar por que todos os
homens nascem livres mas acabam sendo agrilhoados no curso do tempo (jusnaturalismo). Conclui
que nas sociedades existem determinadas convenes, atravs das quais os homens perdem e
recuperam sua liberdade (obedincia e liberdade). J no captulo II (das primeiras sociedades)
Rousseau parte da idia familiar, recordando que, cessado o vnculo de utilidade entre pais e filho
(necessidade), somente a voluntariedade explica a continuao do vnculo. Assinala que o amor que o
pai nutre pelos filhos, como recompensa de seus cuidados, equivale ao amor que o soberano nutre
por seu povo, pelo prazer de comand-los. Repudia a idia de que alguns homens nascem para ser
escravos, enquanto outros nascem lderes. Recorda que, na famlia, todos alienam parte de sua
liberdade em favor da utilidade pessoal. Ao longo do captulo III (do direito do mais forte), Rousseau
sustenta que o mais forte nunca o suficientemente para ser sempre o senhor, a no ser que
transforme sua fora em direito, e a obedincia em dever. A fora no faz direito. No captulo IV, ao
abordar a escravido, defende que o homem no pode alienar (no sentido de vender) sua liberdade.
Se o faz em favor do soberano, tal idia no est vinculada paz civil, visto que existem guerras nas
quais combatem os Estados e no as pessoas, que so antagonistas acidentais. As palavras
escravido e direito so contraditrias. J no captulo V (de como sempre preciso remontar a uma
primeira conveno), antes de examinar o ato pelo qual um povo elege um rei, seria bom examinar o
ato pelo qual um povo povo. Porque este ato, sendo necessariamente anterior ao outro, constitui o
verdadeiro fundamento da sociedade. A lei da pluralidade de sufrgios , por si s, um
estabelecimento da conveno, e supe, pelo menos uma vez, a unanimidade. No captulo VI (do
pacto social), enfrenta um problema fundamental: encontrar uma forma de associao que defenda e
proteja, com toda a fora comum, a pessoa e os bens de cada associado, e atravs da qual cada um,
unindo-se a todos, s obedea a si mesmo, permanecendo to livre quanto antes. As clusulas do
contrato social supem a alienao total de cada um, de forma que a condio igual para todos,
conhecida e aceita por todos. Neste estado, a alienao se faz sem reservas, de forma que nada h
que reclamar. Enfim, cada um, dando-se a todos, no se d a ningum. Cada um de ns pe em
(e)-0.00pelo(ca)6(da )6(u) -6(e a-6(eo)6(dos)-6(o)se upo)6(rersobea )-6(oup]TJ0.0218 Tw 24.0392 T Td[(ne6(m)1(

55

havia publicado seu Esprito das leis. O contrato social (ou princpios do direito
poltico) no tencionava, evidncia, suplantar os estudos de Montesquieu, sendo
que este era socilogo e jurista, enquanto Rousseau era filsofo, mas sim, pretendia
explicar o fenmeno poltico de forma a realar sua grande importncia dentro do
contexto das civilizaes.
Nota-se que Rousseau buscava discutir os diversos sistemas de legislao e
de administrao, analisando, inclusive, as diversas formas de exerccio do Poder
poltico, como a democracia, a aristocracia e a monarquia. Do seguinte excerto, resta
evidenciado que dois dos princpios basilares de sua engenharia poltica so a busca
da igualdade e da liberdade, quando menciona que

se indagarmos em que consiste precisamente o maior de todos os bens, que


deve ser o fim de qualquer sistema de legislao, chegaremos concluso
de que ele se reduz a estes dois objetivos principais: a liberdade e a
igualdade. A liberdade, porque toda a dependncia particular igualmente
fora tirada ao corpo do Estado; a igualdade, porque a liberdade no pode
subsistir sem ela (...) a respeito da igualdade no se deve entender por essa
palavra que os graus de poder e riqueza sejam absolutamente os mesmos,
mas sim, que, quanto ao poder, ela esteja acima de qualquer violncia e
nunca se exera seno em virtude da classe e das leis, e, quanto riqueza,
que nenhum cidado seja assaz opulento para poder comprar o outro e
nenhum assaz pobre para ser obrigado a vender-se. O que supe, da parte
dos grandes, moderao de bens e de crdito, e da parte dos pequenos,
moderao de avareza e cobia77.

Buscando atingir estas finalidades, ao tratar da diviso dos governos, o autor


prope que sua melhor forma a aristocracia eleita, na medida em que

numa palavra, a ordem melhor e mais natural que os sbios governem a


multido, quando se tem certeza que governaro em benefcio dela, e no
77

Op. cit., p. 60.

56

em proveito prprio; no preciso multiplicar em vo os recursos, nem fazer


com vinte mil homens o que cem homens escolhidos podem fazer ainda
melhor78.

No cotejo entre democracia, aristocracia e monarquia, Rousseau opta pela


segunda, sendo que sua opo est assentada na premissa de que: (a) a
democracia remonta ao regime grego, em que todos os membros livres da sociedade
podiam participar ativamente do processo poltico de tomada de decises; (b) a
aristocracia estaria fundada na representatividade eletiva de modo que somente
pessoas dotadas de especiais qualidades poderiam intuir a vontade geral da
Nao79; (c) a aristocracia o pior dos regimes na medida em que a concentrao
conduz invariavelmente ao absolutismo.
A recuperao do contratualismo como um dos alicerces ontolgicos do
Estado moderno conduz concepo da vontade geral que reflete o racionalismo do
homem em contraposio a uma cultura assentada em tradies e no direito
hereditrio. Prega, tambm, o exerccio do sufrgio por todos os cidados, como um
mecanismo de aferir a exata correspondncia da vontade dos governantes com a
vontade da nao, a qual deve ser una. O pacto social , portanto, uma das
premissas fundamentais da constituio e manuteno do Estado moderno, segundo
Rousseau, sendo que a legitimidade do governante, do ponto de vista racional,
somente poderia derivar destas especiais condies de anuncia com a forma de
exerccio do poder.

78

Op. cit., p. 84.


Segundo o autor, a vontade geral se contrape vontade particular (do monarca, por exemplo),
sendo que para que uma vontade seja geral, nem sempre necessrio que seja unnime, mas sim,
que todos os votos tenham sido contados. Qualquer excluso formal rompe a generalidade. Op. cit.,
p. 34.
79

57

Finalmente, cria-se um nexo de imputao moral do soberano em relao aos


desvios cometidos, caindo o dogma de que o poder monrquico incontrastvel.
Segundo Paul Ricoeur80,

o termo imputao bem conhecido numa poca em que o de


responsabilidade no tem um emprego reconhecido fora da teoria poltica,
onde se colocava a questo da responsabilidade do soberano perante o
Parlamento britnico (...) este emprego adjacente do termo responsabilidade
desempenhou o seu papel na evoluo que levou o conceito de
responsabilidade, tomado em sentido jurdico, a identificar-se com o sentido
moral de imputao.

Desta forma, numa fase inicial, possvel sentir a proximidade entre os


conceitos de responsabilidade (do soberano) jurdica e moral, tendo esta concepo
histrica produzido efeitos no campo jurdico e filosfico do conceito. Enquanto a
responsabilizao jurdica se assenta num nexo de imputao fundado no dever de
praticar condutas que evitem danos a terceiros (com base na conduta humana), a
responsabilizao moral est fundada na imputao de um resultado, independente
da conduta. Ou seja, do ponto de vista moral, pode haver responsabilizao, muito
embora a conduta do sujeito seja, em si mesma, lcita, como nas hipteses de estado
de necessidade ou legtima defesa.
A importncia desta obra resulta em duas consequncias de capital
importncia no desenho do Estado moderno: (a) os direitos e garantias individuais
no so bens livremente distribudos pelo detentor do poder poltico, mas sim,
direitos inalienveis dos quais os cidados consentem em ceder pequena parcela
como nica forma de garantir a convivncia nas sociedades modernas; (b) a ruptura
80

RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1993. p. 37.

58

dos mecanismos de aferio da vontade da Nao, como, por exemplo, a supresso


de eleies, deslegitima o poder institudo na medida em que a vontade particular se
ope vontade geral. Donde a importncia da recuperao do discurso de Rousseau
sobre as origens da legitimidade e a fragilidade dos governos que rompem este
pacto social usando a coero e a fora.
Resulta, pois, que os mecanismos de participao popular so um importante
elo de manuteno do Estado moderno. Altamente burocratizado, ele corre o risco de
ter seu espao natural ocupado pelas irracionais foras do mercado que, com mo
invisvel, conduzem ao direcionamento do aparato estatal para o incremento de seus
lucros, alijando os verdadeiros interessados sobre o papel do Estado do debate
democrtico.

1.1.1.5 John Locke: Segundo Tratado sobre o Governo

Considerando o objetivo de abranger algumas das concepes que renderam


ensejo conformao do Estado constitucional contemporneo, o Segundo Tratado
Sobre o Governo, datado de 169081, obra imprescindvel. Sua concepo acerca
do Governo civil deriva da premissa que reafirma o direito natural82 de igualdade

81

LOCKE, John. Segundo Tratado Sobre o Governo: ensaio relativo verdadeira origem e extenso
do Governo civil. Traduo de E. Jacy Monteiro. So Paulo: Abril, 1978. Coleo Os Pensadores. A
obra o segundo de dois tratados sobre o Governo, publicados em 1690, sendo que o primeiro uma
refutao da obra Patriarca (1680) de Sir Robert Filmer, que defende a monarquia absoluta.
82
Muitas de suas assertivas acerca do direito natural foram-lhe inspiradas pelos textos de Richard
Hooker (1554-1600), autor de As leis da poltica eclesistica, uma das mais influentes obras no
desenvolvimento da teoria poltica a partir do pensamento medieval para o conceito dos direitos
naturais.

59

entre os homens. a concentrao de poderes no monarca absoluto seria, portanto,


infundada. Locke egresso da burguesia83, motivo pelo qual empresta grande
importncia liberdade individual84, especialmente traduzida pelo direito natural de
proteo do prprio patrimnio85.
Para o autor, a origem do Estado est na necessidade de superao do
estado de natureza (estado de guerra) para um estado civil, onde a vtima de uma
injustia possa buscar reparao com a ajuda do poder estatal.
Ao analisar a constituio da sociedade poltica ou civil, o autor fundamenta o
princpio da obrigatoriedade da observncia das leis no fato de que o indivduo, ao
sair do estado da natureza por obra e fora da razo humana, abdica de parcela de
sua liberdade, em prol do ingresso em uma comunidade poltica onde sua liberdade
de no ser molestado indevidamente seja respeitada86: o Estado civil deveria ter por
finalidade assegurar a liberdade individual.
Sobre o tema, Luiz Henrique U. Cademartori recorda que

83

Muito embora o autor ingls descreva a realidade de sua ptria, tendo, inclusive, participado do
movimento que culminou com a Revoluo Gloriosa de 1689 (triunfo da Cmara dos Comuns sobre a
monarquia absoluta), suas idias tiveram grande penetrao na Frana. Sua concepo difere da de
Hobbes, na medida em que este pretendia a manuteno da monarquia absoluta. Mas l-se em
ambos as linhas mestras do contratualismo, que prega a renncia das liberdades individuais em favor
de um pacto social (pacto poltico).
84
Op. cit., p. 43. A liberdade do homem na sociedade no deve ficar sob qualquer outro poder
legislativo seno o que se estabelece por consentimento na comunidade, nem sob domnio de
qualquer vontade ou restrio de qualquer lei seno o que esse poder legislativo promulgar de acordo
com o crdito que lhe concedem.
85
Op. cit., p. 53: (...) nos governos, as leis regulam o direito de propriedade, e Constituies positivas
determinam a posse da terra.
86
Op. cit., p. 67. Os que esto unidos em um corpo, tendo lei comum estabelecida e judicatura para
a qual apelar com autoridade para decidir controvrsias e punir ofensores, esto em sociedade civil
uns com os outros.

60

essa linha de pensamento, ora exposta, foi visceralmente contrria quela


concebida por outro dos primeiros filsofos contratualistas da modernidade:
Thomas Hobbes (1588-1679), que ligara a construo do Estado a um
contrato de submisso entre os membros da sociedade natural, vtimas no
estado da natureza de uma guerra de todos contra todos87.

A proeminncia da vontade da maioria sobre a vontade particular


apresentada pelo autor como uma das caractersticas do corpo poltico, constitudo
no intento de assegurar a cada um a fruio de seus prprios bens. A origem do
Estado decorreria, portanto, do aumento da complexidade das comunidades
existentes, antes guiadas pelo princpio da sobrevivncia e a coletivizao dos bens,
e agora pela acumulao natural de riquezas.
Ela seria benfica a toda a comunidade, na medida em que os bens
produzidos por um nico homem, possibilitando-lhe esta acumulao, traziam
prosperidade para os demais. Recorda, no entanto, que a acumulao est na
origem de conflitos individuais, quando alguns tentavam se apoderar dos bens
conquistados por seus pares.
A concepo de Locke sobre as origens do Estado (origem dos governos)
momento em que desce a uma retrospectiva histrica baseia-se na necessidade de
garantir esta acumulao de capital88 e decorre do livre consentimento dos
indivduos89.

87

CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 42.


Op. cit., p. 82. O objetivo grande e principal, portanto, da unio dos homens em comunidade,
colocando-se eles sob governo, a preservao da propriedade. Para este objetivo, muitas condies
faltam no estado da natureza.
89
Op. cit., p. 80. Todo homem que tem posses ou goza de qualquer parte do domnio de um governo
d, por este meio, consentimento tcito e est da em diante obrigado obedincia s leis deste
governo, enquanto assim goza, como qualquer outro que sob ele esteja.
88

61

Cumpre assinalar, dada a importncia histrica da concepo, que Locke


emprestava enorme importncia ao poder legislativo90 como tambm os demais
contratualistas na medida em que a origem dos governos, segundo o autor, estaria
na consentimento individual que transfere a um poder de governo a prerrogativa de
editar leis, decorrentes da vontade de uma maioria que elege seus representantes. O
Poder Legislativo , portanto, o principal poder do governo, na medida em que
ningum que ingressa numa comunidade poltica pode eximir-se do fiel cumprimento
de suas ordens (ordens da maioria)91.
Neste contexto, ao Poder Executivo permanente subordinado ao Poder
Legislativo cumpriria zelar pela observncia das leis, enquanto o Legislativo, poder
supremo92, no necessitaria estar permanentemente convocado.
Deve-se a Locke, portanto, a origem do governo civil assentada na
necessidade de defesa estatal do direito de propriedade que nenhum governante
poderia suprimir, muito embora a cobrana de impostos para o bem de todos fosse
aceitvel. Tem-se, ainda, a constituio de um Poder Legislativo supremo, que no

90

Vieira ensina que a partir do pacto social que se constituir o governo. Governo este que deve
respeitar os direitos e se pautar pelos limites impostos pelos indivduos no momento em que lhe
conferiram autoridade. Mesmo o Poder Legislativo que se encontra numa posio quase sagrada
para Locke, acima dos demais rgos do Estado est limitado pelos direitos conservados pelos
indivduos no momento em que deixaram o estado da natureza e constituram a ordem poltica.
(VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 37)
91
Op. cit., p. 88: Todo o poder que o governo tem, destinando-se to-s ao bem da sociedade, da
mesma forma que no deve ser arbitrrio ou caprichoso, tambm deve ser exercido mediante leis
estabelecidas e promulgadas, para que no s os homens possam saber qual o seu dever,
achando-se garantidos e seguros dentro dos limites das leis, como tambm para que os governantes,
mantidos dentro dos limites, no fiquem tentados pelo poder que tm nas mos a entreg-lo para fins
tais de que os homens no tivessem conhecimento nem aprovassem de boa vontade.
92
Quando o autor fala que as leis constantes da constituio original devem ser observadas na
convocao do poder legislativo, est se referindo ao fato de que a palavra constituio consiste na
criao de um poder legislativo por uma determinada comunidade, baseada no consentimento de
todos. O ato de constituio do poder legislativo, portanto, teria uma fora suprema.

62

se subordina seno ao ato de sua constituio. E, finalmente, um Poder Executivo


subordinado ao primeiro, mas de cunho permanente e, obviamente, limitado pela lei
(ato do poder supremo)93. Considerando que o legislador reunido no poderia prever
todas as situaes concretas de antemo, estes casos, segundo o autor, deveriam
ser entregues discrio daquele que tem nas mos o poder executivo94, que
aplicaria a lei natural e suprema at que o legislativo novamente se reunisse para
regularizar a situao. Locke aceita a sujeio do povo ao Poder Executivo, desde
que este poder esteja jungido s leis editadas pelo Legislativo.
A obra de Locke tem uma importncia fundamental do ponto de vista histrico
quando so consideradas as bases sobre as quais estavam, na poca, assentados
os poderes da monarquia95. Atravs de seu estudo, ele constri as bases tericas da
legitimidade dos governos civis, e conclui pela possibilidade de resistncia do povo
com o uso da fora quando o Executivo no mais cumprir as leis, ou ainda quando
delegar suas funes a uma potestade estrangeira.
Assegura, tambm, que as prerrogativas inerentes ao Poder Legislativo no
podem ser alienadas, j que so fruto de um ato de disposio coletiva que criou um

93

Muito embora o autor mencione o poder federativo como responsvel pela representao do corpo
poltico frente a outras naes, inclusive decretando a guerra e selando a paz, nosso maior interesse
o papel destinado ao poder legislativo, decorrente da soberania popular, bem como o princpio de
submisso a que ele sujeita o Poder Executivo.
94
Op. cit., p. 98. ...este poder de agir de acordo com a discrio a favor do bem pblico, sem a
prescrio da lei, e muitas vezes mesmo contra ela, o que se chama prerrogativa.
95
Bobbio recorda a enorme influncia de Locke na Revoluo Francesa: tanto Locke quanto Kant so
jusnaturalistas, ou seja, ambos so pensadores que j haviam efetuado aquela inverso de
perspectiva, para usar uma famosa expresso de Kant, ainda que usada por ele em outro contexto,
aquela revoluo copernicana que faz com que a relao poltica seja considerada no mais ex parte
principis, mas sim, ex parte civium. (BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos
Nlson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1996. p. 117)

63

ente poltico, da mesma forma que no pode o indivduo elidir a aplicao da lei,
dada a impossibilidade do retorno sua condio natural.
A construo terica de Locke sustenta as bases de um movimento de
contestao de legitimidade dos governos civis que no atendam ao pacto firmado
com o povo que, em ltima anlise, detm o poder supremo. Ele constri, portanto,
as bases da concepo de soberania, bem como da permanente legitimao do
Executivo pela sua submisso lei.
Muito embora preveja a existncia destes dois poderes, no empresta maior
vigor funo dos magistrados, na medida em que eram atrelados ao Executivo e
procediam da nobreza. Em momento algum concebe a existncia de um remdio
jurdico para as hipteses nas quais a vontade do Executivo desborde dos limites
impostos pela lei; quando negasse a legitimidade dos atos de um governo fundado
em interesses distintos dos do povo, a conseqncia natural, portanto, seria a
legitimao do recurso violncia, por parte do povo. Um dos pontos mais
interessantes da obra consiste na afirmao da existncia de um poder supremo,
acima do Poder Legislativo e que deriva da vontade popular, a qual constitui um
corpo de representantes. Esta vontade popular no poderia ser alienada pelo povo,
sob pena de imediata dissoluo do governo constitudo. O pacto social seria,
portanto, essencialmente revogvel nestes casos, sendo decorrncia do princpio da
soberania, corolrio da legitimao popular. uma Constituio que reflete, em
ultima anlise, o consentimento popular, e traduz os limites96 impostos aos seus
96

Op. cit., p. 130. Se surgir uma controvrsia entre um prncipe e algum do povo em assunto que a
lei silencie ou seja duvidosa, e o assunto se revista de grande importncia, julgo que o rbitro
conveniente em tal caso deve ser o corpo do povo.

64

representantes. O constitucionalismo , em sua origem histrica, uma teoria da


justificao do poder estatal.

1.1.1.6 Sieys: O que o Terceiro Estado?

Um quarto de sculo depois, j em 178897, Emmanuel Joseph Sieys publica


a brochura intitulada O que o Terceiro Estado98, na qual elabora o conceito de
poder

constituinte99,

superando

representao

popular

engendrada

pelo

contratualismo de Rousseau, partindo da premissa de que a nao francesa estava


estruturada no Terceiro Estado. O questionamento sobre o Terceiro Estado
inspirado na obra do protestante Jean-Paul Rabaut Saint Etienne, Considrations
sur les intrts du Tiers tat, de 1788 discutia a totalidade da nao francesa, na
medida em que a nobreza e o clero desempenhavam funes que muito bem
poderiam ser exercidas pelos demais membros da sociedade100.
O autor debitava os males da nao existncia de privilgios, fundados em
direitos hereditrios, consignando que nunca ser demais repetir que todo privilgio

97

A obra foi composta durante os Notables de 1788 e publicada nos primeiros dias de janeiro de
1789, mas a primeira verso divulgada surgiu em novembro de 1788, como continuao do Essai sur
les privilges.
98
SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tiers tat?. 4. ed. Traduo de Norma Azevedo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
99
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucin. Mxico: Nacional, 1966. p. 23. Poder Constituinte, na
definio de Carl Schmitt a vontade poltica cuja fora ou autoridade capaz de adotar a concreta
deciso de conjunto sobre modo e forma da prpria existncia poltica, determinando, assim, a
existncia da unidade poltica como um todo.
100
Nunca demais recordar que os Estados Gerais eram constitudos, no Antigo Regime, por trs
ordens ou estados: o clero, a nobreza e o Terceiro Estado (os representantes das cidades que, por
sua vez, representavam a burguesia e oligarquia locais), os quais, juntos, representavam o reino
perante o Rei.

65

se ope ao direito comum. Portanto, todos os privilegiados, sem distino, formam


uma classe diferente e oposta ao Terceiro Estado101.
A leitura da obra permite apontar que o objetivo do autor consistia em dotar os
membros do Terceiro Estado de representatividade poltica, de modo a lhes
assegurar o acesso a cargos e funes de grande importncia para a Nao
francesa102. Para tanto, argumenta com a falta de representatividade ento existente
na Frana, a partir da anlise do nmero de membros do clero e da nobreza
comparado ao nmero de membros do Terceiro Estado. A partir desta anlise,
ressalta que o Terceiro Estado foi crescendo na mesma proporo em que as
demais ordens (clero e nobreza) foram decrescendo, motivo pelo qual defendia que
os Estados Gerais votem no por ordens, mas por cabeas103. Ao final, conclui que
o Terceiro Estado tem legitimidade para convocar a Assemblia Nacional o que,
efetivamente, vem a ocorrer na Frana em 17 de junho de 1789, aps a formao do
partido Nacional Patriota ou seja, seu esforo intelectual se concentra na
deslegitimao dos Estados Gerais. Na medida em que retira dos Estados Gerais a
legitimidade que lhe outorgada pelo regime, o Terceiro Estado institui a
legitimidade da Assemblia Nacional, a qual j tem sua base jurdica retirada do

101

Op. cit., p. 10.


CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 45. Sieys partia do conceito central de nao
concebida como um dado anterior a qualquer ato de fundao poltica, composta por indivduos
livres, iguais e independentes, diferentes uns dos outros, porm unidos por necessidades comuns
natureza humana e pela vontade de viverem em conjunto.
103
Op. cit., p. 25.
102

66

jusnaturalismo e da necessidade de uma representao fundada na eqidade e na


razo104.
Aps analisar a proposta de adoo do modelo de Poder Legislativo existente
na Inglaterra, Sieys prope a existncia de um poder constituinte originrio muito
embora o prprio autor reputasse mais importante, no modelo ingls, o sistema de
julgamentos pelo jri do que a prpria Constituio amparado na legitimidade
advinda do Terceiro Estado. Esta idia ajuda a fundar o sistema jurdico que dever
acompanhar a Revoluo Francesa105, na medida em que ainda se encontravam
arraigadas, no esprito da populao, as noes ancestrais da legitimidade da
nobreza derivada de um direito hereditrio. Sobre o tema, Ingeborg Maus, ao tratar
da forma atravs da qual o abade tenciona promover a emancipao da sociedade
atravs da lei, sustenta que

A proteo paternal do poder do Estado de que fala Sieys, despe-se das


vestes paternalistas que lhe caberiam com a proteo da lei e torna-se
delegada da soberania legislativa do povo. A proteo paternal do poder
do Estado de que fala Sieys no mais detm prioridade, de modo que os
direitos e liberdades dos sditos pudessem ser simplesmente ditados por
ele; antes, este poder do Estado ser originalmente derivado dos direitos de
liberdade dos cidados e por eles limitado. A relao entre o Poder do
Estado e os cidados elabora-se assim como extremo oposto da forma
tradicional da famlia dominada pela figura paterna. A concepo

104

Sobre a razo, menciona que o imprio da razo se estende cada dia mais; exige, cada vez mais,
a restituio dos direitos usurpados. Op. cit., p. 33.
105
VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. Malheiros. So Paulo: 1999. p. 46. Para a teoria constitucional, o
principal legado de Sieys foi demonstrar a necessidade de se separar o poder constituinte como
manifestao do poder da nao, ilimitado por qualquer forma jurdica que no os princpios de direito
natural do poder constitudo poder este decorrente da Constituio e por ela limitado. Esta ciso

67

democrtica de Estado inverte as relaes naturais: nela os filhos


aparecem em primeiro plano, sendo-lhes derivado o pai106.

Fica evidente, portanto, que o poder constituinte originrio s existe nos casos
de ruptura com o modelo anterior, subtraindo da parcela privilegiada da populao o
direito de participar do novo regime. Na concepo do autor, alis, as vantagens
pelas quais os cidados diferem esto alm do carter do cidado. As desigualdades
de propriedade e de indstria so como as desigualdades de idade, de sexo, de
tamanho etc. no desnaturam a igualdade cvica107. Conclui-se, portanto, que Sieys
considerava a manuteno da propriedade privada um pressuposto fundamental na
formao da Assemblia Nacional e da preservao da real representatividade dos
membros do Terceiro Estado. Gesta Leal, ao analisar a funo histrica
desempenhada pela obra de Sieys julga que

a teoria do poder constituinte a partir de Sieys vai buscar fundamentar a


necessria mudana do modelo poltico das Monarquias Absolutas atravs
de uma proposta de representao poltica que mantenha intacta a ordem e
a estrutura econmico-social da Nao, e tambm oportunize o surgimento
de uma sociedade moderna, assegurando o trabalho e a liberdade dos
homens na cidade (espao criado para a implantao de um poder poltico
dito democrtico e pblico)108.

A partir da obra de Sieys a discusso acerca da legitimidade do Poder


Legislativo ampliada, possibilitando a construo dos conceitos de legitimidade e
legalidade, importantes marcos tericos do constitucionalismo contemporneo.

106

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na


sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos,
CEBRAP (Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento), So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002, p. 188.
107
Op. cit., p. 72.
108
GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 159.

68

1.2 O ESTADO SOCIAL

A insuficincia do modelo liberal dos direitos fundamentais, em face de uma


economia ancorada num incipiente processo de industrializao na Europa o qual
demandava a reformulao das relaes entre capital e trabalho imps, todavia, a
adoo de um novo modelo de Estado que passa a assumir, j no incio do sculo
XX, a misso de superar os problemas gerados pelo capitalismo. As primeiras
consequncias da revoluo industrial sob o signo da livre concorrncia haviam dado
lugar a condies de trabalho durssimas e muitas vezes inumanas, as quais
evidenciavam a insuficincia de um modelo poltico que contemplasse os direitos
individuais109.
O Estado Social nasce, portanto, como uma reformulao do prprio
capitalismo, a partir do esgotamento do modelo liberal, ocasio em que os direitos
sociais e de participao poltica assumem a condio de direitos fundamentais,
agora positivados pelo Estado: os da liberdade, considerados como direitos naturais
e correlatos prpria condio humana se revelaram, contudo, incapazes de conter
os conflitos crescentes no meio social, motivo pelo qual o Estado positiva direitos de
ndole artificial, os direitos sociais. Com o passar do tempo, estes direitos passam a
fazer parte das Constituies contemporneas, tais como a Carta mexicana de 1917
e a Constituio de Weimar, de 1919. Atravs de um modelo de Constituio
socioeconmica, surgido no Mxico e na Alemanha no incio do sculo XX, os

69

direitos sociais passaram a ser diretamente protegidos pelo Estado. Ele sai da
posio de espectador para a de efetivo protagonista do processo social de
interveno na economia privada, assumindo em seu bojo o processo de
transformao da sociedade capitalista, a ponto de torn-la mais diretiva e menos
orgnica110. Muito embora a Constituio do Mxico, de 1917, tenha sido a primeira a
ambicionar um equilbrio entre os direitos da liberdade e os sociais, podendo ser
considerado o primeiro modelo de Estado Social de que se tem notcia histrica a
Constituio alem de Weimar que servir de texto inspirador das Cartas que
reconhecem a importncia da interveno do Estado, especialmente atravs da
proteo da famlia, da educao e do trabalho111.
A emergncia de um Estado-providncia se d como resultado de um
processo de extenso e aprofundamento do Estado-protetor clssico112, sendo que
seu ocaso coincide com a adoo dos postulados do neoliberalismo econmico, na
forma de desregulamentao dos mercados, dos fluxos financeiros e da

109

SERRA, Antnio Truyol y. Los Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 2000. p. 31.
SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as
polticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998. p. 49.
111
PEREZ LUO, Antnio E. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 40. No
sentido de que a Constituio alem de 1919 influenciou as Cartas da Frana de 1946 e 1958, Itlia
de 1948, bem como Alem de 1914, ver TRUYOL Y SERRA, Antonio, Op. Cit. p. 33.
112
ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providncia. Goinia: UnB, 1997. p. 20. De acordo
com o autor, O Estado-providncia deve ser compreendido, em primeiro lugar, como uma
radicalizao, isto , uma extenso e aprofundamento do Estado-protetor clssico. Esta radicalizao
se efetua a partir do fim do sculo XVIII, sob o efeito do movimento democrtico e igualitrio. A
proteo da propriedade privada e da vida pelo Estado estende-se a novos direitos. O artigo 21 da
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, afirmar, por exemplo: Os auxlios pblicos so
uma dvida sagrada. A sociedade deve subsistncia aos cidados infelizes, seja proporcionando-lhes
trabalho, seja assegurando meios de existncia queles que no tm condies de trabalhar. Os
direitos econmicos e sociais aparecem como um prolongamento natural dos direitos cvicos. Se o
verdadeiro cidado tem de ser proprietrio, preciso tornar quase-proprietrios todos os cidados
que no o sejam, isto , instituir mecanismos sociais que lhes dem o equivalente de tranqilidade e
de segurana que a sociedade garante.
110

70

organizao do trabalho, com a conseguinte eroso das funes do Estado113. As


polticas pblicas consistem em instrumentos estatais de interveno na economia e
na vida privada, consoante limitaes e imposies previstas na prpria Constituio,
visando assegurar as condies necessrias para a consecuo de seus objetivos, o
que demanda uma combinao de vontade poltica e conhecimento tcnico114.
Comparato recorda que

a orientao finalstica da ao governamental, em que pese s


proclamaes ideolgicas dos defensores do mercado livre, existe at
mesmo nos Estados mais fundamente marcados pelo neoliberalismo
triunfante. Basta lembrar que hoje unnime o reconhecimento, entre os
economistas liberais, de que toda a poltica econmica estatal deve orientarse para a realizao das quatro metas constitutivas do chamado
quadriltero mgico: a estabilidade monetria, o equilbrio cambial, o
crescimento constante da produo nacional e o pleno emprego115.

Os direitos sociais surgem como decorrncia dos movimentos revolucionrios


de 1848, a partir de conseqncias prticas do socialismo utpico, sendo que a
Constituio francesa de 1848 j previa alguns direitos de natureza social, tais como

113

FLORES, Joaquin Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de resistncia.


Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 44,
ano XXIII, p. 9-30, jun. 2002. SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado social de Direito, a proibio de
retrocesso e a garantia fundamental da propriedade. Revista de Direito Social, n. 2, So Leopoldo:
Notadez, 2001. p. 29. O autor analisa a importncia dos mecanismos de proteo social e o
desenvolvimento da matria levado a efeito pelo Tribunal Constitucional alemo, atravs da
concretizao dos princpios da proteo ao patrimnio, confiana do cidado, proteo da
dignidade da pessoa humana e aplicao do princpio da proporcionalidade, ressaltando, contudo, que
a proteo outorgada pela Constituio brasileira de 1988 foi mais abrangente que a proteo outorgada
pela Constituio alem, a qual no faz referncia expressa aos direitos fundamentais sociais.
114
GOUVA, Ronaldo Guimares. Op. cit., p. 63.
115
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun. 1998, p. 43.

71

o direito ao ensino primrio gratuito, educao profissional e igualdade das


relaes entre patro e empregado116.
J nos Estados Unidos somente a partir do processo de reconstruo do
capitalismo, dentro do perodo histrico que coincide com a adoo do chamado
New Deal se pode falar em uma verdadeira interveno estatal planejada na
economia acompanhada de forte inverso de recursos do Estado em servios
sociais de molde a romper com um processo de estagnao econmica de
conseqncias sociais desastrosas. O capitalismo precisava provar, a partir de uma
de suas convulses, que tinha condies de subsistir nos moldes preconizados por
Keynes, sendo que a experincia bem-sucedida foi novamente aplicada na Europa
devastada pela segunda guerra mundial. Assim, o Estado intervencionista no uma
concesso do capital, mas a nica forma de a sociedade capitalista preservar-se,
necessariamente mediante empenho na promoo da diminuio das desigualdades
socioeconmicas117. Bolzan de Morais lembra que a atuao estatal em muitos
setores significou tambm a possibilidade de investimentos em estruturas bsicas
alavancadoras do processo produtivo industrial118, ou seja, que a par da prestao
de servios sociais a interveno do Estado criou as condies bsicas de
desenvolvimento econmico. O Estado constitucional reclama para si a atribuio de

116

FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: a responsabilidade do administrador e


o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 31.

117

SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as


polticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998. p. 45. Sobre
o tema, o autor recorda (p. 47) que so trs os elementos estruturais do Welfare State: 1) a
concepo de instituies previdenciais; 2) a noo de Estado-nao com a funo de promover a
solidariedade nacional; 3) o seguro social integrado a um esquema de administrao de risco
orientado para um futuro aberto. Para o autor, diferena do Estado social, o Welfare State o
resultado de uma sociedade capitalista que se organiza em torno do contrato de trabalho.

72

agir de forma positiva, alterando as condies materiais originrias de seus cidados,


de molde a garantir igualdade real de oportunidades, atravs da atuao dos rgos
da Administrao Pblica. Surge, neste novo contexto, a Constituio de Weimar de
1919 a qual, segundo Perez Luo (...) tem sido, durante muito tempo, o texto
inspirador das cartas constitucionais que pretenderam conjugar em seu sistema de
direitos fundamentais as liberdades com os direitos econmicos, sociais e
culturais119. Com o advento e afirmao do Estado Social de Direito, j em meados
do sculo XX, cujo compromisso social comeou a superar as simples promessas de
bem-estar geral - passando a dar-lhes alguma concretizao - as normas
programticas comeam tambm a afirmar, cada vez mais, o seu carter
vinculativo120.
A emergncia do Estado Social, j no incio do sculo XX ir demarcar a
transio de um modelo de Estado Moderno para uma concepo contempornea de
Estado, segundo a qual este assumir um papel funcional no sentido de concretizar
direitos que surgem da luta proletria. Este compromisso social, como ressalta Paulo
de Tarso Brando, que ir permitir a integrao da sociedade poltica com a
sociedade civil121. Esta natureza finalstica do Estado Social, como bem ressalta

118

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao


espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 35.
119
LUO. Antonio E. Perez. Los Derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 40. O
autor recorda, inclusive, que A Constituio do Mxico de 1917 pode ser considerada como a
primeira tentativa de conciliar os direitos de liberdade com os direitos sociais, superando, assim, os
plos opostos do individualismo e do coletivismo. Todavia, sem dvida, o texto constitucional mais
importante, e o que melhor reflete este novo estatuto dos direitos fundamentais no trnsito do Estado
liberal ao Estado social de Direito, a Constituio alem de Weimar de 1919.
120
CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Discricionariedade administrativa no Estado Constitucional
de Direito. 1. ed., 4. tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 88.
121
BRANDO, Paulo de Tarso. Op. Cit. p. 41.

73

Bolzan de Morais122, que vai permitir uma maior interveno do Estado na


economia, algo inconcebvel nos moldes do liberalismo clssico, com o que o Estado
passa a atuar de forma marcante em setores estratgicos da economia
ambicionando uma melhoria das condies de vida das classes menos abastadas123.
Neste sentido, o Estado Social surge como uma resposta s deficincias
crnicas geradas pelo modelo de Estado mnimo, com especial nfase nas precrias
condies da classe trabalhadora e no investimento massivo na economia, por parte
do Estado, que ir acompanhar o final da segunda guerra mundial e o transcurso da
guerra fria. Neste quadrante, as Constituies brasileiras de 1937 e 1946 iro
consignar inmeras disposies segundo as quais o Estado assume um carter
finalstico, teleologicamente vocacionado ao atendimento de demandas sociais, com
sensvel reduo da soberania que at ento se emprestava ao conceito de
propriedade privada. J no final do sculo XX surge o Estado Democrtico de Direito,
o qual assume a incumbncia de equilibrar a funo concretizadora dos direitos
sociais com o desenvolvimento econmico nacional, implementando condies de
efetiva participao da sociedade no processo de tomada de decises polticas.

1.3 O ESTADO CONSTITUCIONAL


O Estado Democrtico de Direito pode ser reputado como um modelo que
representa uma sensvel evoluo em face dos modelos de Estado Liberal e Social,
122

MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao


espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 34.
123
No se pode olvidar, neste sentido, a importncia histrica do movimento socialista, com especial
nfase na Declarao Russa dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de 4 de janeiro de 1918.

74

j que congrega em torno de seu ncleo princpios de proteo da liberdade humana


tradicionalmente vinculados ao liberalismo com princpio de justia social, os
quais correspondem s ambies preconizadas pelo Estado Social. Nasce, portanto,
a partir da insuficincia crnica do modelo liberal, ante a excluso social que cresce
nas sociedades ps-industriais, bem como pela rejeio de um modelo de Estado
Social que venha limitar, em demasia, a expanso do capital. Agrega, em seu eixo,
duas idias de capital importncia, quais sejam, a proteo de uma concepo
substancial de democracia segundo a qual os direitos fundamentais devem ser
concretizados pelo Estado com a liberdade de mercado em setores estratgicos da
economia, a partir das diretrizes fixadas na Constituio Federal.

1.3.1 O papel da Constituio na vida poltica do Brasil

A sociedade brasileira contempornea se estrutura a partir de um aparato


estatal, cujos limites de atuao so previamente demarcados pela Constituio, a
qual assina aos Poderes constitudos a tarefa de criar as condies de possibilidade
de convivncia de valores que correspondem a uma sociedade plural. Neste sentido,
a Constituio de 1988 compreende as relaes entre poltica, moral e direito como o
universo que ir fundir a sociedade democrtica brasileira no respeito pluralidade
de valores e aos procedimentos que asseguram o exerccio compartilhado do poder
poltico. Superado o modelo de concentrao administrativa e centralidade orgnica
do poder poltico, a Constituio passa a ser concebida como uma estrutura dotada
de ductilidade, ou seja, da capacidade de congregar em seu interior valores e

75

princpios plurais que no assumem uma conotao absoluta, mas que tero seu
papel definido a partir de uma interpretao judicial aberta124.
A Constituio assume um papel de grande significado na vida poltica brasileira
quando se considera que (1) nela se encontram encartados os limites da atividade do
legislador e, portanto, os pressupostos de validade das normas editadas numa dada
comunidade jurdica; (2) nela se encontram positivados os direitos fundamentais,
sociais e individuais, oponveis em face do Estado e do particular, bem como as formas
de interveno na economia; (3) nela se encontram descritos os objetivos do Estado,
bem como os valores fundamentais em torno dos quais gravita a nao; (4) nela se
encontram pormenorizadas as reas de atribuio da cada pessoa poltica, bem como
se detalham as competncias administrativas do Estado; e (5) nela se encontram
descritos os mecanismos de aquisio, exerccio e perda do poder poltico.
Considerando-se esta sua peculiar natureza, possvel afirmar que se trata de um
documento no qual esto fixadas as decises fundamentais da nao acerca da forma
do exerccio do poder poltico, sua aquisio e limites, bem como sua ideologia125.

1.3.2 Limitao da atividade do Poder Legislativo

124

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 14.
125
Comoglio sustenta que, sem dvida, a Constituio representa a institucionalizao de uma
ideologia (ou de um compromisso entre ideologias) historicamente justificvel. (COMOGLIO, Luigi
Paolo. La garanzia costituzionale dellaazione ed il processo civile. Padova: Casa Editrice Dott.
Antonio Milani, 1970. p. 31.

76

Ao definir limites atividade legislativa, a Constituio assegura que seus


valores sero concretizados nas diversas normas editadas, alm de garantir as
prerrogativas polticas outorgadas s diversas funes do Estado, que tm por
escopo a concretizao dos objetivos preconizados pela Constituio. Os atos que
se revelarem incompatveis com os objetivos previstos no art. 3 da Constituio de
1988 constituir-se-o um desvio condenvel do poder poltico, de modo que a prpria
Constituio se encarregar de sancionar estas condutas. No tocante ao legislador, a
principal sano a declarao da nulidade da lei editada que ambicione atingir
finalidades diversas das previstas na Constituio. Os instrumentos de que dispe o
legislador para concretizar estes objetivos no ocupam zona de absoluta
discricionariedade legislativa. Muito ao contrrio, o ato legislativo por excelncia a
lei plenamente sindicvel atravs de um exame de compatibilizao com a
Constituio Federal. Deve existir, portanto, uma correspondncia entre o objetivo
que o constituinte pretendeu e aquele almejado pelo legislador. Neste contexto, a
atividade legislativa pode assumir como finalidade direta um objetivo constitucional,
como, por exemplo, erradicar a pobreza atravs de um programa estatal de
interveno e assistncia social. um objetivo que tambm pode ser alcanado de
forma indireta; normalmente o legislador edita uma lei visando atingir um objetivo
constitucional de forma mediata, como, por exemplo, quando, com o intuito de
erradicar a pobreza, concede benefcios fiscais s empresas que instalem suas
sedes em regies menos assistidas do pas. Em ambos os casos, o objetivo
declarado do legislador coincide com o objetivo preconizado pelo constituinte.
Todavia, a escolha do melhor instrumento legislativo espao reservado a uma

77

deciso poltica, passvel de reviso, unicamente, por um rgo de controle, quando


os meios se revelarem manifestamente incompatveis com os fins, podendo-se falar
nestes casos em juzo de proporcionalidade.
A limitao da atividade do legislador visa garantir, portanto, que os objetivos
previstos na Constituio iro se sobrepor aos objetivos especficos dos grupos
polticos que litigam pela ocupao de espao no cenrio do pas. Os que foram
preconizados pelo constituinte brasileiro, por exemplo, dificilmente deixaro de
compor o programa de qualquer partido brasileiro, motivo pelo qual o conflito no
est no modelo de Estado ideal, mas sim, nos instrumentos escolhidos para o
alcanar os objetivos da Constituio.

1.3.3 Positivao dos direitos e garantias fundamentais

A Constituio tambm assume uma importante funo poltica no Estado


contemporneo quando inscreve os direitos e garantias fundamentais como clusula
de barreira da atividade legislativa, visando sua efetiva proteo. Especialmente
aps a Segunda Guerra Mundial, os pases da Europa continental que possuam
uma Constituio estritamente normativa, passaram a erigi-la como um importante
sistema de valores da Nao, intocveis pela atividade do legislador ordinrio. As
cortes constitucionais passam a figurar como indispensvel instrumento de proteo
dos valores transcendentais da Nao, motivo pelo qual suas atribuies so

78

ampliadas126, de forma considervel, na tutela dos direitos fundamentais.


Constituio conferida uma funo normativa do Estado e da sociedade. A
insero dos direitos fundamentais sociais e individuais no bojo da Constituio,
convm esclarecer, assegura a oponibilidade e, portanto, a justiciabilidade destes
direitos subjetivos pblicos face ao Estado e ao particular. A Constituio brasileira
de 1988 prdiga em enumerar estes direitos e garantias fundamentais, de modo a
conferir a maior amplitude possvel s expectativas dos cidados brasileiros.
Todavia, estes direitos subjetivos pblicos diante de seu alcance constitucional
s so concretizveis de modo tpico e pragmtico, pois geralmente surgem conflitos
entre os diversos direitos, no se podendo falar em sua relativizao, seno no caso
concreto. A inscrio destes direitos fundamentais remonta a uma inspirao liberal
que consiste na efetiva proteo do cidado em suas relaes com o poder do
Estado, colocando-o a salvo dos desvios do sistema poltico127.

1.3.3.1 Os direitos fundamentais nas Constituies contemporneas

126

Bachof recorda que a ampliao da competncia das Cortes Constitucionais se deve


desconfiana alimentada contra a atividade legislativa, na medida em que o facto de haver sido
justamente um acto do legislativo a chamada lei de autorizao que desarticulou (aus den Angeln
gehohen hat) definitivamente, e sob uma aparncia de preservao da legalidade, a Constituio da
Repblica de Weimar pode ter contribudo para dotar o Tribunal Constitucional Federal, como guarda
da Constituio, de poderes extraordinariamente amplos precisamente face ao legislador. (BACHOF,
Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M. Cardoso da Costa.
Coimbra: Atlntida, 1977. p. 12)
127
Loewenstein recorda que todos os sistemas polticos esto montados necesariamente sobre
determinadas instituies e ideologas (...) as ideologas so as cristalizaes dos valores mais
elevados em que cr uma parte predominante da sociedade (trad. livre) (LOEWENSTEIN, Karl.
Teoria de la Constitucin. Traduccin por Alfredo Gallego Habitarte. Barcelona: Ariel, 1970. p. 30)

79

O constitucionalismo moderno est geneticamente ligado tutela dos direitos


humanos, os quais, uma vez positivados, passam a denominar-se direitos
fundamentais128. Para Habermas, por exemplo, a idia dos direitos humanos e a da
soberania do povo determinam at hoje a autocompreenso normativa de Estados
de direito democrticos129. Os direitos fundamentais se confundem, neste sentido,
com a prpria histria do constitucionalismo moderno, na medida em que o Estado (e
a Constituio) passa a ser concebido em sua funo instrumental de proteo dos
direitos fundamentais em face do poder poltico. O Estado liberal surge,
historicamente, com a finalidade concreta de proteger os direitos fundamentais
baseados na liberdade humana e que podem ser exercidos de forma independente
dos demais cidados em face do Estado, constituindo-se em justificao racional do
Estado moderno130.
A positivao de uma gama de valores egressos da filosofia jusnaturalista131
marca o nascimento do Estado moderno, assentado no movimento constitucionalista.

128

Bachoff sustenta a declaratividade dos direitos fundamentais no bojo da lei fundamental alem, na
medida em que tal incorporao (pelo constituinte) no cria direito, mas, antes, o reconhece.
(BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Atlntida, 1977. p. 45)
129
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p. 128.
130
CORTINA. Adela. Derechos Humanos y Discurso Poltico. In: ARNAIZ, Graciano Gonzlez (Org.).
Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Madrid: Tecnos, 1999. p. 3655, p. 44.
131
Cappeletti recorda que, no entanto, tambm no h dvida de que o passo definitivo na direo
daquilo que chamei positivao do direito natural que, a meu ver, representa um dos fatores
fundamentais que caracterizam o pensamento e a realidade jurdica da poca atual ser dado a
partir das modernas Constituies rgidas, do moderno constitucionalismo que se inicia, como j
reconheci, com a Constituio dos Estados Unidos. O passo definitivo ser dado, em suma, por
aquelas Constituies que, por um lado, afirmaro como preceitos de Direito Constitucional positivo os
princpios naturais e os direito inatos, e, por outro lado, oferecero uma garantia efetiva de concreta
aplicao daqueles princpios e de concreta tutela daqueles direitos: uma garantia, por conseguinte,
de no-aplicao das leis que contrastarem com o preceito constitucional em que se contm uma
espcie de vontade permanente do povo, enquanto, ao invs, nas leis ordinrias h apenas uma
vontade transitria e temporria. (CAPPELETTI, Mauro. O Controle judicial de constitucionalidade

80

Os direitos fundamentais, at ento segregados no mbito das relaes entre o


Monarca e as entidades polticas representativas do poder feudal na Idade Mdia,
transitam da esfera privada para um espao pblico conformado por uma nova
dinmica poltica, segundo a qual o poder instaurado pela soberania popular. O
iluminismo transcende, assim, as fronteiras da filosofia e passa a formular as bases
do Estado racional, atravs da obra filosfica de contratualistas como Hobbes,
Rousseau, Locke e Montesquieu. Os direitos fundamentais passam a ser
universalmente declarados como um status jurdico inerente condio dos cidados,
atravs dos quais a burguesia consolidar as bases do liberalismo econmico e da
fora vinculante dos contratos e da lei, a partir de uma concepo funcional da
liberdade humana. Os direitos fundamentais so, portanto, os direitos de liberdade,
os primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional os direitos civis e
polticos que, em grande parte, correspondem, por um prisma histrico, quela fase
inaugural do constitucionalismo do Ocidente132. A positivao dos direitos
fundamentais se traduzir, por conseguinte, em um verdadeiro ncleo de legitimidade
dessas Constituies contemporneas, representando uma ponte entre o direito e a
moral133.

das leis no direito comparado. 2. ed. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 1984. p. 56)
132
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p.
563.
133
Garzn Valds sustenta que O critrio de universalidade est estreitamente vinculado com a
exigncia de racionalidade. Os argumentos que se aduzem para justificar uma norma moral tm que
ser racionalmente acessveis, tm que oferecer razes-ponte, que permitam ser utilizadas e
compreendidas por todos aqueles que desejem argumentar moralmente. (Cf. GARZN VALDS,
Ernesto. Derecho y Moral. In: GARZN VALDS, Ernesto; LAPORTA, Francisco J. El derecho y la
justicia. Madrid: Trotta, 1996.p. 387-421, p. 419, trad. livre)

81

A grande maioria dos pases ocidentais contemporneos positivou, em suas


respectivas Constituies, um rol de direitos e garantias fundamentais, de carter
permanente, os quais sintetizam importante parcela da filosofia que preside suas
democracias. Assegura-se aos cidados um ncleo intangvel de direitos que cresce
na exata medida do aumento da complexidade das sociedades ps-industriais, para
hoje abarcar direitos de participao efetiva na vida poltica do pas, direitos de
proteo a bens coletivos, direitos culturais etc. Os direitos fundamentais encarnam
exigncias morais importantes, mas exigncias que pretendem ser reconhecidas
como direitos oponveis aos poderes pblicos, pois, muito embora sejam obra do
poder poltico, pretendem, exatamente, limitar este poder134. O prprio conceito
tradicional de soberania do Estado contemporneo passa a ser interpretado a partir
de um carter universalizante dos direitos fundamentais, do que decorre a criao de
instncias supra-nacionais diretamente encarregadas de assegurar sua efetiva
proteo135.
De acordo com Carlos Velloso, os direitos fundamentais previstos na
Constituio brasileira de 1988 so de trs ordens:

direitos e garantias expressos, isto , escritos na Carta, direitos e garantias


decorrentes do regime e dos princpios adotados na Constituio, assim
direitos e garantias implcitos, e direitos e garantias decorrentes dos tratados
internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte136.
134

PRIETO SANCHS, Luis. Derechos Fundamentales. In: GARZN VALDS, Ernesto; LAPORTA,
Francisco J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 501-510, p. 502.
135
FERRER LlORET, Jaume. Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos.
Madrid: Tecnos, 1998, p. 440.
136
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A evoluo da interpretao dos direitos fundamentais no
Supremo Tribunal Federal. In: _______. Jurisdio Constitucional e direitos fundamentais no
Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 347.

82

Os direitos humanos, neste contexto, assumem um carter universalista,


especialmente a partir da Revoluo Francesa, baseados, fundamentalmente, num
jusnaturalismo de cunho racional. As limitaes liberdade, vida e patrimnio do
indivduo passam a se constituir no ncleo de uma filosofia funcionalmente vinculada
expanso comercial, sendo certo que os direitos fundamentais se constituem em
direitos humanos j positivados no texto da Constituio137. Em outras palavras, os
direitos fundamentais so a positivao dos direitos humanos no bojo do
ordenamento de uma determinada nao, sendo que somente uma Carta que
contenha a proteo de direitos humanos, atravs de sua positivao, pode ser
reputada verdadeira Constituio138.
importante insistir no fato de, no modelo brasileiro, o direito a uma existncia
digna ser constantemente reforado pela necessidade de prestaes positivas,
atravs de servios custeados pelo prprio Estado, j que grande a gama de
pessoas que vivem em condies de hipossuficincia econmica. Sob este enfoque,
avulta de interesse o modelo econmico adotado por uma determinada Nao, na
medida em que esta opo implicar alterao substancial do modelo de prestao

137

Cf. PREZ SNCHEZ, Guilhermo .. Derechos Humanos y comunismo. Madrid: Arco/Libros SL,
1999. p. 21.
138
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas caractersticas. Cadernos de
Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29. p. 55-65, out./dez. 1999. A
inter-relao dos direitos fundamentais indica que eles interagem, influenciando-se reciprocamente e
devendo ser sopesados por ocasio de concorrncia ou coliso entre si. H mtua dependncia entre
os direitos fundamentais porque o contedo de certos deles vincula-se aos de outros,
complementando-se os diversos direitos fundamentais, e uns mostrando-se como desdobramento de
outros. (p. 58)

83

de servio social aos cidados do pas139. Muito embora a globalizao econmica


implique a adoo de modelos sociais recessivos com declarado menoscabo da
situao dos pases em desenvolvimento (periferia), convm ressaltar que a
dignidade humana uma conquista da humanidade, no podendo ser reduzida em
suas projees sociais. A tutela dos direitos fundamentais no se d, todavia,
somente atravs da utilizao do aparato formal e burocratizado no interior do
Estado, pois seu contedo tambm depende de prticas dinmicas desenvolvidas no
seio da prpria sociedade.
A doutrina, ao abordar a importncia dos direitos fundamentais, menciona que
eles operam, portanto, como princpios reguladores de prticas sociais,
definindo as regras das reciprocidades esperadas na vida em sociedade
atravs de atribuio mutuamente acordada (e negociada) das obrigaes e
responsabilidades, garantias e prerrogativas de cada um140.

A adeso das sociedades contemporneas a uma pauta fundada nos direitos


fundamentais resulta de uma ampliao do discurso solidarista, o qual se contrape
s prticas funcionalistas do mercado, ancoradas exclusivamente na proteo do
consumidor.

1.3.3.2 Caractersticas dos direitos fundamentais

139

Marn recorda que cabe concluir que o homem, enquanto ser social temporal, necessita para sua
realizao perfectvel do desenvolvimento de seu entorno societrio. Se o desenvolvimento de um
povo no somente se impossibilita mas que tambm se inverte, isto , se relega este povo a nveis de
subsistncia prprios de etapas pretritas, no que se refere economia, se est infringindo
seguramente um dano irreparvel ao conjunto dos homens que integram este povo e se est
negando, seguramente tambm, o direito fundamental dos povos de determinar livremente seu
destino a partir do momento em que se limita o direito dos mesmos de dispor de seu tempo histrico.
(PELEZ MARN, Jos Manuel. Globalizacin, Justicia Social Internacional y Desarrollo. In: La
Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los Cincuenta Aos de la Declaracin
Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p. 113-128, p. 126, trad. livre)

84

Os direitos fundamentais, de uma maneira geral, apresentam caractersticas


que os distinguem dos demais, dentre os quais a universalidade na sua proteo,
sua aplicabilidade imediata, bem como a reciprocidade existente entre eles e,
finalmente, sua ambio perenidade. Muito embora se mencione a universalidade
dos direitos fundamentais, parece mais correto falar em universalidade da proteo
dos direitos fundamentais, na medida em que sua extenso varia de modelo a
modelo, de Nao a Nao141. Ela tambm significa a possibilidade jurdica de sua
oponibilidade aos particulares. Os direitos fundamentais foram originalmente inscritos
nas Constituies como forma de declarar a existncia de limites da interveno do
Estado na sociedade civil, mas atualmente prevalece um entendimento mais amplo
de seu significado, que abrange a vinculao de todos os particulares sua fora
normativa. Neste sentido, Samantha Dobrowolski sustenta que

embora deva prevalecer a liberdade nas relaes particulares entre iguais,


deve-se admitir uma eficcia direta e irradiante dos direitos fundamentais no
mbito privado, na medida em que as normas de direito privado no podem
contrariar o contedo dos direitos fundamentais, os quais devem ser
considerados na interpretao daquelas, inclusive na determinao material
dos conceitos indeterminados e das clusulas abertas142.

140

CENCI, Daniel; BREUNIG, Eltor; GESTA LEAL, Rogrio. As relaes entre os Poderes locais como
base de sustentao poltica. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas:
Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. 3 v., tomo 2, p. 597-624, p. 618.

141

Sobre o carter universal dos direitos humanos: SOUSA SANTOS, Boaventura de. As Tenses
Modernidade. Revista Cidadania e Justia, Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Rio
Janeiro, v. 5, n. 10, p. 74-90, 1 sem. 2001. sabido que os direitos humanos no so universais
sua aplicao. Atualmente, so consensualmente identificados quatro regimes internacionais
aplicao dos direitos humanos: o europeu, o interamericano, o africano e o asitico. (p. 80)

da
de
na
de

85

A ambicionada universalidade dos direitos fundamentais, todavia, est


diretamente ligada ao modelo econmico adotado por determinada Nao143, motivo
pelo qual se fala de instrumentos internacionais de proteo dos direitos humanos
que orientariam os respectivos sistemas nacionais como uma garantia de todos.
Lloret, por exemplo, defende uma postura intervencionista no Estado descumpridor
do dever de tutela dos direitos humanos, estabelecendo, inclusive, requisitos prvios
interveno, tais como a existncia de uma violao grave, uma situao de
urgncia, o esgotamento de outros meios de proteo sem sucesso, a
proporcionalidade entre o uso da fora e os objetivos perseguidos, o carter limitado
no tempo da operao, bem como a informao imediata ao Conselho de Segurana
ou organismo regional competente144.
A peculiar natureza dos direitos fundamentais impe ao intrprete constitucional
a adoo de critrios que assegurem a unidade estrutural e lgica da Constituio na
perspectiva da proteo da dignidade da pessoa humana145 e da cidadania. Sobre o
tema, Jorge Miranda destaca que146

142

DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Aspectos gerais da eficcia e da aplicabilidade das normas


constitucionais. Revista Seqncia (Revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC).
Florianpolis, ano XXI, n. 41, p. 33-66, dez. 2000, p. 57.

143

PREZ SNCHEZ, Guilhermo .. Op. cit., p. 21.

144

FERRER LlORET, Jaume. Responsabilidad internacional del Estado y Derechos Humanos.


Madrid: Tecnos, 1998.
145

Altemir ensina que O reconhecimento da universalidade dos direitos humanos mais alm de
qualquer diferena tnica, cultural, regime poltico ou desenvolvimento econmico, somente pode se
basear na dignidade humana, comum a todos os homens, que como proclama a Declarao Universal
em seu primeiro artigo, nascem livre e iguais em dignidade e direitos.(BLANC ALTEMIR, Antnio.
Universalidad, Indivisibilidad e Interdependencia de los Derechos Humanos a los Cincuenta Aos de
la Declaracin Universal. In: La Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los
Cincuenta Aos de la Declaracin Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p. 13-36, p. 14, trad. livre).

86

diversos dos conceitos indeterminados, mas pondo problemas algo


parecidos, so os conceitos pr-constitucionais ou exgenos (...) ora todos
os elementos e conceitos, uma vez situados em disposies da Constituio
formal, tm de ser entendidos em conexo com os demais e analisados
tendo em conta quer o seu originrio sentido quer o que lhe advm da sua
colocao sistemtica.

Alm das garantias acima mencionadas, as Constituies contemporneas


tambm

estabelecem

os

meios

atravs

dos

quais

estes

direitos

sero

assegurados147. A indivisibilidade dos direitos fundamentais, porque a garantia dos


direitos civis e polticos, condio para a observncia dos direitos sociais,
econmicos e vice-versa. Os direitos fundamentais compem, assim, uma unidade
indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catlogo de
direitos civis e polticos ao catlogo de direitos sociais, econmicos e culturais148.

1.3.3.3 Direitos fundamentais sociais

Os direitos sociais tm um custo que deve ser suportado pelo Estado, por
injuno direta da Constituio, razo pela qual o debate sobre sua efetividade passa

146

MIRANDA, Jorge. Direito fundamentais e interpretao constitucional. Revista do Tribunal


Regional Federal da 4 Regio. Porto Alegre, ano 9, n. 30, p. 23-34, 1998, p. 34.
147
Rothenburg sustenta que a conseqncia desta caracterstica a necessidade de previso de
mecanismos de garantia dos direitos fundamentais, do que decorre: (i) que a prpria Constituio
deve, alm de apontar os direitos, fornecer-lhes meios assecuratrios adequados; (ii) que tambm os
meios assecuratrios devem ser dotados de aplicabilidade direta ou imediata; (iii) que os meios
assecuratrios nunca podem, a pretexto de regular o direito constitucional, restringi-lo; (iv) que na
ausncia de previso de meios especficos, pode-se utilizar os meios ordinariamente previstos (por
exemplo, o procedimento judicial comum); (v) que os direitos fundamentais devem valer mesmo que
no estejam acompanhados de garantias jurisdicionais (no correlao necessria). (ROTHENBURG,
Walter Claudius. Op. cit., p. 61)
148
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade humana. Revista do Advogado.
So Paulo, AASP, v. 23, n. 70, p. 34-42, jul. 2003, p. 35.

87

pela discusso jurdica em torno das fontes de financiamento149. Para Sunstein e


Holmes, por exemplo, a adoo de um modelo de welfare em favor dos
necessitados no uma barganha entre ricos e pobres, como uma forma de
compensar os ltimos pelo tratamento desigual concedido pelas sociedades
capitalistas, mas um acordo intergeracional entre as classes mdias que aceitam
suportar os custos de programas sociais que venham a prestar assistncia aos
jovens e idosos. Bem por isto, concluem os autores, programas sociais que no
atinjam a classe mdia podem ser considerados como candidatos preferenciais a
cortes no oramento150.
O controle judicial das polticas pblicas , portanto, objeto de um debate de
ndole constitucional. Neste sentido, as Constituies contemporneas definem
claramente a finalidade do Estado a partir de uma concepo positiva, ou seja, de
que eles so imperfeitos mas aperfeioveis e que, portanto, o Estado, como fora
organizada de convivncia civil, no deve ser destrudo, mas conduzido plena
realizao de sua prpria essncia151. Incumbe-lhe, portanto, a tarefa de assegurar o
acesso dos cidados aos servios sociais essenciais para a sua sobrevivncia,
condicionando suas polticas s diretrizes normativas contidas na Constituio em

149

AGUILAR DE BEN, Jos Manuel. Derechos humanos e derechos econmicos e sociales. In: 50
aos de derechos humanos. Madrid: Editorial Fundamentos, 2000. p. 89.
150
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.
New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 211. Os autores entendem que os direitos sociais
devem ser tratados atravs do modelo clssico de direitos, porque visam, em ltima anlise, estimular
a cooperao social entre as classes. O mesmo argumento no pode ser utilizado no Brasil, j que
boa parte do oramento do Estado depende da cobrana de contribuies sociais suportadas por toda
a sociedade, atravs do repasse ao preo das mercadorias.
151
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 128.

88

sede de direitos fundamentais152. H uma parcela de doutrinadores que diverge,


contudo,

sobre

normatividade

dos

direitos

sociais

nas

Constituies

contemporneas, ou seja, sobre sua capacidade de serem oponveis, em juzo, pelos


cidados em face do Estado, j que sua eficcia depende da adoo de medidas
concretas, no s por parte do Executivo como do Legislativo153. O debate em torno
do tema pode ser imputado ao fato de que muitas das normas constitucionais que
outorgam direitos sociais direitos subjetivos pblicos decorrem de polticas
sociais e econmicas previstas de modo amplo em normas programticas. A
coincidncia histrica entre a previso de normas constitucionais que outorgam
esses direitos ao cidado e as normas programticas as quais condicionam a
atividade futura do Estado conduziu a ausncia de distino doutrinria entre
ambas154. Vasconcellos dos Reis adverte que a proximidade entre essas duas
classes de normas constitucionais as programticas e as definidoras de direito

152

Ferrajoli ensina que no mais o Direito que pode ser concebido como instrumento da poltica,
mas , ao contrrio, a poltica que deve ser assumida como instrumento atravs da atuao do Direito
e precisamente dos princpios e dos direitos fundamentais inscritos naquele projeto jurdico e poltico
que a Constituio. (FERRAJOLI, Luigi. Giurisdizione e Democracia. Revista da AJURIS
(Associao dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 75, v. 1, p. 419-435, ago.
1999, p. 421)
153
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-143. p. 129.
154
Dobrowolsk sustenta, ao tratar das normas que outorgam direitos sociais, que, Alm de estarem
vinculados s circunstncias socioeconmicas, do ponto de vista normativo-estrutural, os direitos
sociais prestacionais costumam ser classificados como normas eminentemente programticas, pois
necessitam, via de regra, de uma integrao legislativa. Isto se faz com que seja usualmente
positivados de modo vago e aberto, deixando-se ao legislador um livre e indispensvel espao de
conformao na sua atividade concretizadora, e alegando-se, ainda, que somente este, como agente
poltico, para tanto, dever decidir sobre a natureza da prestao reclamada e a medida de sua
realizao, em funo da necessria aplicao dos recursos pblicos a ela inerente.
(DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Aspectos gerais da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC),
Florianpolis, ano XXI, n. 41, p. 33-66, dez. 2000, p. 49)

89

sociais no se restringe, porm, coincidncia histrica, mas reside tambm, e


sobretudo, em sua ndole e desiderato155.
Neste contexto, por exemplo, Agustn Squella sustenta que os direitos
econmicos e sociais consistem em meras orientaes programticas e no podem
ser concebidos como verdadeiros direitos em sentido subjetivo156. As normas
programticas constantes da Constituio de 1988, todavia, apenas definem os
objetivos a serem alcanados pelo Estado brasileiro. Elas possuem uma alta
densidade normativa, na medida em que revogam as disposies em contrrio, alm
de limitarem a atividade legislativa sob o ponto de vista formal. Vasconcellos dos
Reis ensina que
reconhece-se s normas programticas como, alis, a quaisquer
indicaes de escopo contidas na Constituio ou em lei uma precisa fora
vinculante sobre a atividade administrativa do Estado: o ato administrativo
emanado com finalidade diversa pode ser anulado, porque viciado por
157
desvio de poder .

As normas programticas so endereadas a todos os representantes do


Estado brasileiro e vinculam at mesmo os particulares, pois tratam-se de objetivos
almejados pelo constituinte158 e so, portanto, um instrumento de normatizao
poltica da sociedade. Em decorrncia de sua adoo, passou-se a falar da natureza

155

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do


Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 45.
156
SQUELLA, Agustn. Democracia y Derecho. In: GARZN VALDS, Ernesto; LAPORTA, Francisco
J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 511-520, p. 518.
157
Idem, ibidem, p. 219.
158
Jos Afonso da Silva ensina, ao tratar das normas declaratrias de princpios programticos, que
so aquelas normas constitucionais, atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e
imediatamente, determinados intersses (sic), limitou-lhes a traar-lhes os princpios para serem
cumpridos pelos seus rgos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como
programas das respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado. (SILVA, Jos
Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1968. p. 139)

90

dirigente das Constituies contemporneas159. Estas normas programticas


consistem, em muitos dos casos, no resultado direto da natureza compromissria da
Constituio Federal de 1988, existindo uma relao direta entre a natureza destas
solues polticas e a proliferao desse tipo de norma160. J as normas
constitucionais que outorgam direitos subjetivos pblicos de contedo social e
econmico no podem ser consideradas verdadeiramente programticas, mas
normas dotadas de aplicabilidade imediata, nos termos do art. 5, 1, da CF/88. As
normas programticas so vazadas em princpios instituidores de deveres genricos
do Estado, tais como os deveres de proteo, dando ensejo situaes
juridicamente protegidas, no passveis de tutela judicial individual. Ao contrrio, no
segundo caso (direitos subjetivos pblicos e interesses objetivamente protegidos),
no existe margem de discrio, por parte do Estado, no momento de sua
implementao, uma vez que o prprio constituinte limitou, de forma drstica, a
escolha dos meios atravs dos quais as polticas pblicas sero implementadas,
definindo o contedo e a forma como os programas sero executados, a fonte de seu
financiamento, bem como o momento de sua implementao161.

1.3.4 Fixao de objetivos do Estado

159

Canotilho recorda que A idia de programa associava-se ao carcter dirigente da Constituio. A


Constituio comandaria a aco do Estado e imporia aos rgos competentes a realizao de metas
programticas nela estabelecidas. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 217)
160
Ao tratar do carter compromissrio da Carta portuguesa de 1976, Canotilho recorda que O
carcter compromissrio da Constituio de 1976 representa uma fora e no uma debilidade. Mesmo
quando se tratava de conflitos profundos (deep conflict), houve a possibilidade de se chegar a bases
normativas razoveis. (Idem, ibidem, p. 218)
161
Como, por exemplo, o art. 208 da CF/88: O dever do Estado com a educao ser efetivado
mediante a garantia de: (...) II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito.

91

O fato de a Constituio encartar os objetivos do Estado constitui-se numa


garantia de que todos os cidados, incluindo a administrao pblica, concordam
sobre os pontos bsicos dos fins almejados. Sem este concerto prvio, a maioria das
aes governamentais estaria dirigida a objetivos aleatrios, adstritos aos programas
dos partidos que participam da vida poltica do pas. Dentro deste modelo
essencialmente finalstico, a atuao coordenada dos diversos rgos do Estado se
revela de capital importncia. No intuito de evitar a indesejvel superposio de
funes, o constituinte brasileiro fez inscrever, no bojo da Constituio de 1988, os
diversos rgos estatais. Atentando para o grau de especialidade exigido em cada
uma das principais funes, insere-os no contexto dos poderes da Repblica. A
repartio de funes tambm assegura a estabilidade poltica dentro do Estado
constitucional, na medida em que a partio racional de competncias tem por fito
elidir conflitos negativos e positivos em face de uma tarefa imposta pela Constituio.
1.3.5 A importncia dos princpios constitucionais no Estado Democrtico de
Direito

Na concepo tradicional de Kelsen, os princpios constitucionais no


parecem ter maior relevo162:

162

Amaral Jnior recorda que Em Kelsen, no interessa ao Direito se uma norma verdadeira ou
falsa, boa ou m, mas to-somente se ela vlida ou invlida. O nico juzo de valor admitido por
Kelsen a compatibilidade das condutas humanas s normas, e destas com as normas superiores.
(AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Do Positivismo Jurdico Democracia em Kelsen. Revista
Jurdica Virtual, n. 5, set. 1999. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 21 mar. 2004).
Celso Bastos ensina que Os princpios constitucionais so aqueles que guardam os valores
fundamentais da ordem jurdica, muito embora no tenham como objetivo regular situaes
especficas. Tendem generalidade. Os princpios conseguem alcanar toda a ordem jurdica da
Constituio, na medida em que perdem sua densidade semntica. O que o princpio perde em carga

92

enquanto cabe Constituio o pesado encargo de regular o procedimento


da criao das leis, seu contedo, porm, s determinado em muito
pequena medida, sendo tarefa da legislao, do mesmo modo, a produo e
a determinao do contedo dos atos judiciais e administrativos163.

Do ponto de vista tradicional do positivismo jurdico, os princpios


desempenham apenas uma funo supletria, integrativa ou corretiva das normas
jurdicas164. O genial sistema concebido por Kelsen no resolve e nem tinha esta
ambio a questo da legitimidade da norma fundamental, na medida em que este
assunto estava, segundo o autor, reservado poltica e no ao Direito enquanto
cincia normativa, pois os valores contidos numa Constituio deveriam estar
traduzidos em regras jurdicas (de estrutura e de produo)165. Todavia, os valores e
princpios contidos em uma Constituio so especialmente importantes quando se
considera que conferem legitimidade material s regras infraconstitucionais, orientam

normativa ganha em carga valorativa. (BASTOS, Celso. Hermenutica e interpretao


constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 143). Suzana de Toledo Barros sustenta que
a diferenciao entre os princpios e as regras jurdicas, considerando que, muito embora ambos
possam ser tomados na acepo ampla de normas jurdicas, constituem-se em elementos
diferenciados pela densidade qualitativa das expresses. Enquanto os princpios apresentam um
maior grau de abstrao, em relao s regras jurdicas, inclusive com maior grau de
determinabilidade em relao ao caso concreto, as regras jurdicas trazem consigo a deciso definitiva
sobre uma conduta imperativa. Os princpios, portanto, quando da ocorrncia de entrechoque, devem
observar uma ordem de precedncia, no havendo, desta forma, anulao de um princpio por outro
mormente em se considerando os direitos fundamentais. (BARROS, Suzana de Toledo. O princpio
da proporcionalidade e o controle da constitucionalidade das restritivas de direitos
fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p. 35)
163
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 104.
Verso condensada.
164
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p.
117.
165
Garcia aponta a ausncia da discusso sobre a legitimao das Constituies normativas como um
processo histrico que culminou com os movimentos totalitrios. A lei passa a encontrar a sua
coerncia interna, a sua justia intrnseca, no simples fato de ser norma reguladora de
comportamentos humanos, divorciando-se de contedos ou adaptando-se a todos os que cumpram o
desgnio regulador. A Constituio, a lei das leis, no foge lgica e perde o sentido mgico,
simultaneamente inquietante, que adquirira nas revolues liberais. (GARCIA, Maria da Glria
Ferreira Pinto Dias. Constituio ex machina. Revista Jurdica Virtual, n. 5, set. 1999. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 fev. 2003)

93

94

variedade de conceitos jurdicos indeterminados169, tais como a moralidade


administrativa (CF/88, art. 37, caput), dos quais decorre a necessidade de adoo de
uma interpretao finalstica.
A textura aberta dos valores permite que os grupos polticos que litigam no
interior do Estado utilizem-se de argumentos constitucionais para fundamentar as
bases de um discurso democrtico. Estes valores se expressam atravs dos
princpios constitucionais, os quais se apresentam como proposies jurdicas
concretas sobre o modo como os valores devem ser protegidos. Para Ronald
Dworkin, princpio um padro que deve ser observado, no porque v promover
ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas
porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da
moralidade170. Os princpios so imposies dirigidas aos intrpretes da Constituio
que no esto adstritos a uma atividade meramente subsuntiva, j que este
importante espao ser preenchido pela vontade do aplicador.

169

COMOGLIO, Luigi Paolo. Op. cit., p. 15. A Constituio contm um complexo de normas
fundamentais, idneo, para traar as linhas-mestras do ordenamento; a formulao das normas
necessariamente sinttica e caracterizada freqentemente a partir da presena de proposies auto
e hetero integrveis (...) Formalmente, o fenmeno se manifesta na enunciao de conceitos
indeterminados, de conceitos-vlvula, de clusulas gerais, que reenviam a critrios meta-jurdicos a
completa determinao dos preceitos. (trad. livre)
170
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo de Nlson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 36. O autor recorda, inclusive (p. 39) que a diferena entre princpios jurdicos e
regras jurdicas de natureza lgica. Os dois conjuntos de padres apontam para decises
particulares acerca da obrigao jurdica em circunstncias especficas, mas distinguem-se quanto
natureza da orientao que oferecem. As regras so aplicadas maneira do tudo-ou-nada. Dados os
fatos que uma regra estipula, ento ou a regra vlida, e nesse caso a resposta que ela fornece deve
ser aceita, ou no vlida, e neste caso em nada contribui para a deciso. Em outra passagem (p.
42), o autor ensina que Os princpios possuem uma dimenso que as regras no tm a dimenso
de peso ou importncia. Quando os princpios se intercruzam (por exemplo, a poltica de proteo dos
compradores de automveis se ope aos princpios de liberdade do contrato), aquele que vai resolver
o conflito tem de levar em conta a fora relativa de cada um.

95

O preenchimento do contedo normativo destas imposies que determinam


o sentido e o alcance da interpretao constitucional deve ser feito a partir da
integrao da norma dentro do ambiente social, pois o sistema constitucional no
pode ser considerado normativamente fechado.
Os valores constitucionais, por sua vez, resultam da aspirao do constituinte
de sintetizar os elementos que conferem coeso comunidade jurdica, operando,
portanto, no nvel ontolgico. So limites negativos impostos comunidade jurdica,
pois nenhuma interpretao pode conduzir supresso de um valor fundamental da
Constituio ou de metas a serem atingidas. A interpretao dos princpios ,
portanto, teleologicamente orientada para a proteo dos valores constitucionais, o
que de modo algum representa uma hierarquizao a priori de valores171.
Neste contexto, os princpios constitucionais desempenham um importante
papel para o Direito, na medida em que conferem uma unidade interna ao sistema
jurdico, razo pela qual possvel falar em princpios axiologicamente orientados
pela Constituio172. Especialmente quando se considera a natureza heterognea da
171

Klaus Gnther, ao dissertar sobre os fundamentos da tica discursiva, recorda a importncia do


telos da vida boa na concepo de tica de Aristteles, especialmente no livro III da tica a
Nicmacos. A fundamentao filosfica do discurso jurdico, especialmente do discurso constitucional,
no pode obscurecer os fins a serem buscados por uma determinada comunidade jurdica, os quais
se encontram inscritos na Constituio, sem que isto implique conferir um carter meramente
funcional aos princpios constitucionais. A concretizao prtica dos princpios constitucionais se
constituem em finalidades autnomas, desde que se considere que expressam a realizao prtica
dos objetivos da nao. (GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral.
Traduo de Cludio Molz. So Paulo: Landy, 2004. p. 262)
172
FREITAS, Juarez. Os Atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princpios. Boletim
de Direito Administrativo. So Paulo, p. 324-337, jun. 1995. Freitas ensina que (p. 331) Por
princpio, entende-se o critrio ou a diretriz basilar do sistema jurdico, que se traduz numa disposio
hierarquicamente superior, em termos axiolgicos, em relao s normas, sendo linhas-mestras de
acordo com as quais se dever conduzir o intrprete, no caso o agente pblico, quando tiver de
aplicar as normas, entendidas estas como preceitos menos amplos e axiologicamente dependentes
daqueles. Sobre a importncia dos princpios na Constituio, ver: FREITAS, Juarez. A
interpretao sistemtica do Direito. 3. ed. rev. e amp. So Paulo: Malheiros, 2002.

96

Constituio brasileira de 1988 a qual congrega normas que conformam um Estado


neoliberal, com outras que impem forte interveno do Estado na economia o
intrprete constitucional deve buscar conferir-lhe a unidade lgica, a partir de um
entendimento da totalidade do fenmeno jurdico. Para Inocncio Mrtires Coelho,

os princpios possuem, igualmente, uma importante dimenso institucional


como fatores de criao e de manuteno da unidade poltica, na medida em
que, nos momentos constituintes, por exemplo, graas amplitude e
indeterminao do seu significado, eles viabilizam a celebrao de pactos de
convivncia sem os quais as disputas ideolgicas seriam interminveis e os
conflitos dela resultantes no permitiriam a promulgao consensual das leis
fundamentais173.

A aplicao dos princpios constitucionais, por sua vez, est condicionada


proteo da dignidade da pessoa humana, que conferir, por sua vez, a unidade
axiolgica ao ordenamento jurdico. A forma atravs da qual os valores so
expressos princpios constitucionais amplia o horizonte de compreenso da
Constituio, impondo ao intrprete a adoo de argumentos de ordem axiolgica,
especialmente na mensurao dos limites da atividade do legislador ordinrio174.
Com o ps-positivismo, dominante no constitucionalismo deste final de sculo XX,
reconhece-se, alm da normatividade dos princpios, a hegemonia normativa dos
princpios em relao s regras175. Os princpios operam, portanto, tambm no nvel
deontolgico, determinando de modo claro quais so os dados relevantes da

173

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris,
1997. p. 82.
174
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 1998. p. 1.234. O autor recorda os riscos de uma interpretao da Constituio conforme as
leis e no das leis conforme Constituio, na medida em que este postulado poderia conduzir a uma
legalidade da Constituio a sobrepor-se constitucionalidade da lei.
175
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2. ed. So
Paulo: Dialtica, 2004. p. 26.

97

aplicao, no sendo possvel conceb-los como meros mandatos de otimizao, j


que sua inobservncia resulta em inconstitucionalidade material.
Neste contexto, um dos princpios mais importantes, em sede de interpretao
da Constituio, o da unidade hierrquico-normativa, o qual significa que todas as
normas contidas numa constituio formal tm igual dignidade (no h normas s
formais nem hierarquia de supra-infra ordenao dentro da lei constitucional)176.
Sendo a Constituio uma unidade do ponto de vista conceitual e sistemtico no
podem existir antinomias na tica jurdica, prevalecendo, sempre, um dos princpios
constitucionais numa interpretao axiolgico-sistemtica. A unidade intrnseca da
Constituio conferida, no caso brasileiro, pelo concerto entre os valores dignidade
da pessoa humana e cidadania, os quais expem as relaes dos homens entre si,
no plano individual e coletivo, insistindo nos direitos de fraternidade, ou seja, direitos
coletivos e difusos. Ausente esta unidade intrnseca da Constituio, a funo do
intrprete constitucional ficaria reduzida a uma tentativa intil de organizar regras e
princpios to disformes que permitem solues opostas para um mesmo problema
concreto. Schleiermacher, em obra clssica sobre a hermenutica, recorda da
importncia de se conferir unidade ao texto estudado, recordando que cada parte do
discurso, material ou formal, indeterminada em si (...) o sentido no est nos
elementos isolados, mas apenas em sua concatenao177. A unidade da Constituio
somente pode ser atingida atravs da vinculao hermenutica dos valores
constitucionais com as regras e princpios, sendo impossvel conceber uma
176

CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 118.


SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao. 2. ed.
Traduo de Celso Reno Braida. Petrpolis: Vozes, 2000. Apresentao, p. 17.

177

98

interpretao insulada da norma que venha a produzir um resultado desagregador


dos valores constitucionais. A unidade da Constituio impe, ao intrprete, uma
atividade que j possui um fim demarcado: a de proteo de seus valores, devendo o
resultado do processo interpretativo permitir uma aplicao que assegure a maior
proteo possvel dos direitos fundamentais.

1.3.6 Constituies sintticas X Constituies analticas: a quem incumbe o


poder de reforma da Constituio?

As Constituies sintticas so instrumentos polticos nos quais esto


depositadas somente as decises fundamentais da nao, especialmente a forma de
exerccio do poder poltico e os direitos e garantias fundamentais dos cidados. Toda
a estrutura orgnica do Estado, bem como os mecanismos de produo de normas
jurdicas, so destinados atividade do legislador ordinrio. As Constituies
analticas como a Constituio brasileira de 1988 alm das decises fundamentais
da Nao, contm toda a estrutura orgnica do Estado, minuciosamente demarcada,
incluindo as formas de interveno do Estado na sociedade.
Uma comunidade jurdica que possua uma Carta sinttica devotar a um
rgo especfico de controle de constitucionalidade judicial ou no a funo de
ampliar o contedo da Constituio. A partir de uma anlise tpica envolvendo os
casos que lhe so submetidos, a Corte responsvel pela manuteno da supremacia
da Constituio ampliar os limites inicialmente traados pelo constituinte originrio,
atravs da interpretao.

99

J nas comunidades jurdicas que possuam um sistema jurdico amparado em


uma Constituio analtica, este papel de verdadeira construo da Carta est
limitado pelo exame de compatibilidade material e formal entre a lei e a Constituio.
O espao para o exerccio da criatividade do juiz constitucional, nos sistemas que a
adotam, reduzido, quando comparado aos sistemas constitucionais amparados em
Constituies sintticas, como, por exemplo, a Constituio norte-americana.
Nos sistemas jurdicos de origem romano-germnico-cannica, a figura do
legislador assume grande importncia, de modo que o papel do juiz constitucional,
de uma maneira geral, est vinculado busca de uma correta interpretao da
vontade do legislador constituinte. Neste contexto, a opo por uma conformao
analtica da Constituio brasileira implica a manuteno das prerrogativas
tradicionais do parlamento, com especial relevo no poder de emendar a Constituio.
J nos sistemas que adotam uma Constituio sinttica, a opo do constituinte
originrio consiste em deferir ao constituinte derivado e, especialmente, ao juiz
constitucional, o papel de efetiva atualizao da Constituio. Alm da conformao
sinttica, a profuso de conceitos jurdicos indeterminados que informam o sistema
jurdico demanda a interveno do juiz constitucional, o qual, atravs de um ato de
vontade, conferir norma constitucional o sentido que melhor corresponda a sua
concepo sobre o contedo da Constituio.
J no caso das Constituies analticas, o poder de reforma intensamente
exercido e sofre o influxo constante do embate entre os grupos parlamentares, de
forma que o processo de atualizao encontra barreiras, unicamente, na Corte
Constitucional. Nestes modelos, a Corte rotineiramente solicitada pelos grupos

100

polticos que buscam a ocupao de um maior espao dentro do Estado, motivo pelo
qual se discute cada vez mais a chamada judicializao da poltica.

No se pode olvidar, contudo, que no caso especfico da Constituio dos


Estados Unidos, sua conformao aberta e sinttica tem como finalidade assegurar a
estabilidade poltica interna, na medida em que os Estados da federao norteamericana possuem grande dose de autonomia no mbito legislativo, como
decorrncia direta de suas atribuies no mbito administrativo. J na estrutura
constitucional brasileira, o espao demarcado pelo constituinte ao legislador/
administrador estadual bastante reduzido, especialmente no tocante ao exerccio
do poder de tributar, havendo uma clara concentrao de atribuies na esfera
federal. A conformao analtica da Constituio brasileira de 1988, com a
demarcao exata do mbito da atividade de cada um dos entes da Federao, pode
inibir a busca de um maior espao poltico por parte dos Estados federados, do que
resultaria uma maior coalizo interna entre populaes que possuem realidades
distintas. Uma Constituio de modelo analtico contudo, alvo constante do
processo de mutao constitucional, atravs do exerccio do poder de reforma, de
modo que os valores constitucionais sofrem o influxo das correntes dos grupos
polticos que se alternam no poder. No h como garantir, todavia, que num modelo
de Constituio sinttica a Corte constitucional assumiria suas funes com plena
independncia, j que pode adotar a mesma pauta que o Congresso adotaria em
caso semelhante. Bem por isto, o dado realmente relevante na discusso consiste
em atribuir a um rgo independente a funo fiscalizadora da atividade legislativa,

101

dotando-a de instrumentos jurdicos que lhe permitam o exerccio de auto-conteno


sempre que necessrio.

1.3.7 O controle de constitucionalidade

A Constituio brasileira uma Carta do tipo rgido, na medida em que, alm


de criar dificuldades procedimentais para sua alterao, que demandam uma coeso
interna no seio do Poder Legislativo, estabelece limitaes materiais para os poderes
de reforma e reviso. Muito embora a Constituio tambm possa ser alterada
atravs de processos informais178, o princpio prevalente o da manuteno da fora
normativa de seu texto, atravs de sua atualizao, o que pode ser feito atravs de
um grande debate no processo judicial de controle abstrato da constitucionalidade
das leis e atos normativos, motivo pelo qual a ampliao da legitimidade para a
deflagrao destes mecanismos consolida o processo democrtico.
Qual o verdadeiro papel da Constituio na vida do cidado dentro deste
contexto? Por que a Constituio congrega princpios e valores imunes alterao
legislativa que vinculam as geraes futuras? A Constituio desempenha um papel
simblico e normativo. No existe verdadeira contradio de termos nesta simples
assero, na medida em que a funo simblica da Carta garante sua normatividade.
O grau de envolvimento dos membros da comunidade jurdica e, com especial
nfase, dos juristas que assegura o cumprimento espontneo das decises

178

FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So


Paulo: Max Limonad, 1996.

102

tomadas com sede na Constituio. atravs do mito fundador do Estado e da


sociedade que se legitimam as decises polticas adotadas no seio de uma
Assemblia Constituinte, garantindo a ordenao funcional da sociedade179.
O papel simblico180 desempenhado pela Constituio est diretamente ligado
s funes desempenhadas pela Corte constitucional. Sua credibilidade est
intimamente associada normatividade da Constituio, na medida em que suas
decises, no raro, impem importantes limitaes aos projetos de governos eleitos.
A Constituio somente assume verdadeira importncia quando os grupos afetados
pelas medidas legislativas buscam, nos princpios constitucionais, os argumentos
com os quais pretendem fazer prevalecer suas posies. A normatividade da
Constituio depende, em ltima anlise, da aceitao, por parte da comunidade
jurdica, de um dogma constitudo a partir da crena de que as decises adotadas
pelo constituinte representam pressupostos de subsistncia da sociedade. possvel
falar, portanto, em uma nova teocracia constitucional, derivada de uma tradio que
se inscreve no esprito dos nacionais, que passam a conceber este pacto como o
ncleo que assegura a coexistncia entre os diversos grupos polticos e segmentos

179

WARAT, Luis Alberto. La filosofa lingstica y el discurso de la ciencia social. Revista Seqncia
(revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina), n. 1, ano
1, Florianpolis, 1. sem. 1980, p. 89-98. Ao abordar a funo simblica dos mitos, o autor ensina que
A verso moderna do pensamento mtico se desenvolveu principalmente na esfera do discurso
poltico. O poder necessita do mito para assegurar as formas de sua reproduo. Claro que j no se
manifesta lingisticamente atravs de suas forma primitivas, ainda que siga descansando nas
essncias ao invs de no entendimento racional; so um produto da presena de critrios de f. (p.
96)
180
Loewenstein fala da eroso da conscincia constitucional, nos casos em que existe um
distanciamento entre a Constituio e seus destinatrios, de modo que a Constituio passa a exercer
um papel meramente simblico nestes casos. Segundo o autor, o constitucionalismo se revela
insuficiente frente retomada de regimes autocrticos de exerccio do poder poltico, dentro dos quais
os grupos efetivamente responsveis pelas decises no Estado contemporneo no esto limitados
pela Constituio. (LOEWENSTEIN. Op. cit., p. 228)

103

sociais. A Constituio o espao preferencial da tolerncia, aquilo que Warat


chama de uma cultura da alteridade181, atravs da qual se permite a comunicao
constante dos diversos grupos ideolgicos a partir de um discurso fundado nos
princpios e valores constitucionais. A Constituio viabiliza, desta forma, a
construo de uma democracia comunicativa, que fornea sociedade os valores
nucleares em torno dos quais a cidadania ser exercida, alm de conformar a ao
do Estado a um colquio amplificado, considere os argumentos dos perdedores no
processo de globalizao.
A adoo de um modelo rgido de Constituio depende, portanto, da
jurisdio constitucional, cujo conceito clssico conduz idia de estatizao da
funo jurisdicional, exercida de forma indeclinvel182 em substituio s partes, com
sua principal sede no Poder Judicirio. Falar de jurisdio constitucional falar de
poder183. Sabe-se que h intenso exerccio da atividade legislativa, dentro da esfera
do Poder Legislativo e Executivo184, com especial nfase no caso brasileiro, atravs
das edies de medidas provisrias185.

181

WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: Editora da UNOESC, CPGDUFSC, 1996. p. 35.
182
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio noes fundamentais. Revista da AJURIS (Associao
dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 20, p. 22-48, nov. 1980.
183
COUTINHO, Jacinto Miranda. O Papel da jurisdio constitucional na realizao do estado social.
Revista de Estudos Criminais, So Paulo, v. 3, n. 10, p. 47-60, 2003.
184
Recorde-se, a este respeito, que o chefe do Poder Executivo federal realiza, tambm, controle de
constitucionalidade, na medida em que detm a prerrogativa de vetar, no todo ou em parte, lei que
repute inconstitucional (CF/88, art. 84, V). Tambm o legislativo (Congresso Nacional) exercer
controle de constitucionalidade sobre o poder normativo do Poder Executivo, muito embora este
controle, do ponto de vista tcnico, possa ser reputado como controle de legalidade, nos casos do
poder regulamentar que extrapola o limite previsto em lei e controle de constitucionalidade somente no
tocante atividade legislativa do executivo que desborde dos limites previstos na delegao
legislativa, uma vez que se trata de vcio sobre a competncia legislativa (CF/88, art. 49, V).
185
. Segundo informa Ariosto Teixeira, Entre 1 de janeiro de 1990 e 31 de dezembro de 1996, de 358
ADIs propostas no STF contra leis/ato normativos, em 201 casos o Presidente da Repblica foi o

104

O Estado Nacional, muito embora tenha representado uma importante


evoluo no cotejo com o modelo feudal de exerccio do poder poltico, teve de
evoluir, mais tarde, para um modelo no qual a burguesia ambicionava governar
atravs da lei. Deste modo, pode-se afirmar que o homem moderno, paradigma do
iluminismo, encontrou uma frmula para agrilhoar o poder186.
A

jurisdio

constitucional

seria,

portanto

na

viso

clssica

do

constitucionalista a atividade estatal, vinculada especialmente ao exerccio das


atribuies do Poder Judicirio de um determinado pas, com a misso de garantir a
supremacia da Constituio federal dentro do ordenamento jurdico interno. A origem
da jurisdio constitucional, na Europa, est vinculada ao fortalecimento do Conselho
de Estado francs, inicialmente concebido para resolver os litgios entre os cidados
e a administrao pblica, mas que passa, no decorrer de sua histria, a exercer o
controle judicirio sobre os atos administrativos do Estado187.
Esta supremacia da Constituio somente pode ser erigida condio de
fundamento de um sistema jurdico, caso a atividade legislativa esteja jungida a
parmetros objetivos no tocante ao objeto e aos procedimentos formais188. Sua

responsvel pela produo legislativa. Fonte: Banco nacional de dados do Poder Judicirio (Informe
Jurdico base de dados, verso 10 CDI-STF- Aes diretas de inconstitucionalidade, 1997).
(TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no Brasil. Braslia: Plano, 2001. p. 141)
186
Cf. BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Cascais Franco. Lisboa: Publicaes Europa
Amrica, 1970. p. 180.
187
Cf. CANCELLIER DE OLIVO, Luis Carlos. Juzes legisladores: o controle de constitucionalidade
das leis como forma de exerccio do direito judicirio. Revista Seqncia (revista do curso de psgraduao em Direito da UFSC), Florianpolis, ano XXI, v. 41, p. 83-112, dez. 2000, p. 87.
188
Slvio Dobrowolski assinala que o Judicirio atual um verdadeiro contrapoder dos outros
Poderes, pela importncia das tarefas de controle jurdico que exerce sobre os demais (...) tem por
tarefas cruciais, neste aspecto, a defesa da integridade da Constituio e a realizao dos direitos
fundamentais dos indivduos, tudo isto regulado predominantemente por normas de direito pblico.
(DOBROWOLSKI, Slvio. A Constituio e a escola judicial. In: _______. Direito, Estado, poltica e
sociedade em transformao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris/CPGD UFSC, 1995. p. 151)

105

funo consiste em definir um critrio de superao das antinomias do ordenamento,


fixando-se o critrio hierrquico como o mais importante, sem o que a Constituio
no teria qualquer virtude adicional se comparada lei ordinria189. Bem por isso,
fala-se que uma nova Constituio, revoga em bloco a legislao que lhe anterior,
permanecendo as normas compatveis. Havendo alterao do status da norma por
exemplo, uma matria que pela nova Constituio deva ser regulada por lei
complementar, mas que sob a gide da Constituio anterior podia ser tratada
atravs de lei ordinria a norma anterior recepcionada pela Constituio atual,
razo pela qual se fala de inovao constitucional.
A observncia dos requisitos formais assegura o respeito opinio e
participao das minorias, bem como garante racionalidade na distribuio de
atribuies constitucionais, consoante os respectivos nveis de organizao de cada
um dos segmentos do Governo.
O exame da compatibilidade material das leis editadas com os princpios da
Constituio brasileira de 1988 apresenta-se como o ncleo de uma atividade poltica
desenvolvida pelo supremo tribunal em sede de jurisdio constitucional. A aplicao
dos princpios constitucionais, como critrio de validade material da atividade
legislativa, no permite definir com clareza os reais limites do controle judicial de
polticas pblicas. No caso brasileiro, o fenmeno assume superlativa importncia,

189

Norberto Bobbio adverte que esse conflito tem lugar quando uma norma anterior-superior
antinmica em relao a uma norma posterior-inferior. O conflito consiste no fato de que, se aplicar o
critrio cronolgico, prevalece a segunda. O problema : qual dos dois critrios tem preponderncia
sobre o outro? Aqui a resposta no dbia. O critrio hierrquico prevalece sobre o cronolgico, o que
tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior (...) se o critrio cronolgico devesse
prevalecer sobre o hierrquico, o princpio mesmo da ordem hierrquica das normas seria tornado em
vo, porque a norma superior perderia o poder, que lhe prprio, de no ser ab-rogada pelas normas
inferiores. (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1989. p. 107)

106

quando se considera que o constituinte de 1988 fixou limites claros liberdade dos
poderes executivo e legislativo, normatizando prestaes sociais que demandam a
inverso de recursos pblicos pelo Estado. Neste novo contexto, os juzes passam a
receber diretamente as presses sociais antes destinadas aos membros do Poder
Legislativo, desobrigados de sua atividade tradicional190.
Analisando a experincia em Portugal, Canotilho recorda que

como a Constituio deixava pouca liberdade de conformao ao poder


poltico-legislativo ao consagrar os esquemas organizativos e funcionais da
realizao das polticas (direito sade realizado atravs de um servio
nacional de sade universal e gratuito, direito ao ensino mediante uma
poltica de democratizao do ensino baseada na gratuidade progressiva
dos vrios graus de ensino, direito segurana social com base num
sistema nacional e unificado de segurana social), compreende-se que o
Tribunal Constitucional tivesse de emprestar fora normativa Constituio
em vez de se empenhar numa insegura discusso sobre polticas pblicas. A
consagrao concreta de polticas de direito implicava um mandato
constitucional de optimizao dos direitos atravs de uma poltica
predeterminada com a conseqente restrio da liberdade conformadora do
legislador e a entrada do controlo das polticas no da constitucionalidade ou
da inconstitucionalidade191.

A prpria jurisdio constitucional tem suas latitude e longitude previamente


previstas na Constituio federal, de modo a assegurar um sistema equilibrado de
controles institucionais que confira legitimidade s decises judiciais sobre o
contedo da Constituio no sistema democrtico192.

190

MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade jurisprudencial na


sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque. Revista Novos Estudos,
CEBRAP (Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento), So Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002, p.
201.
191
CANOTILHO, J. J. Gomes. Tribunal constitucional, jurisprudncias e polticas pblicas. In: XX
Aniversrio do Tribunal Constitucional de Portugal, realizado no pequeno auditrio do edifcio da
Caixa Geral de Depsitos em Lisboa. Disponvel em <www.tribunalconstitucional.pt/discursogomes
canotilho.htm>. Acesso em: 10 jul. 2004.
192
Favoreau salienta a importncia da jurisdio constitucional como instrumento com vocao de
evitar a opresso das maiorias parlamentares, bem como o crescente papel desempenhado por estas

107

1.3.7.1 Judicializao da Poltica. Quem deve ser o guardio da


Constituio da Repblica?
1.3.7.2 Normativismo de Kelsen
A teoria normativa de Kelsen de capital importncia para a compreenso da
jurisdio constitucional, na medida em que o modelo austraco de controle de
constitucionalidade (Constituio de 1920) deita suas fundaes numa teoria
normativa.
Esta teoria normativa, por sua vez, parte do pressuposto de que o objeto de
estudo do cientista do Direito a dogmtica193, na medida em que estuda um corpo
de textos legislativos ancorados num poder normativo do Estado. As normas (deveser) por sua vez, esto dotadas de um mecanismo de coao estatal que incentiva o
seu cumprimento espontneo, sancionando sua inobservncia.
A indagao que surge : se as normas inferiores retiram sua validade das
superiores, de onde estas retiram sua validade? Neste momento a discusso
jurdica passa a ser poltica? Para Kelsen a norma fundamental194 que confere
legitimidade a todas as demais normas do ordenamento, sendo que a cincia
dogmtica no pode estar ancorada em fenmenos naturais ou morais195.
cortes nos casos em que o controle do executivo no realizado pelo parlamento. (FAVOREAU,
Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994. p. 26)
193
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Verso condensada. 2 edio. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 57 () Enquanto se considera o direito como norma e
a cincia jurdica (que tem funo diferente da dos rgos que criam o direito) como cincia dirigida ao
conhecimento das normas, delimita-se o direito diante da natureza e a cincia jurdica como cincia
das normas diante de todas as outras cincias que procuram explicar os fenmenos naturais, de
acordo com a lei da causalidade.
194
BOBBIO, Norberto. Op. Cit. p. 49 A norma fundamental o termo unificador das normas que
compem um ordenamento jurdico. Sem uma norma fundamental, as normas de que falamos at
agora constituiriam um amontoado, no um ordenamento. Em outras palavras, por mais numerosas
que sejam as fontes do Direito num ordenamento complexo, tal ordenamento constitui uma unidade
pelo fato de que, direta ou indiretamente, com voltas mais ou menos tortuosas, todas as fontes do
direito podem ser remontadas a uma nica norma.
195
WALTER, Robert. Prlogo Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. Verso condensada. 2
edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 24 anota que Ao escolher o direito
positivo como objeto de considerao normativa, subentende-se que, em todos os enunciados, s

108

Neste esboo, a Constituio passa a desempenhar um papel de dupla e


mxima importncia, na medida em que: (a) serve de obstculo ao arbtrio do
detentor do Poder poltico, atravs da tutela dos direitos fundamentais196; (b) delimita,
pela tcnica do escalonamento197, os requisitos de validade de qualquer norma
jurdica, fenmeno o qual origina a chamada presuno de constitucionalidade das
leis; (c) confere unidade a um sistema de pluralidade de normas198.
A obra de Kelsen vasta e profunda, sendo que este estudo no se prope a
uma anlise profunda do tema, algo que somente poderia ser feito num estudo
exclusivo da questo. Tambm no existe uma preocupao com a necessria
crtica da teoria pura do geral e sua aspirao absoluta neutralidade do jurista199.
Muito embora o contedo da jurisdio constitucional, na forma do controle
concentrado de constitucionalidade, sejam as leis que conflitem com as normas
constitucionais, a incluindo-se os princpios e valores da Constituio, o estudo da
obra de Kelsen, no tocante concepo dos Tribunais Constitucionais se d por
razes histricas e no metodolgicas.

pode tratar-se deste sistema de normas. Unicamente este deve ser descrito. Somente deste modo
que aparece claramente. Em consequcia toda a mistura com outros sistemas normativos (moral,
direito natural) ser excluda.
196

KELSEN, Hans. Op. Cit. p. 104, um tpico elemento do catlogo de direitos fundamentais e de
liberdade, que constituem a parte integrante e tpica das Constituies modernas, nada mais ,
essencialmente, que uma determinao negativa.
197
O escalonamento (Stufenbau) do ordenamento jurdico e com isto se pensa apenas no
ordenamento jurdico estatal nico pode ser representado talvez esquematicamente da seguinte
maneira: o pressuposto da norma fundamental o pressuposto da norma fundamental coloca a
Constituio na camada jurdico-positiva mais alta tomando-se a Constituio no sentido material da
palavra cuja funo essencial consiste em regular os rgos e o procedimento da produo jurdica
geral, ou seja, da legislao.. Op. Cit. p. 103
198
Op. Cit. p. 96
199
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. 5 reimpresso.
Porto Alegre: Srgio Fabris Editor, 1989 lana duras crticas ao positivismo e teoria pura do Direito,
a qual emerge num contexto de busca de um cientificismo assptico sem contato com a moral, a
poltica, a sociologia e a psicologia. O autor recorda que justamente a pureza metodolgica que
permite e sujeita a teoria pura do Direito a ataques de procedncia to dspar. Orienta-se ela pela
perspectiva gnosiolgica que Kelsen se imps e de que nunca se afastou, expressa a partir de um
fundamento apoltico a norma fundamental -, passando pela ausncia de valorizao do contedo
do direito e pela indiferena fonte de que promanam as normas jurdicas, sendo irrelevantes que
advenham de um governo que se tenha imposto por um golpe de estado, se estiver em condies de
assegurar sua eficcia.

109

Todavia, como responder s indagaes de Schmitt ou mesmo estudar o


direito constitucional dogmtico sem o auxlio da teoria normativa de Kelsen? Esta,
no esprito dos juristas do modelo romano-germnico-cannico, pressuposto de
qualquer estudo moderno da Constituio, na medida em que Kelsen forneceu o
instrumental necessrio para a compreenso do fenmeno jurdico.
Contudo, Kelsen no esgota a temtica poltica da origem da norma
fundamental. Muito ao contrrio, pressentindo que esta questo pertence ao domnio
da poltica e da sociologia, alerta que a norma fundamental decorrncia de uma
opo poltica de uma dada Nao em um determinado momento histrico200,
salientando que
se se indagar, porm, sobre a validade da Constituio, sobre a qual
repousam todas as leis e fundamentos de todas as leis e atos jurdicos,
talvez se chegue uma Constituio mais antiga e assim historicamente
primeira, promulgada por um nico usurpador ou por um colgio formado de
algum modo. E aqui, o que o primeiro rgo histrico da Constituio
estabeleceu como sua vontade, com validade de norma, a instituio
bsica de todo o conhecimento que extingue o ordenamento jurdico que
repousa nesta Constituio201.

Na estrutura normativa de Kelsen as normas so classificadas como normas


de

autorizao,

normas

permissivas

normas

coercitivas(de

conduta,

acompanhadas de uma sano).


Enquanto as coercitivas visam conformar o comportamento humano(ser),
atravs de um fenmeno presente no campo do dever-ser, sancionando seu
descumprimento, as permissivas outorgam a determinada classe de pessoas a
legitimidade para inovar no mundo jurdico. So desta ltima classe as normas que
autorizam o legislador a editar uma lei (vlida), por exemplo, dado de capital
importncia em sede da jurisdio constitucional. Finalmente, as normas permissivas
(ou derrogativas parciais, na medida em que derrogam, parcialmente, uma proibio
expressa em outra norma) tm como funo legitimar o descumprimento de uma
norma.
200

Note-se que na obra Problemas principais da teoria jurdica-estatal (Hauptproblemen der


Staatsrechtslehre), de 1911, fundamento da teoria pura, Kelsen se concentra na anlise das leis,
restando excluda a anlise de seu processo de elaborao e execuo, o que somente foi alterado
com a adoo da teoria do escalonamento. WALTER, Robert. Op. Cit. p. 33
201
Kelsen, Op. Cit. p. 98

110

Para a construo do sistema normativo Kelsen se utiliza da teoria da


formao escalonada, criao de um de seus discpulos202, sobre a qual fundamenta
sua teoria pura, partindo da considerao de que os graus superiores (norma jurdica
que regula a elaborao do Direito) determinam os graus inferiores no ordenamento
jurdico (norma jurdica elaborada de acordo com a primeira). Em caso de confronto
entre a norma superior e a sentena judicial, o autor se utiliza da chamada clusula
alternativa tcita, segundo a qual a rigor, inexiste conflito de normas, posto que a
norma superior, qualquer que seja o contedo da norma individual e desde que
contra ela no tenha sido oportunamente adotado o procedimento invalidados
(recurso),

tacitamente

autoriza

sua

incorporao

ao

ordenamento

jurdico,

convalidando-o automaticamente203.
O autor identifica Estado e direito, mencionando que no possvel, a
existncia de uma entidade autnoma chamada Estado sem que se pressuponha
que este fenmeno concebido como o direito em sua totalidade. A Constituio
seria o local por excelncia para a produo de normas jurdicas que iriam delimitar
de que forma as normas inferiores seriam criadas e qual seu mbito de validade
espao-temporal. A questo relacionada obteno de leis justas, a partir da
interpretao adequada da Constituio, considerada em sua obra um problema da
moral e da poltica, mas no do direito204.
dogmtica, enquanto cincia que tem por funo delimitar seu objeto,
definindo o que jurdico, incumbe to somente descrever o fenmeno jurdico, de
molde a assegurar aos indivduos uma correta percepo de um fato natural sob uma
ptica jurdica. A jurisdio constitucional tem grande importncia na teoria pura de
Kelsen, na medida em que

202
203

Adolf Merkl (1890-1970)

ALBUQUERQUE, Mario Pimentel de. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a
ideologia, aspectos crticos, e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 51. O autor recorda, contudo, que Kelsen, numa passagem da teoria geral das normas
deixa de lado a teoria da clusula alternativa tcita, passando a aceitar que no conflito entre as
normas prevalea a deciso judicial por fora da coisa julgada.
204
Op. Cit. p. 118

111

a unidade do ordenamento jurdico, construdo de modo escalonado, parece


estar em questo, uma vez que uma norma de grau inferior no corresponde
a uma norma de grau superior dominante, seja em sua produo, seja em
seu contedo, ou seja, quando contrria determinao que constitui a
supra e a infra-relao do ordenamento. o problema da norma contrria
norma, que se apresenta aqui: a lei inconstitucional, o regulamento, a
sentena ou o ato administrativo contrrio lei ou ao decreto205.

A criao de um rgo estatal responsvel pela funo de controle da


compatibilidade formal e material da lei ou decreto com a Constituio Federal
consiste numa premissa da manuteno da unidade normativa do ordenamento
jurdico (muito embora aceitveis contradies no plano da lgica). Considerando
que Kelsen reputa a lei inconstitucional como anulvel206, ou seja, vlida desde o
momento de sua publicao at que anulada pelo Tribunal Constitucional, a
jurisdio constitucional um imperativo deste sistema. Tal concepo se assenta na
impossibilidade dentro do sistema de diviso dos Poderes de responsabilizar
pessoalmente o rgo legislativo pela criao de lei inconstitucional. Opta-se, neste
caso, pela anulabilidade da lei, a ser proposta junto a um Tribunal Constitucional.

1.3.7.3 Decisionismo de Carl Schmitt


A compreenso do fenmeno hermenutico da Constituio passa pela anlise,
mesmo que sinttica, do papel reservado ao Poder Judicirio enquanto defensor de
sua supremacia.
Assegurar a um dos rgos do Governo a prerrogativa e as garantias para dar a
ltima palavra acerca da atividade legislativa, implica, em muitos dos casos, transferir
ao Poder Judicirio a responsabilidade sobre os destinos de um pas.
Neste quadrante, avulta de interesse uma das obras mais fascinantes do direito
constitucional calcado no modelo liberal207, publicada em 1929 na lngua alem com
o nome de Das Reichsgericht als hter der verfassung (O Tribunal do Reich como
205

Op. Cit. p. 109


Op. Cit. p. 110
207
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. Segunda Edio. Traduo para o espanhol de
Manuel Sanchez Sarto. Madrid: Editora Tecnos, 1998.
206

112

guardio da Constituio) e em 1931 com o nome de Der hter der Verfassung (O


guardio da Constituio).
Na defesa da Constituio Schmitt expe um ponto de vista bastante
peculiar, o qual se contrape laboriosa construo jurdica de Kelsen, a qual
culminou com a criao, na Constituio austraca de 1920, do primeiro Tribunal
Constitucional.
Em sua ptica, Schmitt intercede em favor do chefe do Estado (Presidente do
Reich), como legtimo defensor da Constituio, posio contra a qual se insurgiu
Kelsen com a publicao do artigo intitulado Quem deve ser o guardio da
Constituio (Wer soll der hter der Verfassung sein?) no ano de 1930.
Enquanto Kelsen propugnou por um modelo de jurisdio constitucional,
atravs do controle concentrado a ser exercido pelo Tribunal Constitucional modelo
que veio a ser copiado, em momento posterior, por vrios outros pases da Europa
como Itlia e Espanha Schmitt acreditava que somente o chefe de Estado eleito
teria legitimidade para o exerccio da guarda da Constituio. Como recorda Gesta
Leal a viso de mundo jurdico de Schmitt vai de encontro ao normativismo e ao
racionalismo, sustentando que a criao jurdica estatal exsurge de um trabalho e
ao meramente volitiva a qual denomina de deciso poltica.208
Ao analisar o contexto poltico da Alemanha de 1930209, o autor situa o
problema na questo da legitimidade de um rgo judicial que substitua a vontade do
Parlamento (eleito)210.
Na concepo de Schmitt um rgo judicial somente poderia se negar a
aplicar um determinado texto de lei (votado e aprovado pelo Parlamento) caso o
preceito a ser aplicado no se conformasse (subsumisse) no texto expresso da

208

GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: Cidadania e Poder Poltico na Modernidade. 2


edio. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2001. p. 160.
209
Note-se que, neste contexto, o movimento constitucionalista moderno, ao contrrio do clssico,
impe um conjunto de prestaes (positivas) ao Governo em favor do cidado, ao invs de,
simplesmente garantir a esfera individual do cidado contra arbitrariedades do Estado, como faz no
segundo modelo.
210
Curiosamente, cita (op. Cit. p. 40) a Constituio brasileira (imperial) de 1824, na qual (art. 98) se
assina ao Imperador a misso de zelar sem descanso pela manuteno da independncia, o
equilbrio e a harmonia dos outros poderes polticos.

113

Constituio, quando ento o preceito constitucional que seria aplicado (ao invs
da lei)211.
Na viso de Carl Schmitt uma Corte Constitucional somente de forma
imperfeita poderia ser considerada o defensor da Constituio, consistindo um dos
vrios rgos que realizam esta funo e, neste caso especfico, com a nica
finalidade de defender sua competncia prpria frente a ingerncia dos demais
Poderes.
O enfoque dado pelo autor ao importante tema est assentado numa
concepo democrtica do exerccio do Poder poltico, na medida em que reputa
como excessiva a atividade judicial de interveno em questes polticas,
condenando a politizao do jurdico212. Este seu fundamento para negar que uma
Corte Constitucional (rgo do Poder Judicirio) possa ser reputada guardi da
Constituio. Alega que no pelo simples fato de que em um determinado
julgamento o juiz opta pela aplicao do preceito constitucional ao invs da lei
que o rgo judicial se transforma em guardio da Constituio.
Todavia, h que anotar que h uma diferena substancial entre um julgamento
de um caso concreto, no qual as partes disputam um determinado bem da vida e um
julgamento em sede de controle concentrado, no qual se pretende assegurar a
supremacia da Constituio.
Muito embora no se possa negar a validade da afirmao de que se no
constitucionalismo clssico o controle judicial servia para proteger o cidado do

211

Op. Cit. p. 48 ao analisar a fundamentao de uma sentena do Tribunal Supremo do Reich,


datada de 4 de novembro de 1925, compara o controle de constitucionalidade no sistema alemo
(mais limitado) com o modelo norte-americano, ensina que El precepto constitucional slo puede
aducirse para el caso discutido, cuando por razn de su contenido permite una subsuncin precisa y
concreta del caso de que se trata, pues una colisin semejante presupone, como toda colisin
genuina, la posible equiparacin de los preceptos contrapuestos. Pero cuando se trata de principios e
normas geerales, de poderes e de meras disposiones de competencias, el caso se presenta de muy
distinta suerte que el de las subsunciones de hecho. Slo la subsuncin bajo el contenido concreto del
precepto constitucional justifica que el juzgador niegue aplicacin a la ley simple (as se expresa el
Tribunal Supremo, puesto que, efectivamente, no se trata de negar validez a la ley) o ms
exactamente: que subsuma bajo la ley preferente, en lugar de harcelo con la simple, y falle sobre esa
base el caso en cuestin.
212
El problema de la teoria del Derecho libre y de la judicatura creadora es, por tanto, en primer
trmino, un problema de Derecho constitucional. Op. Cit. p. 54

114

Governo, no moderno serve para obstar a vontade legtima das maiorias legislativas
(parlamentarrias)213, no h que se negar a legitimidade do poder judicial nos casos
de manifesta agresso ao texto constitucional.
A jurisdio constitucional no pode ser um instrumento de execuo dos
projetos polticos das minorias polticas, na medida em que o Poder Judicirio deve
zelar pela manuteno do confronto

115

A percepo de que o regime democrtico constitucional se encontra


assentado na representatividade, bem como as distines existentes entre o sistema
romano-germnico e o modelo anglo-saxo de justia levaram Schmitt a duvidar da
legitimidade de uma Corte Constitucional214.
O fato de que no modelo anglo-saxo o julgador se encontra guiado por
princpios gerais, enquanto que no modelo europeu continental, de uma maneira
geral, o legislador impe a atividade subsuntiva ao juiz, lhe serviu de fundamento
para negar a necessidade de uma Corte Constitucional na Alemanha.
Efetivamente, a jurisdio constitucional tambm est jungida aos parmetros
mximos de atuao, impostos pela Constituio Federal. Neste ambiente, no pode
ampliar a vontade no manifestada pelo legislador, sob pena de cercear a legtima
atividade legislativa deste ltimo.
O modelo de representatividade no permite ao juiz que subtraia do legislador
sua competncia institucional, substituindo sua atividade, da as enormes reservas
existentes contra a omisso do legislador em nosso sistema constitucional.
A jurisdio constitucional quando interpreta a lei infraconstitucional num
sentido consoante a Constituio Federal no ode substituir o legislador, como
tambm este ltimo no pode, atravs da edio de uma lei ordinria, subtrair do
julgador matria que j foi apreciada, alijando o julgado de sua eficcia, por exemplo.
Os risco inerentes deturpao deste sistema no passaram despercebidos a
Schmitt, diferena de que este ao contrrio de Kelsen optou por simplesmente
negar a validade de tais Cortes, ao invs de sugerir mecanismos que resguardassem
a sociedade e os demais Poderes - do arbtrio judicial, o que seria de todo desejvel.
A eliminao das dvidas decorrentes da interpretao de dispositivos
constitucionais, atravs de uma Corte Constitucional, seria fruto de um mero
decisionismo215, segundo o autor, no qual uma das opinies divergentes seria

214

VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros Editores. 1999. p. 95 recorda que Schmitt
emprestava grande importncia soberania popular, negando validade ao poder de reforma da
Constituio de Weimar, uma vez que as decises estruturantes da Nao somente poderiam ser
tomadas pelo povo alemo.
215
Op. Cit. p. 92

116

autoritariamente eliminada, por uma Corte que em tudo se assemelharia a um


legislador constitucional.
Tal preocupao seria reforada no tocante s leis previstas na Constituio,
vazadas em termos genricos e imprecisos, para as quais o juiz da Corte
Constitucional poderia-se se utilizar de uma interpretao dilatada, correndo-se
risco do arbtrio. Trata-se, pois, de uma preocupao poltica. Neste quadrante,
recorda, com preciso que (...) precisamente figura entre los fenomenos tpicos de la
vida constitucional el hecho de que un organismo que hace consciente uso de su
influencia poltica, extienda cada vez ms el mbito de sus atribuiciones.216
Portanto, alm da questo inicial da ausncia de legitimidade, seu temor
estaria centrado no possvel e porque no provvel avano da atividade judicial
sobre a funo legislativa.
Esta invaso, alm de constitucionalmente indevida, estaria assentada numa
concepo mistificadora da realidade jurdica, fundada numa presuno, qual seja, a
de que um rgo tcnico (do Poder Judicirio) poderia julgar as causas polticas sob
um ponto de vista tcnico.
Neste caso, Schmitt responde que a tendncia natural a de que esta Corte

Constitucional a qual se pretendia copiar dsteal0(.)TjETEP0.043aodetuiAle( )]TJnha-0.0002 T

117

Recorde-se, desde logo, que o autor tambm recorria a uma possvel ameaa
de invaso da competncia administrativa do Poder Executivo, algo de certa forma
tomado como recomendvel por parcela do Judicirio brasileiro, por exemplo.
As advertncias do autor alemo podem representar um importante avano,
dentro do atual estgio do debate constitucional no Brasil, mormente quando se
considera o intenso e permanente processo de reforma da Constituio Federal de
1988218.
Este avano se d na medida em que em nosso atual estgio, a sociedade (e
o prprio legislador) aguardam uma deciso do Supremo Tribunal Federal acerca da
(in) constitucionalidade de uma determinada lei, importante para a Nao, antes que
esta tenha plena eficcia social.
O grau de desconfiana, no tocante atividade legislativa (do legislativo e do
Executivo), tamanho que se inverteu a presuno de constitucionalidade em favor
da lei, lobrigando uma perigosa presuno de inconstitucionalidade do dispositivo.
Este grau de incerteza somente pode trazer como consequncia imediata: (a)
uma redobrada e inconsiderada atividade do legislador, o qual sabe que, em ltima
instncia, sua produo ser sempre revisada (pelo Judicirio ou aristocracia da
toga219); (b) um elevado grau de insegurana jurdica o qual no permite que a
sociedade e o cidado comum prevejam suas aes futuras; (c) aumento de dficit
democrtico e de credibilidade nas instituies, especialmente no tocante ao Poder
Legislativo, fazendo com que o eleitor se desinteresse pela atividade legislativa de
seus representantes eleitos.
A opo do autor alemo por uma guarda e defesa da Constituio deferida
ao chefe de Estado, na medida em que no Estado moderno o Poder Legislativo (e
no o monarca) que deve ter seu poder limitado220.

218

Consigne-se, inclusive, que segundo o autor, a misso mais importante do defensor da


Constituio seria, efetivamente, da defesa do texto ante o poder de reforma constitucional, elemento
absolutamente estranho ao atual estgio do constitucionalismo brasileiro.
219
Op. Cit. p. 245
220
KELSEN, Hans.Jurisdio Constitucional. 1 edio. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003. p.
243 faz severas crticas a este posicionamento, consignando que (p. 243) mais surpreendente ainda,
porm, que este escrito tire do rebotalho do teatro constitucional a sua mais antiga pea, qual seja, a
tese de que o chefe de Estado, e nenhum outro rgo, seria o competente guardio da Constituio, a

118

O fato de que boa parte das demandas submetidas a uma Corte


Constitucional, somente de forma indireta podem ser reputadas como legtimas
questes constitucionais, leva considerao de que uma Corte Constitucional
somente pode funcionar quando: (a) tiver prvia e objetivamente delimitado o espao
de sua competncia, com a definio constitucional de sua atuao; (b) que seus
membros sejam dotados de todas as garantias possveis de independncia no
exerccio da funo, sendo que somente parcela de seus membros poderia ser
nomeada pelo chefe do Poder Executivo; (c) limitao dos casos de tutela
antecipatria, fixando-se prazos mximos de apreciao do mrito quando
concedida a liminar pela Corte, em sistema de colegiado.
Finalizando, o autor alemo ressaltava o fato de que a instituio de uma
Corte Constitucional de natureza poltica acabaria por contaminar uma Corte jurdica,
de modo a impedir o almejado exerccio neutral de suas funes. Neste ltimo caso,
de que adiantaria transferir a um rgo do Poder Judicirio esta importante misso?
Para Schmitt, as questes polticas no so passveis de exame pela jurisdio.
Enfim, a questo da legitimidade de uma Corte Constitucional para decidir, em
nica e ltima instncia, sobre a atividade do legislador, mormente em se
considerando o grau de insero destes pases numa economia globalizada,
continua sendo uma das grandes questes do direito constitucional.
A defesa pura e simples das atribuies da Corte Constitucional no considera
que esta atividade deve ser exercida de forma moderada, dentro dos estritos limites
previstos na Constituio e sem o remessa frequente a conceitos jurdicos
indeterminados.
Muito embora a Constituio consista num sistema aberto, dada sua
configurao principiolgica, somente a fundamentao pode permitir um efetivo
controle na aplicao destes princpios221.
fim de utilizar novamente este j bem empoeirado adereo cnico na repblica democrtica em geral
e na Constituio de Weimar em especial.
221

O prprio princpio da proporcionalidade, no tocante proporcionalidade estrita (juzo de


razoabilidade) no pode ser um instrumento do arbtrio judicial e mecanismo autorizador de ausncia
de fundamentao. Neste caso especial, o julgador deve fundamentar mais que nunca sua deciso,
na medida em que remete a um conceito vago, o qual somente atravs da exaustiva argumentao

119

Todavia, cremos que muito embora a Corte possa julgar um fato poltico,
inspirando-se, inclusive, em algumas das concepes poltico-filosficas vigentes,
num dado momento histrico, tal dado no implica considerar esta Corte como
poltica (ou no-jurdica).
A anlise de um fato poltico pode (deve) ser levada a efeito a partir da
aplicao de princpios e regras jurdicas previstas na Constituio, sendo que o
fundamental que produza uma deciso fundamentada e passvel de controle pela
sociedade.
A outorga de legitimidade ativa tambm est vinculada a esta discusso, na
medida em que muitos dos rgos deflagradores deste exame concentrado da
constitucionalidade, como se ver adiante, tambm no foram eleitos.
Como combinar estabilidade fundamental para a independncia na funo
com legitimidade (outorgada, no sistema representativo, pelo resultado das urnas)?

1.4 A CIDADANIA NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO


1.4.1 Origem histrica do conceito de cidadania e a democracia representativa
A cidadania sempre foi considerada uma das principais conquistas
civilizatrias, especialmente a partir de 1789, pois na viso universalista do
Iluminismo francs de cunho racionalista a cidadania estaria baseada nos

pode ser reputado como legtimo. Deve, ainda, apontar de que forma foi suprimido o ncleo essencial
do direito atingido e de que maneira a opo do legislador (seja membro do Poder Legislativo ou do
Poder Executivo) agride os princpios constitucionais. A busca de um critrio razovel no deve ser a
finalidade ltima do juiz, sob pena de alijar o legislador de sua misso precpua, para a qual foi
eleito.A declarao da nulidade de uma lei ou um ato normativo, reputado como inconstitucional, sob o
argumento de no-razovel, somente pode ser levada a efeito aps ultrapassado o exame acerca da
adequao e necessidade. O juzo de razoabilidade est fortemente ligado a um juzo de equidade, na
aplicao da lei, motivo pelo qual o recurso interpretao conforme se mostra democraticamente
mais adequado a uma finalidade eqitativa, de modo a restringir (na aplicao da lei atacada como
inconstitucional) efeitos no-desejados pelo legislador ou ainda, tambm fundado num juzo de
isonomia, estender a terceiros um benefcio legal concedido a uma parcela da sociedade, sem
qualquer justificativa.

120

princpios de igualdade e de fraternidade222. Atualmente, a cidadania tambm pode


ser entendida como o poder jurdico nacional de participar do governo e da
administrao estatal, votando, sendo eleito, exercendo funes e usufruindo de
servios pblicos, alm de fiscalizar a atividade estatal, por exemplo, atravs do
ajuizamento de aes populares223.
Nas sociedades ps-industriais, o conceito de cidadania avulta de interesse
quando se considera a massificao das comunidades locais e a imposio de
valores supra-nacionais de um modo-de-produo de bens planificado em escala
global, com a conseqente perda da autonomia do Estado-Nao em seu futuro
poltico e econmico.
A governana global pressupe, neste novo modelo, a renncia mesmo que
parcial discusso das questes locais, sendo que muitas vezes se lhes sobrepe.
Interessa, portanto, o estudo da atual situao brasileira no tocante (in)existncia
das condies mnimas de exerccio das prerrogativas inerentes cidadania, em
particular os direitos fundamentais sociais e econmicos224, o direito participao

222

HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del
Estado constitucional. Madrid: Minima Trota, 1998. p. 49.
223
FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdica. Revista de Direito Federal da
Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE), Braslia, n. 63, p. 185-199, jan./jun. 2000, p.
192.
224
ARRUDA JR., Edmundo Lima de; GONALVES, Marcus Fabiano. Globalizao, Direitos Humanos
e Desenvolvimento. In_____Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania,
democracia e direitos humanos. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002. p. 129. A origem e a
fundamentao jusnaturalista destes direitos humanos dificultam sua percepo como estruturas
eficaciais possibilitadoras da experincia convivial. A abordagem excessivamente axiolgica dos
direitos humanos e, dentro dela tambm a presena de certa ideologizao de certas esquerdas que
consideram o apelo aos Direitos Humanos como mais uma retrica, entre tantas outras, alm das
dificuldades inerentes abstrao dos valores, traz consigo ainda um reforo s pregaes e o
descuido das tcnicas de implementao.

121

nas decises do governo local e a busca da igualdade no sistema judicial do pas


dentro de um modelo de economia planificado em mbito global, o neoliberalismo225.

1.4.2 Perspectiva contempornea da cidadania

Num primeiro momento, h que ressaltar o universalismo de 1789226, de


inspirao racionalista e que plantou no constitucionalismo moderno a idia de que a
consolidao do Estado Constitucional, s possvel atravs da positivao dos
direitos humanos. Segundo a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do
Cidado, nenhum documento poderia ser considerado como verdadeira Constituio
se no previsse expressamente a proteo aos direitos humanos.
O prprio Estado contemporneo somente surge no momento em que esta
concepo de cunho universalista assume o papel de premissa ontolgica da
estrutura formal, no qual a proteo ao cidado frente ao poder estatal tem imensa
importncia. Deste modo, fica claro que as bases sobre as quais se assentam os

122

colocam o cidado em franca oposio ao Estado, se considerada a filosofia liberal


de assento epistemolgico-contratualista.
Os chamados direitos fundamentais de primeira gerao seriam o resultado
de um momento histrico da civilizao, j iluminada pelo racionalismo no plano
filosfico. So limitaes positivadas no texto de documentos escritos. Explicitava-se
a concepo de que o Estado era uma construo do intelecto humano com o
objetivo de exercer o poder de uma forma democrtica, atravs dos instrumentos
tradicionais de representao. Neste contexto, fica evidente que esta abstrao
somente teria sentido se vinculada a uma tarefa de demarcao do campo em que
os representantes eleitos atuariam (princpio da legalidade227), bem como
existncia de mecanismos de alternncia no exerccio do poder que evitasse a
tirania. Na Frana, a burguesia necessitava de uma prvia demarcao deste espao
estatal, visando instrumentalizar as relaes de comrcio com o aparato protetor da
aplicao do princpio da liberdade. Partia-se de uma construo fictcia: a igualdade
perante a lei seria suficiente para assegurar a igualdade entre os membros de uma
comunidade, uma das principais aspiraes universalistas do contratualismo.

227

SCHOLLER, Heinrich. O Princpio da proporcionalidade no direito constitucional e


administrativo na Alemanha. Traduo de Ingo W. Sarlet. Palestra proferida em 20.11.1998, no
auditrio da Justia Federal de Porto Alegre-RS durante curso de aperfeioamento em direito pblico
promovido pela AJURIS (Associao dos Juzes do Rio Grande do Sul), Escola da Magistratura
Federal e outros. Disponvel em: <www.ajuris.org.br>. Acesso em: 23 abr. 2004), quando o autor
sustentou que, At o advento da Lei Fundamental, ao tempo da Constituio de Weimar (1919),
advogava-se majoritariamente a idia de que os direitos fundamentais eram assegurados e valiam na
medida das leis. Sustentava-se, ainda, que o catlogo dos direitos fundamentais da Constituio de
Weimar nada mais representava do que especializao e concretizao constitucional do princpio da
legalidade na Administrao.

123

A conseqncia da adoo destes postulados pela comunidade jurdica do


Estado liberal conduziu a uma extremada abstrao dos cidados envolvidos no
litgio, bem como da importncia de alguns bens para a sociedade228.
A concepo de que a lei seria a expresso mxima de uma vontade geral
atravs da qual o cidado cederia parcela de sua liberdade individual em benefcio
de um Estado que lhe garantisse o pleno desenvolvimento de suas potencialidades
acaba correspondendo, de forma perfeita, necessidade de proteo dos contratos
entre os particulares, momento em que a vontade individual exercia um papel mtico
(o contrato equivale lei entre as partes). Como recorda Gesta Leal:

no mbito desta estrutura vigente, a cidadania nominada dessa forma pela


burguesia corporativa partilha de uma crena inquestionada nas regras
postas do jogo poltico, acatando todas as premissas decisrias que regulam
e ordenam as relaes humanas, o que inviabiliza uma eventual
discordncia quanto ao sentido de cada deciso concreta isolada, pelo fato
de ele j estar estipulado arbitrariamente, isso ao menos na concepo
reducionista de Estado Democrtico de Direito existente229.

A prpria Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado,


concebia o citoyen em sua forma individual na concepo de que somente
228

Luiz Marinoni recorda, ao dissertar sobre a importante repercusso que a adoo do modelo liberal
causou na tutela processual dos direitos materiais, que se no h como negar que, diante do direito
liberal, h relao entre a incoercibilidade das obrigaes e a preservao da liberdade do homem,
no se pode deixar de perceber que, dentro da lgica do liberalismo, h tambm um nexo entre a
tutela pelo equivalente e os princpios da abstrao das pessoas e dos bens. Se os bens so
equivalentes, e assim no merecem tratamento diversificado; a transformao do bem devido em
dinheiro est de acordo com a lgica do sistema, cujo objetivo apenas o de sancionar o faltoso,
repristinando os mecanismos de mercado. Por outro lado, se o juiz no pode dar tratamento distinto
s necessidades sociais, nada mais natural do que unificar tal forma de tratamento, dando ao lesado
valor em dinheiro. (MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito tutela
adequada ao direito material e realidade social. Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,
Gnesis, v. 8, n. 30, p. 763-789, out./dez. 2003)
229
GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 129.

124

atravs da liberdade plena em relao ao Estado, o homem (e no o cidado)


poderia produzir e usufruir de sua propriedade particular. Sobre o tema, Marx230
consigna que

Nenhum dos chamados direitos humanos ultrapassa, portanto, o egosmo do


homem, do homem como membro da sociedade burguesa, isto , do
indivduo voltado para si mesmo, para seu interesse particular, em sua
arbitrariedade privada e dissociado da comunidade. Longe de conceber o
homem como um ser genrico, estes direitos, pelo contrrio, fazem da
prpria vida genrica, da sociedade, um marco exterior aos indivduos, uma
limitao de sua independncia primitiva. O nico nexo que os mantm em
coeso a necessidade natural, a necessidade e o interesse particular, a
conservao de suas propriedades e de suas individualidades egostas.

Neste novo quadrante, a interveno estatal no somente se mostrava


desnecessria como tambm inconveniente, j que o liberalismo via a sociedade civil
como um ente distinto do Estado o qual somente atuava por delegao e com a
finalidade precpua de exatamente assegurar a liberdade, a igualdade e a
fraternidade. Resumindo, revela-se o conceito original de cidadania do qual decorrem
determinadas prerrogativas em favor dos membros da sociedade civil: o benefcio
da liberdade. Se o homem era bom por natureza, quaisquer imposies que
implicassem limitao de sua liberdade somente poderiam ser fruto da vontade geral,
aprovada previamente em lei pelos representantes da Nao. Ao constituir-se no
expresso reconhecimento de direitos do indivduo face ao Estado, a declarao de
direitos do final do sculo XVIII apoiou-se nos pressupostos imaginrios de um

230

MARX, Karl. A questo judaica. 5. ed. So Paulo: Centauro, 2000. p. 37.

125

estado natural de liberdade e de um contrato social231. Ademais, para que o exerccio


do poder poltico se constitusse numa delegao da sociedade civil, deveriam ser
observados mecanismos de alternncia neste poder, preferencialmente atravs da
democracia representativa, o direito ao sufrgio universal. O modelo de Estado
Liberal, ao estabelecer os lugares oficiais da mobilidade poltica social: parlamento,
executivo e partidos polticos, consegue criar um sistema de relaes que pode
facilmente controlar ou ao menos acompanhar, verificando se h respeito ordem e
paz social232.
Esta a concepo tradicional de cidadania que subsiste, muito embora
passados mais de duzentos anos. Ela uma prerrogativa de qualquer membro da
comunidade, baseada na fico da cesso de parcela de sua liberdade em favor de
uma liberdade mais ampla, sendo que a liberdade perante a lei assegura o exerccio
do poder compartilhado pela sociedade.
J o modelo do Welfare State desenvolve-se nos Estados Unidos da Amrica,
a partir da crise econmica da dcada de 30, como instrumento de conservao do
modelo de produo capitalista. No caso europeu, a reconstruo de todo um
continente, aps a Segunda Guerra Mundial e a redistribuio do poder poltico,
exigiram uma forte interveno do Estado-providncia. Ela se deu atravs de
polticas de cunho assistencialista que visavam recuperar uma estrutura baseada
num modo de produo capitalista. Com o surgimento do Estado-providncia na
Europa, cresceram as expectativas sociais de ingerncia efetiva do Estado no
231

SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as


polticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998. p. 31.
232
GESTA LEAL, Rogrio. Op. cit., p. 147.

126

sentido de diminuir as desigualdades sociais custa de massiva aplicao de


recursos captados na economia privada.
A cidadania, neste quadrante, no mais a condio exterior e poltica do
citoyen mas a possibilidade da manuteno de um modelo de produo capitalista
que, j na poca, dava mostras de esgotamento e da impossibilidade de controle
social eficiente das massas de miserveis. O investimento pblico (Welfare) nas
classes menos favorecidas e a ampliao da participao destas mesmas classes
atravs do sufrgio universal e gratuito233 foram, portanto, os dois pilares histricos
de reconstruo do modelo iluminista que deu origem em sua verso econmica
ao capitalismo.
A luta de classes que eclodiu como uma decorrncia lgica das sociedades
industrializadas, j que o modo de produo dependia da fora de trabalho dos
empregados que agora podiam estabelecer contratos livres, revelou-se uma
importante fonte de mudanas sociais234.
Os direitos fundamentais de segunda gerao surgiram neste contexto
histrico de forma contempornea na formao dos dois grandes blocos com
propostas distintas, no cenrio da geopoltica mundial, os quais passam a coexistir.
Muito embora marcada por conflitos de ordem blica confrontos nos pases-satlite
233

ANDRADE, Vera Regina de. Cidadania, direitos humanos e democracia: reconstruindo o


conceito liberal de cidadania. Disponvel em: <www.buscalegis.ufsc.br>. Acesso em: 12 mar. 2004.
Com efeito, assim como a democracia modernamente identificada com a democracia
representativa, a cidadania igualmente o com as noes de nacionalidade e elegibilidade e com o
gesto mtico e simblico da prtica eleitoral. O cidado o prottipo do eleitor. E assim como a
construo democrtica requer a ultrapassagem da democracia representativa, a construo da
cidadania requer a ultrapassagem do cidado-eleitor e, mais do que isto, a prpria construo
democrtica para alm da democracia liberal requer a construo para alm do liberalismo.
234
DAHRENDORF, Ralf. A lei e a ordem. Traduo Tamara Barile. Braslia: Instituto Tancredo Neves
e Fundao Friedrich Naumann, 1985. p. 85.

127

ela consegue dar sustentao poltica aos modelos econmicos existentes na Unio
Sovitica e nos Estados Unidos. Em ambos, o Estado-Nao representa um
paradigma de representao do exerccio do poder estatal que visa assegurar
centralidade poltica. Ou seja, em ambos os modelos, o espao natural da tomada
das decises situa-se no interior do Estado. A nova perspectiva o esvaziamento do
espao pblico de debate sobre o contedo das polticas pblicas atravs da adoo
de novos modos de tomada de deciso e exerccio do poder. Este fenmeno,
contudo, no tem ensejado a ocupao do espao poltico pela sociedade civil. Muito
ao contrrio, ela encarada pelo mercado como uma massa analisvel e
quantificvel de consumidores.
A deteco e prospeco de novos mercados parte de uma premissa
universal de construo de uma engenharia jurdica atravs da qual as relaes de
consumo seriam travadas da forma mais profissional o possvel, com a centralizao
dos conflitos sociais na rea do mercado. Neste novo contexto, os conceitos de
cidado e consumidor se equiparam j que, quanto maior a capacidade financeira do
consumidor, maior ser seu nvel de ingerncia na seara poltica nacional235.
Este cidado da ps-modernidade poderia habitar o mesmo espao
geogrfico que os no-consumidores ou no-cidados? A liberdade absoluta dos
mercados e o redirecionamento do papel do Estado-Nao, que passa a facilitar este
modelo de economia planificado na escala mundial, no estariam partindo de

235

WARAT, Luis Alberto. La ciudadania sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina). Florianpolis, n. 26, ano XIV, p. 1-17, jul. 1993. Como leciona Warat na p. 1, estamos
entrando em um perodo marcado pela decadncia de grande parte da mitologia jurdica, que foi a

128

premissas flagrantemente equivocadas? O discurso de auto-gesto do mercado e a


competncia do terceiro setor para propulsionar a cidadania no terceiro milnio no
seria falacioso na medida em que parte do conceito do homem bom?

1.4.3 A importncia da democracia participativa no Estado democrtico de


direito no Brasil

A superao do paradigma sovitico de socialismo, marcada pela queda do


muro de Berlim como um smbolo da vitria do liberalismo que derrubava as
barreiras que separavam os cidados (irmos) em sociedade marca o que pode
ser considerado o incio da era ps-moderna236, modelo de democracia que privilegia
as discusses em torno da governana global a partir do debate, em nvel mundial,
de grandes temas, tais como aquecimento global, a erradicao da pobreza nos
pases de terceiro mundo, o combate s epidemias e ao crime organizado
transnacional, a criao de mecanismos de controle do trfego de capitais em escala
mundial etc.
O ponto de partida dessas discusses no seria, portanto, o velho e
ultrapassado Estado-nao, mas organismos internacionais que congregassem
representantes dos mais diversos setores da economia e da poltica mundial,

fora motriz da expanso do capitalismo e da limitao das irracionalidades de suas


realizaes.(trad.livre)
236
ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: lies de filosofia do direito
e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 279. Diz-se com frequncia do ps-modernismo,
como que para ridiculariz-lo, que o critrio que permite defini-lo precisamente o fato de ele no
admitir nenhum critrio. Ora, se verdade que o pensamento moderno pode ser definido recorrendose a um certo nmero de critrios, no imprudente colocar como hiptese que uma abordagem psmoderna bem poderia ser constituda pela superao destes ltimos e que bem poderia haver
coincidncia entre estes critrios e os da globalizao. Em outras palavras, se for preciso encontrar
critrios de um ps-modernismo no direito, eu comearia por me referir ao modernismo.

129

reforando o conceito de aldeia global. cidadania no interior dos Estados


nacionais, apresenta-se como alternativa uma cidadania vinculada s grandes
questes mundiais como o aquecimento global, a fome no mundo e o agravamento
de conflitos blicos, partindo-se da fico de que os cidados dos pases perifricos
e centrais tm idnticas necessidades. Vera Regina Pereira de Andrade, ao abordar
os possveis usos do conceito de cidadania, a partir dos objetivos polticos que se
pretende alcanar, sustenta que

a cidadania moderna, sendo uma dimenso poltica ambgua, apresenta,


simultaneamente, potenciais polticos conservadores e potenciais polticos
transformadores, dependendo do uso (ou desuso) que dela fazem o Estado
e os sujeitos sociais em dado momento histrico237.

Neste contexto, por bvio, diminui de forma sensvel a importncia do papel do


Estado-nao a ser desempenhado no mbito interno dos atores do cenrio poltico
(democracia formal de matriz representativo) em benefcio da ao concertada de
grupos que, muito embora no tenham sido eleitos, funcionam, na prtica, como
veculos das expectativas dos membros desta comunidade global, independente das
grandes diferenas existentes entre pases centrais e perifricos.
Na democracia da ps-modernidade, as finalidades no declaradas de vrios
grupos que atuam como intermedirios na realizao das expectativas locais
demonstram que a cidadania somente pode ser exercitada atravs de um dilogo
entre representantes e representados em espaos pblicos.
237

ANDRADE, Vera Regina Pereira de.Cidadania, direitos humanos e democracia: reconstruindo o


conceito liberal de cidadania. In: PEREIRA E SILVA, Reinaldo (Org.). Direitos humanos como
educao para a Justia. So Paulo: LTr, 1998. p. 123-134, p. 124.

130

A democracia na ps-modernidade no pode se assentar exclusivamente no


regime representativo formal (havendo, portanto, pluralidade nos espaos de debate
e resoluo de conflitos, transferindo, inclusive, para o mbito de novas entidades
tais como Ongs (organizaes no-governamentais), associaes de bairro, escolas,
igrejas etc., determinadas funes hoje exercidas de forma hegemnica pelo Estado,
como a administrao da justia, por exemplo)238.
Um destes espaos pblicos o da judicializao dos conflitos sociais atravs
de demandas propostas perante o Poder Judicirio, atravs do Ministrio Pblico,
entidades de classe, associaes de bairro, sindicatos etc. Na tutela destes
chamados direitos fundamentais de terceira gerao, avulta de interesse o controle
da administrao pblica no tocante aplicao dos recursos.
No caso brasileiro, a questo assume especial relevo, na medida em que o
Poder Judicirio brasileiro possui a prerrogativa poder-dever de controlar a
constitucionalidade das leis, bem como de revisar os atos praticados pela
administrao pblica num sistema que, contrariamente ao vigente na maioria dos
pases europeus, concentra grande dose de poder nas mos do julgador239.

238

ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 38. A bandeira do pluralismo jurdico pode jogar contra o
propsito liberal tradicional, servindo como luva perfeita na defesa da tese do estado mnimo e das
bandeiras ps-modernas (...) neste sentido, o pluralismo pode encontrar-se irmanado com o novo
liberalismo (...) na defesa das novas pluralidades jurdicas locais contra qualquer tentao totalizante
(metarelatos).
239
LACERDA, Galeno. O juiz e a justia no Brasil. Revista da AJURIS (Associao dos Magistrados
do Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 53, p. 50-72, nov. 1991. No Brasil, desde o
advento da Repblica em 1889, estabeleceu-se um singular e fecundo dualismo na estrutura e no
modo de realizao do Direito: o Direito Pblico, inspirado nas instituies norte-americanas e o
Direito Privado, no sistema codificado da Europa Continental. Esta perspectiva nova de integrao dos
dois maiores sistemas de realizao do direito no mundo o romano germnico e o commom law ,
teve o feliz resultado de conferir ao Poder Judicirio, no Estado de Direito, importncia superior a dos

131

Muito embora as mazelas deste espao pblico sejam evidentes, dada a


prpria origem da formao jurdica do poder no Brasil240, no se pode negar que
existem instrumentos de grande valia para o exerccio da cidadania, tais como a
ao popular, o mandado de segurana coletivo, a ao civil pblica e o sistema de
controle concentrado da constitucionalidade das leis. A integrao entre o juristacidado e o cidado-jurista241 pode ser concebida como uma das alternativas viveis
para a (re)construo da cidadania no Brasil, na medida em que impe uma pauta de
comportamento dos membros do Poder Judicirio que considere o aumento da
concentrao de renda no pas gerado pela globalizao da economia e retirada do
papel assistencial do Estado em reas de grande importncia, tais como previdncia
social242. Tambm impe ao cidado a necessidade de busca de informaes sobre
o exerccio e contedo de seus direitos junto s universidades, entidades de classe,
sindicatos, inclusive o de efetiva participao na tomada de decises da

demais Poderes, ao contrrio daquilo que, em regra, acontece nos pases da Europa Continental e
Ocidental, presos ao dogma montesquieuniano da independncia e autonomia dos Poderes.
240

Miguel Pressburger recorda que Na organizao do Poder Judicirio brasileiro, exerceu forte
influncia o papel que o latifundismo determinou na formao das classes dominantes. Contrariamente
ao homestead, implantando no territrio norte-americano a partir do pressuposto wakefieldiano de que
nas colnias no existia propriedade fundiria prvia ocupao dos colonos individualmente (a
questo das plantations do sul deve ser vista no contexto da derrota sofrida na Guerra Civil), as
arcaicas formas de concesses, doaes ou a apropriao pura e simples de vastssimas fatias do
territrio nacional, desde os primrdios da colonizao, perpassando pelos perodos imperiais e
depois pela repblica fortemente modelaram o poder poltico das classes dominantes brasileiras e
conseqentemente a parte jurdica deste poder. (PRESSBURGER, Miguel. (DIS)funo e
(DES)funcionamento do Judicirio. In: CNBB CONFERNCIA NACIONAL DOS BISPOS DO
BRASIL (Org.). tica, Justia e Direito: Reflexes sobre a Reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes,
1996. Coletnea. p. 189)

241

Conceitos extrados do livro Fundamentao tica e hermenutica, de Arruda Jr e Marcus


Fabiano, p. 225, j citado.
242

SARLET, Ingo Wolfgang. O Estado social de direito, a proibio de retrocesso e a garantia


fundamental da propriedade. Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do Estado do Rio Grande
do Sul), Porto Alegre, n. 73, p. 209-224, jul. 1998. p. 210. O autor faz uma interessante abordagem
sobre os direitos sociais e a jurisprudncia do Tribunal Federal Constitucional que construiu a
proteo contra o retrocesso social a partir da anlise do direito de propriedade e suas derivaes,

132

administrao sobre os investimentos com os recursos pblicos. Neste sentido,


Habermas alerta para a funcionalizao da cidadania atravs dos direitos sociais de
incluso, naquilo que denomina sndrome do privatismo da cidadania243, ou seja, a
utilizao dos direitos sociais como um simples servio a ser prestado pelo Estado
contemporneo, a partir de um paradigma privatista segundo o qual o Estado deve
reverter ao cidado (pagador de impostos) os servios de incluso social. Uma vez
adotada esta postura, o Estado passar a intervir positivamente somente nas reas
sociais que atinjam diretamente os contribuintes, o que em muitos dos casos poder
redundar em verdadeiro agravamento das desigualdades sociais, a ensejar a
separao entre cidados/contribuintes e no-cidados/no-contribuintes. Impe-se,
portanto, uma profunda reflexo acerca do papel do direito na sociedade brasileira
contempornea, bem como das funes desempenhadas pelo Poder Judicirio no
pas244. Enfim, cidadania, direitos humanos e ps-modernidade so conceitos
complementares que devem funcionar a partir de uma lgica de resistncia em
relao aos efeitos sociais decorrentes da globalizao das economias nacionais,

na medida em que a proteo social na Alemanha est prevista de forma explcita somente na
legislao infraconstitucional.
243
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. 2v., v. 1, p. 109. Sobre o tema, o autor recorda
que A sndrome do privatismo da cidadania e o exerccio do papel do cidado na linha dos interesses
dos clientes tornam-se tanto mais plausveis, quanto mais a economia e o Estado, que so
institucionalizados atravs dos mesmos direitos, desenvolvem um sentido sistemtico prprio,
empurrando os cidados para o papel perifrico de meros membros da organizao. Os sistemas da
economia e da administrao tm a tendncia de fechar-se contra seus mundos circundantes e de
obedecer unicamente aos prprios imperativos do dinheiro e do poder administrativo. Eles rompem o
modelo de uma comunidade de direito que se determina a si prpria, passando pela prtica dos
cidados.
244
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito moderno e mudana social: ensaios de sociologia
jurdica. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 73. Nas sociedades ocidentais, de modernidade perifrica,
onde a racionalidade jurdica jamais chegou a ser efetivamente moderna, profundo o hiato entre o
direito estabelecido e o direito a estabelecer-se. Em outras palavras, a existncia de uma
racionalidade jurdico-formal complexa no garantidora por si mesma da realizao de direitos.

133

com nfase na solidariedade social atravs das instncias de democracia


participativa.

1.4.4 A globalizao econmica e seu efeito desintegrador da cidadania

A reduo do papel tradicional Estado contemporneo decorrncia do


esvaziamento do debate entre capitalismo e socialismo que remonta ao fim da
segunda guerra mundial e incio da chamada guerra fria245. O conceito de crise est
associado ao de ps-modernidade, ou seja, da insuficincia dos mecanismos
tradicionais de enfrentamento de novas questes a partir da experincia passada246.
Ao longo dos ltimos dois sculos, o capitalismo teve de ser reinventado, atravs de
um processo recorrente filosofia liberal e uma crtica aguda funo opressora do
Estado. Na ps-modernidade, todavia, quem oprime uma figura simblica que
represente, para muitos, o recrudescimento do processo de excluso social, ou seja,
o mercado. Com a crise econmica mundial do incio da dcada de 70 e o

245

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 1. A autora anota que Com a grande crise econmica mundial dos anos 70, aps os dois
choques do petrleo, em 1973 e 1977, e o rompimento do sistema de equilbrio cambial firmado pelo
acordo de Bretton-Woods, que definira a configurao do cenrio poltico-econmico internacional
durante a Guerra Fria, em 1979, encerrava-se um ciclo da vida poltico-econmica no mundo e junto
com ele a era de ouro que se seguiu ao fim da Segunda Guerra Mundial. O Estado de bem-estar fora
implementado com os excedentes de produo desse perodo, provedor de direitos sociais numa fase
de crescimento da economia capitalista do mundo.
246
VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna.
Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2002. De acordo com Gianni Vattimo, a
partir das conexes possveis entre a filosofia niilista de Nietzsche e a hermenutica de Gadamer, que
a ps-modernidade no representa uma mera superao da modernidade o que, por si s, poderia
ser considerada mais uma das concepes modernas apenas com uma nomenclatura diversa mas
sim, um estgio influenciado por uma filosofia marcada pelo imobilismo, pelo sentido histrico da
compreenso humana que condensa passado e presente, despojado de uma pretenso de
superao.

134

esgaramento do pacto poltico social-democrata, o mercado passa a assumir


funes tradicionalmente pblicas e estatais. A consolidao do avano neoliberal
deu-se no governo Tatcher na Inglaterra, em 1979, e durante o de Reagan nos
Estados Unidos, em 1980247.
A capacidade de transmisso de dados e tecnologia, bem como a busca de
maiores mercados e mo-de-obra barata, permitiu o incremento do discurso
eficientista. A razo instrumental generalizou-se, adquiriu preeminncia, fundou
aes e relaes, processos e estruturas. Os produtos da cincia transformaram-se
em tcnicas, signos, emblemas, fetiches, ao mesmo tempo que organizaram a
atividade e a imaginao em toda a parte e no ntimo do indivduo248. A origem deste
projeto, segundo Martin e Schumann, est no final da Segunda Guerra Mundial
quando, em 1948, os EUA e a Europa Ocidental celebraram o Acordo Geral de
Tarifas e Comrcio (GATT), que estabeleceu, pela primeira vez, um regime comum e
internacional de comrcio249.

247

MELLO, Aymor Roque Pottes de. A Poltica neoliberal de endividamento e excluso social e os
instrumentos para o exerccio da cidadania e da democracia. Revista Cidadania e Justia, AMB
(Associao dos Magistrados Brasileiros), Braslia, ano 5, n. 11, p. 6-18, 2 sem. 2001, p. 7. Nesse
artigo, o autor recorda, ainda, que O contedo programtico neoliberal de base alicerou-se na
destruio da capacidade de regulao da economia pelo Estado, tendo como principais instrumentos
a privatizao do patrimnio pblico estatal e o desenvolvimento de polticas de desregulamentao
dos mais importantes setores da vida nacional, com o fim de dar maior mobilidade ao capital
financeiro, e viabilizar a maximizao do lucro.
248
IANNI, Octvio. A sociedade global. 6. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992. p. 118. Em
outra passagem (p. 119), o autor afirma que Aos poucos, ou de repente, muito do que so os modos
de vida e trabalho parecem impregnar-se da racionalidade enraizada na produo de mercadorias
materiais e culturais, que atendem s necessidades reais e imaginrias, manipuladas pela
publicidade, a indstria cultural, o jogo de imagens coloridas, pasteurizadas e fugazes, o vdeo clip
mundial.
249
Cf. MARTIN, Hans Peter; SCHUMANN, Harald. A armadilha da globalizao: o assalto
democracia e ao bem-estar social. 6. ed. So Paulo: Globo, 1996. p. 152. Os autores ainda recordam
que Alis, desde princpios de 1994, quando foi criada a sucessora do Gatt, a World Trade
Organization, ou Organizao Mundial do Comrcio (OMC), com sede em Genebra, os governos j

135

A tima aplicao dos recursos materiais e humanos prescinde de decises


democraticamente debatidas pelas populaes atingidas, sendo que o Estado social
deve ceder passo a um Estado-piloto, ou ainda Estado-gerente das relaes
comerciais. Arruda lembra que

com a crise do modelo econmico ps-guerra, em 1993, os neoliberais


passam a centrar fogo no que compreendem como nefasto, o poder
crescente dos sindicatos, e passam a apostar na ampliao do exrcito de
reserva para quebrar o movimento sindical250.

Ademais, os Estados nacionais tm seu papel redefinido, do que resulta a


incapacidade para resolver, de forma interventiva, vrios dos problemas da
sociedade, j que o processo de globalizao econmica deslocou para fora das
fronteiras dos estados nacionais as sedes das decises tradicionalmente reservadas
sua soberania251
O Estado, agrilhoado pelo sistema econmico transnacional, abandona seus
cidados a uma regulao livre, fundada na competio econmica no plano global,
colocando disposio dos agentes econmicos a infra-estrutura pblica, sob a
perspectiva da rentabilidade e fomento estatal de atividades empresariais252. O
modelo de Estado neoliberal passa, portanto, a direcionar suas aes e programas
de interveno em favor da desregulao do mercado interno e da transferncia dos

no mais regateiam barreiras alfandegrias, mas discutem a reduo de outras barreiras comerciais,
tais como os monoplios estatais ou as normas tcnicas.
250

ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997.
251

GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 223.

136

servios pblicos para a iniciativa privada, com o fito de obter melhores resultados
econmicos.
A interveno do Estado na economia globalizada somente admitida na
condio de rbitro ou piloto, mas no de efetivo protagonista no processo de
produo e distribuio de bens e servios253. Para os neoliberais, as razes da crise
estariam na corroso das bases de acumulao capitalista e na presso para que o
Estado aumente, cada vez mais, os gastos sociais254. Para Bonavides, a insero do
Brasil numa economia globalizada, bem como o modo-de-produo imposto aos
pases de periferia, rendeu ensejo a quatro crises do Brasil constitucional, quais
252

GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das polticas


pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: _______ (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas:
Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. 3 v. Tomo 3, p. 819-865, p. 830.
253
FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 1999. O autor
entende que a converso da tecnologia de produo em instrumento do sistema global de economia
foi a principal mola propulsora deste modelo econmico, assentado em enormes investimentos na
produo de novas marcas e patentes, dentro de um sistema dinmico que no pode prescindir de
leis internacionais de proteo aos direitos de patente. Conseqncia de um perodo cada vez mais
reduzido entre o investimento e o retorno do capital (o qual, por sua vez, deve ser reinvestido) o
sistema de investimentos gerou a necessidade de produo em escala planetria, com otimizao dos
recursos humanos e materiais em diversas regies do mundo, permitindo ao investidor que compare
diria e simultaneamente o desempenho dos novos produtores. Com este sentido, Wallerstein, citado
pelo autor, consigna a expresso economia-mundo como sendo o sistema de produo que agrega
mltiplos processos de produo organizados em torno de uma diviso axial de trabalho (tenso
centro-periferia) e de uma diviso social de trabalho (tenso burguesia-proletariado). Neste sistema,
as redes de mercadoria no possuem fronteiras nacionais, uma vez que consiste numa complexa rede
de mecanismos inter-cruzados e interligados de produo, distribuio e comercializao de bens e
servios, num processo global de acumulao via mercadoria, como lembra o autor. Ao criar
mecanismos prprios de maximizao do capital com intensa rede social, poltica e econmica
(inclusive via meios de comunicao de massa), o poder econmico se torna independente do poder
estatal, havendo uma disputa permanente entre diversos grupos econmicos pelo domnio da
mquina pblica como forma de utiliz-la em seu favor. Dentro deste sistema, as reas situadas em
pases perifricos sofrem com o acmulo de capitais e tecnologia em reas mais desenvolvidas do
planeta, como fruto, tambm, do deficitrio funcionamento das classes empresariais nacionais e o
Estado. Tal fenmeno traz como importantes conseqncias o aviltamento de salrios, acesso
bastante restrito ao consumo e debilidade estrutural da economia interna do pas, dentre outras
conseqncias. Neste panorama, existe um imenso fluxo de capitais que migram para pases
centrais, onde so processados em economias onde a atividade fiscal lhes beneficiria, podendo
retornar ao mercado no mesmo dia, alterando a cotao da moeda de um pas ou mesmo sendo
reaplicado em diversos pases numa mesma semana. Desta forma, conclui o autor, a economiamundo (globalizada) se caracteriza por profundas tenses sociais e conflitos de interesse
permanentes.

137

sejam: a constituinte, a constitucional, a de soberania e a de unidade nacional, sendo


que somente a ltima ainda no eclodiu no pas255.
A insero do pas num sistema global de troca de bens e servios,
acompanhada de uma crescente dependncia de capital estrangeiro, tem severas
consequncias no processo constitucional brasileiro, na medida em que: (a) o
conceito de soberania fica reduzido, pois as decises que afetam a Nao so
tomadas por pessoas que no detm mandato representativo, bem como no tm
como foco de sua ateno a melhoria das condies de vida das populaes
atingidas, mas to-somente o incremento do lucro; (b) a Constituio federal, antes
uma garantia de estabilidade das relaes no seio de uma determinada Nao,
transforma-se em mero entrave burocrtico para a obteno, em menor tempo
possvel, dos resultados de sucessivos (e mal-sucedidos) planos econmicos; (c)

254

SILVA, Fernando Quadros da. Agncias reguladoras: a sua independncia e o princpio do


Estado Democrtico de Direito. Curitiba: Juru. 2002. p. 29.
255
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da Constituio e
a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. So Paulo: Malheiros, 2000. No texto, o autor
recorda que a crise constituinte, no Brasil, est ligada intensa atividade legislativa do Poder
Executivo, com a edio de milhares de medidas provisrias, com o que recrudesce a centralidade no
exerccio do Poder poltico. J a crise constitucional seria decorrncia do abuso no poder de reforma
da Constituio, o que acabaria por enfraquecer as disposies estveis da Carta, como, por
exemplo, as chamadas clusulas ptreas constantes do 4 do art. 5 da Constituio Federal de
1988. No caso da crise de soberania, esta seria decorrente da transferncia do centro de tomada das
decises de grande importncia para a Nao para os pases de centro. Finalmente, a crise de
identidade, a qual ainda no teria ocorrido, seria fruto das grandes desigualdades sociais existentes
entre as diversas regies do Brasil. O autor distingue crise constituinte e crise constitucional, quando
afirma que a crise constitucional temos reiteradamente asseverado a crise de uma Constituio,
ou, de modo mais freqente e preciso, de um determinado ponto da Constituio. Se ela no abrange
toda a Constituio basta, para remov-la, utilizar o meio de reforma ou reviso; um recurso ou um
remdio jurdico que a Constituio, mesma, oferece, contido no chamado poder de reforma
constitucional. Se a crise, porm, se manifesta mais ampla e profunda ou tem dimenso que excede o
habitual, de todo ponto conveniente ter recurso ao poder constituinte de primeiro grau: faz-se uma
nova Constituio para recompor as bases de legitimidade e auferir um governo estvel. E, mais
adiante, remata que a crise constituinte no , por conseguinte, crise de uma Constituio, seno
crise do prprio Poder constituinte: um poder que, quando reforma ou elabora a Constituio, se
mostra, nesse ato, de todo impotente para extirpar a raiz dos males polticos e sociais que afligem o
Estado, o regime, as instituies e a sociedade mesma no seu conjunto.

138

recrudesce a crena popular na fora e legitimidade da razo guiada pela economia,


como instrumento de planificao e racionalizao das relaes sociais, gerando nas
populaes atingidas a falsa expectativa de que possvel controlar a voracidade do
mercado, apesar da Constituio; (d) o j rotineiro processo de reforma da
Constituio de eventual se torna permanente, sendo que as conquistas sociais
obtidas no passado, como sinal maior da civilidade humana, so classificadas como
meros privilgios pertencentes a uma casta que se beneficia do trabalho do povo; (e)
as metas fiscais so inseridas no bojo da Constituio. Existe um movimento de
constitucionalizao e normatizao das condutas em conformidade com as metas
econmicas a serem atingidas256. Deste modo, a mera alternncia de partidos
polticos legitimamente eleitos no gera qualquer alternncia de modelos econmicos
aplicados num pas, que bem poderia ser considerado laboratrio de experincias
cientfico-econmicas; (f) alm de reduzir o papel do voto e das eleies na vida da
Nao, o modelo imposto implica considervel reduo da margem de incerteza nas
relaes comerciais, mormente as que representam transferncia do patrimnio e
servios essenciais para a iniciativa privada. O Poder Judicirio adota mecanismos
cada vez mais eficazes de represamento das resistncias individuais, assegurando
que as leis e contratos firmados no mbito internacional sejam rigorosamente
cumpridos257 j que, na verdade, no h, por parte da globalizao, desprezo pelo
256

Exemplo desta hipertrofia do Estado de Direito fiscal est consignado em recente emenda da
Constituio Federal de 1988 (EC 42, de dezembro de 2003), a qual inseriu o disposto no art. 37,
XXII, com o seguinte teor: XXII - as administraes tributrias da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por
servidores de carreiras especficas, tero recursos prioritrios para a realizao de suas atividades e
atuaro de forma integrada, inclusive com o compartilhamento de cadastros e de informaes fiscais,
na forma da lei ou convnio.
257
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Tendncias do direito constitucional brasileiro a ampliao da
jurisdio constitucional e da proteo dos direitos do homem e do cidado. A Lei 9.882, de 3 de

139

Estado, mas necessidade de eficincia e eficcia em desmantelar os direitos


individuais e sociais258. O controle de constitucionalidade, na via concentrada, bem
como as medidas legais de restrio na concesso de liminares em aes coletivas,
so rapidamente ampliadas e absorvidas pela comunidade jurdica. A prpria
dogmtica assegura, atravs de um discurso alegadamente cientfico, as incurses
sobre direitos adquiridos, ao acenar com as teses que as justificam perante
populao, tais como a da expectativa de direito; (g) finalmente, a cidadania
substituda pela intransigente defesa do consumidor (e no do cidado). Neste
quadro, a Administrao Pblica federal se mostra refratria a mecanismos populares
de controle e consulta das decises governamentais.
A reduo do papel do Estado em sua atividade prestacional e de interveno
no domnio econmico nas reas ditas estratgicas para os pases perifricos
acompanhada pelo incremento da atividade de represso criminal.
A cidadania se resume ao direito de exigir penas mais altas para os
criminosos e polcias mais truculentas. A representao mxima do Estado, neste
modelo, na rea de segurana pblica. Esta armadura, por sua vez, exige o
incremento da atividade fiscal (inclusive com a utilizao do conservador discurso
penal) e arrasta atrs de si desemprego, recesso econmica e reduo de
investimentos pblicos nas reas sociais. Como resgatar uma cidadania seqestrada

dezembro de 1999. Revista Forense, Braslia, v. 97, n. 357, p. 41-50, set./out. 2001. De acordo com o
autor, a globalizao no um fenmeno puramente jurdico, mas implica tambm sua alterao, com
a implementao de parlamentos transnacionais e integrados, bem como com a criao de Cortes
com poderes jurisdicionais para dentro das fronteiras dos Estados partcipes (p. 42).
258
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 158.

140

pela economia259? Como devolver ao cidado tudo aquilo que lhe foi subtrado,
especialmente o direito de eleger aqueles que realmente tomam as grandes decises
governamentais no pas?
Uma das vias adequadas passa pela renovao da hermenutica constitucional e
a reafirmao de uma vontade de Constituio por parte dos operadores do sistema
jurdico. Passa, tambm, pela resistncia a decises casustas no controle de
constitucionalidade das leis, bem como por uma profunda reflexo sobre a teoria das
condies da ao nos processos coletivos.

1.4.5 A crise do Estado-providncia e a democracia

A importncia do Estado de bem-estar social no mundo contemporneo


imensa, sendo que se constituiu em verdadeiro paradigma, mormente aps as
grandes guerras. Garca-Pelayo260, em conhecido estudo sobre o tema, assinala,
inclusive, que
a denominao e o conceito de Estado social inclui no somente os
aspectos de bem-estar, como tambm os problemas gerais do sistema
estatal de nosso tempo, que em parte podem ser medidos e em parte
somente entendidos. Em uma palavra, o Welfare State se refere a um
aspecto da ao do Estado, no exclusiva de nosso tempo uma vez que o
Estado do absolutismo tardio tambm foi qualificado como Estado de bemestar mas que o Estado social se refere aos aspectos totais de uma
configurao tpica de nossa poca.

259

SCHMITT, Carl. La defensa de la Constitucin. 2. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 164. Carl Schmitt
sustentava, por exemplo, que a Constituio (jurdica) de Weimar fosse substituda por uma
Constituio econmica, por ser natural que um Estado econmico fosse regido por uma Constituio
econmica.

141

As transformaes deste sculo, a partir da Primeira Guerra Mundial,


passaram pela Segunda Grande Guerra, guerra fria, reformas econmicas na China
(1979), inaugurao da perestroika e da glasnost, queda do muro de Berlim (1989),
crise dos sistemas capitalistas do Leste Europeu, abertura de novas fronteiras de
expanso do capitalismo e universalizao da produo, num sistema de economiamundo, conforme lembrado por Jos Eduardo Faria261, criando um novo contexto no
qual se encontra inserido o Estado contemporneo.
A partir da decantada crise do Estado contemporneo, antecedido pelo
Estado liberal de cunho contratualista e pelo Estado social, importa salientar que
o prprio conceito de soberania acaba tendo de ser revisto, como aponta Octvio
Ianni262, pois no h um centro das decises polticas num determinado espao

260

GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza,


1996. p. 14.
261
FARIA, Jos Eduardo. Globalizao e direito. So Paulo: Malheiros, 1999. Cap. 2.
262
O autor aponta, em seu livro A sociedade global captulo dedicado ao cidado do mundo, as
novas variantes que compem essa sociedade, bem como a necessidade de que o prprio conceito
de Estados soberanos seja revisto, considerando as inmeras alteraes de comportamento social
decorrente da globalizao econmica, que pensa a cidade como mercadoria. No momento seguinte,
assevera a necessidade de autoconscincia das pessoas, enquanto pressuposto da plena cidadania,
desde que se propiciem as condies mnimas de informao pelo cidado. Todavia, o desafio que a
nova sociedade global impe a prpria definio e delimitao da esfera individual, uma vez que at
os problemas estritamente regionais so, hoje, pensados globalmente, criando um paradoxo da busca
do individualismo numa sociedade que pretende a globalizao. Existe uma crtica da chamada razo
instrumental uma vez que o indivduo teria sido anulado pelo fenmeno do individualismo, gravando a
crise do homem moderno. O autor anota, ainda, como o protestantismo se universalizou em sua
misso global econmica, de forma que a mercadoria poderia transitar sem traumas num mundo sem
lugar para a autonomia do indivduo e talvez para a tica. Nota-se, portanto, que a globalizao
econmica assume manifestaes culturais dos mais variados matizes, inclusive religiosos, na medida
em que impe novos valores ao cidado global, articulados numa teia de produo voltada para o
individualismo. A prpria lngua falada se universaliza, j existindo propostas de uma moeda e lngua
nicas o ingls, naturalmente. Em tal contexto, rareiam as crticas ao sistema e no se focalizam as
dificuldades regionais de um determinado Estado. Tambm, a individualidade e a liberdade de
expresso so substitudas pelo politicamente correto, aquele que fuma mas no traga. Cria-se o
arqutipo do homem moderno, o qual ambiciona prescindir da sociedade onde vive uma vez que
dispe de internet e tev a cabo, no importando o pas onde viva ou as misrias que passam por sua
janela. Fecha-se em si mesmo, procurando evitar sua redescoberta como indivduo, porque a
necessidade de integrao na sociedade global no lhe permitiria conviver com a liberdade de crtica

142

territorial, mas sim, a convergncia de interesses econmicos num plano global.


Ferrajoli, por exemplo, entende que neste novo contexto no qual a soberania
interna perde sentido em favor de uma soberania internacional, baseada numa
Constituio que transcenda os limites dos Estados nacionais o Estado j
demasiado grande para as coisas pequenas e demasiado pequeno para as coisas
grandes263. No plano interno, o Estado-providncia acaba sendo apontado como a
causa de todas as mazelas do Estado contemporneo brasileiro, quando, em
verdade, a adoo dos postulados econmicos da globalizao que levam o pas
ingovernabilidade, alm de afetar diretamente a democracia, em especial nos pases
perifricos264. Arruda lembra que

a outra face do que constitui a globalidade da crise mundial a decadncia


do Welfare State, sob o impacto dos efeitos das polticas neoliberalizantes e
suas exigncias antidemocrticas, expressadas na reduo considervel de
conquistas populares no plano jurdico265.

Mergulha-se numa nova Idade Mdia, na qual as foras do mercado definem o


plano de ao (polticas pblicas) dos governos eleitos, sendo que o espao

da razo massificada. Busca-se, desta forma, a alienao. Um estgio de letargia mental que supere
a dor e a solido da vida moderna, da vida global.
263

FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado nacional.


Traduo de Carlos Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50. Nesta
obra, o autor explica que o Estado grande demais para a maioria das suas atuais funes
administrativas, as quais exigem, at mesmo onde os impulsos desagregadores ou separatistas no
atuam, formas de autonomia e de organizao federal que contrastem com os velhos moldes
centralizadores. Mas, sobretudo, o Estado pequeno demais com respeito s funes de governo e
de tutela que se tornam necessrias devido aos processos de internacionalizao da economia e s
interdependncias cada vez mais slidas que, na nossa poca, condicionam irreversivelmente a vida
de todos os povos da Terra.
264

MLLER, Friedrich. A democracia, a globalizao e a excluso social. Anais. XVIII


CONFERNCIA NACIONAL DOS ADVOGADOS: CIDADANIA, TICA E ESTADO. Salvador, 11 a 15
de novembro de 2002. Braslia, 2003. v. I, p. 264. O autor recorda que com a globalizao o ncleo
real do poder poltico transcende o espao da democracia representativa, sendo que os que decidem
no so eleitos e os que so eleitos no decidem.

143

destinado ao debate democrtico em torno do papel do Estado-providncia brasileiro


foi retirado rapidamente de pauta, atravs da emergncia de uma cultura da crise.
Edgar Morin menciona que

concebemos nossa sociedade moderna, em seu desenvolvimento, no como


uma sociedade que ainda contm resduos do arcasmo, mas como uma
sociedade que suscita um novo arcasmo, no que expulsa o mito para a
racionalidade, mas que suscita novos mitos e novas irracionalidades, no
que supera de modo decisivo os problemas e as crises da humanidade, mas
que suscita novos problemas e novas crises266.

A crise do Estado-providncia aquela de um modelo de democracia


substancial, com a consequente reduo dos servios sociais e a limitao do
acesso aos bens sociais e culturais, possibilidade de uma efetiva participao poltica
do cidado267.

1.4.6 Concepo formal e substancial de democracia

A democracia est tradicionalmente associada ao exerccio do poder poltico


atravs de instncias formais de representao, razo pela qual a cidadania

265

ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: Luam, 1997. p. 59.
266

MORIN, Edgar. Cultura de massas no sculo XX. 3. ed. Traduo de Agenor Soares Santos. Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2003. v. II: Necrose. Edio brasileira de O esprito do tempo, p.
201.

267

Cademartori ensina que o garantismo redefine o conceito de democracia. chamado democracia


substancial ou social o estado de direito munido de garantias especficas, tanto liberais quanto
sociais; sendo que a democracia formal ou poltica ser o estado poltico representativo, isto ,
baseado no princpio da maioria como fonte de legalidade (...) democracia social e estado social de
direito formam um todo nico no projeto garantista: ao mesmo tempo deve corresponder a um estado
liberal mnimo (pela minimizao das restries das liberdades dos cidados) e estado social mximo
(pela maximizao das expectativas sociais dos cidados e correlatos deveres de satisfaz-las por

144

tomada apenas em seu aspecto funcional, ou seja, como um mecanismo atravs do


qual se far a seleo dos representantes dos cidados/eleitores. Equiparam-se,
portanto, os conceitos de cidado e eleitor no modelo liberal derivado da soberania
popular, forjada atravs de uma construo dos filsofos contratualistas, inspirado
num paradigma liberal da burguesia. Concebendo-se a democracia como um mero
regime de exerccio do poder, ou seja, como uma mera opo poltica dos nacionais
por um modelo que garanta timas decises polticas com o menor investimento
possvel de recursos pblicos, adota-se um critrio formal-utilitarista de democracia.
A democracia substancial, todavia, consiste no valor nuclear da Constituio
brasileira de 1988, a partir da conjugao dos valores de cidadania e dignidade da
pessoa humana.
O critrio formal de democracia se revela insuficiente para a sociedade
brasileira contempornea, j que a complexidade das decises sobre as polticas
pblicas produziu um ambiente exclusivo em que as relaes entre governos eleitos
e empresas privadas nunca foram to prximas. Em contrapartida, o cidado (eleitor)
nunca esteve to distanciado do ncleo poltico das decises, seja por conta da
proposital alienao imposta pelos meios de comunicao social (empresas
privadas), seja pelo discurso cientfico de uma tecnocracia invisvel que opera no
interior do Estado usando de sua estrutura burocrtica. As decises sobre o
contedo das polticas pblicas, no Brasil, raramente passam por um processo de
avaliao prvia da populao. No raro, as polticas pblicas endereadas a um
mesmo setor so objeto de constantes e profundas alteraes, criando-se

parte do estado). (CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem

145

mecanismos irracionais de deciso modulados de acordo com os interesses dos


atingidos. As polticas pblicas surgem como mais um produto da mquina de
propaganda dos governos eleitos, a qual parece ser a nica a funcionar com
eficincia no Brasil, e para a qual os recursos pblicos raramente so
contingenciados. A iluso substitui a democracia. Trata-se, portanto, de um
argumento pragmtico, que parte da anlise das condies existentes na atualidade,
mas que se reproduzem no nvel global, atingindo os demais pases perifricos, em
especial a Amrica Latina, na qual governos militares e despticos sempre se
alternaram no poder. Como responder s sociedades contemporneas, reconstrudas a
partir dos escombros da democracia na Amrica Latina, sobre as demandas sociais,
sem afetar as bases de um exerccio democrtico do poder? A democracia e a busca
da igualdade social podem conviver pacificamente na Amrica Latina?
A Constituio responder a esta pergunta, pois o Estado constitucional e
democrtico de direito tem base em um conceito substancial de democracia, atravs
do qual se impe a ampliao do espao de participao dos nacionais na escolha
do contedo e forma de execuo das polticas pblicas. Neste sentido, todos os
rgos do Estado assumem a funo de proteger os direitos fundamentais do
cidado, incumbindo ao Poder Judicirio o controle das aes e omisses do Estado
que colidam com a proteo da dignidade da pessoa humana268.

garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999, p. 161)


268
Cf. FERRAJOLI, Luigi. Op. cit., 28. O autor recorda que, De modo particular, o princpio da
legalidade nos novos sistemas parlamentares modifica a estrutura do sujeito soberano, vinculando-o
no apenas observncia da lei, mas tambm ao princpio da maioria e aos direitos fundamentais
logo, ao povo e aos indivduos , e transformando os poderes pblicos de poderes absolutos em
poderes funcionais. Sob esse aspecto, o modelo de estado de direito, por fora do qual todos os
poderes ficam subordinados lei, equivale negao da soberania, de forma que dele resultam

146

Qual , portanto, o grau de efetiva representatividade dos governos eleitos,


quando se considera a interveno exercida por organismos internacionais na
formulao das polticas pblicas do pas269? Neste sentido, os partidos polticos
deixaram de se apresentar como o principal espao de interlocuo entre Estado e
sociedade civil, j que surgiram formas alternativas de participao poltica270.
Contudo, no existe possibilidade de superao do modelo representativo luz da
Constituio vigente, revelando-se importante, desta maneira, a combinao entre
democracia representativa e direta. Gesta Leal, ao abordar a importncia do sistema
representativo, sustenta que,
apesar da descrena que atinge os representantes e as instituies
representativas, a representao poltica continua sendo um instrumento de
direo e implementao de polticas pblicas, at porque a capacidade
diretiva dos sistemas polticos, que podem ser democrticos ou no...depende
da habilidade na execuo das decises (conformao com as pautas de
prioridades previamente definidas), e a arregimentao de respaldo para
essas decises exerce um papel importante no processo seno definitivo ;
as instituies representativas oficiais ou no geralmente oportunizam este
respaldo271.

No existe uma superao do sistema representativo expressamente


previsto na Constituio brasileira de 1988 mas a ampliao do conceito de

excludos os sujeitos ou poderes legibus soluti; assim como a doutrina liberal do estado de direito e
dos limites de sua atividade equivale a uma doutrina de negao da soberania.
269

MLLER, Friedrich (Op. cit., p. 264), ao enfocar os efeitos da globalizao nos pases perifricos,
recorda que, Se desse modo os eleitos no mais decidem (porque decidem o mercado, a bolsa de
valores, o FMI, o Banco Mundial & Cia.) e aqueles que decidem no so eleitos, faz-se mister
desenvolver estratgias de resistncia democrtica. Do contrrio, as formas de democracia direta ou
participativa ficam inteiramente impossibilitadas, e mesmo a democracia tradicional do modelo
representativo sucumbe diante de uma excluso que cava vez menos pode ser acobertada a uma
excluso da esfera na qual so tomadas as decises de longo alcance. A falta de lisura da
contabilidade eleitoral decorre, essencialmente, do absentesmo de juzes e promotores eleitorais, os
quais s raramente investigam a idoneidade das contas apresentadas. Considerando que todos os
partidos, sem exceo, burlam a legislao vigente atravs de contribuies no-oficiais que
alimentam campanhas milionrias, o controle a ser exercido pelos prprios partidos no efetivo e o
poder judicirio apenas se encarrega de chancelar a contabilidade suspeita.

270

GOUVA, Ronaldo Guimares. Polticas pblicas, governabilidade e globalizao. Revista do


Legislativo. Braslia, n. 25, p. 59-66, jan./mar. 1999, p. 64.

147

cidadania, atravs de funes complementares a serem desempenhadas pela


prpria sociedade272. No se pode subestimar a importncia do sistema
representativo no Brasil e as conquistas obtidas atravs do direito de sufrgio. A pura
e simples supresso de um modelo representativo, alm de colidir com o texto da
prpria Constituio Federal, poderia ampliar o espao de desigualdade social, na
medida em que a sociedade organizada possui interesses prprios, de natureza
privatista, os quais geralmente no coincidem com os interesses das coletividades
no organizadas. As desigualdades culturais poderiam ampliar, neste contexto, as
desigualdades sociais, engendrando um verdadeiro crculo vicioso no qual a
democracia participativa se constituiria em mero artifcio retrico de uma democracia
aristocrtica. As eleies so, portanto, uma poro indispensvel da democracia
contempornea. A democracia depende, portanto, da ampliao dos bens ligados
educao e cultura. Sem estes ltimos, mesmo a democracia direta, na forma de
participao popular, mostra-se individualmente insuficiente na construo de uma
cidadania emancipatria do ser humano273.
O sistema representativo, a par de sua expressa inscrio na Constituio
brasileira de 1988, assume uma capital importncia no debate em torno da democracia
constitucional, quando se considera o recente processo de redemocratizao, no
pas, e a escassa prtica da interveno poltica por parte do Poder Judicirio. O

271

GESTA LEAL, Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001. p. 151.
272
Cf. BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre
eficincia e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 234.
273
Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 89. (a partir da anlise de pesquisas empricas realizadas nos Estados Unidos na
dcada de 1970 por socilogos da Universidade de Michigan.)

148

debate sobre o alcance do princpio da separao dos poderes conduz a um exame


da prpria legitimidade das decises judiciais, porque fruto da vontade de agentes
polticos que no so escolhidos pela populao, atravs do direito de sufrgio, mas
sim, por critrios de seleo interna aplicados pelos membros do prprio Poder. A
democracia constitucional tem de ser discutida a partir de dois paradoxos, quais
sejam, o fato de que o contedo da Constituio ser construdo a partir de decises
judiciais em sede de controle de constitucionalidade ou seja, que juzes no-eleitos
limitem a vontade de governantes eleitos pela populao bem como que atravs
das Constituies vigentes as geraes atuais limitam a liberdade das geraes
futuras274. Neste sentido, a democracia passa a ser rediscutida a partir do argumento
contra-majoritrio, uma vez que tradicionalmente vinculada s instncias de
representao formal. Compatibilizar a vontade da maioria com princpios
constitucionais estveis coloca em termos claros a oposio entre democracia
representativa e justia. O conflito, contudo, aparente para os que sustentam que a
democracia depende de uma interpretao judicial de juzes no-eleitos, a partir de
uma moralidade que pode ser da prpria sociedade. Neste sentido, Dworkin
sustentar que a democracia constitucional compatvel com uma concepo
substancial dos juzes acerca dos valores morais, o que autoriza-os a adotar
posies contra-majoritrias. Outros autores, como John Hart Ely, por sua vez,
defendero uma concepo procedimental da democracia, segundo a qual os juzes

274

Cf. FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista

149

devem interpretar a Constituio de maneira a assegurar as condies de


desenvolvimento do jogo democrtico, ou seja, devem garantir que os cidados
sejam efetivamente representados. Finalmente, autores como Bruce Ackerman
argumentam que os juzes podem adotar posies contra-majoritrias sempre que os
membros dos demais poderes atentarem contra os princpios basilares da
Constituio, uma vez que a maior parte dos cidados da gerao atual no est
vinculada discusso pblica sobre poltica e moralidade. A concepo dualista de
Ackerman fixa, portanto, um debate entre princpios constitucionais que decorrem da
vontade de uma gerao passada, formada por cidados efetivamente interessados
nas questes polticas, e a gerao presente, que se faz representar no Congresso
norte-americano, mas que raramente se envolve com o debate sobre os destinos da
comunidade275. Neste sentido, a interpretao contra-majoritria dos juzes da
Suprema Corte dos Estados Unidos no afrontaria, em verdade, a democracia; muito
ao contrrio, refor-la-ia, garantindo a estabilidade dos princpios constitucionais
ante a vontade de um Congresso que s formalmente representa a da populao.
Somente nos verdadeiros momentos constitucionais, depois de mobilizada uma
comunidade que pouco se interessa pela poltica, poder-se-ia debater a natureza

275

ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Massachussets: Harvard University Press, 1990.
p. 262. Segundo o dualismo, existem dois tipos diferentes de decises polticas numa democracia. A
primeira tomada diretamente pelo povo americano, em um verdadeiro momento constitucional; a
segunda, pelos governantes eleitos. O autor superou a dificuldade contra-majoritria, estabelecendo
uma distino entre a poltica no.018a177ps

150

antidemocrtica da deciso dos juzes em face de uma proposta de alterao do


texto constitucional.
O debate entre as concepes procedimental e substancial de democracia
passa, portanto, pela anlise da concepo de algumas das mais importantes
expresses do constitucionalismo contemporneo. No captulo subseqente, sero
vistas as principais teorias acerca da capacidade de interferncia dos juzes na
poltica, uma vez que j definido o conceito substancial de democracia e a origem do
Estado Democrtico de Direito.

151

CAPTULO 2
A FUNO JUDICIAL NO ESTADO CONSTITUCIONAL E
DEMOCRTICO DE DIREITO

2.1

OS JUZES E A DEMOCRACIA
O modelo constitucional contemporneo tem, por escopo, assegurar o

equilbrio entre o princpio democrtico e uma concepo substancial de justia, ou


seja, entre o Direito e a moral. Os princpios constitucionais so elos operativos que
conectam estes sistemas parciais, na medida em que a Constituio incorpora os
valores e objetivos que provem da sociedade atravs da interpretao judicial dos
princpios. O debate acerca do contedo da Constituio brasileira de 1988 gravita
em torno de um tema central: o conflito entre direitos individuais baseados no
respeito vontade humana e uma concepo comum e solidria de justia. Neste
contexto, o carter desagregador dos direitos estritamente individuais - que
alcanaram seu pice com o Estado Liberal do final do sculo XIX passa a ser
confrontado com a natureza solidarista de uma concepo judicial sobre a justia,
com o escopo de assegurar harmonia ao grupo social276. As decises contramajoritrias dos juzes especialmente em sede de controle de constitucionalidade
afrontaro, em muitos dos casos, a vontade das maiorias parlamentares que
expressam, por sua vez, os objetivos traados pelos grupos mais fortes da
sociedade. Como equilibrar dois instrumentos essencialmente contra-majoritrios o

276

Sobre o confronto entre direitos individuais com sentido socialmente desagregador e os princpios
de justia encartados nas Constituies contemporneas, remete-se a ZAGREBELSKY, Gustavo. El
derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 97, item 3: a oposio fora
desagregadora dos direitos individuais.

152

controle judicial da constitucionalidade das leis e a existncia de um ncleo rgido


nas Constituies contempornea e uma concepo da democracia tradicionalmente
vinculada com a representao popular277? Como inibir o arbtrio nas decises
judiciais, uma vez que a interpretao constitucional est fundada na concepo de
um homem: o juiz278? Como evitar que o modelo de Estado idealizado pelo julgador
seja a nica condicionante do processo de deciso judicial sobre o contedo da
Constituio, o que implicaria puro arbtrio e, em ltima anlise, o totalitarismo
judicirio no Estado democrtico de direito279? A resposta passa, inicialmente, pelo
exame do conceito de Constituio. Ela confere racionalidade s decises judiciais,
alm de assegurar a legitimidade material e sua eficcia social. A distino entre
democracias formal e substancial pode ser sustentada na concepo dos
mecanismos constitucionais de exerccio e distribuio do poder poltico280.

277

Cf. FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba. Revista
Crtica Jurdica, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
278
Canotilho alerta que A terceira dificuldade radica no perigo de um direito de contedo varivel,
conducente a um perigosssimo subjetivismo judicirio. Com efeito, o pluralismo de princpios est a
paredes-meias com fragmentaes interpretativas dos juzes, ficando tudo inseguro desde a regra
aplicada e jurisdicionalmente mediada. (CANOTILHO, J. J. Gomes. A Principializao da
jurisprudncia atravs da Constituio. Estudos em homenagem ao Ministro Slvio de Figueiredo
Teixeira. Revista de Processo, So Paulo, n. 98, p. 83-89, abr./jun. 2000)
279
LEAL, Roger Stiefelmann. A Judicializao da poltica. Cadernos de Direito Constitucional e
Cincia Poltica. So Paulo, RT, v. 7, n. 29, p. 231-237, out./dez. 1999. Sobre o tema, o autor lembra
que A ambigidade das normas legais e constitucionais, aliada a um sentimento de coresponsabilidade do juiz, na medida em que chamado a corrigir os desvios na execuo das
finalidades inscritas nos textos legais e constitucionais, tm o condo de afastar o juiz da clssica
neutralidade. O juiz passa a ser encarado como elemento participante do sucesso ou do fracasso
poltico do Estado. Contudo, tal ideologizao do juiz tem um efeito perverso, pois cada juiz tem para
si o seu Estado ideal. Dificilmente os juzes entrariam num acordo em relao a qual modelo poltico
o mais correto. Desse modo, imbudos da responsabilidade poltica que o Welfare State lhes imps, os
juzes interpretam os conceitos indeterminados explicitados atravs de princpios e diretrizes gerais de
modo que mais lhes agradam politicamente, ou, ao menos, se vem tentados a tanto.
280
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Editora Paz e Terra, 2003, p. 157. Bobbio sustenta que a democracia um regime
caracterizado pelos fins ou valores em direo aos quais um determinado grupo poltico tende e
opera, sendo que a igualdade jurdica est associada a uma concepo de democracia formal e a
igualdade econmica e social est vinculada a um conceito de democracia substancial.

153

2.2

OS LIMITES DA ATIVIDADE
RONALD DWORKIN

JUDICIAL

NA

PERSPECTIVA

DE

A perspectiva de Ronald Dworkin assume grande significado para os


constitucionalistas contemporneos, pois traz luz uma discusso tradicionalmente
contornada pela dogmtica positivista, a qual estabeleceu uma clivagem absoluta
entre direito e moral. Nesta tarefa, ir produzir sua concepo prpria sobre o Direito.
Neste contexto, o problema de Dworkin no a figura do operador jurdico o qual
assume grande relevo no pragmatismo, por exemplo mas sim, o que os operadores
consideram como direito281. Como recorda Habermas, Dworkin exige a construo
de uma teoria do direito e no de uma teoria de justia282. Outros autores tambm
buscaram na justificao e racionalizao do processo de deciso dos juzes um
elemento de manuteno dos princpios da democracia. Robert Alexy, por exemplo,
enuncia, j no incio de uma de suas obras, a importncia da discusso acerca dos
processos de racionalizao na tomada de decises dos juzes283.

281

Albuquerque recorda que a misso especfica de descobrir os princpios e valores sociais que
supeditam o Direito, propiciando decises justas, nos casos difceis, constitui uma tarefa herclea, que
no pode ser confiada a qualquer jurista. Para enfrentar essa dificuldade, Dworkin concebe a teoria do
Direito de Hrcules, hipottico juiz dotado de habilidade, erudio, pacincia e perspiccia sobrehumanas, que capaz de solucionar os casos difceis e encontrar respostas corretas para todos os
problemas, mediante a construo de uma teoria slida, coerente, fundamental. (ALBUQUERQUE,
Mario Pimentel. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a ideologia, aspectos crticos, e
o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 41)
282
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Volume I. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997, p. 263.
283
Cf. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria
da justificao jurdica. So Paulo: Landy, 2001. p. 12. A pergunta onde e at que ponto so
necessrios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o relacionamento entre estes
julgamentos de valor e os mtodos de interpretao jurdica, bem como as proposies e conceitos da
dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser racionalmente fundamentados ou
justificados.

154

A anlise de Dworkin, de forma alguma pode ser desprezada, na medida em


que a forma como os juzes decidem os casos que lhes so submetidos influencia o
destino de uma determinada comunidade. Dworkin opta, portanto, por sustentar uma
teoria do Direito e da democracia a partir da atividade judicial nos Estados Unidos284.
Ronald Dworkin tenciona responder de que maneira um controle judicial amplo
nos Estados Unidos (judicial review) pode conviver com um sistema de representao
popular, bem como com a autonomia dos Estados que compem a Federao norteamericana. Assim, ir defender uma concepo substancial do princpio democrtico,
a partir do direito de cada cidado a um tratamento justo e isonmico285. Segundo
Dworkin, existe uma distino entre as concepes majoritria e a constitucional da
democracia. No primeiro caso, no se aceita que uma posio contra-majoritria dos
juzes possa prevalecer, a partir de uma leitura moral da Constituio. J a partir de
uma concepo constitucional da democracia, os juzes esto autorizados a limitar a
vontade das maiorias parlamentares atravs do controle de constitucionalidade,
sempre que no forem observadas condies democrticas, ou seja, sempre que o
processo legislativo deixar de tratar todos os cidados com igual respeito e
considerao286. Esta concepo constitucional da democracia de modo algum colide
284

Cf. DWORKIN, Ronald. O Imprio do direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999. p. 19.Estudaremos o argumento jurdico formal a partir do ponto de vista do
juiz, no porque apenas os juzes so importantes ou porque podemos comprend-los totalmente se
prestamos ateno ao que dizem, mas porque o argumento jurdico nos processos judiciais um bom
paradigma para a explorao do aspecto central, proposicional, da prtica jurdica.
285
Dworkin empresta, a exemplo de boa parte dos constitucionalistas norte-americanos, uma grande
importncia liberdade humana. Deste modo, a igualdade concebida por Dworkin no pode ser
reconduzida ao conceito de igualdade material, que caracteriza os Estados sociais, mas sim uma
igualdade instrumental de acesso a bens e servios prestados pelo Estado, o que fortalece o debate
em torno da discriminao positiva.
286
Cf. Dworkin, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution.
Massachussets: Harvard University Press, 1996. p. 17. Para o autor, as decises majoritrias somente
podem ser reputadas como formas legtimas de auto-governo, caso os membros desta comunidade

155

com a premissa majoritria, j que a democracia depende de um rgo eleito pela


comunidade com a funo especfica de regular os temas afetos moralidade, como
o aborto e a pena de morte, por exemplo. Todavia, a concepo constitucional da
democracia considera que a interveno judicial, a partir de uma leitura moral da
Constituio, mostra-se necessria nos casos de quebra do princpio da isonomia,
no se podendo consider-la como uma anomalia do processo democrtico, mas
sim, como garantia do tratamento isonmico. Trata-se, portanto, de fundamentar um
discurso judicial de proteo dos direitos das minorias a partir de um argumento de
ordem prtica, ou seja, se algum tem de dar a ltima palavra sobre os limites
vontade das maiorias ele o juiz constitucional, a partir de uma leitura da moralidade
da sociedade em que se encontra inserido287.

possam ser considerados como membros morais da comunidade, ou seja, que possuam o direito de
participao nas decises que afetem a comunidade, bem como que a comunidade trate todos os
seus membros com igual considerao e respeito (especialmente no tocante distribuio de
recursos pblicos) e, finalmente, que o membro da comunidade se sinta como um membro efetivo da
comunidade, ou seja, que se reconhea como sua parte integrante. Estas seriam condies
estruturais (p. 24) para o reconhecimento de uma comunidade moral genuna.
287
Cfr. DWORKIN, Ronald. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad. Traduccin de
Fernando Aguiar y de Maria Julia Bertomeu. Barcelona: Paidos, 2003. p. 203. A relao entre
democracia e a atividade judicial consiste em um dos temas centrais da obra de Dworkin, o qual pode
ser considerado como um dos maiores tericos da atualidade acerca dos limites da atividade judicial.
Nesta obra captulo 4 ao tratar da igualdade poltica, Dworkin ir advertir que o conceito de
democracia no unvoco, ao contrrio, uma idia de grande abstrao e mesmo ambigidade.
Neste sentido, o autor prope a existncia de duas concepes distintas sobre a democracia, a
concepo dependente e a independente. Segundo a concepo independente de democracia, esta
consiste num mecanismo de distribuio eqitativa do poder sobre as decises polticas de uma
determinada comunidade. Neste sentido independente, a democracia no julgada pelos resultados
que produz, mas sim, a partir do respeito observncia da vontade da maioria, ou seja, da adoo de
procedimentos eleitorais que assegurem o direito de participao de todos os cidados, em sua
funo simblica, de agncia e comunitria. Na funo simblica existe a declarao comunitria de
que o indivduo possui as condies de participar das decises polticas. Na funo de agncia, o
indivduo assume a capacidade de fazer inserir suas prprias concepes morais no processo coletivo
de tomada das decises polticas e, sob uma perspectiva comunitria, trata-se de assegurar que o
indivduo se sinta como parte de uma comunidade que compartilha de uma mesma tbua de valores e
objetivos. Dworkin ir rejeitar esta concepo independente e formal de democracia, muito embora
reconhea que esta concepo a que goza de maior estima junto populao, pois pressupe uma
aparente neutralidade sobre as opes de uma comunidade. Opta, portanto, por uma concepo
dependente de democracia, segundo a qual os resultados produzidos pelo sistema democrtico

156

Neste sentido, Dworkin estabelecer diferenas entre princpios e polticas,


com o intuito de demonstrar a existncia de uma unidade intrnseca inerente ao
Direito a partir dos princpios, os quais devero guiar os juzes em suas decises.288.
Os juzes estaro jungidos, portanto, a uma ordem moral superior, j que as decises
judiciais devem se basear em princpios, no em estratgias polticas. Ademais, o
Direito como integridade insiste na observncia dos precedentes j existentes sobre
o tema na fundamentao das decises (vertical), bem como na manuteno dos
mesmos fundamentos nas decises futuras (horizontal)289.
Ronald Dworkin ir rejeitar, portanto, uma concepo jusnaturalista do
Direito290, passando a sustentar que a toda pretenso jurdica corresponde uma idia

interferem na concepo sobre a justia ou adequao deste mesmo sistema, no que pertine com a
distribuio de recursos e oportunidades entre os cidados da comunidade norte-americana. Segundo
esta ltima concepo dependente, os juzes exercero uma funo de capital importncia na
democracia constitucional, j que iro limitar a vontade das maiorias parlamentares atravs do
controle de constitucionalidade das leis, ou seja, os resultados produzidos pelo sistema de distribuio
do poder poltico sero avaliados pelos juzes a partir do direito de igual respeito e considerao j
presente na concepo de Rawls, por exemplo. Segundo Dworkin, um sistema democrtico deve
permitir igualdade de influncia no processo poltico, o que se d, fundamentalmente atravs da
liberdade de expresso, motivo pelo qual uma concepo independente de democracia no se
coaduna com o poder de influncia de determinados segmentos da sociedade tais como os
proprietrios dos meios de comunicao etc.
288
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 26. Recorda a autora que Dworkin chama de diretriz ou
diretriz poltica o tipo standard que prope um objetivo que tem de ser alcanado, geralmente uma
melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da comunidade. Chama princpios a um
standard que tem de ser alcanado no porque favorea ou assegure uma situao econmica,
poltica ou social que se considera desejvel, seno porque uma exigncia da justia, da eqidade
ou de alguma outra dimenso na moralidade. Cademartori, ao tratar da importncia dos princpios na
obra de Dworkin, recorda que Se, no caso das normas comuns ou regras, estas se aplicam ou no
aos casos concretos dentro de uma perspectiva de tudo ou nada (an all or nothing), os princpios
estabelecem as razes para decidir de uma forma determinada e, ao contrrio das outras normas
comuns, o seu enunciado no determina as condies de sua aplicao, mas sim, o seu contedo
material ou peso especfico, ou seja, o valor que encerram e que definem quando eles sero aplicados
ou no (CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Discricionariedade administrativa no Estado constitucional
de direito. 1. ed, 4. tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 101)
289
Cf. Dworkin, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution.
Massachussets: Harvard University Press, 1996. p. 83.
290
Cf. CALSAMIGLIA, Albert. Derechos en serio. Apresentao edio espanhola traduzido por
Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984. Segundo o autor, Dworkin no um autor jusnaturalista
porque no cr na existncia de um direito natural que est constitudo por um conjunto de princpios

157

original, no havendo espao para uma criao discricionria do juiz291. Em sntese,


as decises judiciais devem ser tomadas em estrita observncia de princpios
constitucionais que conferem integridade ao ordenamento, sob pena de serem
ilegtimas ao afrontarem o sistema representativo sobre o qual se assenta a
democracia norte-americana. Existe uma resposta correta que pode (e deve) ser
obtida a partir de uma prtica interpretativa por parte dos juzes, combinando-se
princpios e determinaes de objetivos polticos do legislador.
Sobre o tema Klaus Gnther recorda que

O descobrimento ou a busca por normas implcitas no ocorre de modo


arbitrrio. Dworkin insiste para que os juzes no criem novos direitos, mas
descubram os direitos que sempre existiram, ainda que freqentemente de
modo implcito. Esta argumentao de Dworkin conseqente, porque, no
mago, direitos so de natureza moral, portanto inacessveis inteno
positivadora. Eles no so derivados de um ato legiferante ou judicativo,
mas do direito ao respeito e consideraes iguais, enraizado nos fundamentais
princpios legitimadores de uma comunidade292.

O fundamento de legitimidade da atuao dos juzes nos casos difceis


consistiria, portanto, mais na sua capacidade de deduzir princpios morais regentes
do sistema jurdico a partir da prpria Constituio. No se pode olvidar, contudo,

unitrios, universais e imutveis. A teoria do autor americano no uma caixa de torrentes


transcendental que permite solucionar todos os problemas e que fundamenta a validez e a justia do
direito. Dworkin recusa o modelo de argumentao tpico do naturalismo que se baseia na existncia
de uma moral objetiva que o homem pode e deve descobrir. O autor americano tenta construir uma
terceira via entre o jusnaturalismo e o positivismo fundamentada no modelo reconstrutivo de
Rawls.
291
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de Dworkin.
Florianpolis. 217 p. Dissertao apresentada no curso de Mestrado em Direito da UFSC, p. 2.
292
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral. Traduo de Cludio Molz.
So Paulo: Landy, 2004 p. 410. Em outra passagem (p. 411) o autor recorda que A exigncia de
justificar decises legislativas e judiciais, segundo uma teoria poltica coerente, estabelece uma ponte
entre argumentos principiolgicos morais e decises a respeito de normas jurdicas.

158

que Dworkin escreve a partir da experincia judicial norte-americana, utilizando-se de


precedentes nos quais a busca de um princpio substancial de democracia impunha
uma verdadeira atividade criadora, o que de modo algum se presta a uma
universalizao plena desta experincia. O Direito como integridade busca, em
ltima anlise, conceber solues judiciais que possam ser justificadas a partir de um
modelo poltico fundado na igualdade.
A pergunta a ser feita, no tocante legitimidade do modelo concebido por
Dworkin : o modelo clssico, que prev a existncia de funes distintas e
especializadas dentro da organizao do Estado, visando um exerccio equilibrado e
compartilhado do Poder, resolve e explica os problemas da ps-modernidade?
Pode-se afirmar que no, na medida em que inmeras questes de ndole
estritamente poltica, as quais at recentemente eram discutidas e resolvidas dentro
da esfera ou sistema poltico, agora so trazidas diariamente ao exame do Poder
Judicirio, dada a complexidade das atividades desempenhadas pelo Estado e as
colises de tais atividades com os interesses de milhes de pessoas no Brasil.
Ronald Dworkin argumenta que,

Sem dvida, verdade, como descrio bem geral, que numa democracia o
poder est nas mos do povo. Mas por demais evidente que nenhuma
democracia proporciona a igualdade genuna de poder poltico. Muitos
cidados, por um motivo ou outro, so inteiramente destitudos de
privilgios. O poder econmico dos grandes negcios garante poder poltico
especial a quem os confere (...) devemos levar em conta ao julgar quanto os
cidados individualmente perdem de poder poltico sempre que uma questo
sobre direitos individuais tirada do legislativo e entregue aos tribunais.
Alguns perdem mais que outros apenas porque tm mais a perder (...)293.

293

DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpios. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000. p. 27.

159

Tanto no Brasil, como nos Estados Unidos, os grupos empresariais exercem


enorme influncia no processo de definio das polticas pblicas pelo Executivo e
pelo Legislativo, alijando, na maioria dos casos, os diretamente prejudicados pelas
decises do processo democrtico formal. Em artigo publicado em jornal de grande
circulao no Brasil, Dworkin refere que o controle judicial sobre os atos do
Legislativo no um modelo perfeito de exerccio democrtico do poder, mas um
instrumento vivel, e que tem-se mostrado eficiente na realidade norte-americana:
Deste modo, no antidemocrtico, mas parte de um arranjo estrategicamente
inteligente para garantir a democracia, estabelecer um controle judicial sobre
o que o Legislativo majoritariamente decide, garantindo que os direitos
individuais, que so pr-requisitos da prpria legitimidade deste, no sero
violados. Naturalmente os juzes, como os legisladores, podem cometer
erros em relao aos direitos individuais. Mas a combinao de legisladores
majoritrios, reviso judicial e nomeao dos juzes pelo Executivo provou
ser um dispositivo valioso e plenamente democrtico para reduzir a injustia
poltica no longo prazo294.

No caso brasileiro, a reviso de polticas pblicas pelo Poder Judicirio sofre


uma crtica mais intensa pela sociedade e pelos membros dos demais Poderes, os
quais, tendo sido eleitos, sentem-se trados pelo fato de que a legislao brasileira
permite cada vez mais a reviso de seus atos atravs do sistema misto de
controle de constitucionalidade. Dworkin ir sustentar que a atividade judicial se
funda num peculiar tipo de argumento, de natureza principiolgica, o qual deve
prevalecer em relao aos argumentos de natureza poltica. Neste sentido,
estabelece uma distino entre as decises polticas de capital importncia para a

294

160

presente tese, qual seja, entre questes sensveis eleio e questes insensveis
eleio, concluindo que as questes de poltica so sensveis eleio (e
vontade da maioria), enquanto que as questes de princpio no so sensveis
eleio, permitindo, portanto, a interveno reguladora dos juzes. Neste sentido, a
deciso sobre a construo de um estdio de esportes ou sobre a construo de
uma estrada pblica depende da eleio da comunidade, o mesmo no podendo ser
aceito no tocante discriminao racial ou pena de morte295. Existe, portanto, uma
correspondncia lgica e necessria entre participao democrtica e polticas
pblicas. Nesta concepo substancial de democracia, os juzes possuem uma
grande importncia, pois ser atravs da interpretao judicial dos princpios
constitucionais que o espao destinado a cada um dos rgos do Estado ser fixado.
Conclui-se que luz da concepo substancial de Dworkin sobre a democracia, o
processo de formulao das polticas pblicas uma questo sensvel eleio, o
que se converte em um importante argumento da presente tese em favor de uma
limitao da atividade judicial.

2.3

295

JURISDIO E DEMOCRACIA NO BRASIL A PARTIR DA CONCEPO


DE HABERMAS

DWORKIN, Ronald. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad. Traduccin de


Fernando Aguiar y de Maria Julia Bertomeu. Barcelona: Paidos, 2003. p. 224. A obra foi originalmente
publicada em ingls no ano de 2000. Nela, Ronald Dworkin ir dizer que a deciso de usar ou no os
fundos pblicos disponveis para construir um novo centro de esportes ou um novo sistema de
estradas normalmente sensvel eleio Mais adiante escreve que (...) a deciso de matar ou no

161

A teoria da ao comunicativa se funda, basicamente, na tentativa de soluo


de um problema de ordem poltica, qual seja, a legitimidade da ordem jurdica e os
conflitos entre faticidade e validade, a partir de uma perspectiva sociolgica. Utilizase, para tanto, da concepo de Kant acerca das diferenas entre a moralidade e a
legalidade296, com o que intenta explicar a vinculao dos cidados ao Direito a partir
de

uma

legitimidade

buscada

no

consenso.

Muito

embora

reconhea

complementaridade entre o Direito e a Moral, Habermas adverte que

Todavia, mesmo tendo pontos em comum, a moral e o direito distinguem-se


prima facie, porque a moral ps-tradicional representa apenas uma forma do
saber cultural, ao passo que o direito adquire obrigatoriedade tambm no
nvel institucionais. O direito no apenas um sistema de smbolos, mas
tambm um sistema de ao297.

Neste sentido, sua anlise est centrada na considerao de que ser com o
surgimento da modernidade que ocorrer uma transformao da conscincia moral,
sendo que, numa nova dimenso da moral institucionalizada ou convencional, ela se

os assassinos convictos ou de proibir a discriminao racial no trabalho parece, por outro lado,
insensvel eleio.
296
BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 4. ed. Traduo de
Alfredo Fait, Braslia: UnB, 1997. Segundo Bobbio (p. 55), em Kant a distino entre Moral e Direito
consistiria apenas na forma atravs da qual o indivduo se obriga, pois enquanto no Direito no h
qualquer impulso interno, na Moral existe um impulso do agente voltado para a ao, ou seja, o que
faz da ao conforme a este dever sucessivamente uma ao moral ou jurdica a diferente
motivao da ao.
297
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p. 141. O autor recorda, ainda, que (p.
141) A concepo empiricamente informada, segundo a qual as ordens jurdicas completam-se cooriginariamente uma moral que se tornou autnoma, no suporta por muito mais tempo a
representao platonizante, segundo a qual existe uma relao de cpia entre o direito e a moral
como se tratasse de uma mesma figura geomtrica que apenas projetada em nveis diferentes. Por
isso, no podemos interpretar os direitos fundamentais que aparecem na figura positiva de normas
constitucionais como simples cpias de direitos morais, nem a autonomia poltica como simples cpia
da moral. Isso devido ao fato de que normas de ao gerais se ramificam em regras morais e
jurdicas.

162

revelar fundamental para a especificidade de um novo direito298. A forma como a


democracia se expressa nas sociedades contemporneas analisada sob uma
perspectiva kantiana, segundo a qual deve existir um consenso em torno das
decises polticas, tomadas no interior de espaos pblicos que permitem a
interlocuo entre os cidados. A comunicao entre os cidados, atravs de
instncias pblicas, consistiria em um mecanismo eficiente para mitigar o processo
de distanciamento da Administrao em relao massa de eleitores, conseqncia
natural das presses exercidas no interior do sistema poltico pelos grupos
organizados da sociedade. Habermas observa um fenmeno de absoluta
insuficincia dos mecanismos tradicionais de representao, segundo os quais os
partidos polticos realizariam uma filtragem das expectativas populares, razo pela
qual prope um modelo de circulao do poder poltico. Neste sentido, ao tratar da
democracia, Habermas constata que as teorias existentes at a dcada de 60
estavam ancoradas em um modelo liberal de representao popular, de acordo com
as quais haveria uma integrao entre a massa de eleitores e os governos eleitos.
Por isto ir sustentar, a partir de uma concepo contempornea da teoria dos
sistemas a qual inclui o chamado mundo da vida que h evidncias de que o
sistema administrativo s pode operar num espao muito estreito; parece que ele

298

CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Os fundamentos de legitimidade do Estado


Constitucional: As anlises de Weber e Habermas. In: CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart.
Temas de Poltica e Direito Constitucional Contemporneo. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p.
5-20, p.15.

163

age mais no nvel reativo de uma poltica que tenta contornar crises do que uma
poltica que planeja299.
Para tanto, Habermas recorre a uma teoria na qual todos os membros da
comunidade jurdica so considerados sujeitos capazes de entendimento e, portanto,
de comunicao, atravs da qual ser possvel a partir de um amplo debate a
obteno de consensos acerca da legitimidade das normas positivadas. Para Leonel
Severo da Rocha, a teoria da ao comunicativa fornece instrumentais para uma
melhor compreenso da racionalidade democrtica e construo de uma nova
cultura poltica300. Esta nova cultura poltica se assenta na chamada democracia
procedimental que se baseia na ampliao dos espaos democrticos de debate
acerca das decises polticas, transcendendo os limites da tradicional representao
popular, a partir de uma perspectiva fundada em uma prtica discursiva dialgica,
face-a-face e orientada para o entendimento mtuo, atravs exclusivamente da fora
do melhor argumento301. A teoria da ao comunicativa vai buscar nos espaos
paraestatais a formulao de polticas baseadas na deliberao e no consenso dos
cidados. Trata-se, portanto, de uma tese que busca conferir legitimidade atuao
do Estado contemporneo, a partir de uma lgica discursiva, para a qual contribuem
as opinies do maior nmero possvel de cidados. A legitimidade das normas

299

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 61.
300

ROCHA, Leonel Severo da. Direito, cultura poltica e democracia. Anurio do programa de psgraduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). So Leopoldo: 2000, p.
141-157, p. 156.
301
GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das polticas
pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: GESTA LEAL, Rogrio (Org.). Direitos Sociais e
Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. 3 v. Tomo 3, p.
819-865, p. 860. O autor ainda recorda, ao tratar da democracia procedimental, que este modelo de
comunicao tem por objetivo descrever e interpretar a insero do indivduo num contexto

164

jurdicas, a ser obtida a partir da efetiva participao dos cidados, que ir garantir
a sua validade. Paulo Bonavides, muito embora reconhea alguns dos problemas
derivados da adoo de uma teoria sistemtica para o Direito tais como o
imobilismo social correlato a uma concepo que busca a estabilidade argumenta
que a nova concepo sistmica traz para o Direito uma viso em que ele aparece
precipuamente como instrumento destinado a garantir e proteger a participao do
indivduo nos papis de comunicao social302. A teoria da ao comunicativa visa
apresentar uma alternativa ao positivismo jurdico e ao seu projeto de uma validade
formal e absoluta, bem como a uma retrica de valores individualmente
considerados, a partir da aplicao da regra de precedncia condicionada, como
proposta por Alexy. Tambm assume a incumbncia de superar as concepes
tradicionais acerca da teoria dos sistemas, a partir de um crtica autopoisis e sua
incapacidade estrutural de romper com o que acredita ser uma forma autismo que
impede uma comunicao entre os sistemas, propondo a adoo de princpios
fundados na razo prtica e na comunicao entre os cidados303. Atravs deste
conceito procedimental de democracia possvel ampliar o grau de abertura
cognitiva do sistema, impondo-lhe uma necessidade cada vez maior de hetero-

intersubjetivo concreto, oportunizando-lhe constituir(-se) o mundo da vida, no caso particular, coresponsabilizando-se pela gesto dos seus interesses e da comunidade em que vive.
302
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 125.
303
WOLKMER, Antnio Carlos. A tica em redefinio: um novo fundamento para o direito. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 26, ano XIV, p.
50-58, jul. 1993. O autor ainda aduz que Alm disto, toda e qualquer concepo tica, a partir do
discurso prtico consensualizado, deve tratar e considerar a reciprocidade de trs grandes princpios
de fundamentao universal: princpio da justia, princpio da solidariedade e princpio do bemcomum. Passa a ser essencial para Habermas que a tica do discurso prtico-comunicativo, enquanto
tica de cunho universalista, dependa de formas reais de vida e das aes humanas concretas.

165

legitimao304. Como recorda Gesta Leal, ao abordar a importncia dos conceitos de


Habermas para a construo da democracia,

um processo deliberativo que funcione sob o fundamento da incluso


intersubjetiva dos seus operadores, no precisa negar ou mesmo afastar a
experincia da representao poltica, mas ampli-la a extenses cada vez
maiores, fazendo com que os resultados polticos de aes cotidianas
respondam aos desejos e aspiraes populares e massivas305.

Neste sentido, o escopo da tese sustentada por Habermas consiste em


garantir as condies do processo democrtico, j que no aceita a Constituio
como uma ordem prvia de valores a serem descobertos pelos juzes, mas sim,
como o espao para um amplo debate atravs do qual os prprios cidados iro
definir o destino da comunidade306.
Aps analisar as teorias de Elster acerca da formao da vontade poltica nas
discusses havidas nas assemblias constituinte da Filadlfia (1776) e de Paris
(1789), especialmente a diferenciao entre as argumentaes que envolvem os
argumentos de justia e os tico-polticos e a barganha entre os constituintes,
Habermas desenvolve uma teoria que distingue os argumentos de justificao e de
aplicao dos juzes. na justificao das decises judiciais que Habermas ir
apresentar uma proposta que representa um notvel avano terico no comparativo
com as teorias tradicionais sobre a democracia nas sociedades contemporneas. Ao
adotar uma concepo procedimentalista da democracia, Habermas amplia, de
forma sensvel, a necessidade de observncia pelos juzes das polticas pblicas

304

BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia


e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 203.
305
Op. cit., p. 836.

166

formuladas pela prpria sociedade. Como recorda Lenio Streck Habermas prope,
pois, que o Tribunal Constitucional deve ficar limitado tarefa de compreenso
procedimental da Constituio, isto , limitado a proteger um processo de criao
democrtica do Direito307.
A compreenso de Habermas acerca do potencial democratizante da
Constituio, como um verdadeiro espao de debate entre os diversos segmentos
das comunidades contemporneas corresponde a uma concepo pluralista da
sociedade atual. Muito embora sua aplicao no Brasil esbarre em questes de
ordem prtica como, por exemplo, a baixa capacidade de mobilizao poltica da
massa de eleitores, como decorrncia direta da deficincia estrutural dos meios de
distribuio dos bens culturais vlida como uma concepo de Constituio que
impe uma importante tarefa aos juzes, qual seja, a de no ceder tentao de um
ativismo judicial sem antes recorrer a argumentos democrticos que justifiquem sua
interveno em sede de polticas pblicas.
A concepo de Habermas sobre a Constituio vlida no contexto
brasileiro, desde que se considerem as limitaes naturais de sua adoo no pas. O
carter procedimental da jurisdio no Brasil impe limitaes atividade judicial,
caso se considere a democracia representativa atravs da lei votada pelos
representantes da nao como a nica e exclusiva alternativa. Contudo, uma
interpretao aberta da Constituio brasileira de 1988 permite vislumbrar uma srie
de possibilidades distintas de superao dos modelos tradicionais de democracia
306

Cf. SOARES, Guilherme. O procedimentalismo constitucional e a modernidade perifrica. In:


SANTOS, Rogrio Dutra. Direito e Poltica. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 1.191-1.210, p. 203.
307
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 138.

167

representativa, de molde a incluir no debate constitucional atores sociais at ento


confinados aos guetos criados pela cincia do Direito e seus mitos dogmticos.
As crticas a um modelo procedimentalista so, efetivamente, procedentes no
que tange tutela dos direitos e garantias individuais fundamentais, em relao aos
quais o intrprete deve buscar diretamente na Constituio e no na prpria
sociedade a melhor proteo para um direito individual a partir de uma
jurisprudncia principiolgica308. Devolver sociedade uma funo j outorgada aos
juzes significaria romper com a democracia, quando se considera o carter
normativo da Constituio e o papel destinado ao Poder Judicirio pela Assemblia
Constituinte. No existem mecanismos de salvaguarda dos direitos e garantias
individuais fora do Estado brasileiro, uma vez que as desigualdades sociais no
propiciam a auto-regulao neste setor. Neste ponto, cabem as consideraes de
Lenio Streck no sentido de que (...) o procedimentalismo habermarsiano parece
olvidar que, naquilo que a tradio tem entendido como Direito, a coero o
elemento fundamental do processo que submete os indivduos no interior de cada

168

A aproximao entre Habermas e Dworkin retratada por Frank Michelman310,


o qual recorda o fato de que Habermas estaria esquerda de Dworkin, o que no
deixa de conduzir a uma perplexidade, uma vez que proposies de carter
coletivista como a teoria procedimental da democracia, por exemplo geralmente
esto vinculadas esquerda. Dworkin, por sua vez, ao sustentar um carter
substancial de democracia autoriza uma maior interveno dos juzes, a partir do
conceito de Direito como integridade, o que de modo algum pode ser reputado como
uma bandeira da direita. Ambos partem, desta forma, de um paradigma liberal, pois
consideram a importncia da soberania popular para a democracia, ou seja, a uma
idia que remonta ao movimento liberal francs e concepo de vontade geral.
Habermas acredita, a fortiori, que a interveno judicial na formulao das polticas
pblicas se revela possvel, j que as instncias de democracia participativa
legitimariam a interveno positiva dos juzes. Dworkin chega ao mesmo resultado,
mas atravs de via oposta, ou seja, considerando que numa democracia
constitucional os juzes esto habilitados a expressar a nica resposta correta, a
partir da tradio, ou seja, do Direito como integridade. Esta proposio at poderia
ser classificada de puro intuicionismo, no fosse a fora normativa dos princpios
constitucionais. A concepo de Habermas, por sua vez, oferece respostas
satisfatrias a algumas das indagaes inerentes s sociedades ps-industriais, tais
como sobre o grau de efetiva influncia da massa de eleitores nas decises
309

Op. cit., p. 153.


MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. Boston Review: a political and literary forum.
Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.bostonreview.net/BR21.5/michelman.
html.>. Acesso em: 23 jul. 2004. Segundo o autor, a teoria procedimental de Habermas acaba
reconduzindo os termos da equao a um inexorvel substancialismo, na medida em que u critrio de
validade universal, a partir de um ideal kantiano, no pode ser considerado um critrio procedimental.

310

169

governamentais acerca das polticas pblicas. Dworkin ir responder que mesmo em


relao s polticas pblicas formuladas a partir do consenso possvel, numa
democracia realmente participativa, o direito a um tratamento igual entre os cidados
servir como uma barreira intransponvel que ser construda a partir da
Constituio, com o que a coliso entre substancialismo e procedimentalismo resulta
clara. Conclui-se, luz da concepo procedimental sustentada por Habermas, que
a formulao de polticas pblicas ser um processo operacionalizado a partir das
eleies da prpria sociedade, prevalecendo os instrumentos de participao
popular, tais como os conselhos deliberativos de polticas pblicas311.

2.4

OS LIMITES DA ATIVIDADE JUDICIAL NA CONCEPO DE JOHN ELY

Uma das obras mais importantes do constitucionalismo contemporneo nos


Estados Unidos Democracy and Distrust: a theory of judicial review traduzido
para a lngua portuguesa como Democracia e Desconfiana: uma teoria da reviso
judicial obra na qual John Hart Ely traa consideraes acerca do debate entre
interpretativistas e no-interpretativistas. Para Ely, a democracia incompatvel com
um sistema no qual os juzes busquem em suas prprias concepes acerca dos
valores fundamentais da Constituio, os limites para a atividade dos demais

311

O papel dos conselhos deliberativos ser analisado em tpico prprio da presente tese, ocasio
em que se sustenta a natureza vinculante de suas deliberaes para o Poder Executivo, o qual dever
fazer inscrever no projeto de lei oramentria anual a obra ou servio pblico preconizado pelo

170

Poderes,

escrevendo,

obviamente,

sob

a perspectiva da funo histrica

desempenhada pela Suprema Corte norte-americana. Para o autor, o problema


central do judicial review nos Estados Unidos consiste no fato de que um corpo
que no eleito ou de outra forma, politicamente responsvel em qualquer
significado estar dizendo aos representantes eleitos pela populao que eles no
podem governar como gostariam312. Ely confere, portanto, um imenso significado ao
sistema de democracia representativa, ao referir que a base do constitucionalismo
norte-americano se assenta num poder outorgado pelo povo dos Estados Unidos aos
seus legisladores. Para tanto, o autor considera que a sociedade norte-americana
necessita da atividade judicial para se manter coesa, ou seja, para que no sistema
representativo os interesses da maioria no suprimam os das minorias. Esta funo
judicial teria sido compreendida pelos pais da Constituio dos Estados Unidos
(framers), a partir das concepes de autores como Locke e Rosseau, para os quais
os interesses de cada um dos indivduos, numa concepo idealista, coincidem com
o interesse geral. Somente a efetiva participao no sistema representativo e na
percepo dos benefcios sociais poderia assegurar o equilbrio entre a
representatividade das maiorias no Congresso e a efetiva proteo das minorias.
Para Ely, uma concepo substancial dos valores da Constituio no legitimaria as
decises judiciais, pois sob o ponto de vista axiolgico no haveria qualquer
distino no tocante aos valores eleitos pelo Congresso.

conselho respectivo. Em caso de descumprimento deste dever, a ao civil pblica se apresenta como
o instrumento processual mais adequado.
312
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge: Harvard
University Press: 1995. p. 5.

171

A grande questo, segundo Ely, continua sendo, portanto, a legitimidade de


juzes no-eleitos para deliberar sobre polticas pblicas em sede do controle da
constitucionalidade das leis aprovadas pelos representantes da populao. Para
tanto, o autor rejeita que a legitimidade das decises judiciais possa ser amparada
na tradio, j que na prtica as maiorias parlamentares do passado estariam
comandando as maiorias do presente. No aceita, ainda, que os juzes possuam o
mtodo mais adequado para compreender a moralidade da nao, no comparativo
com os membros do Poder Legislativo. atravs de uma concepo histrica da
Constituio norte-americana que Ely ir sustentar que o sistema representativo se
assenta em duas premissas bsicas, a participao no processo poltico
(procedures) e a participao nos benefcios sociais decorrentes deste processo.
Busca-se, claramente, proteger os direitos das minorias atravs da interveno
judicial, a partir da constatao de que na sociedade norte-americana os interesses
das minorias tm sido historicamente desconsiderados, especialmente no tocante ao
direito de participao das minorias no processo democrtico (direito de sufrgio) e
no direito a um tratamento isonmico em favor das minorias raciais. Para a corrente
interpretativista, sempre que um juiz constitucional declara a incompatibilidade de
uma lei ou de uma poltica pblica com a Constituio no est, em verdade,
confrontando o regime democrtico. Muito ao contrrio, est assegurando que a
vontade da populao seja satisfeita, atravs de uma interpretao que considere
que os objetivos e limites implicitamente contidos na lei e na prpria Constituio313.
Para Ely, o poder conferido aos juzes constitucionais de analisar os limites da
313

Idem, p. 8.

172

atividade legislativa ante os valores e princpios contidos na Constituio consiste


num poder superior ao exame de legalidade, pois neste ltimo caso a prpria lei
poderia ser alterada pelo legislador, nos termos do que fora definido pelas Cortes. J
no exame de constitucionalidade, os juzes estariam construindo o contedo da
prpria Constituio, o que deve ser compreendido dentro do contexto da Carta
norte-americana, ou seja, uma Constituio sinttica314. Neste sentido, Ely recorda
que a concepo dos juzes acerca do contedo da Constituio no pode ser
desprezada, j que muitas das polticas pblicas envolvendo direitos trabalhistas,
trabalho infantil e o sindicalismo podem ser retardadas por dcadas pelo Poder
Judicirio, o que para os atingidos significar um dano irreparvel315.
No se pode olvidar, contudo, que a maior parte dos constitucionalistas norteamericanos, ao proceder analise dos limites da atividade judicial em sede de
controle das polticas pblicas, tende a recordar a chamada era Lochner da Suprema
Corte dos Estados Unidos. Durante este perodo que coincide com a Grande
Depresso nos Estados Unidos, muitas das polticas pblicas de natureza social
preconizadas por Roosevelt, tm sua eficcia retardada por diversos anos pelo
Poder Judicirio, sob o argumento de defesa da propriedade privada. Roosevelt
ento opta por uma abordagem poltica dos limites da atividade da Suprema Corte,
propondo ao Congresso norte-americano a imediata alterao da composio da
Corte, de molde a lhe assegurar a maioria (Court packing). Somente anos mais
tarde, por fora desta clara interveno no poder judicial, que Roosevelt ir garantir
314

Para uma anlise da concepo substancial do princpio democrtico ver TRIBE, Laurence H.
American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc, 1998.
315
Idem, p. 45.

173

uma alterao das posies da Suprema Corte acerca da constitucionalidade das


polticas pblicas inerentes ao New Deal. Portanto, mesmo com o apoio incondicional
das urnas e a partir de polticas de forte impacto junto populao, o Poder
Judicirio exerce uma atividade de enorme importncia neste contexto. Esta relao
entre liberalismo e ativismo judicial no deixa de soar estranha na histria da
Suprema Corte, j que tradicionalmente o liberalismo pode ser identificado com uma
postura de auto-conteno da atividade judicial. Portanto, ao fixar um debate entre os
interpretativistas e os no-interpretativistas, Ely no aceita que os valores da
Constituio dependam da bondade dos juzes316, estabelecendo uma crtica aguda
ao uso que os no-interpretativistas fazem do direito natural317, o qual, segundo o
autor, pode servir de argumento para qualquer proposio318. A combinao entre
316

Segundo o chamado realismo norte-americano, o contedo das decises judiciais a respeito da


Constituio dependeria exclusivamente das concepes pessoais dos juzes constitucionais, o que
certamente compatvel com o princpio democrtico, na medida em que os juzes no so eleitos
pela populao e seus valores pessoais no podem sobrepujar as opes legislativas da populao.
No se trata de confrontar, portanto, a defesa das minorias com uma democracia fundada na vontade
das maiorias, mas sim de extrair da prpria Constituio os limites impostos vontade das maiorias
parlamentares em face de direitos fundamentais.
317
WALLACE, J. Clifford. An inquiry into the limits of constitutional interpretation. In: _______. Still the
law of the land: essays on changing interpretations of the Constitution. Michigan: Hillsdale College
Press, 1987. p. 1-14. Segundo Wallace, o interpretativismo, de que trata Ely, estaria diretamente
ligado a uma interpretao sobre a constitucionalidade das leis que parte da prpria Constituio e
dos limites impostos pelo constituinte, do que resultam os argumentos em favor da auto-conteno
judicial. O no-interpretativismo, por sua vez, estaria relacionado a uma concepo substancial acerca
dos valores constitucionais, o que poderia conduzir a uma aplicao do direito natural como um
artifcio para encobrir as preferncias pessoais dos juzes.
318
Cf. MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University
Law Quartely, v. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 668. Frank Michelman considera que Ely se insurge,
basicamente, contra uma concepo de justia baseada no voluntarismo judicial, a qual reputa
incompatvel com a democracia, bem como uma concepo baseada no direito natural. Para
Michelman, a obra de Ely poderia ser utilizada na defesa da tese de que os direitos sociais esto
previstos na Constituio dos Estados Unidos, na medida em que a estigmatizao de determinados
grupos raciais ou sociais, atravs da limitao de acesso aos servios sociais, afetaria diretamente a
forma de exerccio do poder poltico nos Estados Unidos. O direito de participao no processo
poltico dependeria, portanto, do acesso aos bens sociais essenciais, como educao e sade por
exemplo. Neste sentido, Michelman recorda que sem educao bsica ou seja, sem a
compreenso dos mecanismos da poltica e do mercado, que esperana existe para uma efetiva
participao das minorias? (p. 677). O autor conclui, portanto, que a satisfao de direitos sociais
seria um ingrediente crucial em qualquer tentativa de eliminar os vestgios da escravido existentes no

174

representao e participao consistiria no mecanismo compatvel com a democracia


contempornea, assegurando um equilbrio entre a vontade da maioria parlamentar e
a proteo das minorias. A regra da maioria foi criada exatamente para atender a um
ideal de respeito pela vontade de cada um dos membros da Nao, mas gerou um
efeito secundrio, no sentido de que as minorias restariam facilmente desprotegidas.
As minorias, neste sentido, deveriam receber a proteo judicial especfica, com o
objetivo de lhes assegurar o direito de participao no processo democrtico, ou
seja, de proteo dos mecanismos institucionais de conteno dos efeitos
indesejados da aplicao da regra da maioria. Para Ely existiria um direito
substancial de participao das minorias no processo democrtico, atravs do qual
ser institucionalmente decidido de que maneira os bens sociais sero distribudos
entre a populao, do que se pode concluir que um sistema de igualdade de
oportunidades deve ter como premissa a distribuio estatal de bens sociais
fundamentais. Bem por isto, a interveno judicial se legitima na tradio norteamericana exatamente para corrigir as deficincias do sistema de democracia
representativa319. Muito embora o ativismo judicial no possa ser equiparado a uma
doutrina que remonta exclusivamente ao direito natural especialmente quando se
considera o papel dos princpios constitucionais , no se pode subestimar a fora
dos argumentos de Ely neste particular. O autor pretende, em verdade, sustentar que
uma concepo procedimental da Constituio se revela como a mais adequada
realidade contempornea, j que a interferncia direta dos juzes a partir de uma

sistema de representao democrtica, j que existe uma relao direta entre segregao racial e
pobreza nos Estados Unidos (p. 678).
319
MICHELMAN, Frank. Op. cit., p. 673.

175

hierarquia pessoal de valores conduz tirania judicial. Realmente, a interpretao


dos princpios da Constituio acaba conduzindo, de forma inexorvel, a uma
mensurao sobre a importncia dos valores constitucionais no caso concreto e uma
teoria da ponderao dos princpios em Alexy resulta, em apartada considerao, em
um sistema tendencialmente conducente ao voluntarismo judicial.
A definio dos casos em que o legislador e o constituinte, de forma
deliberada, outorgam aos juzes o papel de conformao prtica dos valores
constitucionais no fcil, j que dificilmente o Poder Legislativo conseguir traduzir
em termos claros seus objetivos. Este tema ganha relevncia no presente estudo
quando se considera que os direitos sociais previstos na Constituio, bem como a
forma de interveno do Estado na economia, no esto previstos em termos
precisos, mas geralmente remetem adoo de determinados princpios
constitucionais amplos. No existem, portanto, limites claros interveno judicial,
sendo certo que a preocupao da doutrina constitucional norte-americana est
diretamente relacionada com as leis e polticas que afrontam direitos fundamentais.
No caso brasileiro, contrariamente, o debate gravita em torno dos limites da
atividade judicial em face da omisso do Poder Pblico, especialmente no que tange
ao atendimento dos direitos sociais previstos de modo expresso no caput do art. 6
da Constituio Federal, como, por exemplo, o direito moradia, sade e
educao. Estes direitos, tomados em sua expresso literal, conduziro a um debate
diferente no Brasil, j que a defesa da aplicabilidade imediata e ampla dos direitos
sociais parte de uma interpretao literal da prpria Constituio. A Constituio
brasileira, por sua natureza analtica e compromissria, ir definir direitos sociais, os

176

quais considerados a partir de uma interpretao literal, poderiam conduzir a uma


concepo plenamente compatvel com o ativismo judicirio. Portanto, somente a
partir de um debate acerca do contedo do princpio democrtico no Brasil se revela
possvel traar limites para a atividade judicial de controle das polticas pblicas,
quando ento o papel dos juzes ter de ser redefinido a partir do Estado neoliberal.
Para Ely, uma concepo procedimental da democracia possvel desde que se
confira uma grande amplitude ao princpio da igualdade pois, segundo o autor, o
modelo pluralista - no qual as minorias conseguem se proteger sozinhas, a partir de
acordos de convivncia obtidos junto aos demais grupos - nem sempre funciona,
bastando mencionar a segregao racial nos Estados Unidos, apesar do direito de
sufrgio da comunidade discriminada320. Portanto, Ely compreende que determinadas
polticas pblicas tero de ser suportadas diretamente pelos juzes, com o fito de
assegurar a participao de grupos minoritrios no processo democrtico. Esta
proposio

esbarra,

todavia,

numa

crtica

rotineiramente

endereada

aos

interpretativistas por parte dos defensores do ativismo judicial, no sentido de que ao


proteger os direitos de participao das minorias no processo democrtico, os
procedimentalistas esto aceitando uma concepo substancial de democracia e, por
conseguinte, um dos pilares do ativismo judicial321. Contudo, Ely ir argumentar que
somente os bens que asseguram uma efetiva participao no processo democrtico
podem ser reputados como essenciais na Constituio e que a distribuio de outros
bens e servios, muito embora possam ser considerados muito importantes, no

320

ELY, John Hart. Op. Cit.p. 135.

177

afetam diretamente a democracia. Ely atenta para uma importante questo em sede
de definio de polticas pblicas, pois recorda que as razes que levaram um
determinado governo eleito a escolher uma poltica pblica como prioritria no
podem ser consideradas inconstitucionais somente pelo fato de que alguns dos
grupos sociais e econmicos no foram diretamente contemplados. Obviamente que
os grupos no beneficiados pelas medidas previstas nas polticas pblicas iro
buscar junto ao Poder Judicirio a adoo de medidas de extenso, ou seja, que
invalidem a escolha feita pelos governantes a partir de um argumento baseado no
tratamento isonmico, o que de fato se releva bastante til nos casos em que as
polticas j tenham sido implementadas. Neste sentido, a excluso de determinados
grupos sociais e econmicos poder ser considerada como inconstitucional pelos
juzes, caso a excluso seja reputada como incompatvel com o tratamento
isonmico. Portanto, na definio clara dos limites e alcance de uma poltica pblica,
o princpio isonmico deve ser considerado, o que em ltima anlise, conduzir os
juzes utilizao de uma concepo substancial dos valores da Constituio, com
especial relevo na igualdade. Todavia, a situao totalmente distinta nos demais
casos, quando ento a prpria escolha de uma poltica pblica depender de uma
avaliao poltica dos governos eleitos e que certamente implicar a excluso dos
interesses de um determinado grupo. Ao escolher construir um hospital ao invs de
uma escola, certamente que um governo eleito ter de fazer uma opo a partir de
critrios polticos que tambm tomem em considerao os dados tcnicos sobre a

321

Assim, por exemplo, MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. In: Boston Review: a
political and literary forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.
bostonreview.net/BR21.5/michelman.html>. Acesso em: 23 jul. 2004.

178

prioridade a ser dado s obras. Esta escolha depende, portanto, de um ato de


discricionariedade poltica, nos casos em que a Constituio no preveja, de modo
expresso, a construo de uma determinada obra ou a prestao de um servio
especfico.
O contedo das polticas pblicas depende, portanto, de uma avaliao
prospectiva acerca dos efeitos sociais que sero causados pela atuao estatal, o
que, em boa parte dos casos no pode ser deduzido a partir de dados tcnicos, dada
a complexidade do tema e a prpria velocidade com a qual as variantes desta
equao so alteradas na economia contempornea. Submeter esta sorte de tarefa
atividade judicial mormente em se considerando que os juzes no tero
responsabilidade poltica por seus erros, ou seja, apesar dos danos que venham a
causar populao, permanecero vitaliciamente em seus cargos revela-se
incompatvel com a democracia.
John Ely alerta, portanto, sobre a relao direta entre a auto-conteno judicial
e a democracia, sendo que suas posies no conflitam diretamente com a
concepo de autores que possuem uma posio substancial acerca da atividade
dos juzes, tais como Ronald Dworkin. Ressalte-se, todavia, que a concepo
procedimental de Ely, muito embora possua evidentes pontos de contato com a
concepo de Habermas, no pode ser a ela equiparada, j que para Habermas a
prpria sociedade quem ir definir e regular a atividade do Estado. Para Ely, o
Estado, atravs dos juzes e nos casos em que o sistema democrtico no esteja
funcionando corretamente, que ir definir de que maneira a sociedade deve ser

179

regulada, atravs da imposio de limites claros e objetivos vontade das


maiorias322.
A auto-conteno (e o interpretativismo) se revelam adequados, portanto, no
processo de formulao das polticas pblicas, enquanto que o ativismo judicial
parte de um complexo mecanismo destinado a assegurar tratamento isonmico entre
os cidados323.

322

Op. cit., p. 137. Para Ely, critrios de seleo como raa, religio, partido poltico etc. No podem
ser considerados como critrios vlidos de escolha de grupos determinados da sociedade que sero
privados de um tratamento isonmico. Em tais casos, os juzes devem rejeitar o produto do malfuncionamento e comear de novo. O debate acerca da diviso dos benefcios sociais nos Estados
Unidos no pode ser descontextualizado de um debate maior acerca do chamado sonho americano,
ou seja, sobre a concepo de que os norte-americanos vivem em uma verdadeira meritocracia, no
qual cada cidado recebe bens de acordo com sua capacidade, independente do contexto social
originrio. Cf. DESARIO, Nicole J. Reconceptualizing Meritocracy: the decline of disparate impact
discrimination law. In: Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review. Massachusetts: Harvard
Law School, v. 38, n. 2, p. 480-510, Summer, 2003, p. 489.
323
Ativismo judicial tomado como uma concepo que permite uma efetiva interveno dos juzes em
funes tradicionalmente destinadas aos membros dos demais Poderes da Repblica, como a
administrativa e legislativa, ou seja, com prevalncia de posies contra-majoritrias.

180

2.5

ARGUMENTOS DE FUNDAMENTAO E ADEQUAO: LEGITIMIDADE


DAS DECISES JUDICIAIS SOB A TICA DE KLAUS GNTHER

Na definio dos limites da atividade judicial, revela-se importante a distino


estabelecida por Klaus Gnther entre os argumentos de fundamentao e os
argumentos de aplicao numa tica discursiva324. Segundo o autor, os argumentos
de fundamentao se fundam em critrios universalmente aceitos a partir de uma
razo prtica, ou seja, deve existir um canal de comunicao entre a sociedade e a
Administrao Pblica quando da formulao das polticas pblicas, o que
tradicionalmente reservado ao legislador, que dever considerar todos os
interesses envolvidos na formulao de uma norma genrica. Os argumentos de
aplicao, por sua vez, iro tomar em considerao os dados especficos do caso
concreto, do que resulta a necessidade de adequao das normas consideradas
vlidas s situaes contingenciais, tratando-se, por conseguinte, de uma atividade
tipicamente judicial.
A combinao entre os argumentos de fundamentao e aplicao permite,
segundo Klaus Gnther, a construo de um discurso tico fundado numa prtica
racional, assegurando a legitimidade de um sistema que conecta a moral e o Direito.
Este original esquema poderia sustentar mecanismos de resoluo prtica dos
conflitos que envolvem as polticas pblicas no Brasil?
A distino entre formulao e execuo de polticas pblicas se revela
importante neste momento do debate. Existem polticas pblicas que j se encontram
324

GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral. Traduo de Cludio Molz.


So Paulo: Landy, 2004. p. 115.

181

previamente consignadas na Constituio brasileira de 1988, como, por exemplo,


sucede no tocante universalizao e gratuidade do ensino fundamental
obrigatrio325, em relao s quais as aes podero ser promovidas visando obrigar
o Poder competente a sua execuo. Trata-se, por conseguinte, de um debate
acerca do momento mais adequado para a implantao de uma poltica pblica
especfica. No se trata, portanto, de formulao de uma poltica pblica, o que
somente ir suceder nos casos em que a Constituio Federal no define, desde
logo, seu contedo.
A Constituio, ao prever direitos sociais outorgados a todos os cidados, de
modo universal e sem qualquer distino, bem como os princpios que regem a
atividade econmica, define que o contedo da poltica pblica depender de uma
ao poltica, tradicionalmente vinculada s instituies formais de democracia
representativa (Executivo e Parlamento). No se trata de um debate acerca do
momento mais adequado, mas sim, sobre o prprio contedo de uma poltica
pblica, a qual se revela como um mero instrumento de outorga efetiva de direitos
sociais, econmicos e culturais previstos na Constituio brasileira de 1988.
A formulao de uma poltica pblica decorre, portanto, de uma avaliao
imparcial sobre como sero distribudos os recursos do Estado entre os cidados de
um determinado pas, mensurando-se necessidades especficas a partir de critrios
de justia distributiva, j que a execuo de qualquer poltica pblica implicar
redistribuio de renda. Neste sentido, a utilizao do poder de tributar se apresenta
como a forma clssica atravs da qual os Estados contemporneos passaram a
325

CF/88, art. 208, I.

182

auferir os recursos necessrios ao custeio de servios sociais, no sendo incomum,


portanto, que os mais pobres sejam diretamente afetados por algumas polticas
pblicas. O aumento ou a criao de novos tributos ser custeada por toda a
sociedade, atravs do repasse direto ao custo das mercadorias e servios, razo
pela qual qualquer poltica pblica depende de uma estratgia a longo prazo, sob
pena de se onerar justamente aqueles em favor dos quais foi concebida. Trata-se,
portanto, de uma atividade que congrega estratgia administrativa com argumentos
da filosofia moral.
Os argumentos de fundamentao se revelam compatveis com este tipo de
debate sobre a formulao de polticas pblicas, avultando de interesse o carter
procedimental das escolhas, pois um amplo processo de comunicao entre os
membros da comunidade jurdica garantir maior coeso das polticas estatais. A
adeso dos membros da comunidade, os quais iro aceitar as consequncias e os
efeitos colaterais de uma determinada poltica pblica assegura sua validade. Um
discurso de fundamentao opera no nvel da validade.
O controle judicial e processual da formulao de polticas pblicas depende,
portanto, de uma opo poltica, segundo a qual as preferncias e interesses de toda
a comunidade jurdica devero ser levados em considerao, seja atravs das
instncias de democracia representativa como participativa.
A aceitao de um debate sobre o contedo das polticas pblicas, restrito
ao espao do Poder Judicirio e deflagrado a partir da ao concertada de grupos
especficos da sociedade organizada tais como associaes e sindicatos
conduz generalizao de expectativas pontuais, atravs de polticas pblicas

183

setoriais, que de modo algum so compatveis com a democracia. A ao judicial


ser uma mera estratgia no debate poltico, e as polticas preconizadas iro
decorrer da compatibilidade das ambies do Poder Judicirio, enquanto instituio
poltica, com as do autor da ao (coletiva ou de controle concentrado de
constitucionalidade). Ao invs de uma democracia inclusiva, uma aristocracia
exclusiva.
Os argumentos de fundamentao esto diretamente relacionados a uma
concepo procedimental da democracia e se revelam compatveis com o discurso
de formulao (do contedo) das polticas pblicas. O Poder Judicirio deve
assegurar, portanto, o direito de participao no processo de formulao das
polticas pblicas.
Os argumentos de aplicao, contrariamente, esto diretamente vinculados
atividade judicial, especialmente no que tange ao princpio da isonomia entre os
cidados, onde avulta de interesse o exame de todos os aspectos particulares da
situao concreta levada ao Poder Judicirio. Trata-se de uma avaliao
retrospectiva e no prospectiva. Busca-se verificar se os cidados atingidos por uma
poltica pblica, j prevista em lei ou na Constituio, tm direito a sua imediata
implantao. Esta proposio compatvel com uma concepo substancial do
processo democrtico, pois considera que somente em casos excepcionais o Estado
pode restringir o acesso de determinada classe de pessoas aos programas de
interveno social e econmica.
Neste contexto, as aes de controle concentrado da constitucionalidade das
leis e as aes coletivas ambicionam controlar o momento mais adequado para a

184

implantao das polticas pblicas, bem como a forma de sua execuo a partir dos
princpios constitucionais326. Uma viso substancial dos valores e objetivos
constitucionais por parte dos juzes perfeitamente compatvel com a democracia, j
que a prpria Constituio lhes impe um dever de proteo dos princpios e direitos
fundamentais, atravs da avaliao das particularidades do caso concreto. No
existe qualquer afronta ao princpio da separao entre os Poderes, pois incumbe ao
Poder Judicirio controlar a atividade dos demais Poderes no que tange s tarefas
constitucionalmente definidas.

Os argumentos de aplicao de adequao das n >>B24oTd(a212 Tcpe o )]T


ontreos

185

No h, portanto, incompatibilidade entre as posies de Habermas328 e


Dworkin neste particular, j que as teorias procedimentais do processo democrtico
so compatveis com o processo de formulao de polticas pblicas e as teorias
substancialistas reforam o discurso do controle judicial da execuo das polticas
pblicas329. As diferenas estabelecidas por Klaus Gnther entre Moral e Direito, ou
seja, entre fundamentao e aplicao, somente iro reforar esta tese.

2.6 UMA JURISPRUDNCIA PRINCIPIOLGICA: A CONCEPO DE ROBERT


ALEXY

Na concepo do Direito de Robert Alexy os princpios determinam que


alguma coisa seja realizada na maior medida possvel, dentro das possibilidades
reais e jurdicas existentes, razo pela qual so qualificadas como normas de
otimizao (Optimierungsgebot), pelo fato de que podem ser cumpridas em diferente
grau e que a medida do seu cumprimento no somente depende das possibilidades
reais ou fticas como tambm jurdicas330. O autor recorda, ao tratar das diferenas
entre regras e princpios que
as colises de princpios devem ser solucionadas de maneira totalmente
distinta. Quando dois princpios entram em coliso tam como o caso
quando segundo um princpio algo est proibido e, segundo outro princpio,
328

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 45. A produo de direito legtimo
atravs de uma poltica deliberativa configura, pois, um processo destinado a solucionar problemas, o
qual trabalha com saber, ao mesmo tempo em que o elabora, a fim de programar a regulao de
conflitos e a persecuo de fins coletivos.
329
MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. In: Boston Review: a political and literary
forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.bostonreview.net/
BR21.5/michelman.html>. Acesso em: 23 jul. 2004. Frank Michelman sustenta que as teorias de
Habermas e Dworkin so compatveis em um outro nvel, na medida em que critica o
procedimentalismo por conta de adoo de categorias universais de validade, as quais reconduzem o
procedimentalismo, em ltima anlise, ao substancialismo.
330
CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. Cit. p. 98.

187

Direito concebido por Alexy se assenta em trs nveis regras, princpios e


procedimentos atravs dos quais o autor busca um modelo de racionalidade prtica
dentro do Estado Constitucional de Direito.
A combinao feita por Alexy entre regras e princpios se revela
absolutamente adequada para atender s complexidades do Estado contemporneo,
podendo ser transportada para o ambiente constitucional. Um sistema puro de regras
apresentaria a desvantagem de no permitir ao juiz tomar em conta as situaes do
caso concreto - especialmente as condies pessoais dos litigantes - salvo quando a
lei expressamente autorizasse tal sorte de valorao. J um sistema puro de
princpios poderia produzir um excessivo subjetivismo, alm de afastar por completo
os juzes do direito legislado, o que realmente no se afigura como desejvel num
sistema de democracia representativa. A fixao da regra de precedncia
condicionada para a soluo das colises entre os princpios depende, pois, de um
processo de justificao racional, sobre o qual o autor se encarrega de dissertar em
uma outra obra333, consolidando sua posio ao enfrentar as criticas de que um juzo
fundado nos princpios permitiria uma excessiva discricionariedade judicial.
hierarquia estrita entre eles, cabe estabelecer uma ordem fraca entre os mesmos que permita sua
aplicao ponderada (grifei) (de maneira que sirvam como fundamento para decises jurdicas) e no
um uso dos mesmos puramente arbitrrio (como ocorreria se no fossem mais que um catlogo de
topoi). Tal ordem fraca consta de trs elementos: 1) um sistema de condies de prioridade, que
fazem com que a resoluo dos conflitos entre princpios em um caso concreto tambm tenha
importncia para novos casos: as condies sob as quais um princpio prevalece sobre outro formam
um suposto de fato de uma regra que determina as conseqncias jurdicas do princpio prevalente;
ele tambm quer dizer que tambm rege aqui o princpio da universalidade. 2) um sistema de
estruturas de ponderao que derivam da considerao dos princpios como mandatos de otimizao
em relao com as possibilidades fticas e jurdicas. Com respeito s possibilidades fticas, cabe
formular duas regras que expressam o princpio de optimalidade de Pareto ( e que supem o passo do
campo da subsuno e da interpretao da deciso judicial): a primeira que uma medida M est
proibida com respeito a P1 e P2 se no eficaz para proteger o princpio P1, mas eficaz para
agredir o princpio P2; e a segunda, que uma medida M1 est proibida em relao a P1 e P2, se
existe uma alternativa M2 que protege a P1 pelo menos da mesma forma que M1, mas que agride
menos a P2. E a respeito das possibilidades jurdicas, a obrigao de optimizao corresponde ao
princpio da proporcionalidade que se expressa atravs desta lei de ponderao: quanto mais alto
seja o grau de descumprimento ou menoscabo de um princpio, tanto maior deve ser a importncia do
cumprimento do outro. 3) um sistema de prioridades prima facie: a prioridade estabelecida de um
princpio sobre outro pode ceder no futuro, mas quem pretenda modificar esta prioridade tem o nus
da prova.
333

ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como teoria da
justificao jurdica. So Paulo: Editora Landy, 2001, p. 20, a preocupao do autor se relaciona
diretamente com a legitimidade material das decises judiciais, quando assevera que (...) A pergunta

188

A combinao dos dois modelos permite, portanto, aplicar a lei de acordo com
regras de precedncia fundadas em princpios, emprestando maior normatividade
Constituio e assegurando maior flexibilidade no exerccio da funo judicial.

2.7

JUSTIA DISTRIBUTIVA X JUSTIA CORRETIVA

Neste ponto da presente tese se impe uma distino conceitual entre justia
distributiva e justia corretiva, pois a idia ir acompanhar a evoluo do presente
estudo e pode ser sintetizada na seguinte afirmao: as polticas pblicas partem de
um ideal de justia distributiva e no de justia comutativa. Enquanto que as
demandas processuais de natureza individual impem a aplicao de um paradigma
fundado na justia corretiva a partir do modelo liberal as aes coletivas,
contrariamente, assumem uma funo poltica.
A justia corretiva buscar, segundo a concepo aristotlica, repor as partes
condio de igualdade que se encontravam antes da prtica de um ato ilcito,

, onde e at que ponto so necessrios os julgamentos de valor, como deve ser determinado o
relacionamento entre estes julgamentos de valor e os mtodos de interpretao jurdica, bem como as
proposies e conceitos da dogmtica jurdica, e como estes julgamentos de valor podem ser
racionalmente fundamentados ou justificados. A resposta a estas perguntas de grande significado
terico e prtico. Dela, no mnimo, depende a deciso sobre o carter cientfico da jurisprudncia. Ela
tem um grande peso para o problema da legitimidade da regularizao dos conflitos sociais atravs
das sentenas judiciais. Pois se os julgamentos tm como base julgamentos de valor e esses
julgamentos de valor no so racionalmente fundamentados, ento, no mnimo, em muitos casos as
convices normativas, respectivamente as decises de um grupo profissional formam a base para
essa regularizao de conflitos, uma base que no pode nem tem mais nenhuma justificao..

189

enquanto que a finalidade precpua da justia distributiva assegurar um tratamento


igual aos cidados iguais e desigual aos desiguais334.
A distino de Dworkin entre policy e principle335 se revela importante neste

190

necessrio. Caso contrrio, os argumentos de natureza poltica seriam contestados


com argumentos de natureza jurdica, o que impediria, por completo, qualquer
debate sobre o tema. A ausncia de uma distino clara entre argumentos polticos e
jurdicos conduziria a um modelo funcional de Constituio, segundo o qual os
princpios constitucionais poderiam ser utilizados como argumentos de justificao de
solues contingenciais. A necessria transcendncia de valores estveis que levem
em considerao critrios morais de conduta preconizada pela sociedade, impede
que os conceitos de polticas e princpios sejam intercambiveis.
A formulao de polticas pblicas, muito embora transite atravs do Poder
Judicirio atravs de processos de ampliao do debate constitucional tais como
as aes civis pblicas e de controle concentrado de constitucionalidade no pode
partir do prprio Judicirio ou mesmo de instituies estatais que estabeleam uma
mediao entre a sociedade e o poder poltico337.
Recorde-se, ainda, que a natureza dos direitos coletivos de contedo social
no permite a tutela individual, salvo quando o constituinte expressamente outorga
exemplo, o programa legislativo decorrncia da proteo de princpios, mas deve ser executada
tendo em mira razes de ordem poltica.
337
A proposio de polticas pblicas que no se encontram expressamente previstas na Constituio
Federal, atravs dos legitimados ativos do art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica tais como o Ministrio
Pblico, por exemplo parte de um pressuposto inexistente, qual seja de que os legitimados seriam
os verdadeiros representantes da sociedade, ou seja, de que detm a mesma representatividade dos
que foram diretamente eleitos pelas urnas. Portanto, uma representatividade sem mandato, segundo a
qual os legitimados ativos e, com especial nfase, o Ministrio Pblico poderiam vincular
programas de ao dos governos eleitos a partir de suas prprias diretrizes, em verdadeira afronta
Constituio Federal. O papel institucional do Ministrio Pblico, por exemplo, como defensor dos
bens sociais indisponveis, no conduz a uma automtica autorizao para atuar em juzo buscando
solues que se originem no seio da prpria instituio, a partir de uma interpretao das expectativas
sociais em um dado momento histrico. Esta leitura da Constituio conduziria a um deplorvel
sistema aristocrtico, sem qualquer relao com a democracia, a qual somente se concebe a partir de
uma estreita conexo com os interesses da sociedade. Sob o argumento de proteger a democracia, o
Ministrio Pblico estaria afrontando os principais instrumentos democrticos do pas, a partir de uma
interpretao constitucionalmente adequada s aspiraes da prpria instituio.

191

esta capacidade ao cidado, com a inteno de universalizar o programa social


previsto na Constituio. Os direitos coletivos demandam, portanto, um tratamento
legislativo e judicial especfico. Direitos coletivos no podem ser nsideraditos mnto

192

justificadas e, portanto, no devem ser aceitos como normas vlidas de


comportamento. Neste sentido, uma poltica pblica pode enfraquecer o senso de
coeso social em uma determinada comunidade jurdica, especialmente se os nus
de sua implementao tiverem de ser suportados diretamente por um determinado
segmento da sociedade, quando ento a hostilidade entre os adversrios sociais
pode comprometer a execuo de um programa pblico. A utilizao do espao
judicial deve servir como um instrumento de debate acerca da importncia das
polticas pblicas, comprometendo os diversos atores sociais atingidos, j que as
decises adotadas pela Administrao Pblica, sem qualquer mecanismo de
consulta popular, sero recebidas pela sociedade como resqucio autoritrio do
modelo poltico que caracteriza as comunidades de baixa densidade democrtica.
Os conceitos de justia distributiva e corretiva esto originalmente ligados
obra de Aristteles (385 a.C.), especialmente ao livro V da tica a Nicmacos, no
qual o filsofo desenvolve o conceito de meio termo (justo meio) baseado na idia de
prudentia, tendo como finalidade a construo de uma meritocracia. Inicialmente, o
autor salienta que o justo se encontra no meio termo entre dois extremos, porque
toda a iniqidade e falta de proporo devem ser consideradas injustas338. A

338

ARISTTELES. tica a Nicmacos. Traduo de Mrio Kury. 3. ed. Braslia: UnB, 1992. p. 109.
Aristteles refere que A justia e a eqidade so, portanto, a mesma coisa, embora a eqidade seja
melhor. O que cria o problema o fato de o eqitativo ser justo, mas no o justo segundo a lei, e sim,
um corretivo da justia legal. A razo que toda regra de ordem geral, mas no possvel fazer
fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares (...) quando a
lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua aplicao um caso no previsto por esta regra,
ento correto, onde o legislador omisso e falhou por excesso de simplificao, suprir a omisso,
dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se
houvesse previsto o caso em questo. Esta anotao remete a uma das idias nucleares sustentada
por Ronald Dworkin, quando menciona (Levando os direitos a srio. Traduo de Nlson Boeira.
So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 128) que os juzes devem, s vezes, criar um novo direito, seja
esta criao dissimulada ou explcita. Ao faz-lo, porm, devem agir como se fossem delegados do

193

vinculao entre justia e equidade intensa, o que leva o autor a afirmar que de
fato, a justia e a equidade, quando exam

194

adequado para mensurar a igualdade entre os cidados, o que somente se revela


possvel ao se fixar uma escala de valores342.
Numa verso contempornea, a justia distributiva faz uma anlise crtica da
meritocracia, a partir da concepo de que injusto deixar que as pessoas sofram
por riscos que no possam controlar343, razo pela qual se prope pela adoo de
modelos de interveno estatal que busquem mitigar a desigualdade de riquezas
entre os cidados.
A distribuio de bens nas sociedades capitalistas se d a partir da adoo de
princpios fundados no liberalismo, segundo o qual a acumulao de capital decorre do
empenho e talento pessoal de cada cidado. Todavia, com a emergncia do Estado
social, fruto das desigualdades surgidas em face do prprio liberalismo, os princpios de
justia distributiva passam a ser considerados parte importante das Constituies. A
prpria Constituio Federal de 1988 assume, dentre seus objetivos, a construo de
uma sociedade livre e solidria. Como conciliar os dois objetivos, ou seja, compatibilizar
a liberdade dos cidados e empresas, com a solidria? A Justia opera, portanto, entre
dois senhores, ou seja, entre o liberalismo e o intervencionismo do Estado, entre
critrios de justia corretiva e de justia distributiva.
As polticas pblicas se destinam, por conseguinte, a atender de forma
desigual os cidados, a partir de suas realidades concretas, enquanto que nas

342

AZEVEDO, Plauto Faraco de. Op. cit., p. 42. O autor recorda que Aristteles constata que a
definio dos iguais depende da adoo de um critrio. Para os democratas, o critrio se funda na
liberdade, para os oligarcas, na riqueza ou na nobreza advinda do nascimento, e para os aristocratas,
na virtude.
343
ELSTER, Jon. The possibility of rational politics. Revista Brasileira de Cincias Sociais, v. 14, n.
39, p. 13-40, fev. 1999, p. 28.

195

demandas de natureza individual, o objetivo consiste em manter o equilbrio entre as


partes, corrigindo desigualdades artificiais que venham a surgir em decorrncia das
relaes comerciais e da convivncia humana.

2.8

INTERPRETAO E APLICAO DAS LEIS PELOS JUZES

O positivismo tradicional sustentava a inexistncia de uma relao direta entre


a atividade de interpretao e aplicao do Direito, j que uma vez definida a regra
preconizada pelo legislador, sua aplicao concreta se reduzia a um mecanismo
lgico sem discricionariedade344.
As fronteiras entre interpretao e criao do Direito so imprecisas e talvez
fictcias, porque interpretar construir uma soluo nica para o caso concreto. No
se pode olvidar que atravs do controle de constitucionalidade das leis e atos
normativos ocorre verdadeira substituio da vontade poltica do legislador, quando
ento o juiz manifesta sua vontade de que o tema seja regulado pela lei anterior
revogada ou mesmo de forma direta pela Constituio. A relevncia de uma
interpretao evolutiva345 da Constituio tambm no pode ser subestimada, na
medida em que o texto constitucional foi vazado de forma aberta, especialmente no

344

Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 132.
345
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
1999. p. 146. Barroso recorda a importncia da interpretao evolutiva como mecanismo informal de
mutao constitucional.

196

tocante ao contedo dos princpios constitucionais que informam a atividade do


intrprete. Ao interpretar o alcance de um princpio constitucional o juiz manifestar
um ato de vontade, na medida em que no existe objetividade apreensvel no texto
interpretado. A interpretao a ser conferida ao texto constitucional depender,
portanto, das pr-compreenses histrico-filosficas do juiz acerca do tamanho ideal
do Estado contemporneo e o princpio democrtico.

O debate , portanto, de natureza constitucional e, portanto, assume uma


colorao indiscutivelmente poltica, na medida em que a CF/88 um instrumento
jurdico que visa regular a vida poltica do pas. A interpretao judicial de clusulas
constitucionais abertas pode representar, em alguns casos, uma verdadeira tirania
judicial, nas hipteses em que a motivao da deciso do juiz se revele insuficiente,
bem como nos casos em que a motivao do ato apenas aparente e tem por fito
esconder os verdadeiros motivos da deciso. Impe-se, portanto, a demarcao de
limites a partir da interpretao da Carta de 1988. No se nega com isto um
argumento de ordem prtica, qual seja o de que no debate constitucional algum tem
de, afinal de contas, dar a ltima palavra sobre o tema e por termo ao impasse
constitucional. No h dvida de que em muitos dos casos os prprios membros dos
demais Poderes exigem uma deciso do Supremo Tribunal Federal na qualidade de
rbitro. Contudo, esta transferncia das decises polticas para o interior do Poder
Judicirio esbarra, no caso brasileiro, na questo da legitimidade das decises, bem
como na ausncia de uma verdadeira Corte Constitucional que assuma o pesado
encargo de ditar decises polticas para o futuro da nao.

197

A discusso acerca do modelo conceitual cunhado pela doutrina acerca da


diviso de Poderes, a partir da leitura do art. 2, caput, da CF/88346, mostra-se
relevante na medida em que demarca o espao funcional do Poder Judicirio,
consoante delimitado pelo constituinte de 1988. Neste quadrante, a concepo da
separao (diviso) funcional dos Poderes assume uma nova dimenso, na medida
em que a atividade legislativa negativa exercida por um rgo ligado ao Poder
Judicirio, com a finalidade de garantia da supremacia da Constituio.
Na atual conformao do Estado brasileiro contemporneo, a diviso de
funes deve ser melhor definida j que o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico tm
uma funo comum de controle347, promovendo as medidas necessrias sua
garantia. Sua funo precpua e mais importante consiste em controlar a atividade
dos demais Poderes.
Atuando na fiscalizao e controle externo das atividades de governo, o
Ministrio Pblico e os rgos do Poder Judicirio348 assumem um encargo demarcado
346

CF/88, art. 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o


Executivo e o Judicirio.
347
Esta funo, de modo algum, invalida o sistema de controle interno dos demais Poderes, tais como
a Corregedoria-Geral da Unio, criada pela MP 2.143-31, de 02.04.2001 (Altera dispositivos da Lei
9.649, de 27.05.1998, que dispe sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios,
e d outras providncias.) a qual prev que Art. 14-A. Corregedoria-Geral da Unio, no exerccio
de sua competncia, cabe dar o devido andamento s representaes ou denncias fundamentadas
que receber, relativas leso, ou ameaa de leso, ao patrimnio pblico, velando por seu integral
deslinde. A Corregedoria-Geral da Unio, constituindo-se em rgo de mero assessoramento da
Presidncia da Repblica, no rene as garantias jurdicas para o exerccio independente de suas
funes, sendo que a tendncia natural seu completo esvaziamento por perda de credibilidade.
CF/88, art. 129, II: So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) II zelar pelo efetivo respeito
dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio.
348
O poder judicial nos Estados Unidos, por exemplo, retira sua fora e legitimidade diretamente da
Constituio norte-americana, a qual prev as garantias para o exerccio das funes, de forma em
tudo semelhante ao previsto do Ato de Assentamento ingls, prevendo, basicamente que os juzes
mantero seus cargos enquanto mantiverem bom comportamento e recebero uma compensao
financeira que no poder ser diminuda durante o exerccio de suas funes (art. 3) Sect. 1. The
judicial power of the United States shall be vested in one Supreme Court, and in such inferior courts as
the Congress may from time to time ordain and establish. The judges, both of the Supreme and inferior

198

pela Constituio Federal, fixando um ponto de equilbrio em relao aos rgos que
desempenham as demais funes, seja no mbito penal seja no civil, podendo,
inclusive, adotar medidas concretas, tais como a alterao da lei oramentria anual349.
No outro lado, tem-se a Funo Constitucional Governativa, no qual esto
congregados os Poderes Executivo e Legislativo, pois no sistema presidencialista
atual, o Poder Executivo somente governa se dispuser de ampla maioria na Casa
Legislativa (dado reforado pelo atual regime jurdico das medidas provisrias
Emenda Constitucional n. 31 de 11.09.2001) e esta somente legisla com o apoio e
concordncia do Poder Executivo.
Os rgos da Funo Controladora no governam, apenas controlam de forma
independente350 os atos e omisses dos demais rgos de Funo Constitucional
Governativa, no tocante sua compatibilidade com a Constituio, bem como com
os direitos fundamentais do cidado, funo na qual est includa a jurisdio
constitucional, alm de assegurar a participao das minorias parlamentares no
debate constitucional351. Diante de seu importante papel poltico, a Funo

courts, shall hold their offices during good behavior, and shall, at stated time, receive for their services
a compensation which shall not be diminished during their continuance in office.
349
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. p. 99.
Andreas Krell recorda que Podemos observar que o instrumento do oramento pblico ganha suma
importncia na questo da realizao dos servios sociais; quando este no atende aos preceitos da
Constituio, ele pode e deve ser corrigido mediante alterao do oramento consecutivo,
logicamente com a cautela devida.
350
LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 309. (...) el control de la constitucionalidad es, esencialmente,
control poltico y, cuando se impone frente a los otros detentores del poder, es, en realidad, una
decisin poltica.
351
TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no Brasil. Braslia: Plano, 2001. p.
151. assevera o autor, aps estudo das ADIs propostas no Supremo Tribunal entre 1 de janeiro de
1990 e 31 de dezembro de 1996, que (...) das 219 Adins dos partidos polticos, 163 foram propostas
pelos partidos integrantes do bloco minoritrio na Cmara dos Deputados, o que equivale a 74% das
representaes de inconstitucionalidade dos partidos. Esse bloco controlava 20% das cadeiras da
Cmara e 13% das cadeiras do Senado Federal na legislatura iniciada em fevereiro de 1995,
enquanto o bloco majoritrio, formado pelos partidos de centro e de direita, controlava 80% das

199

Controladora no pode ser controlada, devendo, contudo, exercitar sua autoconteno352, diante da abertura normativa possibilitada pela interpretao dos
princpios constitucionais e a conformao analtica da Carta de 1988353. A
distribuio de justia entre os particulares responsabilidade do Governo,
constituindo-se numa das mais importantes funes do sistema constitucional.
Esta diviso tem por fito demonstrar de que forma podem convergir, num sentido
comum, os esforos dos membros de uma mesma Funo, muito embora seja outro o
formato dado pela Constituio de 1988, baseado no modelo oitocentista. A
classificao enunciada parte da anlise do contexto poltico atual no Brasil, no qual
no raro avultam conflitos internos entre os rgos de uma mesma Funo
Constitucional e que demonstram o descompasso entre a realidade e o texto normativo.
Os mecanismos jurisdicionais de controle acabam sendo ampliados, na
medida em que as minorias legislativas se vem contingenciadas pela limitao
numrica. Todavia as minorias (em sua expresso numrica a oposio), tm

cadeiras da Cmara e 87% das cadeiras do Senado. O bloco majoritrio responsvel, contudo, por
apenas 26% das ADIns apresentadas pelos partidos nos sete anos investigados.
352
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e
Reviso de Fatos e Prognoses Legislativos pelo rgo judicial. Revista Jurdica Virtual, n. 8, jan.
2000. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Procura-se, com base at mesmo na abertura estrutural
dos textos constitucionais, na sua fragmentariedade e incompletude, recomendar que as Cortes
Constitucionais pratiquem um mnimo de self-restraint , uma vez que se reconhece que qualquer
outra frmula institucional v.g. um controle efetivo do controlador acabaria por retirar da jurisdio
constitucional qualquer efetividade.
353
LOEWENSTEIN, Karl. Op. cit., p. 311. Recorda o autor que a tutela dos direitos e liberdades
fundamentais no pode ser considerada como uma deciso poltica da Suprema Corte dos Estados
Unidos, porque se trata de meramente interpretar a lei vigente. As sentenas de 1954 (Brown v.
Board of education) referentes segregao racial nas escolas no foi uma autntica deciso poltica,
em que pese suas importantes repercusses polticas; a Suprema Corte reinterpretou to somente
sua jurisprudncia anterior no caso Plessy v. Ferguson, e a harmonizou com o sentido e a finalidade
material e literal da Constituio. (trad. livre)

200

direito de exercer o controle dos atos de Governo e o fazem atravs da tutela


jurisdicional, no podendo ser subestimada354.
A atividade de controle, a qual exercida na via das aes coletivas ou em
sede de fiscalizao concentrada da constitucionalidade das leis e atos normativos,
deve ser exercida de modo a obter a pacificao social355, o que somente se revela
possvel atravs da credibilidade das decises judiciais, fundadas na imparcialidade
da defesa da Constituio. Caso contrrio, o prprio Supremo Tribunal passaria a
figurar como ncleo das contendas constitucionais, e suas decises correriam o risco
de serem descumpridas. Tal proposio, de modo algum, implica politizar o debate
judicial, mas apenas assegurar que os valores constitucionais sejam concretizados
no atual sistema de fora polticas. Caso o sistema jurdico seja conduzido pelos
escopos da poltica, corre-se o risco de sua completa absoro pelo sistema poltico,
quando em verdade o que se busca uma ordenao da vida poltica do pas
atravs de um instrumento jurdico, qual seja, a Constituio. Saliente-se,
novamente, que a proposio no se assenta na diviso orgnico-esquemtica
prevista na Constituio Federal, mas sim, no contedo das funes destes rgos356.

354

CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade das leis. 2. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 146. O poder da oposio no pode ser subestimado. Porque,
se a oposio no consegue, de qualquer modo, sucesso no mbito estritamente parlamentar
estamos falando do controla da atividade normativa do Executivo pode, ainda, provocar a atuao
do Supremo Tribunal Federal em ao direta de inconstitucionalidade em face da legitimao
conferida pelo art. 103 da CF s Mesas do Senado Federal e da Cmara dos Deputados (que devem
encampar representao neste sentido formulada pela oposio) ou anda aos partidos polticos com
representao do Congresso Nacional. Todavia, a prtica tem demonstrado que a representao
junto Presidncia das Casas que foram o Congresso Nacional no Brasil no implica encampao da
proposta, na medida em que os Presidentes das Casas legislativas geralmente so apoiados pelo
Executivo, no raro prestando vassalagem ao chefe deste Poder, motivo pelo qual se refora a idia
de um Poder Governativo.
355
PREZ, Jess Gonzlez. Derecho procesal constitucional. Madrid: Civitas, 1980. p. 44.
356
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. Op. cit., p. 135. Nesta passagem, o autor prope que o modelo
de Estado social e constitucional contemporneo est fundado numa hexapartio de poderes, ou

201

2.9

A FUNO POLTICA DA ATIVIDADE JUDICIAL

A atividade do Poder Judicirio no Estado brasileiro contemporneo pode ser


dividida em dois segmentos bsicos independente , se o contedo do litgio
regido pelo direito pblico ou pelo direito privado, quais sejam, a distribuio da
Justia entre os particulares e o controle das polticas pblicas.
Na primeira atividade, o Poder Judicirio atua como um representante estatal,
dotado de prerrogativas funcionais e limitaes estatutrias que visam assegurar sua
iseno frente ao caso concreto, incumbindo-lhe resolver conflitos individuais que
no afetam as polticas governamentais. J a segunda atividade a qual interessa
no presente estudo consiste na atribuio aos juzes de um controle poltico da
atividade dos demais Poderes, a partir dos valores constantes na Constituio
Federal.
Ao atuar na soluo de conflitos individuais entre os cidados, o Poder
Judicirio necessita apenas das garantias de imparcialidade e iseno, uma vez que
se protege o juiz e no o Poder Judicirio. A Constituio Federal de 1988 e a Lei
Orgnica da Magistratura (Lei Complementar 35/79) prevem mecanismos jurdicos
que possuem a funo de garantir a estraneidade357 do juiz frente ao litgio concreto,

seja, a tripartio clssica de Montesquieu, acrescida da participao das elites (governamentalismo


de elites), governamentalismo pelos partidos (de massas) e, finalmente, no atual estgio, o
governamentalismo do Tribunal Constitucional.
357
No se confunde imparcialidade com neutralidade, uma vez que esta ltima se revela impossvel
diante da prpria natureza do ato interpretativo, para o qual contribuem as pr-compreenses do
intrprete, segundo a hermenutica filosfica ou, ainda, os desejos e necessidades do intrprete

202

ou pelo menos convencer as partes de que vale a pena submeter a um juiz sua
pretenso, pois ele a examinar na condio de terceiro imparcial358. Esta atividade
judicial, inclusive a correlata aos casos em que o cidado promove uma ao
individual contra o Estado como, por exemplo, uma ao indenizatria, nos termos do
6 do art. 37 da CF/88 no tem uma natureza poltica, na medida em que se trata
de aplicar a legislao vigente a litgios individuais. No existe, pois, uma
interferncia direta na atividade dos demais Poderes, e mesmo quando o juiz da causa
declara de forma incidental a inconstitucionalidade de uma lei no caso concreto,
no est interferindo no espao natural do Poder Legislativo, pois incumbe ao Poder
Judicirio exercer o controle difuso da constitucionalidade359.
J na segunda hiptese, a atividade do Poder Judicirio implica interveno
direta no espao tradicionalmente reservado aos demais Poderes, quando ento

segundo a psicanlise. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed.


So Paulo: Saraiva, 1999. p. 277. O autor dispe que A idia de neutralidade do Estado, das leis e de
seus intrpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo. Neutra a
deciso ou a atitude que no afeta nem subverte as distribuies de poder e riqueza existentes na
sociedade, relativamente propriedade, renda, acesso s informaes, educao, s oportunidades
etc..
358

Esta imparcialidade relativa, sob o ponto de vista prtico, na medida em que a viso de mundo
do juiz influencia diretamente o resultado de sua atividade, o que est demonstrado pela hermenutica
de cunho filosfico. O que se pretende consignar , to-somente, a importncia da imparcialidade
judicial em face da situao concreta que lhe trazida, ou seja, em face das partes envolvidas no
litgio, razo pela qual os Cdigos fazem aluso aos impedimentos e suspeies, e a prpria
Constituio Federal consigna a impossibilidade de dedicar-se atividade poltico-partidria Art. 95.
Os juzes gozam das seguintes garantias: Pargrafo nico. Aos juzes vedado: III - dedicar-se
atividade poltico-partidria). A lei orgnica da Magistratura LC 35/1979 prev que: Art. 36.
vedado ao magistrado: I - exercer o comrcio ou participar de sociedade comercial, inclusive de
economia mista, exceto como acionista ou quotista;. Enfim, so limitaes que tm por escopo
preservar a imparcialidade dos juzes, enquanto regra geral, o que no impede, obviamente, que
suceda o inverso, no caso concreto, pois se trata de um sistema criado, de forma abstrata, para a
concretizao destes ideais.
359

A atividade de distribuio de justia entre os particulares consiste, portanto, numa atribuio


estatal diretamente relacionada com a Administrao Pblica, quando se considera que a soluo dos
litgios entre os particulares tem por finalidade evitar os atos violentos decorrentes da autotutela. O
juiz, ao atuar nestas causas, est desempenhando um importante papel poltico, consistente em
garantir a supremacia das leis vigentes no Pas, consoante dispe a Constituio, de molde a

203

passa a exercer o controle das polticas pblicas. Este controle demanda, pois, plena
independncia poltico-administrativa do Poder Judicirio, razo pela qual o
constituinte de 1988 previu, ao longo do art. 96, as garantias necessrias, na forma
de instrumentos jurdicos que lhe asseguram plena autonomia360.
Ao atuar em sede de controle das polticas pblicas, o Poder Judicirio
assume a funo poltica de controle dos atos do Poder Legislativo e Executivo em
face da Constituio Federal de 1988, seja no mbito normativo seja no mbito
administrativo, de forma a assegurar uma ampliao do debate democrtico sobre as
decises que afetam todos os cidados361. Neste caso, estar definindo limites
atuao dos demais Poderes, os quais no podero atuar com discricionariedade
plena, porque vinculados a deveres e objetivos impostos pela Constituio. Sobre o
tema, Carmem Lcia Rocha consigna que

Verifica-se que todos os verbos utilizados na expresso normativa


construir, erradicar, reduzir, promover so de ao, vale dizer, designam
um comportamento ativo. O que se tem, pois, que os objetivos
assegurar cogncia vontade estatal. Contudo, esta atividade no implica alterao das formas como
o Estado ir atuar em face de seus cidados, porque visa resolver problemas entre os particulares.
360
O Plenrio do STF, no julgamento da liminar requerida na ADI 2.238-5/DF, acrdo publicado no
DJ, de relatoria do Ministro Ilmar Galvo, em ao direta de inconstitucionalidade promovida em face
da Lei Complementar 101/01 (Lei de Responsabilidade Fiscal) deferiu, em parte, a liminar requerida,
no intuito de garantir sua autonomia financeira e a preservao do princpio da separao dos
Poderes, suspendendo a eficcia do 3 do art. 9 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/01): Art. 9o. Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita
poder no comportar o cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no
Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos
montantes necessrios, nos trinta dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao
financeira, segundo os critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias. 3o No caso de os
Poderes Legislativo e Judicirio e o Ministrio Pblico no promoverem a limitao no prazo
estabelecido no caput, o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os
critrios fixados pela lei de diretrizes oramentrias.
361
S, Jos Adonis Callou de Arajo. Ao civil pblica e controle de constitucionalidade. Belo
Horizonte: Del Rey, 2002. p. 109. Recorda o autor que (...) o exerccio da cidadania h de realizar-se
tambm perante o Judicirio, mediante o manejo do instrumental do processo, dirigido exigncia do
cumprimento, pelos demais rgos do Estado, dos cometimentos que lhe so especficos.

204

fundamentais da Repblica Federativa do Brasil so definidos em termos de


obrigaes transformadoras do quadro social e poltico retratado pelo
constituinte quando da elaborao do texto constitucional362.

Ao assumir esta funo, o Poder Judicirio aceita as consequncias


polticas deste embate, na medida em que sua atuao importar limitao da
liberdade dos demais Poderes, sendo certo que somente no Estado constitucional e
democrtico possvel tal sorte de controle. A discusso sobre os limites da
interveno judicial envolve um importante debate acerca do contedo contemporneo
da democracia. A ansiedade das Cortes sobre se suas decises sero cumpridas, ou
mesmo sobre a responsabilidade poltica de juzes no eleitos pela populao,
depende das condies histrico-sociais inerentes a um determinado momento, e a
interveno judicial depender da capacidade de sua absoro pelos demais
Poderes e pela prpria populao363. Em sede de controle judicial das polticas
pblicas, no existe um concerto prvio entre os Poderes, pois o espao de cada
Poder ditado pelas contingncias histrico-polticas que condicionam a atividade do
prprio Poder Judicirio364. Sobre a importncia dos discursos de justificao da
ingerncia judicial, Habermas sustenta que somente atravs de uma justificao

362

ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao Afirmativa - O Contedo Democrtico do Princpio da


Igualdade Jurdica. Revista de Informao Legislativa do Senado Federal. Braslia, n. 131, p. 283295, jul./set. 1996, p. 285.
363
Cf. BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of politics.
2. ed. New Haven and London: Yale University Press, 1986. p. 184.
364
Na data de 21 de junho de 2004, por exemplo, o senador Jos Eduardo de Siqueira Campos
(PSDB-TO), membro da oposio, impetrou Mandando de Segurana (MS 24.949) no STF, com
pedido de liminar, contra ato da Mesa do Senado Federal, que votou a Proposta de Emenda
Constituio (PEC) n. 55-A em primeiro turno. O senador alega, segundo informaes extradas do
prprio site do Supremo Tribunal, que houve violao do art. 357 do Regimento Interno do Senado. A
PEC n. 55-A, de 2001, modifica a redao do art. 29-A da Constituio Federal (CF), disciplinando o
nmero de vereadores por habitantes, e revogando, em razo desse novo dispositivo, o inciso IV do
art. 29 da CF. De acordo com o senador, a emenda proposta altera a Resoluo 21.702, do Tribunal
Superior Eleitoral, que estabeleceu a proporo de um vereador para cada 47.619 habitantes,
respeitando-se o mnimo de nove vereadores. A PEC aumentaria, no total, o nmero de vereadores
em mais de 3.500, j para as eleies de 2004.

205

judicial passvel de ser compreendida e assimilada como plausvel pela comunidade


jurdica se revela legtima a interveno, pois

na medida em que os programas legais dependem de uma concretizao


que contribui para desenvolver o direito a tal ponto que a justia, apesar de
todas as suas cautelas, obrigada a tomar decises nas zonas cinzentas
que surgem entre a legislao e a aplicao do direito , os discursos acerca
da aplicao do direito tm que ser complementados, de modo claro, por
elementos dos discursos de fundamentao. O fardo desta legitimao
suplementar poderia ser assumido pela obrigao de apresentar justificaes
perante um frum judicirio crtico. Isso seria possvel atravs da
institucionalizao de uma esfera pblica jurdica capaz de ultrapassar a
atual cultura de especialistas e suficientemente sensvel para transformar as
decises problemticas em foco de controvrsias pblicas365.

As garantias de plena autonomia do Poder Judicirio so, neste sentido,


outorgadas pela Constituio Federal em homenagem a este tipo de controle poltico,
uma vez que a ingerncia dos demais Poderes no mbito administrativo ou
financeiro poderia restringir os limites da atividade judicial de controle. Contudo, a
suposta independncia institucional aos juzes no passar de mera fico caso se
subestime a importncia dos argumentos de justificao em uma democracia
constitucional. A simples autorizao constitucional de controle judicial no se mostra
suficiente para os casos em que os juzes legislam e administram, impondo-se a
adoo de argumentos jurdicos mais sofisticados do que o mero silogismo que
instrumentaliza o imprio da fora bruta. Como recorda Entelmann

O discurso jurdico o discurso do exerccio do poder e alude e identifica


aqueles que podem produzi-lo, configurando a noo de autoridade ou
rgo, ordenando as relaes recprocas dos produtores deste discurso do

365

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II, p. 183.

206

poder entre si e destes com o resto dos indivduos atuantes em relao a


uma determinada instituio social, com a mediao do discurso jurdico366.

O discurso de aplicao deve, portanto, ser complementado pelo discurso de


justificao, o que somente pode ser alcanado atravs da ampliao dos espaos de
democracia participativa. Como recorda Manuel Ortega, no basta a autoridade, pois
preciso que os juzes justifiquem todas as eleies e valoraes que realizam ao largo
do processo decisional367. O controle judicial das polticas pblicas consiste em um
instrumento estatal de superao de seus conflitos internos, outorgando-se ao Poder
Judicirio a funo de definir os limites de sua prpria jurisdio. Neste contexto, as
aes coletivas e de controle de constitucionalidade passam a desempenhar uma
importante funo poltica de controle no Brasil368, pois as sentenas produzidas
atendem aos interesses das parcelas no organizadas da populao.
O controle das polticas pblicas pode ser feito atravs das aes civis
pblicas, no interior do prprio sistema estatal de distribuio de justia. As
sentenas judiciais produzidas contra a omisso do Poder Pblico no atendimento

366

ENTELMANN. Ricardo. La formacin de una epistemologia jurdica. In: El discurso jurdico.


Perspectiva psicoanaltica y otros abordages epistemolgicos. Buenos Aires: Hachette. Buenos Aires:
1982. p. 96.

367

ORTEGA, Manuel Segura. La Racionalidad Jurdica. Madrid: Tecnos, 1998. p. 117.


Sobre a funo poltica exercida pelo Judicirio, no controle das polticas pblicas, recorde-se
ADPF 45/DF. Argio de descumprimento de preceito fundamental. Relator Ministro Celso de Mello
em ao promovida no Supremo Tribunal Federal pelo PSDB (Partido Social Democrata Brasileiro)
em face de veto aposto pelo Sr. Presidente da Repblica no publicado no DJ de 04.05.2004, o qual
incidiu sobre o 2 do art. 55 (posteriormente renumerado para art. 59), de proposio legislativa que
se converteu na Lei 10.707/03 (LDO), destinada a fixar as diretrizes pertinentes elaborao da lei
oramentria anual de 2004, no qual o Min. Celso de Mello consigna que (...)a ao constitucional em
referncia, considerado o contexto em exame, qualifica-se como instrumento idneo e apto a viabilizar
a concretizao de polticas pblicas, quando, previstas no texto da Carta Poltica, tal como sucede no
caso (EC 29/00), venham a ser descumpridas, total ou parcialmente, pelas instncias governamentais
destinatrias do comando inscrito na prpria Constituio da Repblica. Essa eminente atribuio
conferida ao Supremo Tribunal Federal pe em evidncia, de modo particularmente expressivo, a
dimenso poltica da jurisdio constitucional conferida a esta Corte, que no pode demitir-se do
368

207

das demandas sociais em reas como educao e sade pblica representam


um importante avano na recuperao de um espao poltico moldado pela cidadania
(e no pelo consumo). Estas decises, muito embora possam desbordar do esquema
tradicional de separao de Poderes, baseada em Montesquieu e Locke, constituemse em um fenmeno presente da realidade jurdica brasileira369.
O complexo processo de tomada de decises polticas passa a sofrer o influxo
direto de uma nova variante, qual seja, a deciso judicial nos processos coletivos. Os
juzes assumem, neste contexto, um importante papel poltico, j que impem aos
demais Poderes da Repblica limitaes na execuo de projetos de governo, sob o
argumento de que apenas esto interpretando os princpios e valores contidos na
Constituio.

2.9.1 GOVERNABILIDADE E INTERVENO JUDICIAL:


OS JUZES GOVERNAM?

A governabilidade , antes de tudo, capacidade de governar. Numa perspectiva


simplificada, governabilidade pode ser entendida como capacidade de controlar, de

gravssimo encargo de tornar efetivos os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam,
enquanto direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou concretas.
369

O Superior Tribunal de Justia (STJ), nos autos do Recurso Especial 493.811-SP, no qual figura
como recorrente o Ministrio Pblico do Estado de So Paulo e como recorrido o Municpio de Santos,
publicado no DJ de 15.03.2004, em voto-vencedor da Ministra Eliana Calmon determinou que, no
prazo de sessenta dias, a administrao pblica municipal reativasse programa social de recuperao
de toxicmanos determinando a incluso de verba prpria e suficiente para atender o programa no
oramento do prximo ano. No voto-vencedor, a Ministra consigna que no mais possvel dizer,
como no passado foi dito, inclusive por mim mesma, que o Judicirio no pode imiscuir-se na
convenincia e oportunidade do ato administrativo, adentrando-se na discricionariedade do

208

algum modo, as demais foras polticas e de satisfazer minimamente os setores


sociais mais combativos370.
Atualmente a governabilidade do pas passa pelo Poder Judicirio, seja
atravs do controle de constitucionalidade das leis editadas, seja atravs das aes
coletivas que visam impor ao Estado o cumprimento de seus deveres sociais371. A
prpria textura aberta da Constituio Federal de 1988 conduziu o Poder Judicirio
brasileiro a uma gradativa ampliao de sua capacidade interventiva no controle de
polticas pblicas, na rea social e econmica372. Nem por isso se pode afirmar que o
Poder Judicirio governa, pois no detm a atribuio de eleger as polticas pblicas
que julga adequadas, mas apenas de controlar a execuo das polticas
expressamente preconizadas na Constituio. No h dvidas de que mesmo nestes
casos, os quais demandam a interveno de tcnicos que possam aparelhar a
melhor deciso acerca do emprego das verbas contidas no oramento, possvel ao
juiz a partir do exame de documentos e mesmo de colheita de informaes de
ordem tcnica proceder a uma reviso do ato poltico.

administrador. E as atividades estatais, impostas por lei, passam a ser fiscalizadas pela sociedade,
atravs do Ministrio Pblico, que, no desempenho de suas atividades precpuas, a representa.
370

Cf. GOUVA, Ronaldo Guimares. Polticas pblicas, governabilidade e globalizao. Revista do


Legislativo. Braslia, n. 25, p. 59-66, jan./mar. 1999, p. 60. O autor recorda que, no campo
internacional, tem sido utilizada a expresso governance, que no se limita apenas ao campo
econmico, mas procura incorporar aspectos polticos e sociais da ao estatal.

371

LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da democracia


poltica. In: _______. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2003. p. 209-223, p. 212. Recorda Martonio Lima que
Especificamente sobre o comportamento do STF nos ltimos dez anos, quando o Brasil teve a
implantao de dois programas econmicos de superao da crise econmico-financeira por meio dos
Planos Collor e Real, o controle de constitucionalidade funcionou com a garantia de execuo destes
planos, viabilizando sua realizao.

372

Cf. WAX, Amy L. Rethinking Welfare Rights: Reciprocity norms, reactive actitudes, and political
economy of welfare reform. Disponvel em: <http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?63+Law+&
+Contemp.+Probs.+257+(Winter&Spring+2000)>. Acesso em: 03 abr. 2004. A autora sustenta que a

209

A posio dos juzes que consideram a possibilidade de substituio da


atividade administrativa e legislativa pelo Poder Judicirio est amparada na
Constituio, dado seu contedo genrico que demanda a interveno do intrprete.
Os riscos de um governo de juzes so imensos, quando se considera que a
Constituio Federal de 1988, por se constituir num sistema que permite uma
aplicao principiolgica de seus dispositivos, amplia de forma considervel o poder
de reviso judicial. No Estado Constitucional os juzes so os nicos responsveis
por demarcar com clareza os limites de sua prpria jurisdio, motivo pelo qual
somente podem-se socorrer de argumentos de natureza jurdica, pois do ponto de
vista poltico no detm legitimidade para conduzir as aes do governo. A
representatividade eleitoral se apresenta, ainda, como um importante fator de
conteno judicial, fixando limites polticos ao decisionismo judicirio, com o que se
assegura um equilbrio de foras. No interior de uma sociedade fragmentada como a
brasileira, existe uma tendncia natural em concentrar no Poder Judicirio todas as
expectativas no que tange manuteno do regime democrtico e das garantias
individuais, atravs de verdadeira divinizao das concepes morais e filosficas
dos juzes constitucionais. Todavia, um governo de juzes no desejvel num
regime democrtico, pois restaria inexoravelmente comprometida a funo
fiscalizadora.
Ao formular as polticas pblicas que atendem s suas prioridades pessoais,
atravs da interpretao adequada da Constituio, os juzes se lanam em

textura aberta das normas constitucionais permite que os juzes digam adotem posies contramajoritrias que correspondam s expectativas da populao.

210

verdadeira aventura poltica, no possuindo real controle sobre as conseqncias


deste processo, do que resultam graves impasses constitucionais. A fixao dos
limites prpria jurisdio representa, nesse contexto, uma das mais graves funes
outorgadas ao Poder Judicirio. A busca da plena normatividade constitucional no
pode significar o rompimento do delicado equilbrio necessrio democracia. Um
governo de juzes, neste sentido, em nada difere de um governo aristocrtico, pois o
regime democrtico no se coaduna com a concentrao extremada de poder
poltico junto a um nico rgo.
Ao analisar este tema, a partir da funo desempenhada pelo Tribunal Federal
Constitucional alemo, a professora Ingeborg Maus ressalta que

(...) a competncia do TFC como de qualquer outro rgo de controle de


constitucionalidade no deriva mais da prpria Constituio, colocando-se
em primeiro plano. Tal competncia deriva diretamente de princpios de
direito suprapositivo que o prprio Tribunal desenvolveu em sua atividade
constitucional de controle normativo, o que o leva a romper com os limites de
qualquer competncia constitucional373

Em outra passagem a mesma autora arremata que

373

MAUS, Ingeborg. Op. cit., p. 191. Em outra passagem (p. 195), aps detida anlise da histria do
Poder Judicirio na Alemanha, especialmente a ruptura dos juzes com o direito legislado desde o ano
de 1902 ocasio em que a Associao dos Juzes Alemes sustentava uma plena independncia em
relao ao Poder Legislativo, especialmente aps um regime de gradativa reduo de salrios e
garantias funcionais, a autora recorda que Embora os interesses materiais da administrao judiciria
continuem a se fazer valer, o Parlamento aparece agora como simples representante do entrechoque
de impulsos e energias sociais, cujo excesso tem como censor a Justia. O suposto dficit de
conhecimento jurdico do Parlamento; a estrutura consensual de suas leis, nas quais se reproduz o
antagonismo dos interesses sociais; o confronto entre as particularidades das diversas matrias
jurdicas, que pe em questo a unidade e coerncia do sistema jurdico tudo isso exige da justia
um sendo de clareza que lhe possibilite organizar a sntese social, distante de disputas partidrias, a
garantir a unidade do direito, independentemente de interesses envolvidos na produo legislativa.
Desta maneira, o juiz torna-se o prprio juiz da lei a qual reduzida a produto e meio tcnico de um
compromisso de interesses investindo-se como sacerdote-mor de uma nova divindade: a do direito
supra-positivo e no-escrito. Nesta condio -lhe confiada a tarefa central de sintetizar a
heterogeneidade social.

211

No sopesamento dos valores do TFC manifestam-se vrios critrios bvios


de eficincia que no encontram no texto constitucional o menor ponto de
apoio: o controle de constitucionalidade das leis e a relevncia constitucional
de processos, so exercidos, por exemplo, por meio da verificao da
aptido funcional das empresas e do conjunto da economia, da capacidade
funcional do Exrcito ou especificamente da manuteno da capacidade
operativa das instituies penais, enquanto as determinaes constitucionais
especficas que lhes dizem respeito podem ficar em segundo plano. As
garantias constitucionais escritas so contrapostas deste modo reserva
das idiossincrasias no escritas dos aparatos econmicos e polticos374.

A funo primacial do Poder Judicirio consiste no controle da atividade dos


demais Poderes que se encontram vinculados s polticas pblicas j previstas na
Constituio ou na lei, tanto em relao ao seu contedo, quanto no momento
apropriado para a sua implementao, no possuindo representatividade para
escolher, de forma livre, quais as polticas que devero ser implementadas pelos
governos eleitos. Bem por isto, no se pode afirmar que os juzes governam ou que
tenham uma responsabilidade solidria junto com o Poder Executivo no equilbrio do
oramento pblico. Como leciona Jos Alcebades de Oliveira Jnior, ao abordar a
falta de racionalidade jurdica no sistema atual

(...) na realidade brasileira o que se observa um desrespeito acentuado


das regras do jogo quando se trata de resolver o paradoxo economia X
direito. Atualmente, em nome do atendimento a determinados fins econmicos,
cada vez mais instala-se, na realidade brasileira, uma lgica de emergncia
que, para todos os efeitos, atenderia a uma suposta verdade: a de que
todos os males da sociedade brasileira residem no tamanho e no custo do
Estado. E na busca da demolio do Estado, instala-se essa lgica, para a
qual pouco importa uma lgica da racionalidade (direitos deduzidos de
direitos)375.

374

Idem, p. 200.
OLIVEIRA JR., Jos Alcebades de. Politizao do Direito e Juridicizao da Poltica. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina), Florianpolis, n. 32, ano XVII. p. 9-14, jul. 1996, p. 12.

375

212

As decises judiciais fundamentadas em razes de ordem econmica e no


equilbrio fiscal, de cunho consequencialista, representam verdadeira negao de
justia e no podem ser justificadas no plano racional-jurdico, muito embora possam
ser respaldadas a partir de argumentos polticos e sociais376. Estas decises so
nulas, na medida em que investem contra a Constituio, pois no permitirem um
controle jurdico sobre seu contedo. Sunstein e Holmes alertam sobre o conflito
entre a independncia judicial e a capacidade do oramento pblico do Estado, uma
das maiores indagaes na democracia contempornea377. Aos argumentos de
natureza poltico-econmica no se pode responder com argumentos de natureza
jurdica, revelando-se impossvel o debate no plano lgico, do que resulta a completa
e indesejvel imunizao do discurso judicial consequencialista378. Como ensina
Warat, ao abordar as relaes entre governabilidade e Direito.

376

ROCHA, Leonel Severo da. O Direito na forma de sociedade globalizada. Revista Justia do
Direito, Passo Fundo, Editora da Universidade de Passo Fundo (UPF), v. 2, n. 16, p. 367-380, 2002.
p. 378. O autor recorda que os juristas devem poder antecipar os riscos inerentes s decises
judiciais, a partir de recursos oriundos da economia e da administrao. Todavia, muito embora os
juzes possam considerar os riscos de suas decises a partir do desenvolvimento nacional por
exemplo, previsto expressamente na Constituio de 1988 no podem decidir somente a partir deste
critrio, sob pena de uma completa aniquilao dos direitos individuais, pois qualquer deciso judicial
em uma ao coletiva pode trazer riscos economia e finanas pblicas e privadas. Portanto, no so
os juzes que devem antever os riscos decorrentes de suas decises mas sim, os governos eleitos e
os particulares que, antes de uma opo que confronte com o ordenamento, devem mensurar de
que forma o Poder Judicirio ir reagir em relao ao tema, a partir de um interpretao coletiva da
Constituio. A reduo da complexidade do processo judicial , portanto, apenas aparente com a
utilizao da teoria dos sistemas, pois o momento histrico interfere no processo de deciso. Para
uma defesa da concepo conseqencialista, a partir de uma perspectiva estritamente econmica, ver
FRANCO, Gustavo. O Judicirio e a economia. Artigo publicado na Revista Veja, ano 37, n. 35, 1 de
set. 2004, p. 87.
377
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. Op. cit., p. 228.
378
MAUS, Ingeborg. Op. cit., p. 197. A autora, ao abordar o sentido de governabilidade imposto pelo
Ministrio da Justia do III Reich aos juzes, recorda que Na literatura da era nazista tal crena
aparece de modo lapidar: o juiz-rei do povo de Adolf Hitler deve libertar-se da escravido da
literalidade do direito positivo. As Cartas aos juzes tambm tinham em vista a elite judiciria, quando
advertiam acerca de no se utilizar servilmente das muletas da lei, sustentando tambm que o juiz
era visto como auxiliar direto da conduo do Estado. Na realidade, revela-se aqui na forma de sua
completa destruio a ligao entre legislao e independncia da Justia. Uma Justia que no

213

reivindicar el carcter poltico de lo jurdico tuvo importancia estratgica


contra el Estado de terror, como disparador de los procesos de
redemocratizacin. Fu un argumento de salida de un horror de la historia,
que no vale para las democracias de poderes ilimitados e aparencias
representativas que estamos viviendo. Frente a ella importa reivindicar el
valor jurdico de lo poltico, como una forma de sostener, en las democracias
de poderes excedidos, el propio espacio de lo poltico379.

Ao aceitarem um debate estritamente no nvel poltico, os juzes passam a


sofrer crticas diretas fundadas na ausncia de legitimidade de suas decises,
tomadas no interior de um sistema poltico representativo, especialmente nos casos
em que suas opes se revelam incorretas, quando ento tm de assumir o nus
poltico de seus desacertos. As decises polticas somente seriam admissveis em
um sistema no qual os juzes fossem eleitos para mandatos fixos, ou seja, no qual
pudessem ser politicamente responsabilizados por seus erros atravs de um controle
regular exercido pela sociedade.

precise derivar a legitimao de suas decises das leis vigentes torna-se no mnimo dependente em
face das necessidades polticas conjunturais, degradando-se a mero instrumento dos aparelhos
administrativos.
379
WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: UNOESC-CPGD-UFSC, 1996. p.
28. Reivindicar o carter poltico do jurdico teve importncia estratgica contra o Estado de terror,
como disparador dos processos de redemocratizao. Foi um argumento de sada de um horror da
histria que no vale para as democracias de poderes ilimitados e aparncias representativas que
estamos vivendo. Frente a elas importa reivindicar o valor jurdico do poltico.(trad. livre) O autor
ainda ensina, na mesma obra (p. 30), La ciudadania tiene que hablar por la voz ob poder judicial.
Claro que los jueces tampoco pueden hacer un uso cesarino de sus facultades interpretativas. No
pueden atender las cuestiones de la obernabilidad ignorando la ley. En este punto aparece la
importancia de la teora jurdica; los jueces solo pueden atender las exigenciais de un mejor
funcionamento del Estado, si consiguen argumentos de teora jurdica que los respalden: redefinir, via
teoras e sus conceptos, los sentidos legales para justificar los intereses de la obernabilidad. Apelar
a las teoras jurdicas ya es una forma de establecer limites, de realizar el Estado de Derecho. (A
cidadania tem que falar atravs da voz judicial. Claro que os juzes tampouco podem fazer um uso
cesarino de suas faculdades interpretativas. No podem atender s questes de governabilidade
ignorando a lei. Neste ponto, aparece a importncia da teoria jurdica; os juzes somente podem
atender s exigncias de um melhor funcionamento do Estado, se conseguem argumentos de teoria
jurdica que os respaldem; redefinir, via teorias e seus conceitos, os sentidos legais para justificar os
interesses da governabilidade. Apelar s teorias jurdicas j uma forma de estabelecer limites, de
realizar o Estado de Direito. trad. livre)

214

CAPTULO 3
AS POLTICAS PBLICAS CONTROLVEIS PELO PODER
JUDICIRIO

3.1

CONCEITO DE POLTICAS PBLICAS

O que so polticas pblicas? Esta indagao deveria se constituir no prtico


de qualquer debate jurdico sobre o tema, na medida em que a atividade judicial de
reviso do contedo das polticas pblicas deve ser estudada, com o objetivo de se
evitar o transporte, puro e simples, das teorias que embasam a reviso judicial dos
atos administrativos para o interior de um sistema poltico, o sistema constitucional.
As polticas pblicas possuem, por conseguinte, regime jurdico prprio e distinto em
relao aos atos que as implementam e s diretrizes normativas pelas quais se
pautam380.
As polticas pblicas so programas de interveno estatal a partir de
sistematizaes de aes do Estado voltadas para a consecuo de determinados
fins setoriais ou gerais, baseadas na articulao entre a sociedade, o prprio Estado
e o mercado381. Como lembra Jos Reinaldo Lopes as polticas pblicas so um
conjunto heterogneo de medidas do ponto de vista jurdico, pois envolvem a

380

PIZZOLATTI, Rmulo. O controle judicial do mrito da atividade administrativa. Tese de


Doutorado em Direito apresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. No publicada.
Florianpolis, 2001, p. 172.

215

discusso de diversos ramos do Direito, tais como as leis que tratam do regime de
finanas pblicas, leis que regem as concesses de servios pblicos, leis de
zoneamento urbano etc.382. A inverso de recursos privados, atravs do chamado
terceiro setor, muito embora interfira na execuo das polticas pblicas, com elas
no podem ser confundida. Sobre o tema Gesta Leal sustenta que

(...) precisam referir-se s polticas geradas na imbricao da alavancagem


propriamente estatal com alavancagem no-propriamente estatal,
incorporando, por exemplo, processos de interlocuo comunitria cotidiana
atravs de mecanismos e instrumentos apropriados, institucionais ou no,
como as Organizaes No-governamentais, movimentos populares,
Conselhos Municipais institucionalizados etc.383.

O trao caracterizador das polticas pblicas consiste na utilizao de


instrumentos cogentes de interveno do Estado na sociedade, motivo pelo qual o
Estado-providncia representa no inconsciente coletivo da comunidade jurdica
seu maior smbolo e a reduo do papel do Estado na direo da sociedade
sintomtico da derrocada do Estado-providncia. Para Maria Paula Bucci, polticas
pblicas, como categoria analtica,

381

DIAS, Jean Carlos. Polticas pblicas e questo ambiental. Revista de Direito Ambiental. So
Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8, n. 31, p. 117-135, jul./set. 2003, p. 121.
382
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-143, p. 134. O autor recorda, em outra passagem (p. 132)
que para a compreenso das polticas pblicas essencial compreender-se o regime das finanas
pblicas. E para compreender estas ltimas preciso inseri-las nos princpios constitucionais que
esto alm dos limites ao poder de tributar. Elas precisam estar inseridas no direito que o Estado
recebeu de planejar no apenas suas contas mas de planejar o desenvolvimento nacional, que inclui e
exige a efetivao dos direitos sociais pelos cidados brasileiros. Para o autor, as polticas se
classificam em (1) polticas sociais, de prestao de servios pblicos essenciais, como sade e
educao; (2) polticas sociais compensatrias, tais como o seguro-desemprego; (3) polticas de
fomento economia; (4) reformas de base e (5) polticas de estabilizao monetria.
383
GESTA LEAL, Rogrio. Os princpios fundamentais do Direito Administrativo brasileiro. So
Leopoldo: Anurio do programa de ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos
Sinos (UNISINOS), 2000. p. 185-223, p. 221.

216

envolveriam sempre uma conotao valorativa; de um lado, do ponto de


vista de quem quer demonstrar a racionalidade da ao governamental,
apontando os vetores que a orientam; de outro lado, da perspectiva de seus
opositores, cujo questionamento estar voltado coerncia ou eficincia da
ao governamental. Essa dimenso axiolgica das polticas pblicas
aparece nos fins de ao governamental, os quais se detalham e
concretizam em metas e objetivos384.

A interveno dos juzes na formulao e execuo de polticas pblicas no


Brasil apenas um dos fatores que interferem no processo de deciso poltica, o
qual geralmente depende de uma srie complexa e desordenada de protagonistas e
eventos histricos385. Neste sentido, no h qualquer garantia de que o controle
judicial de uma poltica pblica ir assegurar seu sucesso, muito embora se possa
sustentar que a ampliao do universo de pessoas responsveis por sua formulao
corresponda a uma concepo contempornea sobre a democracia. Pretende-se
com isto enfocar a relao entre a interveno dos juzes e a democracia, sob o
argumento de que a ingerncia judicial se d com o intuito de garantir o direito de
participao da comunidade, bem como a proteo das minorias.
O controle judicial das polticas pblicas se d, por conseguinte, em carter
preventivo, concomitante e sucessivo implementao dos programas pblicos
sociais e econmicos. O controle judicial das polticas pblicas pode-se, portanto, dar
em trs momentos distintos, ou seja, na sua formulao, execuo ou avaliao. A

384

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002. p. 252. A autora, em outra passagem (p. 257) recorda, com acuidade, que (...) a exteriorizao
da poltica pblica est muito distante de um padro jurdico uniforme e claramente apreensvel pelo
sistema jurdico. Isto se reflete em dvidas quanto vinculatividade dos instrumentos de expresso
das polticas o seu carter cogente em face de governos e condies polticas que mudam e
quanto justiciabilidade dessas mesmas polticas, isto , a possibilidade de exigir seu cumprimento
em juzo.

217

avaliao judicial das polticas pblicas no se apresenta como novidade no contexto


brasileiro, j que se faz a partir do controle de legalidade e legitimidade atos
administrativos, especialmente atravs da aplicao da Lei de Improbidade
administrativa (Lei 8.429/92), bem como atravs dos instrumentos de represso
penal. Ademais, existem instrumentos correlatos ao controle exercido pelo
Congresso Nacional com o auxlio dos Tribunais de Contas, visando assegurar a
prpria credibilidade das polticas pblicas a serem implementadas386. Contudo, a
participao do Poder Judicirio no processo de formulao e execuo das polticas
pblicas se apresenta como fenmeno absolutamente indito, pois implica a
substituio de um ato de vontade dos governos eleitos por um ato de vontade de
juzes no-eleitos387.
As polticas pblicas podem ser conceituadas, portanto, como instrumentos de
execuo de programas polticos baseados na interveno estatal na sociedade com
a finalidade de assegurar igualdade de oportunidades aos cidados, tendo por
escopo assegurar as condies materiais de uma existncia digna a todos os
cidados. Para Dworkin uma poltica

385

Cf. LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981. p. 8.
386

MARQUES, Joo Batista. A gesto pblica moderna e a credibilidade nas polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 40, n. 158, p. 219-225, abr./jun. 2003, p. 224
recorda que a credibilidade na gesto pblica, naturalmente, h de resultar como fator determinante
para o logro da poltica pblica que se pretenda pr em curso, pois esta necessita ser fivel diante dos
exigentes olhos do usurio contribuinte que j no est mais to despreocupado com a gesto de
seus interesses confiados aos atores gestores.

387

CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico: em busca de
uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 353. O autor sustenta, ao abordar o princpio da separao
dos Poderes no Estado contemporneo, que () quando os Poderes Legislativo e Executivo
mostram-se incapazes ou totalmente omissos em garantir o cumprimento adequado dos direitos

218

aquele tipo de padro que estabelece um objetivo a ser alcanado, em geral


uma melhoria em algum aspecto econmico, poltico ou social da
comunidade (ainda que certos objetivos sejam negativos pelo fato de
estipularem que algum estado atual deve ser protegido contra mudanas
adversas)388.

As polticas pblicas simbolizam, portanto, a pretenso de planejamento social


a partir da execuo dos projetos governamentais das sociedades contemporneas,
motivo pelo qual se revela crescente a judicializao das questes envolvendo seu
contedo389.
As polticas pblicas no Brasil se desenvolvem, portanto, em duas frentes,
quais sejam, polticas pblicas de natureza social e de natureza econmica, ambas
com um sentido complementar e uma finalidade comum, qual seja, de impulsionar o
desenvolvimento da Nao, atravs da melhoria das condies gerais de vida de
todos os cidados.
O controle judicial da forma atravs da qual os governos eleitos iro distribuir
bens sociais fundamentais, como educao e sade pblica, ou ainda de que
maneira o Estado ir intervir na economia privada remete a uma discusso sobre a

fundamentais sociais, em violao evidente de seus deveres constitucionais, cabe inevitavelmente a


interveno do Judicirio, como o terceiro gigante no controle do Poder Pblico.
388

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nlson Boeira. So Paulo: Martins
Fontes, 2002. p. 36.
389

A resposta que o neoliberalismo d ao vcuo social deixado pela retirada, do Estado, de seu papel
tradicional o chamado terceiro setor, ou seja, uma auto-regulao da sociedade, atravs de
entidades filantrpicas muitas das quais associadas a grupos religiosos organizaes nogovernamentais e marketing empresarial. Existe, portanto, o retorno artificial a um modelo construdo
a partir de uma filosofia de matriz teolgico-cristo, decorrncia direta da desconstruo do modelo de
Estado intervencionista em prol de uma maior liberdade do capital e a superao das barreiras
nacionais incluindo as de natureza legislativa e judicial na busca de novos consumidores. No
causa surpresa, portanto, que as aes de voluntariado desenvolvidas pelo terceiro setor
concentrem todas as atenes dos meios de comunicao de massa, pois permitem a simbiose do

219

prpria democracia, pois juzes no-eleitos estariam limitando a vontade de


representantes eleitos da populao390.
Prope-se o seguinte: 1 a formulao das polticas pblicas no previstas
expressamente na Constituio est ancorada num sistema de democracia
procedimental, no sendo possvel a formulao de polticas pblicas pelo prprio
Poder Judicirio, mas somente atravs da instncia judicial; 2 a execuo das
polticas pblicas, por sua vez, demanda a adoo de mecanismos judiciais voltados
proteo de um conceito substancial de democracia, a partir da isonomia entre os
cidados, prevista na Constituio Federal de 1988.
A democracia no Brasil depende, nesta proposio indita, da combinao
dos instrumentos de uma democracia procedimental sugerida por autores como
Habermas e Ely, com uma democracia substancial, sustentada por juristas como
Dworkin. Esta compatibilizao possvel?

marketing pessoal atravs da sublimao de neuroses individuais com a eficincia das empresas
privadas, criando as condies perfeitas para o encolhimento do Estado.
390
Cf. MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University
Law Quartely, v. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 684.

220

3.2

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS E NEOLIBERALISMO

O controle judicial das polticas pblicas no pas emerge do interior de uma


sociedade fragmentada pelas desigualdades sociais e marcada pela limitao
decisria imposta aos mecanismos tradicionais de representao do Estado. Na
economia globalizada, o papel de interveno do Estado-nao na economia
rediscutido, porque est inserido em um contexto de fluxo instvel de capitais e
investimentos. A tendncia globalizao de mercados, o desenvolvimento
tecnolgico avanado e a crise fiscal crnica do Estado, tm levado os gestores
pblicos a vivenciar um embaraoso problema: priorizar eficcia administrativa ou
buscar justia social391? As formas clssicas de interveno do Estado na economia
o poder de tributar, o controle das tarifas pblicas e a inverso de recursos em
obras de infra-estrutura do pas so redesenhadas de molde a garantir o mximo
de eficincia arrecadatria com o mnimo de investimento social.
Estranhamente, o Estado passa a ser convocado pela sociedade para formular
polticas pblicas amplas para os diversos setores da economia, na qualidade de
mero supervisor e no agente do desenvolvimento do pas, do que resulta a
compatibilidade entre o modelo de Estado neoliberal e as funes de formulador das
polticas pblicas. O Estado neoliberal deixa de interferir diretamente na economia,
mas assegura a eficincia de instrumentos normativos fundados no uso da fora
pblica em prol das programaes livres que prope sociedade. No existe,

391

GOUVA, Ronaldo Guimares. Polticas pblicas, governabilidade e globalizao. Revista do


Legislativo. Braslia, n. 25, p. 59-66, jan./mar. 1999, p. 59.

221

todavia, independncia do Estado neoliberal em relao aos agentes econmicos.


Muito ao contrrio, a economia privada passa a condicionar diretamente a ao
planejadora do Estado de acordo com seus prprios interesses, sem qualquer
compromisso com os interesses da massa de eleitores. O neoliberalismo sustenta o
papel hegemnico do Estado, mas define o sentido de seus programas a partir das
necessidades concretas da economia, do que resulta a transio de uma sociedade
na qual os agentes gravitam em torno do Estado, para uma sociedade na qual o
Estado gravita em torno da economia. Esta verdadeira revoluo copernicana,
operada a partir de uma condenao do papel interventivo do Estado na economia,
representa um grave problema para a democracia no modelo representativo. As
eleies no esgotam o processo de deciso e, para muitos setores da economia, a
escolha do candidato A ou B no tem qualquer relevncia prtica.
Muito embora se possa afirmar que o Direito consiste em um subsistema
parcial, dotado de diferenciaes prprias em relao ao sistema poltico, o que est
em jogo a capacidade do Estado de interferir de forma positiva nos demais
sistemas, ou seja, da poltica interferir na economia. At que ponto as decises
tomadas no interior do sistema poltico nacional condicionam a atividade de uma
sociedade dominada pela lgica da economia? Os juzes podem orientar a ao do
Estado e da economia392?

392

Os juzes se inserem no sistema jurdico do pas, na medida em que atuam no interior de um


Estado constitucional que ambiciona regular, de forma cogente e atravs do uso da fora, as relaes
sociais, a partir da atividade concertada entre os Poderes da Repblica. A atuao judicial surge,
portanto, como um vigoroso instrumento de atuao estatal, sem o qual a estrutura normativa do
Direito tradicional perde seu sentido numa concepo estatocntrica da sociedade.

222

Este fenmeno se apresenta nos casos em que, a ttulo de controlar a


execuo de uma poltica pblica, os juzes no somente anulam os atos
administrativos praticados, mas alteram o seu contedo, atravs de uma atividade
substitutiva, promovendo medidas de cunho prtico a partir de direitos previstos de
modo genrico na Constituio. A interveno judicial deixa de ter uma natureza
exclusivamente invalidatria, passando a assumir uma funo substitutiva, com o
que se pode falar em atividade administrativa do Poder Judicirio. O mesmo sucede
no tocante ao controle de constitucionalidade das leis e atos normativos, quando
ento os juzes passam a desenvolver uma atividade substitutiva, na qualidade de
verdadeiros legisladores positivos.
Neste contexto, as aes civis pblicas assumem tradicionalmente a funo
de veicular pretenses de natureza supra-individual, tais como a proteo do meio
ambiente e da probidade administrativa. Ao longo do processo evolutivo da
democracia brasileira a qual se iniciou com o movimento de distenso poltica a
contar de 1985 com a abertura poltica no pas o grau de expectativa da sociedade
civil vem crescendo numa proporo inversa da participao do Estado na
economia. A coincidncia entre o processo de abertura poltica e a queda do muro de
Berlim com todas as conseqncias histricas a ela inerentes teve como
decorrncia direta a frustrao das expectativas nacionais com a democracia. A
ditadura militar sonegava aos cidados a capacidade de participar, com liberdade de
convico, da vida poltica do pas. A ditadura dos capitais volteis que a sucedeu
impe sua prpria lgica aos governos eleitos, em relao qual se declaram
publicamente refns. Arruda recorda que

223

(...) h uma pressuposio falaciosa do neoliberalismo, que tomar o


mercado ideal como mercado real. O Estado de Direito, to caro tradio
liberal, torna-se um verdadeiro obstculo realizao dos interesses
neoliberalizantes, resultando da projetos de maior submisso ideolgica do
Poder Judicirio ao Poder Executivo e aos interesses da nova racionalidade
do Estado mnimo393.

A democracia de modelo representativo tem como pressuposto a capacidade


dos Estados nacionais de interferirem na economia privada e na sociedade, atravs
de polticas econmicas e sociais. A partir do momento em que o Estado no se
apresenta capaz de regular as relaes entre o capital e os cidados atingidos pelo
processo de globalizao, o prprio sistema representativo tradicional entra em
colapso, reforando o sentimento de angstia e frustrao do cidado brasileiro
contemporneo.
Com o recrudescimento do processo de excluso social especialmente em
decorrncia da falta de postos de trabalho que absorvam a parcela jovem da
populao a prpria democracia nos pases perifricos corre perigo. O controle
judicial das polticas pblicas no Brasil se constitui num elemento indispensvel de
estabilizao das relaes sociais. Muito embora o controle social, atravs das
instncias de represso penal (polcia e Judicirio), bem como dos meios de
comunicao de massa (mass media), produzam um efeito narcotizante no tocante
s expectativas sociais das populaes afetadas, somente atravs de uma regulao
estatal da sociedade possvel evitar o caos social. O baixo poder aquisitivo dos
cidados dos pases perifricos, aliado a uma sociedade fortemente voltada ao

393

ARRUDA JNIOR, Edmundo Lima de. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma
sociologia crtica do direito. Florianpolis: CESUSC, 2001. p. 53.

224

consumo, so os ingredientes bsicos de contestao da legitimidade das


instituies democrticas e do prprio Estado.

3.3

A DOUTRINA DAS QUESTES POLTICAS (Political Questions Doctrine)

O debate sobre os limites da interferncia judicial no processo de formulao


e execuo das polticas pblicas est situado no mbito do Direito Constitucional, j
que implica discutir qual a extenso da jurisdio dos juzes no pas. Nos Estados
Unidos, a discusso sobre os limites da jurisdio da Suprema Corte norteamericana se iniciou a partir da necessidade de a Corte fazer derivar direitos
positivos de provises previstas na Constituio. Os limites da interveno judicial
seriam fixados a partir da considerao de que existem decises que devem ser
tomadas por agncias especficas do governo ou mesmo pelo prprio eleitorado e
no pelos juzes.
A preocupao das Cortes consistiria em definir os limites de sua jurisdio
nos casos em que princpios constitucionais impem restries aos governos eleitos
ou ainda definies afirmativas da liberdade individual. Sobre o tema, Laurence Tribe
anota que existem pelo menos trs concepes diversas sobre os limites definidos
pela political questions doctrine394. Numa concepo rgida, o caso Marbury v.

394

TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press Inc,
1998. p. 96.

225

Madison (1803)395 serve como parmetro da atuao judicial, a partir da


considerao de que toda e qualquer questo pode ser analisada pelo Poder
Judicirio, por conta de seu poder de interpretao da Constituio, com o fito de
aferir se a prpria Constituio no teria outorgado, com exclusividade, uma
determinada funo, autonomia de uma outra esfera de governo. Uma concepo
prudencial, por sua vez, ir tratar a political questions doctrine como um meio que
autoriza a interveno judicial positiva, sempre que o julgamento de mrito force a
Corte a adotar um compromisso com um princpio constitucional. J numa
concepo funcional, os juzes devem considerar as dificuldades de acesso a
informaes tcnicas essenciais, a necessidade de uniformizao das decises, bem
como as responsabilidades com outras polticas de governo, na determinao de
quais os casos iro interferir.
A doutrina comea a se desenvolver na Suprema Corte dos Estados Unidos a
partir de dois casos. No primeiro deles Luther v. Borden (1849) a Corte no
aceita decidir qual seria o governo legtimo de Rhode Island aps uma rebelio, que
determinou a adoo de uma Carta de direitos local, sob o argumento de que esta
deciso competiria ao Congresso norte-americano e ao Presidente dos Estados
Unidos, muito embora tenha decidido, tambm, que uma Corte federal poderia julgar
os casos em que o governo surgido com a rebelio infringisse direitos
constitucionais, como o direito vida. Com base neste precedente, a Corte acabou
firmando jurisprudncia em favor de uma limitao da ingerncia judicial, sempre que
395

Com o qual a Corte inaugurou um sistema de reviso judicial das decises legislativas, ou seja, do
prprio controle de constitucionalidade das leis, ao decidir que qualquer juiz pode decidir acerca da
constitucionalidade de uma lei, na medida em que a validade das leis condiciona a deciso judicial.

226

os direitos invocados necessitassem de uma proviso legislativa ou administrativa (e


no judicial396). Num segundo caso Baker v. Carr (1962) a Corte altera
substancialmente sua posio original, passando a aceitar um exame aprofundado
de provises constitucionais, ao estabelecer uma distino tcnica entre questes
polticas e casos polticos. As questes polticas passam a ser consideradas
como justiciveis, ou seja, a Corte pode fazer derivar direitos decorrentes da
interpretao de provises constitucionais, conferindo-lhes proteo positiva, sempre
que necessria a tutela dos princpios constitucionais397. No fundo, a doutrina das

396

Assim Pacific States Tel. & Tel. Co. v. Oregon (1912) e Colegrove v. Green (1946). Cf. BICKEL,
Alexander M. The least d20.utrinat(rI-4(uxrat(tanh
r
)]TJ/TT0 1 Tf-0.0061 Tc 0.1769 Tw 1383839 0 Td[: thde)5 Su

227

questes polticas, a exemplo de outras doutrinas sobre a justiciabilidade dos


direitos, reflete a mistura entre interpretao constitucional e discrio judicial que
consiste num efeito inevitvel dos esforos das cortes federais dos Estados Unidos
de definirem os seus prprios limites398. Os limites da interveno judicial na
formulao e execuo das polticas pblicas dependero, portanto, da concepo
que a prpria Corte ir adotar sobre a extenso de sua prpria jurisdio, a partir da
interpretao da Constituio como um todo.

3.4

AS POLTICAS PBLICAS E O ESTADO CONTEMPORNEO

As polticas pblicas, por sua vez, surgem como resposta a uma necessidade
contempornea decorrente da concentrao das massas em aglomerados urbanos e
do processo de industrializao. Sobre o tema, Truyol y Serra consigna que

as primeiras conseqncias da revoluo industrial sob o signo da livre


concorrncia haviam dado lugar a condies de trabalho durssimas e muitas
vezes inumanas, que evidenciavam a insuficincia dos direitos individuais se a
democracia poltica no se convertia em democracia social399.

Cezar Saldanha alerta que necessidades sociais nunca antes sentidas


passaram a reclamar aes do poder pblico, muitas de natureza prestacional,

tratado com Taiwan sem a aprovao do Senado, devendo ser concebida como uma questo poltica
no-justicivel, a ser resolvida entre o Congresso e o Presidente dos Estados Unidos.
398
TRIBE, ibidem, p. 107.
399
TRUYOL y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. 4. ed. Madrid: Tecnos., 2000. p. 31.

228

atingindo reas da vida pessoal e social que estavam fora do mbito da poltica400.
Os direitos sociais se convertem em declaraes setoriais401, porque so direitos de
pessoas concretas, pertencentes a determinadas coletividades, que se vem
discriminados ou privados de determinados direitos.
Os limites gerais da interveno do Estado na vida dos cidados esto
concretizados na forma de direitos e garantias individuais, ou seja, espaos
intangveis atuao do Estado, os quais somente podem ser limitados pela prpria
Constituio402. As imposies constitucionais as quais surgem com um modelo de
bem-estar social esto diretamente relacionadas com um modelo dirigente de
Constituio, o qual emerge atravs da declarao de inmeros deveres estatais

400

SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 64; FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omisso
legislativa: instrumentos de proteo judicial e seus efeitos. Curitiba: Juru, 2002. p. 37. Recorda o
autor que A mudana de compreenso da funo estatal fora o reconhecimento, por aquela
entidade poltico-administrativa, dos direitos sociais, com o incio do processo de positivao dessas
prerrogativas. A primeira Constituio poltico-social do mundo foi instituda pelo Mxico, em 1917,
seguida, logo aps, pela Alemanha, em 1919. SCHIER, Paulo Ricardo. Direito Constitucional
anotaes nucleares. Curitiba: Juru, 2003. p. 39. Schier recorda que o Estado social surge para
oferecer solues a certa crise do capitalismo de cunho liberal que, indubitavelmente, gerou abalo nas
estruturas de legitimao do Estado e nas suas formas de relacionamento com a sociedade civil.
401
GARCA, Emilio Garca. Derechos Humanos y calidad de vida. In: ARNAIZ, Graciano Gonzlez
(Org.). Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Madrid: Tecnos, 1999.
p. 131-163, p. 139.
402
A prpria Constituio brasileira de 1988 prev inmeros direitos que podem ter seu exerccio
limitado pela atividade do legislador ordinrio, como, por exemplo, a liberdade de exerccio de uma
atividade profissional (art. 5, XIII: livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso,
atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer;). Geralmente, ao tratar dos direitos e
garantias individuais, o constituinte desde logo define os limites mximos de restrio destes direitos,
nada remanescendo ao legislador ordinrio (e.g.: XI - a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum
nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial;) ou, ainda, declara a existncia
de direitos fundamentais individuais, os quais no podem sofrer qualquer tipo de restrio (e.g.: art. 5,
IX: livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao,
independentemente de censura ou licena;). No primeiro caso, os direitos individuais tero a eficcia
restringvel pela lei, enquanto que nos demais casos a eficcia da norma constitucional no poder
ser restringida, sob pena de inconstitucionalidade.

229

gerais, bem como na outorga de direitos subjetivos pblicos aos cidados403.


Tradicionalmente, os direitos sociais estavam vinculados ao Direito do Trabalho e ao
Direito previdencirio, como expresso mxima dos conflitos entre capital e trabalho.
Nas sociedades contemporneas, os direitos sociais surgem como um reflexo das
necessidades dos cidados, os quais no obedecem a uma ordem rgida de prvia
positivao pelo Estado, pois podem ser dessumidos diretamente dos princpios e
valores da Constituio. Como lembram Morais e Hermany,

justamente o texto constitucional e seus princpios informativos


fundamentais, destacando-se a idia de cidadania e democracia como
direitos fundamentais, que constituem a base do relacionamento entre
Estado e comunidade poltica subjacente. A efetivao de um direito social
condensado, como ordem de integrao social, est intrinsecamente
relacionada assuno pela sociedade de seu papel de sujeito ativo no
processo de atribuio de sentido ao texto constitucional de um Estado
Democrtico404.

403

KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo. (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 27. Andreas Krell recorda que Depois da
revoluo industrial do sculo XIX e das primeiras conquistas dos movimentos sindicais em vrios
pases, os Direitos de segunda gerao surgiram, em nvel constitucional, somente no sculo XX,
com as Constituies do Mxico (1917), da Repblica Alem (1919) e tambm do Brasil (1934),
passando por um ciclo de baixa normatividade e eficcia duvidosa. Seus pressupostos devem ser
criados pelo Estado como agente para que eles se concretizem. Paulo Bonavides (Curso de direito
constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 233), ao examinar a Constituio de Weimar,
recorda que Direitos sociais concernentes s relaes de produo, ao trabalho, educao,
cultura, previdncia, representavam uma estupenda novidade, um campo por inteiro distinto,
desconhecido ao Direito Constitucional clssico. J Dirley da Cunha Jnior (op. cit., p. 283) ensina
que o que distingue os direitos sociais dos direitos de defesa uma absteno do Estado, ou seja,
um non facere, no sentido de que estes direitos tm por finalidade proteger o indivduo contra as
investidas abusivas dos rgos estatais, exigindo destes to-somente prestaes negativas; os
direitos sociais tm por objeto um atuar permanente do Estado, ou seja, um facere, consistente numa
prestao positiva de natureza material ou ftica em benefcio do indivduo, para garantir-lhe o mnimo
existencial, proporcionando-lhe, em conseqncia, os recursos materiais indispensveis para a
existncia digna, como providncia reflexa tpica do modelo de Estado do Bem-Estar Social,
responsvel pelo desenvolvimento dos postulados da justia social.
404
MORAIS, Jos Luis Bolzan de; HERMANY, Ricardo. O Direito Social como estratgia de integrao
entre sociedade e espao pblico estatal: uma abordagem a partir de Georges Gurvich. In: GESTA
LEAL, Rogrio (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz
do Sul: EDUNISC, 2003. Tomo 3, p. 867-889, p. 885.

230

O modelo adotado pelo Estado brasileiro contemporneo est assentado em


programas de distribuio de renda mnima destinados s populaes carentes, o
que certamente representa um poder eleitoral muito grande nas mos do Poder
Executivo. J a inverso de recursos pblicos nas reas sociais, como sade e
educao, est ligada ao desenvolvimento do pas, assegurando-se aos cidados as
condies mnimas de insero num mundo globalizado onde no existe espao
para as pessoas que no tenham tido acesso instruo fundamental e sade
bsica. O espao adequado para que todos esses direitos sejam garantidos
justamente aquele traado pela Constituio de 1988, quando se refere aos seus
objetivos fundamentais, que poderiam ser resumidos em dois valores norteadores:
desenvolvimento e democracia405. No tocante sade e educao, o prprio
constituinte se encarregou de garantir os recursos necessrios ao seu financiamento,
atravs de um sistema automtico de repasses, que elimina a discricionariedade do
Poder Executivo em sede de formulao da lei oramentria anual. A forma como
estes recursos sero investidos passa pelo controle da sociedade e, com especial
nfase, de conselhos previstos em lei, tais como os conselhos municipais dos
direitos da criana e do adolescente e os conselhos municipais de sade. Contudo,
na rea de interveno do Estado na economia, atravs das polticas econmicas,
que surgem as grandes questes para as quais se faz indispensvel o controle
judicial, especialmente no tocante aos servios pblicos essenciais.

405

RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. O Ministrio Pblico e a efetividade das polticas pblicas.
revista jurdica Consulex, ano VI, n. 129, 31 maio 2002, p. 66.

231

O Estado passa a arrecadar fundos junto sociedade, atravs de seu poder


de tributar, com a finalidade exclusiva de garantir a solvncia do pas em face de sua
dvida pblica. O Estado ainda se revela como a nica instncia capaz de financiar
os custos de servios sociais e de proteo dos direitos e garantias fundamentais
num ambiente de livre mercado406, sendo certo que a participao do Estado na
assistncia aos necessitados subsiste mesmo num modelo econmico neoliberal407.
A poltica passa, neste contexto, a ser regida pela economia e o sistema
representativo serve como uma forma de ratificar a adoo de postulados que
caracterizam o Estado neoliberal.

3.5

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS PBLICAS E O PRINCPIO DA


SEPARAO DOS PODERES

O princpio da separao dos Poderes no se encontra superado na


conformao das aes do Estado, mas apenas relocadas as responsabilidades
polticas de cada um dos Poderes. A concepo que, do ponto de vista histrico, foi
cunhada no apogeu do liberalismo econmico conduziu a uma equao na qual a
tnica da atividade poltica est assentada na vontade do legislador, enquanto
representante da nao.

406

Cf. SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.
New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 204.
407
Cf. WAX, Amy L. Rethinking Welfare Rights: reciprocity normas, reactive actitudes, and political
economy of welfare reform. Disponvel em: <http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?63+Law+&+
Contemp.+Probs.+257+(Winter&Spring+2000)>. Acesso em: 03 abr. 2004.

232

A formulao de polticas pblicas pelo Poder Judicirio em sede legislativa


esbarra, por seu turno, em uma discricionariedade do legislador no tocante s
prognoses necessrias atividade normativa. Somente atravs do controle
concentrado de constitucionalidade o Supremo Tribunal poder declarar a nulidade
de uma lei que se apresente, desde logo, incompatvel com as finalidades almejadas,
ou seja, fundada em prognoses legislativas originalmente incorretas. A substituio
da atividade legislativa seja em sede de ao direta de inconstitucionalidade por
omisso ou em sede de ao civil pblica acabaria por substituir um espao
destinado

discrio

legislativa,

com

verdadeira

subverso

das

funes

desempenhadas pelo Poder Judicirio408.


Neste caso, no se discute a aplicao do princpio da separao dos
Poderes409 ou mesmo da correo dos postulados de Montesquieu no universo
constitucional contemporneo. Trata-se, em verdade, de uma manifestao expressa
do Poder constituinte originrio, a qual condicionou o exerccio de um determinado
direito social edio de lei410. Bem por isto, o Supremo Tribunal, em data recente,

408

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 180. Dizem os autores que
o Tribunal Constitucional alemo por diversas vezes procedeu ao controle concentrado de
constitucionalidade de leis fundadas em prognoses legislativas, mas estabelecendo a distino entre
leis baseadas em prognoses com falhas de incio (im Ansatz verfehlt) e falhas legislativas que
somente podem ser constatadas com o decurso do tempo, sendo que o Tribunal somente admite o
controle das primeiras, quando, inclusive, pode alterar o sentido da norma, adequando-a finalidade
desejada pelo legislador.
409
CF/88, art. 2: So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o
Executivo e o Judicirio.
410
Como, por exemplo, no caso do art. 194, pargrafo nico, IV, da CF/88, o qual infunde ao
legislador ordinrio o dever privativo de regular o direito irredutibilidade do valor dos benefcios
previdencirios: Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de
iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social. Pargrafo nico. Compete ao Poder Pblico, nos termos da lei,
organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) IV - irredutibilidade do valor dos
benefcios;.

233

manifestou-se sobre a limitao da atividade positiva do Poder Judicirio, a qual se


contra jungida pela prpria Constituio411.
A separao dos Poderes se assenta na especializao das funes do
Estado e no veda o exerccio, a ttulo ocasional, de uma determinada funo por
rgo no-especializado, desde que compatvel com sua atividade-fim412. J a
reserva absoluta da lei implica a destinao especfica da regulao de uma dada
matria inclusive as formas de exerccio de um determinado direito atividade
legislativa, a qual no pode ser exercida pelos membros dos demais Poderes. da
prpria natureza do Poder Judicirio interferir sobre o exerccio das atividades dos
demais Poderes, na medida em que o Poder constitucionalmente responsvel pela

411

STF, Segunda Turma, Recurso Especial 322.348 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, publicado no DJ
de 06.12.2002: (...) A manuteno, em bases permanentes, do valor real dos benefcios
previdencirios tem, no prprio legislador e neste, apenas , o sujeito concretizante das clusulas
fundadas no art. 194, pargrafo nico, n. IV, e no art. 201, 4 (na redao dada pela EC 20/98),
ambos da Constituio da Repblica, pois o reajustamento de tais benefcios, para adequar-se
exigncia constitucional de preservao de seu quantum, dever conformar-se aos critrios
exclusivamente definidos em lei. O sistema institudo pela Lei 8.880/94, ao dispor sobre o reajuste
quadrimestral dos benefcios mantidos pela Previdncia Social, no vulnerou a exigncia de
preservao do valor real de tais benefcios, eis que a noo de valor real por derivar da estrita
observncia dos critrios definidos em lei (CF, art. 201, 4, in fine) traduz conceito
eminentemente normativo, considerada a prevalncia, na matria, do princpio da reserva de lei. O
princpio constitucional da reserva de lei formal traduz limitao ao exerccio da atividade jurisdicional
do Estado. A reserva de lei constitui postulado revestido de funo excludente, de carter negativo,
pois veda, nas matrias a ela sujeitas, quaisquer intervenes normativas, a ttulo primrio, de rgos
estatais no-legislativos. Essa clusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimenso
positiva, eis que a sua incidncia refora o princpio, que, fundado na autoridade da Constituio,
impe, administrao e jurisdio, a necessria submisso aos comandos estatais emanados,
exclusivamente, do legislador. No cabe, ao Poder Judicirio, em tema regido pelo postulado
constitucional da reserva de lei, atuar na anmala condio de legislador positivo para, em assim
agindo, proceder imposio de seus prprios critrios, afastando, desse modo, os fatores que, no
mbito de nosso sistema constitucional, s podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento.
que, se tal fosse possvel, o Poder Judicirio que no dispe de funo legislativa passaria a
desempenhar atribuio que lhe institucionalmente estranha (a de legislador positivo), usurpando,
desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competncia que no
lhe pertence, com evidente transgresso ao princpio constitucional da separao de poderes.

234

funo de verificar a compatibilidade destas atividades com a Constituio Federal.


Andreas Krell recorda, neste sentido, que na medida em que as leis deixam de ser
vistas como programas condicionais e assumem a forma de programas finalsticos, o
esquema clssico de diviso de poderes perde sua atualidade413.
A interveno do Poder Judicirio no pode ser conceituada como uma
invaso da atividade legislativa ou administrativa, nos casos em que no existir a
reserva absoluta da lei ou ainda quando a Constituio no houver reservado ao
administrador (Executivo) a margem de discricionariedade necessria ao exerccio
de sua funo. No havendo a reserva absoluta da lei, a interveno judicial na
prpria formulao das polticas pblicas se mostra compatvel com a democracia,
desde que observados mecanismos de comunicao entre a instncia judicial e a
sociedade, atravs das instncias de democracia participativa.
Neste quadrante, imperativo que se distinga o processo de formulao do
processo de execuo (ou implementao) das polticas pblicas. No primeiro caso,
os mecanismos de apreenso das demandas da sociedade na rea social e
econmica depender de um modelo poltico que amplie a participao popular
atravs de instncias coletivas de comunicao414. No segundo caso, tendo sido

413

KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os


(des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. p. 90.
414
Cf. CRITSINELIS, Marco Falco. Polticas pblicas e normas jurdicas. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2003, p. 49. O autor ensina que existem diferentes formas de buscar solues dos problemas
apresentados pela sociedade. Segundo o modelo incremental, ela se faz de maneira gradual, sem
provocar rupturas de qualquer natureza, j que os governos atuais esto jungidos a projetos de longo
prazo, formulados no passado, com grande comprometimento da renda pblica disponvel. J
segundo o modelo racional-compreensivo, parte-se da convico de que o conhecimento da
realidade possvel, o que permite aos governos tomar decises de grande impacto que produziro
resultados de longo prazo, razo pela qual a deciso lenta, pois requer o levantamento de todas as
informaes tcnicas e polticas disponveis. Neste sentido, o Poder Judicirio recebe as demandas
sociais e econmicas, em face do Estado, atravs de aes judiciais promovidas pelos segmentos

235

definida uma determinada poltica pblica, o controle de sua execuo depender


dos

atores

sociais

diretamente

afetados

pelas

medidas

governamentais,

fundamentalmente a partir da exigncia de um tratamento isonmico por parte da


Administrao Pblica.

3.6

CONTROLE JUDICIAL DA FORMULAO DE POLTICAS PBLICAS

As consequncias da adoo de um modelo ilimitado de jurisdio dos direitos


sociais e de implementao das polticas econmicas pelo Poder Judicirio, alm de
inconstitucional, traria conseqncias polticas importantes.
A substituio do legislador/Administrador Pblico pela figura do juiz no se
mostraria politicamente legtima na medida em que (1) o Administrador Pblico
(Executivo) e o legislador foram eleitos, atravs do sufrgio universal, para
estabelecer uma pauta de prioridades na implementao das polticas sociais e
econmicas415. Ademais (2) o Judicirio no possui o aparato tcnico para a

atingidos por uma poltica governamental, sem que a parcela adversa da sociedade seja ouvida ou
consultada sobre o tema no decurso da demanda judicial, do que resulta um grave dficit de
informaes que depe contra as virtudes de um sistema amplo de reviso judicial do processo de
formulao de polticas pblicas.Assim sendo, somente atravs dos conselhos deliberativos, com a
participao plural de toda a comunidade atingida, revela-se possvel obter consenso em torno dos
problemas a que se dar prioridade governamental, bem como as solues tcnicas e polticas mais
adequadas.
415
Opta-se pela expresso polticas sociais ao invs de polticas pblicas, na medida em que a
expresso encontra apoio no texto do art. 196 da CF/88, por exemplo, estando, portanto, consagrada
na Constituio, sendo que o conceito de polticas pblicas bem mais abrangente, de modo a
abarcar as atividades da administrao pblica de interveno na economia privada (CF/88, art. 170)
alm das prprias atividades dos entes privados no desempenho de atividades pblicas, tais como
nos casos das obras e servios pblico concedidos.

236

identificao das reais prioridades sociais, tendo de contar, nestes casos, com as
informaes prestadas pela prpria Administrao Pblica. Tambm (3) o fato de que
a atividade-fim do Poder Judicirio a de reviso dos atos praticados pelos demais
Poderes e no sua substituio, enquanto que a atividade-fim da Administrao
estabelecer uma pauta de prioridades na execuo de sua poltica social,
executando-a consoante critrios polticos, gozando de discricionariedade, existindo
verdadeira

reserva

especial

de

administrao416.

discricionariedade

do

Administrador no pode ser substituda pela do juiz417. Ainda (4) com a indevida
substituio a tendncia natural seria a de um grande desgaste do Judicirio,
enquanto Poder poltico, na medida em que teria de suportar as crticas decorrentes
da adoo de medidas equivocadas e (5) o mais importante, imunes a uma reviso
por parte dos demais Poderes. Portanto, o Poder Judicirio, como responsvel pela
fiscalizao dos demais Poderes exercentes das funes de governo, no pode
substituir esta atividade, a ttulo de fiscalizar sua escorreita execuo, sob pena de
autorizar a interveno dos Poderes Legislativo e Executivo na atividade judicial418.

416

CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 742. Recorda Canotilho que por reservas especiais de
administrao entendem-se as competncias especficas directamente atribudas ao governo pela
prpria constituio. Nesta perspectiva, alm da reserva geral de administrao, haveria um conjunto
de reservas funcionais especficas insuscetveis de expropriao por parte da lei do parlamento.
Estariam, neste caso, alm das reservas referidas no ponto 1, a competncia para elaborao e
execuo dos planos, a execuo do oramento do Estado, o poder de superintendncia sobre a
administrao indirecta do Estado, o poder de tutela sobre a administrao autnoma. A isto
acrescentar-se-ia ainda a prtica de actos e a tomada de providncias necessrias promoo do
desenvolvimento econmico e satisfao das necessidades coletivas.
417
PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e justia ambiental:
novos desafios do Poder Judicirio nas aes civis pblicas. In: MILAR, Edis (Org.). Lei 7.347/85: 15
anos. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 493-524, p. 519. Segundo a autora, A
negao da arbitrariedade judicial a identificao, nos litgios concretos, das finalidades materiais
definidas pelo ordenamento normativo, que se realizaro no espao da discricionariedade judicial.
418
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 673. O autor fala sobre a reserva de juiz e a atividade do
legislador, consignando que em vrias hipteses pode existir uma ingerncia do Poder Legislativo em
matria sujeita ao Poder Judicirio, como, por exemplo, no caso dos bills of attainder, os quais
consistem em atos legislativos que impem sanes sem a observncia do devido processo legal, as

237

Finalmente, (6) a invaso da atividade de governo representaria uma autorizao


para um maior controle poltico do prprio Poder Judicirio, abrindo-se a
possibilidade de interferncia direta nas funes judiciais, atravs de leis aprovadas
pelo Congresso que disponham sobre casos julgados ou ainda pela interveno
poltica do Executivo na escolha dos membros do Supremo Tribunal419.

3.6.1 Argumentos jurdicos contrrios a uma interveno do Poder Judicirio

A Constituio Federal de 1988 prev a existncia dos Poderes da Repblica


tendo em vista a necessidade de especializao das funes a serem
desempenhadas na complexa estrutura do Estado contemporneo brasileiro.
A interveno indevida do Poder Judicirio na atividade legislativa ocorreria
nos casos em que o constituinte previu a incidncia da clusula de reserva legal, no

leis-medida (Massnahmegesetze), como as leis individuais expropriatrias e as leis de anistia; as leis


interpretativas, as quais so aplicadas, em alguns casos, aos processos judiciais em curso, as
convalidaes legislativas, que se constituem em atos legislativos intencionalmente dirigidos a tornar
vlidos atos originalmente viciados de nulidade e as leis retroativas, ou seja, que operam mudanas
em prazos processuais, caducidade e prescrio alm da classificao dos crimes (pblicos ou
privados).
419

VILHENA, Oscar. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites materiais
ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 80. O autor recorda o clebre embate entre
Roosevelt e a Suprema Corte dos Estados Unidos em 1936, durante a chamada era Lochner,
quando Roosevel foi reeleito (em 1936) com a maior margem de votos jamais existente na histria dos
Estados Unidos, obtendo 27.480.000 votos contra 16.675.000 de seu adversrio. A partir de ento
iniciou uma reao contra a oposio da Suprema Corte em face do pacote de medidas legislativas
que davam amparo ao New Deal, culminando com a sugesto de um court packing que alterava a
composio da Corte em seu favor, com o que a Suprema Corte acabou por se dobrar vontade
presidencial a partir de 1937 desde o caso West Coast Co. Hotel v. Parrisch. O episdio tambm
recordado com excelncia por MORO, Srgio. Jurisdio constitucional como democracia. So
Paulo: RT, 2004. p. 17: Na dcada de 1930, a doutrina estabelecida em Lochner gerou grave crise
institucional, pois a Corte invalidou medidas centrais do New Deal, do Presidente Franklin Roosevelt.
A resposta de Roosevelt, que chegou a declarar que era hora de salvar a Constituio da Corte, foi o
envio de projeto de lei que lhe permitiria nomear um juiz adicional em todos os tribunais federais (sem
exceo, incluindo, portanto, a Suprema Corte) em que magistrados com mais de 70 anos

238

tocante a determinados direitos sociais. Tambm ocorreria nos casos em que a lei
que outorga um direito social defere ao Executivo, em determinado prazo legal, a
regulamentao do direito previsto, no se podendo conceber a ingerncia do
Executivo durante este lapso temporal420.
Impe-se, portanto, uma clara distino entre os casos em que o direito
subjetivo pblico est previsto de forma vaga, demandando, portanto, um verdadeiro
ato de vontade da administrao e os casos nos quais a norma que outorga um
direito subjetivo pblico possui um elevado grau de concretizao, de molde a
permitir a tutela jurisdicional direta deste direito, a exemplo do que sucede em
relao ao art. 208, I, da Constituio brasileira de 1988421..
Muito embora a regulao, na via constitucional, dos direitos sociais no Brasil,
seja sintomtica de sua escassez histrica, no se pode pretender um controle
judicial ilimitado da atividade do legislador. Ambos, juiz e legislador, esto vinculados
diretamente Constituio, porque parcelas representativas do poder poltico
exercido dentro do Estado. Os deveres de cunho genrico, impostos ao legislador,
tais como os de prover sade422, educao e cultura para todos os cidados,

declinassem de pedir aposentadoria. Tendo a Suprema Corte seis juzes com mais de 70 anos, era
patente o desejo de interferir em sua composio.
420
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir,
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 48. Mello recorda, ao tratar da discricionariedade do administrador,
que a margem de liberdade que remanesa ao administrador para eleger, segundo critrios
consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabveis, perante cada
caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada satisfao da finalidade
legal, quando, por fora da fluidez das expresses da lei ou da liberdade conferida ao mandamento,
dela no se puder extrair objetivamente uma soluo unvoca na situao vertente.
421
CF/88, art. 208: O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de: I ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para todos os que
a ele no tiveram acesso na idade prpria;
422
Sobre o tema, o Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, em data recente de 31 de
maio de 2004, nos autos do AI 452.312, no qual figura como agravante o Municpio de Porto Alegre,

239

esbarram numa limitao de cunho prtico, qual seja o fato de que as escolhas do
juiz no sero forosamente superiores que as do administrador. A superao
normativa do sistema representativo encontra bice na prpria Constituio, de modo
que a alterao substancial dos mecanismos econmicos que engendram as
desigualdades sociais no pas somente possvel atravs de um golpe de Estado,
uma proposta que se revela absolutamente impronuncivel no debate constitucional.
A proposio de transferncia ao Poder Judicirio das funes destinadas aos
demais Poderes da Repblica sintomtica de uma crise de confiana no atual

decidiu que cabe ao Poder Judicirio interferir na poltica social genrica, determinando a
implementao de medidas de cunho especfico: DECISO: Entendo no assistir razo ao Municpio
de Porto Alegre/RS, pois o eventual acolhimento de sua pretenso recursal certamente conduziria a
resultado inaceitvel sob a perspectiva constitucional do direito vida e sade. que essa
postulao considerada a irreversibilidade, no momento presente, dos efeitos gerados pela patologia
que afeta a ora agravada (que portadora de paralisia cerebral e de microcefalia) impediria, se
aceita, que a paciente, pessoa destituda de qualquer capacidade financeira, merecesse o tratamento
inadivel a que tem direito e que se revela essencial preservao de sua prpria vida. Na realidade,
o cumprimento do dever poltico-constitucional consagrado no art. 196 da Lei Fundamental do Estado,
consistente na obrigao de assegurar, a todos, a proteo sade, representa fator, que, associado
a um imperativo de solidariedade social, impe-se ao Poder Pblico, qualquer que seja a dimenso
institucional em que atue no plano de nossa organizao federativa. A impostergabilidade da
efetivao desse dever constitucional desautoriza o acolhimento do pleito recursal ora deduzido na
presente causa. Tal como pude enfatizar, em deciso por mim proferida no exerccio da Presidncia
do Supremo Tribunal Federal, em contexto assemelhado ao da presente causa (Pet 1.246/SC), entre
proteger a inviolabilidade do direito vida e sade, que se qualifica como direito subjetivo inalienvel
assegurado a todos pela prpria Constituio da Repblica (art. 5, caput e art. 196), ou fazer
prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundrio do Estado,
entendo uma vez configurado esse dilema que razes de ordem tico-jurdica impem ao julgador
uma s e possvel opo: aquela que privilegia o respeito indeclinvel vida e sade humanas.
Cumpre no perder de perspectiva que o direito pblico subjetivo sade representa prerrogativa
jurdica indisponvel assegurada generalidade das pessoas pela prpria Constituio da Repblica.
Traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico, a quem incumbe formular e implementar polticas sociais e
econmicas que visem a garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio assistncia mdicohospitalar. (...) omissis. Nesse contexto, incide, sobre o Poder Pblico, a gravssima obrigao de
tornar efetivas as prestaes de sade, incumbindo-lhe promover, em favor das pessoas e das
comunidades, medidas preventivas e de recuperao , que, fundadas em polticas pblicas
idneas, tenham por finalidade viabilizar e dar concreo ao que prescreve, em seu art. 196, a
Constituio da Repblica. O sentido de fundamentalidade do direito sade que representa, no
contexto da evoluo histrica dos direitos bsicos da pessoa humana, uma das expresses mais
relevantes das liberdades reais ou concretas impe ao Poder Pblico um dever de prestao
positiva que somente se ter por cumprido, pelas instncias governamentais, quando estas adotarem
providncias destinadas a promover, em plenitude, a satisfao efetiva da determinao ordenada
pelo texto constitucional.

240

sistema. O ceticismo quanto ao sistema representativo no raro decorre de uma


crena desmedida em suas virtualidades, olvidando-se as naturais limitaes de um
sistema forjado na desigualdade social. O discurso de atribuio de uma atividade
executiva ao Poder Judicirio pode muito bem culminar num processo de intensa
eroso constitucional, quando se consideram as limitaes inerentes a esta
atividade423. A pura e simples normatizao se revela insuficiente para alterar um
quadro no qual as limitaes econmicas do Estado brasileiro so o resultado de sua
insero em uma economia globalizada sem um projeto concreto de aumento da
renda nacional424. A substituio da pauta de prioridades do Executivo pela do
Judicirio retira do legislador os meios indispensveis para a consecuo de suas
finalidades, alm de tornar o ato imune reviso dos demais Poderes, numa
perigosa concentrao de funes425.

423

STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio constitucional e hermenutica: uma nova crtica do Direito.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 161. Streck menciona o chamado intervencionismo
substancialista aplicvel pelo Judicirio nos casos de omisso do processo poltico atravs do
Legislativo e do Executivo. LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2003. p. 357. Lenza admite como possvel a interveno nos casos em que as medidas
a serem adotadas pelo Poder Judicirio se amparam nos princpios do art. 37, caput, da CF/88.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente, consumidor e
outros interesses difusos e coletivos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 147-164, p.
112. Mazzilli sustenta a possibilidade de interveno do Poder Judicirio em face das omisses do
Poder Pblico.
424
CANOTILHO, J. J. Gomes. Op. cit., p. 559. O autor alerta que, Embora se defenda a inexistncia
de uma separao absoluta de funes, dizendo-se simplesmente que a uma funo corresponde um
titular principal, sempre se coloca o problema de saber se haver um ncleo essencial caracterizador
do princpio da separao e absolutamente protegido pela Constituio. Em geral, afirma-se que a
nenhum rgo podem ser atribudas funes das quais resulte o esvaziamento das funes materiais
especialmente atribudas a outro.
425
Neste sentido, STJ no REsp. 63.128, Rel. Min. Adhemar Maciel, Sexta Turma, publicado no DJ de
20.05.1996; REsp. 252.083, Rel. Min. Nancy Andrighi, Segunda Turma, publicado no DJ de
26.03.2001; REsp. 169.876, Rel. Min. Jos Delgado, Primeira Turma, publicado no DJ de 21.09.1998.

241

3.6.2 O Judicirio como Superpoder

Releve-se, ainda, que a despesa gerada pela poltica social a ser


implementada deve estar prevista na lei oramentria anual426, regularmente votada
pelo Legislativo, com base na proposta do Executivo. O Poder Legislativo, inclusive,
tem uma importante prerrogativa consistente no poder de emenda no projeto de
oramento, de modo a alocar parcela da receita a despesas que julga importantes e
que expressam a representatividade do legislador. Deste modo, por uma expressa
imposio constitucional, o juiz ao prolatar uma deciso em ao civil pblica na
tutela dos interesses difusos, no tocante a um direito subjetivo pblico genrico em
favor de toda a populao, no teria condies de indicar as fontes dos recursos,
alm de invadir uma competncia privativa do Poder Legislativo, qual seja a de
apreciar a lei oramentria anual, procedendo aos ajustes necessrios, mas sempre
com a indicao da fonte de custeio da nova despesa427.
A determinao de retirada de receita de uma determinada rubrica aprovada
em lei ou a redestinao de verbas para as obras e servios sociais que o juiz reputa
prioritrios428, culminaria por concentrar nas mos do Judicirio as funes
legislativa, executiva e judicial, convertendo-o num superpoder.

426

A apreciao da lei oramentria por parte do Legislativo de tal forma importante, que seu
descumprimento implica crime de responsabilidade por parte do Presidente da Repblica (CF/88, art.
85, VI).
427
CF/88, art. 165, 8: A lei oramentria anual no conter dispositivo estranho previso da
receita e fixao da despesa, no se incluindo na proibio a autorizao para abertura de crditos
suplementares e contratao de operaes de crdito, ainda que por antecipao de receita, nos
termos da lei.
428
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao das normas constitucionais. So
Paulo: Max Limonad, 2001. p. 98. Srgio Moro menciona a chamada reserva do possvel como uma

242

Este postulado implicaria grave ofensa democracia, pois a imposio


coercitiva de polticas pblicas pelo Poder Judicirio significaria uma verdadeira
aristocracia judiciria, incompatvel com o sistema representativo (CF/88, art. 1,
pargrafo nico). Esta postura conduz a uma superposio de esferas, critrios e
lgicas decisrias, a uma eroso de valores precpuos de cada um dos Poderes da
Repblica e a uma sobrecarga no policy making do pas. A tenso institucional e a
assim chamada crise de governabilidade so as conseqncias mais visveis desta
desdiferenciao de papis429.
Esta atividade tradicionalmente demanda o exerccio de um ineliminvel poder
discricionrio pelo Poder Legislativo, atravs de prognoses legislativas, as quais
levam em considerao os fins que se pretende atingir e a idoneidade dos meios
eleitos. Muito embora o Poder Judicirio possa proceder a um exame acerca da

barreira passvel de ser transposta, dando a entender que possvel ao juiz interferir nas questes
oramentrias, sob o argumento de que a violao de um direito fundamental do contribuinte, como a
no-observncia de sua capacidade contributiva, pode acarretar a invalidao de lei tributria,
afetando o oramento pblico.... Todavia, nestes casos, a escolha dos meios de financiamento das
polticas sociais restam intocada, porque se tratam de decises polticas. O controle de constitucionalidade
das imposies tributrias afeta, no plano lgico, a atividade legislativa, a qual ter de conformar o
oramento com a deciso judicial. Todavia, nestes no existe invaso da competncia legislativa,
como ocorreria nos casos em que o Judicirio passasse a inscrever novas fontes de custeio das
polticas sociais de suas prprias polticas sociais. A opo poltica continuando subsistindo em mos
do Legislativo. Como a lei oramentria anual no pode contabilizar a incerteza, decorrente de
eventual e futura deciso judicial, ter de ser adaptada nova realidade. Toda deciso judicial
prolatada em face do Poder Pblico produz, em princpio, alteraes no oramento pblico, sem que
tal postulado implique supresso da opo poltica do Legislativo. O Judicirio controla os meios e no
os fins. Ao decidir pela implementao de uma poltica social, prevista com base em um dever
genrico do Estado, o Poder Judicirio passa a ditar os fins do Estado e no a constitucionalidade dos
meios eleitos para sua consecuo. O preenchimento do contedo de um dever genrico do Estado
faz parte de uma atividade poltica, a partir de uma pauta de prioridades para as quais o legislador e o
administrador foram eleitos. As campanhas polticas contemplam, num regime democrtico, diversas
polticas sociais, adequadas ao perfil ideolgico de cada um dos partidos, as quais so escolhidas
pelo cidado. No se pode admitir, numa democracia, a substitutividade, pelo Poder Judicirio, do
exerccio deste poder poltico, sob pena de esvaziamento dos demais Poderes da Repblica, eleitos
pela populao.
429
FARIA, Jos Eduardo. A crise do Judicirio no Brasil: algumas notas para discusso. Separata da
Revista do Ministrio Pblico de Portugal. Lisboa, n. 89, p. 9-45, 2002, p. 26.

243

constitucionalidade destas leis, sempre que demandado430, a formulao da poltica


pblica compete ao Poder Legislativo

3.6.3 A democracia participativa e o processo de formulao de


polticas pblicas

Como controlar o contedo dos atos polticos sem afrontar diretamente um


regime democrtico ancorado na representao popular? O controle judicial no
representa, na prtica, um modelo aristocrtico?
O contedo das decises polticas no pode ser objeto de reviso judicial, pois
sua legitimidade decorre do sistema representativo. Recorde-se, todavia, que o papel
construtivista da Constituio no consiste em uma atribuio exclusiva dos
governos

eleitos,

mas

sim

numa

tarefa

que

transcende

os

limites

da

representatividade formal e da estrutura orgnica do Estado431. Nesse sentido, a


democracia participativa no revoga os fundamentos da democracia representativa,

430

MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de


constitucionalidade: comentrios Lei n. 9.868 de 10.11.1999. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 175. Os
autores recordam as tcnicas utilizadas pelo Tribunal Constitucional alemo para soluo destes
casos, nos quais a constitucionalidade da lei impugnada porque se assenta numa perspectiva futura
manifestamente invivel do ponto de vista ftico, tais como a adoo de um processo modelo
(Modellverfahren), que se refere a um procedimento das cincias sociais destinado a antever
desenvolvimentos futuros a partir de uma anlise causal-analtica; anlise de tendncias
(Trenverfahren) na qual se estudam determinadas tendncias em funo do tempo; processo de
teste (Testverfharen) que propicia a generalizao de resultados de experincias ou testes para o
futuro e processo de indagao (Befragungsverfharen) no qual se indaga sobre a inteno dos
partcipes envolvidos no processo.
431
Cf. BICKEL, Alexander M. Op. cit., p. 192. Recorda o autor que a soluo acerca do direito de igual
representao de todos os cidados apenas parte do problema afeto ao sistema democrtico, o qual
depende de uma tarefa de julgamentos pragmticos e erros para construir instituies deliberativas
representativas responsveis pelas aspiraes de toda a comunidade, capazes de aes decisivas
identificadas com o povo, aptas a gerar o consenso a partir do respeito da diversidade e pluralidade
de opinies.

244

mas apenas amplifica os instrumentos de proteo direta deste valor constitucional.


A democracia no se identifica unicamente com um sistema de valores, mas se
traduz igualmente em mecanismos e instituies432. No existe um conflito real entre
democracia representativa e participativa, j que se tratam de conceitos
complementares. Ressalvem-se, todavia, os casos em que o prprio constituinte
definiu que a regulao de um determinado direito depende de lei, quando ento
somente atravs de um projeto derivado da iniciativa popular, os cidados podero
exercer, de forma direta, o poder poltico.
O controle judicial da formulao de polticas pblicas implicar a substituio
da vontade dos membros dos demais Poderes pela vontade dos juzes, ou seja, a
substituio de um ato de vontade de agentes estatais eleitos pela vontade dos noeleitos. Somente a prpria Constituio Federal poder fornecer um argumento forte
o suficiente para imprimir ao jogo poltico esta nova variante, sem que este fenmeno
implique a ruptura com o equilbrio poltico no pas. O princpio democrtico depende,
portanto, da fora normativa da Constituio. Neste sentido, ao abordar a natureza
do princpio democrtico e sua diferena com a moral, Habermas leciona que
enquanto o princpio moral se estende a todas as normas de ao justificveis com
o auxlio de argumentos morais, o princpio da democracia talhado na medida das

432

CARRION, Eduardo Kroeff Machado. Apontamentos de Direito Constitucional. Porto Alegre:


Livraria do Advogado, 1997. p. 82. Sobre o tema, Karl Doehring (O federalismo na Alemanha. So
Paulo: Fundao Konrad Adenauer Stiftung, Centro de Estudos, 1995. A funo do Tribunal Federal
Constitucional Alemo na qualidade de principal guardio da Constituio, nos termos da lei e da
democracia, p. 205-211, p. 205) recorda que o art. 25 da Conveno das Naes Unidas sobre os
Direitos Civis e Polticos, ratificada por inmeros pases, prev a obrigao dos Estados signatrios
em conferir aos seus cidados instrumentos de participao direta na conduo dos assuntos polticos
do pas.

245

normas de direito433. Muito embora o sistema representativo se constitua num


importante argumento em prol da insindicabilidade judicial dos atos polticos a
prpria Constituio de 1988 que ir definir os limites da liberdade dos governos, no
atravs de clusulas gerais e abertas interpretao judicial, as quais poderiam
conduzir a um perigoso governo dos juzes434, mas por meio de normas
constitucionais que impem limitaes concretas aos Poderes da Repblica.
O sistema representativo se assenta na necessidade de obteno de um
consenso mnimo em torno da legitimidade dos atos polticos praticados, ou seja,
atravs do direito de sufrgio o cidado legitima as decises que sero adotadas
pelos governantes. A interveno judicial ser mais pronunciada nos casos em que o
governo eleito se distanciar dos programas inicialmente propostos, na medida em
que o Poder Judicirio gozar, nestes casos, de uma legitimidade material que
decorre dos objetivos do prprio sistema representativo. A relao entre legitimidade
e democracia intensa, quando se considera a superao dos postulados
tradicionais de um sistema fundado exclusivamente na representao popular. Neste
contexto, no existe mais a legitimidade em si; transcendente e indiscutvel, justa e
433

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. I, p0c6. es

246

imaculada. A legitimidade passa a ser um direito conquistado todos os dias,


transforma-se num discurso no qual a justificao depende da prxis argumentativa
racional435. O sistema representativo se revela de suma importncia da democracia
brasileira, no se podendo conceber, como regra geral, a alterao de decises de
cunho poltico em considerao estrita das expectativas dos perdedores do processo
eleitoral. Portanto, a margem de discricionariedade poltica outorgada pelo prprio
constituinte aos governos eleitos no pode ser suprimida por fora de uma deciso
judicial, sob pena de afronta ao sistema representativo e indevida invaso de
atribuies polticas. A resposta para o aparente conflito entre Constituio e
democracia representativa se encontra afeta concepo de democracia
participativa, especialmente atravs dos conselhos deliberativos.

3.6.4 Conselhos deliberativos e atividade administrativa:


a democracia participativa
O Poder Judicirio no pode determinar a implantao de um programa social
com base em um direito social genericamente previsto na Constituio Federal,
porque esta questo de natureza poltica. Todavia, os meios tradicionais de
exerccio do poder poltico tm de ser s

248

O conceito tradicional de cidadania, moldado pelo liberalismo, deve ser


revisto, quando se considera que a democracia representativa, muito embora se
revele um notvel avano civilizatrio contrapondo-se ao autoritarismo mostra-se
insuficiente dentro da complexidade da estrutura poltica atual, na qual os agentes
econmicos direcionam a ao do Estado440. Hoje, quem deseja ter um indicador do
desenvolvimento democrtico de um pas deve considerar no mais o nmero de
pessoas que tm direito de votar, mas o nmero de instncias diversas daquelas
tradicionalmente polticas nas quais se exerce o direito de voto441. Neste sentido,
Jos Geraldo de Sousa Jnior consigna que uma chamada de cidadania tem
relao direta com a exigncia de releitura da experincia democrtica para o
aprendizado de novas formas de convivncia e sociabilidade442. O controle judicial
das polticas pblicas envolve a sua formulao, execuo e avaliao, sendo certo
que os problemas polticos surgem no tocante primeira fase, para a qual os
governos eleitos geralmente gozam de elevada margem de discricionariedade
poltica que lhes permite definir o contedo e o momento de execuo de uma
poltica pblica. A prpria Constituio Federal de 1988 explicita a proteo da
democracia participativa, quando, em seu art. 37, 3, prev a participao dos

440

Cf. ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos. So Paulo:
Acadmica, 1993. p. 121. Ensina a autora que (...) se a democracia liberal no deve ser considerada
uma falsa democracia sobretudo se contraposta aos regimes autoritrios e totalitrios tambm no
pode ser dogmatizada como a nica realizao democrtica possvel. Trata-se de uma realizao
historicamente determinada da democracia, que define e articula suas idias constitutivas, imprimindolhes um contedo limitado, uma vez que se restringe ao nvel do regime poltico.
441
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10. ed. So
Paulo: Paz e Terra, 2003. p. 157.
442
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo da. Novas sociabilidades, novos conflitos, novos direitos. In:
PINHEIRO, Jos Ernane; SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de; DINIS, Melilo; SAMPAIO, Plnio de
Arruda (Org.). tica, Justia e Direito: reflexes sobre a reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes
1996. p. 91-99, p. 99.

249

usurios dos servios pblicos na administrao direta e indireta. Maria Paula Bucci,
ao analisar o tema, sob a tica da legitimidade material das polticas pblicas e da
relevncia da participao popular na sua formulao, escreve que

o processo administrativo de formulao e execuo das polticas pblicas


tambm processo poltico, cuja legitimidade e cuja qualidade decisria, no
sentido da clareza das prioridades e dos meios para realiz-las, esto na
razo direta do amadurecimento da participao democrtica dos cidados443.

Tambm sustentando uma substancial participao da sociedade na


formulao das polticas pblicas, a partir da aplicao da teoria da ao
comunicativa de Habermas, Gesta Leal rejeita o argumento de que a complexidade
das atividades administrativas desempenhadas pelo Estado contemporneo no Brasil
impediriam uma maior participao, pois

a capacidade de mobilizao e organizao social propiciou um processo de


conscientizao poltica gradual e em desenvolvimento dos novos
movimentos sociais, j que necessitavam decifrar os cdigos fechados da
linguagem do poder e da administrao, para os fins de buscar a
implementao e promoo de suas prerrogativas garantidas pelos sistemas
jurdicos operantes444.

443

Cf. BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo: Saraiva,
2002., p. 269. A autora recorda, em outra passagem (p. 40) que A conteno da discricionariedade, o
assim chamado paradigma antidiscricionrio, representaria o conjunto de limites negativos atuao
da Administrao Pblica. Esse limite negativo consistiria no conjunto de barreiras em torno da esfera
dos particulares. Faltaria, no entanto, um parmetro de limites positivos, se assim se pode dizer,
ao administrativa, um referencial mais completo ou mais consistente de quais so as diretrizes para
as escolhas abertas ao administrador pblico. O espao dessa lacuna poderia ser ocupado pelas
polticas pblicas, juridicamente qualificadas, segundo forma e regimes prprios. Desse modo, a
definio do interesse pblico (ou interesses pblicos) deixaria de caber ao agente pblico
isoladamente, mas decorreria de uma opo consciente dos cidados, da procura de metas coletivas
e definidas, opo informada pelo conhecimento dos meios disponveis para o alcance de tais metas,
que a elas passariam a estar vinculados. Tambm neste sentido, mas sustentando a necessidade de
os cidados e juzes ampliarem sua capacidade de informao sobre os assuntos pblicos atravs de
assessoria tcnica: SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty
depends on taxes. New York: W.W. Norton & Company, 1999. p. 228.
444
Cf. GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das polticas
pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: _______ (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas:

250

Em outra passagem, o autor conclui que somente atravs de uma democracia


procedimental nos moldes propostos por Habermas, revela-se possvel construir o
que chama de Administrao comunicativa, ou seja, que

(...) que qualquer Administrao Pblica, para se configurar como


democrtica e comunicativa precisa, ento, contar/construir o maior nmero
possvel de adeso social legtima, adquirida atravs de aes
comunicativas permanentes (tensionais e conflituosas em face de tratar de
interesses eventualmente distintos) com todos os agentes envolvidos e
alcanados pelo exerccio do poder poltico institucionais ou no445.

H que se ressalvar o fato de que existem importantes rgos legislativos


anmalos446, tais como os conselhos municipais dos direitos da criana e do
adolescente (previstos no art. 88, II, da Lei 8.069/90) e o Conselho Nacional dos
Direitos do Idoso (CNDI447), que detm atribuio legislativa, em suas respectivas
Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC, 2003. 3 v. Tomo 3, p. 819-865, p. 851. O
autor, na mesma passagem, recorda que (...) igualmente frgil a tese de que um excesso de
participao da sociedade acarretaria desgaste s formas clssicas de representao poltica da
democracia moderna, isto porque no so incompatveis com os novos sujeitos sociais que so os
grupos mobilizados de determinados setores da comunidade. Se verdade que tais movimentos
apresentam perfis organizacionais prprios, insero especfica na tessitura social e articulaes
particulares com o arcabouo do poder existente, no menos real de que eles tambm necessitam
da esfera pblica e institucional do debate de temas que lhes dizem respeito (por exemplo, dialogando
com o Estado para obter dele demandas que lhes afligem).
445
Op. cit., p. 858.
446
Cf. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 117. Mancuso, ao tratar da resistncia dos agentes do
Estado em aceitar grupos intermedirios de exerccio do poder, tais como as associaes, na tutela de
direitos difusos, ensina que possvel que na base dessa resistncia esteja o temor do Estado em
ceder aos grupos intermedirios o espao que lhes possibilite fazer aflorar aqueles interesses ainda
no suficientemente maduros. Na verdade, quer o Estado reservar para si o poder de fazer a escolha
poltica dentre aqueles interesses; e a ao dos grupos que deles querem se fazer portadores
significaria uma concorrncia incmoda. FALCO, Raimundo Bezerra. Controle judicial e social das
polticas pblicas. XVII CONFERNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL.
JUSTIA: Realidade e Utopia. Anais. Rio de Janeiro, 29 de agosto a 2 de setembro de 1999. Braslia:
Conselho Federal da OAB, 2000. p. 589-603, p. 600. Nesse trabalho, o autor sustenta a necessidade
de criao de conselhos comunitrios os quais assumiriam a funo de mediar conflitos entre
diversos grupos sociais, como, por exemplo, entre empregadores e empregados de um determinado
setor da economia.
447
A regulamentao da composio e funcionamento desse Conselho Nacional se deu atravs da
edio do Decreto Presidencial 5.019, de 17.06.2004, sendo que o Conselho tem entre suas

251

reas de competncia, constituindo-se em indispensveis instrumentos de


democracia participativa448. A escolha do contedo das polticas pblicas, bem
como o momento mais adequado para sua efetiva implantao, passa a ser
resultado de um processo conjugado de deciso entre as instncias formais de
representao popular as quais se constituem em indispensveis instrumentos
para a consolidao da democracia no pas e as instncias paraestatais de
representao poltica, atravs da interveno direta de cidados ligados s
atividades

atingidas

pelas

medidas

preconizadas449.

tutela

judicial

da

heterogeneidade se contrape, neste contexto globalizado, ao paradigma totalitrio


de homogeneizao dos desejos e das condutas450, possibilitando que o processo
seja um instrumento efetivamente vocacionado a concretizar o iderio da

competncia: Art. 2, VII - acompanhar a elaborao e a execuo da proposta oramentria da


Unio, indicando modificaes necessrias consecuo da poltica formulada para a promoo dos
direitos do idoso;. Infelizmente, metade de seus membros so diretamente indicados pelo Poder
Executivo Federal, sendo que no est prevista a participao de membros indicados pelos outros
Poderes ou Ministrio Pblico.
448
Cf. MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao
espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 57. Morais recorda que
As frmulas da chamada democracia participativa talvez se constituam como alternativas possveis
de rearticulao de espaos pblicos que constituam uma fonte de autoridade cuja legitimidade
ultrapasse at mesmo os esquemas procedimentais caractersticos da democracia representativa,
escapando, inclusive, s insuficincias outras que enfrenta, em particular no que tange formao
da opinio em sociedades dominadas por sistemas de informao cujo controle pblico diminudo.
449
Cf. BAVA, Slvio Caccia. As Ongs e as polticas pblicas na construo do estado democrtico.
Revista do Servio Pblico, v. 118, n. 3, p. 97-100, set./dez. 1994, p. 98. Slvio Bava recorda a
importncia da preservao da autonomia das Ongs no processo de formulao de polticas pblicas.
450
Luis Alberto Warat ensina que A democracia no se pode reduzir mais liberdade negativa,
proteo contra o poder arbitrrio; se define como resistncia a um mundo globalizado em
homogeneidades dissolventes e interesses de consumo massivo (confundidos com os interesses
majoritrios). Democracia permitir a heterogeneidade em todos os seus aspectos. A
heterogeneidade que permite o reconhecimento do outro e a fuga do dogmatismo como
conhecimento. (WARAT, Luis Alberto. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: UNOESC-CPGDUFSC, 1996)

252

democracia451. Trata-se de verdadeiro mecanismo de autolegislao o qual


assegura a amplificao dos valores constitucionais cidadania e dignidade da pessoa
humana, garantindo a legitimidade da interveno judicial452. Para Frischeisen, o
modelo de democracia representativa se mostra insuficiente, pois afirma que

especificamente na produo de polticas pblicas locais, os conselhos


municipais e a adoo do oramento participativo concorrem com as
Cmaras de Vereadores e com os Executivos Municipais na escolha das
prioridades; a participao poltica da populao no se esgota nas eleies,
subvertendo a lgica tradicional da democracia representativa, que passa a
ser substituda pela democracia participativa453.

Antnio Carlos Wolkmer, ao tratar do esgotamento do modelo tradicional de


democracia representativa, anota que trata-se da criao de novas instituies
polticas que integrem novos sujeitos emergentes e que universalizem a estratgia
da democracia participativa454. Leonardo Valles Bento, ao tratar dos problemas
derivados de uma democracia brasileira de baixa intensidade, forjada no sistema
representativo tradicional, anota que

(...) outra questo que atrapalha o potencial democratizador dos conselhos


a recusa do poder pblico de partilhar com eles o poder. Esta recusa
manifesta-se em, pelo menos, trs aspectos: no domnio pelo Estado da
451

GROLLI, Irio. A democracia participativa e o processo judicial. In: WOLKMER, Antnio Carlos;
MEZZAROBA, Orides (Org.). Crise da Justia e democratizao do Direito. Joaaba: UNOESCC,
CPGD da UFSC, 1999. p. 83.
452
HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 157. Diz o autor: A idia de autolegislao de civis exige que os
que esto submetidos ao direito, na qualidade de destinatrios, possam entender-se tambm
enquanto autores do direito. Em outra passagem (p. 173), Habermas recorda que, No Estado de
direito delineado pela teoria do discurso, a soberania do povo no se encarna mais numa reunio de
cidados autnomos facilmente identificveis. Ela se retira para os crculos de comunicao de foros e
corporaes, de certa forma destitudos de sujeito. Somente nesta forma annima, o seu poder
comunicativamente diludo pode ligar o poder administrativo do aparelho estatal vontade dos
cidados.
453
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Op. cit., p. 107.
454
WOLKMER, Antnio Carlos. Do paradigma poltico da representao democracia participativa. In
Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 42,
ano XXII, p. 83-97, jul. 2001, p. 90.

253

agenda dos conselhos, na recusa de sua legitimidade, e na recusa de seu


carter deliberativo455.

No tocante recusa das diretrizes e metas fixadas pelos conselhos, em sua


atividade deliberativa, cumpre assinalar que as suas decises vinculam o Poder
Executivo, pois consistem em instrumentos de exerccio descentralizado do poder
poltico, com a participao direta das comunidades atingidas.
Nos casos em que a lei municipal outorgue competncia normativa e de
fiscalizao a referidos rgos municipais, suas decises vincularo a Administrao
Pblica456, porque se constituem em importantes instrumentos de descentralizao
administrativa. As deliberaes do conselho vinculam o Poder Executivo de tal forma
que resta obrigado a fazer inserir na lei oramentria anual as verbas necessrias ao
atendimento do programa proposto, com a indicao das fontes de receita. A criao,
atravs de lei, de conselhos deliberativos nas respectivas reas de competncia
administrativa depende, portanto, de um ato de vontade poltica, na medida em que a
descentralizao depende de uma nova concepo sobre a forma de exerccio do
poder poltico. Neste sentido, a descentralizao administrativa permite elevar o grau
de legitimidade das polticas pblicas, atravs das instncias de democracia direta,
alm de permitir a alocao dos recursos pblicos com maior eficincia457. Bem por
isto, a ao civil pblica poder instrumentalizar um controle acerca de um ato de

455

Cf. BENTO, Leonardo Valles. Sobre a separao do Estado sociedade civil como categoria do
pensamento burgus. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC),
Florianpolis, n. 40, p. 62-86, jul. 2000, p. 106.
456
REsp. 493.811-SP, Rel. Min. Eliana Calmon, publicado na data de 15.03.2004, Segunda Turma do
STJ, adotou posicionamento da relatora no sentido de que incumbe ao Ministrio Pblico promover as
aes civis pblicas necessrias implementao das medidas preconizadas pelos conselhos
municipais dos direitos da criana e do adolescente.
457
Cf. ARRETCHE, Marta. Polticas sociais no Brasil: Descentralizao em um Estado federativo.
Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 14, n. 40, p. 111-141, jun. 1999. A autora
demonstra, a partir de minuciosa anlise de dados estatsticos colhidos nos principais Estados do

254

natureza poltica, qual seja a insero em lei orgnica municipal. Em todas as reas
nas quais o municpio opta por atuar de forma descentralizada, as decises dos
conselhos municipais vinculam a Administrao Pblica, incumbindo aos legitimados
do art. 5 da Lei de Ao Civil Pblica a propositura de aes visando seu
cumprimento458. A forma como esta vinculao ser implementada depender da lei
especfica que cria o conselho municipal, ressalvados os casos em que a prpria lei
federal j se encarrega de fixar o objeto da atividade destes conselhos, no mbito
federal, devendo os demais entes federativos adotar idnticos princpios459. Estes

Brasil, que um elevado grau de politizao das comunidades locais no corresponde, diretamente,
descentralizao administrativa, a qual depende, portanto, de um ato de vontade poltica, atravs de
um novo modelo de Administrao Pblica que envolva as comunidades locais, especialmente no
nvel municipal.
458
A Lei Orgnica do Municpio de So Paulo, por exemplo, prev, em seu art. 218, a competncia
normativa e deliberativa dos conselhos municipais: Art. 218. Fica criado o Conselho Municipal de
Sade, rgo normativo e deliberativo, com estrutura colegiada, composto por representantes do
Poder Pblico, trabalhadores da sade e usurios que, dentre outras atribuies dever promover os
mecanismos necessrios implementao da poltica de sade nas unidades prestadoras de
assistncia, na forma da lei. A Lei federal 8.142, de dezembro de 1990, prev que Art. 1. O Sistema
nico de Sade SUS, de que trata a Lei 8.080, de 19.09.1990, contar, em cada esfera de governo,
sem prejuzo das funes do Poder Legislativo, com as seguintes instncias colegiadas: (...) II - o
Conselho de Sade; 2 O Conselho de Sade, em carter permanente e deliberativo, rgo
colegiado composto por representantes do governo, prestadores de servios, profissionais de sade e
usurios, atua na formulao de estratgias e no controle da execuo da poltica de sade na
instncia correspondente, inclusive nos aspectos econmicos e financeiros, cujas decises sero
homologadas pelo chefe do poder legalmente constitudo em cada esfera do governo. A Lei federal
8.429/92 prev a existncia de um Conselho Nacional de Assistncia Social, o qual tem dentre suas
atribuies: Art. 18. Compete ao Conselho Nacional de Assistncia Social: (...) II - normatizar as
aes e regular a prestao de servios de natureza pblica e privada no campo da assistncia social;
(...) omissis; VIII - apreciar e aprovar a proposta oramentria da Assistncia Social a ser
encaminhada pelo rgo da Administrao Pblica Federal responsvel pela coordenao da Poltica
Nacional de Assistncia Social;.
459
O caput do art. 6 da Lei 8. 472/93 tem uma estrutura lapidar, quando prev que As aes na rea
de assistncia social so organizadas em sistema descentralizado e participativo, constitudo pelas
entidades e organizaes de assistncia social abrangidas por esta Lei, que articule meios, esforos e
recursos, e por um conjunto de instncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos
na rea. Os conselhos se constituem, portanto, em indispensvel instrumento da democracia
participativa, no havendo interferncia direta no mbito da atividade do Poder Legislativo, muito
embora suas decises interfiram, de modo direto, numa atribuio do Poder Executivo, qual seja, a de
elaborar a lei oramentria anual. Bem por isto, os projetos aprovados no mbito dos conselhos
deliberativos no esto imunes apreciao e emenda da Casa Legislativa.

255

conselhos representam, portanto, um importante avano rumo construo de uma


democracia participativa, a qual permita ao cidado comum, de forma concertada,
em um processo decisrio transparente, participar do processo de tomadas das
decises polticas que interferem no destino de sua comunidade460. Como recorda
Joo Pedro Schmidt

As polticas pblicas coordenadas por agentes comprometidos com mtodos


democrticos e respeito s redes sociais, preocupados em aumentar a
confiana social e a auto-estima dos cidados, garantindo os arranjos
institucionais adequados e a participao popular nas decises, tero o
efeito de incrementar o capital social existente nas comunidades. Com isso,
criam-se condies apropriadas para a viabilizao do desenvolvimento e da
democracia461.

O grau de sucesso de uma poltica pblica depende, portanto, da combinao


dos modelos representativo e participativo de democracia, os quais devem funcionar
de modo complementar, garantindo a legitimidade das decises governamentais
atravs de mecanismos que aproximem governantes e governados em torno do
ncleo da Constituio, os direitos fundamentais.

460

MLLER, Friedrich. A democracia, a globalizao e a excluso social. In: XVIII CONFERNCIA


NACIONAL DOS ADVOGADOS: cidadania, tica e Estado. Anais. 2002, Volume I. Braslia: 2003. p.
262-274. p. 269. Recorda Friedrich Mller que um dos espaos de resistncia frente aos efeitos
sociais da globalizao seria, exatamente, a ampliao da democracia participativa, diante da
insuficincia do modelo tradicional, fundado no plebiscito e referendo popular.
461
SCHMIDT, Joo Pedro. Capital social e polticas pblicas. In GESTA LEAL, Rogrio (Org.). Direitos
Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: EDUNISC. 2003. Tomo
2, p. 419-458, p. 455.

256

3.7

CONTROLE JUDICIAL DA EXECUO DE POLTICAS PBLICAS

A execuo das polticas pblicas depende da prtica de atos administrativos.


Sempre que os formuladores de polticas pblicas especificam os vrios critrios
conflitantes que pretendem aplicar execuo de uma poltica, o processo decisrio
recai nas mos da Administrao Pblica462. No h, portanto, uma separao
estanque entre formulao e execuo de polticas pblicas, j que os insucessos da
execuo serviro como elementos para a formulao das polticas futuras. Contudo,
revela-se possvel estabelecer uma distino, do ponto de vista metodolgico, entre
formulao e execuo de polticas pblicas, com o escopo de evidenciar que em
muitos dos casos a reviso judicial dos atos administrativos tocar diretamente com
o princpio democrtico, existindo, portanto, limites interveno judicial.
A prtica de atos administrativos incumbe ao Poder Executivo, uma vez que o
constituinte de 1988 previu, no art. 84, II463, que incumbe ao Poder Executivo o
exerccio das atividades inerentes Administrao Pblica. Ao mencionar os deveres
do Estado, o constituinte est, em verdade, erigindo uma obrigao estatal que
dever ser cumprida pelo Poder Executivo, motivo pelo qual a interveno positiva
do Poder Judicirio se revela como excepcional e vinculada aos casos previstos na
Constituio.

Incumbe

ao

Poder

Judicirio

apenas

fiscalizar

atividade

administrativa e no substitu-la. A omisso intencional do Poder Executivo pode


resultar de um ato de vontade poltica, consistente na opo de priorizar a

462

LINDBLOM, Charles E. Op. cit., p. 60.


Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) II - exercer, com o auxlio dos
Ministros de Estado, a direo superior da administrao federal;
463

257

implantao de determinados programas sociais ao invs dos almejados por


determinados segmentos da sociedade. Toda opo implica a frustrao das
expectativas de parcela da sociedade brasileira. Somente naqueles casos em que
no existe uma prerrogativa constitucional erigida em favor do Poder Executivo que
se pode conceber a interveno judicial positiva. Bem por isto, a atividade de reviso
judicial deve estar assentada nos seguintes pressupostos: 1) a poltica social j se
encontra abstratamente prevista na lei ou na Constituio e corresponde outorga
de direitos coletivos; 2) o Poder Executivo ainda no implementou a poltica social
prevista na Constituio; 3) o Poder Executivo, ao implementar a poltica social,
rompeu com o princpio da isonomia (atendimento parcial de um dever
constitucional). O autor coletivo dever, ainda, preencher os seguintes requisitos
especficos: 1) dever indicar a fonte de financiamento da implantao ou extenso
de um programa social; e 2) ter de respeitar a lei oramentria anual (princpio da
reserva da atividade legislativa).
Num primeiro momento ser abordada a implantao dos programas sociais
e, na sequncia, a implantao de polticas econmicas

3.7.1 Programas sociais no previstos na Constituio e na lei

O Poder Judicirio no poder determinar, atravs de uma sentena em ao


civil pblica que visa a proteo de bens sociais, tais como a prestao de servios
sociais decorrentes de direitos genricos previstos na Constituio a prtica de um

258

ato privativo da Administrao Pblica, em observncia do princpio da separao


dos Poderes464.
O Estado Democrtico de Direito impe aos governantes eleitos o cumprimento
de determinados deveres sociais, mas a forma de cumprimento destes deveres
genricos permite o uso de uma larga margem de discricionariedade poltica, atravs
da qual ir prevalecer a execuo das polticas sociais e econmicas que o
governante repute mais adequadas ao seu programa de governo. No se olvide,
todavia, que vrios mecanismos de cumprimento destes deveres j esto
expressamente previstos na Constituio, de modo a vincular o governante,
outorgando ao cidado um direito subjetivo pblico em face do Estado. Trata-se,
pois, de uma limitao da atividade do governante, vinculada a um programa mnimo
a ser cumprido pelo Estado. Contudo, no pelo simples fato de que o constituinte
previu, por exemplo, no art. 208, II, a progressiva universalizao do ensino mdio
que o Poder Executivo est impedido de buscar a progressiva universalizao do
nvel universitrio. Trata-se, pois, de uma pauta mnima, a qual no impede sua
ampliao por parte do Poder Executivo. Somente quando as instncias de
democracia participativa j tiverem deliberado acerca de uma determinada poltica
econmica ou social que as aes coletivas podero ser promovidas pelos
legitimados ativos da Lei 7.347/85 (Lei de Ao Civil Pblica) com o fito de vincular o
Poder Executivo.
464

Neste sentido, acrdo do STJ em sede de REsp. 63.128-GO, relator Ministro Adhemar Maciel,
publicado no DJ de 20.05.1996. Neste caso, a ao civil pblica havia sido proposta pelo Ministrio
Pblico em face do Estado de Gois, no intuito de obter provimento que determinasse a construo de
abrigos para adolescentes infratores, tendo a ao sido extinta sem julgamento de mrito no primeiro
grau. O STJ referendou esta posio, sob o argumento de que a poltica pblica no poderia ser
formulada pelo Poder Judicirio.

259

3.7.2 Poltica social prevista de modo especfico na Constituio: execuo de


decises judiciais que determinam o aumento das despesas pblicas

Nos casos em que o constituinte definiu com clareza a forma de adimplemento


de determinados direitos sociais previstos na CF/88, infundindo ao Poder Executivo o
dever de implementar polticas sociais especficas, cumpre ao Poder Judicirio
exercer um controle atravs das aes civis pblicas.
Cite-se o exemplo do art. 208, I, da CF/88, o qual prev que dever do Estado
assegurar o acesso universal ao ensino fundamental, inclusive em benefcio dos que
no se encontrem em idade prpria. Trata-se de uma poltica social que deve ser
imediatamente implementada, atravs de atos administrativos, sendo que a fonte de
financiamento destes programas j se encontra prevista na Constituio Federal.
No cabe, neste caso, a alegao de dificuldades tcnicas ou de insuficincia de
recursos financeiros, vez que os valores j se encontram disposio das trs
esferas da federao brasileira, atravs de repasses obrigatrios.
Mesmo nos casos em que no existam valores especficos previstos em
oramento, a ordem judicial determinar a utilizao de recursos pblicos, previstos
em rubrica especial, destinadas a fazer frente s despesas de natureza emergencial,
consoante determina a lei de responsabilidade fiscal. Os valores devero sair da
chamada reserva de contingncia465, que dever estar prevista na Lei de Diretrizes

465

So valores reservados para situaes especficas em circunstncias adversas ou diferenciadas


das previstas. Deve estar prevista na LDO, para o atendimento a passivos contingentes e outros
eventos imprevistos, bem como nas medidas de compensao a renncias de receita e no aumento
de despesas obrigatrias de carter continuado [(mais de dois anos) art. 5, inc. III]. Fazem parte
ainda dos anexos do oramento as contas do Banco Central do Brasil. Informaes extradas do site
<www.senado.gov.br>.

260

Oramentrias, no havendo necessidade de alterao da lei oramentria anual no


ano de cumprimento da deciso. O crdito a ser previsto na lei oramentria anual,
todavia, no pode ter um valor ilimitado, razo pela qual o Poder Pblico ter limites
mesmo em sede de despesas contingenciais (Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 5,
4), do que pode resultar a necessidade de uma suplementao oramentria
especfica para atender novas despesas decorrentes de decises judiciais. Caso a
deciso projete despesas de carter continuado para os anos subseqentes, a lei
oramentria anual ulterior dever prever estas despesas, sob pena de
responsabilidade direta e pessoal do chefe do Poder Executivo.
Note-se que o contedo da ao coletiva para a proteo de um direito difuso,
consistente em assegurar vagas a todos os que dela necessitem, no pode ser
objeto de ao individual. Nos casos em que a Constituio de 1988 prev a outorga
de um direto subjetivo pblico, como, por exemplo, no caso do art. 208, 1, da
CF/88466, o cidado poder promover uma ao individual, uma vez que a
Constituio outorga direitos individuais homogneos em face do Estado. A busca da
universalizao da prestao do ensino fundamental pelo Poder Pblico um direito
difuso e no colide com a busca da prestao do ensino fundamental no caso
concreto e individual. Ao promover uma ao individual, o cidado no pretende a
universalizao do servio, mas apenas garantir sua vaga a partir de um direito
subjetivo pblico. A Constituio brasileira prev, portanto, dois direitos distintos, um
de natureza difusa, constante do art. 208, I, da CF/88 (universalizao do ensino

466

Art. 208, 1: O acesso ao ensino obrigatrio e gratuito direito pblico subjetivo.

261

fundamental) e outro de natureza essencialmente individual, em face do Poder


Pblico, constante do art. 208, pargrafo nico, da CF/88, qual seja, o acesso
gratuito ao ensino fundamental. A proteo do direito difuso poder ser feita na via
da ao civil pblica, ante a omisso do Poder Pblico, atravs de uma ordem
dirigida ao Poder Pblico competente, devendo o juiz consignar, de modo expresso,
em sua sentena, a disposio especfica contida na lei oramentria anual de onde
sairo os recursos necessrios implementao do programa social.

3.7.3 Poltica social prevista em lei

O legislador ordinrio tem a faculdade de implementar direitos sociais


previstos de modo genrico na Constituio Federal de 1988. No pode, todavia,
determinar as hipteses concretas de atuao do Poder Pblico, o que implicaria
invaso da atividade administrativa. Deve, portanto, prever de modo genrico e
abstrato a implantao de um determinado programa social positivo, de molde a
beneficiar um dado segmento da sociedade. Ao Poder Executivo incumbe a
execuo do programa social previsto em lei ordinria, a partir dos limites impostos
pela lei oramentria anual. Nesta seara, caso a Administrao Pblica se negue ao
cumprimento da lei estar praticando um ato ilegal, com o que se revela possvel a
reviso judicial da omisso, atravs de ao civil pblica, podendo o juiz determinar o
cumprimento especfico do programa previsto467. Interfere, portanto, na prtica de
467

A Lei federal 10.741, de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso), prev um eficiente sistema de tutela dos
direitos difusos, coletivos e individuais homogneos em favor das pessoas com idade superior a 60

262

atos administrativos, uma vez que a lei vincula a atividade do Administrador. No se


trata de controle de uma deciso poltica de governo, mas sim de mero controle de
um ato administrativo, jungido que est ao princpio da legalidade (art. 37, caput, da
CF/88).

(sessenta) anos, preceituando que: Art. 74. Compete ao Ministrio Pblico: I instaurar o inqurito
civil e a ao civil pblica para a proteo dos direitos e interesses difusos ou coletivos, individuais
indisponveis e individuais homogneos do idoso;. Todavia, o instituto vem tendo sua eficcia
reduzida por conta de decises insuladas do Poder Judicirio, as quais no aceitam a interveno
judicial na atividade regulamentadora do Poder Executivo, impedindo, desta forma, o exerccio de
direitos legtimos outorgados populao de idosos (assim se manifestou o e. Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, nos autos do AI 2004.01.012154-1-PR, atravs de agravo de instrumento
interposto em face de liminar deferida pelo juiz do primeiro grau, em ao civil pblica proposta pelo
Instituto Constituio Viva (Consviva) de Ponta Grossa-PR, na subseo judiciria de Curitiba-PR, a
qual buscava assegurar o direito de reserva de passagens gratuitas aos idosos carentes, nos nibus
que fazem o transporte intermunicipal de passageiros, em voto do e. relator Desembargador Federal
Valdemar Capeletti (4 Turma do TRF4, vencido Desembargador Federal Lippmann) nos termos do
art. 40 do Estatuto do Idoso. A deciso do juiz federal de primeiro grau impunha Unio e Agncia
Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) a fiscalizao do fornecimento de passagens gratuitas a
idosos carentes pelas empresas paranaenses de transporte interestadual, mas j havia sido suspensa
por deciso liminar em agravo interposto pela Unio pelo Desembargador Federal Capeletti. Trata-se
de uma interpretao restritiva do instituto, a qual frustra as expectativas da populao que foi
bombardeada durante meses pelos meios de comunicao de massa, sobre as inovaes e direitos
trazidos pelo Estatuto do Idoso, os quais no se concretizam em suas respectivas realidades, no
passando, na prtica, de peas de publicidade. Note-se que tecnicamente o art. 40 j prev todos os
requisitos para o exerccio do direito, sendo que a omisso regulamentar do Poder Executivo no
representa impedimento ao exerccio da atividade regulamentar do Poder Judicirio. No existe
reserva absoluta do ato administrativo, nos casos em que lhe cabe regulamentar determinada matria,
uma vez que a regulamentao serve, to-somente, execuo da lei pelos prprios rgos da
Administrao. Esta atividade regulamentadora pode ser exercida pelo Poder Judicirio atravs das
aes civis pblicas, na medida em que a prpria Constituio prev, em seu art. 103, 2 (ao
direta de inconstitucionalidade por omisso) que o Poder Judicirio deve conferir um prazo de 30 dias
Administrao Pblica, findos os quais dever regulamentar o exerccio do direito outorgado pela
Constituio, o mesmo devendo ser aplicvel aos direitos previstos em lei. Infelizmente, a teorizao
destes conflitos ainda no atingiu um nvel desejvel, de modo a permitir um exame acurado pelo
Poder Judicirio, frente ao princpio da separao dos Poderes, especialmente sobre a vinculao do
ato administrativo regulamentador lei editada, situao na qual no existe discricionariedade por
parte da Administrao Pblica no tocante ao prazo de sua atuao, o qual, por fora da Constituio
Federal, de 30 dias. Nestes casos, o juiz da ao civil pblica dever conceder um prazo prvio de
30 (trinta) dias para a adoo da atividade regulamentadora, findos os quais passam a ter eficcia as
disposies regulamentadoras de sua deciso em verdadeira atividade legislativa. Assinale-se,
finalmente, que segundo a posio consolidada do Supremo Tribunal (ADI 19-5, relator Ministro Aldir
Passarinho, em acrdo publicado no DJ de 14.04.1989) somente as omisses de cunho normativo
so passveis de controle na via da ao direta, excludas, portanto, as omisses de natureza
administrativa concreta.

263

3.7.4 Poltica social atravs de uma atuao negativa

Pode suceder, ainda, que a poltica social a ser implementada no dependa


de uma atuao positiva do Estado, mas antes de uma atuao negativa, no sentido
de garantir isenes fiscais previstas em lei, imunidades fiscais previstas na
Constituio ou, ainda, benefcios financeiros diretos na prestao de servios
pblicos, executados de forma direta ou indireta. Trata-se da proteo de direitos
individuais homogneos, uma vez que as aes podero ser individualmente
propostas. Cumpre, todavia, distinguir os casos em que a lei ou a Constituio impe
uma prestao positiva por parte do Estado visando assegurar um dever de
absteno pelo particular como, por exemplo, nos casos em que o Poder Pblico
tenha de assegurar a oferta de benefcios por parte de concessionrias e
permissionrias de servios pblicos. Neste caso, a omisso do Administrador
Pblico poder ser ilidida atravs de uma ao coletiva na qual a sentena judicial ir
substituir a atividade da Administrao. Muito embora a ao deva ser promovida
somente em face do Poder Pblico omisso, produzir efeitos em face de todas as
concessionrias e permissionrias envolvidas.

3.7.5 Proteo de direitos fundamentais

Os direitos fundamentais individuais previstos no art. 5 da Constituio


Federal somente podem ser atendidos pelo Poder Judicirio de forma concreta no

264

caso individual. Resulta claro que uma necessidade individual a qual demanda e
pressupe a prvia implementao de uma determinada poltica social no pode
ser atendida pelo juiz no caso concreto, atravs de uma ao individual, vez que
estaria interferindo numa atividade administrativa vinculada. Trata-se da busca de
proteo de um direito coletivo atravs de uma demanda de natureza individual.
A vinculao do Administrador lei no lhe permite atender a uma
necessidade especfica de um de seus cidados, sem que exista uma previso
especfica em lei ou uma poltica social j implementada pelo Estado. Da mesma
forma o juiz no poder atender a uma necessidade individual (como a determinao
da compra de um medicamento especial no previsto em qualquer programa social,
por exemplo), com base no dever de proteo dos direitos fundamentais individuais
como direito vida, por exemplo sem que exista um programa prvio de proteo
social j implementado. Caso o programa j esteja sendo executado, cumpre ao juiz
assegurar o exerccio do direito fundamental em juzo. Caso assegure o exerccio de
um direito fundamental individual, atravs de uma prestao social positiva ainda no
implementada e que vise atender a toda a populao, estar afrontando o princpio
da isonomia entre os cidados. Note-se, portanto, que a aparente ofensa ao princpio
da separao dos Poderes no a verdadeira tnica deste debate, o qual deve ser
procedido a partir da discusso acerca do papel do Estado na distribuio dos
recursos pblicos entre seus cidados. A deciso judicial deve servir como
instrumento de proteo da isonomia entre os cidados e no como fator de
desequilbrio das prestaes sociais, impondo Administrao Pblica a criao de
um programa especfico e exclusivo que venha a atender a uma situao individual.

265

Pode suceder, ainda, que o autor da ao coletiva pretenda a adoo de uma


providncia jurisdicional consistente na prestao de um servio social que no se
encontra prevista em lei ou na Constituio, mas relacionada com a proteo de
direitos fundamentais como direito vida e segurana pblica468. A construo e
melhoramento das condies de uma rodovia pblica ou mesmo a melhoria da
qualidade dos servios de segurana pblica certamente que representam
instrumentos atravs dos quais o Estado assegura o exerccio dos direitos
fundamentais vida e segurana. Todavia, a atuao positiva do Poder Judicirio
implica indisfarvel interveno na atividade privativa dos governos, a qual somente
se justifica a partir da um processo de fundado na democracia participativa.

3.7.5.1 O princpio da isonomia e a reserva do possvel

Nos casos em que j exista um programa social implementado pelo governo, a


partir da interpretao que confere a um dever genrico previsto no texto
constitucional ou, ainda, que j exista um programa social previsto de forma
especfica em lei aprovada pelo Congresso Nacional, o Poder Judicirio dever
interferir de forma positiva, de molde a assegurar a proteo da isonomia
constitucional.

468

CF/88, art. 144: A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos,
exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio,
atravs dos seguintes rgos:

266

Ocorre que o princpio da isonomia impe um tratamento idntico, por parte do


Estado, em favor de todos os cidados que se encontrem em uma mesma situao
de necessidade, no se podendo limitar a assistncia social aos valores previstos na
lei oramentria anual, sob pena de tratamento desigual.
A proteo da isonomia constitucional se apresenta, portanto, como uma
injuno necessria decorrente do prprio art. 5 da Constituio Federal de 1988.
Muito embora a formulao de uma poltica pblica seja responsabilidade dos
Poderes Executivo e Legislativo, a sua execuo demanda um tratamento isonmico
que ser assegurado pelo Poder Judicirio atravs de uma concepo substancial
acerca do papel da Constituio. Nos Estados Unidos, Frank Michelman sustenta
que as Cortes no podem criar servios sociais inexistentes, mas quando o Poder
Legislativo assim o faz, as Cortes devem tratar estas aes legislativas como meios
de satisfao dos direitos, com conseqncias significativas para os litgios
envolvendo a interpretao das leis. Para Michelman, as Cortes no podem criar as
polticas pblicas a partir das necessidades sociais, mas quando o Poder Legislativo
aceita um dever de legislar sobre o tema, a partir de uma imposio constitucional,
os juzes passam a decidir sobre as formas como os direitos sero atendidos, a partir
da prpria vontade do legislador469.

469

MICHELMAN, Frank. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University Law
Quartely. V. 1979, n. 3, p. 659-693, p. 663. Traduo livre. O professor norte-americano sustenta que,
muito embora a Constituio norte-americana no preveja, de modo expresso, a existncia de direitos
sociais, existem direitos que decorrem de decises polticas, ou seja, direitos aos meios necessrios
ao atendimento dos direitos fundamentais e que devem ser estendidos a toda a populao. Michelman
chega a esta concluso aps analisar diversos precedentes judiciais norte-americanos que se situam
entre os anos de 1969 a 1974.

267

A argumentao dos governos consiste em afirmar que o Poder Judicirio no


pode atuar de forma positiva, considerando que a definio dos valores a serem
destinados a um determinado programa social depende da vontade do Poder
Executivo, o qual encaminha a lei oramentria anual e ao Congresso Nacional, que
tem a incumbncia de aprov-la e mesmo de emend-la. Ademais, o Poder
Judicirio teria de indicar as fontes dos recursos destas novas despesas, o que
esbarra na chamada reserva do possvel, quando ento os gostos do governo
esto previamente limitados por suas receitas. Muito embora a escolha dos
programas sociais que sero implementados pelo governo, em atendimento de
deveres genricos constantes na Constituio Federal, seja atribuio do Poder
Executivo, o mesmo no sucede em face dos programas j implementados pelo
governo.
No tocante a estes programas, o Poder Executivo ter de previamente analisar
sua prpria capacidade de financiamento de um programa social, antes de
implement-lo, pois estar sujeito fiscalizao do Poder Judicirio caso o
implemente sem os recursos suficientes. A implementao das polticas pblicas de
natureza social , portanto, um ato de grande responsabilidade poltica, razo pela
qual no admite a outorga ilusria de direitos sociais, condicionados disponibilidade
do oramento pblico. A prtica recorrente no Brasil tem sido a da ampla utilizao
das polticas pblicas como verdadeiras peas de propaganda dos governos eleitos,
mas que na prtica resultam em ampla frustrao popular, por conta da chamada
reserva do possvel. Acena-se com uma promessa que se sabe, de antemo, que
no ser cumprida, com o fito exclusivo de se obter benefcios eleitorais, naquilo que

268

se convencionou chamar de populismo. Como lembram Sunstein e Holmes,


polticos, vendedores de carros usados e publicitrios tendem a exagerar sobre o
contedo de suas promessas, muito embora saibam que possam sero cobradas em
algum momento no futuro470.
As estimativas do governo podem no corresponder realidade, o que
conduzir necessidade de apresentao de uma emenda lei oramentria anual,
com o objetivo de atender a uma situao contingencial, sob pena de suspenso do
programa. Caso o Poder Executivo se omita em relao a este dever constitucional,
correlato proteo da isonomia entre os cidados, o Poder Judicirio, em estrita
aplicao da Lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar 101/01) poder, em
sede de ao civil pblica, ordenar Administrao Pblica que garanta o acesso ao
programa em favor de todos os cidados brasileiros que dele necessitem.
A Lei de Responsabilidade Fiscal prev, em seu art. 24 que estes servios no
dependem da apresentao da fonte de custeio:

Art. 24. Nenhum benefcio ou servio relativo seguridade social poder ser
criado, majorado ou estendido sem a indicao da fonte de custeio total, nos
termos do 5 do art. 195 da Constituio, atendidas ainda as exigncias do
art. 17471.
1 dispensada da compensao referida no art. 17 o aumento de
despesa decorrente de:
470

SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New
York: W.W. Norton & company, 1999, p. 102.
471
Art. 17. Considera-se obrigatria de carter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida
provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo
por um perodo superior a dois exerccios. 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que
trata o caput devero ser instrudos com a estimativa prevista no inc. I do art. 16 e demonstrar a
origem dos recursos para seu custeio. 2o Para efeito do atendimento do 1o, o ato ser
acompanhado de comprovao de que a despesa criada ou aumentada no afetar as metas de
resultados fiscais previstas no anexo referido no 1o do art. 4o, devendo seus efeitos financeiros, nos
perodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela reduo
permanente de despesa.

269

I concesso de benefcio a quem satisfaa as condies de habilitao


prevista na legislao pertinente;
II expanso quantitativa do atendimento e dos servios prestados;
III reajustamento de valor do benefcio ou servio, a fim de preservar o seu
valor real.
2 O disposto neste artigo aplica-se a benefcio ou servio de sade,
previdncia e assistncia social, inclusive os destinados aos servidores
pblicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.

Resulta claro, portanto, que a manuteno de um programa de proteo


social, especificamente voltado sade, previdncia e assistncia social no est
limitada pela indicao precisa da fonte dos recursos, na medida em que o legislador
impe a manuteno destes programas, independente da previso especfica na lei
oramentria anual para atender a estas despesas. Um programa de proteo social
que tenha sido criado, por exemplo, com a finalidade de assegurar medicamentos
especiais gratuitos a todos que deles necessitem no est jungido pelos limites
impostos pela lei de responsabilidade fiscal, motivo pelo qual os recursos devero
ser disponibilizados diretamente do oramento, mesmo que em prejuzo de outras
rubricas j aprovadas. Cabe ao Poder Executivo encaminhar as alteraes
necessrias Casa Legislativa de acordo com suas opes prprias. A vinculao
da Administrao Pblica a este comando legal automtica e no permite o
exerccio de um poder incontrastvel porque no existe discricionariedade
administrativa neste caso especifico.
Estas despesas de natureza continuada concorrem, portanto, com as
despesas correlatas ao pagamento da dvida pblica e ao reajustamento anual dos
vencimentos dos servidores pblicos, nos termos do 6 do art. 17 da Lei de

270

responsabilidade fiscal472. H que se ressaltar, ainda, o fato de que os valores no


podero sair das rubricas em relao as quais o Poder Executivo no tem
disponibilidade, por fora de sua vinculao direta aos repasses obrigatrios
previstos na CF/88, como sucede, por exemplo, com as verbas pblicas destinadas
educao473.
O art. 9 da Lei de Responsabilidade Fiscal prev, de modo expresso, que as
despesas obrigatrias do Estado, previstas em lei ou na Constituio no podero
ser limitadas, mesmo que extrapolem os limites inicialmente previstos na Lei
Oramentria Anual, o que tambm sucede em relao ao programa de metas fiscais
constantes do anexo de metas fiscais da Lei de Diretrizes Oramentrias e os
valores necessrios ao pagamento dos servios da dvida pblica. Desta forma, as
despesas obrigatrias nas reas de educao e sade no podero ser afetadas
pela adoo de medidas de corte no oramento, nos termos do art. 9 da Lei de

472

6 O disposto no 1o no se aplica s despesas destinadas ao servio da dvida nem ao


reajustamento de remunerao de pessoal de que trata o inc. X do art. 37 da Constituio. O art. 5
da Lei de Responsabilidade Fiscal prev o regime de compensao, nos casos em que exista
aumento de despesas em um programa social, ou seja, majorada a despesa, incumbe ao Poder
Executivo demonstrar de que rubrica do oramento os valores sero retirados: O projeto de lei
oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o plano plurianual, com a lei de diretrizes
oramentrias e com as normas desta Lei Complementar: (...) II - ser acompanhado do documento a
que se refere o 6o do art. 165 da Constituio, bem como das medidas de compensao a renncias
de receita e ao aumento de despesas obrigatrias de carter continuado;.
473
As despesas com repasses obrigatrios so as previstas na Constituio de 1988, regulamentadas
por Leis Complementares que determinam a forma pela qual um ente da Federao repassa para
outro, ou a Fundos especficos parte determinada da receita de tributos.
A Constituio prev transferncias para os Fundos dos Estados e Municpios (art. 159) e
transferncia de receita tributria entre os mesmos (art. 157); prev ainda dotaes especficas em
percentuais, para o Fundo Constitucional de Desenvolvimento do Norte, Nordeste e Centro-Oeste (art.
159), e Fundos para a educao (art. 212). Recomenda-se verificar se h disposies outras na
Constituio do Estado ou na Lei Orgnica do Municpio. H outra referncia no art. 40, relativa ao
uso de transferncias constitucionais pelos entes da federao. O art. 212 da CF/88, por exemplo,
prev que A Unio aplicar, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e
os Municpios vinte e cinco por cento, no mnimo, da receita resultante de impostos, compreendida a
proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino.

271

474

. Emerge, portanto, a responsabilidade do Poder Executivo ao

implementar um programa de proteo social na rea da sade e assistncia social,


uma vez que estar vinculado juridicamente a este programa, renunciando, portanto,
importante parcela de sua discrio poltica475

Concluindo, as prestaes de natureza coletiva somente podero ser


concedidas ao indivduo quando existir uma poltica pblica j implementada atravs
de um sistema de democracia procedimental. Caso j implementada esta poltica
pblica, o direito do cidado poder ser protegido pelo Poder Judicirio atravs de
aes individuais como o mandado de segurana, por exemplo a partir da
proteo isonomia entre os cidados. Disto resulta a possibilidade jurdica de
extenso de um programa social a um determinado indivduo, independente da

474

Art. 9o. Se verificado, ao final de um bimestre, que a realizao da receita poder no comportar o
cumprimento das metas de resultado primrio ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais,
os Poderes e o Ministrio Pblico promovero, por ato prprio e nos montantes necessrios, nos trinta
dias subseqentes, limitao de empenho e movimentao financeira, segundo os critrios fixados
pela lei de diretrizes oramentrias.
475
Os programas nas reas de assistncia social e previdncia social j se encontram
pormenorizados na Constituio e nas leis que regulam estes temas. Na rea da assistncia social o
legislador poder conceber novas formas de atuao positiva do Estado, o que de modo algum inibe o
Poder Executivo de implementar novas polticas sociais.

. A interveno positiva do Poder


Judicirio se assenta, desta forma, na legislao vigente sobre o tema, no havendo
bice legal liberao de verbas constantes do oramento, razo pela qual, em

272

expresso previso legal ou de verbas oramentrias especficas. As intervenes


do Poder Judicirio neste ltimo caso se do a partir de uma concepo substancial
de democracia, quando o juiz ir proteger no caso concreto o direito do cidado, a
partir de sua prpria considerao acerca do princpio da isonomia. A escolha dos
instrumentos , portanto, uma prerrogativa dos governos eleitos e da prpria
sociedade (democracia procedimental).

3.7.5.2 A Lei Oramentria Anual e a reserva do possvel: a questo


dos crditos suplementares

A Lei 10.837/04 (Lei Oramentria Anual da Unio476) prev a possibilidade de


abertura automtica de crdito suplementar, j aprovado na Lei Oramentria Anual,

476

A lei oramentria anual corresponde enunciao quantificada e pormenorizada da receita


esperada e dos programas e projetos que vo ser realizados no exerccio seguinte a sua elaborao.
Os oramentos esto previstos para a Unio, no art. 165 da Constituio brasileira. Cada ente da
Federao deve atentar tambm para sua Constituio ou Lei Orgnica do Municpio. O dispositivo
constitucional federal se refere a Oramento Fiscal, de Investimentos de Estatais, e da Seguridade
Social. Integra o detalhamento de todas as expectativas de arrecadao, de receitas patrimoniais, de
crditos e de todos os gastos. Na LRF, a despeito das primeiras referncias Constituio so feitas
outras, adiante no art. 5, que deixam clara a necessidade de cumprimento da norma oramentria
pelos demais entes da federao. Alm da programao de receita e despesa, exige programao
relativa renncia de receitas e compensao financeira relativa aos efeitos da reciprocidade dos
regimes de previdncia (art. 5). Consolida-se no Oramento Fiscal toda a programao de trabalho
das unidades da administrao direta e indireta, com demonstrativos da dvida, da despesa da dvida
e do endividamento. O projeto de oramento devido pelo Executivo ao Legislativo at o dia 30 de
agosto de cada ano (art. 5), e pelo Legislativo ao Executivo para sano at o final do exerccio. O
oramento deve conter demonstrativos que no so chamados de anexos pela Lei, esto descritos no
link Anexos. Integram o projeto da Lei Oramentria os itens vinculados ao Oramento da
Seguridade Social e do Oramento de Investimento das Estatais. As alteraes ao Oramento so
possveis durante todo o ano por via de crditos especiais e adicionais. Os anexos devem demonstrar
a compatibilidade da programao dos oramentos com os objetivos da lei de diretrizes oramentrias
e o impacto sobre as disparidades regionais de desenvolvimento (CF/88, art. 5, II e art. 165, 6).
Conter ainda Reserva de Contingncia consoante a lei de diretrizes oramentrias, destinada ao
pagamento de restos a pagar (art. 5, III), atendimento de passivos contingentes e outros riscos fiscais
imprevistos, despesas relativas dvida mobiliria e contratual, refinanciamento da dvida, atualizao
monetria da divida, que no pode superar os ndices previstos na LDO. vedada a consignao de
crdito para finalidade imprecisa ou dotao ilimitada ou ainda superior cobertura anual, exceto se

273

em caso de despesas decorrentes ao atendimento de relevantes interesses


pblicos que possam trazer prejuzo para a sociedade. Se a obra ou servio tiverem
carter permanente, a deciso judicial dever determinar a incluso, na lei
oramentria do ano subseqente, das verbas necessrias ao atendimento desta
despesa. Contudo, para o ano em curso, a despesa ter de ser reputada como um
servio extraordinrio e sair dos cofres do Poder Executivo. Note-se que para o ano
de 2004 a receita estimada da Unio de R$ 1.502.129.012.295,00 (um trilho,
quinhentos e dois bilhes, cento e vinte e nove milhes, doze mil e duzentos e
noventa e cinco reais). A maior parte da receita estimada da Unio para o ano de
2004 provm da emisso de ttulos da dvida pblica, atrelados correo monetria
pelo IGPD-I, no valor de inacreditveis R$ 860.041.414.290,00 (oitocentos e
sessenta bilhes, quarenta e um milhes, quatrocentos e quatorze mil, duzentos e
noventa reais). O art. 4, II, da Lei Oramentria Anual de 2004, permite a abertura
automtica de suplementao de verbas federais at o percentual de 30% (dez por
cento) sobre o excedente da arrecadao tributria federal, valores que podero ser
utilizados livremente pelo Poder Executivo sem necessidade de alterao da lei
oramentria anual ou autorizao do Congresso Nacional. Para o atendimento de
sentenas judiciais j transitadas em julgado, o Poder Executivo est autorizado a
abrir crditos suplementares sem percentual definido, mas que se provm do
excesso de arrecadao e anulao de despesas (art. 4, III) ou, ainda, da chamada

prevista na LDO (art. 8). Trinta dias aps a publicao da lei do oramento, o Executivo deve
estabelecer a programao financeira e cronograma de desembolso mensal (art. 8). Similares
disposies legais devem ser observadas a partir da Constituio, Lei Orgnica e outra legislao de
cada ente da Federao. Informaes extradas do site <www.senado.gov.br>.

274

reserva de contingncia. J para o atendimento de despesas resultantes da


amortizao da dvida pblica federal no existem limites impostos, podendo o
governo federal se utilizar dos resultados do supervit fiscal do ano anterior, bem
como das receitas provenientes dos lucros das estatais. Deste modo, resulta
incorreto se afirmar que os resultados do supervit fiscal se destinam ao pagamento
de juros e servios da dvida pblica federal, pois a lei somente autoriza a
amortizao do principal. Anote-se, por fim, que o resultado do supervit fiscal
federal poder ser utilizado para fins de cumprimento da deciso judicial, a exemplo
das reservas para atendimento de despesas de natureza contingencial. H de se
fazer uma distino, portanto, entre as despesas resultantes de decises judiciais de
natureza provisria que no estejam encartadas em sentenas transitadas em
julgado e as definitivas. As despesas decorrentes de sentenas transitadas em
julgado podero ser desde logo executados, sem que necessria a alterao da lei
oramentria anual vigente no ano do trnsito em julgado. Dependem, todavia, da
existncia de verba disponvel decorrente de supervit fiscal federal e, para os anos
subsequentes, devero integrar o projeto de lei oramentria anual a ser elaborado
pelo Poder executivo federal, sob pena de imposio de sanes pessoais ao chefe
do Poder Executivo, nos termos da prpria Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101, art. 73477) sem prejuzo das sanes de natureza poltica
contidas no art. 85 da Carta de 1988 (impeachment) por descumprimento de deciso
judicial. No caso de atendimento de despesas decorrentes de decises de natureza

477

Art.73. As infraes dos dispositivos desta Lei Complementar sero punidas segundo o Decreto-lei
2.848, de 07.12.1940 (Cdigo Penal), a Lei 1.079, de 10.04.1950: o Decreto-lei 201, de 27.02.1967; a
Lei 8.429, de 02.06.1992, e demais normas da legislao pertinente.

275

provisria (liminares) j transitadas em julgado, os valores tero de sair da verba


destinada s despesas de natureza contingente j prevista na lei oramentria
anual ou ainda da limitao imposta pelo prprio art. 2 da lei oramentria anual
para 2004 no percentual de 30% sobre o excedente da arrecadao fiscal federal.
Em ambos os casos, as despesas j aprovadas na lei oramentria anual aprovada
pelo Congresso Nacional de nenhuma forma podero ser anuladas por fora de uma
deciso judicial, salvo nos casos de aes do controle concentrado de
constitucionalidade, tendo como objeto a prpria lei oramentria anual (tese,
inclusive, reiteradamente repugnada pelo prprio Supremo Tribunal o qual no aceita
realizar controle abstrato de normas de natureza concreta) ou, ainda, de controle
incidental desta lei no bojo de ao civil pblica que tenha por finalidade resguardar o
patrimnio pblico. No se admite, portanto, deciso judicial que determine a
anulao de despesa para a publicidade, por exemplo, com determinao de que
estes valores tenham de ser repassados para o pagamento de despesas decorrentes
da prpria deciso judicial. possvel, contudo, que a deciso judicial na ao civil
pblica possa determinar ao Poder Executivo que remeta projeto de abertura de
suplementao oramentria ao Congresso Nacional, sob pena de multa diria em
favor do fundo previsto no art. 13 da Lei federal 7.347/85. O que se busca
assegurar que a deciso judicial seja cumprida sem comprometer a independncia
entre os Poderes da Repblica e utilizando crditos j abertos em favor do Poder
Executivo na lei oramentria anual. Ao final, cumpre consignar que a interveno
judicial nos casos em que a deciso declara a inconstitucionalidade de um
determinado tributo ou seja, que produz alterao na estimativa de receita da

276

Unio no produz um efeito mais intenso que a deciso judicial que determina a
implantao de um servio social ou construo de uma obra prevista em lei ou na
Constituio, haja vista que a estimativa de perda da receita, nestes casos, j
compe a lei oramentria anual no item anexo de riscos478. Os problemas surgem,
em verdade, em face de despesas que no se encontram previstas na lei
oramentria e para as quais a Unio alega a chamada reserva do possvel.
Finalmente, no se pode olvidar que, em ambos os casos, alm da Unio, o Ministro
da Gesto e Oramento dever ser notificado para o cumprimento da deciso
judicial, j que detm a prerrogativa de liberar as verbas constantes da lei
oramentria anual, sob pena de responsabilidade pessoal da autoridade479.

3.7.5.3 As polticas sociais como pressuposto do atendimento das


necessidades individuais do cidado

As aes civis pblicas quando propostas com a finalidade de exercer o


controle das polticas sociais da Administrao Pblica e, com especial nfase, s
omisses do Poder Pblico no adimplemento dos deveres sociais, geralmente so
478

Quadro de valores relativos aos riscos que possam ser previstos, com adio dos valores para os
imprevistos. Avalia os passivos contingentes e outros riscos que possam afetar as contas pblicas e
indica as providncias a serem tomadas se o risco se concretizar (art. 4, 3). S ser obrigatrio
para Municpios com menos de 50.000 habitantes no ano 2005 (Art. 63). O art. 9 prev a maneira
legal da preveno e correes de desvios. Deixar de corrigir os desvios na forma do art. 9
infrao, deixar acumular desvios e no ter prevenido riscos da execuo do programa, tambm.
Informaes extradas do site <www.senado.gov.br>.
479
Consigne-se, por fim, que a Lei federal 10.028/00 alterou vrias das disposies legais contidas no
Cdigo Penal brasileiro, na Lei 1.079/50 (crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica e
Ministros de Estado, a qual atualmente abrange, tambm, condutas praticadas pelos ordenadores de
despesas nos Tribunais e no Ministrio Pblico) e no Decreto-lei 201/67 (crimes praticados pelos
Prefeitos Municipais), visando assegurar o cumprimento da lei de responsabilidade fiscal, alm de
prever, em seu art. 5, as infraes administrativas contra as leis de finanas pblicas que sujeitam os
ordenadores de despesas pblicas a pesadas multas, consoante julgamento a ser procedido pelos
respectivos Tribunais de Contas.

277

promovidas pelo Ministrio Pblico. Note-se que no se trata de uma tutela direta a
um direito fundamental individual, mas sim, uma tutela coletiva visando a
implementao de polticas sociais voltadas universalidade dos cidados, de modo
que os direitos fundamentais individuais, como o direito vida (CF/88, art. 5)
somente de forma indireta sero tutelados480.
Considerando que a atuao positiva do Estado, no caso concreto, demanda a
prvia implementao de um programa social, por razes de planejamento
oramentrio e em ateno ao controle exercido pelo Parlamento (princpio
democrtico) a proteo positiva dos direitos fundamentais individuais, inscritos ao
longo do art. 5 da CF/88, pressupe o prvio atendimento dos direitos sociais. O
Estado brasileiro, muito embora tenha entre seus objetivos primaciais a erradicao
da pobreza e a promoo da justia social no possui recursos ilimitados no plano
assistencial. Ademais, a opo do governante pode consistir na aplicao de
importante parcela dos recursos do Estado em polticas econmicas, como, por
exemplo, atravs da gerao de empregos, visando atingir os objetivos preconizados
pelo art. 3 da CF/88481.

480

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 174. Muito embora o autor defenda a possibilidade
de outorga individual de um direito fundamental previsto em uma norma programtica, nos casos em
que o Estado deva assegurar o mnimo existencial, reconhece (p. 174) que (...) tormentosos o
relacionamento entre os direitos sociais (nem sempre exigveis, de per si, perante o Estado) e o mino
existencial (direito pblico subjetivo), sendo difcil, muitas vezes, traar uma linha divisria clara entre
entre essas duas distines.
481
PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social: revitalizando
as regras do jogo democrtico. Barueri: Manole, 2002. p. 62. Entende o autor que, na consecuo dos
objetivos inscritos no art. 3 da CF/88, o juiz deve implementar as polticas pblicas em caso de
inrcia dos demais Poderes.

278

A adoo de um modelo de centralidade estatal na prestao de servios


pblicos de assistncia populao, com aplicao de todos os recursos de forma
compartilhada, implicaria a supresso do espao privado destinado sociedade civil,
em um verdadeiro modelo socialista de Estado. A Constituio brasileira de 1988
deixa clara a opo por um modelo de Estado capitalista, mas que em sua verso
original possui um forte componente de interveno estatal na economia e nos
servios pblicos. Bem por isto, revela-se impossvel a concesso de um servio
social no caso concreto, como, por exemplo, a aquisio de um medicamento
especial ou o pagamento de tratamento mdico especfico a um cidado atravs de
uma demanda individual, nos casos em que no exista qualquer programa social
prvio482. Situao diametralmente oposta aquela na qual a poltica social j foi
implementada, mas com injustificvel limitao dos benefcios previstos em relao
determinada categoria de pessoas, as quais, como se ver adiante, podero
demandar em juzo a extenso destes benefcios com base no princpio da isonomia,
o qual assume enorme importncia na interpretao de qualquer norma constitucional.

3.7.5.4 O direito fundamental sade

O direito integridade fsica do cidado est previsto no art. 5, caput, da


Constituio Federal de 1988, de modo que se constitui em dever genrico do

482

Lei federal 8.080/90: Art. 2. A sade um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado
prover as condies indispensveis ao seu pleno exerccio. 1 O dever do Estado de garantir a
sade consiste na formulao e execuo de polticas econmicas e sociais que visem reduo de
riscos de doenas e de outros agravos e no estabelecimento de condies que assegurem acesso
universal e igualitrio s aes e aos servios para a sua promoo, proteo e recuperao.

279

Estado brasileiro a sua efetiva proteo. A proteo vida humana pelo Estado, no
mbito civil, pode-se dar de duas formas bsicas, quais sejam: (1) a proteo
especfica, atravs da prtica de atos administrativos ancorados em lei prvia, dado
o princpio da estrita legalidade; ou ainda (2) atravs da implementao, pelo Estado,
de polticas pblicas, econmicas e sociais. Muito embora a Administrao Pblica
possua uma discricionariedade no sentido de orientar sua conduta de acordo com os
objetivos preconizados na Constituio, a lei que vai determinar a amplitude desta
atuao. Esta limitao, a qual se constitui em garantia erigida em favor do prprio
cidado, pode-se apresentar como um importante obstculo atividade do Estado na
administrao, quando esteja em jogo a vida humana de um de seus cidados. A
negativa pode-se dar pela completa ausncia de regulao legislativa de um direito
social previsto na Constituio de forma genrica. Nestes casos o Administrador
Pblico est jungido, no caso concreto, existncia de polticas sociais j
implementadas no nvel interno da Administrao Pblica, na medida em que a
execuo destes programas passou pela anlise do Congresso Nacional, quando da
aprovao da lei oramentria de origem do Poder Executivo. Contudo, a negativa
da pretenso de compra de um medicamento especial ou o pagamento de uma
despesa com tratamento mdico especfico pode representar a negativa do direito
vida do cidado, o qual garantido pela Constituio, sendo certo que os direitos
sociais so de aplicabilidade imediata.
Existe, portanto, um conflito direto entre o direito vida de um cidado, o qual
busca atravs do Poder Judicirio, a sua sobrevivncia, e o direito vida de outros
cidados, os quais dependem do oramento pblico para sobreviver. A deciso

280

acerca das prioridades a serem conferidas pelo Estado nesta rea essencialmente
uma deciso poltica e moral, que refoge do mbito do controle judicial, motivo pelo
qual as aes individuais em face do Estado no podem implicar a substituio da
atividade administrativa. No caso concreto, o Administrador Pblico no estar
afrontando qualquer texto de lei, muito ao contrrio, ter observado seu comando.
O Cdigo Penal brasileiro menciona, de forma expressa, que o direito vida e
integridade fsicas so indisponveis, quando considera crime a sua supresso
(Cdigo Penal, art. 121, caput) ou a leso integridade fsica (art. 129, caput).
O consentimento do ofendido, nestes casos, no tem qualquer significado,
sendo que a lei penal pune at mesmo o auxlio de terceiros ao suicdio (art. 122,
caput). Trata-se de uma interveno necessria do Estado, atravs do mbito penal,
na medida em que a Constituio criminaliza o atentado vida humana (CF/88, art.
5, XVIII, d483). Se a interveno do legislador penal se mostra necessria, resta
evidenciado que tambm na rea civil e administrativa, o legislador dever envidar
com maior razo todos os esforos para proteger a vida humana, motivo pelo qual
o art. 6, caput, da CF/88, prev o direito social fundamental sade. Ingo Sarlet, ao
dissertar sobre o tema, com amparo na Lei federal 9.313/96 a qual institui o
programa de atendimento dos portadores do vrus da AIDS , sustenta que o direito
sade previsto no caput do art. 6 da CF/88 autoriza a propositura de demandas
individuais em face da Administrao Pblica

483

PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Sustenta a autora que a Constituio no obriga a criminalizao
das condutas previstas como passveis de imposio da sano penal na Carta de 1988, quando
existem outros mecanismos de proteo de um bem jurdico.

281

sempre onde nos encontrarmos diante de prestaes de cunho emergencial,


cujo indeferimento acarretaria o comprometimento irreversvel ou mesmo o
sacrifcio de outros bens essenciais, notadamente em se cuidando da
sade da prpria vida, integridade da pessoa fsica e dignidade da pessoa
humana, haveremos reconhecer um direito subjetivo do particular
prestao reclamada em Juzo484.

O argumento utilizado pelo autor para a delimitao dos casos em que o


cidado teria um direito subjetivo pblico se funda em um critrio no previsto, em
princpio, na Constituio brasileira de 1988, a qual no estabelece distino entre os
cidados que necessitam de um tratamento urgente dos que podem aguardar. Tratase de critrio fundado no direito processual, com vista ao deferimento da tutela
antecipatria, o qual no guarda qualquer correspondncia com o direito material. As
proposies no podem ser sustentadas pela metade pois se existe um direito
subjetivo pblico amplo previsto na Constituio, o qual pode ser concretizado a
partir de medidas de cunho prtico adotadas pelo juiz no se pode negar idntica
providncia aos cidados que possam aguardar o tratamento desejado, mas que no
tenham condies financeiras de arcar com seus elevados custos, especialmente
nas hipteses de procedimentos no cobertos pela tabela do Sistema nico de
Sade (SUS). Argumentar com a aplicao da Lei federal 9.313/96 invalida o
discurso de uma ampla justiciabilidade do direito sade, pois a lei implementa uma
poltica pblica destinada com exclusividade aos portadores do vrus do HIV485.

484

SARLET, Ingo Wolfgang. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do


direito sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de
Atualizao Jurdica, n. 10, 01/2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em:
25 jun. 2004.
485
Art. 1. Os portadores do HIV (vrus da imunodeficincia humana) e doentes de AIDS (Sndrome da
Imunodeficincia Adquirida) recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade, toda a medicao
necessria a seu tratamento.

282

O mesmo sucede em relao ao argumento de autoridade remanescente, qual


seja, o de que o Supremo Tribunal, nos autos do Recurso Extraordinrio 267.612RS486, julgado em 02.08.2000, em que foi relator o Ministro Celso de Mello, teria
sustentado a tese de um direito subjetivo pblico amplo, passvel de concretizao
pelos juzes, nas aes individuais, a partir da emergencialidade do caso concreto.
Em realidade, o acrdo claro ao fixar que somente vista de lei expressa o Poder
Judicirio poderia adotar as providncias necessrias ao cumprimento dos atos
administrativos preconizados pelo legislador, o que de fato ocorre em relao s leis
estaduais gachas 9.908/93, 9.828/93 e 10.529/95, que instituram programas
sociais de distribuio gratuita de medicamentos aos cidados comprovadamente
carentes. Portanto, em ambos os casos, os argumentos apontados pelo autor mais
invalidam seu discurso do que o sustentam, razo pela qual no se pode considerar
a emergencialidade da situao como um critrio jurdico definitivo, muito embora
se reconhea sua procedncia no plano da moral.
No se revela possvel a propositura de ao civil pblica, por parte do
Ministrio Pblico, em favor de um nico cidado que necessitasse, por exemplo, de

486

Do voto do relator colhem-se as seguintes consideraes: A legislao que assegura s pessoas


carentes e portadoras do vrus HIV a distribuio gratuita de medicamentos destinados ao tratamento
da AIDS qualifica-se como ato concretizador do dever constitucional que impe ao Poder Pblico a
obrigao de garantir, aos cidados, o acesso universal e igualitrio s aes e servios de sade.
Precedentes (STF). O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas representa conseqncia constitucional indissocivel do direito vida. O Poder
Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao no plano da organizao federativa
brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao problema da sade da populao, sob pena de incidir,
ainda que por omisso, em censurvel comportamento inconstitucional. O direito pblico subjetivo
sade traduz bem jurdico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira
responsvel, o Poder Pblico (federal, estadual ou municipal), a quem incumbe formular e
implementar polticas sociais e econmicas que visem a garantir a plena consecuo dos objetivos
proclamados no art. 196 da Constituio da Repblica.

283

um tratamento mdico especializado ou de um medicamento de custo elevado, sob o


argumento de que se trata de direito individual indisponvel (CF/88, art. 127, caput).
Este dever genrico do Estado e o correlato direito vida por parte do
cidado est condicionado pela capacidade oramentria do Estado, rendendo
ensejo s chamadas decises trgicas do legislador e do administrador. A proteo
do direito vida no pode ser compreendida como um dever do Estado de prover
todas as necessidades bsicas da universalidade dos cidados, pois as aes do
governo dependem de decises polticas dos governos eleitos a partir dos recursos
existentes. Estes tero de optar pelos mecanismos que melhor atendam estas
necessidades da populao, buscando ampliar, de forma gradativa, o direito que se
pretende universal487. Qualquer medida judicial que venha a impor uma obrigao
especfica, vinculada a um caso concreto como, por exemplo, a aquisio de um
medicamento de alto custo pelo sistema pblico de sade implicar a redestinao
de verbas alocadas de acordo com os critrios do administrador488. A vida de um
poder representar a supresso da vida de muitos, porque o custo dos direitos
sociais suportado pelo oramento j aprovado pelo Congresso489. No se trata de

487

Cf. DWORKIN, Ronald. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad. Traduccin de


Fernando Aguiar y de Maria Julia Bertomeu. Barcelona: Paidos, 2003. p. 347. O autor sustenta, a
partir da anlise do sistema de sade pblica dos Estados Unidos que o governo deve interferir de
maneira a prover todos os cidados com as condies mnimas de sade pblica, instrumentais para
que possam realizar suas prprias escolhas acerca dos tratamentos mais complexos que demandam
a assuno de riscos pessoais, com o que rejeita a concepo de que a sade deve ser um servio
prestado exclusivamente por empresas privadas que buscam a obteno de lucros.
488
KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais
sociais. In: SARLET, Ingo. (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e
o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 25-60, p.58.
489
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes. New
York: W.W. Norton & company, 1999. p. 117. Em data de 24.06.2004, por exemplo, a 2 Vara Federal
de Joinvile-SC, nos autos de ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal, deferiu
liminar determinando que a Unio, o Estado de Santa Catarina e o Municpio de Joinvile-SC adquiram

284

negar acesso ao cidado a um servio social j existente, quando ento a


sindicncia judicial seria reservada a um exame de mera legalidade, mas sim, de
outorgar um benefcio individual no previsto numa poltica social coletiva. A
sentena judicial prolatada numa ao civil pblica vinculada a um caso individual
no ter a natureza normativa, na medida em que no atender aos casos futuros.
Trata-se de tutela de um direito individual, para o qual a ao civil pblica,
como regra geral, mostra-se incabvel, salvo expressa autorizao em lei (CF/88, art.
129, IX). A deciso judicial implicar a prtica de um ato administrativo, sendo que a
negativa da administrao estar assentada no fato de que se encontra adstrita ao
princpio da legalidade (CF/88, art. 37, caput). Neste caso, o juiz estar determinando
o cumprimento de uma prestao positiva sem o correspondente amparo em lei,
apenas com respaldo num dever genrico do Estado em determinada rea de
atuao social. Existe, todavia, uma variante terica, em sede de controle judicial das
polticas pblicas, a qual sustenta que os direitos fundamentais individuais podem ser
protegidos em aes judiciais ou, ainda, que a proteo direta dos direitos
fundamentais sociais representa a proteo indireta dos direitos fundamentais
individuais. Bem por isto, havendo, entre os direitos e garantias previstos no
catlogo do art. 5, relao trilateral envolvendo um titular, um destinatrio e um
objeto do direito , existir um direito subjetivo para o titular, que mesmo diante da
omisso da norma regulativa ou integrativa, esta poder ser colmatada pelo Poder

e forneam a todos os cidados locais o medicamento para portadores de insuficincia venosa


(Daflom 500 mg), que no consta da tabela de medicamentos fornecidos pelo Sistema nico de
Sade (SUS).

285

Judicirio analisando o caso concreto490. Andreas Krell, por exemplo, sustenta a


tese de que a proteo ao mnimo social envolve diretamente a proteo dos direitos
de liberdade, sem os quais o cidado no possui as condies mnimas de
sobrevivncia, tais como fornecimento de energia, gua e transportes), razo pela
qual critica a chamada reserva do possvel491. O autor recorda que

segundo a engenhosa construo que liga a prestao do mnimo social


aos Direitos Fundamentais de Liberdade (primeira gerao) fruto da
doutrina alem ps-guerra que tinha de superar a ausncia de qualquer
Direito Fundamental Social na Lei Fundamental de Bonn, sendo baseada na
funo de estrita normatividade e jurisdicionalidade do texto constitucional492.

Dessume-se, portanto, que, segundo o autor, seria possvel a propositura de


uma ao individual ou mesmo coletivo com o fito de obrigar o Estado a prestar
servios gratuitos de gua, transporte e energia eltrica, por exemplo, ou ainda,
segundo o art. 6, moradia para todos os que dela necessitassem.
Contudo, esta medida se revela incompatvel com a Constituio de 1988
quando se considera a natureza intrnseca do ato administrativo, ferindo-se a
separao entre os Poderes. O argumento de que os direitos que no encontram
mecanismos jurdicos de proteo judicial seriam o equivalente a no-direitos,
desconsidera o espao destinado ao Poder Executivo pela Constituio de 1988, na
medida em que o juiz no tem condies de eleger, de forma discricionria, o
contedo especfico destes direitos. Muito embora aos cidados deva ser
490

GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais: a
busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 198.
491
Op. cit., p 42.
492
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.

286

assegurado o mnimo existencial, especialmente nas reas de educao e sade, a


capacidade dos governos no ilimitada, e a universalizao depende da execuo
de um projeto de governo. Somente nas hipteses em que o Poder Executivo
estivesse a descumprir diretamente os comandos da Constituio como, por
exemplo, sucede com a DRU (desvinculao das receitas da Unio), prevista na
Emenda Constituio 42, de dezembro de 2003493 pode-se falar em afronta direta
ao comando constitucional, porque inadmissvel reformar a Constituio para limitar
o investimento social vinculado dos governos j previsto em 1988.

3.7.5.5 O direito fundamental educao

O direito fundamental educao est assegurado na Constituio Federal,


alm de outros instrumentos normativos, tais como a Lei 8.069/90 (ECA Estatuto
da Criana e do Adolescente) constituindo-se em direito subjetivo pblico no tocante
ao ensino fundamental494. O direito educao pode ser considerado como um

493

Ato das disposies constitucionais transitriasda Constituio Federal de 1988. Art. 76.
desvinculado de rgo, fundo ou despesa, no perodo de 2003 a 2007, vinte por cento da arrecadao
da Unio de impostos, contribuies sociais e de interveno no domnio econmico, j institudos ou
que vierem a ser criados no referido perodo, seus adicionais e respectivos acrscimos legais. 1 O
disposto no caput deste artigo no reduzir a base de clculo das transferncias a Estados, Distrito
Federal
e
Municpios
na
forma
dos
arts.
153,
5; 157, I; 158, I e II; e 159, I, a e b; e II, da Constituio, bem como a base de clculo das
destinaes a que se refere o art. 159, I, c, da Constituio. 2o Excetua-se da desvinculao de que
trata o caput deste artigo a arrecadao da contribuio social do salrio-educao a que se refere o
art. 212, 5o, da Constituio.
494
A Emenda Constitucional 14, de 12.09.1996, alterou o art. 60 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias - ADCT, permitindo com isso a criao do Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio (FUNDEF). O propsito do
referido dispositivo do ADCT distribuir entre a Unio, Estados e Municpios os encargos com o
ensino fundamental, de modo a garantir um padro mnimo nacional nesta etapa da educao. Os
Estados e Municpios, por fora de rigorosa vinculao automtica de suas receitas, vm cumprindo

287

direito fundamental social, desde que se considere a necessidade de uma atuao


positiva por parte do Estado em favor do cidado, uma das caractersticas do Estado

com sua parte. Unio caberia complementar os recursos dos Estados que no logram atingir o valor
mnimo anual por aluno (VMAA), definido nacionalmente.A Lei 9.424, de 24.12.1996, que regula o
FUNDEF, estabelece um critrio para o clculo deste valor mnimo a partir do qual a Unio
complementar o Fundo. O art. 6, dessa Lei, estabelece: Art. 6. A Unio complementar os
recursos do Fundo a que se refere o art. 1 sempre que, no mbito de cada Estado e do Distrito
Federal, seu valor por aluno no alcanar o mnimo definido nacionalmente. 1 O valor mnimo anual
por aluno, ressalvado o disposto no 4, ser fixado por ato do Presidente da Repblica e nunca ser
inferior razo entre a previso da receita total para o Fundo e a matrcula total do ensino
fundamental no ano anterior, acrescida do total estimado de novas matrculas, observado o disposto
no art. 2, 1, incisos I e II. Essa frmula expressa uma idia de equalizao, com um valor mnimo
determinado pela mdia nacional. Por meio da Lei 9.424/96 e da EC 14/96, pode-se compreender o
papel da Unio como o de reduzir as diferenas entre os Estados, a partir do valor mdio nacional, per
capita, tendo-se como base a previso da receita total do Fundo e o nmero total de alunos
matriculados. A lei estabelece que o Presidente da Repblica fixar o valor mnimo anual, por Decreto.
Tal atribuio encontra-se vinculada frmula legal, podendo fixar um valor acima da mdia e nunca
aqum. Um dos exemplos mais marcantes de controle das polticas sociais atravs das aes civis
pblicas o da busca de garantia dos repasses obrigatrios previstos na Constituio, quando ento
o Poder Judicirio estar interferindo na prtica de um ato administrativo. O art. 60 do ADCT foi
alterado por fora da EC 14/96 no intuito de criar o FUNDEF (Fundo de Manuteno e
Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorizao do Magistrio). Os valores devidos ao
FUNDEF foram devidamente regulamentados pela Lei federal 9.424, de 24.12.1996, e tm de ser
repassados pela Unio aos Estados e Municpios mais pobres da Federao, desde ano de 1997, no
intuito de assegurar a aplicao de valores mnimos em todos os Estados, rompendo com
desigualdades regionais. Segundo dados fornecidos pela ONG Campanha Nacional pelo Direito
Educao, as diferenas havidas desde a vigncia da Lei 9.424/96 e o ano de 2002 giram em torno
de 9 bilhes de reais. Neste caso especfico, algumas raras aes civis pblicas vm sendo
promovidas Brasil afora, tais como as aes civis pblicas promovidas perante a Justia Federal, em
face da Unio, pelo Municpio de Recife, pelo Ministrio Pblico Federal dos Estados de So Paulo e
Minas Gerais. Recorde-se, todavia, que nem todos os Estados da Federao tm direito
complementao do FUNDEF, mas somente aqueles que no atingem um valor mnimo por aluno.
Nestes casos, as aes civis pblicas visam proteger os direitos difusos dos cidados desses Estados
diretamente atingidos, sendo inteiramente aplicveis as disposies do Estatuto da Criana e do
Adolescente. A ao de cunho inibitrio ter por finalidade obrigar a Unio a efetuar os repasses
devidos, o que resulta plenamente possvel, uma vez que a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei
Complementar 101/01) prev, de modo expresso, que a lei oramentria anual dever ser formulada
de molde a albergar as verbas necessrias ao cumprimento dos deveres constitucionais, inclusive a
destinao vinculada de verbas pblicas. O autor da ao civil pblica dever promover a ao com o
objetivo de obter um provimento judicial que venha a ordenar Unio a insero das verbas devidas
na lei oramentria anual, sob pena de multa a ser fixada pelo juiz ou, ainda, a responsabilizao
pessoal e criminal do ordenador de despesas, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal. Caso a
lei oramentria j tenha sido remetida ao Congresso Nacional, a cominao ter por objeto garantir
que o Poder Executivo solicite a suplementao das verbas j disponveis no oramento da educao,
atravs de projeto de lei especfico. Este projeto, por bvio, no vincula o Poder Legislativo, o qual
ter plena liberdade para aprovar este projeto de lei, mas j sabedor que, decorrendo o projeto de
uma deciso judicial transitada em julgado, a rejeio do projeto poder ser objeto de um controle de
constitucionalidade no mbito difuso.

288

social495. O direito educao representa, segundo Perez Luo, uma alternativa


subalternidade, ou seja, alienao correspondente ao pleno desenvolvimento
individual e comunitrio do homem, que impede que a pessoa se aproprie dos
aspectos qualitativos do mundo, refletidos nos bens da educao, da arte e da
cultura496.
Os direitos sociais representam o pressuposto necessrio para o exerccio dos
direitos civis e polticos. Sobre o tema, Adela Cortina recorda que

o exerccio dos direitos civis e polticos resulta sumamente difcil sem a


proteo dos direitos sociais, porque mal poder exercer sua liberdade civil e
sua autonomia poltica quem carece de recursos materiais bsicos para
faz-lo. Os direitos humanos so, como dissemos, interdependentes497.

Um dos exemplos mais marcantes de controle das polticas sociais atravs


das aes civis pblicas o da busca de garantia dos repasses obrigatrios
previstos na Constituio, quando ento o Poder Judicirio estar interferindo na
prtica de um ato administrativo498, como, por exemplo, sucede em relao aos
recursos previstos na DRU (desvinculao das receitas da Unio)499.

495

O interesse social prevalente no acesso educao de nvel universitrio foi o fundamento de


acrdo no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nos autos de ao civil pblica proposta pelo
Ministrio Pblico Federal em face da Caixa Econmica Federal, com o objetivo de assegurar o
acesso ao Programa de Financiamento Pblico do Ensino Universitrio (FIES), independente da
apresentao de fiadores (exigida pela Caixa Econmica Federal), nos autos do Agravo de
Instrumento 2004.04.01.023617-4/PR, relator Desembargador Federal Lippmann Jnior (deciso em
09.06.2004).
496
LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. Traduo
livre.
497
CORTINA, Adela. Derechos humanos y discurso poltico. In: ARNAIZ, Graciano Gonzlez (Org.).
Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica. Madrid: Tecnos, 1999. p. 3655, p. 51. Traduo livre.
498
ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica: doutrina e
jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 73. Sustenta Joo Batista de Almeida a
possibilidade deste tipo de controle. Reconhece que o ordenamento deve prever mecanismos para

289

3.8

CONTROLE JUDICIAL DAS POLTICAS ECONMICAS

O setor mais importante de interveno positiva do Poder Judicirio brasileiro,


na atualidade, se d atravs de aes coletivas de controle das polticas
econmicas. Muito embora a implantao dos programas sociais preconizados pelo

este tipo de controle, pois, caso contrrio, o administrador ficaria totalmente livre para descumprir
normas constitucionais. No mesmo sentido, MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos:
conceito e legitimao para agir. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 119, ao recordar
que o acesso direto dos interesses difusos aos centros de deciso representa a democracia
participativa, sendo que na gesto da res publica no existe exclusividade por parte dos rgos eleitos
e que no h suplncia na atividade do juiz quando tutela interesses superindividuais: ainda uma
atividade jurisdicional; o que muda a sua forma e extenso, posto que no se trata de dirimir conflito
intersubjetivo do tipo clssico, ocasio em que cita acrdo do TJSP em ao civil pblica promovida
pelo Ministrio Pblico, obrigando o Estado e o Municpio a prestar assistncia social bsica
populao de rua da capital do Estado, tendo a sentena de procedncia sido mantida, sob o
argumento de que o direito ao tratamento digno pertence a todo e qualquer cidado, mas reconhece,
ao final, que a atividade do Poder Judicirio, nestes casos, de carter substitutivo cabendo, em
princpio, aos outros dois Poderes a tarefa das escolhas polticas vigentes na comunidade.
499
O caso da DRU tambm grave, na medida em que sujeita, na prtica, uma destinao especfica,
j prevista no art. 212 da CF/88, a um ato de vontade do Poder Executivo, o qual tem a faculdade de
retirar do montante devido pela Unio (18% dos impostos e da contribuio social do salrioeducao) at 20%, os quais ficam livres para a aplicao em outras reas, ou seja, de cada
R$ 100,00 que teria de aplicar em educao, R$ 20,00 podem ser destinados a outros setores, ao
livre arbtrio do Executivo Federal, o que tem causado uma anemia crnica do oramento anual da
Unio para a educao, que representar, somente no ano de 2004, entre 3,5 e 3,9 bilhes de reais a
menos para a educao, o que tem sido amplamente denunciado por entidades e parlamentares,
muito embora tenha sido aplicado o percentual de 20% pelo atual governo. Como lembram Fortini e
Sorbilli Filho, a interpretao teleolgica e sistemtica do constitucional art. 212 reflete que o
propsito da norma acautelar o interesse social na manuteno e desenvolvimento do ensino, sem,
todavia, inviabilizar ou comprometer a tutela de interesses outros, igualmente reconhecidos como
fundamentais na Constituio. A DRU est prevista no art. 76 do ADCT da Constituio Federal de
1988, e deve perdurar at o ano de 2007, salvo se alterada a PEC que trata da reforma tributria.
Para o ano de 2004, a Lei federal 10.837/04 (Lei Oramentria Anual da Unio) prev a desvinculao
de R$ 29.453.361.033,00 (vinte e nove bilhes, quatrocentos e cinquenta e trs milhes, trezentos e
sessenta e um mil e trinta e trs reais), sendo que a estimativa da receita da Unio para o ano de
2004 j inclui estes valores. Tambm, neste caso, existe uma vinculao oramentria do Poder
Executivo, a qual vem limitar sua discricionariedade poltica, mas que foi objeto de reforma
constitucional, para fins de adequar a Constituio brasileira aos postulados do neoliberalismo, com
especial nfase na conquista sucessiva de supervits fiscais, com o intento de acalmar o mercado
financeiro. Curiosamente, a reduo dos investimentos em educao bsica no pas, os quais
deveriam representar fator de retrao do desenvolvimento econmico da nao, so interpretados
por estes agentes econmicos como indcio de desenvolvimento. Neste caso, a exemplo do FUNDEF,
haveria a possibilidade de um controle judicial, atravs da declarao incidental da
inconstitucionalidade da EC aprovada, ou mesmo sua interpretao conforme Constituio, com a
conseqente determinao de liberao dos recursos retidos pelo Poder Executivo.

290

constituinte de 1988 seja importante, no setor de prestao de servios pblicos


populao que sucedeu uma ruptura do paradigma constante na Constituio de
1988. A estagnao dos investimentos pblicos nas reas de infra-estrutura bsica
do pas especialmente na malha viria federal no-pedagiada conduziu a uma
maior interveno do Poder Judicirio, em sede de aes civis pblicas as quais
visam suprir, atravs de uma deciso judicial, a omisso administrativa500.

500

Nos autos do AI 2004.04.01.014570-3/SC (informao extrada do site oficial do Tribunal Regional


Federal da 4 Regio, www.trf4.gov.br), interposto pelo Ministrio Pblico Federal da subseo
judiciria de Tubaro/SC, o e. desembargador federal Edgar Lippmann Junior, da 4 Turma do
Tribunal Regional Federal (TRF), a 4 Regio determinou, na data de 06.04.2004, que a Unio e o
Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (DNIT) apresentem, no prazo de sessenta
dias, cronograma para incio das obras da duplicao da BR-101 Sul, trecho entre Palhoa (SC) e
Osrio (RS), sob pena de multa diria de R$ 100 mil. A deciso, proferida em despacho, admite
recurso. Em maro passado, o Ministrio Pblico Federal (MPF) ingressou com uma ao civil pblica
na Justia Federal de Tubaro (SC) requerendo 1) a responsabilidade civil do Governo Federal pelas
mortes e mutilaes decorrentes de acidentes na BR 101 Sul; 2) o cronograma de duplicao da
rodovia; 3) a apresentao de projeto de adequao de seus cruzamentos; 4) a reativao do posto
de pesagem em Ararangu (SC); e 5) laudo de vistoria na Ponte JK, em Tubaro. A 1 Vara Federal
negou o pedido de antecipao de tutela, e o MPF, ento, interps agravo de instrumento junto ao
TRF. Ontem, Lippmann admitiu o recurso no que se refere exclusivamente duplicao. Os demais
itens nem chegaram a ser analisados porque esto sendo discutidos em outros recursos no tribunal.
Segundo Lippmann, incompreensvel que uma das maiores rodovias nacionais tenha sido tratada
com tamanho desdm, ignorando-se as milhares de vtimas que tombaram no exerccio de suas
atividades profissionais, ou de lazer. Ele ressaltou que a duplicao da BR 101 tem ganhado espao
cada vez maior na mdia nacional diante do aterrorizador quadro estatstico de acidentes e de
vtimas. Ser que o Poder Judicirio deve se tornar tambm refm desta flagrante omisso?,
questionou. Penso que no, porque hoje encontramos [na jurisprudncia] vrios precedentes em
sentido mais consentneo com a realidade, respondeu. Entre os julgamentos, o magistrado citou
casos relatados por ele no TRF envolvendo as rodovias BR-158 que liga municpios gachos na
regio das Misses e BR-377, entre as cidades de Cruz Alta e Ibirub, ambas no Rio Grande do Sul.
Em seu despacho, o magistrado se referiu MP 168, que proibiu o funcionamento dos bingos e
caas-nqueis: Num sistema democrtico de direito, onde para aprovao da medida provisria dos
bingos, de manifesto interesse para um dos Poderes da Repblica, o executivo tenha que liberar
R$ 1,5 bilhes s emendas parlamentares de 2004, evidentemente que num concerto de logicidade
h que se reconhecer a inexistncia de recursos para qualquer outra 'obra pblica', mesmo que seja
destinada a salvaguardar princpios maiores como os da vida e da sade dos cidados brasileiros.
Lippmann lembrou ainda que o coordenador da Unidade de Infra-estrutura Terrestre (UNIT/RS),
Marcos Ledermann, em notcia veiculada pela mdia, garantiu que o Ministrio dos Transportes obteve
previso oramentria de R$ 153 milhes para o exerccio de 2004. No entender do magistrado,
mesmo diante da eventual demora na assinatura do contrato de financiamento da obra com o Banco
Interamericano de Desenvolvimento (BID), nada obsta que asobram tenham seu incio
imediatamente, e concludas aps ulterior implementao do contrato.

291

O modelo de Estado concebido pela Constituio brasileira de 1988


correspondia a um paradigma de interveno estatal efetiva na economia, atravs
dos monoplios na produo e fornecimento de bens e servios501, bem como na
participao do Estado em carter concorrencial com empresas privadas, nos casos
de proteo do interesse nacional ou do interesse pblico, nos termos da lei (CF/88,
art. 173, caput).
Em ambos os casos, o poder de reforma da Constituio foi intensamente
exercido, a partir de 1995, no sentido de adaptar a Constituio aos programas dos
governos eleitos nos ltimos anos no pas. No curso do governo do presidente
Fernando Henrique foram alteradas vrias das disposies constitucionais atinentes
prestao dos servios pblicos por empresas particulares e iniciada a reforma da
estrutura dos servios sociais, atravs da interveno no sistema previdencirio
pblico (EC 20/98). J em curso o segundo ano do governo Lula se pode
vislumbrar o firme propsito de dar continuidade aos projetos do governo anterior,
atravs do aumento da carga tributria com a criao de novas contribuies de
interveno no domnio econmico (EC 33/01) e reforma do sistema de
aposentadoria dos servidores pblicos e da legislao protetiva dos trabalhadores.
No remanescem dvidas acerca do fato de que os governos tm
condicionado a Constituio s suas necessidades, ao contrrio de serem
normatizados por ela. A interveno do Poder Judicirio, em sede de controle de

501

As atividades vinculadas pesquisa, distribuio e transporte de petrleo no pas se constituam


em monoplio absoluto da Unio at a edio da EC 9/95, quando ento o Poder Pblico se viu
autorizado a conceder iniciativa privada o exerccio destas atividades.

292

constitucionalidade das emendas Constituio apesar de tmida, revela-se assaz


importante, motivo pelo qual ser tratada em captulo prprio.
A interveno positiva do Poder Judicirio pode-se dar nos casos em que: 1
a lei oramentria anual aprovada pelo Congresso Nacional prev a construo de
uma obra pblica; 2 a lei oramentria anual prev a prestao de um servio
pblico; 3 a construo da obra pblica ou a prestao de um servio pblico so
outorgados iniciativa privada e, portanto, sujeitam-se s disposies da Lei
8.078/90 (CDC) e Lei de concesses (Lei 8.987/95)502.

3.8.1 Construo de obra pblica ou prestao de servio previsto na


lei oramentria anual
O cumprimento da lei oramentria anual assume vital importncia no
contexto constitucional brasileiro, a ponto de sujeitar o Presidente da Repblica ao
processo de impeachment (CF/88, art. 85, VI) em caso de sua inobservncia.

502

A Lei federal 9.472, de julho de 1997, criou a ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes,
sujeita a regime autrquico especial), alm de prever direitos dos usurios dos servios. A Lei 9.427,
de 26.12.1996, institui a Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL, e disciplina o regime de
concesses de servios pblicos de energia eltrica. A Lei federal 9.074/95, em seu art. 2, prev que:
Art. 2. vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios executarem obras e
servios pblicos por meio de concesso e permisso de servio pblico, sem lei que lhes autorize e
fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos
j referidos na Constituio Federal, nas Constituies Estaduais e nas Leis Orgnicas do Distrito
Federal e Municpios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei 8.987, de 1995. A Lei federal
10.233/01 criou a ANTT (Agncia Nacional de Transportes Terrestres), a qual tem por incumbncia
assegurar a modicidade das tarifas e a eficincia do transporte de passageiros, bem como garantir a
lisura do processo de concorrncia entre as empresas do setor. A lei ainda regula as concesses e
permisses de servios pblicos no setor, outorgando ANTT a capacidade regulamentadora do
setor, bem como a iniciativa legislativa (art. 68) sobre a matria, a qual dever ser precedida de
audincia pblica dos interessados, em clara e evidente afronta s atribuies do Poder Legislativo.
Todas estas agncias reguladoras foram investidas de poderes normativos e prerrogativas na
fiscalizao dos servios pelas empresas privadas. Podem, portanto, dispor sobre de que forma o
servio pblico ser prestado, do ponto de vista concreto, praticando, portanto, atos de administrao
e no atos legislativos.

293

Todavia, a prtica corrente no Brasil tem sido a de contingenciar os recursos


previstos no oramento da Unio, sob o argumento de preservao do equilbrio
fiscal, assegurando o pagamento dos servios da dvida pblica federal. O mesmo
sucede em relao aos servios com dotao oramentria j prevista na lei
oramentria anual, para rubricas como educao e sade, muito embora a
aplicao de recursos mnimo tenha expressa previso constitucional. Na prtica o
Poder Executivo federal controla e fiscaliza os gastos aprovados em lei pelo Poder
Legislativo, quando todo o sistema foi concebido para que sucedesse o inverso,
atravs de um efetivo controle do Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio503. A deciso judicial poder, portanto, determinar a liberao dos
valores j constantes em lei. Trata-se mera reviso de um ato administrativo, na
medida em que o Poder Executivo no possui margem de discricionariedade para
deixar de cumprir a lei aprovada. O mesmo sucede no tocante prestao de um
servio social.
A Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/00) prev, todavia, o
corte das despesas j aprovadas na lei oramentria anual, quando as receitas
tenham sido superestimadas, com o intuito de garantir o pagamento dos servios da
dvida pblica. Na prtica, entre uma despesa j aprovada na lei oramentria, no
setor de transportes, por exemplo e o pagamento da dvida pblica, aquela fica
prejudicada e condicionada a esta, o que representa enorme reduo de obras e
servios pblicos no pas.
503

Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: (...) X - fiscalizar e controlar,


diretamente, ou por qualquer de suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da
administrao indireta.

294

O controle incidental da constitucionalidade desta lei poder504, portanto, ser


exercido no bojo de uma ao civil pblica visando garantir a aplicao dos recursos
indispensveis ao desenvolvimento nacional e proteo dos direitos fundamentais
dos cidados brasileiros. Muito embora as despesas tenham de ser ordenadas de
acordo com as receitas auferidas no bimestre e muitas das obras tenham sido
aprovadas com base numa expectativa de arrecadao a qual pode no se
consumar a prerrogativa de anlise de quais obras e servios devero ser
contingenciados pertence s Casas do Congresso Nacional.
Vasconcellos dos Reis adverte que
haver impossibilidade jurdica do pedido da ao civil pblica quando se
tratar de uma ingerncia genrica do Judicirio na Administrao Pblica. O
mesmo, porm, no se pode dizer de um pedido referente a uma certa
situao concreta, seja comissiva ou omissiva do Estado, originando a
violao a interesses difusos ou coletivos505.

Conclui-se, pois, que as decises acerca do contedo e do momento


adequado para a construo de obras e implementao de servios no previstos de
forma especfica na Constituio representa um indispensvel espao para o
exerccio da discricionariedade poltica dos governos eleitos, sob pena de
asfixiamento dos projetos de governo atravs de uma interferncia indevida do Poder
Judicirio.

504

Ressalte-se, todavia, que o Supremo Tribunal j se manifestou acerca da constitucionalidade


formal da Lei Complementar 101/01 (Lei de Responsabilidade Fiscal) nos autos da liminar requerida
na ADI 2.338-DF, relator Ministro Ilmar Galvo, Plenrio da Corte em 12.03.2003, de modo a vincular
as instncias inferiores no tocante aos dispositivos analisados. O mrito ainda no foi apreciado pela
Corte, razo pela qual possvel o controle incidental no tocante s normas que no foram declaradas
inconstitucionais, as quais tm sua eficcia suspensa.
505
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do
Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 253.

295

3.8.2 Reajuste e reviso geral dos vencimentos: limites impostos pela Lei de
Responsabilidade Fiscal

Existe, portanto, uma clara diferena entre aumento da remunerao506 a


qual, por fora do inc. X do art. 37 da CF/88 depende, efetivamente, de lei especfica
(princpio da reserva do legislador) e a simples manuteno do valor real dos
salrios, a qual demanda uma reviso geral anual, sem diferenciao de ndices
entre as categorias507. As aes judiciais tm por escopo exclusivo obter esta
reviso, atravs de sua natureza indenizatria, na estrita conformidade com o que
dispe a Constituio Federal e somente podem ser reputadas despesas de pessoal
quando a deciso judicial determinar a incluso de reajustes na folha de
pagamentos, ou seja, com incidncia para o futuro508.

506

CF/88, art. 169, 1: A concesso de qualquer vantagem ou aumento de remunerao a criao


de cargos, empregos e funes ou alterao de estrutura de carreiras, bem como a admisso ou
contratao de pessoal, a qualquer ttulo, pelos rgos e entidades da administrao direta ou
indireta, inclusive fundaes institudas e mantidas pelo poder pblico, s podero ser feitas: I - se
houver prvia dotao oramentria suficiente para atender s projees de despesa de pessoal e
aos acrscimos dela decorrentes; II - se houver autorizao especfica na lei de diretrizes
oramentrias, ressalvadas as empresas pblicas e as sociedades de economia mista. Neste sentido, a
prpria Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 71, tratou de ressalvar as despesas decorrentes
da reviso geral anual prevista no art. 37, X, da CF/88, estabelecendo que: Art. 71. Ressalvada a
hiptese do inciso X do art. 37 da Constituio, at o trmino do terceiro exerccio financeiro seguinte
entrada em vigor desta Lei Complementar, a despesa total com pessoal dos Poderes e rgos
referidos no art. 20 no ultrapassar, em percentual da receita corrente lquida, a despesa verificada
no exerccio imediatamente anterior, acrescida de at 10% (dez por cento), se esta for inferior ao
limite definido na forma do art. 20. O art. 20, por sua vez, ir se referir aos percentuais mximos de
repartio das receitas entre os Poderes e Ministrio Pblico. Portanto, alm de limitar as despesas
dos entes da Federao com pessoal (art. 19), estabelece limites individuais para cada um dos
Poderes e Ministrio Pblico.
507
Esta distino ficou clara na ao direta de inconstitucionalidade 2.726-DF, Supremo Tribunal,
Pleno, Relator Ministro Maurcio Correa, publicada no DJ de 29.08.2003, quando ento se reconheceu
a constitucionalidade de lei ordinria que autorizou a compensao dos reajustes salariais individuais
em um determinado ano com a reviso geral (correo monetria) do ano subsequente.
508
Sobre os casos em que o Poder Judicirio brasileiro tem concedido indenizaes aos servidores
pblicos federais, tendo em conta a ausncia de reviso anual dos vencimentos, remete-se ao item 1
do apndice. Tambm sobre o tema, o art. 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal preceitua que: Para
os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos
gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos

296

Muito embora a Carta de 1988 no assegure a manuteno do valor real da


remunerao como um direito do servidor pblico, no se pode desconsiderar que a
reviso anual e geral tem como nica finalidade evitar que o poder aquisitivo dos
servidores seja reduzido pela inflao. A concesso da correo monetria, atravs
de aes coletivas representa, assim, a prtica de um ato administrativo pelo Poder
Judicirio o qual assume a incumbncia de fixar os ndices que entende devidos,
consoante uma interpretao que realiza a partir da leitura da Constituio de 1988
(art. 37, X). Portanto, a correo monetria dos vencimentos pode ser procedida
atravs de uma ao coletiva, desde que se considere a natureza difusa do direito
envolvido, qual seja, a manuteno da qualidade dos servios prestados pelo
Estado. No h diferena substancial entre as aes de cunho indenizatrio as
quais assumem a finalidade de ressarcir danos econmicos causados ao patrimnio
disponvel do servidor e as aes coletivas de cunho mandamental, atravs das
quais se determina a implantao do reajuste vencimental a partir dos ndices
inflacionrios oficiais. Em ambos os casos a deciso judicial implica a substituio de
um ato inerente Administrao Pblica, sendo que somente a concesso de
aumento salarial que demanda um ato de natureza poltica. Ressalte-se, por fim,
que a prpria Constituio Federal assegura, em seu art. 166, 3, II, a, a
possibilidade de emenda da lei oramentria anual, sem que necessria a indicao
da fonte de financiamento, nos casos de dotaes para pessoal e seu encargos, o

eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer
espcies remuneratrias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variveis, subsdios, proventos
da aposentadoria, reformas e penses, inclusive adicionais, gratificaes, horas extras e vantagens
pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s
entidades de previdncia.

297

que vem reproduzida pela regra do art. 17, 6, da Lei de Responsabilidade


Fiscal509. Contudo, impende considerar que a Lei de Responsabilidade Fiscal prev
que as despesas decorrentes de decises judiciais que afetem a folha de
pagamento, devero estar inseridas nos limites previstos em lei, do que resulta que
eventual aumento de salrios, por conta de deciso judicial, impor a readequao
oramentria imediata do rgo ou Poder responsvel pelo pagamento, com
observncia dos limites previstos em lei (ressalvadas despesas atinentes s
sentenas da competncia anual anterior art. 19, 1, IV, da Lei de Responsabilidade
Fiscal). Portanto, sempre que atingido o limite de despesas por conta de decises
judiciais que determinem a implantao de reajuste na respectiva folha de
pagamento, estes valores sero considerados no percentual global, o que conduzir
necessidade de pedido de suplementao oramentria, por parte do rgo ou
Poder responsvel. O pedido de suplementao no demandar a indicao das
fontes de despesas nos casos em que as decises judiciais tenham por escopo
exclusivo assegurar a implantao da reviso geral anual, consoante os ndices
estipulados pelo Poder Judicirio. Esta proposio de modo algum invalida a
possibilidade de concesso de verba indenizatria aos servidores pblicos federais
em decorrncia da falta da reviso geral anual, quando ento o tema diverso,
porque se consideram dvidas judiciais que no afetam diretamente a folha de

509

Art. 17. Considera-se obrigatria de carter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida
provisria ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigao legal de sua execuo
por um perodo superior a dois exerccios. 1o Os atos que criarem ou aumentarem despesa de que
trata o caput devero ser instrudos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 e demonstrar a
origem dos recursos para seu custeio. (...) omissis; 6o O disposto no 1o no se aplica s despesas
destinadas ao servio da dvida nem ao reajustamento de remunerao de pessoal de que trata o
inciso X do art. 37 da Constituio.

298

pagamento, j que no determinam a incluso dos novos ndices, mas apenas


condenam a Unio a efetuar o pagamento de dbitos passados510.
510

So bastante complexas as exigncias relativas a este item, e vrias as sanes. Vo da reteno


de verba, por parte do Chefe do Executivo para os demais poderes, quando seja ultrapassado seu
limite, at suspenso de Transferncias Voluntrias e operaes de crdito e garantia, alm de
penalidades por improbidade administrativa. Do art. 18 ao 24, h todo um conjunto de limites,
condies e proibies para manter o ente da Federao dentro dos limites de despesa com pessoal
previstos na Constituio Federal, na Lei Camata, nas resolues do Senado Federal e outros limites
descritos na prpria Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 19 e art. 20). Dentro desses limites e
condies, toda as despesas com pessoal devem tambm estar referidas na Lei de Diretrizes
Oramentrias. O total das despesas com pessoal ser o somatrio dos gastos do respectivo ente da
Federao com os servidores ativos, inativos, pensionistas, detentores de mandatos eletivos, cargos,
funes, empregos, civis e militares, membros de poder e quaisquer espcies remuneratrias, tais
como vencimentos e vantagens fixas ou variveis, subsdios, proventos da aposentadoria, reformas e
penses, inclusive adicionais, encargos sociais e contribuies recolhidas pelo ente s entidades de
previdncia. Inclui-se ainda a terceirizao de servios que seriam de servidores do quadro. Os
pagamentos de durao continuada (alm de dois anos) s podem ser assumidos mediante
acrscimo da carga tributria ou cancelamento de programas no planejamento, e no podem afetar a
execuo das metas para o trinio (art. 17). Para a apurao das despesas totais com pessoal ainda
necessrio o cumprimento do disposto constitucional quanto aos percentuais da receita corrente
lquida: 50%, na Unio, 60% nos Estados, Distrito Federal e Municpios. Dentro desses limites h
outros, relativos a cada poder. Na esfera federal: 2,5% para Legislativo, incluindo o TCU; 6% para o
Judicirio e 49% para o Executivo. Dentro dos limites esto 3% para a organizao e manuteno do
Poder Judicirio, Ministrio Pblico e Defensoria Pblica do DF (CF/88, art. 21, XIII e XIV)
considerando-se a receita corrente lquida mdia nos trs exerccios anteriores publicao da LRF, e
0,6% para o Ministrio Pblico da Unio. Para os Estados a proporo de 3% para o Legislativo; 6%
para o Judicirio, 49% para o Executivo e 2% para o Ministrio Pblico. Quando houver Tribunal de
Contas dos Municpios (depende da Constituio Estadual), o Legislativo e Judicirio perdem
respectivamente 0,4% cada um, para serem alocados ao referido Tribunal de Contas (arts. 19 e 20).
Quando alcanados 95% destes limites no poder mais haver reajuste ou contratao nova. No so
computadas para o efeito das limitaes, as indenizaes por demisso de servidores ou empregados
relativos a incentivos demisso voluntrias ou decorrentes de deciso judicial, quando da
competncia do exerccio anterior; despesas de sentenas judiciais do mesmo exerccio esto dentro
do limite (art. 19, 1). Tambm no so computadas as despesas com pessoal do DF e Estados de
Amap e Roraima, custeados por transferncias constitucionais (art. 31 da Emenda Constituio 19
e art. 19, I a V, da LRF); despesas com inativos custeadas por recursos da contribuio dos
segurados, da compensao financeira da reciprocidade, e despesas de convocao do Legislativo,
quando convocado pelo Presidente da Repblica. O mesmo pressupe-se de Assemblias e
Cmaras, se houver dispositivo Constitucional equivalente ao art. 57, 6, II, da Constituio Federal.
A apurao e verificao do cumprimento dos limites e condies so feitas pelo Tribunal de Contas a
que estiver sujeito o ente da Federao (art. 59, III). Probe-se, ainda, a utilizao de recursos da
alienao de imveis para pagamento de despesas com pessoal. H, ainda, proibio de aumento de
despesas com pessoal de qualquer tipo nos ltimos 180 dias do mandato (art. 65). O Poder que
ultrapassar o limite da despesa total com pessoal dever corrigir o limite em at dois quadrimestres
seguintes, pelo menos 50% em cada um, adotando entre outras, vedao de concesso de
vantagens, provimento ou criao de cargo, contratao de hora extra, salvo para o Legislativo em
convocao extraordinria (arts. 22 e 23). Durante os trs prximos anos a partir da publicao da
LRF os entes da federao s podero a aumentar a despesa total com pessoal em at dez por cento,
se esta for inferior ao limite referido no art. 20 (art. 71). Est prevista como crime contra finanas
pblicas o aumento de despesa total com pessoal no ltimo ano do mandato ou legislatura (Pena de
recluso de um a quatro anos). Informaes extradas do site <www. senado. gov.br>.

299

3.8.3 Controle das concesses511 de servios pblicos

O controle judicial das concesses pblicas consiste na mais importante


atribuio judicial num contexto de abrupta insero do Estado brasileiro numa
economia regida exclusivamente pelas foras do mercado. O controle judicial no se
restringe somente qualidade dos servios a qual geralmente objeto de
pretenses de cunho normativo mas fundamentalmente ao valor das tarifas
cobradas. A preservao do equilbrio econmico-financeiro e da modicidade das
tarifas consiste na principal finalidade do Poder Judicirio em sede de controle das
polticas econmicas, diante da natureza essencial dos servios prestados. A
justificativa desta importante interveno se assenta, em ltima anlise, na proteo
do princpio da dignidade da pessoa humana, j que os servios essenciais de
fornecimento de energia eltrica, gua potvel, telefonia pblica e manuteno de
rodovias so condies materiais indispensveis liberdade humana. O servio
pblico, segundo conceito de Celso Antnio Bandeira de Mello

toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material


destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente
pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres
e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob um regime de
Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de

511

Muito embora o caput do art. 175 mencione as concesses e permisses de servios pblicos, a
Lei de Concesses (Lei federal 8.987, de 13.02.1995) se reporta em inmeros dispositivos s
concesses, as quais tm sido utilizadas como contrato preferencial nestes casos, sendo que as
permisses assumem carter precrio, pois muito embora sejam precedidas de licitao no conferem
ao particular direitos em face do Estado, mas somente em face de terceiros. A Lei de Concesses
distingue, ainda, em seu art. 2 as concesses de servios pblicos das concesses de servios
pblicos precedidas de execuo de obras pblicas.

300

restries especiais -, institudo em favor dos interesses definidos como


pblicos no sistema normativo512.

A interveno estatal em face de terceiros representa a projeo do princpio


da dignidade da pessoa humana entre os particulares. Alm de vincular o Estado no
que tange implementao de programas sociais e econmicos de proteo, o
princpio da dignidade humana emerge com especial nfase nas relaes entre os
particulares, mormente no interior de um processo de transferncia de funes
pblicas para a iniciativa privada.
Ingo Sarlet, ao tratar do tema, recorda que

Para alm desta vinculao (na dimenso positiva e negativa) do Estado,


tambm a ordem comunitria e, portanto, todas as entidades privadas e os
particulares encontram-se diretamente vinculados pelo princpio da
dignidade da pessoa humana. Com efeito, por sua natureza igualitria e por
exprimir a idia de solidariedade entre os membros da comunidade humana,
o princpio da dignidade da pessoa humana vincula tambm no mbito das
relaes entre os particulares513.

A lgica da prestao destes servios no pode, portanto, estar ancorada


numa equao econmica que vise o aumento das margens de lucro, atravs da
reduo dos investimentos e reajuste das tarifas, pois o custo desta poltica ser
diretamente suportado pelos perdedores do processo de globalizao. O reajuste de
qualquer tarifa pblica, alm de afetar diretamente os usurios dos servios, implica
transferncia automtica dos custos de produo de bens e servios, onerando, de
forma desigual, as camadas mais pobres da populao. Sem luz, moradia e gua
512

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros,
2004. p. 620.
513
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

301

potvel no interior dos grandes centros urbanos, o cidado retorna Idade Mdia,
quando as condies de sobrevivncia da maior parte da populao eram precrias.
O neoliberalismo representa, para os perdedores do processo de globalizao, um
retorno s sociedades estamentais da Idade Mdia e, na mesma medida, um avano
rumo ps-modernidade e toda a sua profuso de bens e servios culturais para os
que se encontram inseridos num vasto mercado de consumo.
A Lei federal 8.987, de fevereiro de 1995 que veio regular o disposto no art.
175 da Constituio Federal de 1988514 conceitua, em seu art. 2, II, a concesso
de servios pblicos enunciando que

concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita pelo


poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia,
pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;515.

A doutrina distingue obra pblica de infra-estrutura, recordando que esta


ltima representa um conceito contemporneo, porque na infra-estrutura existe a
possibilidade de que

se integrem elementos intangveis (servios) e seu contedo finalista de


meios indispensveis ao funcionamento de uma organizao. As infraestruturas so constitudas de elementos materiais e imateriais, o que

514

CF/88, art. 175: Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
515
O art. 2, IV, da mesma lei menciona que as permisses dos servios pblicos, ao contrrio das
concesses, caracterizam-se por sua precariedade, ou seja, permitam a retomada do servio pblico,
a qualquer momento pelo poder concedente, desde de que observada a ampla defesa e o
contraditrio, previstos na prpria CF/88. No tocante concesso dos servios ligados s obras
pblicas, tais como as rodovias pblicas federais, a outorga iniciativa privada poder ser precedida
da construo da prpria obra, do que resulta que as obras pblicas passam a ser construdas e
geridas diretamente por empresas privadas, sob a fiscalizao e controle do Estado (poder
concedente) e usurios.

302

evidencia se tratar de uma ampliao da expresso tradicional obra pblica,


ligada sempre a elementos materiais516.

Os servios pblicos prestados por empresas privadas ingressam, portanto,


neste novo contexto, no qual o Estado se retira de alguns setores estratgicos ao
desenvolvimento do pas, tais como as telecomunicaes, a gerao, distribuio e
fornecimento de energia eltrica e, finalmente, a utilizao de obras pblicas que se
constituem em bens de uso comum do povo517. O art. 175, II, da Constituio
menciona que a lei dever regular os direitos dos usurios, o que efetivamente
sucedeu com a edio da Lei federal 8.987/95, a qual prev, no seu art. 7, I e II, os
direitos dos usurios de receber um servio adequado e as informaes
necessrias defesa de seus interesses individuais ou coletivos. Fica clara,
portanto, a inteno de legitimar os usurios dos servios pblicos para a propositura
de aes individuais e coletivas que tenham por escopo garantir o servio
adequado518. Esta inteleco de modo algum resulta no impedimento da aplicao
das disposies constantes do Cdigo de Defesa do Consumidor em favor dos
usurios dos servios.

516

SAVARIS, Jos Antnio. Pedgio: pressupostos jurdicos. Curitiba: Juru, 2004. p. 103.
Segundo o art. 1 da Lei 9.074, de julho de 1995: Art. 1: Sujeitam-se ao regime de concesso, ou,
quando couber, de permisso, nos termos da Lei 8.987, de 13.02.1995, os seguintes servios e obras
pblicas de competncia da Unio: (...) IV - vias federais, precedidas ou no da execuo de obra
pblica; V - explorao de obras ou servios federais de barragens, contenes, eclusas, diques e
irrigaes, precedidas ou no da execuo de obras pblicas; VI - estaes aduaneiras e outros
terminais alfandegados de uso pblico, no instalados em rea de porto ou aeroporto, precedidos ou
no de obras pblicas; VII - os servios postais.
518
Lei de Concesses, art. 29: Incumbe ao poder concedente: (...) XII - estimular a formao de
associaes de usurios para defesa de interesses relativos ao servio.
517

303

3.8.3.1 Regime jurdico imposto aos servios pblicos

O regime jurdico imposto concesso (lato sensu) dos servios pblicos de


natureza pblica, sendo, pois, regido pelo Direito Administrativo, uma vez que
presente uma finalidade pblica prevalente na execuo destes servios519, ou seja,
existe um interesse pblico na prestao adequada do servio que se sobrepe ao
interesse particular das concessionrias. Gordillo recorda que solo hay inters
pblico cuando en una mayora de individuos, cada uno puede encontrar su inters
individual: el inters pblico en que cada individuo no pueda encontrar e identificar
su porcin concreta de inters individual es una falacia520. As relaes entre o poder
pblico concedente e a empresa concessionria pessoa jurdica de direito privado
esto amparadas em um contrato pblico firmado entre as partes, o qual conter

519

JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 12. O cerne do problema no reside na noo dos fins a
atingir, mas na forma de sua realizao. Em ltima anlise, as atividades continuam a ser claramente
pblicas, mas passam a ser desenvolvidas fora do mbito formal do aparato estatal. Surgem
instituies geridas pelos particulares, segundo padres de eficincia, cuja atividade supletiva (por
assim dizer) do Estado. O conceito de atividade pblica passa a ser mais amplo do que o conceito de
Estado, na acepo de que outras instituies assumem atuao paralela e complementar quela
desenvolvida por ele. A formalizao jurdica deste processo envolve instrumentos convencionais,
com grande destaque para o contrato administrativo.
520
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
Tomo II - La defensa del usuario y del administrado, p. 30. (somente h interesse pblico, quando em
uma maioria de indivduos, cada um pode encontrar seu interesse individual: o interesse pblico em
que cada indivduo no possa encontrar e identificar sua poro concreta de interesse individual
uma falcia traduo livre). O autor salienta, contudo, que o conceito de servio pblico est em
crise (p. 37) na medida em que a caracterizao dos servios pblicos pelo critrio funcional de
finalidades de satisfao coletiva ou o critrio subjetivo da pessoa que presta estes servios se revela
insuficiente, na medida em que entes privados passam a prestar servios pblicos movidos por
interesses prprios, o que levou o autor a condenar qualquer conceituao ontolgica do servio
pblico, sendo necessria a verificao prvia de qual o regime jurdico imposto prestao do
servio. No caso brasileiro, todavia, o regime jurdico imposto pela lei de concesses e pela prpria
Constituio Federal, no tocante aos servios pblicos concedidos, um regime em que prevalece o
interesse pblico sobre o privado, na medida em que o poder concedente dotado de prerrogativas
especficas de alterao unilateral da execuo do contrato, bem como a retomada dos servios como
decorrncia de uma deciso poltica, assegurada a indenizao s empresas concessionrias.

304

clusulas inderrogveis pela vontade das partes, porque j previstas em lei, dentre
as quais figura a modicidade das tarifas a serem aplicadas, nos termos da lei de
concesses

(Lei

federal

8.987/95).

Os

contratos

pblicos

so,

portanto,

tradicionalmente regidos por normas que conferem prerrogativas Administrao


Pblica. Todavia, este espectro de prerrogativas tem sido limitado, por fora da
prpria construo jurisprudencial, a qual confere mxima amplitude aplicao do
princpio da ampla defesa administrativa, do que resulta a interveno judicial
sempre que o poder pblico opte pela retomada do servio pblico521.
Mesmo que executados por empresas privadas, remanesce sua finalidade
pblica, de modo a infundir um regime jurdico particular, atravs do qual subsistem
prerrogativas e sujeies em favor do Poder pblico. Tratam-se de servios
indispensveis vida em comunidade, sendo certo que uma das atividades
tradicionais do Estado consiste na construo das obras necessrias prestao
destes servios, tais como obras de infra-estrutura sanitria, rodovias, ferrovias,
redes de telecomunicao, de gerao e transmisso de energia eltrica.
O art. 173522, 1, II, da CF/88, prev que ao executarem servios pblicos de
forma direta, as empresas estatais (empresas pblicas e sociedades de economia
mista) se sujeitam a um regime de direito privado, no tocante as suas obrigaes
contradas junto aos particulares (trabalhistas, comerciais, civis) e com o prprio

521

BUCCI, Maria Paula. Op. cit., p. 134. A autora recorda que cada vez mais se impe, em sede
doutrinria e jurisprudencial, uma concepo paritria entre a Administrao Pblica concedente e a
empresa privada concessionria, do que resulta uma mitigao das prerrogativas que tradicionalmente
informavam a execuo dos contratos pblicos.
522
CF/88, art. 173: Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

305

Estado (tributrias), exceto no tocante s aquisies, as quais devem ocorrer


mediante prvia licitao. Trata-se de mecanismo de interveno direta do Estado na
economia privada, no existindo, em princpio, relao com a natureza jurdica dos
servios pblicos. Nestes casos, as empresas pblicas (lato sensu) prestam servios
de natureza privada (tais como os servios bancrios, por exemplo) no intuito de
garantir o desenvolvimento do setor. Os servios prestados por estas empresas
privadas se revelam necessrios nos setores pouco desenvolvidos da economia,
onde a presena inicial do Estado assegurava o primeiro impulso ao setor. Portanto,
em setores altamente desenvolvidos da economia brasileira tais como o setor
bancrio no se justifica a presena direta do Estado, seno para assegurar a livre
concorrncia, uma vez que linhas pblicas de crdito podem ser operadas por
bancos privados523. A natureza jurdica do servio prestado que interfere na vida do
cidado, porque transferir iniciativa privada a prestao de servios pblicos
essenciais, implica transferir a empresas criadas com a funo de obter lucro
determinadas prerrogativas do poder pblico concedente.
O art. 175, caput, da CF/88 trata, pois, de situao totalmente diversa da
prevista no art. 173 da CF/88, porque versa sobre empresas privadas executando
servios pblicos essenciais. Neste contexto, as concessionrias e permissionrias
dos servios pblicos gozam de um regime especial, de natureza mista, possuindo

523

Este o motivo pelo qual, quando se fala de privatizao de estatais, os interesses convergem
sobre a pessoa jurdica que executa o servio e no sobre a natureza jurdica do servio por ela
prestado, o que conduz a um grave equvoco. Muito embora as empresas estatais que desenvolvam
atividades privadas, ao serem vendidas a empresas privadas naquilo que se convencionou chamar
de processo de privatizao devam receber toda a ateno, uma vez que se trata de patrimnio
pblico que somente pode ser alienado com toda a cautela, esta no a grande questo.

306

prerrogativas inerentes ao Poder pblico524, mas sujeitas s limitaes impostas pela


Lei 8.078/90. Paulo e Alexandrino, ao abordarem o tema, recordam que

(...) no art. 173, consagrou o constituinte de 1988 o denominado princpio da


subsidiariedade: a explorao direta da atividade econmica stricto sensu
deve ser deixada iniciativa privada; apenas subsidiariamente pode o
Estado atuar de forma direta na economia (como agente econmico), nas
hipteses especficas em que seja tal atuao necessria aos imperativos
da segurana nacional ou para atender a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei525.

As relaes que se estabelecem entre o poder pblico concedente e a


concessionria so, efetivamente, regidas por um regime jurdico de direito pblico,
sendo que a concesso nada mais que modalidade de um contrato pblico entre o
Estado e uma empresa privada. No existe qualquer trao de compulsoriedade na
contratao entre as partes, uma vez que as empresas privadas participam
livremente do processo de licitao pblica, no estando obrigadas a contratar com o
Poder Pblico. A responsabilidade da concessionria de servio pblico por danos
ocasionados aos usurios objetiva, nos termos do art. 37, 6, da CF/88, havendo
responsabilidade subsidiria do poder concedente526.
J os usurios dos servios esto obrigados a contratar com estas empresas
que prestam servios essenciais, sem os quais resta inviabilizada a manuteno da
atividade de pessoas fsicas e jurdicas, muito embora sua vontade no concorra no

524

Um dos exemplos das prerrogativas destas concessionrias/permissionrias est previsto no art.


31, VI, da Lei de Concesses (Lei federal 8.987/95): Incumbe concessionria: (...) VI - promover as
desapropriaes e constituir servides autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital
e no contrato;.
525
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus,
2003. p. 8.
526
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 699.

307

estabelecimento do valor da tarifa pblica527. Servios essenciais como fornecimento


de energia eltrica, locomoo entre as cidades, fornecimento de servios de
telefonia, no podem ser dispensados no universo do homem contemporneo, sendo
que sua ausncia representa a face mais crua (e talvez a mais realista) do processo
de excluso social. Os cidados e empresas que no tm poder de consumo esto
imediatamente excludos do sistema e no podero desenvolver suas atividades, a
no ser a margem do sistema oficial, como ocorre com centrais telefnicas
clandestinas, ligaes clandestinas de gua, esgoto e energia eltrica. O Estado
criminaliza estas condutas, pois no consegue garantir tarifas pblicas compatveis
com o poder aquisitivo do cidado. A falta de controle absoluto do Estado sobre a
prestao de servios pblicos indispensveis populao representa, portanto, um
fator de crescimento da marginalizao social, decorrncia da excluso das camadas
mais pobres da populao que no tm capacidade de consumo528. Neste contexto,

527

SAVARIS, Jos Antnio. Op. cit., p. 81, com fundamento em sentena do Tribunal Constitucional
espanhol prolatada no ano de 1995 (STC 185/1995), recorda que somente nos casos em que os
requisitos de voluntariedade e inexistncia de monoplio do setor pblico se apresentem de forma
concomitante se pode falar de preo pblico. Nos servios pblicos essenciais, em regime de
monoplio, a liberdade de contratar, por parte do usurio no real, mas apenas aparente, estando,
pois, aos valores coativamente impostos pelas empresas privadas prestadoras

308

as formas tradicionais de presso sobre os representantes eleitos pelos grandes


grupos sociais tm pouca influncia, j que a prpria Administrao Pblica se
mostra incapaz de interferir na lgica das relaes regidas pela obteno de lucro.
Venega Zamora529, ao tratar da situao no Chile, especialmente no que tange aos
reajustes das tarifas de fornecimento de energia eltrica, sustenta que,

(...) com um aparato estatal que influi muito pouco na economia atual, e por
entre os mercados onde se transacionam bens e servios necessrios para
a populao e seu desenvolvimento, os partidos polticos no tm a
possibilidade de interferir nas decises econmicas uma vez instalados nos
postos-chave do poder.

A interveno judicial se mostra necessria, portanto, no sentido de preservar


os direitos dos consumidores e usurios, bem como assegurar a preservao do
equilbrio econmico-financeiro entre as partes, sendo certo que o interesse dos
usurios e consumidores prevalece, como regra geral, em relao aos interesses das
empresas concessionrias. Gordillo ensina que

en ese esquema es tradicional que prevalezca el inters pblico como


inters de los usuarios e consumidores, por sobre el inters del individuo o
empresa que presta alguna actividad monoplica a tales usuarios y
consumidores. Cuando no se ha podido evitar el monopolio o se lo ha
creado expresamente, la necesidad de regulacin fuerte e intensa de un
rgimen de derecho pblico es indispensable para que el monopolio no
perjudique los derechos e intereses que enumera el art. 42 de la
Constitucin nacional530.

elevar o valor da tarifa para estas comunidades carentes, tendo em vista que em relao aos demais
a infra-estrutura j se encontra implantada.
529
VENEGA ZAMORA, Carlos. Las acciones colectivas y difusas como herramientas de participacin
de los consumidores en una sociedad democrtica. In: mbito Jurdico, mar. 1999. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0002.html>. Acesso em: 02 jul. 2004.
530
GORDILLO, Agustn. Op. cit., p. 29. ...neste esquema tradicional que prevalea o interesse
pblico, como interesse dos usurios e consumidores, sobre o interesse do indivduo ou empresa que
presta alguma atividade monoplica a tais usurios e consumidores. Quando no se pode evitar o
monoplio ou tenha sido criado expressamente, a necessidade de regulao forte e intensa de um

309

Concluindo, os servios pblicos essenciais prestados em regime de


monoplio natural demandam uma maior interveno do Estado, com o fito de
assegurar o equilbrio entre as concessionrias e os usurios. Nos demais casos, o
poder pblico deve assegurar um regime de livre concorrncia, propiciando que o
maior nmero de empresas concessionrias atuem no setor, interferindo diretamente
na qualidade dos servios prestados.

3.8.3.1.1 Consumidor x Usurio: quem ganha, quem perde?

cidado

que

necessita

de

servios

pblicos,

muitos

dos

quais

indispensveis para sua sobrevivncia, juridicamente um consumidor ou um


usurio? Esta dvida existencial que assalta os cidados cada vez que recebem a
fatura mensal por um servio pblico que lhes prestado por uma empresa privada
no se encontra devidamente esclarecida e impede a utilizao dos meios
adequados de defesa em juzo.
A forma que o Estado contemporneo brasileiro encontrou para fiscalizar a
execuo dos servios pblicos essenciais foi a criao das chamadas agncias
reguladoras, as quais possuem poder normativo e de fiscalizao, podendo impor s
concessionrias sanes de ordem administrativa, que vo desde a imposio de
multas at a retomada do servio pelo concedente.

regime pblico indispensvel para que o monoplio no prejudique os direitos e interesses que
enumera o art. 42 da Constituio nacional. (Trad. livre)

310

O regime jurdico existente entre o poder pblico concedente e as


concessionrias , portanto, um regime pblico, diante da natureza do servio
prestado, dotando-se o Estado de capacidade de fiscalizao, assegurando-lhe a
retomada dos servios em caso de descumprimento das clusulas constantes do
contrato pblico firmado531, da licitao e da prpria lei, observada a ampla defesa
prevista na Constituio. O contedo destes contratos pblicos , portanto, regido de
firma ampla e genrica pela Constituio, a qual prev a obrigao de manter um
servio adequado, com o que o constituinte deferiu ao legislador ordinrio o dever
de regular este conceito jurdico indeterminado. Como recorda Barroso ao tratar do
tema

(...) o fato de determinados servios pblicos serem prestados por empresas


privadas concessionrias no modifica sua natureza pblica: o Estado
conserva responsabilidades e deveres em relao a sua prestao
adequada. Da a privatizao haver trazido drstica transformao no papel
do Estado: em lugar de protagonista na execuo dos servios, suas
funes passam a ser as de planejamento, regulamentao e fiscalizao
das empresas concessionrias532.

A Lei federal 8.987/95 a qual veio a regular a matria constitucional


efetivamente dispe acerca do servio adequado533, mas tambm utiliza conceitos
jurdicos indeterminados, baseados na adoo de princpios gerais, com o que abriu

531

Trata-se de caso de caducidade da concesso, nos termos do art. 38, caput, da Lei de
Concesses
532
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre
(Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 109-131, p. 116.
533
Lei 8.987/95: Art. 6. Toda concesso ou permisso pressupe a prestao de servio adequado
ao pleno atendimento dos usurios, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no
respectivo contrato. 1 Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade
das tarifas. 2 A atualidade compreende a modernidade das tcnicas, do equipamento e das
instalaes e a sua conservao, bem como a melhoria e expanso do servio.

311

uma imensa margem normativa em favor das agncias reguladoras. A definio do


que seja no caso concreto uma tarifa mdica, por exemplo, acaba sendo uma tarefa
desempenhada por estas autarquias sujeitas a um regime especial, atravs da
adoo de critrios tcnicos. No se olvide, todavia, que os prprios contratos
firmados entre o poder pblico concedente e as concessionrias, em muitos dos
casos, j previam as formas de reajuste das tarifas pblicas, do que resultou
verdadeira enxurrada de aes coletivas propostas junto ao Poder Judicirio com o
escopo de garantir a modicidade da tarifa. Atualmente, a interveno do Poder
Judicirio, ao fixar o valor das tarifas a serem praticadas na execuo dos servios
pblicos, especialmente nas reas de energia eltrica e telecomunicaes, tem-se
mostrado como a mais importante tarefa desempenhada pelos juzes no contexto
brasileiro.
O controle do valor das tarifas pode encontrar fundamento jurdico em dois
estatutos diversos, quais sejam, a prpria Lei federal de licitaes, a qual prev a
modicidade das tarifas (art. 6, 1) e o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor.

3.8.3.1.2 A aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor

As relaes existentes entre as concessionrias e os usurios so tpicas


relaes de consumo, das quais derivam direitos individuais homogneos, fundadas
na Lei 8.078/90 que prev vrios direitos do consumidor, em seu art. 6, dentre os
quais avulta de interesse a modificao das clusulas contratuais em casos de

312

onerosidade excessiva (Lei 8.078/90, art. 6, V534). Estes direitos bsicos do


consumidor podero ser opostos em face das concessionrias prestadoras de
servios pblicos, pois a relao contratual entre consumidor/usurio e prestador de
servio/concessionria regida pelo direito privado535.
A modicidade das tarifas, bem como os demais direitos difusos previstos no
art. 7 da Lei federal de Concesses (Lei 8.987/95), so oponveis em face do
Estado, razo pela qual as aes civis pblicas para sua proteo somente podero
ser propostas pelo Ministrio Pblico e em face do poder pblico concedente. As
empresas concessionrias iro figurar na condio de litisconsortes passivas nas
aes civis pblicas a serem promovidas pelo Ministrio Pblico porque diretamente
atingidas pela deciso judicial, a exemplo do que sucede nas aes populares em
que o autor impugna a forma de execuo de um contrato pblico firmado entre o
Estado e o particular. A prpria Lei de Concesses prev, em seu art. 7, caput, que
os direitos nela concebidos em favor do usurio no interferem nos direitos previstos
na Lei 8.078/90. Tratam-se, pois, de relaes distintas536.

534

Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) V - a modificao das clusulas contratuais que
estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas;
535
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 484. A nova disciplina dos
contratos de fornecimento de servios pblicos dever conciliar as imposies do Direito
Constitucional, com a proteo ao consumidor e as prerrogativas administrativas.
536
JUSTEN FILHO, Maral. Op. cit., p. 560. Aps analisar a proteo dos usurios de servios
pblicos nos Estados Unidos e o regime imposto pela lei brasileira de concesses, o autor rejeita a
distino das posies jurdicas usurio/consumidor, pugnando que a disciplina do Direito do
Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo e na medida em que no haja
incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do servio pblico. Em termos prticos,
essa soluo pode gerar algumas dificuldades. O que certo a impossibilidade de aplicao pura e
simples, de modo automtico, do Cdigo de Defesa do Consumidor no mbito dos servios pblicos.

313

O consumidor individualmente lesado pela cobrana de valores indevidos em


sua fatura mensal, poder ingressar com uma ao individual, fundada nos direitos
previstos na Lei 8.078/90. Trata-se, portanto, de um direito individual. O mesmo
sucede se milhares de consumidores forem lesados, recomendando-se a proteo
dos direitos individuais homogneos atravs de uma ao civil coletiva (Lei 8.078/90,
art. 91). Todavia, no poder promover qualquer ao visando a tutela de direitos
difusos e, com especial nfase, a modicidade de sua tarifa individual, na medida em
que os direitos difusos somente podem ser tutelados atravs de aes civis pblicas.
A aplicao do disposto no art. 6, V, da Lei 8.078/90, o qual prev a alterao
das clusulas contratuais que imponham onerosidade excessiva deve, pois, ser
aplicada somente em face das clusulas contratuais que no sejam resultado dos
contratos pblicos firmados entre o poder concedente e as concessionrias. Caso
contrrio, qualquer autor, individualmente considerado, poderia ingressar com uma
ao individual, porque descorda do valor especfico da tarifa mensal que lhe
cobrada, buscando alterar as clusulas de um contrato do qual no participou.
Nestas relaes de trato sucessivo, entre a concessionria e o consumidor do
servio, somente as clusulas que faam parte do contrato de fornecimento podem
ser alteradas, uma vez que o valor da tarifa fixado pelo poder concedente atravs
de um ato administrativo e a concessionria apenas est cumprindo uma determinao
do prprio Estado.
A concessionria, por sua vez, est limitada pelas disposies do Cdigo de
Defesa do Consumidor nos demais casos em que possui a prerrogativa de fazer
inserir no contrato-padro clusulas que repute convenientes aos seus interesses,

314

muito embora respeitem os limites da concesso previstos em lei. Caso estas


clusulas imponham leso aos consumidores, o estatuto de regncia ser privado e
os consumidores, de forma individual ou coletiva, podero ingressar com uma
demanda contra a concessionria, sem qualquer interveno do Estado no feito.
Trata-se, pois, de um, contrato privado que possui como objeto a prestao de um
servio pblico537.
Ao outorgar iniciativa privada a execuo de servios pblicos, o Estado
aceita a oponibilidade de direitos derivados das relaes de consumo em face da
concessionria, a qual no poder alegar, em seu favor, que a relao contratual
exclusivamente regida pelo Direito administrativo. O prprio Cdigo de Defesa do
Consumidor faz referncia expressa aplicabilidade das suas disposies
prestao dos servios pblicos, quando consigna em seu art. 6, dentre os direitos
bsicos do consumidor, X a adequada e eficaz prestao dos servios pblicos
em geral. Os requisitos de adequao e eficcia destes servios, por sua vez,
demandam interpretao judicial, uma vez que se constituem em conceitos jurdicos
indeterminados, os quais podem permitir a propositura de aes individuais ou
coletivas, inclusive com a aplicao da inverso do nus da prova e a
responsabilizao objeto do fornecedor dos servios pblicos.
Concluindo, sob o ponto de vista do Direito administrativo o cidado que
recebe os servios pblicos pode ser considerado usurio destes servios e o Estado

537

O simples fato de que um contrato privado dispe sobre um servio pblico no o transforma em
um contrato pblico. Caso contrrio, teramos de admitir que um contrato entre duas empresas
terceirizadas sobre a forma como um servio ser prestado ao poder pblico seria um contrato
pblico e no privado. A concesso que ser reputada como um tpico contrato pblico, muito
embora a prestao do servio pblico ao particular seja regida pelas disposies da Lei 8.078/90.

315

ir proteg-lo atravs de aes de fiscalizao deflagradas pelas agncias


reguladoras. Neste caso, o cidado est submetido a uma tarifa imposta pelo Poder
Pblico, motivo pelo qual possui um direito difuso modicidade da tarifa aplicada. J
sob o ponto de vista do direito privado o qual ir reger a prestao destes servios
pblicos nas relaes entre concessionrias (fornecedores de servios pblicos) e os
consumidores as disposies constantes da Lei 8.078/90 so inteiramente
aplicveis, ressalvando-se que a discusso acerca do valor da tarifa somente poder
ser travada no bojo de uma ao civil pblica538. O Superior Tribunal de Justia j
decidiu que as disposies da Lei 8.078/90 so aplicveis telefonia539,
fornecimento de energia eltrica540 e transportes pblicos541 conforme noticia
Marques Lima542. No primeiro caso, o juiz estar praticando, como exceo, um ato
administrativo, enquanto que no segundo caso estar exercendo uma atividade
tradicional do Poder Judicirio. Cumpre salientar, ainda, que a essencialidade do
servio pblico prestado, atravs do regime de concesses, torna incabvel a

538

A responsabilidade sobre valores pagos de modo indevido ser do Estado e no das


concessionrias, nos casos em que estas empresas estejam cumprindo as determinaes das
prprias agncias reguladoras. Os direitos individuais homogneos no podero ser buscados atravs
de uma ao coletiva (civil coletiva) porque devidos pelo Estado e diante de sua natureza disponvel a
qual impede a atuao do Ministrio Pblico. Todavia, a sentena na ACP poder determinar ao
Poder Pblico que se abstenha de proceder ao reajuste de tarifas futuras, at que os danos causados
sejam coletivamente compensados, sem prejuzo das aes individuais e os prejuzos eventuais
sofridos pelas concessionrias pelo ato estatal devero ser objetivo das aes individuais que iro
promover em face do Estado. Esta hiptese totalmente diversa dos casos nos quais as
concessionrias descumprem as clusulas dos contratos pblicos firmados ou os termos da licitao,
do que resultam leses aos particulares, que devero ser reparadas pelas prprias concessionrias.
Cumpre, pois, verificar qual o grau de liberdade de que dispe a concessionria na execuo de um
determinado contrato de prestao de servios pblicos.
539
STJ, Ministro Barros Monteiro, no REsp. 33.1271, publicado no DJ de 22.10.2001.
540
STJ, Ministro Jos Delgado, no AGA 307.905/PB, publicado no DJ de 10.10.2002.
541
STJ, Ministro Peanha Martins, no REsp. 104.892/DF, publicado no DJ de 21.10.1999.
542
LIMA, Cludia Marques. Op. cit., p. 487. A autora, inclusive, ressalta a busca da continuidade do
fornecimento do servio essencial, como direito do consumidor, no curso da discusso acerca da
origem da dvida.

316

suspenso do fornecimento dos servios essenciais, quando tal medida puder


representar risco integridade fsica do consumidor. Nestes casos, a empresa
concessionria do servio pblico dever proceder cobrana judicial dos dbitos,
inclusive com a possibilidade de inscrio do nome do consumidor em cadastro de
inadimplentes, sem contudo suspender o servio essencial543.

3.8.3.2 O poder normativo das agncias reguladoras

O poder normativo das agncias reguladoras representa um importante


fenmeno de reduo do controle estatal das atividades desempenhadas pelas
concessionrias de servios pblicos, atravs de uma transferncia do poder
regulatrio de determinados segmentos econmicos ou da prestao de servios
pblicos operada por diversas leis, bem como pela prpria Constituio544. O poder

543

STJ, 1 Turma, Relator Ministro Jos Delgado. ROMS 8915-MA. DJ 17.08.1998: Administrativo,
Mandado de Segurana. Energia eltrica. Ausncia de pagamento de tarifa. Corte. Impossibilidade. 1.
condenvel o ato praticado pelo usurio que desvia energia eltrica, sujeitando-se at a responder
penalmente. 2. Essa violao, contudo, no resulta em reconhecer como legtimo ato administrativo
praticado pela empresa concessionria fornecedora de energia e consistente na interrupo do
fornecimento da mesma. 3. A energia , na atualidade, um bem essencial populao, constituindose servio pblico indispensvel subordinado ao princpio da continuidade de sua prestao, pelo que
se torna impossvel a sua interrupo. 4. Os arts. 22 e 42, do Cdigo de Defesa do Consumidor,
aplicam-se s empresas concessionrias de servio pblico. 5. O corte de energia, como forma de
compelir o usurio ao pagamento de tarifa ou multa, extrapola os limites da legalidade. 6. No h de
se prestigiar atuao da Justia privada no Brasil, especialmente, quando exercida por credor
econmica e financeiramente mais forte, em largas propores, do que o devedor. Afronta, se assim
fosse admitido, aos princpios constitucionais da inocncia presumida e da ampla defesa. 7. O direito
do cidado de se utilizar dos servios pblicos essenciais para a sua vida em sociedade deve ser
interpretado com vistas a beneficiar a quem deles se utiliza. 8. Recurso improvido.
544
Art. 21. Compete Unio: (...) omissis; XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao,
concesso ou permisso, os servios de telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a
organizao dos servios, a criao de um rgo regulador e outros aspectos institucionais; (texto
decorrente da alterao operada pela EC 08/95.

317

normativo das agncias reguladoras atende a um dos postulados do neoliberalismo


econmico, qual seja, a necessidade de desregulao estatal da atividade privada na
esfera econmica e a substituio das leis existentes por normas que reflitam as
necessidades dos agentes privados. As agncias reguladoras funcionariam, assim,
como entes normativos responsveis pela produo de regras que iro definir o
contedo das relaes entre as concessionrias e os usurios de servios pblicos,
do que resulta impedimento na interveno direta do chefe do Poder Executivo no
controle das clusulas constantes dos contratos de concesso. Jos Eduardo Faria
recorda que uma importante parte do Direito nacional

vem sendo esvaziada pelo crescimento de normas privadas, no plano infranacional, na medida em que cada corporao empresarial, valendo-se do
vazio normativo deixado pelas estratgias de desregulamentao,
deslegalizao e desconstitucionalizao, cria no mbito das cadeias
produtivas em que est situada as regras de que precisa e jurisdiciza suas
reas e espaos de atuao segundo sua convenincia. A desregulamentao
e a deslegalizao ao nvel do Estado-nao significam, desta maneira, a
regulamentao e a relegalizao ao nvel da sociedade545.

Avulta de interesse a lei de concesses, uma vez que as agncias que


regulam a prestao de servios pblicos desempenham uma indispensvel funo
de equilbrio nas relaes entre concessionrias e usurios546. Sobre o tema, Maria
Paula Bucci consigna que

545

FARIA, Jos Eduardo. Op. cit., p. 36. Em outra importante obra (Eficcia jurdica e violncia
simblica: o direito como instrumento de transformao social. So Paulo: Universidade de So
Paulo, 1988. p. 57), o autor recorda que Por trs do formalismo dos sistemas legais vo surgindo
mecanismos informais de institucionalizao de procedimentos definidos a partir da negociao de
interesses conflitantes dos segmentos tecnocrticos com as classes dominantes, configurando novas
estruturas de poder.
546
SILVA, Fernando Quadros da. Agncias reguladoras: a sua independncia e o princpio do
Estado Democrtico. Curitiba: Juru, 2002. p. 111. Aps distinguir entre as agncias reguladoras da
atividade privada, nos termos do art. 173 da CF/88, tais como a Agncia Nacional de Petrleo (ANP) e
a Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS), o autor recorda que A regulao dos servios

318

a importncia das decises administrativas, em vista da especificidade


tcnica e do poder geral dessas autarquias para a regulao do mercado,
superior, em certo sentido, s decises judiciais. A perspectiva desse
crescimento, em vista da ampliao dos poderes legalmente atribudos s
agncias reguladoras constitudas no ltimo movimento da reforma
administrativa, todas com poderes para decidir administrativamente sobre a
matria de sua competncia547.

No se pretende aqui tecer crticas ao contedo destas opes polticas,


apesar da relevncia destas questes, mas to-somente demonstrar que a atividade
normativa das agncias reguladoras pode ser controlada judicialmente, sempre que
afetados os direitos individuais dos usurios previstos em lei. As concessionrias de
servios pblicos, por sua vez diante de sua envergadura econmica e do prprio
interesse dos governos em transferir a execuo destas atividades para empresas
privadas detm um importante poder de persuaso junto s agncias reguladoras.
Considerando-se que seis membros so indicados pelo chefe do Poder Executivo
federal e sabatinados pelo Senado, resulta evidente o poder de ingerncia das
empresas concessionrias, muitas das quais importantes financiadoras das
campanhas eleitorais no Brasil. As empresas concessionrias assumem no Brasil as
funes at ento desempenhadas pelas empreiteiras de obras pblicas, com a
vantagem de que geralmente no necessitam implementar a infra-estrutura bsica
para a prestao dos servios a qual foi construda pelas empresas estatais por
conta de financiamento pblico alm de possurem a prerrogativa de cobrar

pblicos parece ter maior mbito de atuao, pois decorre da genrica obrigao, contida no art. 175,
da Constituio, de que o Poder Pblico preste os servios adequadamente.
547
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 235. Em outra passagem (p. 64), a autora recorda que no
perodo do New Deal nos Estados Unidos foram criadas vrias agncias reguladoras, sob o
argumento de que dotadas de experts em matrias tcnicas, sendo que somente no ano de 1946
que o Administrative Procedure Act (APA) veio a regular o poder normativo das agncias reguladoras,
tendo determinado a separao interna entre o pessoal responsvel pela fiscalizao e pelas decises
administrativas nas agncias.

319

diretamente dos cidados o preo dos servios. Atravs do processo de privatizao,


herdaram do Estado uma vasta infra-estrutura construda a partir da cobrana de
tributos junto populao, alm de um enorme contingente de consumidores de
servios essenciais, em regime de verdadeiro monoplio. Especialmente nas reas
que envolvem o aporte de tecnologias avanadas somente disponveis em pases
centrais , as empresas concessionrias se apresentaram como a soluo ideal para
um endividado Estado brasileiro. A prpria natureza dos contratos de concesso dos
servios pblicos ir beneficiar diretamente estas empresas, na medida em que os
ndices de reajuste das tarifas j se encontram previstos no contrato de concesso
ou mesmo no prprio edital de licitao. Aos usurios e seus representantes
incumbir, portanto, a difcil comprovao da quebra do equilbrio econmicofinanceiro entre as partes, buscando a alterao do valor das tarifas praticadas, uma
vez que as concessionrias buscaro o fiel cumprimento dos contratos sempre que
os ndices previstos lhes forem mais benficos.

3.8.3.2.1 Natureza jurdica, origem e funo das agncias reguladoras

A origem das agncias reguladoras est ligada transferncia de


determinadas funes estatais para a economia privada atendendo aos postulados
do neoliberalismo. Historicamente, as agncias reguladoras surgem nos Estados
Unidos, dotadas de plena independncia, atributo atravs do qual se pretendia evitar
comportamentos lesivos ao errio pblico e livre concorrncia, pois atravs da

320

regulao direta o Estado protegida determinados grupos da sociedade548. Paulo


Roberto Motta recorda que nasciam, estes entes, com um duplo propsito: afastar a
influncia, que se acreditava nefasta, dos possuidores do mando poltico e impedir o
empreguismo na Administrao Pblica549.
A conseqncia do processo de transio de um modelo jurdico de controle
estatal da prestao de servios pblicos essenciais para um modelo de livre
mercado a ausncia de instrumentos tradicionais de controle da qualidade dos
servios e o valor das tarifas. A prerrogativa estatal de interferir diretamente no
contedo das concesses transferida, neste novo modelo, s agncias
reguladoras, autarquias federais, sobre as quais o Poder Executivo muito embora
indique seus membros550 no detm maior ingerncia. A interveno do Estado na
economia privada se d atravs de uma regulao ditada por princpios e por uma
lgica inerente ao sistema econmico, a partir da ruptura de um modelo de regulao
pelo Estado. Adota-se um modelo de regulao atravs do Estado, ou seja, os
agentes econmicos passam a se utilizar do aparato de fora do Estado para fazer
cumprir as regras que lhe so convenientes. Paulo e Alexandrino, ao abordarem o
tema, sugerem que

548

BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 72. A autora recorda, a partir da doutrina norte-americana,
que o relacionamento entre as agncias reguladoras e o mercado regulado geralmente passa por
quatro fases, quais sejam: na primeira, a agncia atua nos limites que a lei estipulou; na segunda,
atua com vigor juvenil; na terceira, os membros que saem das agncias reguladoras passam a
trabalhar em empresas concessionrias; e, finalmente, numa quarta e ltima fase, a ao das
agncias reguladoras passa a ser orientada pelo mercado regulado.
549
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003. p. 63.
550
O art. 5 da Lei federal 9.986/00 prev que seus componentes sero indicados pelo Presidente da
Repblica e sabatinados pelo Senado Federal.

321

o aumento da necessidade de regulao conseqncia da opo poltica e


econmica do Estado de, em vez de assumir diretamente o exerccio da
atividade empresarial, intervir ativamente nessas atividades, utilizando
instrumentos de autoridade. No significa uma reduo quantitativa
obrigatria da atividade do Estado, maus uma alterao no perfil dessa
atividade: ao deixar de assumir a tarefa de produo direta de bens e
servios, o Estado, na mesma proporo, intensifica o exerccio de suas
prerrogativas de interveno indireta no domnio econmico, passando a
regular e a acompanhar ativamente o exerccio dessas atividades do setor
privado551.

Existem, bem verdade, vantagens na adoo de um modelo ancorado numa


maior autonomia destas esferas de controle, tendo em conta que as decises de
cunho tcnico tendem, em tese, a prevalecer. Srgio Andr da Silva, ao tratar do
tema, recorda que a redefinio do papel do Estado, com a transferncia para os
agentes privados de atividades antes executadas pelo Poder Pblico, no alterou, no
entanto, a natureza das mesmas, mantendo-se estas vinculadas aos interesses
pblicos552. Contudo, no se pode abonar como uma conquista da cidadania a
perda total de um controle do Estado, quando se considera a natureza pblica dos
servios prestados, bem como a tmida atuao reservada s agncias reguladoras
no tocante ao controle das tarifas j fixadas em contratos assinados entre as partes.
Este problema avulta de interesse quando se considera que boa parte das
concessionrias atua em regime de monoplio comercial, ou seja, sem os
mecanismos inerentes livre e sadia concorrncia. Tratam-se de empresas que
551

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro: Impetus,


2003. p. 14. Em outra passagem, os autores recordam as agncias reguladoras existentes no Brasil,
quais sejam: a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL, Lei 9.472/97), a Agncia Nacional
do Petrleo (ANP, Lei 9.478/97), a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL, Lei 9.427/96), a
Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS, Lei 9.961/00), a Agncia Nacional de guas (ANA, Lei
9.984/00), a Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA), a Agncia Nacional de Transportes
Terrestres (ANTT, Lei 10.233/01), a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ, Lei
10.233/01) e a Agncia Nacional do Cinema (ANCINE, Medida Provisria 2.228-1/01).
552
SILVA, Srgio Andr R. G. da. A legitimidade das agncias reguladoras. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 235, p. 299-320, jan./mar. 2004, p. 304.

322

assumiram durante o amplo processo de privatizao iniciado na dcada de


noventa no Brasil o comando de antigas empresas pblicas que j atuavam em
regime de monoplio em reas como do fornecimento de energia eltrica.
As agncias reguladoras existentes atualmente no pas assumem a natureza
jurdica das autarquias pblicas federais submetidas a regime especial, na medida
em que tm independncia financeira e funcional em relao ao Poder Executivo553.
Assumem duas funes bsicas, quais sejam, uma funo administrativa,
consistente na fiscalizao das atividades das concessionrias atravs da imposio
de sanes de ordem pecuniria e uma normativa, ao regularem a forma de
execuo dos contratos de concesso de servios pblicos554.

3.8.3.2.2 Legitimidade da atividade normativa das agncias reguladoras

O poder normativo das agncias reguladoras surge como uma das respostas
possveis complexidade do processo de controle estatal de atividades conformadas

553

Na realidade, as agncias reguladoras tm um papel superestimado no contexto jurdico brasileiro,


pois muito embora possam atuar normativamente, impondo s concessionrias e usurios obrigaes
no derivadas diretamente de lei formal, no possuem capacidade poltica de interveno no processo
de fixao dos reajustes das tarifas pblicas. Bem por isto, as aes coletivas junto ao Poder
Judicirio iro se apresentar como um indispensvel instrumento de controle da modicidade das
tarifas e da manuteno do equilbrio econmico-financeiro entre as partes.
554
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 333. Recorda o autor que so os seguintes os
propsitos da atividade normativa do Poder Executivo: (I) limitar a discricionariedade administrativa,
seja para (a) dispor sobre o modus procedendi da Administrao nas relaes que necessariamente
surgiro entre ela e os administrados por ocasio da execuo da lei; (b) caracterizar fatos, situaes
ou comportamentos enunciados na lei mediante conceitos vagos, cuja determinao mais precisa
deva ser embasada em ndices, fatores ou elementos configurados a partir de critrios ou avaliaes
tcnicas segundo padres uniformes, para garantia do princpio da igualdade e da segurana jurdica;
(II) decompor analiticamente o contedo de conceitos sintticos, mediante simples discriminao
integral do que neles se contm (sic).

323

por regras tcnicas em constante evoluo, o que de modo algum elide a discusso
acerca da legitimidade de suas funes, tendo em vista o princpio democrtico555. A
impossibilidade de uma programao legislativa que consiga abarcar a infinita
multiplicidade de expectativas sociais, no interior dos diversos sistemas parciais da
sociedade, traduz-se numa transferncia da atividade reguladora. O Poder
Legislativo passa a delegar atribuies normativas com um sentido de autopreservao, inserindo na programao legislativa mecanismos de delegao de
uma atribuio estatal regulatria.
A assuno desta atividade normativa por parte das agncias reguladoras
colide com a viso tradicional do princpio da legalidade, na medida em que a
inovao no ordenamento jurdico tradicionalmente est afeta atividade exercida
pelo Poder Legislativo.
A dimenso jurdica conferida ao princpio da legalidade depende, portanto, do
prprio contedo do princpio no Brasil contemporneo e da definio de quais
seriam os reais limites de transferncia de competncia legislativa. Alexandre de
Arago, por exemplo, em excelente estudo do tema, com base na classificao
proposta por Eisenmann, reputa que

a lei no precisa preestabelecer os elementos das relaes jurdicas a


serem formadas, ou, em outras palavras, no necessrio que ela tenha de
chegar a fixar direitos e obrigaes que teriam, segundo afirma a doutrina

555

SILVA, Fernando Quadros da. Op. cit., p. 43. Recorda Fernando Quadros da Silva que, na busca
da manuteno de um cenrio de governabilidade, no se deve olvidar que qualquer forma de poder
deve estar legitimada pelos processos previstos na Constituio. Mesmo a legitimidade pela atuao
(tcnica) no pode prescindir de um fundamento inicial que resida na soberania popular.

324

mais tradicional-liberal, apenas a forma de seu mero exerccio definida pelos


regulamentos de mera execuo556.

inegvel que a complexidade tcnica das atividades de fiscalizao e


controle desempenhadas pela Administrao Pblica contempornea, aliada
velocidade da evoluo das novas tecnologias, impem uma nova programao das
sociedades ps-industriais. O conceito da legalidade no pode ser considerado a
partir de uma perspectiva segundo a qual a complexidade das expectativas sociais
poderia ser facilmente reduzida e racionalizada atravs da atividade legislativa
tradicional, ou seja, atravs da positivao de todos os comportamentos possveis,
especialmente atravs de regras de exceo. Regras rgidas passam a ser
consideradas obsoletas nesse novo contexto poltico-social, o qual determina um
novo padro legislativo, que certamente no se coaduna com a morosidade de um
processo legislativo tradicional. A atividade legislativa tradicional substitui um Direito
rgido, fundado em regras, por um Direito flexvel, fundado em princpios e conceitos
jurdicos indeterminados, bem como por regras de delegao legislativa parcial, do
que resulta um maior espao para a interveno judicial. Como ensina Zagrebelski, a
dogmtica constitucional deve ser como o lquido onde os conceitos mantm sua

556

ARAGO. Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade. Boletim


de Direito Administrativo, So Paulo, v. 20, n. 7, p. 768-777, jun. 2004, p. 772. O autor recorda que,
segundo a classificao de Eisenmann, o princpio da legalidade pode ser tomado em quatro
acepes diversas: 1 - a legalidade uma relao de no-contrariedade com a lei; 2 - a legalidade
consiste na observncia de uma norma que outorgue competncia; 3 - segundo a legalidade, a
Administrao somente pode atuar de acordo com condutas previamente previstas em lei; 4 - a
Administrao Pblica tem de estar apoiada em lei que esgote o contedo dos atos a serem
praticados, de molde que todas as competncias da Administrao Pblica somente poderiam ser
vinculadas lei. Segundo o autor (p. 776), somente uma ordem fundada em princpios e valores
poderia representar um limite efetivo atividade legislativa delegada, permitindo que leis de baixa
densidade normativa, mas que fixem princpios e objetivos claros, pudessem ser validamente editadas
(intelligible principles doctrine).

325

individualidade e coexistem sem choques destrutivos, ainda que com certos


movimentos de oscilao e sem que um s componente possa eliminar os demais557.
No se revela correto afirmar, portanto, que num contexto neoliberal a atividade dos
juzes seja reduzida. A regulao atravs do Poder Judicirio se dar,
essencialmente, como um instrumento de manuteno do equilbrio econmicofinanceiro dos contratos e da modicidade das tarifas, que se constituem em clusulas
permanentemente abertas reviso judicial.
No se trata de regular detalhes de ordem tcnica, mas sim de impor novas
obrigaes a partir de polticas de interveno estatal no setor que invariavelmente
dependem de um ato de vontade poltica e, portanto, de escolhas pblicas que
demandam procedimentos especficos no interior da estrutura do Estado.
Escrevendo sobre o tema, Dalmo Dallari ensina que a necessidade de uma
legislao muito mais numerosa e mais tcnica impe a adoo de novos modelos
de regulao estatal, haja vista que

O legislativo no tem condies para fixar regras gerais sem ter


conhecimento do que j foi ou est sendo feito pelo executivo e sem saber
de que meios este dispe para atuar. O executivo, por seu lado, no pode
ficar merc de um lento processo de elaborao legislativa, nem sempre
adequadamente concludo, para s ento responder s exigncias sociais,
muitas vezes graves e urgentes558.

O modelo de Estado imposto pela adoo dos postulados do neoliberalismo


econmico implica a centralizao governamental dos Poderes Polticos Executivo

557

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002. p. 17.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva, 2002. p.
221.
558

326

e Legislativo , que devero fixar os preceitos bsicos, as metas e as finalidades da


Administrao Pblica, porm, exige maior descentralizao administrativa, para a
consecuo destes objetivos559.
Um novo modelo legislativo, fundado na programao atravs da lei de
capacidades auto-reguladoras inerentes ao funcionamento dos prprios sistemas
parciais, a partir de sua complexidade e diferenciao, determina a ampliao do
espao legislativo do Poder Judicirio. Uma regulao legislativa aberta, com a
formulao de princpios de contedo indefinido, impe uma nova perspectiva para a
atuao judicial, a qual passa a ser marcada pela possibilidade de tambm regular
no caso concreto de que maneira as expectativas dos membros da comunidade
jurdica devero ser atendidas. No existe, portanto, atividade normatizadora
exclusiva das agncias reguladoras. Incumbe ao Poder Judicirio fixar no somente
os limites concretos desta atividade legislativa, como tambm seu prprio contedo
a partir da interpretao dos princpios e objetivos traados pelo legislador. Neste
novo contexto, a autonomia e a flexibilidade organizacional das agncias reguladoras
devem ser compensadas pela possibilidade do Poder Judicirio controlar o mrito do
ato administrativo560. No se admite, portanto, uma delegao legislativa ampla e
irrestrita, mas somente uma delegao parcial, que permita buscar solues tcnicas
no menor espao de tempo possvel, garantindo-se a participao dos usurios dos
servios no processo de deciso. Uma delegao ampla no compatvel com a

559

MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. In: MOARES, Alexandre de. (Org.). Agncias
reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p. 13-38, p. 19.
560
BENTO, Leonardo Valles. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia
e democratizao. Barueri: Manole, 2003. p. 112.

327

democracia brasileira, na medida em que implica transferir para rgos que no


podem ser responsabilizados diretamente pela populao atravs das eleies, os
nus de polticas pblicas consideradas impopulares pelos Poderes Legislativo e
Executivo561.
O espao judicial dever ser informado por objetivos bem precisos, quais
sejam, o de (i) permitir a democratizao da atividade regulatria, assegurando-se a
adoo de procedimentos de consulta dos usurios e seus representantes, bem
como (ii) definir os limites mximos, a partir do exame do caso concreto, da atividade
normativa das agncias e (iii) assegurar que os princpios que substanciam a
atividade normativa sejam fielmente observados562.

3.8.3.2.3 Independncia das agncias reguladoras

Os diretores das agncias reguladoras, apesar de indicados pelo chefe do


Executivo federal, gozam de estabilidade durante o exerccio de seus mandatos,
tendo a Lei federal 9.986/00 alterado vrias leis anteriores, as quais permitiam a sua
exonerao, tais como o art. 8 da Lei federal 9.427/96 (ANEEL) e art. 26 da Lei
federal 9.472/97 (ANATEL). O Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADI 1.949RS, em que relator o Ministro Nlson Jobim, manifestou, na anlise da liminar em

561

Cf. STROSSEN, Nadine. Delegation as a Danger to Liberty. Cardozo Law Review, v. 20, p. 861,
1999. Disponvel em: <http://www.constitution.org/ad_state/ad_state.htm>. Acesso em: 20.06.2004.
562
No existe, em princpio, inconstitucionalidade das leis que autorizam a delegao normativa,
desde que fixados em lei princpios e objetivos claros que promovam a democratizao do processo
regulatrio e assegurem o equilbrio real entre usurios e concessionrias.

328

ao direta promovida pelo governador do estado do Rio Grande do Sul em face da


Lei estadual 10.391/97 (a qual criou a AGERGS agncia estadual de regulao dos
servios pblicos delegados), entendimento no sentido de que incabvel a
exonerao imotivada pela Assemblia Legislativa de diretor da agncia estadual.
Ressalte-se, contudo, que muito embora a Lei federal 9.986/00 preveja mandatos
fixos para os diretores das agncias reguladoras, nada impede que as leis que
tenham por objeto sua criao ampliem as hipteses de perda do mandato.
A durao dos mandatos dos diretores das agncias pode no coincidir com a
durao dos mandatos dos respectivos chefes do Poder Executivo federal, razo
pela qual podem emergir diversos conflitos desta relao, especialmente quando se
considera que o grau de interveno do Estado na economia depende do perfil
ideolgico dos governos eleitos563. No modelo atual, a interveno judicial se afigura
como o nico mecanismo eficiente de conteno dos provveis desvios na atuao
destas agncias reguladoras, na medida em que seus diretores no esto adstritos
escolha popular, mas atuam de forma a normatizar as relaes que envolvem a
prestao de servios pblicos. Ademais, a decises administrativas adotadas no
mbito das agncias reguladoras no esto, de uma maneira geral, sujeitas a reviso
atravs de recursos administrativos564, o que conduz necessidade de um
permanente controle judicial acerca do contedo de suas decises, bem como dos
procedimentos internos por elas adotados.
563

Muito embora se repute louvvel a adoo de um mecanismo que confira estabilidade aos
membros das agncias reguladoras, no se pode admitir a completa ausncia de um efetivo poder
normativo por parte do Presidente da Repblica.
564
Recorde-se o disposto no art. 19, XXV, da Lei federal 9.472/97, o qual instituiu a ANATEL e que
prev que lhe cabe: decidir em ltimo grau sobre as matrias de sua alada, sempre admitindo
recurso ao Conselho Diretor.

329

Alm da independncia funcional de seus diretores, as agncias reguladoras


possuem fontes prprias de financiamento, o que lhes assegura uma imensa
autonomia administrativa. Muito embora parcela de suas receitas derive de dotaes
oramentrias prprias constantes da lei oramentria anual vrias taxas foram
criadas por lei com o intuito de garantir autonomia financeira a estas autarquias, dentre
as quais se pode enumerar os recursos alocados ANATEL atravs do fundo de
fiscalizao das telecomunicaes (Fistel), bem como a taxa de sade suplementar
criada em favor da Agncia Nacional de Sade Suplementar (ANS). Os diretores das
agncias reguladoras, por sua vez, diante dos valores envolvidos nestas transaes,
esto sujeitos aos riscos de captura, ou seja, so vulnerveis concusso, captura
por contaminao de interesses (assuno pelo rgo regulador dos valores e
interesses do regulado, como se fossem os interesses gerais da coletividade), captura
por insuficincia de meios e captura pelo poder poltico565.
As questes de legitimidade da atuao normativa das agncias reguladoras e
o princpio da reserva legal tm de ser analisadas tomando em considerao duas
situaes distintas, quais sejam: (i) os casos em que a atividade visa regular as
relaes entre concedente e concessionrio e (ii) os casos em que a atividade visa
regular as relaes entre concessionrio e usurios566. Existe, portanto, a
necessidade de verificao se a atividade normativa das agncias reguladoras

565

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p. 49.


JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. So
Paulo: Dialtica, 2002. p. 554. Maral Justen Filho no aceita esta distino, sustentando que a
posio jurdica dos usurios tende a ser uniforme relativamente ao poder concedente e
concessionrio indistintamente, no seu relacionamento externo. Na medida em que no se distingue,
em face do usurio, o concessionrio do poder concedente, so muito especficas e limitadas as
situaes em que o contedo da situao jurdica do usurio seria material ou formalmente diverso em
relao a eles.
566

330

invade o espao destinado ao Poder Legislativo e, em caso negativo, se a


transferncia de uma prerrogativa normativa inerente ao Presidente da Repblica se
mostra como compatvel com a Constituio. A legitimidade da atuao normativa
das agncias reguladoras deve passar por um teste duplo, no tocante preservao
da competncia legislativa do Poder Legislativo e normativa interna do chefe do
Poder Executivo.
No primeiro caso, (i) quando ento as agncias estaro atuando na regulao
das relaes entre o poder pblico concedente e as concessionrias, h que se
ressaltar a natureza pblica desta relao. Muito embora possuam a natureza
jurdica de autarquias pblicas federais, no assumem a funo de representar o
Poder Pblico concedente perante as concessionrias. A figura jurdica das agncias
no se aproxima da figura de um mandatrio do poder concedente, mas sim um
rbitro entre concessionrios e usurios de servios pblicos. diferena do modelo
anterior segundo o qual as prprias secretarias e ministrios tinham a funo de
fiscalizar a execuo dos servios concedidos os membros das agncias
reguladoras detm mandato que lhes garante maior independncia em relao s
opes polticas dos governos que se sucedem na direo da mquina administrativa
federal. A burocratizao tcnica das decises das agncias reguladoras permite que
as empresas privadas depositem maior confiana no processo de transferncia da
execuo de servios pblicos, com o que o Estado se desonera de atuar
diretamente no setor, atendendo a um modelo de Estado mnimo. Este modelo, muito
embora seja passvel de inmeras crticas, diante de sua estrutura vulnervel s
presses dos agentes econmicos, foi expressamente adotado no Brasil e qualquer

331

anlise jurdica do tema deve tomar em considerao que se trata de uma opo
poltica que no afronta o princpio da separao dos poderes. Toda a discusso
deve estar centralizada, portanto, no real significado do princpio da legalidade
(CF/88, art. 5, I) no contexto jurdico contemporneo do Brasil.
O poder de fiscalizao e controle inerente atividade normativa do chefe do
Poder Executivo no pode ser transferido, sob pena de ofensa ao texto
constitucional, o qual atribui competncia normativa ao Presidente da Repblica na
regulao da execuo dos servios pblicos, mas pode ser compartilhado, do que
resulta a possibilidade de o Presidente da Repblica, atravs de decretos, normatizar
as atividades afetas competncia das agncias reguladoras. Portanto, o chefe do
Poder Executivo federal pode atuar normativamente, em questes de natureza
tcnica, no que tange forma de execuo dos servios, nos termos da lei de
concesses, considerando a natureza do servio prestado.
J no tocante ao poder normativo inerente regulao das relaes entre as
concessionrias e os usurios dos servios quando ento as agncias reguladoras
impem s partes obrigaes que no se encontram expressamente previstas em lei
e nos contratos cumpre consignar que se trata de verdadeira delegao de
atribuio afeta ao Poder Legislativo. Pelo princpio da legalidade, somente a lei
poderia criar obrigaes diretas para as partes, do que resultaria, em princpio, a
impossibilidade de transferncia dessa prerrogativa legislativa. Celso Antnio
Bandeira de Mello ensina que

considera-se que h delegao disfarada e inconstitucional, efetuada fora


do procedimento regular, toda vez que a lei remete ao Executivo a criao

332

de regras que configuram o direito ou que geram a obrigao, o dever ou a


restrio liberdade. Isto sucede quando fica deferido ao regulamento
definir por si mesmo as condies ou requisitos necessrios ao nascimento
do direito material ou o nascimento da obrigao, dever ou restrio567

Somente as atribuies de cunho tcnico podem ser, no modelo tradicional,


transferidas s agncias reguladoras, ou seja, as normas derivadas da necessidade
de fixar, no caso concreto, quais so os elementos necessrios ao cumprimento de
obrigaes j previamente previstas em texto de lei. Todavia, cumpre atentar para o
alerta de Paulo Roberto Motta, segundo o qual

(...) as agncias reguladoras, no exerccio de suas funes normativas, em


matria tcnica, vo fatalmente, e (quase) sempre, violar os limites que a
Constituio Federal colocou delegao da funo normativa entre os
Poderes568.

Ainda assim, a delegao legislativa alm de limitada revogvel, ou seja, o


Poder Legislativo pode alterar o regime de competncia normativa das agncias
reguladoras e at mesmo tratar, atravs de lei, dos temas tcnicos afetos a esses
entes normativos. Srgio Silva, ao estudar o tema, lembra que

Tendo em vista que as agncias reguladoras recebem uma competncia


normativa limitada bvio que o Poder delegatrio (o Poder Legislativo)
permanece com a competncia plena para editar regras acerca das matrias
afetas esfera de competncia das agncias, podendo, a qualquer
momento, excluir sua competncia normativa569.
567

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 326.
568
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Op. cit., p. 179. O autor, em outra passagem (p. 184) critica a
amplitude do poder normativo outorgado ANATEL pela Lei federal 9.472/97, na medida em que a
autarquia possui funo normativa sobre a totalidade dos servios pblicos a serem prestados. O
autor distingue, ainda, entre atividade normativa a ser desenvolvida pelas agncias e a atividade
administrativa, a qual tem sua tnica na fixao das tarifas, que consiste no exame em captulo
prprio deste estudo, quando se aborda a atividade administrativa do Poder Judicirio.
569
Op. cit., p. 308.

333

O Poder Legislativo pode, atravs de lei, autorizar uma atuao normativa das
agncias reguladoras no que tange execuo dos servios pblicos concedidos,
mantida a reserva legal sobre o tema, ou seja, poder regular o assunto a qualquer
momento, no havendo, portanto, exclusividade normativa das agncias reguladoras.
Ademais, os princpios, os objetivos e os direitos dos usurios tero de estar
expressamente previstos em lei, do que resulta uma grande limitao da atividade
normativa das agncias, que assumem a funo precpua de fiscalizar a execuo
dos servios pblicos concedidos.
As agncias reguladoras, responsveis pela fiscalizao e controle da
prestao de servios pblicos, no possuem, portanto, atribuio normativa
autnoma, mas somente derivada de lei. Segundo parcela da doutrina, inclusive,
atuam apenas na esfera regulamentar das leis editadas e, mesmo nas matrias
tcnicas que lhe so afetas por lei, no excluem a competncia do Presidente da
Repblica (CF/988, art. 84, IV)570. Muito embora a doutrina reconhea a estes entes
a capacidade de inovar no ordenamento jurdico, no tocante ao exerccio de algumas

570

FERNANDES, Lus Justiniano de Arantes. Agncias reguladoras: algumas questes


constitucionais. Revista Jurdica Virtual, n. 51, ago. 2003. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>.
Acesso em: 18 abr. 2004. Sustenta o autor que remanesce a competncia do Presidente da
Repblica, recordando que, Tanto maior a independncia, maior a reduo das influncias diretas
das autoridades eleitas diretamente pelo voto e, portanto, menor a legitimidade democrtica das
agncias reguladoras. Assinala, ainda, que (...) carece de fundamento qualquer tese que procure
extrair do disposto no art. 21, XI, da Constituio Federal, ao referir-se a criao de um rgo
regulador, qualquer elemento bastante para sustentar tratar-se de rgo independente ou autnomo.
O mesmo se diga quanto regra do art. 177, 2, III, da Carta Magna que trata do setor de petrleo.
Contudo, no se pode confundir a atividade normativa do Presidente da Repblica nos ternos do art.
84, VI, da CF/88, atravs da qual o chefe do Poder Executivo federal poder interferir nas relaes
entre o poder pblico concedente e a concessionria com a atividade normativa prpria das agncias
reguladoras, ou seja, nas relaes entre as concessionrias e os usurios. No primeiro caso as
agncias normativas no dispem de qualquer poder normativo. J no segundo caso o chefe do
Poder Executivo que no possui poder normativo, delegado especificamente s agncias atravs de
lei.

334

de suas atribuies571, no se pode conceber uma atividade exercida fora dos limites
impostos pela lei. As normas produzidas por estes entes no podero jamais ser
classificadas como simples regulamentos de execuo572. Ao atuarem no plano
normativo das relaes entre as concessionrias e os usurios, as agncias
reguladoras gozam de plena autonomia em relao ao chefe do Poder Executivo.
No se pode afirmar da impossibilidade de uma sindicncia judicial acerca da
legalidade dos atos produzidos, bem como das omisses deste poder regulamentar,
uma vez que as agncias no esto, como regra geral, submetidas a um controle
hierrquico no mbito interno da Administrao Pblica. O prprio art. 103, 2, da
CF/88, ao tratar das aes diretas de inconstitucionalidade por omisso, deixa clara
a possibilidade de uma interveno positiva do Poder Judicirio neste setor573.

571

MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. So Paulo: Saraiva, 2001.


p. 144. No mesmo sentido, PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo.Op. cit., p. 57. Todavia, em
outra passagem (p. 66), os autores sustentam que a delegao em branco no admitida em nosso
Direito, implicando vcio de inconstitucionalidade da lei que o faa. As leis instituidoras das agncias
reguladoras, portanto, devem possuir um contedo normativo mnimo, estabelecendo, pelo menos, as
diretrizes que devero ser observadas para o setor regulado, as metas que devero ser almejadas
pela agncia na implementao dessas diretrizes, as competncias especficas da agncia, os
princpios que norteiam sua atuao etc.
572
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Op. cit., p. 146. Os autores sustentam
que (p. 145) a atividade normativa das agncias regulatrias poderia ser considerada como um poder
de editar regulamentos autnomos ou delegados. Mesmo em relao aos regulamentos tradicionais,
os autores defendem que a competncia deveria estar afeta ao Supremo Tribunal, nos casos em que
o regulamento cria obrigaes no previstas em lei (p. 142), pois o princpio da reserva legal
estabelece, na verdade, o princpio da necessidade da lei em caso de limitao ou restrio a direitos
individuais, de modo que a ruptura desse princpio por normas inferiores configura ofensa
constitucional. Todavia, o controle da atividade normativa das agncias regulatrias se situa no plano
da legalidade, mesmo nos casos em que criam novas obrigaes para as partes, inovando no
ordenamento jurdico, com o que a nica via de controle da legalidade desta atividade normativa ser
a via das aes coletivas, ou seja, atravs do controle difuso de constitucionalidade.
573
A reduo do papel interventivo do Estado na prestao direta de servios pblicos essenciais no
pode conduzir a um livre regime de auto-regulao do prprio mercado, em reas marcadas pela
atuao monopolstica das empresas que atuam em setores estratgicos como energia eltrica e
telefonia, razo pela qual a interveno do Estado se revela indispensvel. A ausncia de um efetivo
controle poltico implica transferir ao mercado o controle sobre o contedo das polticas pblicas
(econmicas) nessas reas estratgicas para o desenvolvimento do pas, dado que avulta de
interesse quando se considera que parcela destas empresas controlada pelo capital estrangeiro.

335

Fernando Quadros da Silva anota que a estrutura atual das agncias


reguladoras no Brasil afronta o princpio republicano, pois a previso legal de
mandato em favor dos dirigentes das agncias pode acarretar uma extenso da
influncia do Presidente para alm do seu mandato574. Muito embora essa influncia
possa se revelar na prtica como um dado importante, o sistema de fiscalizao da
escolha pelo Senado Federal permite controlar as escolhas do chefe do Poder
Executivo, alm do que se assegura a manuteno do poder normativo do
Presidente da Repblica nas reas afetas competncia das agncias reguladoras.

3.8.3.2.4 A atividade legislativa das agncias reguladoras e o princpio da


separao dos Poderes da Repblica

A manuteno do princpio da separao entre as funes do Estado que


avulta de interesse, na medida em que as agncias reguladoras retiram
competncias normativas do Poder Legislativo e administrativas do Poder Executivo.
Muito embora se constituam em rgo autnomo da Administrao Pblica, esto
diretamente vinculados aos princpios inscritos no art. 37, caput, da CF de 1988575.
Sobre o tema, Sebastio Tojal ensina que

(...) ao baixarem seus atos administrativos de regulao, as agncias


reguladoras devem respeitar os princpios da legalidade, igualdade,
moralidade, publicidade e eficincia, consagrados pelo art. 37, caput, da
574

SILVA, Fernando Quadros da. Op. cit., p. 150.


A Lei federal 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes), por exemplo, preceitua de modo expresso
a aplicao dos princpios que regem a atividade administrativa no tocante ANATEL, em seu art. 19.
Agncia compete adotar as medidas necessrias para o atendimento do interesse pblico e para o
desenvolvimento das telecomunicaes brasileiras, atuando com independncia, imparcialidade,
legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

575

336

Constituio da Repblica Federativa do Brasil, bem como os princpios da


finalidade, da motivao, da razoabilidade e da proporcionalidade
expressamente previstos no art. 2, caput, da Lei n 9.784, de 29 de janeiro
de 1999576.

O controle da atividade normativa das agncias reguladoras no um controle


de constitucionalidade, mas sim de legalidade, nos casos em que a ttulo de regular
as relaes entre as concessionrias e os usurios dos servios pblicos as
agncias criam deveres e obrigaes no previstos na lei de concesses. O princpio
da reserva da atividade do Poder Legislativo no permite a transferncia da
prerrogativa de criar deveres para as partes que no sejam decorrncia direta da lei
ou do contrato pblico577. As agncias reguladoras quando atuam no campo
normativo do setor no podem extrapolar os limites previstos em lei, ou seja,
somente tm legitimidade para interferir normativamente nos casos em que a
atividade legislativa no tenha as condies materiais para prever, de forma abstrata,
as formas de execuo dos contratos.
O problema surge quando as prprias leis que criam as agncias reguladoras
outorgam um papel normativo amplo, no intuito de superar as dificuldades naturais
de acompanhamento da evoluo deste tipo de contrato pelo Poder Legislativo, o
que afronta diretamente o disposto no art. 25, I, do ADCT da CF/88578. Nas relaes

576

TOJAL, Sebastio Botto de Barros. Controle judicial da atividade normativa das agncias
reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas, 2002. p.
145-170, p. 168.
577
Nesse sentido, deciso do Pleno do STF na ADI 1.668-DF, relator Ministro Marco Aurlio, acrdo
publicado em 16.04.2004, ocasio em que a Corte, em sede de liminar em ao direta proposta em
face da Lei federal 9.472/97, a qual prev em seu art. 19, IV e X, a competncia normativa da
ANATEL, concedeu interpretao conforme ao dispositivo, sob o argumento de que o poder normativo
da ANATEL est jungido pelas disposies legais e regulamentares.
578
ADCT da CF/88: Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgao da
Constituio, sujeito este prazo a prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou

337

entre o Poder Pblico concedente e as concessionrias esta interveno normativa


se afigura como legtima, pois caso contrrio a atividade fiscalizatria das agncias
reguladoras restaria comprometida, dependendo da atuao constante do Poder
Legislativo. A competncia normativa deriva da prpria lei, bem como das clusulas
do contrato pblico de concesso dos servios, os quais asseguram ao poder pblico
a prerrogativa de alterar, de modo unilateral, o contedo das clusulas do contrato,
sempre que esta medida se mostre necessria para atender o equilbrio entre as
partes. O contedo dos contratos pblicos de prestao destes servios permanece
o mesmo na medida em que a finalidade precpua da regulao desta rea da
economia visa assegurar a ampliao do atendimento a parcelas cada vez mais
amplas da populao, com o menor custo possvel, atendendo ao princpio de
modicidade das tarifas. Sem a interveno estatal, a tendncia natural do mercado
seria a de prestar servios pblicos somente s parcelas da populao que tivessem
capacidade econmica de consumo, com a otimizao dos servios a partir da infraestrutura j existente e conseqente aumento da margem de lucros. A natureza
essencial e estratgica dos servios pblicos prestados no permite a adoo de um
modelo vocacionado ao aumento crescente da margem de lucros custa do
aumento imoderado das tarifas, motivo pelo qual sempre que rompido o equilbrio
entre as partes a interveno judicial se mostra necessria. Paulo Roberto Motta, ao
tratar do tema, aponta que

deleguem a rgo do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso


Nacional, especialmente no que tange a: I - ao normativa;

338

(...) o conflito est estabelecido coma privatizao dos servios pblicos:


tarifaes atrativas e rentveis aos concessionrios podero ocasionar
servios no usufruveis pela maioria da populao, perdendo seu carter de
servios pblicos e, conseqentemente, aumentando a crise social em
propores no imaginadas579.

Um dos principais princpios constitucionais que orientam a atividade


econmica no pas o da livre concorrncia (CF/88, art. 170, IV) razo pela qual a
interveno estatal se mostra necessria nos casos em que a estrutura monopolista
do mercado de prestao de servios pblicos no permita um efetivo regime de
auto-controle das tarifas. Os servios pblicos essenciais representam contratos
obrigatrios, na medida em que os usurios geralmente no tm condio de optar
entre diversos fornecedores, com o que sua margem de negociao fica
substancialmente reduzida. Somente nos casos em que a livre concorrncia se
revele como um processo transparente que permita ao usurio optar pela menor
tarifa ou pelo melhor servio se pode falar numa atividade arbitral das agncias
reguladoras.
Nos casos de omisso normativa das agncias reguladoras, a sentena em
ao civil pblica poder criar novas obrigaes para as empresas concessionrias,
derivadas diretamente do contrato assinado ou da lei, atuando de forma substitutiva,
na medida em que a independncia normativa outorgada s agncias reguladoras
no permite um efetivo controle interno. Ressalve-se o fato de que as aes coletivas
podero ser promovidas pelo prprio Poder Executivo, caso considere que a atuao
das agncias reguladoras no se mostre compatvel com seu programa de
interveno estatal no setor, momento em que iro figurar no plo passivo da
579

MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003, p. 37.

339

demanda, na condio de rs, as concessionrias e as agncias reguladoras


competentes, em regime de litisconsrcio580.
Finalmente, as aes coletivas podero ser promovidas pelas prprias
agncias reguladoras, na condio de autarquias pblicas federais, caso as medidas
de natureza administrativa se revelem insuficientes ou ainda podero ser promovidas
aes coletivas buscando a aplicao judicial de normas expedidas pelas agncias
reguladoras em favor dos usurios581. Conclui-se, portanto, que o controle judicial
das polticas econmicas de interveno estatal na prestao de servios pblicos
poder se dar (i) em aes coletivas promovidas pelos legitimados do art. 5 da
LACP em face do poder pblico concedente, das concessionrias e das agncias
reguladoras; (ii) em aes coletivas promovidas pelo prprio Poder Pblico
concedente em face das agncias reguladoras e das empresas concessionrias; (iii)
em aes coletivas promovidas pelas agncias reguladoras em face das empresas
concessionrias. e (iv) em aes coletivas promovidas pelas empresas concessionrias
em face de associaes de usurios582. Note-se que as aes individuais das
580

Assim, por exemplo, sucedeu em ao civil pblica promovida pela Unio perante a 6 Vara
Federal de Curitiba, em face da empresa TIM Sul e ANATEL, visando assegurar um prazo de validade
de 90 (noventa) dias para os cartes pr-pagos de telefonia nos trs Estados do Sul do Brasil. Tendo
sido negada a liminar requerida pela Unio no primeiro grau, foi interposto recurso de agravo perante
o Tribunal Regional Federal da 4 Regio com sede em Porto Alegre-RS, tendo o e. Desembargador
Federal Edgar Lippmann Jr. concedido a liminar requerida, nos termos da Lei federal 9.472/97, nos
autos do Agravo de Instrumento (AI) 2004.04.01.029867-2/PR.
581
Assim, por exemplo, autos do Processo 2003.04.01.056112-3, relator Desembargador Federal
Valdemar Capeletti, ocasio em que a liminar deferida foi baseada no art. 77 da Resoluo 85 da
Anatel, a qual determina a proibio da cobrana de taxa durante o perodo de suspenso dos
servios de telefonia, tendo a ao civil pblica sido proposta pela Associao Nacional de Defesa e
Informao do Consumidor (Adicom) em face da Brasil Telecom.
582
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Defendant class actions O grupo como legitimado passivo no
direito norte-americano e no Brasil. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio Pblico da
Unio. Braslia: ESMPU, v. 3, n. 10, p. 139-154, jan./mar. 2004. O autor sustenta a possibilidade de
propositura de aes coletivas em face de grupos de consumidores, j que os arts. 107 e 108 do CDC
prevem as chamadas convenes coletivas de consumo.

340

empresas concessionrias em face do Poder Pblico concedente e das agncias


reguladoras no podem ser consideradas como um instrumento de controle judicial
de polticas pblicas, muito embora o juiz deve atentar que os limites de afetao de
um direito individual sero definidos a partir de critrios de justia distributiva. Tratase de verdadeiro conflito entre direitos coletivos e individuais, ocasio em que o juiz
da causa ter de mensurar, luz do princpio da proporcionalidade, se a restrio ao
direito individual justificada.
Em todos os casos o litgio poder versar sobre os limites da atividade
normativa desempenhada pelas agncias reguladoras, quando ento o juiz ter de
aferir se a atividade normativa rompeu com os limites da delegao. Os limites so
os seguintes: (1) a atividade normativa no poder assumir finalidade diversa
prevista expressamente em lei; (2) no poder afrontar os princpios legais que
regem a prestao dos servios concedidos no pas; (3) no poder prever
mecanismos de desequilbrio entre usurios e concessionrias mas, ao contrrio,
deve considerar a condio de inferioridade dos usurios583, decorrente (i) da
natureza obrigatria dos contratos, (ii) do monoplio natural existente em alguns
setores da economia brasileira e (iii) a essencialidade dos servios pblicos; (4) no
poder dispor acerca da prpria competncia normativa e de fiscalizao, a qual
deve estar amparada em lei prvia; (5) no poder dispor acerca de poltica tarifria,

583

HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Traduo de Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. II. Recorda o autor que (p. 82) as polticas
negociadas neocorporativisticamente entram em conflito com grupos da populao da periferia da
sociedade, fracamente organizada e protegida apenas atravs de direitos fundamentais; isso
conseqncia de uma distribuio desigual de ressarcimentos individuais e do fato de que a privao
de bens coletivos atinge de modo seletivo as diferentes classes sociais.

341

direitos dos usurios e o conceito de servio adequado584. Nos casos de omisso


normativa a sentena judicial de contedo normativo, prolatada em ao coletiva,
que ir regular de que forma os servios pblicos devem ser prestados. Trata-se,
portanto, de verdadeira atividade legislativa do Poder Judicirio.
As sentenas judiciais no podero, todavia, criar novas obrigaes para os
usurios, ressalvada a homologao judicial de acordo envolvendo prestadores de
servios e consumidores nos termos do art. 107 da Lei federal 7.347/85585, diante do
princpio da legalidade estrita (CF/88, art. 5, I).

584

CF/88: Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Pargrafo
nico. A lei dispor sobre: I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, o carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de
caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso; II - os direitos dos usurios; III poltica tarifria; IV - a obrigao de manter servio adequado.
585
Art. 107. As entidades civis de consumidores e as associaes de fornecedores ou sindicatos de
categoria econmica podem regular, por conveno escrita, relaes de consumo que tenham por
objeto estabelecer condies relativas ao preo, qualidade, quantidade, garantia e
caractersticas de produtos e servios, bem como reclamao e composio do conflito de
consumo.

CAPTULO 4
A ATIVIDADE LEGISLATIVA E EXECUTIVA
DO PODER JUDICIRIO

4.1

O NOVO PAPEL DO PODER JUDICIRIO

interveno

do

Poder

Judicirio

nas

atividades

tradicionalmente

desempenhadas pelos demais Poderes no Brasil surge num contexto local de


dissoluo das funes do Estado numa ideologia economicista. Os agentes
econmicos reclamam para si um monoplio reservado ao Estado, ou seja,
ambicionam assumir as funes designadamente reservadas ao Poder Legislativo,
libertando o mercado do lastro regulatrio. Trata-se de verdadeiro rompimento de um
sistema forjado a partir dos princpios de democracia representativa, atravs do qual
os cidados faziam inscrever seus direitos no corao do Estado, ou seja, na
Constituio. No se pretende, em verdade, a desregulao da sociedade, mas sim,
a relocao da atividade legislativa, atravs da transferncia de importante parcela
das funes desempenhadas pelo Poder Legislativo para o espao das relaes
contratuais. Neste contexto, a emergncia de uma ideologia prpria do Poder
Judicirio a partir do espao em branco deixado pela textura aberta dos valores e
princpios constitucionais apresenta-se como um mecanismo de defesa de um
organismo sob ataque, o Estado. Os princpios e valores constitucionais passam a

343

ser utilizados pelo Poder Judicirio como meros smbolos auto-legitimantes de uma
retrica vazia, sintomtica da represso coletiva imposta cidadania pelo
neoliberalismo. O choque das ideologias se constitui em fenmeno fecundo das
paixes humanas, no qual o racionalismo no tem qualquer relevncia, pois o que
conta o prazer narcisista da prpria irracionalidade, ou seja, mltiplas imagens
projetadas no vazio, como quando se colocam dois espelhos frente frente. fria
racionalidade da economia se responde com uma ideologia judicial fundada na
proteo dos direitos fundamentais, exercida atravs de um discurso de amplificao
da normatividade dos direitos sociais e econmicos, o que permitiria ao juiz formular,
executar e fiscalizar as polticas pblicas do Estado, a partir de seu ponto de vista
pessoal. Como as ideologias no esto ancoradas em argumentos racionais, mas se
constituem em um eco que se reproduz no infinito a partir de um pensamento
original, a racionalidade jurdica no se inscreve neste processo; muito ao contrrio,
s novas ideologias se contrapem novas contra-ideologias586. Neste cenrio,
digladiam-se juristas que sustentam a mxima interveno judicial no controle das
polticas pblicas e os que defendem a impossibilidade de qualquer tipo de
interveno, sempre a partir de uma ideologia que aprisiona os atores sociais entre
os dois extremos. A hipertrofia do Poder Judicirio , contudo, democraticamente to
indesejvel quanto sua indolncia.

586

WARAT, Luis Alberto. La ciudadania sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina), Florianpolis, n. 26, ano XIV, p. 1-17, jul. 1993, p. 11. A ideologia uma forma de paixo
que pressupe a renncia ao prazer (o prazer de sentir que se pode enfrentar a realidade com
respostas imprevisveis pela construo de um campo simblico assumido como objeto da prpria
necessidade. A alienao como sinnimo da perda de todo direito sobre a prpria atividade de pensar:
uma obstruo passional da autonomia, o pensamento obrigado e o deslumbramento por um portavoz mtico que termina com um alucinado poder de vida sobre o sujeito aprisionado.(trad. livre)

344

A necessidade de uma definio clara dos limites da interveno judicial no


pode se dar, portanto, somente no plano ideolgico muito embora a ideologia,
compreendida como expresso da busca de uma sociedade ideal, fornea vigorosos
argumentos em prol da evoluo social mas deve agregar ao debate jurdico
elementos concretos de poltica, da moral e da sociologia.
Entre a ausncia completa de limitaes atividade judicial e a supresso de
qualquer margem de interveno do Poder Judicirio, por conta de uma dogmtica
restritiva, existe um enorme espao ainda no preenchido pela doutrina nacional. Os
dois extremos do debate so conhecidos. Os defensores de um ativismo judicirio
sustentam que a atual relao entre os Poderes da Repblica deve ser
redimensionada, a partir da insubsistncia da democracia do tipo representativo, do
que resulta um Judicirio como superpoder. No outro lado, os legalistas defendem
que os juzes devem obedincia lei estrita, pois a maleabilidade dos valores e
princpios constitucionais pelos juzes permite a manipulao ideolgica do prprio
contedo da Constituio.
O presente captulo tem por objetivo ocupar parcela deste espao em branco
existente entre os dois extremos, fornecendo elementos concretos de defesa de uma
interveno judicial orientada para a proteo dos direitos fundamentais do cidado,
concertando princpios de democracia participativa e representativa. Sobre o tema,
Gesta Leal sustenta que

(...) a idia de Estado Democrtico de Direito, como o prprio tema da


Democracia, passa pela avaliao da eficcia e legitimidade dos
procedimentos utilizados no exerccio de gesto dos interesses pblicos e
sua prpria demarcao, a partir de novos espaos ideolgicos e novos

345

instrumentos polticos de participao (por exemplo, as chamadas


organizaes populares de base), que expandem, como prtica histrica, a
dimenso democrtica da construo social de uma cidadania
contempornea, representativa da interveno consciente de novos sujeitos
sociais neste processo587.

Assinale-se, desde logo, que o exerccio dos direitos fundamentais em face do


Estado demanda, basicamente, dois tipos de prestao estatal, quais sejam,
prestaes de natureza normativa para as quais se revela imperiosa a regulao
atravs da lei ou ato normativo e prestaes de natureza material, geralmente
vinculadas implementao de polticas pblicas por parte do Poder Executivo588.
Num segundo momento, impe-se a anlise do contedo das pretenses envolvidas,
diante da j tradicional diviso entre pretenses normativas e materiais que gravam o
Poder Executivo, na execuo das polticas pblicas. Neste espao, uma nova
distino se revela importante, diante do texto constitucional, o que distingue as
polticas pblicas de contedo social e econmico. Existem, portanto, (a) prestaes
materiais que decorrem da implementao de polticas sociais, em face da
Administrao Pblica, as quais demandam investimentos diretos da prpria
Administrao em favor do cidado; (b) prestaes materiais que decorrem da
implementao de polticas econmicas, as quais tambm dependem de uma
atuao positiva da Administrao, mas em face de terceiros, especialmente no que

587

GESTA LEAL, Rogrio. Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 212.
588
KRELL, Andreas. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os
(des)caminhos de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002. p. 31.
Segudo o autor, H direitos fundamentais cujo objeto se concentra em uma prestao jurdica, isto ,
a edio de normas punitivas, premiais, de processo ou de organizao pelo Estado, sem as quais
esses direitos no podem ser exercidos por parte dos cidados (direito propriedade, acesso justia
etc.). Indo mais alm, os direitos sociais so direitos a prestaes materiais do Estado, concebidos
para atenuar as desigualdades de fato na sociedade.

346

tange ao papel das concessionrias de servios pblicos; (c) prestaes normativas


que decorrem da implementao de polticas sociais; e (d) prestaes normativas
que decorrem da implementao de polticas econmicas.
As duas ltimas consistem no objeto do presente captulo razo pela qual se
fala de atividade administrativa do Poder Judicirio, uma vez que demandam a
prtica de atos afetos Administrao589, na execuo das polticas pblicas e as
duas primeiras sero objeto do captulo subseqente, quando ento se fala em uma
atividade legislativa do Poder Judicirio, ocasio em que as decises judiciais
assumem uma funo reguladora.
No primeiro caso, objeto do presente captulo, as prestaes de natureza
normativa podem ser exigidas na via das aes de controle concentrado de
constitucionalidade ou na via das aes civis pblicas, quando ento a sentena/
deciso judicial ter uma natureza normativa, visando regular de forma concreta,
mas genrica, o exerccio dos direitos fundamentais. A insuficincia dos mecanismos
tradicionais de controle concentrado da omisso normativa do Estado decorre dos
limites impostos pela prpria Constituio, sendo certo que a utilizao das aes
civis pblicas, nesses casos, que se revela como novidade.

589

FREITAS, Juarez. Os atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princpios. In:


Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, p. 324-337, jun. 1995. O autor ensina (p. 324) que
Denominam-se atos administrativos aqueles atos jurdicos expedidos por agentes pblicos no
exerccio das atividades de administraop. 3ca3 3ca3 Tw 13.6463 TwtnTpedidos p2rcolme a0009 6(a)8(co

347

A ao civil pblica, diante da natureza erga omnes da sentena de


procedncia do pedido (Lei 7.347 de 1985, art. 16, caput) pode consistir num
instrumento legtimo de exerccio de uma atividade legislativa pelo Poder
Judicirio. O contedo da sentena de procedncia do pedido pode assumir as
caractersticas de generalidade e abstrao 590 que geralmente distinguem os
atos normativos (lei/regulamento) dos demais atos jurdicos, possibilitando que
pretenses individuais, fundadas na hiptese abstrata descrita pela sentena
judicial, sejam atendidas pela Administrao Pblica e pelo particular, sob pena
de sua imposio coativa. Trata-se de verdadeira atividade legislativa 591 exercida

590

WOLKMER, Antnio Carlos. Idias e instituies na modernidade jurdica. Revista Seqncia


(revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, n. 30, ano XVI, p. 17-23, jun.
1995, p. 18. O princpio da generalidade implica que a regra jurdica preceito de ordem abrangente,
que obriga a um nmero inconteste de pessoas que esto em igual situao jurdica. A lei para
todos e no apenas para algumas pessoas. Por outro lado, a norma de Direito abstrata porque
objetiva alcanar um maior nmero possvel de aes e acontecimentos. A disposio legal
indeterminada, pois o legislador no pode produzir leis e cdigos completos e acabados, no tem
condies de prever todos os casos concretos frente s contnuas mudanas da vida social. Por sua
vez, a coercibilidade a possibilidade do uso da coao psicolgica e material garantida para
constranger ou induzir obedincia de condutas a servio das instituies em geral. Por ltimo, o
princpio da impessoalidade refere-se situao de neutralidade diante da particularidade individual,
pois a aplicao da norma tem a pretenso de se estender a uma quantidade indefinida de pessoas,
de modo aleatrio e no particularizado. Certamente que tais princpios de abstrao, generalidade e
impessoalidade tm no modelo liberal-individualista um significado ideolgico, o de ocultar a
desigualdade real dos agentes econmicos, para desse modo se conseguir a aparncia de uma
igualdade formal, a igualdade perante a lei.
591
A atividade legislativa consiste em expresso de um poder poltico consistente em inovar a ordem
jurdica, a partir de critrios de convenincia legislativa, fixando normas cogentes de comportamento
(princpio da legalidade), de natureza geral e abstrata, as quais sero cumpridas mediante o uso da
fora do Estado. Esta funo, muito embora esteja tradicionalmente afeta ao Poder Legislativo, o qual
por fora do art. 2 da CF de 1988 detm a atribuio legislativa, no exclusiva, na medida em que
outras instncias de poder poltico tambm passam a exercer, no Estado contemporneo, uma funo
reguladora de natureza geral, adotando-se, portanto, uma concepo lata do princpio da legalidade
(CF/88, art. 5, I). Historicamente, as atribuies legislativas estavam afetas a um rgo poltico que
representasse a soberania popular, atravs da lei. John Locke (Segundo tratado sobre o Governo:
ensaio relativo verdadeira origem e extenso do Governo civil. Traduo de E. Jacy Monteiro. So
Paulo: Abril, 1978. Coleo Os pensadores) sustenta, por exemplo (p. 92), que Esse poder
Legislativo no somente o poder supremo da comunidade, mas sagrado e inaltervel nas mos em
que a comunidade uma vez o colocou; nem pode qualquer edito de quem quer que seja, concebido
por qualquer maneira ou apoiado por qualquer poder que seja, ter fora e a obrigao da lei se no
tiver sano do legislativo escolhido e nomeado pelo pblico; porque sem isto a lei no teria o que
absolutamente escolhido e nomeado pelo pblico; por que sem isto no teria o que absolutamente

348

pelos juzes592, especialmente nos casos em que declaram, para o caso concreto, a
inconstitucionalidade das omisses parciais ou totais dos demais Poderes em
sede normativa.
A sentena judicial tambm poder substituir a atividade da Administrao
Pblica em caso de injustificvel omisso, especialmente no tocante proteo do
princpio da isonomia entre os cidados, bem como em substituio da atividade
normativa desempenhada pelas agncias reguladoras da prestao de servios
pblicos.
Nestes casos, o autor da ao civil pblica, na proteo de um interesse
difuso, ir buscar um provimento judicial que sancione a omisso do Poder Pblico
em implementar obras e servios pblicos em observncia de um dever genrico
previsto na Constituio. Nos casos em que o Poder Pblico pratica um ato
administrativo em desconformidade com a lei, a reviso judicial se apresenta como
necessrio sua natureza de lei; o consentimento da sociedade sobre a qual ningum tem o poder de
fazer leis seno por seu prprio consentimento e pela autoridade dela recebida. J Montesquieu (O
Esprito das leis. Traduo de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues. Curitiba: Juru, 2001) sustenta a
existncia de um corpo legislativo, de cunho permanente, o qual expresse a vontade geral, escolhido
entre representantes do povo, porque o exerccio direto da atividade legislativa se revela impossvel,
por razes de ordem prtica e de lgica, porque o exerccio direto impede a discusso. O povo
(consoante critrios especficos, ligados por exemplo fortuna do eleitor), segundo o autor, deveria ter
direito de eleger seus representantes, os quais deveriam ser substitudos atravs de escolhas
peridicas de molde a evitar a corrupo.
592
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico: em busca de
uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da
Constituio. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 285. Consigna o autor que as prestaes-objeto dos
direitos fundamentais sociais correspondem, pois, a bens materiais economicamente relevantes e
considerveis, cuja efetivao certo depende da possibilidade econmica do Estado, que , a
rigor, o principal destinatrio da norma. Da se sustentar, em doutrina, que os direitos sociais sujeitamse a uma reserva do possvel, aqui entendida como a possibilidade de disposio econmica e
jurdica por parte do destinatrio da norma. Mas no s. Em regra, esses direito sociais, como se
costuma apontar, dependem de concretizao legislativa executora das prestaes que constituem
seu objeto, dado o fato de que, por no disporem, em nvel de Constituio, de contedo normativo
determinado e consistente (problemas diretamente relacionados com a forma de positivao desses
direitos, ou seja, a sua estrutura normativa), s o legislador ordinrio pode conform-los (liberdade de
conformao), dando-lhes suficiente densidade normativa.

349

uma atividade tradicional do Poder Judicirio, no havendo qualquer novidade nesta


matria. O que existe de novo uma atividade desenvolvida pelo Poder Judicirio
em substituio de uma funo constitucionalmente deferida aos demais Poderes,
nos casos de omisso, atravs de um sistema de controle poltico que inclui as aes
diretas de controle de constitucionalidade e as aes civis pblicas. Uma das
principais causas do incremento desta nova atividade, como lembra Cancellier de
Olivo, consiste na prpria expanso do Direito Legislativo593, o que conduz a um
intenso controle da atividade legislativa, na via do controle de constitucionalidade, o
mesmo podendo-se dizer da hipertrofia das funes desempenhadas pelo Poder
Executivo.
Existem, portanto, duas frentes de atuao do Poder Judicirio contemporneo
no Brasil, ou seja, atividade de controle de funo normativa dos demais Poderes e
atividade de controle da funo administrativa do Poder Pblico. Este controle
tambm pode ser considerado em relao ao objeto, motivo pelo qual se pode
distinguir a ao civil pblica para a tutela dos interesses difusos, coletivos e
direitos594.

593

CANCELLIER DE OLIVO, Luis Carlos. Juzes legisladores: o controle de constitucionalidade das


leis como forma de exerccio do Direito Judicirio. Revista Seqncia (revista do curso de psgraduao em Direito da UFSC), Florianpolis, ano XXI, v. 41, p. 83-112, dez. 2000, p. 86.
594
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder judicial: sobre a epistemologia da
construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000. p. 345. Nas palavras da autora: O controle de
constitucionalidade feito pelos Tribunais Constitucionais se constitui em verdadeiro instrumento de
inovao constitucional, devendo existir equilbrio entre fidelidade vontade do constituinte e
criatividade judicial. Todavia, ao se sustentar a existncia de uma atividade legislativa do Poder
Judicirio, em sede de aes coletivas, no se trata to-somente do controle difuso da
constitucionalidade das leis, o qual representa apenas parcela da questo, mas antes de uma
atividade positiva, em substituio da omisso do Poder competente no uso de sua atribuio
legislativa. Finalmente, no se pode olvidar que a deciso judicial, enquanto ato de expresso da
vontade do juiz, j no modelo Kelseniano permitia ampla margem criatividade judicial, permitindo
que o juiz faa a lei para o caso concreto. Tambm no se trata deste ato de concretizao, na

350

4.2

DISCRICIONARIEDADE LEGISLATIVA E JUDICIAL

A atividade legislativa desempenhada pelo Poder Legislativo se assenta na


representatividade popular e no princpio da separao dos Poderes595, segundo o
qual incumbe ao legislador, com primazia, a escolha do momento e do contedo da
atividade legislativa. A supresso destas duas prerrogativas da atividade legislativa
implicaria seu completo esvaziamento, com a consequente eroso de importante
parcela da soberania constitucional. Eventuais problemas de ordem prtica tais
como o fato de que no atual modelo eleitoral brasileiro o custo das campanhas
polticas elevado, o que conduz a uma vulnerao do princpio da soberania
popular no tm o condo de retirar do interior do Congresso Nacional sua
responsabilidade poltica. Contudo, esta discricionariedade poltica na escolha dos
meios atravs dos quais ir atuar esbarra nas limitaes impostas pelo prprio
constituinte, o qual infundiu ao Poder Legislativo determinados deveres, em face dos
quais a omisso poder ser reputada como contrria Constituio, autorizando a
interveno judicial.

medida em que a deciso judicial, em sede de ao civil pblica, assumir a generalidade e abstrao
inerente prpria lei, motivo pelo qual o fenmeno decisional concreto no consiste, de forma direta,
em objeto de nosso estudo.
595
Idem, ibidem. p. 337. A regra geral a de que os tribunais, e em particular os tribunais de justia
constitucional, se devem refrear de tomar em considerao os factos legislativos, Os princpios da
separao dos Poderes e do Estado de direito impedem que os Tribunais entrem a valorar as
escolhas legislativas. S quando o exerccio do poder legislativo se aproxima perigosamente de uma
rea constitucionalmente proibida (reserva de constituio), como no caso dos direitos, liberdades e
garantias, a relevncia dos factos legislativos se tornaria crucial, no podendo ento nenhuma deciso
individual ser isolada em considerao desses factos. O tribunal passa a controlar a justificao
ofertada pelo legislador.

351

Os limites desta interveno, no caso brasileiro, j foram definidos atravs da


construo jurisprudencial do Supremo Tribunal, especialmente na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1.458-DF (relator Ministro Celso de Mello)596, tendo-se fixando
o entendimento de que nas aes diretas de inconstitucionalidade por omisso no
incumbe ao Poder Judicirio substituir uma atividade normativa do legislador.
O momento para o exerccio do ato legislativo tambm depende de um ato de
vontade poltica, uma vez que no existe instrumento apto para obrigar o legislador a
exercer sua atividade, ressalva feita ao direta de inconstitucionalidade por
omisso (art. 103, pargrafo segundo, da Constituio Federal de 1988) a qual
apenas demarca o termo inicial do perodo da mora legislativa597.

4.3

LIMITES DA ATIVIDADE LEGISLATIVA DO PODER JUDICIRIO

Atravs da ao civil pblica, o autor pode buscar um provimento judicial que


se aplique em favor de todos os cidados, de forma indistinta, desde que
596

Publicado no DJ de 20.09.1996. Do voto do relator se extrai que A procedncia da ao direta de


inconstitucionalidade por omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do
Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o poder de cientificar o legislador
inadimplente, para que este adote as medidas necessrias concretizao do texto constitucional.
No assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios limites fixados pela Carta
Poltica em tema de inconstitucionalidade por omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir
provimentos normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo inadimplente.
597
Na Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 4, ajuizada junto ao Supremo Tribunal,
pelo Partido Democrtico Trabalhista (PDT) contra a MP 2.019/2000 (a qual fixa o valor do salrio
mnimo) se estabeleceu discusso acerca da possibilidade de propositura da ao de
descumprimento de preceito fundamental nos casos em que a ao direta de inconstitucionalidade por
omisso se revelasse como insuficiente para sanar a inconstitucionalidade, tendo o relator Ministro
Nri da Silveira conhecido da ao. Tendo em vista o empate na Corte, os atos foram conclusos
Ministra Ellen Gracie, onde permanecem at a presente data (16.06.2004) segundo consulta feita na
pgina do Supremo Tribunal na internet (<www.stf.gov.br>)

352

preenchidos os requisitos que o juiz reputa necessrios ao exerccio do direito


subjetivo pblico. Neste caso, somente os interesses difusos e coletivos sero
passveis de proteo, uma vez que os direitos individuais homogneos sero objeto
de aes de natureza condenatria. J na proteo dos interesses difusos e
coletivos a sentena judicial pode ser de natureza mandamental, de forma a outorgar
uma proteo especfica de um direito subjetivo pblico outorgado em favor de todos
os cidados na Constituio.
As decises judiciais, quando amparadas em valores da Constituio, passam
a desempenhar o papel destinado tradicionalmente lei. O espao de tomada de
decises polticas passa a ser compartilhado entre o Legislativo e o Judicirio. Esta
atividade legislativa do Poder Judicirio no se revela incompatvel com a
Constituio Federal, na medida em que o prprio legislador est vinculado lei e
Carta de 1988. Pode-se vislumbrar as seguintes hipteses: (1) atividade legislativa
no controle especfico das omisses administrativas na execuo das polticas
pblicas; (2) atividade legislativa no controle especfico das omisses normativas na
execuo das polticas pblicas, a qual se divide em controle da omisso normativa
do (2.1) Executivo e do (2.2) Legislativo; e (3) atividade legislativa no controle
genrico da execuo das polticas pblicas.
O interesse jurdico do autor coletivo estar assentado em trs pressupostos
bsicos: (i) o direito pblico (coletivo ou subjetivo) depende de regulao normativa
para seu efetivo exerccio; (ii) o direito pblico est previsto na Constituio Federal;
(iii) o exerccio de um direito pblico ainda no foi regulado por lei ou ato normativo.

353

Existem, ainda, dois requisitos especficos: 1) inexistncia de reserva da lei598; e 2)


indicao clara da fonte de financiamento, ou seja, de onde o Administrador Pblico
deve retirar os recursos indispensveis ao cumprimento da deciso judicial.
Estes pressupostos devem estar presentes de forma concomitante, sem os
quais o juiz no poder dar amparo judicial pretenso do autor coletivo, sob pena
de afronta ao texto constitucional. Nos casos em que o exerccio de um direito
subjetivo pblico j foi regulado atravs de lei ou regulamento no cumpre ao Poder
Judicirio exercer esta atribuio, podendo, no mximo, exercer o controle de
constitucionalidade deste ato normativo. A competncia legislativa do Poder
Judicirio assume, portanto, natureza concorrente com a outorgada aos demais
Poderes pelo constituinte de 1988.

4.3.1 Distino entre direitos subjetivos pblicos e interesses


juridicamente protegidos

Neste ponto, revela-se importante a distino entre os direitos subjetivos


pblicos e os interesses juridicamente protegidos599, na medida em que os primeiros

598

LUO, Antonio E. Perez. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 70. O
autor analisa, de forma minudente, a importncia do princpio da reserva da lei na Constituio
espanhola de 1978, uma vez que na Espanha existe uma discusso doutrinria acerca da
possibilidade de regulao dos direitos e liberdades pblicas o que em nossa Carta equivale aos
direitos fundamentais individuais previstos no art. 5 atravs de decreto-lei, motivo pelo qual
sustentamos a importncia deste princpio no cenrio constitucional brasileiro, na medida em que no
existe qualquer vedao explcita regulao dos direitos fundamentais individuais e sociais que
demandam interveno legislativa (normas de eficcia contida) atravs de medidas provisrias
previstas no art. 62 da CF/88 (com a redao conferida pela EC 32/2001). A reserva legal vale como
limite da atividade judicial, e tambm como limite da atividade normativa do Poder Executivo.
599
REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. Op. cit., p. 163. Assinala o autor que As normas
programticas tm por objeto imediato a imposio de um fim pblico a ser perseguido pelo Estado,
gerando para este um dever de no se desviar do programa traado constitucionalmente.
Reflexamente, essas normas geram interesses legtimos para os indivduos que possam ser de

354

consistem num nexo de imputao jurdica que liga o titular ao Estado, outorgandolhe o poder de exigir do Estado uma prestao positiva. Os direitos subjetivos
pblicos esto historicamente ligados a uma doutrina positivista assentada na
soberania do legislador, a partir de uma concepo estatalista do direito pblico.
Segundo esta concepo, o particular pode opor direitos em face do Estadoadministrao, desde que reconhecidos pelo Estado-legislador, do que resulta que a
criao destes direitos somente poderia derivar de uma vontade poltica que
convergisse com os interesses do Estado600. No segundo caso, os interesses
juridicamente protegidos se assentam em deveres genricos impostos ao Estado,
mas para os quais no foi reconhecida uma pretenso direta do cidado em face do
Estado, motivo pelo qual sua exigncia tradicionalmente se dar atravs de sanes
de natureza poltica e no judicial

601

. O interesse juridicamente protegido no

alguma forma beneficiados, do ponto de vista prtico, pela sua observncia. O interesse legtimo ,
todavia, uma situao subjetiva individual, que surge em decorrncia do interesse pblico tutelado
pela norma programtica.
600
Cf. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta, 2002.
p. 48.
601
Cf. CUNHA JNIOR, Dirley da. Op. cit., p. 252. O autor apenas faz a distino entre direitos
subjetivos pblicos fundados em prestaes em sentido amplo, os quais se apresentam como
deveres infundidos ao legislador (prestaes normativas do Estado), no sentido de regular
determinados temas e direitos subjetivos pblicos fundados em prestaes em sentido estrito,
quando ento atribuem ao Estado (...) o dever jurdico de, em as satisfazendo, erradicar as distores
econmicas e sociais produzidas na sociedade. Todavia, existem (como veremos) prestaes em
sentido amplo, tanto no mbito normativo como no administrativo, assim como existem prestaes
especficas, que demandam a prtica de atos reguladores-normativos e administrativos. Geralmente,
o dever normativo est associado a interesses juridicamente protegidos, de carter genrico, os quais
no permitem a propositura de uma ao judicial em face do Poder omisso, o que, de forma alguma,
elide a existncia de deveres normativos de natureza especfica, com base na regulao do exerccio
de um direito outorgado em benefcio de apenas um segmento da populao, como, por exemplo, o
art. 8 do ADCT da CF/88 ( 3 Aos cidados que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade
profissional especfica, em decorrncia das Portarias Reservadas do Ministrio da Aeronutica n. S50-GM5, de 19.06.1964, e n. S-285-GM5, ser concedida reparao de natureza econmica, na forma
que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a
contar da promulgao da Constituio.). Os atos administrativos, por sua vez, podero ter carter
individual, nos casos em que a prpria Constituio outorga um direito subjetivo pblico ao cidado,

355

representa a face objetiva de um direito subjetivo, uma vez que ambas as categorias
se constituem em instrumentos distintos de tutela de bens jurdicos, com distintos
graus de proteo outorgada pelo legislador/constituinte.
A lei tradicionalmente outorga o direito de ao em favor da proteo dos
direitos do proprietrio, sendo que a lei processual civil exige, como regra geral,
coincidncia plena entre o titular da relao jurdica de direito material e o legitimado
ativo para a ao. O direito de ao se funda numa pretenso de direito material,
uma vez que o autor somente ter direito apreciao do mrito do pedido quando
demonstre ser o titular da relao jurdica de direito material. Em muitos casos a
declarao judicial acerca desta peculiar condio se constitui no prprio mrito do
pedido, como, por exemplo, nas demandas que discutem o domnio de um bem. Este
postulado em nada elimina o direito constitucionalmente garantido de apreciao de
uma leso ou ameaa a direito, alegada pelo autor, junto ao Poder Judicirio. Jos
Reinaldo Lopes, em alentado estudo do tema, procede minuciosa anlise histrica
da evoluo do instituto da propriedade e sua relao com o conceito de direitos
subjetivo, para afirmar que

no sculo XVII (ca. 1610) para Francisco Surez o direito j se transformou


numa faculdade, um poder moral do homem sobre sua propriedade e seus
crditos. J no mais, principalmente, a coisa justa. Para Hugo Grcio
(1625) no seu De Iure Belli ac Pacis, o direito uma qualidade moral que
d competncia ou aptido (facultas, competens, aptitudo). Explicando o
suum quique tribuendi dos romanos, diz que h uma facultas com trs faces:
a potestas sobre si ou sobre outros, a libertas; b) dominium sobre as
coisas; c) creditum sobre o que lhe devido602.
ou ento um carter geral, quando o constituinte impe um dever especfico ao Poder Executivo, o
qual dever implementar um programa social, universal e gratuito, j previsto na Constituio.
602
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do Judicirio no
Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos humanos, direitos sociais e
justia

356

Os interesses juridicamente protegidos no esto assegurados atravs da


outorga do poder de promover uma ao judicial em face da omisso do Estado,
uma vez so objeto do exerccio da margem de discricionariedade poltica dos
governos eleitos, outorgando ao Poder Pblico os meios necessrios ao
cumprimento deste dever, tais como o poder de tributar. Esta primeira categoria de
proteo dos direitos fundamentais no permite a propositura de qualquer ao
judicial visando o exerccio de um ato de vontade poltica do Poder Executivo. Ao
promover uma ao civil pblica visando a implementao de um programa social
no previsto em lei ou na Constituio, o autor da ao coletiva estaria substituindo
uma atividade poltica discricionria do governante eleito.
O cumprimento dos deveres constitucionais, respaldados em interesses
objetivamente protegidos dos cidados, funda-se na ameaa de aplicao de
sanes de natureza poltica, tais como as constantes no art. 85 da CF/88 (crimes de
responsabilidade do Presidente da Repblica) ou mesmo pelo juzo de censura que
emerge das urnas. Os direitos de natureza social sero exercitados, segundo o art.
6, caput, da CF/88, nos termos impostos pelo prprio constituinte. Canotilho, ao
abordar a eficcia dos direitos sociais previstos nas Constituies contemporneas,
muito embora reconhea a necessidade de insero de direitos sociais, econmicos

(p. 140), que a interveno judicial em seu modelo tradicional se faz a partir de um modelo individual,

357

e culturais nas Constituies, como forma de proteo do desenvolvimento da


pessoa humana, adverte que

(...) uma coisa recortar juridicamente um catlogo de direitos da terceira


gerao e, outra, fazer acompanhar a positivao dos direitos de um
complexo de imposies constitucionais tendencialmente conformadoras de
polticas pblicas de direitos econmicos, sociais e culturais603.

O constituinte tambm pode vincular um programa social atravs de uma


norma constitucional especfica, impondo ao Poder Executivo a sua implementao,
mas sem que outorgue um direito subjetivo individual ao cidado. Trata-se da
categoria dos interesses objetivamente protegidos, exercitveis somente na via
coletiva em face do Estado, pois somente de forma indireta tutelam um direito
subjetivo pblico do cidado. A proteo estatal destes interesses representa,
portanto, um direito difuso ou coletivo, na medida em que o programa a ser
implementado atender, de forma universal e gratuita, a todos os cidados. A
impossibilidade de sua tutela a ttulo individual resulta da natureza indivisvel de seu
objeto, razo pela qual o constituinte de 1988 no outorgou um direito subjetivo
pblico ao cidado.
Todavia, o constituinte, ao prever um dever genrico de proteo estatal,
poder assegurar desde logo seu cumprimento atravs da proteo judicial, quando
ento outorga um direito subjetivo pblico individual aos cidados beneficiados, nos
603

CANOTILHO, J. J. Gomes. Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um


constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 15, p. 7-17, abr./jun 1996, p. 15. O autor cita, como exemplo, o
caso da consagrao hipottica gratuidade universal do acesso ao ensino em todos os seus nveis,
a partir de um direito constitucionalmente protegido de acesso a todos os graus de ensino, o que,
segundo o autor, poderia lanar a Constituio nas querelas dos limites do estado social e da
ingovernabilidade.

358

termos da Constituio. Poder, portanto, prever um programa de proteo social,


investindo os cidados na prerrogativa de promoverem aes individuais que visem
impor ao Estado uma prestao estatal especfica e destinada apenas ao caso
concreto. A tutela poder se dar a ttulo individual, inclusive atravs do mandado de
segurana, ou mesmo coletivo, atravs de aes civis coletivas. Neste ltimo caso, a
reviso judicial se dar em face de um ato administrativo, o qual nega o exerccio de
um direito subjetivo pblico no caso concreto ou ento em face de um ato normativo,
quando ento o Poder pblico se omite na regulao deste direito604.
Existem, portanto, trs graus de proteo constitucional de bens sociais, quais
sejam: 1 os interesses juridicamente protegidos ou direitos pblicos de contedo
genrico; 2 os direitos pblicos de contedo especfico; 3 os direitos subjetivos
pblicos de contedo especfico.
No primeiro caso, no cabe a interveno positiva do Poder Judicirio. No
segundo caso a interveno judicial se revela possvel, atravs das aes coletivas,
mas com a ressalva dos casos de omisso normativa do Poder Legislativo, quando o
constituinte reserva esta atividade, de forma privativa, ao legislador (princpio da
reserva da atividade legislativa). No terceiro caso, a interveno positiva do Poder
Judicirio se revela possvel, seja atravs de aes coletivas como individuais.

604

O legislador poder intervir, de forma facultativa, na implementao de programas sociais j


previstos pelo constituinte, os quais outorgam direitos subjetivos pblicos em favor do cidado,
podendo ampliar o programa, indicando as fontes de financiamento, mas jamais para limitar o
exerccio deste direito. Poder, ainda, regular a matria nos casos em que os nus da execuo de
um programa de proteo social devam ser suportados pelo particular, em decorrncia do princpio da
legalidade. Geralmente, a atividade normativa desempenhada pela prpria Administrao Pblica,
nos termos do art. 84, VI, a, da CF/88, nos casos em que o programa social tenha de ser
implementado pelo prprio Estado, uma vez que as fontes de financiamento dos programas j se
encontram previstas na CF/88, no havendo, pois, aumento de despesa.

359

4.3.2 Requisitos especficos da atividade legislativa do Poder Judicirio

Nos casos em que o constituinte de 1988 outorga um direito subjetivo pblico


como, por exemplo, o direito de greve em favor do servidor pblico605 mas sujeita
o exerccio deste direito ulterior atividade legislativa (reserva da atividade do Poder
Legislativo), o juiz no poder interferir de forma positiva ante a omisso normativa.
omisso do cumprimento deste dever corresponde uma soluo constitucional
exclusiva, ou seja, a ao direta de inconstitucionalidade por omisso (Constituio
Federal de 1988, art. 103, 2).
O Poder Judicirio se encontra limitado nestes casos por uma opo poltica
do constituinte. No existe a possibilidade de utilizao da ao civil pblica como
substitutivo da ao direta de inconstitucionalidade por omisso, sob pena de ofensa
soluo alvitrada pelo constituinte. A criatividade judicial deve ser exercida com a
mxima prudncia nestes casos, uma vez que se encontra em sede de um debate
constitucional, onde o equilbrio poltico entre os Poderes da Repblica
indispensvel. Muito embora o estudo dos sistemas judiciais estrangeiros possa ser
revelar til, enquanto argumento terico, no se pode desconsiderar a necessidade
de adoo de um modelo adequado a nossa realidade atual e ao papel
tradicionalmente desempenhado pelo Poder Judicirio. Os saltos argumentativos
devem-se fazer acompanhar de solues pragmticas que atendam realidade
nacional, motivo pelo qual a aplicao do cabedal doutrinrio europeu e norte605

CF/88, art. 37, VII: o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica;. O mesmo sucede no tocante ao direito de reviso geral anual da remunerao dos
servidores pblicos, em relao ao qual o constituinte de 1988 outorgou competncia privativa ao
legislador ordinrio (CF/88, art. 37, X).

360

americano deve ser recebida com algumas cautelas, atravs de um processo de


aclimatao terica.
A invaso de uma competncia atribuda a um dos Poderes da Repblica
pode representar um impasse constitucional, o que de modo algum se coaduna com
os objetivos da CF/88 e com o incipiente processo de redemocratizao do Brasil. As
atividades do juiz, a exemplo das desenvolvidas pelos membros dos demais
Poderes, esto limitadas pela Constituio Federal, motivo pelo qual sua incurso
em atividade privativa dos demais Poderes deve ser reputada como inconstitucional.

4.4

NATUREZA JURDICA DA SENTENA NORMATIVA

As aes que visam proteger bens de natureza infungvel e nas quais se


demanda um ato de vontade por parte do ru sendo impossvel a execuo atravs
da prtica de atos de sub-rogao assumem a natureza mandamental, na medida
em que se pede ao juiz a expedio de uma ordem. Esta ordem pode estar
endereada soluo de um caso concreto ou ainda pode assumir a funo de
assegurar o exerccio de um direito em favor dos casos futuros. No primeiro caso, a
sentena beneficia somente o autor individual da ao, o qual far cumprir a ordem
judicial. No segundo caso, o autor coletivo ir buscar uma ordem aplicvel a todos os
casos futuros que possam surgir, ou seja, que regule de forma abstrata e genrica o
exerccio de um direito previsto na Constituio. Os direitos subjetivos pblicos
outorgados pela Constituio e que ainda no encontram regulao atravs de lei ou

361

regulamento correspondem, ento, a direitos de natureza difusa, outorgados a todos


os cidados de modo indistinto. A sua regulao beneficiar a todos os cidados, de
modo que resulta clara a impossibilidade de sua regulao somente para o caso
individual, atravs do mandado de injuno, o qual tem por finalidade declarar a
mora legislativa.
Muito embora o indivduo possa dispor do exerccio deste direito, no poder
renunciar o contedo material do direito. A faculdade de exigir uma prestao
positiva por parte do Estado nada tem a ver com o direito assegurado pela
Constituio. O fundo do direito coletivo irrenuncivel, muito embora seu exerccio
individual possa ser recusado pela parte beneficiada por absoluta falta de
interesse606.
A sentena de procedncia do juiz na ao civil pblica ser, ento, utilizada
por todos aqueles que preencham os requisitos jurdicos previstos na sentena, a
qual ir regular os direitos subjetivos pblicos que emergem diretamente da
Constituio, assumindo, assim, as funes equivalentes s conferidas lei/ato
normativo, ou seja, uma injuno judicial dirigida ao Poder Pblico ou mesmo ao
particular.

606

O constituinte pode prever, ainda, um direito coletivo em favor de um grupo determinado de


cidados, ligados entre si ou com a parte adversa por uma relao jurdica especfica, de origem legal,
onde prepondera o interesse pblico sobre o privado, tendo em vista as funes desempenhadas por
esta classe de pessoas ou sua debilidade jurdica. Estes direitos tambm so irrenunciveis do ponto
de vista coletivo, muito embora sejam disponveis do ponto de vista individual, bastando que o
beneficiado deixe de exercer uma faculdade outorgada pela lei. O tratamento processual a ser dado a
estes direitos difusos e coletivos considera a indivisibilidade de seu objeto e a irrenunciabilidade de
seu contedo. Os direitos individuais homogneos, porque coletivos, tambm no podem ser objeto
de renncia coletiva, muito embora a parte possa renunciar ao seu contedo individualmente.

362

Este tipo de atribuio, em sede de controle concentrado da constitucionalidade


das leis no Brasil, no se revela como uma novidade. Uadi Lammgo Bullos recorda
que ainda no ano de 1951, o Supremo Tribunal brasileiro, na Reclamao n. 315, de
1953, em que foi relator o Ministro Ribeiro da Costa, conferiu ao acrdo carter
normativo, tornando-o aplicvel a qualquer procedimento judicial ou administrativo607.
Esta sentena/deciso delimita, para os casos concretos, de que forma um
direito subjetivo pblico previsto na Constituio Federal ser exercido perante a
esfera administrativa ou em face do particular608. A natureza jurdica das normas est
fundada numa relao jurdica que liga o titular do direito a um determinado bem. A
teoria dos direitos subjetivos est fundada no direito de propriedade, outorgando ao
proprietrio um poder de sujeio em face da comunidade jurdica. A necessidade de
troca de bens e servios imps ao Estado a proteo das relaes obrigacionais
fundadas nos contratos, elaborados sob o signo da plena liberdade dos contraentes.
A lei passa a outorgar ao contraente um poder de imposio da fora do Estado em
favor do cumprimento de uma obrigao, nos casos de resistncia voluntria.
O paradigma da proteo absoluta da liberdade do proprietrio subsistiu at o
incio do sculo XX, quando ento a propriedade individual passou a ser vista dentro
de um sistema coletivo. Inicialmente atravs da discusso em torno dos direitos de
vizinhana, passando pela funo social da propriedade na Constituio de Weimar,

607

BULOS, Uadi Lammgo. Manual de interpretao constitucional. So Paulo: Saraiva,1997. p. 102.


O particular poder figurar como ru em ao civil pblica, desde que a lei lhe imponha um dever,
como, por exemplo, o de assegurar um nmero mnimo de vagas para deficientes numa empresa, ou
ainda nmero mnimo de assentos para os idosos, quando ento uma poltica social executada pelo
Poder Pblico atravs de uma limitao da liberdade do particular, em face do qual o beneficirio da
medida possui um direito subjetivo pblico, uma vez que a finalidade que caracteriza o direito
envolvido.

608

363

um elevado nmero de limitaes legais foram sendo erigidas, ao longo do tempo, no


tocante ao exerccio das prerrogativas inerentes condio de proprietrio. A
necessidade de proteo dos bens coletivos impe uma nova limitao aos direitos
do proprietrio, infundindo ao Estado o dever de sua proteo atravs de sistema
especfico de proteo, no mbito material e processual.
O descumprimento de uma deciso judicial de natureza mandamental implica
a aplicao de sanes de natureza penal609, especialmente quando se considera a
natureza infungvel dos bens sujeitos proteo atravs das aes coletivas. As
aes civis pblicas, ao tutelarem direitos coletivos, podem regular temas que esto
geralmente afetos Administrao Pblica e ao Poder Legislativo, nos casos de
omisso normativa das formas de exerccio dos direitos subjetivos pblicos
outorgados pelo constituinte de 1988. No se trata, obviamente, de regulao de
uma lei para o caso concreto, atividade tpica do Poder Judicirio, quando ento
transporta a norma do plano abstrato para a situao concreta a ser regulada.
Nestes casos, j existe prvia regulao legislativa e ao juiz da causa incumbe,
inclusive nas aes coletivas, aplicar a lei ao caso concreto, subsumindo os fatos
que restaram comprovados na instruo lei existente sobre o tema. A funo
judicial consiste, nesses casos, em assegurar cogentemente, atravs da deciso, a
609

O STJ (Quinta Turma), em data recente (acrdo publicado em 31.05.2004), no RHC 13.964-SP,
relator Ministro Flix Fischer, decidiu que I - A colocao de menor em abrigo medida provisria e
excepcional (ECA, art. 101, pargrafo nico), devendo, em casos tais, ser o Juzo da Vara da Infncia
e da Juventude informado da aplicao de tal medida. II - O destinatrio especfico e de atuao
necessria, fora da escala hierrquica-administrativa, que deixa de cumprir ordem judicial pode ser
sujeito ativo do delito de desobedincia (CP, art. 330). O descumprimento ofende, de forma
penalmente reprovvel, o princpio da autoridade (objeto da tutela jurdica). III - A recusa da
autoridade coatora em cumprir a ordem judicial pode, por fora de atipia relativa (se restar entendido,
como deduo evidente, a de satisfao de interesse ou sentimento pessoal), configurar, tambm, o

364

observncia dos efeitos jurdicos produzidos pela incidncia da norma, o que se


realiza atravs de um ato de vontade do juiz610.
A sentena do juiz nas aes civis pblicas para a tutela dos interesses
difusos se ampara numa interpretao conferida a um direito subjetivo pblico
previsto de modo expresso na Constituio. A regulao deste direito pode ser feita
atravs da lei ou de um regulamento, numa atribuio concorrente e discricionria no
tocante ao contedo e ao momento de seu exerccio. A regulao legislativa
consiste, pois, na expresso de uma vontade poltica, muito embora exista um dever
impositivo atribudo pelo constituinte.
Existe, ainda, uma hiptese de atuao legislativa do Poder Judicirio nos
casos em que a poltica social executada pelo Poder Executivo no est prevista em
lei, mas decorre diretamente de um dever genrico previsto pela prpria
Constituio. O Poder Legislativo preconiza, neste caso, a implementao de
determinados direitos sociais elegendo apenas um segmento da sociedade como
alvo de sua poltica social como, por exemplo, no atendimento do dever genrico
de atender sade da populao (CF/88, art. 196, caput) implementa um programa
de aquisio pblica de medicamentos contra a AIDS a serem ofertados aos
cidados que se encontram infectados, em detrimento de outros segmentos da
populao, tais como os acometidos de tuberculose. Ao segmento da coletividade

delito de prevaricao (art. 319 do CP). S a atipia absoluta, de plano detectvel, que ensejaria o
reconhecimento da falta de justa causa. Recurso desprovido.
610
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2. ed. Verso condensada pelo prprio autor. Traduo de
J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 116. Hans Kelsen ensina
que A norma a ser executada, em todos esses casos, forma apenas uma moldura dentro da qual so
apresentadas vrias possibilidades de execuo, de modo que todo ato conforme a norma, desde
que esteja dentro dessa moldura, preenchendo-a de algum sentido possvel.

365

que restou preterido pela deciso do legislador deve ser resguardada a via de
reviso judicial, nos casos em que se busque a proteo da isonomia prevista no
caput do art. 5 da CF/88. Neste caso, atravs da ao civil pblica a ser proposta
no buscar a anulao da lei editada, mas sim, a extenso da proteo social
concedida, dentro dos limites oramentrios disponveis para este determinado
programa. Nesta hiptese, o juiz teria de proceder a um exame acerca do prprio
mrito do ato legislativo, verificando se, no caso concreto, a opo do legislador se
revela compatvel com a isonomia constitucional. A restrio de determinado
segmento da sociedade a um programa social teria de ser justificada, sendo certo
que a discricionariedade do legislador deve estar acompanhada da necessria
justificao611. Nesta atividade, o Poder Judicirio poder, inclusive, buscar
informaes de cunho tcnico, acerca da opo adotada pelo Poder Legislativo, de
modo a aferir se a negativa de extenso da proteo social tecnicamente
adequada, bem como sobre a capacidade concreta do oramento pblico em suprir
as necessidades do grupo preterido. Caso a limitao aos direitos fundamentais da
parcela preterida da populao se revele, no caso concreto, injustificvel, bem como
seja possvel a extenso desta proteo social aos preteridos, o juiz dever
promover, atravs de uma sentena genrica, a extenso dos direitos previstos na
lei. Neste caso, de modo algum o juiz poder promover uma alterao na lei
oramentria anual vigente, diante da reserva outorgada em favor do Poder
Legislativo, mas apenas determinar que o Poder Pblico estenda a proteo social,

611

ALTAMIRANO, Alejandro. La discrecionalidad administrativa en el procedimiento tributrio. In:


_______. Direito Tributrio. Homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier Latin. 2003. 2
v., v. l., p. 223-252, p. 250.

366

nos estritos limites da capacidade oramentria j prevista em lei do ano em


curso612.
A prpria Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101, de maio de
2000) deixa aberta a nica porta atravs da qual se revela possvel a ingerncia do
Poder Judicirio na lei de oramentria anual, quando menciona, em seu art. 5 que

o projeto de lei oramentria anual, elaborado de forma compatvel com o


plano plurianual, com a lei de diretrizes oramentrias e com as normas
desta Lei Complementar: (...) III conter reserva de contingncia, cuja
forma de utilizao e montante, definido com base na receita corrente
lquida, sero estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, destinada ao:
b) atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais
imprevistos.

Alerte-se, ainda, para a hiptese na qual o programa social j se encontra


implementado,

mas

sua

efetiva

execuo

vem

sendo

limitada

pelo

contingenciamento do oramento. A liberao dos recursos financeiros disponveis a


uma determinada rubrica da lei oramentria um ato vinculado da Administrao
Pblica, em respeito ao prprio Congresso Nacional. Diante de sua natureza
vinculada, poder ser revisado pelo Poder Judicirio em sede de ao civil pblica,
ao popular ou arguio de descumprimento de preceito fundamental, sem prejuzo

612

CF/88, art. 167: So vedados: (...) V - a abertura de crdito suplementar ou especial sem prvia
autorizao legislativa e sem indicao dos recursos correspondentes;. A lei oramentria anual
que ir prever as dotaes destinadas a atender despesas de natureza contingencial, tais como as
despesas derivadas de decises judiciais. Caso a despesa assuma a natureza permanente, o Poder
Executivo dever elaborar a lei oramentria anual dos anos subseqentes, tomando em
considerao a sentena/deciso transitada em julgado. Ocorre que a iniciativa legislativa em matria
oramentria privativa do Executivo (CF/88, art. 165), devendo passar pelo Congresso Nacional
(CF/88, art. 166, caput), de modo que qualquer determinao judicial se mostrar como ingerncia na
prerrogativa poltica do Poder responsvel. Note-se que no se trata, neste caso, de dbitos
financeiros decorrentes de condenao em processo judicial, mas sim, da ampliao de um programa
de proteo social, o qual implicaria substituio das atividades de governo, com a conseqente
anulao de despesa existente em favor das demais rubricas j aprovadas pelo Parlamento.

367

da responsabilizao pessoal do agente poltico com a funo de ordenador das


despesas. Portanto, a declarao de incompatibilidade total da lei editada somente
pode ser obtida na via do controle concentrado ao direta de inconstitucionalidade
perante o Supremo Tribunal mas a extenso da proteo social pretendida pode
estar amparada no controle incidente.
Neste caso, o autor da ao civil pblica buscar a ampliao do objeto a ser
tutelado pela lei, havendo, portanto, clara atividade legislativa (positiva), com base na
isonomia constitucional. Este controle incidental ser operacionalizado atravs da
interpretao conforme a Constituio ou da declarao parcial de nulidade sem
reduo de texto613. Na interpretao conforme o juiz, ante a omisso involuntria do
legislador, poder ampliar o objeto de proteo social. Caso a vontade manifestada
pelo legislador seja expressa no sentido de excluir parcela da populao, em
benefcio da parcela atingida pela poltica social prevista na lei, o juiz no poder
proceder a um exame acerca do mrito da opo legislativa, dado o princpio da
separao entre os Poderes. Neste caso, somente atravs do controle concentrado
seria possvel a excluso da lei do ordenamento.
Na declarao parcial de nulidade, sem reduo de texto, tambm o juiz no
poderia se manifestar em sede de ao civil pblica, exceo feita s hipteses de
dubiedade do texto de lei editado. A execuo da lei, por parte da Administrao

613

CLVE, Clmerson Merlin, A fiscalizao abstrata da constitucionalidade das leis. 2. ed. So


Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 242. Sustenta o autor que a declarao, nos moldes do
Tribunal Constitucional alemo, da inconstitucionalidade sem a pronncia da nulidade se revela
adequada para os casos de omisso parcial do legislador.

368

Pblica, poder ser levada a efeito a partir de uma interpretao restritiva de seu
natural alcance, incompatvel com a Constituio, de modo que cumpriria ao Poder
Judicirio declarar, de forma incidente, a nulidade desta(s) interpretao(es). Neste
caso, no se trata de substituir a atividade do Poder Legislativo, mas apenas de
examinar, sob o ngulo da constitucionalidade, a conduta da Administrao.
No primeiro caso, ao ampliar o objeto de uma poltica social, estendendo-a ao
segmento no atingido pela proteo social preconizada pelo legislador, o Poder
Judicirio, atravs de sentena em ao civil pblica, estar atuando como legislador
positivo. A sentena genrica permitir que todos os atingidos por sua eficcia se
beneficiem de seu contedo, de modo a buscarem junto Administrao Pblica a
proteo social garantida em juzo. A negativa do administrador em atender a uma
poltica j analisada pelo Poder Judicirio implicar ofensa coisa julgada, impondo ao
Poder Pblico as sanes previstas na prpria sentena. Trata-se de sentena que
contm uma obrigao de fazer (obrigao positiva) ou mesmo de natureza
mandamental, dependendo do pedido formulado614. No segundo caso, ao operar em
sede de controle incidente de inconstitucionalidade, a sentena impor Administrao
Pblica o cumprimento da lei com um determinado sentido, de modo a atender a
parcela da populao beneficiada pela medida, sendo que a expresso literal do texto
de lei permanecer intocada, muito embora a interpretao conferida pelo juiz da causa
vincule a Administrao Pblica por fora da coisa julgada.
614

A execuo no se faz de modo individual, mas sim, no interesse da coletividade atingida, de modo
que cumpre ao juiz fixar uma sano pecuniria para cada ato de descumprimento da medida, a ser
noticiado nos autos. As sentenas de cunho mandamental assumem um grande significado neste
contexto, pois se revelam como as nicas efetivamente aptas a assegurar a implementao imediata
de uma dada poltica social. Em alguns casos, o autor da ACP requer a concesso de uma
providncia de cunho liminar antecipatrio, na qual o juiz expede um provimento urgente de cunho

369

4.5

ATIVIDADE LEGISLATIVA ESPECFICA EM SUBSTITUIO DA


ATIVIDADE NORMATIVA DO PODER EXECUTIVO

A atividade normativa do Poder Executivo, nos casos em que se utiliza da


prerrogativa constante do art. 84, IV, da CF/98 (poder regulamentar) se assenta na
necessidade de expedir os atos necessrios plena execuo da lei editada, nas
hipteses de regulao de um direito social pelo Poder Legislativo. A complexidade
tcnica dos processos de tomada de decises polticas e suas consequncias
jurdico-econmicas a longo prazo, retira parcela da competncia legislativa
tradicionalmente afeta ao Congresso Nacional. Nesse novo contexto, o Poder
Executivo passa a desempenhar uma intensa atividade regulatria, especialmente
nos espaos outorgados pelo prprio Poder Legislativo em sede de delegao de
competncias, concentrando poderes normativos e de execuo, os quais impem
uma maior interveno do Poder Judicirio. A atenuao da densidade normativa
das leis, cada vez mais reduzidas a princpios e diretrizes, decorre, neste novo
contexto, das dificuldades ao processo de formulao de prognoses legislativas615.
Muito embora a fixao de critrios tcnicos para a execuo das leis aprovadas seja
de incumbncia do Poder Executivo diante da existncia de quadros tcnicos e das
funes demarcadas pela Constituio , a regulao dos direitos e deveres dos

370

Executivo noo que se encontra numa rea cinzenta devido necessidade


crescente de instrumentos para uma ao gil do governo616.
Na maioria dos casos, o Poder Executivo e seus agentes, a ttulo de
regulamentar um texto de lei aprovado, introduzem alteraes substanciais em seu
texto, expressa ou implicitamente no desejadas pelo Poder Legislativo617, havendo
clara invaso de competncias que se resolve pela declarao de ilegalidade do ato
regulamentador (decreto, portaria, ordem de servio)618. Ocorre que em muitos casos
a norma regulamentadora se revela indispensvel para a execuo da lei, pois
orienta os agentes do Poder Pblico sobre os reais limites impostos pela legislao.
Declarada a ilegalidade do ato regulamentador o que se processa no plano da
validade, do que resulta a nulidade do ato administrativo regulamentar a deciso
judicial na ao civil pblica que ir definir os contornos jurdicos para o exerccio
do direito social previsto, assegurando aos cidados titulares dos direitos sociais

616

BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. Cit. p. 271. A autora sustenta, todavia, que A origem normativa da
poltica pblica, mesmo que resulte de iniciativa legislativa do governo (Poder Executivo), o Poder
Legislativo. No entanto, diante da dimenso assumida hoje pelo fenmeno da normatividade do Poder
Executivo, de se pensar que o mais adequado seria a realizao das polticas pelo Executivo, por
sua prpria iniciativa, segundo as diretrizes e dentro dos limites aprovados pelo Poder Legislativo.
Cumpre, porm, salientar que somente nos casos em que a execuo de uma poltica pblica
demande a limitao de direitos fundamentais, atravs de prestaes normativas se pode conceber
uma atividade obrigatria do Poder Legislativo, pois nos demais casos ao Poder Executivo incumbe
adotar, originariamente, as medidas de cunho administrativo necessrias execuo de uma poltica
pblica, atravs da implementao prtica de programas sociais e econmicos, a partir de objetivos
fixados diretamente pela prpria Constituio. No h, portanto, vinculao prvia atividade do
Poder Legislativo nos casos em que somente se pretende a obteno de prestaes materiais,
ressalvada a anlise feita pelo Poder Legislativo no que tange lei oramentria anual.
617
Ressalte-se que, por esta razo, o Congresso Nacional, nos termos do art. 49 da CF/88, tem
competncia para XI - zelar pela preservao de sua competncia legislativa em face da atribuio
normativa dos outros Poderes; alm de, V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que
exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
618
O conflito entre a norma regulamentar e a lei editada se resolve no plano da legalidade, sendo
certo que o Poder Judicirio, ao controlar o contedo e a forma destes atos regulamentadores s de
forma indireta, est protegendo a Constituio, ao delimitar a rea de competncia exclusiva do
Congresso Nacional.

371

contidos na lei, as condies normativas necessrias ao seu exerccio perante a


Administrao Pblica619.
Impende citar, finalmente, a ttulo ilustrativo, o caso de uma determinada lei, a
qual previsse a concesso da gratuidade do transporte coletivo interestadual s
pessoas portadoras de deficincia ou idosos carentes620, os quais comprovassem
hipossuficincia econmica, nos termos de regulamento a ser editado pelo Poder
Executivo em prazo determinado621. Em caso de omisso do Poder Pblico nesta
hiptese, a sentena judicial em ao civil pblica poderia simplesmente substituir o
regulamento a ser editado pelo Poder executivo, pois no se trata de atividade
sujeita ao princpio da reserva da Administrao. No se poderia falar em invaso de

619

Veja-se o caso, por exemplo, de sentena em ao civil pblica promovida pelo Ministrio Pblico
Federal, com eficcia em todo o Pas, a qual foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4
Regio (autos da Apelao Cvel 2000.71.00.030435-2-RS, relator Desembargador Federal Paulo
Brum Vaz, publicado no DJ de 06.11.2002) tendo declarado a nulidade da Ordem de Servio 600 do
INSS, sob o fundamento de que O INSS, ao vedar a converso de tempo de servio especial,
segundo o disposto na Ordem de Servio 600, exorbitou do poder regulamentar, dispondo de forma a
alargar indevidamente contedo da lei regulamentar (Lei 9.032/95). A sentena confirmada
determinou de que forma seria feita a converso, do que resulta a atividade normativa do Poder
Judicirio.
620
A Lei Federal 10.741, de 1.10.2003 (Estatuto do Idoso), prev, em seu art. 40, que Art. 40. No
sistema de transporte coletivo interestadual observar-se-, nos termos da legislao especfica: I a
reserva de 2 (duas) vagas gratuitas por veculo para idosos com renda igual ou inferior a 2 (dois)
salrios mnimos; II desconto de 50% (cinqenta por cento), no mnimo, no valor das passagens,
para os idosos que excederem s vagas gratuitas, com renda igual ou inferior a 2 (dois) salrios
mnimos. Pargrafo nico. Caber aos rgos competentes definir os mecanismos e os critrios para
o exerccio dos direitos previstos nos incisos I e II.
621
Lei federal 8.899/94: Art. 1. concedido passe livre s pessoas portadoras de deficincia,
comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Art. 2. O Poder
Executivo regulamentar esta Lei no prazo de noventa dias a contar de sua publicao.
Assim, tambm, o Estatuto do Idoso (Lei federal 10.741, de 1.10.2003), o qual prev, em seu art. 40,
1, cotas para idosos hipossuficientes nos meios de transporte coletivo interestaduais sujeitos
concesso. O art. 40 do Estatuto do Idoso foi regulamentado pelo chefe do Poder Executivo federal
atravs do Decreto 5.130, de 07.07.2004. Em 23.07.2004 foi alterado o Decreto Presidencial 5.130/04,
com a publicao do Decreto Presidencial 5.155/04, o qual alterou o art. 8 do anterior decreto,
transferindo aos idosos os custos com pedgios, alimentao dos motoristas e custos de utilizao
dos terminais de nibus, criando para os beneficirios do Estatuto do Idoso (idosos hipossuficientes)
gravames financeiros no previstos em lei, por fora exclusiva do lobby das empresas de transporte
junto ao governo federal.

372

funes, na medida em que a funo do Poder Judicirio, nestes casos, de efetivo


controle das polticas sociais, uma vez que o administrador est, neste caso,
vinculado lei.

4.5.1 Atividade regulamentadora com eficcia externa

A distino entre os regulamentos editados nos termos do art. 84, IV, da


CF/88 que tenham por finalidade facilitar a execuo da lei e os regulamentos
que prevejam a elaborao de dados de cunho tcnico sem os quais seria
impossvel o exerccio de um direito subjetivo pblico revela-se importante, pois
indica os limites da atividade judicial.
No primeiro caso, o regulamento editado visa enunciar os procedimentos que
devero ser adotados pela prpria Administrao Pblica e seus agentes em seu
mbito interno, enquanto que no segundo, a atividade produz eficcia contra os
particulares, os quais tero de atender aos requisitos tcnicos previstos.
Neste ltimo caso, a atividade judicial encontra limites naturais, consistentes
na prpria formulao da lei que conferiu o direito, motivo pelo qual o juiz ter de
exercer seu ofcio com criatividade, servindo-se de dados tcnicos, para fins de
elaborar uma deciso que atenda ao direito previsto em lei. Poder, inclusive, se
utilizar de percias tcnicas622, nos casos em que o exerccio do direito estiver

622

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 249. Mancuso recorda que, nestes casos, se no desejvel
que o juiz aplique os seus prprios critrios de valorao do interesse pblico, ento preciso dotar o

373

condicionado demonstrao de dados que extrapolam o universo normativo e que


pertencem ao mundo fsico. Ressalve-se, todavia, as hipteses em que somente a
Administrao Pblica tem as condies necessrias elaborao da norma,
quando ento haver um impedimento natural em desfavor da atividade legislativa.
Necessria, portanto, uma nova distino dos regulamentos que prevejam as formas
de comprovao de dados tcnicos j previstos na prpria lei623
Neste caso, atravs da ao civil pblica se poder buscar um provimento
judicial que vise obrigar o Poder Executivo a elaborar o regulamento em tempo hbil,
sob pena de imposio de sanes de cunho pecunirio, as quais podero ser
revertidas em favor do fundo previsto no art. 13, caput, da Lei 7.347/85.
O fato de que o legislador no previu um prazo determinado dentro do qual o
Poder Executivo deva proceder regulamentao da matria no abona a concluso
de que estaria investindo a Administrao Pblica de um poder discricionrio. O
argumento bem pode ser utilizado no sentido inverso, ou seja, de que a fixao de
prazo consiste numa situao excepcional fixada pelo legislador, tendo em vista a
complexidade dos atos a serem praticados, do que resulta na regulamentao
imediata como regra geral. Muito embora o Poder Executivo seja dotado de uma
certa

margem

de

discricionariedade

no

tocante

ao

contedo

tcnico

da

rgo jurisdicional dos meios de informao e dos recursos tcnicos, a fim de que a sua escolha entre
as vrias opes viveis para decidir o caso concreto se faa pelo modo mais objetivo e imparcial
possvel com a utilizao de dados tcnicos, percias etc.
623
Como, por exemplo, a Lei 8.742/93 (benefcio assistencial a portadores de deficincia e idosos), a
qual prev os requisitos tcnicos necessrios ao exerccio do direito, muito embora no preveja as
formas de comprovao destes requisitos. Na ADI 1.232, o Supremo Tribunal, pelo seu Pleno, em
acrdo relatado pelo Ministro Nlson Jobim (relator para o acrdo), publicado em 1.06.2001, fixou
o entendimento que incumbe lei a fixao dos dados tcnicos necessrios ao exerccio do direito,
com o que no existe espao para a atuao da Administrao Pblica neste particular. O julgado
consta do apndice do presente estudo.

374

regulamentao, no existe discricionariedade em relao ao momento de exerccio


de sua obrigao regulamentar. Esta discricionariedade equivaleria a um poder de
veto do Poder Executivo, contra o qual o Poder Legislativo no poderia se
manifestar. Ademais, a Administrao Pblica, por expressa imposio do art. 37,
caput, da Constituio Federal de 1988, regida pelo princpio da legalidade, a qual
funciona, obviamente, com um sentido positivo de limitar as matrias objeto de sua
atuao, bem como o momento adequado para sua atividade regulamentar.
J nos casos em que a lei preveja de modo completo todos os requisitos
necessrios para o exerccio do direito, competindo Administrao Pblica o dever
de regulamentar a matria em nvel inferior de forma facilitar a ao conjunta de
seus servidores no se pode falar em verdadeira atividade substitutiva do Poder
Judicirio, o qual dever garantir o exerccio dos direitos previstos
Nos casos em que o legislador, no uso de suas prerrogativas constitucionais,
cria atravs de lei um novo direito social em favor de uma determinada classe de
cidados ou mesmo de um determinado segmento econmico da sociedade,
incumbindo o Administrador da tarefa de regulamentar, por decreto, a lei editada, a
omisso do Poder Executivo pode ser revisada pelo Judicirio. Trata-se de uma
atividade essencialmente legislativa, a qual foi parcialmente outorgada ao Executivo,
nos casos em que este possui a incumbncia de executar a poltica social
preconizada. O mesmo no sucede no tocante ao poder normativo prprio (atividade
legislativa do Poder Executivo) no tocante organizao da mquina administrativa
federal (CF/88, art. 84, VI). Neste ltimo caso, a interveno dos demais Poderes se
revela indevida, uma vez que se trata de atribuio legislativa prpria outorgada pela

375

Constituio, motivo pelo qual qualquer lei editada sobre o tema significaria uma
reviso legislativa do ato administrativo praticado624.
Caso este controle no pudesse ser exercido na via da ao civil pblica, o
descumprimento da imposio legal no produziria qualquer efeito jurdico625. Notese que o Poder Executivo, neste exemplo especfico, no est investido de um poder
discricionrio quanto edio do ato dentro de um determinado prazo legal. At
mesmo o contedo deste ato regulamentador passvel de exame judicial no tocante
adequao da medida aos fins colimados.
A ausncia de regulamentao de uma lei por parte do Executivo, no pode
representar impedimento ao exerccio do direito nela previsto, na medida em que a
atividade legislativa uma prerrogativa indelegvel, salvo nos casos expressos na
Constituio (CF/88, art. 59, IV lei delegada). Considerando-se que a atividade-fim
do Legislativo permanece intocada, nos casos em que o Executivo apenas
regulamenta mas no regula o exerccio de um determinado direito previsto em
lei, o mesmo sucede em relao ao Poder Judicirio, no se podendo falar, neste
caso, em invaso de sua competncia626. Ao Poder Judicirio incumbe, atravs das

624

Assim o STF, Pleno, na ADI 2.364 - AL Medida Cautelar em ao direta de inconstitucionalidade.


Rel. Min. Celso de Mello. Publicado no DJ de 14.12.2001, tendo o relator consignado que O princpio
constitucional da reserva de administrao impede a ingerncia normativa do Poder Legislativo em
matrias sujeitas exclusiva competncia administrativa do Poder Executivo. que, em tais matrias,
o Legislativo no se qualifica como instncia de reviso dos atos administrativos emanados do Poder
Executivo.
625
Nesta hiptese no seria possvel a propositura da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, na medida em que a norma a ser editada viria regulamentar a lei e no um direito
constitucional.
626
A faculdade regulamentadora conferida pelo constituinte de 1988 ao Executivo tem por escopo
apenas facilitar o exerccio das atividades administrativas necessrias ao exerccio do direito, nos
casos em que a Administrao Pblica seja a responsvel pela sua execuo. A ausncia da
regulamentao no prazo legal afronta o espao legtimo destinado ao Poder Legislativo, de modo que
esta ofensa se revela contrria Constituio e separao dos Poderes.

376

aes civis pblicas viabilizar o exerccio futuro e coletivo deste direito previsto em
lei, na medida em que a atribuio regulamentadora no privativa do Poder
Executivo, o qual apenas possui a faculdade de, no prazo legal, regulamentar a lei
atendendo s suas necessidades. Tal prazo se revela absolutamente indispensvel
quando se considera a complexidade de determinadas funes a serem
desempenhadas pela Administrao Pblica visando cumprir com um dever de
prestao positiva imposto pela lei. Durante o transcurso deste prazo, a ser fixado
pelo legislador, no poder ocorrer interveno do Poder Judicirio, na medida em
que esta ingerncia afetaria diretamente a vontade poltica do Poder Legislativo.
Contudo, ultrapassado o prazo legal e diante da omisso do Poder Executivo, a
legalidade desta conduta omissiva poder ser tranqilamente apreciada pelo Poder
Judicirio, o qual tem o poder-dever constitucional de exigir o cumprimento da lei por
parte do rgo ou entidade em relao ao qual o legislador imps um dever legal.
Trata-se de um exame acerca (i) da legalidade da conduta do Administrador Pblico.
Uma lei que preveja a outorga de um direito subjetivo pblico do cidado em face do
Estado pode, portanto, (1) depender de regulamentao pelo Executivo em prazo
determinado, (2) determinar o cumprimento imediato da obrigao, prevendo, desde
logo, todos os mecanismos necessrios ao exerccio do direito outorgado ou, ainda,
(3) outorgar um determinado direito subjetivo pblico ao cidado, em face do Estado,
prevendo futura regulamentao pelo Executivo, mas sem a fixao de prazo. Neste
ltimo caso, a lei editada estar sujeita a um minucioso exame de sua
compatibilidade com a Carta Constitucional, na medida em que a ausncia de
fixao de prazo ao Executivo, na grande maioria dos casos, implicar renncia de

377

uma atribuio legislativa em favor do Poder Executivo, infringindo a Constituio627.


Considerando que somente em casos estritos lei delegada possvel a
transferncia de uma tpica funo poltica do Poder Legislativo ao Executivo, a lei
poder ser impugnada perante o Poder Judicirio como inconstitucional628.

4.5.2 Omisso Normativa do Poder Legislativo e Ao Civil Pblica

Uma outra situao que desperta interesse, dada sua enorme relevncia no
campo das polticas sociais, consiste na atividade legislativa do Poder Judicirio
quando atua em sede de controle difuso ou concreto da constitucionalidade das leis.
Atravs de uma ao civil pblica para a tutela de interesses difusos e coletivos, o
legitimado ativo pode buscar, junto ao Poder Judicirio, a extenso de uma
vantagem concedida por fora de lei a determinado segmento da populao, no
tocante proteo social amparada na isonomia. Neste caso, incumbe ao legislador
oferecer a justificativa para a implementao de um projeto social criado atravs de
lei que venha a amparar apenas parcela da populao, o que rende ensejo ao

627

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra:


Almedina, 2003. p. 737. Consigna o autor que Os regulamentos exprimem o exerccio de uma
competncia normativa da administrao. Uma pura transferncia de competncia normativa genrica
(mesmo infra legem) para o executivo contrasta com o princpio democrtico e com o princpio do
Estado de direito.
628
No tendo sido fixado prazo pela lei, impe-se o aguardo do prazo de 30 (trinta) dias previsto no
art. 103, 2, da CF/88 (ao direta de inconstitucionalidade por omisso), motivo pelo qual a deciso
judicial dever normatizar a matria, mas com o cuidado de condicionar a sua plena eficcia
ausncia de regulamentao pelo poder competente no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimao
da deciso, com o que se assegura ao Poder Pblico tomar as providncias necessrias neste
interregno. Esta cautela se impe quando se considera que a atividade legislativa do juiz, nestes
casos, supletiva e atua ante omisso do Poder Executivo em regulamentar o exerccio do direito,
sendo prefervel, portanto, o cumprimento da deciso no prazo concedido.

378

controle judicial. A natureza poltica da atribuio legislativa no impede que atravs


de uma ao civil pblica o Judicirio sob o argumento de efetiva proteo da
isonomia prevista na Constituio estenda os benefcios previstos nesta lei a
terceiros que se encontrem em idntica condio. Toda lei criada com a finalidade de
outorgar uma proteo social especfica em favor de determinada camada da
populao implica a execuo de uma poltica social, motivo pelo qual se trata de
uma deciso de natureza poltica. O contedo desta deciso no sindicvel pelo
Poder Judicirio, j que prprio da natureza da atividade legislativa fazer opes
que implicam, em ltima anlise, excluir do mbito de proteo social determinadas
camadas da populao. Contudo, nas hipteses em que o legislador tenha eleito
determinada categoria de pessoas tais como os idosos ou os deficientes fsicos,
por exemplo como beneficirias de uma ao estatal, qualquer restrio dentro
desta categoria ter de ser justificada, sob pena de invalidade parcial da lei629. De
uma maneira geral, as leis que outorgam benefcios sociais ou econmicos a
determinada categoria de cidados no criam obstculos que possam ensejar a
quebra da isonomia no interior desta categoria.

629

As inconstitucionalidades parciais podem ser atacadas atravs da interpretao conforme a


Constituio, ou mesmo atravs das aes diretas de inconstitucionalidade por omisso. No primeiro
caso, o juiz de primeiro grau poder atuar de forma positiva, em sede de controle incidental da lei que
criou o programa de proteo social, ampliando o mbito de proteo subjetiva outorgada pela lei em
favor de parcela da populao no atendida, desde que esta interpretao no viole a expresso
literal da ou a vontade manifesta do legislador, quando ento o juiz de primeiro grau ter. A extenso
somente se revela possvel se o juiz constatar quebra do princpio da isonomia, a qual somente
poder ser aferida pelo exame concreto da causa e pelas condies subjetivas do segmento da
populao atendida pelo programa. A aplicao da isonomia pelo juiz, somente em observncia de um
idntico direito vida ou ao patrimnio, previstos genericamente na Constituio, sem uma anlise
das especficas condies do caso concreto, revela-se, portanto, arbitrria, pois o juiz estar
substituindo uma atividade poltica do legislador.

379

Nos casos em que a atividade legislativa sai do espao natural de sua


generalidade para criar distines internas dentro de uma mesma categoria de
pessoas, acaba avanando sobre uma tpica atividade da Administrao Pblica, a
quem incumbe delimitar o caso concreto s pessoas afetadas pela incidncia da lei.
Bem por isto, revela-se legtima a incurso do juiz sobre este tipo de atividade que
muito se assemelha atividade administrativa, devendo proceder, em sede de
controle difuso da constitucionalidade, a uma interpretao da lei que conduza a
outorga dos mesmos benefcios a todos os que se encontrem em idntica situao.
Caso a lei tenha, de modo expresso, excludo de forma proposital e declarada,
determinadas pessoas, no interior de uma mesma categoria, a interpretao da lei
conforme a Constituio no se revelar possvel em sede de ao civil pblica.
Neste caso, o nico mecanismo jurdico que se encontra apto a satisfazer o interesse
da parte seria a ao direta de inconstitucionalidade por omisso parcial ou o
mandado de injuno por omisso parcial, de modo a buscar a extenso da
vantagem pretendida. Em ambos os casos, haver limitao da atividade legislativa
do juiz, em estrita observncia do princpio da separao dos Poderes, sendo certo
que a ao civil pblica no tem a capacidade de suprir, por via transversa, esta
omisso parcial, em decorrncia de uma opo poltica do legislador.

380

4.5.3 Atividade legislativa no controle genrico da execuo


das polticas sociais

J numa terceira hiptese, tem-se o caso no qual no existe uma lei que
preveja a adoo de uma determinada providncia pelo Administrador Pblico, muito
embora esta providncia possa ser inferida diretamente da Constituio, com
especial nfase nos objetivos e valores constitucionais. No seriam os casos difceis
de que fala Ronald Dworkin630, j que a Constituio outorga ao Poder Executivo a
funo de implementar as polticas pblicas (sociais e econmicas).
O Supremo Tribunal Federal j se manifestou, em diversas ocasies, pela
impossibilidade de atuao do Poder Judicirio como legislador positivo, tendo,
inclusive, editado a Smula 339 de entendimento dominante em 16.12.1963631.
Trata-se da hiptese mais polmica nesta discusso, j que em muitos dos
casos a deciso judicial poder representar verdadeira usurpao das atividades do
Administrador Pblico e do legislador, no tocante a questes estritamente
polticas632. Parcela da doutrina633 tem sustentado, com base no texto da Lei

630

Ronald Dworkin recorda que Os juzes devem aplicar o direito criado por outras instituies; no
devem criar um novo direito. Isso o ideal, mas por diversas razes no pode ser plenamente
concretizado na prtica. As leis e as regras do direito costumeiro (common law) so quase sempre
vagas e devem ser interpretadas antes de se poder aplic-las aos novos casos. Alm disso, alguns
desses casos colocam problemas to novos que no podem ser decididos nem mesmo se ampliarmos
ou reinterpretarmos as regras existentes. Portanto, os juzes devem s vezes criar um novo direito,
seja essa criao dissimulada ou explicita. Ao faz-lo, porm, devem agir como se fossem delegados
do poder legislativo, promulgando as leis que, em sua opinio, os legisladores promulgariam caso se
vissem diante do problema. (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo Nlson
Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 128)
631
Enunciado da Smula 339: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa,
aumentar vencimentos de servidores pblicos sob o fundamento de isonomia.
632
A Constituio da Repblica de 1934 previa, em seu art. 68, caput, a vedao de conhecimento,
pelo Poder Judicirio, de questes exclusivamente polticas: Art 68. vedado ao Poder Judicirio
conhecer de questes exclusivamente polticas. A Constituio da Repblica de 1937 previa, em seu
art. 94, caput, a vedao das questes polticas pelo Poder Judicirio. Art 94. vedado ao Poder

381

9.882/99 que o controle do mrito destas decises polticas pode ser feito atravs da
argio de descumprimento de preceito fundamental, bem como a margem de
discricionariedade do legislador est reservada apenas s questes exclusivamente
polticas, tais como escolha, pela autoridade competente, de um nome constante de
lista trplice par formao de um Tribunal634. Impende consignar ainda, a posio no
sentido de que as leis que venham a representar um retrocesso social, ao limitarem
direitos sociais previstos na Constituio, devem ser declaradas inconstitucionais, em
sede de controle de constitucionalidade635.

Judicirio conhecer de questes exclusivamente polticas. Todavia, a Carta de 1937, no pargrafo


nico do art. 96, tambm previa que as decises do Supremo, em sede de controle de
constitucionalidade, poderiam, em algumas hipteses, ser revistas pelo Legislativo, atravs de
encaminhamento do Presidente da Repblica, no se podendo falar, portanto, num controle difuso
independente da validade das leis: Pargrafo nico. No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de
uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, seja necessria ao bem-estar do povo, promoo
ou defesa de interesse nacional de alta monta, poder o Presidente da Repblica submet-la
novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois teros de votos em cada uma das
Cmaras, ficar sem efeito a deciso do Tribunal.
633
SILVA, Guilherme Amorim Campos da. Delineamentos sobre a possibilidade do controle de
constitucionalidade das polticas pblicas pela via processual da argio de descumprimento de
preceito fundamental. In: TAVARES, Andr Ramos Tavares; ROTHENBURG, Walter Claudius. (Org.)
Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil: recurso extraordinrio e arguio
de descumprimento de preceito fundamental. So Paulo: Forense, 2003. p. 133-162, p. 160.
Guilherme Amorim Campos da Silva consigna que (...) a defesa de princpios e preceitos
fundamentais, como o caso, por exemplo, daqueles insculpidos no rol do art. 3 da Constituio da
Repblica, torna-se mais vivel pela utilizao da via de argio de descumprimento de preceito
fundamental, que poder at mesmo incidir sobre as opes valorativas dos governantes de planto,
na perspectiva de examinar a suficincia ou conformidade de determinadas decises polticas ou
normativas, consubstanciadoras de programas de governos, alocaes oramentrias, dentre outros
atos pblicos.
634
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio
cultural e dos consumidores. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 41. O autor sustenta
uma atuao ampla do Poder Judicirio no controle das polticas pblicas, especialmente em face da
omisso do Estado.
635
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Aspectos gerais da eficcia e da aplicabilidade das normas
constitucionais. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC),
Florianpolis, ano XXI, n. 41, p. 33-66, dez. 2000, p. 51. Ocasio em que a autora sustenta a
existncia de um direito subjetivo pblico de carter defensivo em face de inovaes normativas
contrrias aos direitos sociais j previstos na Constituio. Neste mesmo sentido, o excelente voto do
Ministro Celso de Mello no julgamento proferido nas ADIs 3.105 e 3.128 (julgamento em 18.08.2004)
sobre a taxao dos aposentados prevista no art. 4 da Emenda Constitucional 41/2003.

382

4.6

A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA DO PODER JUDICIRIO

A interveno substitutiva na prtica de atos afetos ao Poder Executivo deve


ser analisada a partir (i) do contedo do ato sindicado, (ii) da natureza jurdica da
prestao pretendida e (iii) dos mecanismos a serem utilizados neste tipo de controle
judicial.
No primeiro caso (i), cumpre definir os limites da interveno judicial a partir do
princpio da separao dos Poderes da Repblica, distinguindo-se atos polticos e
atos administrativos. Numa acepo ampla, os atos polticos englobam as atividades
de planejamento e execuo das polticas pblicas econmicas e sociais do que
resulta uma importante limitao interferncia judicial. J numa concepo
restritiva, as questes polticas consistiriam em opes de natureza ideolgica,
vinculadas aos programas dos governos eleitos e que lhes permite optar pela
priorizao de objetivos distintos previstos na Constituio, bem como por meios
adequados a sua consecuo. Muito embora os governos eleitos estejam
constitucionalmente vinculados aos objetivos preconizados pelo constituinte, no se
pode subestimar a natureza aberta das normas constitucionais, as quais permitem a
execuo de um programa de governo dentro dos limites da Constituio. O papel
ideolgico e dirigente das Constituies contemporneas reduz, de forma
considervel, o prprio contedo dos programas de governo, sem contudo inviabilizar
sua execuo a partir de linhas prprias que distinguem os partidos polticos636. O

636

Nesta segunda acepo, os atos polticos derivam diretamente de prerrogativas atribudas aos
governos eleitos pela prpria Constituio. Consistindo em opes de contedo ideolgico, no se

383

tema desperta especial interesse quando se consideram as omisses dos governos


eleitos no cumprimento de metas fixadas pela Constituio, especialmente as que
dizem respeito s prestaes e materiais. A acepo restrita de atos polticos a
mais adequada diante da atual conformao do princpio da separao entre os
Poderes, o qual consiste em uma linha demarcatria mvel que define o espao de
cada uma das foras polticas do pas em um determinado momento histrico. A
histria, portanto, condiciona a fixao deste marco poltico, motivo pelo qual no se
pode falar em superao completa do desenho formulado por Montesquieu, quando
se consideram as contingncias histricas. Muito embora as Constituies
contemporneas ambicionem transcendncia especialmente as de natureza
dirigente seu contedo condicionado pelo momento histrico em que
interpretada, do que resulta a coliso permanente das disposies da CF/88 uma
Carta de natureza analtica com a realidade poltico-social que vive o pas.
Esta a razo pela qual se opta, inicialmente, pelo estudo dos atos
discricionrios da Administrao Pblica e os traos que os divisam dos atos
polticos. Os atos administrativos esto vinculados diretamente lei, mas sofrem o
influxo direto dos princpios constitucionais, razo pela qual se abre uma ampla
margem de controle judicial, especialmente quando se considera a textura aberta de
conceitos indeterminados como moralidade e eficincia administrativa (CF/88, art.
37, caput).

confundem com a prtica dos atos administrativos na execuo destes programas, amplamente
sindicveis pela atuao estatal.

384

J os atos polticos decorrem diretamente do contedo de prerrogativas de


natureza poltica, razo pela qual somente o constituinte pode estabelecer uma
vinculao direta do Poder Executivo a uma determinada prestao material ou
normativa. Aos atos polticos no se aplicam as teorias forjadas pelo Direito
Administrativo inclusive os postulados relacionados reviso judicial dos atos
administrativos discricionrios pois a prpria Constituio pode impor limites
extenso do poder jurisdicional dos juzes, de molde a assegurar a integridade do
ncleo essencial de cada Poder637.

4.6.1 Discricionariedade administrativa e discricionariedade poltica:


Atos administrativos x Atos polticos

Existe uma importante distino entre discricionariedade administrativa e


poltica, a qual tem sido subestimada por conta do amplo desenvolvimento das
teorias sobre a natureza do ato administrativo discricionrio em comparao com o
recente debate inaugurado no pas acerca do chamado controle das polticas
pblicas. A existncia de um poder discricionrio em favor da Administrao Pblica
a qual deve mensurar as obras e servios pblicos a serem implementados, bem

637

Jos Maria Rosa Tesheiner no estabelece esta distino. Muito ao contrrio, sustenta que ao
praticar atos inerentes Administrao Pblica o juiz, em sede de ao civil pblica, prolata sentena
judicial que no teria a fora da coisa julgada a qual caracteriza, segundo o autor, o ato jurisdicional
bem como poderia ser alterada a qualquer tempo. Contudo, cumpre salientar que a natureza jurdica
da deciso no pode ser classificada a partir de seu objeto. (TESHEINER, Jos Maria Rosa. Ao
Civil Pblica tutela de direitos difusos jurisdio ou administrao?. Revista Direito e
Democracia. Centro de Cincias Jurdicas da Universidade Luterana do Brasil, Canoas, v. 4, n. 1, p.
91-95, 1 sem. 2003, p. 95)

385

como o momento mais adequado para a sua execuo tem sido utilizada como o
principal argumento em desfavor de um controle judicial das polticas pblicas638.
A distino entre discricionariedade administrativa e poltica se revela
importante, na medida em que a funo administrativa no pode ser identificada com
a funo de governo. Muito embora ambas estejam sujeitas ao controle jurisdicional,
por fora do art. 5, XXXV, da CF/88639, o tratamento judicial a ser conferido no
idntico, diante da natureza dos atos polticos. A primeira assume como vocao
executar as polticas traadas por esta ltima, sendo, portanto, meramente
instrumental640. Sobre a origem da distino entre atos de governo e atos da
Administrao Pblica, Luiz Henrique Cademartori recorda que

pode-se vislumbrar a gnese de tais atos de governo, de uma forma mais


ntida, observando que sua origem de ndole jurisprudencial e nasceu na
Frana a partir das interpretaes dos tribunais a respeito do art. 26 da Lei
de 24.05.1872. Este artigo prescrevia que determinados atos no seriam

638

Assim, por exemplo, STJ, 2 Turma, no REsp. 208.893-PR, publicado no DJ 22.03.2004, relator
Ministro Franciulli Neto, ao julgar recurso judicial correlato a processo judicial envolvendo ao civil
pblica promovida pelo Ministrio Pblico do Estado do Paran em face do Municpio de CambarPR, com base nas disposies do Estatuto da Criana e do Adolescente e que tinha por finalidade
obrigar o municpio a disponibilizar imvel para instalao para menores carentes, com recursos
humanos e materiais. Na ocasio, o relator consignou que com fulcro no princpio da
discricionariedade, a Municipalidade tem liberdade para, com a finalidade de assegurar o interesse
pblico, escolher onde devem ser aplicadas as verbas oramentrias e em quais obras deve investir.
No cabe, assim, ao Poder Judicirio interferir nas prioridades oramentrias do Municpio e
determinar a construo de obra especificada. Ainda que assim no fosse, entendeu a Corte de
origem que o Municpio recorrido demonstrou no ter, no momento, condies para efetivar a obra
pretendida, sem prejudicar as demais atividades do municpio.
639
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 352. O autor sustenta que os atos polticos esto sujeitos ao controle judicial.
640
FRISCHEISEN, Luiza Cri7(m n)6(sse )]TJ1rias conte(s)-3i.1 Tf0.0003 Tc 0.3010 Td[(391 0ol(P e)5(s)-3id)6o, 3id/P

386

susceptveis de recursos diante do Conselho de Estado, nem seriam ttulo


suficiente para embasar reclamaes de prejuzos sofridos641.

J a discricionariedade administrativa estava assentada no prprio princpio da


legalidade, na medida em que o legislador do Estado liberal, ao atribuir determinada
competncia a um rgo da Administrao Pblica estaria investindo-o de
prerrogativas que no seriam passveis de sindicncia judicial. Ricardo Medauar
recorda que

No Estado Liberal, cultuavam-se as leis acima de tudo. Era o Estado da


legalidade formal, em que a lei figurava como mxima representao de tudo
o que era certo e consoante o Direito (...) o espectro dos atos jurdicos,
mormente dos atos administrativos, restringia-se ao campo legal, sendo
vinculados apenas os atos autorizados explicitamente pela lei, e
discricionrios todos aqueloutros que, fugindo do campo albergado pela lei,
submetiam-se ao juzo do valor subjetivo do administrador642.

O controle judicial dos atos da Administrao Pblica pressupe uma distino


entre um governo ordenado para a consecuo de finalidades de natureza poltica
as quais podem derivar de um regime representativo ou concentrado de exerccio de
poder e uma mquina administrativa estruturada a partir de uma burocracia
tcnica, vocacionada a concretizar os comandos governamentais643. Somente em um
641

CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Discricionariedade administrativa no Estado Constitucional


de Direito. 1. ed., 4 tir. Curitiba: Juru, 2004. p. 51. Segundo o autor, tanto os atos de governo como
os atos administrativos esto sujeitos ao controle judicial, sob a luz dos princpios e garantias
fundamentais inerentes ao Estado Constitucional de Direito.
642
MEDAUAR, Ricardo Emlio Ommati. Controle da discricionariedade. Porto Alegre: Srgio Fabris,
2004. p. 39.
643
BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. Cit. p. 268. A autora critica esta separao ontolgica, na medida
em que sustenta uma aproximao crescente entre a formulao e a execuo de uma poltica
pblica, a partir de uma procedimentalizao das relaes entre os poderes pblicos. Todavia, no
se pode aceitar, do ponto de vista poltico, uma limitao liberdade dos governos eleitos em
executar seus programas partidrios, por parte de burocracia que compe a Administrao Pblica,
tendo em vista um modelo de democracia representativa. Ao chefe do Executivo incumbe direcionar a
ao da Administrao Pblica de forma a executar sua poltica de governo, para a qual foi eleito,

387

modelo de Estado complexo possvel se conceber esta distino. O exerccio


concentrado do poder poltico, derivado das monarquias de cunho absoluto, de modo
algum permitia esta diferenciao, na medida em que a vontade do Rei se
expressava atravs dos agentes estatais. A distino assume uma significativa
importncia, quando se considera que todos os atos da Administrao Pblica por
imposio direta do art. 5, XXXV, da CF/88 esto sujeitos reviso judicial. O
mesmo no se pode afirmar no tocante aos atos (e omisses) de governo, os quais
somente sero objeto de reviso judicial nos casos em que o controle emergir de um
dever direto imposto pela Constituio. Muito embora, sob o ponto de vista
constitucional, a prtica dos atos administrativos e dos atos polticos de governo
esteja jungida aos limites impostos pela Constituio, no se pode olvidar que a
Administrao Pblica est diretamente vinculada ao princpio da legalidade. No
plano concreto, a separao melhor definida entre Administrao (e suas aes),
Governo (e sua competncia poltica) e chefia de Estado (tambm com suas
atribuies), ampliou o escopo do controle jurdico dos atos administrativos, ao
facilitar a distino entre eles e os atos polticos estrito senso, menos suscetveis ao
crivo do Direito644. A distino entre os atos administrativos e os atos polticos no

assumindo a responsabilidade poltica de suas aes. Muito embora a existncia de uma burocracia
concursada, tcnica de carreira, apresente um notvel avano em direo tomada de decises
polticas a partir de critrios tcnicos, tal opo pela tecnocracia pode conduzir ao engessamento dos
governos eleitos, ou o que pior, completa irresponsabilidade poltica dos governos eleitos sobre o
contedo das suas aes e o insucesso de suas polticas pblicas, transferindo para rgo de cunho
tcnico a integral responsabilidade por sua omisso, como, por exemplo, sucede em relao s
decises tomadas atualmente no Brasil pela equipe econmica do governo federal. A burocratizao
tcnica das aes de governo representa, no mais das vezes, excessivo zelo pelo equilbrio fiscal e
omisso de investimentos estatais nas reas de infra-estrutura bsica do pas, com a completa
hegemonia do discurso econmico.
644
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo: Memria
Jurdica, 2002. p. 100.

388

meramente artificial e nem decorre de um argumento de auto-conteno do prprio


Poder Judicirio, mas sim deriva da natureza analtica da Constituio de 1988, bem
como do princpio da separao e especializao das funes do Estado brasileiro
contemporneo.

4.7

O CONTROLE JUDICIAL DO CONTEDO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

A distino entre questes polticas e administrativas assume, portanto, um


importante significado, na medida em que a reviso dos atos administrativos
funo constitucional do Poder Judicirio, ou seja, a execuo de uma poltica
pblica no pode ser confundida com a sua proposio. A execuo de uma poltica
pblica se d atravs da implementao de programas sociais e econmicos, os
quais podem implicar a emergncia de novas obrigaes em desfavor dos
particulares os quais tero de suportar o nus financeiro destes programas ou
novos direitos que podero contemplar apenas parcela dos cidados necessitados,
especialmente no que tange ao racionamento dos recursos pblicos. Em ambos os
casos, o controle da execuo das polticas pblicas se resolve no controle dos atos
administrativos praticados, quando ento o Poder Judicirio decide por limitar as
obrigaes criadas ou estender os benefcios a todos os necessitados, extrapolando,
em ambos os casos, a previso oramentria do Poder Executivo645. Trata-se,
645

Ao pugnar pela implementao de uma determinada poltica social, o autor da ao civil pblica
poder solicitar um provimento judicial que (1) declare a inconstitucionalidade da omisso do Poder
Pblico em face de um dever genrico imposto pela Constituio, substituindo, desta forma, a

389

portanto, de tutelar direitos individuais frente ao (ou omisso do Estado), ocasio


em que as aes de natureza individual, tais como a ao de mandado de
segurana, tradicionalmente tm-se revelado eficazes, no havendo, portanto,
qualquer

novidade

neste

sentido646.

Muito

embora

tanto

no

controle

da

discricionariedade poltica como administrativa uma das conseqncias diretas seja a


alterao da previso oramentria do Poder Executivo, somente ao determinar a

atividade do Administrador Pblico para o caso concreto, sendo que esta inconstitucionalidade podese dar em relao (1.1) omisso normativa do Poder Executivo no uso de sua atribuio legislativa,
contida no art. 84, VI, a e b, da CF de 1988 (j com a redao conferida pela EC 32 de 2001); ou
(1.2) omisso administrativa na implementao de uma poltica social, prevista em um dever genrico
imposto pela CF/88. Pode pleitear, ainda, que o juiz (2) declare a ilegalidade da conduta genrica do
Administrador, o qual regulamentou o texto de lei atravs de regulamento - de forma a impedir ou
limitar o exerccio pleno de um direito subjetivo pblico outorgado pelo legislador, ou seja, declare a
ilegalidade do contedo e extenso do regulamento editado. Esta hiptese se revela bastante comum
nas aes promovidas em face do INSS (instituto nacional de seguro social).Pode suceder que a parte
pea que o juiz (3) declare a ilegalidade da forma atravs da qual o regulamento vem sendo
executado pela prpria Administrao Pblica, o que se revela admissvel, especialmente nos casos
em que o regulamento foi editado pelo Governo anterior e est sendo executado pelo atual ou, ainda,
nos casos em que o Administrador no est cumprindo a lei oramentria anual, como por exemplo
quando procede a cortes unilaterais no oramento aprovado pelo Congresso Nacional. Pode pedir
ao juiz que (4) declare a ilegalidade na omisso do Poder Pblico em regulamentar um texto de lei
editado que outorga um direito subjetivo pblico em favor do cidado, em determinado prazo, nos
termos do art. 84, IV, da CF/88. Poder pedir, tambm que (5) o juiz declare a inconstitucionalidade de
uma determinada lei produzida pelo Poder Legislativo e que implementou um direito subjetivo pblico
somente em favor de parcela da sociedade. A parcela no atendida pretende a extenso do programa
social com base no princpio da isonomia (omisso parcial do Poder Legislativo), quando ento pedir
que o juiz se utilize da interpretao conforme Constituio. Neste ltimo caso, pode suceder, ainda,
que a lei regulara de um direito constitucional tenha imposto requisitos demasiado rgidos para o
exerccio do direito mencionado, de modo a limitar, de forma injustificada, seu gozo pelos
destinatrios. O objeto poder consistir, ainda, (6) num pedido de declarao incidente da
inconstitucionalidade da omisso do prprio legislador, no tocante regulao de um direito j
previsto na CF/88, o que se equipara, na prtica, a uma ao declaratria de inconstitucionalidade por
omisso.Finalmente, o autor da ao civil pblica poder (7) pedir ao juiz providncias de cunho
concreto em favor de um determinado grupo de pessoas, com base numa pretenso fundada em
direitos fundamentais previstos no prprio art. 5 da CF/88, quando ento no estaremos tratando de
controle judicial de polticas sociais, mas sim, de tutela judicial dos direitos fundamentais, como, por
exemplo, o direito vida.
646
A novidade surge a partir de um controle judicial acerca da vinculao direta dos governos eleitos
s regras e princpios constitucionais, quando ento a prpria proposio das polticas pblicas
poder se constituir em objeto de uma ao coletiva; ou, ainda, quando sua implementao estar
previamente conformada pela Constituio, implicando severa limitao da discricionariedade poltica
dos governos eleitos. Ao determinar a extenso de um programa social para uma determinada
categoria de cidados no atingidos pelo uma poltica pblica, o Poder Judicirio s de forma
aparente estar controlando a discricionariedade administrativa. Em verdade, trata-se de verdadeiro
controle da execuo de uma poltica pblica.

390

implementao de um programa pblico em carter geral e abstrato se pode falar em


verdadeiro controle das polticas pblicas. Ao tutelar direitos individuais fundamentais
previstos em lei o juiz no estar determinando a implantao de uma poltica
pblica, mas sim, controlando a discricionariedade de um ato administrativo. O
controle judicial das polticas pblicas implicar, em ltima anlise, a definio do
contedo, da extenso e do momento da implantao de um programa pblico que
implique a inverso de recursos estatais, do que resulta um controle que pode
anteceder ou suceder a prtica de atos administrativos concretos.
Cumpre assinalar, desde logo, a importante distino entre o controle judicial
dos atos administrativos e polticos, na medida em que enquanto os primeiros so
tradicionalmente marcados pela oposio interesse pblico x interesse individual, os
ltimos so marcados pela contraposio entre interesses pblicos. Este o principal
motivo pelo qual os princpios que regem o Direito Administrativo brasileiro no
podem ser indistintamente aplicados ao controle dos atos polticos, tendo em vista
que a definio do contedo do interesse pblico no caso concreto demanda um ato
de vontade poltica por parte dos governos eleitos. Albuquerque, ao sustentar que o
controle dos atos polticos tarefa exclusiva do Supremo Tribunal, adverte que , na
verdade, grande falta de imaginao submeter o ato poltico ao mesmo tratamento
exegtico dispensado aos atos administrativos em geral647.
Maria Paula Bucci ao tratar do tema, rejeita a importncia dispensada
atualmente aos atos administrativos discricionrios, sob o argumento de que o ato

647

ALBUQUERQUE, Mario Pimentel de. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a
ideologia, aspectos crticos, e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997.

391

administrativo perde espao para o contrato e o regulamento648. Todavia, no se


pode desconsiderar que o controle judicial dos atos administrativos tem uma
importante funo, pois os contratos pblicos e os regulamentos tambm pressupem
a prtica de atos administrativos concretos, sendo que o cumprimento das
obrigaes derivadas de sua estrita observncia est atrelado aos princpios contidos
no art. 37, caput, da CF/88. Os atos administrativos esto sujeitos reviso judicial
na medida em que os requisitos formais para a sua prtica, bem como seu contedo,
estaro previstos em lei, diante do princpio da legalidade. A competncia e a forma
do ato administrativo esto adstritas a uma previso legal anterior, podendo ser
examinadas pelo Poder Judicirio, porque se tratam de limites formais sem os quais
o ato no poder ser reputado como vlido, podendo-se falar em controle judicial do
excesso de poder. A finalidade legal vincula o Administrador Pblico, de modo que
a reviso judicial sempre ser possvel, representando o chamado controle judicial do
desvio de poder ou finalidade649. O desvio de poder tipicamente um caso em que
o agente, por apartar-se do fim especfico inerente ao poder que lhe estava
condicionado, viola a regra de Direito, alheia-se da fonte que o legitimava650. Nestes
casos, o ato administrativo praticado com uma finalidade diversa da preconizada pelo
legislador poder ser anulado atravs de uma ao judicial. O desvio de finalidade

648

BUCCI, Maria Paula. Op. cit., p. 18. A autora recorda em outra passagem (p. 265) que as polticas
pblicas podem ser entendidas como forma de controle prvio da discricionariedade na medida em
que exigem a apresentao dos pressupostos materiais que informam a deciso, em conseqncia da
qual se desencadeia a ao administrativa.
649
CADEMARTORI, Luiz Henrique U. Op. cit., p. 56. Recorda o autor que se deve ao jurista francs
Hariou, ainda no incio do sculo XX, a concepo sobre os atos praticados com desvio de poder, em
contraposio ao plano da legalidade meramente formal.
650
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir.
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 62.

392

pressupe, portanto, uma limitao imposta pelo legislador o qual consigna, desde
logo, a finalidade a ser atingida, de modo expresso ou implcito, no existindo ato
administrativo livre em sua finalidade, pois esta liberdade estaria ancorada numa
indevida transferncia de uma prerrogativa do Poder Legislativo. Maria Sylvia Zanella
Di Pietro ensina que o desvio de finalidade deve ser compreendido em um sentido
especfico, do que resulta a sua relao direta com a tipicidade dos atos
administrativos j que para cada resultado que a Administrao Pblica quer
alcanar, ela vai encontrar no ordenamento jurdico o tipo adequado651.
J os princpios constitucionais vinculam o prprio contedo dos atos
administrativos, os quais devem estar permeados pelos valores consignados pelo
constituinte, sob pena de nulidade. O ato administrativo poder atender a uma
finalidade prevista em lei como, por exemplo, um edital de licitao publicado com
a

finalidade

de

adquirir

bens

necessrios

ao

desempenho

das

funes

administrativas mas o contedo do ato poder colidir com os princpios


constitucionais quando, por exemplo, o edital publicado tem o contedo direcionado
a privilegiar determinados fornecedores.
O controle principiolgico dos atos administrativos , portanto, um controle
sobre o contedo do ato praticado, razo pela qual alm de anular o ato que afronta
a Constituio, o juiz poder substituir a vontade do Administrador Pblico,

651

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O desvio e o abuso de poder na definio e execuo das
polticas pblicas: formas de controle. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.
Salvador, n. 16, p. 155-194, jul./dez. 1991, p. 162. A partir da experincia francesa, a autora recorda
que o controle dos atos discricionrios pode ser mnimo, ocasio em que o juiz apenas verifica da
(in)existncia do motivo, ou pode ser normal, quando ento a avaliao judicial consiste em aferir se
a qualificao jurdica que a Administrao deu aos fatos foi correta. O controle mximo, por sua
vez, resultaria dos casos em que o juiz examina se existe adequao entre a deciso administrativa e
a finalidade que se pretende alcanar.

393

subministrando os dados concretos que devero ser observados pela Administrao.


Germana de Moraes estabelece esta distino, ao afirmar que

se concluir, de modo contrrio, que o ato administrativo malferiu os


princpios jurdicos, poder exercer um controle meramente negativo,
restringindo-se a determinar a invalidao do ato, cabendo Administrao
Pblica renovar sua expedio, excludo, por bvio, o contedo anterior652.

J no desvio de finalidade, como se trata de um exame de compatibilidade do


ato praticado com os fins escolhidos pelo legislador, no se pode falar em
substituio do ato, mas em mera declarao judicial de sua nulidade653, j que o ato
praticado buscava fim diverso do previsto em lei.

4.7.1 Controle da discricionariedade administrativa

A relevncia de uma Administrao Pblica formada por uma burocracia


tcnica de carreira, com as prerrogativas de independncia e estabilidade no
652

MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. 2. ed. So


Paulo: Dialtica, 2004. p. 161. Em outra passagem (p. 213), a autora afirma, ao tratar da atividade
administrativa no-vinculada, que cabe ao juiz, ao controlar a juridicidade da atuao administrativa
no vinculada, vencer as seguintes etapas (no necessariamente nesta ordem cronolgica): 1) extrair
do sistema constitucional os critrios de controle jurisdicional; 2) fixar as fronteiras da sindicabilidade
judicial da atividade administrativa no vinculada; 3) ditar as conseqncias de sua atuao revisora.
As conseqncias decorrentes do controle jurisdicional do contedo das decises discricionrias e
daquelas decorrentes da valorao de conceitos de prognose restringem-se, na grande maioria das
vezes, apenas a invalidar o ato impugnado, sem determinar sua substituio por outro. Entretanto, em
certas situaes excepcionais, a depender das circunstncias de cada concreto (sic) e do modo de
vulnerao aos princpios constitucionais da Administrao, possvel o juiz inferir da realidade e da
ordem jurdica, qual a nica deciso comportvel pelo Direito para solucionar o caso.
653
No se confunda este exame com a aferio da eficincia do ato administrativo (CF/88, art. 37,
caput) a qual pressupe a eleio por parte do Administrador Pblico do meio mais adequado ao
atingimento da finalidade preconizada pelo legislador. No desvio de finalidade existe um choque entre
a vontade do legislador e do Administrador Pblico, o qual tenciona atingir fim diverso do legalmente
previsto, independente dos meios escolhidos. Para uma finalidade ilcita, o Administrador pode at ter
escolhido o meio mais eficiente, mas ainda assim o ato ser nulo. J nos casos de uma finalidade
prevista em lei, se o Administrador optar pelo meio menos eficiente, o juiz poder alterar esta escolha,
indicando o meio mais adequado, sendo plenamente aplicvel o princpio da proporcionalidade.

394

exerccio de suas funes no Estado contemporneo inegvel. Esta dura conquista


da Administrao Pblica certamente que representa um louvvel avano na
superao de modelos conflitivos de gerncia dos recursos pblicos, fundados num
ultrapassado marxismo e na guerra de posio654.
O poder administrativo discricionrio deve estar rigorosamente amparado na
lei, na medida em que o legislador que ir definir quais os requisitos para a sua
prtica. Celso Antnio Bandeira de Mello, ao tratar do tema, recorda que no h ato
propriamente discricionrio, mas apenas discricionariedade por ocasio da prtica de
certos atos655. Em outra passagem, o autor recorda que

discricionariedade, portanto, a margem de liberdade que remanesa ao


administrador para eleger, segundo critrios consistentes de razoabilidade,
um, dentre pelos menos dois comportamentos cabveis, perante cada caso
concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a soluo mais adequada
satisfao da finalidade legal, quando, por fora da fluidez das expresses
da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela no se possa extrair
objetivamente, uma soluo unvoca para a situao vertente656.

A lei poder, portanto, (i) prever os casos de interveno do Administrador


Pblico, outorgando-lhe a prerrogativa de julgar se existente o motivo de sua
interveno ou ainda, (ii) enumerar, desde logo, os casos de sua interveno, mas
vinculando o contedo do ato a ser praticado. Haver, portanto, espao para
julgamento por parte do Administrador Pblico acerca de fatos passados, de molde

654

ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado: nota sobre os aparelhos ideolgicos de


Estado. Traduo de Walter Jos Evangelista e Maria Laura Viveiros de Castro. 7. ed. Rio de Janeiro:
Graal, 1998. p. 70. Menciona o autor que, enquanto os aparelhos repressivos do Estado atuam
mediante o uso da fora, os aparelhos ideolgicos do Estado atuam mediante a ideologia.
655
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 395.
656
Idem, ibidem, p. 48.

395

que a lei lhe outorga uma liberdade condicionada finalidade prevista em lei. A
discricionariedade pode estar relacionada a apenas alguns dos requisitos do ato
administrativo tais como o contedo do ato ou mesmo a sua forma no existindo
uma linha perfeita de separao entre o ato discricionrio e o ato vinculado657.
A discricionariedade administrativa pode ser classificada em discricionariedade
quanto aos pressupostos, discricionariedade de deciso, discricionariedade de
escolha optativa e, finalmente, discricionariedade de escolha criativa658. No se
pode, contudo, confundir vinculatividade lei com atos administrativos vinculados, j
que todos os atos da Administrao esto diretamente vinculados lei, incluindo os
atos ditos discricionrios, em relao aos quais o prprio legislador transfere ao
Administrador Pblico o poder de identificar os pressupostos de fato que permitem,
probem ou facultam a prtica de um ato (ou sua omisso). Somente em relao a
este ltimo caso, quando ento identificados os pressupostos de fato previstos
abstratamente na lei, o prprio legislador atribui uma faculdade ao Administrador

657

FERNNDEZ DE CASTRO, Pablo. El acto administrativo, la delegacin de facultades y la


anulabilidad del acto administrativo. In: mbito Jurdico, mar. 2001.Disponvel em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/aj/da0028.htm>. Acesso em: 02 jul. 2004. Fernndez de Castro ensina que
Entre o ato obrigatrio e o ato discricionrio no existe uma linha perfeita de separao. Entre eles
existe uma infinita variedade em que concorrem as caractersticas de um e outro. Isto se explica
porque ao se conceder atravs de lei faculdades discricionrias autoridade encarregada de praticar
um ato, ditas faculdades normalmente se referem, mais que realizao de um ato em sua
integridade, somente a alguns elementos do mesmo, tais como o motivo ou objeto do ato. Desta
maneira pode muito bem ocorrer que a lei outorgue discrio para julgar se existe ou pelo contrrio,
que sendo a lei que fixe os motivos, se conceda liberdade autoridade competente para determinar o
contedo mesmo de sua atuao.
658
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 199. Para a autora, a discricionariedade manifesta-se,
isto , o administrador exerce a liberdade de deciso, mediante a ponderao comparativa de
interesses, integrando a norma aberta, ora quando procede complementao, mediante valorao e
aditamento, dos pressupostos de fato necessrios edio do ato administrativo (discricionariedade
quanto aos pressupostos); ora quando decide se e quando vai edit-lo (discricionariedade de
deciso); ora quando escolhe seu contedo, dentre mais de uma opo igualmente prevista pelo
Direito, compreendido este como conjunto de princpios e regras (discricionariedade de escolha
optativa); ou ainda quando colmata o contedo do ato administrativo descrito com lacunosidade na lei
(discricionariedade de escolha criativa).

396

Pblico de optar sobre a prtica do ato inclusive o momento adequado para a


prtica se pode falar em ato discricionrio, ou seja, poder discricionrio vinculado
lei.
A identificao dos pressupostos de fato ser sempre decorrncia de uma
avaliao discricionria, na medida em que pressupe uma avaliao tcnica da
Administrao

Pblica,

qual

deve

conjugar

esforos

para

aplicar

com

imparcialidade a lei que lhe impe prerrogativas e deveres em face dos cidados. O
prprio legislador quem ir definir se identificados os pressupostos de fato, a
atuao do Administrador Pblico automtica ou se depende de um ato de vontade
fundado em um juzo de oportunidade e convenincia o qual inclui o momento mais
propcio para a prtica. O destinatrio da norma no possui, como regra geral,
liberdade de definir o contedo e alcance dos efeitos jurdicos previstos de forma
abstrata em lei, muito embora a aplicao da lei pressuponha um juzo necessrio de
avaliao dos fatos, bem como sobre o alcance e sentido da norma. Revela-se,
possvel, portanto, uma classificao ampla dos atos discricionrios, porque derivam
de um poder de avaliao da presena dos pressupostos de fato (avaliao sobre os
fatos ou de uma avaliao acerca da adequada aplicao da norma (avaliao de
Direito).
No tocante ao poder derivado da lei, atravs do qual o Administrador Pblico
ir definir se presentes, no caso concreto que lhe submetido, os pressupostos de
fato previstos de forma abstrata na lei, a prtica do ato administrativo depender de
um prvio procedimento administrativo. Atravs deste procedimento, assegurada a
ampla defesa, o interessado poder produzir as provas necessrias conducentes

397

comprovao da matria de fato, sem as quais o Administrador Pblico no poder,


validamente, negar o pedido. A prtica judiciria revela que em boa parte dos casos
submetidos ao Poder Judicirio, a negativa da Administrao Pblica se d a partir
da incorreta avaliao dos pressupostos de fato. O Administrador Pblico, no curso
do processo administrativo, no reconhece presentes os pressupostos de fato a
partir da prova produzida no processo administrativo, seja porque (i) a prpria lei
impe a prova tarifada excluindo determinadas provas como a testemunhal, por
exemplo seja porque (ii) as provas produzidas no permitem a formao do
convencimento do Administrador Pblico ou, ainda, quando (iii) as provas produzidas
permitem ao Administrador concluir pela improcedncia do pedido administrativo. Os
casos (i) e (ii) podem ser facilmente confundidos, porque em ambas as hipteses, o
interessado no conseguiu comprovar os pressupostos de fato a partir das provas
produzidas. Contudo, no caso (i) a tarifao das provas no permite ao juiz que
substitua a avaliao da Administrao Pblica, nos casos em que a parte, ainda na
esfera administrativa, no conseguiu superar este obstculo legal, falta de
interesse jurdico, enquanto que no caso (ii), muito embora a Administrao tenha o
dever legal de proceder a um cuidadoso exame acerca do pedido do cidadointeressado, a alegada insuficincia de provas poder ser superada atravs de uma
ao judicial, quando ento as provas j produzidas (especialmente a prova
documental) sero avaliadas pelo juiz da causa. O caso (iii), por sua vez, no pode
ser confundido com a incorreta aplicao da norma ao caso, por parte da
Administrao Pblica, na medida em que se trata das hipteses nas quais os fatos
previstos de modo abstrato na lei que se constituem no motivo do conflito.

398

J no que tange correta aplicao da norma jurdica vigente, o conflito se da


no plano estritamente normativo, quando ento no se pode falar em rea reservada
da Administrao Pblica, uma vez que sempre ser possvel a reviso judicial. O
que realmente importa na discusso, portanto, no a vinculatividade ou
discricionariedade do poder atribudo Administrao Pblica, mas sim a
possibilidade de reviso judicial659. Nos casos em que a lei obrigue o Administrador
Pblico a adotar uma nica soluo possvel, a possibilidade de reviso judicial ser
ampla, inclusive autorizando o juiz a substituir a prtica do ato, na medida em que as
partes

no

detm

disponibilidade

acerca

dos

efeitos

jurdicos

previstos

abstratamente em lei. Poder suceder, portanto, debate acerca do sentido e alcance


da norma (que se resolve no plano normativo) ou sobre os fatos a serem provados
(que se resolve no plano sociolgico), mas havendo uma obrigao derivada de lei
que vincule o Administrador Pblico, o juiz poder substituir a medida negada.
O mesmo sucede no tocante s condutas proibidas Administrao Pblica,
quando ento a vinculao do Administrador Pblico completa, de molde a permitir
a atuao substitutiva do juiz, especialmente atravs da execuo especfica e das
providncias de cunho mandamental.

659

Nos casos em que a prpria lei outorga um poder discricionrio ao Administrador Pblico sobre o
contedo do ato ou sobre o momento para sua prtica, no pode o juiz operar sua reviso. Esta
situao sucede nos casos em que ao Administrador se permite a prtica de um, dentre vrios atos
administrativos previstos de forma abstrata na lei, como por exemplo, ante uma infrao administrativa
a lei preveja uma permisso ao Administrador para que aplique a sano de advertncia ou
suspenso. Ao outorgar este poder de escolha ao Administrador Pblico no poder o juiz da causa
salvo se declarar a inconstitucionalidade incidente da lei aplicvel substituir a opo vlida do
Administrador a partir de discutveis critrios de proporcionalidade ou de razoabilidade, sob pena de
quebra do princpio da reserva da Administrao.

399

O problema surge verdadeiramente nos casos em que o Administrador est


obrigado a agir ante a constatao da presena de elementos normativos que
dependem de uma prvia avaliao acerca das circunstncias de fato, como por
exemplo, nos casos em que presente o interesse pblico. Estas situaes so
naturalmente propensas ao litgio, quando se considera que a interpretao de
conceitos jurdicos indeterminados depende de um ato de vontade do Administrador
Pblico, fundado em sua capacidade de interpretao. A utilizao dos princpios da
proporcionalidade e razoabilidade pelos juzes lhes permitiu, gradualmente, ocupar
este espao de avaliao do Administrador Pblico, fazendo prevalecer a noo de
interesse pblico dos juzes e no da Administrao. A partir da considerao de que
os juzes no so os nicos, mas sim, os ltimos intrpretes da Constituio, ocorreu
uma ampliao do espao tradicionalmente destinado reviso judicial, atravs do
aporte dos princpios constitucionais. A opo do constituinte de 1988 ao enumerar,
no caput do art. 37, princpios constitucionais que vinculam atividade do
Administrador Pblico, implicou clara transferncia de poder poltico aos juzes.
Portanto, nos casos em que para a prtica de um ato o Administrador Pblico repute
presentes elementos normativos como interesse pblico e bem comum, haver
ampla possibilidade de reviso judicial, atravs de uma jurisprudncia principiolgica.
Quanto mais ampla a linguagem utilizada pelo legislador, tanto maior ser a
capacidade de reviso judicial. Contrariamente, nos casos em que o legislador
define, com clareza especialmente a partir da enunciao de dados empricos os

400

limites da atividade administrativa, menor ser a prerrogativa de reviso judicial, a


qual ficar adstrita reviso da matria de fato660.
Neste novo contexto, o controle judicial da discricionariedade administrativa
passa a depender diretamente de avaliaes de ndole tcnica, atravs de percias
produzidas por rgos independentes, em relao aos quais os juzes depositam sua
confiana, permitindo amplo contraditrio em favor dos litigantes.
A retirada da Administrao Pblica do plano da ideologia para o plano da
tcnica, limitada pela lei, consiste numa garantia do cidado, motivo pelo qual o art.
37, caput, da CF/88 aloca entre seus princpios o da impessoalidade. A
racionalidade jurdica661 imposta pela Constituio Administrao Pblica
instrumentalizada atravs dos mecanismos judiciais de controle de sua amplitude, de
modo que no se pode falar em plena discricionariedade administrativa, o mesmo

sucedenr -2m plenvpriu[(laenroca )Tj-0.0004 Tc 0.2675 Tw 26.435 0 Td administrato. Tamb

401

Trata-se de uma discricionariedade vinculada, a qual Karl Engisch tratou de


mencionar que

vinculada no sentido de que o exerccio do poder de escolha deve ir


endereado a um escopo e resultado da deciso que o nico ajustado, em
rigorosa conformidade com todas as directrizes jurdicas e, particularmente,
legais, que so de tomar em conta, ao mesmo tempo em que se procede a
uma cuidadosa pesquisa e a uma cuidadosa considerao de todas as
circunstncias do caso concreto662.

Muito embora os atos administrativos discricionrios permitam o exerccio de


um ato de vontade, deixando ao agente a possibilidade de optar, validamente, por
uma dentre as mltiplas opes existentes, existe uma vinculao finalstica aos
valores e princpios constitucionais, com especial nfase aos contidos no art. 37,
caput, da CF/88.
Concluindo: (i) todos os atos administrativos so vinculados lei, a qual opera
com os modais denticos proibido, obrigado e permitido. Neste ltimo caso, pode-se
falar em poder discricionrio da Administrao Pblica, quando a prpria lei elege
diversos atos administrativos em relao ocorrncia de um mesmo fato; (ii) os atos
praticados pelo Administrador de forma automtica permitem ampla reviso e
substituio judicial, inclusive nos casos de omisso, pois as partes no tm
662

ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de Joo Baptista Machado.
Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p. 220. FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica
do Direito. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo: Malheiros, 2002. p. 154. Juarez Freitas ensina que A
discricionariedade resulta vinculada aos motivos dados, devendo respeitar princpios e regras, j que
a vontade livre no se mostra compatvel com o regime de Direito. A liberdade brota do sistema. Este,
de sua vez, supe sua fundamentao na liberdade. Deste modo, o dever de motivao tambm torna
claro que inexiste discricionariedade pura na interpretao tpico-sistemtica, pois, se houvesse,
torn-la-ia to incognoscvel como a subsuno automtica. SALDANHA, Nelson. Ordem e
hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 169. Para Nelson Saldanha, Os valores, que
so polticos e ticos, justificam as regras e, portanto, as sanes nelas prescritas. O Direito se
caracteriza como ordem que vincula a institucionalidade poltico-social e o contedo axiolgico das
situaes, que so situaes dentro de uma dada ordem.

402

disponibilidade acerca da produo dos efeitos jurdicos previstos abstratamente em


lei; (iii) o poder discricionrio outorgado pelo legislador Administrao Pblica,
atravs dos conceitos jurdicos indeterminados, amplia a capacidade de reviso
judicial, permitindo a substituio da vontade discricionria da Administrao Pblica
pela dos juzes; (iv) a reduo dos conceitos jurdicos indeterminados em prol da
adoo de critrios estritamente tcnicos663, situa o litgio na soluo acerca das
questes de fato, em relao s quais a liberdade do administrador (e via de
conseqncia do juiz) menor; (v) o poder discricionrio do Administrador
remanesce somente nas reas em que o debate se situa na correta aplicao do
Direito, quando ento valem os argumentos de natureza normativa, prevalecendo
argumentos justificados pela adoo de princpios constitucionais, cumprindo ao juiz
verificar com a real extenso da liberdade conferida pela lei.

4.7.2 A vinculao da Administrao Pblica aos princpios constitucionais

A discricionariedade do administrador se revela como uma prerrogativa


indispensvel para a prtica de determinados atos, especialmente tendo em vista a

663

COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun. 1998, p. 45. Fbio
Comparato recorda que O importante a assinalar que na estrutura do Estado Dirigente, a lei perde a
sua majestade de expresso por excelncia da soberania popular, para se tornar mero instrumento de
governo. A grande maioria das leis insere-se, hoje, no quadro das polticas governamentais e tem por
funo no mais a declarao de direitos e deveres em situaes jurdicas permanentes, mas a
soluo de questes de conjuntura (Massnahmegesetze), ou ento o direcionamento, por meio de
incentivos ou desincentivos, das atividades privadas, sobretudo no mbito empresarial
(Lenkungsgesetze), ou ainda a regulao de procedimentos no campo administrativo (Steuerungsgesetze).
A tendncia geral, de resto, em todos os pases, vai no sentido do alargamento da competncia
normativa do Governo, no s na instncia central, mediante decretos-leis ou medidas-provisrias,
mas tambm no plano inferior das chamadas organizaes administrativas autnomas, de que so
modelo consagrado as independent regulatory comissions dos Estados Unidos.

403

sua finalidade, como sucede, por exemplo, na livre nomeao e exonerao dos
cargos em comisso. A discricionariedade, neste caso, est associada necessria
relao de fidcia entre o nomeante e o nomeado. Sempre que comprovado em juzo
que esta prerrogativa, fundada num poder discricionrio, foi utilizada com outra
finalidade seno a de garantir a execuo dos servios que demandam um especial
lao de confiana entre nomeante e nomeado, o ato poder ser anulado, porque
ofensivo Constituio e com especial relevo aos princpios previstos no caput do
art. 37. Sua vinculao finalidade prevista em lei e aos princpios constitucionais
permite a reviso judicial de todos os atos praticados pela Administrao Pblica.
Muito embora os atos administrativos sejam passveis de anulao pelo Poder
Judicirio, revela-se importante distinguir entre os atos que dependem de uma
manifestao de vontade exclusiva do Administrador e aqueles que podem ser
substitudos pelo juiz. Os atos de avaliao tcnica, para os quais o legislador
outorgou ao rgo da Administrao Pblica a prerrogativa de valorar, consoante
critrios impessoais e imparciais, determinados elementos pertencentes ao mundo
fsico de modo a permitir a exata subsuno ao texto de lei como regra geral, no
podem ser substitudos pelo juiz, vez que dependem de um ato de vontade do
Administrador. Como exceo, o juiz poder revisar o contedo destes atos,
servindo-se, por exemplo, de peritos tcnicos, mas ter de justificar sua opo, a
partir da indicao concreta de que a avaliao tcnica do administrador estava
incorreta664.

664

Como exemplo, as avaliaes tcnicas levadas a efeito pelos peritos mdicos do INSS (Instituto
Nacional de Seguro Social), contrastadas a partir de prova pericial produzida em juzo, uma vez
constatada a notria parcialidade dos resultados produzidos, com a sistemtica negativa dos direitos

405

constitucional nos casos em que a opo do Administrador Pblico esteja


legitimamente ancorada numa margem de liberdade outorgada pelo legislador. No
se pode confundir, ainda, ato administrativo vinculado lei com ato poltico vinculado
Constituio. O ato administrativo vinculado lei, segundo Odete Medauar surge

quando a autoridade, ante determinada circunstncia, obrigada a tomar


deciso determinada, pois sua conduta ditada previamente pela norma
jurdica. O ordenamento confere ao administrador um poder de deciso, mas
predetermina as situaes e condies, canalizando-o a uma s direo666.

O ato administrativo vinculado lei j prev, portanto, de forma especfica as


consequncias jurdicas advindas da constatao de um fato, por parte do
Administrador Pblico. J a vinculao dos atos polticos aos ditames constitucionais
geralmente est amparada em clusulas gerais, as quais expressam a finalidade do
ato a ser praticado. Estas normas no especificam de forma detalhada o contedo do
ato, o que abre imensa margem de opo em favor dos governos eleitos, os quais
tero a liberdade de escolher os meios (polticas pblicas) necessrios ao
atendimento de um dever constitucional.
Muito embora os princpios constitucionais desempenhem um importante
papel histrico de resgate da moral pelo Direito, o juiz da causa deve poder
confrontar o ato administrativo imoral com elementos concretos e objetivos que
possam ser racionalmente justificados. A incorporao de conceitos correlatos
moralidade pelo Direito pode se constituir em um ponto frgil de todo o sistema

666

MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos Tribunais,


1992. p. 116.

406

jurdico, caso prevaleam as concepes morais subjetivas do julgador, em contraste


com uma moral coletiva. O trao que distingue a moral e o Direito a cogncia
estatal. Neste sentido, no se revela legtima a interveno do Estado em questes
morais, para as quais a civilizao engendrou formas diferenciadas de tratamento, no
intuito de preservao da liberdade humana667. Plauto Faraco de Azevedo, ao criticar
a ciso conceitual entre o plano normativo (lgico) e o plano valorativo (axiolgico)
operada pelo positivismo, que culminou por expulsar das academias o exame dos
valores constitucionais, denuncia:

Sucede que esse juiz-computador, esse aplicador mecnico de normas, cujo

407

minorias afetadas por polticas que convenham a maior parte da populao, uma vez
que o Estado deve assegurar a convivncia pacfica entre seus cidados,
respeitadas as diferenas individuais, a partir de um regime de tolerncia. A
intolerncia das maiorias parlamentares pode conduzir a uma ditadura ancorada na
representatividade popular, contra a qual a prpria Constituio prev a adoo de
medidas de proteo, dentre as quais avulta de interesse a inscrita no art. 60,
pargrafo quarto, da CF de 1988 (clusulas ptreas).

4.7.3 A questo dos conceitos jurdicos indeterminados

Os conceitos jurdicos indeterminados esto diretamente vinculados


atribuio de um poder discricionrio em favor da Administrao Pblica, uma vez
que a atribuio do sentido da norma depender de um ato de vontade por parte do
Administrador. Muito embora toda a aplicao demande uma interpretao fundada
em um ato de vontade do intrprete, os conceitos jurdicos indeterminados
transferem ao aplicador a funo de conformar o prprio contedo da lei. Como
leciona Jos Eduardo Faria

os conceitos jurdicos indeterminados so expresses propositadamente


vagas utilizadas pragmaticamente pelo legislador com a finalidade de
propiciar o ajuste de certas normas a uma realidade cambiante ou ainda
pouco conhecida; graas a esses conceitos, o intrprete pode adequar a
legislao s condies socioeconmicas, polticas e culturais que envolvem
o caso concreto e condicionam a aplicao da lei669.

408

No se pode confundir, portanto, a interpretao administrativa da lei como um


ato de atribuio de sentido norma, com a interpretao de uma lei que preveja
dentre seus elementos um mecanismo de escolha livre do administrador. A
dificuldade de reviso judicial consiste no fato de que ao Administrador Pblico
outorgado o poder de definir, a partir de situaes concretas, o contedo da prpria
lei, do que resulta que somente a partir da aferio da finalidade preconizada pelo
legislador se revela possvel a reviso judicial, buscando invalidar o ato
administrativo. A teorizao dos conceitos jurdicos indeterminados surgiu associada
idia de ilimitado controle jurisdicional de sua interpretao e aplicao, em
contraposio ao controle jurisdicional limitado da discricionariedade670. Os conceitos

669

FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. So Paulo: Malheiros,


1993, p. 139.
670
MORAES, Germana de Oliveira. Op. cit., p. 71. A autora recorda, ainda (p. 72) que a evoluo da
doutrina dos conceitos jurdicos indeterminados ocorreu na Alemanha, onde predominou, a princpio
de modo quase unnime, a teoria da univocidade: os conceitos legais indeterminados, amputados do
mbito da discricionariedade, migraram para o domnio da vinculao legal. Como conseqncia, a
interpretao e aplicao das normas que contm conceitos indeterminados, durante o processo de
preenchimento de seu contedo, conduz a uma nica soluo correta e, desse modo, o controle
jurisdicional pleno. A autora ainda recorda que (p. 76) no h como negar a existncia de uma
categoria de conceitos indeterminados, cuja valorao administrativa insuscetvel de controle
jurisdicional pleno. A melhor base terica para a afirmao desses conceitos insindicveis
judicialmente aquela proposta por Walter Schmidt e aprimorada por Srvulo Correia: as decises
que envolvem a densificao dos conceitos de prognose, ou seja, aqueles cujo preenchimento
demanda uma avaliao de pessoas, coisas ou processos sociais, por intemdio de um juzo de
aptido, so impassveis, semelhana da atividade discricionria, de controle jurisdicional pleno.
Cumpre ressaltar, todavia, que mesmo os juzos legislativos fundados em prognoses so passveis de
controle jurisdicional no tocante a sua constitucionalidade, inclusive a partir da experincia alem,
consoante demonstra Gilmar Ferreira Mendes (Controle de Constitucionalidade: Hermenutica
Constitucional e Reviso de Fatos e Prognoses Legislativos pelo rgo judicial. Revista Jurdica
Virtual, n. 8, jan. 2000, disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 13.03.2004). Assiste razo
autora no tocante aos atos administrativos, na medida em que praticados a partir de prognoses, ou
seja, de projees acerca dos resultados decorrentes de uma determinada ao governamental, muito
se aproximam da formulao das polticas pblicas, as quais demandam um planejamento das aes
do Estado a partir das conSeqncias desejadas. Bem por isto, os atos administrativos fundados em
prognoses se constituem em atos de execuo de polticas pblicas e no so, como regra geral,
passveis de reviso judicial porque implicam uma margem indispensvel de liberdade outorgada aos
governos eleitos. Ressalte-se, contudo, que muito embora a escolha dos meios adequados seja
atribuio dos governos, as finalidades de suas aes j esto previstas na Constituio Federal, do
que resulta a possibilidade de um controle judicial nos casos em que as polticas pblicas a serem

409

jurdicos indeterminados se constituem em instrumentos atravs dos quais o


legislador atribui Administrao Pblica um poder de conformao do sentido da
norma, o que de modo algum pode ser confundido com a autorizao para a prtica
de um ato administrativo discricionrio. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao analisar o
tema, ensina que a origem histrica da teoria dos conceitos jurdicos indeterminados
est na Alemanha, sendo que na discricionariedade o Administrador Pblico possui
duas ou mais opes, todas elas vlidas perante o direito, enquanto que na
interpretao de um conceito indeterminado existe apenas uma nica soluo671.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, a sindicncia judicial acerca dos atos
administrativos fundados em conceitos jurdicos indeterminados, bem como no
tocante convenincia e oportunidade do ato no se revela possvel diante do
princpio da separao dos Poderes672. A discusso em torno do tema se revela
importante, pois existe uma ligao, em sede doutrinria, entre conceitos jurdicos
indeterminados e limites atividade de controle jurisdicional.

implementadas se mostrem manifestamente inadequadas aos objetivos preconizados pelo


constituinte. Quando a execuo de uma poltica pblica estiver fundada em dados de natureza
tcnica, a reviso judicial somente ser possvel caso estes dados possam ser confrontados em juzo,
demonstrando-se sua incorreo, ou seja, que os instrumentos adotados pela Administrao no iro
produzir os efeitos desejados. Este tipo de reviso judicial se mostra especialmente delicado nas
hipteses em que o programa governamental seja resultado de uma proposta eleitoral que recebeu o
aval dos eleitores, quando ento a interveno judicial somente se revela possvel caso exista ofensa
direta a um dispositivo constitucional que estabelea limitaes expressas atividade do Poder
Executivo, como, por exemplo, quando protege direitos adquiridos dos cidados.
671
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O desvio e o abuso de poder na definio e execuo das
polticas pblicas: formas de controle. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.
Salvador, n. 16, p. 155-194, jul./dez. 1991, p. 166.
672
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004. p. 875.

410

A partir da classificao sugerida por Karl Engisch, tem-se que os conceitos


jurdicos indeterminados se dividem em conceitos normativos e descritivos673. Os
conceitos normativos remetem a uma valorao do aplicador, na medida em que
dependem de um juzo acerca de dados de natureza axiolgica, sendo, portanto,
marcados pelo subjetivismo. J os conceitos descritivos se reportam a fenmenos
comprovveis no mundo dos fatos, a partir de uma experincia emprica, com o que
se pode falar que pretensamente reduzida a margem de avaliao do intrprete.
Muito embora os conceitos de natureza descritiva sejam elementos constitutivos de
uma norma jurdica, no se pode falar que sejam de natureza normativa, pois como
alerta Karl Engisch, os conceitos normativos se referem a valores.
O espao de liberdade outorgado pelo legislador Administrao Pblica
tambm conformado pela insero de conceitos jurdicos indeterminados nos
textos legais, os quais expressam (i) um ato de vontade legislativa; ou (ii) uma
necessidade decorrente da natureza da matria tratada.
No primeiro caso, muito embora o legislador tenha a faculdade de se utilizar
dos conceitos de natureza descritiva ou seja, que tm sua correspondncia no
mundo dos fatos opta por conceitos de natureza normativa, os quais demandam
uma interpretao eminentemente axiolgica. Tambm pode suceder, ainda nesta

673

ENGISCH, Karl. Op. cit., p. 210. Ensina o autor que de modo algum se poder dizer, portanto, que
todos os conceitos indeterminados sejam ao mesmo tempo normativos. Todavia, os conceitos
normativos so freqentemente indeterminados num grau particularmente elevado e oferecem, por
isso, muitos exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo, portanto, da insegurana e
relativa desvinculao na aplicao da lei. Em outra passagem (p. 214), o autor recorda que a
autonomia da valorao pessoal a que acabamos de nos referir parece primeira vista ser a
caracterstica mais especfica de uma particular classe de conceitos que igualmente se pem a
servio do afrouxamento da vinculao legal, a saber, a classe dos conceitos discricionrios, a que
hoje tantas vezes a doutrina se refere.

411

hiptese, que o princpio da reserva da Administrao no permita ao legislador


incursionar sobre matrias que demandam um exame tcnico. A previso dos
requisitos de natureza tcnica ser realizada atravs de instrumentos normativos do
prprio Poder Executivo, encarregado que est de aplicar as leis aprovadas pelo
Congresso Nacional. Muito embora o legislador tenha a faculdade de inscrever
elementos de natureza tcnica no bojo das leis, o processo de evoluo cientfica lhe
impe esta limitao, pois a regulao destas matrias pelo Poder Executivo permite
imprimir maior velocidade ao processo normativo, adaptando constantemente a
norma evoluo da tcnica.
J no segundo caso, a natureza de determinadas matrias legislativas impe,
do ponto de vista lgico, a adoo de conceitos de natureza normativa, transferindo
Administrao Pblica a prerrogativa de fixar, na aplicao da lei ao caso concreto, o
contedo da norma, na medida em que somente vista de elementos concretos se
revela possvel esta atividade, como, por exemplo, quando menciona que o
Administrador deve praticar determinado ato vista do interesse pblico.
A insero de conceitos jurdicos indeterminados no bojo das leis de modo
algum impede a reviso judicial, mas o juiz deve estar atento no tocante vontade
poltica do prprio legislador. A transferncia de poder Administrao Pblica,
atravs dos conceitos jurdicos indeterminados, pode representar uma deferncia ao
princpio da reserva da administrao, nos casos em que a definio do contedo da
norma dependa de um ato de vontade do Administrador Pblico. A impugnao

412

deste ato de vontade674 em juzo demandar, portanto, a comprovao de que o ato


praticado no observou os limites previstos em lei (desvio de poder) ou buscava
atingir finalidade diversa da preconizada pelo legislador (desvio de finalidade). Existe,
portanto, uma presuno de legitimidade do ato que milita em favor da Administrao
Pblica, nos casos em que tenha sido devidamente motivado, mesmo nos casos em
que venha a afetar os direitos fundamentais do cidado. Neste caso, o cidado
prejudicado poder apresentar sua impugnao a partir da demonstrao de que o
ato administrativo no observou o princpio da proporcionalidade675. Todavia, caso o
ato praticado no tenha sido motivado, a presuno de sua legitimidade no pode
ser aceita pelo juiz, incumbindo Administrao Pblica comprovar, no caso
concreto, a demonstrao de que observada a lei e os princpios constitucionais
inscritos no art. 37, caput, da Carta de 1988. Ao cidado bastar impugnar o ato a
partir da proteo outorgada pela lei ou pela Constituio ao seu direito fundamental,
transferindo ao Administrador Pblico o nus de comprovar a legitimidade de seu
ato. Ressalvem-se os casos de atos administrativos com motivao vinculada
diretamente lei, em relao aos quais a Administrao Pblica pratica o ato de

674

Karl Engisch (op. cit., p. 219) recorda, ao tratar dos atos discricionrios, que o direito, quase
sempre a lei, que numa parte da norma abre a possibilidade de uma escolha entre vrias alternativas
de facto possveis. E esta possibilidade jurdica recebe o seu sentido mais prximo atravs das
intenes que de direito ou por fora de lei a ela se ligam. Ao tratar da possibilidade de controle
judicial das decises fundadas em um poder discricionrio da Administrao Pblica, o autor traz
tona o conceito de discricionariedade vinculada, ou seja, uma limitao do administrador no tocante
finalidade a ser atingida (p. 221).
675
O cidado atingido pela medida dever comprovar, portanto, que o meio escolhido no se revela
idneo para atingir o fim preconizado pela Administrao ou, ainda, que a restrio ao direito
fundamental no era necessria ou razovel, havendo outras opes. Somente a partir da motivao
do ato, o juiz poder descer a um exame acerca da oportunidade e convenincia do ato administrativo
que venha a ofender direitos fundamentais.

413

forma automtica, vista dos pressupostos de fato quando ento dispensada sua
motivao.
Finalmente, cumpre asseverar que os conceitos jurdicos indeterminados
tambm esto diretamente relacionados com a interpretao constitucional, motivo
pelo qual se pode falar em uma discricionariedade poltica nos casos em que o
constituinte limita a atividade do Poder Executivo aos princpios constitucionais.
Sobre o tema, Vasconcellos dos Reis recorda que as normas programticas so,
certamente, as que manifestam com maior vigor as dificuldades interpretativas
prprias do Direito Constitucional, justamente porque veiculam uma grande
quantidade dos assim chamados conceitos jurdicos indeterminados676. Esta a
razo pela qual a teoria da reviso judicial dos atos administrativos foi transposta
para o mbito do Direito Constitucional. Neste contexto, princpios como o da
moralidade

eficincia

administrativa

possuem

natureza

de

conceitos

indeterminados, pois demandam uma interpretao valorativa por parte do aplicador,


sendo impossvel a concretizao de um princpio sem o recurso a uma
argumentao fundada nos valores constitucionais.

4.7.4 Discricionariedade e motivao dos atos administrativos

A motivao dos atos administrativos se revela como a mais importante


conquista do Direito Administrativo contemporneo, na medida em que impe ao

676

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programticas e o controle do


Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 205.

414

Administrador Pblico o dever de justificar sua atuao mediante a referncia


expressa s causas de sua interveno, mesmo nos atos administrativos praticados
com algum grau de discricionariedade, segundo comando expresso da lei, por
imposio direta da Lei 9.748/99. Como ensina Juarez Freitas, ao abordar o controle
judicial dos atos administrativos discricionrios

O mrito do ato no h de ser inquirido, mas, at em razo disto, o controle


de sua adequao deve ser realizado com maior rigor, uma vez que a
discrio existe, presumidamente, para que o agente concretize, com maior
presteza, a vinculante finalidade do sistema. Logo, obrigatoriamente, os atos
discricionrios devem ser motivados, porquanto neles mais se deve acentuar
o cuidado para com a adequao, pois quanto maior a liberdade, maior o
controle, no sistema de recprocos contrapesos entre os poderes.677

A motivao dos atos administrativos, muito embora no se encontre prevista


de modo expresso na CF/88, decorrncia direta do princpio da publicidade, o qual
aplicado em sua eficcia mxima, infunde ao Administrador o dever de expor os
motivos pelos quais optou por uma das solues juridicamente possveis, de modo a
possibilitar um controle por parte da sociedade678.

677

FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 337. O autor adota uma classificao dos atos administrativos,
distinguindo os atos administrativos vinculados propriamente ditos dos atos de discricionariedade
vinculada ao sistema, sendo que a diferena reside no maior ou menor grau de vinculao aos
princpios da legalidade estrita do que no grau de liberdade do agente na consecuo dos atos da
administrao ou de prestao do servio pblico.
678
Existe, todavia, a previso expressa de motivao de alguns atos administrativos consignados na
Lei federal 9.748/99, a qual prev, por exemplo, em seu art. 50, 3, o dever de motivao das
decises dos rgos colegiados que deve estar consignada em ata prpria. S raramente, no entanto,
este dever tem sido observado, especialmente pelos prprios Tribunais e Ministrios Pblicos, ao
decidirem questes de ordem administrativa, os quais tm a incumbncia de zelar, de modo efetivo,
pelo cumprimento das leis e da Constituio, sendo que sequer o princpio da publicidade tem sido
respeitado nestes casos. Sobre o tema, o importante artigo de OSRIO, Fbio Medina. (O princpio
constitucional de motivao dos atos administrativos e sua aplicabilidade aos casos de
promoo/remoo por merecimento de agentes do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. In:
SARLET, Ingo (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2000. p. 273-319), no qual o autor aponta a incompatibilidade da
Lei estadual do Estado do Rio Grande do Sul n. 7.669/82 (Lei Orgnica do Ministrio Pblico do Rio
Grande do Sul) com a Constituio de 1988, na medida em que a lei estadual prev votao secreta

415

O papel que a motivao dos atos administrativos exerce na consolidao da


democracia consiste em assegurar que todos os atos discricionrios sejam passveis
de reviso judicial, nos casos em que os cidados se sintam lesados com a opo
feita pelo Administrador Pblico. A liberdade conferida pelo legislador ao
Administrador Pblico para a prtica de atos discricionrios , portanto, equilibrada
pelo dever de motivao. J na prtica dos atos administrativos vinculados a
motivao perde parcela de sua importncia, porque os motivos da interveno do
Administrador ou ainda as consequncias jurdicas da subsuno do fato que o
Administrador reputa comprovado j se encontram, como regra geral, descritos na
prpria lei. J nos atos discricionrios, a motivao se revela indispensvel, uma vez
que, presentes os pressupostos de fato, o Administrador poder, de forma livre,
escolher qual o contedo do ato que dever ser praticado. Sobre o tema Celso
Antnio Bandeira de Mello ensina que

se o motivo foi vinculado e obrigatria a prtica do ato ante sua ocorrncia, a


falta de motivao no invalida o ato desde que o motivo haja efetivamente
existido e seja demonstrvel induvidosamente sua antecedncia em relao
ao ato. Se a escolha do motivo for discricionria (ou sua apreciao
comportar alguma discricionariedade) ou ainda quando o contedo do ato for
discricionrio, a motivao obrigatria679.

A prpria fluidez dos conceitos jurdicos indeterminados, tais como o de


interesse pblico por exemplo, conduz a um inexorvel dever de motivao, por
das vagas de promoo e remoo por merecimento no cargo de Promotor de Justia. A situao se
agrava quando se sabe que boa parte dos Tribunais Regionais Federais do pas legisla sobre direitos
e prerrogativas da magistratura federal de carreira atravs de seus respectivos regimentos internos,
sem qualquer considerao com a Constituio Federal, sendo que as decises administrativas
adotadas como regra geral no so motivadas, dado que sequer permite a reviso judicial de seu
contedo. Sobre o tema, o autor recorda que (p. 296) No h dvidas, em verdade, a respeito da
direta conexo do princpio da motivao administrativa com o princpio da controlabilidade dos atos
administrativos.
679
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir.
So Paulo: Malheiros, 2000. p. 105.

416

imposio do princpio da publicidade. Caso contrrio, os cidados atingidos pela


medida administrativa estariam impossibilitados de manifestar sua insurgncia, o que
colide com os princpios basilares de um Estado constitucional e democrtico, no se
podendo conceber o princpio da publicidade como um mero comando de
publicizao dos atos administrativos.
A motivao dos atos administrativos correlata ao dever de transparncia da
Administrao Pblica na gesto da mquina administrativa, ou seja, numa
moralidade objetiva que se exige do Administrador Pblico, o qual somente pode ser
ressalvado pela prpria Constituio. Havendo liberdade de escolha de qual o ato
que dever ser praticado, ante uma hiptese concreta como por exemplo, quando
em processo administrativo disciplinar se faculta Administrao Pblica escolher
entre a pena de advertncia e a de suspenso impe-se o dever de motivar o ato,
com o que se permite a sua reviso judicial. Sobre o tema Emerson Garcia recorda
que
estar ausente a moralidade administrativa quando o agente praticar o ato
fundando-se em motivo inexistente (ausncia de situao de fato ou de
direito que determine ou autorize a prtica de um ato), insuficiente (o valor
dos motivos no denota a necessidade do ato), inadequado (falta de
correspondncia entre o que deveria motivar o ato causa e a natureza
categorial de seu objeto) e desproporcional (valorao irrazovel dos
motivos, levando a um resultado incompatvel com o interesse pblico
especfico a que deveria visar o ato)680.

Existem, contudo, atos administrativos que dispensam a motivao, seja


porque a lei no prev liberdade de escolha de qual o ato que deva ser praticado,
seja porque a prpria Constituio dispensa a motivao. Nesta segunda hiptese,

417

surgem os casos especficos de contratao de servidores pblicos para cargos de


livre nomeao, nos termos do art. 37, II, da CF/88681. A dispensa da motivao
decorre diretamente da vontade do constituinte, na medida em que a escolha do
ocupante do cargo em comisso depende de um ato de livre vontade do
Administrador Pblico. Muito embora o contedo deste ato esteja, e exemplo dos
demais atos administrativos, vinculado aos princpios constitucionais que regem a
Administrao Pblica dentre os quais avulta de interesse o princpio da
moralidade no existe o dever de motivao da prtica do ato682.
No existem, portanto, atos administrativos que se encontrem imunes
reviso judicial, muito embora a maior parte dos atos discricionrios se encontre
regida por leis que consignam conceitos jurdicos indeterminados, de cunho
normativo, os quais demandam a prtica de um ato de vontade por parte do
Administrador Pblico. Ao revisar estes atos sob a luz dos princpios constitucionais,
o Poder Judicirio acabar por substituir a vontade do Administrador por sua prpria
vontade, o que implica um dever superlativo de motivao das decises judiciais. Ao
promover uma ao judicial de impugnao de um ato administrativo discricionrio o
680

GARCIA, Emersom. A moralidade administrao e sua densificao. Revista da Escola Superior


do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Braslia, FESMPDFT, v. 11, n. 22, jul./dez.
2003, p. 102.
681
II - a investidura em cargo ou emprego pblico depende de aprovao prvia em concurso pblico
de provas ou de provas e ttulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego,
na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeaes para cargo em comisso declarado em lei de
livre nomeao e exonerao;
682
Nestes casos, a reviso judicial do ato praticado, atravs da confrontao dos motivos da
nomeao ou da exonerao, poderia implicar a alterao do contedo desse ato, o que de modo
algum se coaduna com a especial natureza das funes desempenhadas pelo ocupante do cargo
comissionado. A necessria relao de fidcia entre o nomeante e o nomeado dispensa, portanto, a
motivao, pois o constituinte pretendeu restringir a reviso judicial. Consigne-se, contudo, que
mesmo nestes casos, por imposio dos princpios constitucionais do art. 37, caput, da Carta de 1988,
o Administrador Pblico, quando tiver seus atos confrontados em juzo atravs de uma ao judicial
como, por exemplo, a ao popular est obrigado a justificar a prtica do ato, quando da
apresentao de sua defesa, comprovando o atendimento dos princpios constitucionais.

418

autor dever comprovar que os motivos consignados pelo Administrador Pblico no


correspondem causa real da prtica do ato, ou seja, que o ato fraudulento; ou,
ainda, que os motivos expostos conduziriam prtica de ato administrativo diverso.
No primeiro caso, a reviso judicial estar adstrita, no plano lgico, declarao de
nulidade do ato administrativo praticado. J no segundo caso, a sentena judicial
poder substituir um ato de vontade do Administrador Pblico, nos casos em que a
lei preveja, de modo expresso, uma conseqncia jurdica diversa ante a motivao
explicitada. Ricardo Medauar Ommati, muito embora discorde da possibilidade de
substituio

do

ato

administrativo,

admitindo

apenas

uma

interveno

exclusivamente anulatria por parte do Poder Judicirio, consigna que

O papel do Judicirio, ao controlar a discricionariedade, no ser, jamais, o


de anular o papel da Administrao vez que aniquilaria a prpria
Separao dos Poderes essencial para a efetivao da democracia: ele
complementa a atividade do Poder Executivo, indicando o que est correto
luz dos princpios da Administrao e dos princpios constitucionais, e
invalidando aquilo que confronte a ordem constitucional almejada683.

A simples anulao do ato administrativo, todavia, poder se revelar uma


medida insuficiente, especialmente nos casos de omisso por parte do Administrador
Pblico, motivo pelo qual, no existindo liberdade de opo do ato a ser praticado, o
Poder Judicirio poder interferir de forma positiva.

683

MEDAUAR, Ricardo Emlio Ommati. Controle da discricionariedade. Porto Alegre: Srgio Fabris,
2004, p. 68.

CONCLUSO

O controle judicial das polticas pblicas se constitui em mero instrumento para


a consolidao da democracia no Brasil, pois atravs do Poder Judicirio as
demandas de natureza social e econmica podero ser problematizadas a partir de
discursos ancorados na Constituio.
As aes civis pblicas e de controle concentrado da constitucionalidade das
leis assumem um carter funcional, na medida em que permitem uma ampliao do
espao tradicionalmente destinado aos atores sociais no-institucionalizados.
Tratam-se, portanto, de instrumentos eficazes para a amplificao de pretenses
polticas de grupos que hoje esto margem do debate travado nas instncias
formais de democracia representativa. Os direitos coletivos no podem ser
protegidos atravs de aes individuais, razo pela qual as aes coletivas e de
controle concentrado de constitucionalidade so indispensveis nas sociedades psindustriais.
A formulao e a execuo das polticas devem ser realizadas a partir do
Estado, pois no se concebe a alterao das condies socioeconmicas do pas
sem a interveno estatal. Muito embora o Estado neoliberal deixe de prestar
diretamente servios pblicos e intervenha na economia na qualidade de regulador,
no se pode subestimar a importncia destes papis para a democracia, do que

420

resulta que as polticas pblicas dependem da interveno estatal. A interveno se


dar atravs de prestaes materiais e normativas, ou seja, atravs da atividade
administrativa e legislativa.
O controle judicial da formulao das polticas pblicas no recebe idntico
tratamento jurdico do processo de execuo das polticas pblicas, j que o princpio
democrtico afetado de forma diferenciada nestas duas situaes.
No primeiro caso, a formulao de polticas pblicas, a partir de direitos e
princpios definidos na Constituio brasileira de 1988, demanda um ato de vontade
poltica, o qual pressupe um amplo debate constitucional e a considerao dos
interesses de todos os cidados envolvidos. Neste sentido, avulta de importncia a
teoria da ao comunicativa de Habermas, uma vez que as polticas pblicas
devero ser formuladas pela prpria sociedade, em um espao pblico o qual, no
caso brasileiro, pode ser traduzido nos conselhos deliberativos tais como os
conselhos municipais e estaduais da sade e da educao em relao aos quais
se pode afirmar que suas decises vinculam o Poder Executivo. Os instrumentos
tradicionais de democracia representativa, historicamente ligados a uma concepo
liberal de cidadania, no podem ser considerados como mecanismos exclusivos de
aferio da vontade geral. As instituies formais de representao popular
Executivo e Parlamento traduzem seus prprios interesses, a partir de uma pauta
de prioridades que toma em considerao aspectos prprios do sistema poltico, a
partir de um processo de diferenciao do qual resultam padres de comportamento
informados por critrios autnomos. A complexidade da sociedade brasileira
contempornea impe que novas instncias de comunicao social sejam

421

engendradas a partir de necessidades locais e coletivas, no que se convencionou


denominar de instrumentos de democracia participativa.
A combinao dos sistemas de democracia representativa e participativa
permite uma ampliao do debate acerca da legitimidade das polticas pblicas,
especialmente quando seu contedo depende de uma avaliao prospectiva que
vincular as geraes presentes e futuras. Atuam, portanto, de forma complementar,
j que a representao popular ainda consiste num instrumento racional para uma
atuao rpida e eficiente dos governos eleitos, sem a qual seria impossvel gerir a
mquina administrativa com eficincia. O dficit democrtico deste sistema pode ser
compensado por uma atuao incisiva dos mecanismos de participao popular, com
especial nfase nos mecanismos de descentralizao administrativa, como, por
exemplo, os conselhos deliberativos no mbito dos Estados e Municpios. As
decises destes conselhos deliberativos vinculam os governos eleitos, pois no se
tratam de instncias meramente consultivas, mas sim, de entidades autnomas de
gesto popular dos recursos pblicos em suas respectivas reas de atuao,
dispondo, portanto, da prerrogativa de vincular o contedo da lei oramentria anual.
O concerto entre eficincia e rapidez das instncias formais de representao
popular ancoradas em uma burocracia estvel de carreira , com a legitimidade
decorrente das instncias informais de democracia participativa, a melhor opo
para a consolidao da democracia no Brasil.
Neste sentido, o processo de formulao das polticas pblicas no pode ser
decorrncia da vontade institucional dos legitimados ativos para as aes de controle
concentrado de constitucionalidade ou aes coletivas. Aceitar que instituies

422

especficas da comunidade organizada em favor das quais o legislador autorizou a


promoo de aes que visam proteger bens coletivos detenham a legitimidade
para formular polticas pblicas que vinculem os governos eleitos se revela
incompatvel com a concepo de democracia constitucional, a qual repele a atuao
direta de instncias no-eleitas que pretendem promover seus programas prprios
de ao estatal sem qualquer vinculao com a sociedade. Instncias mediadoras
entre os governos e a sociedade, somente podem ser aceitas a partir de um amplo
processo de comunicao que envolva os argumentos de todos os cidados
atingidos. Um tal processo de formulao de polticas pblicas, a partir de interesses
mediados por instituies formais do Estado e da sociedade organizada como, por
exemplo, o Ministrio Pblico e as associaes significaria o aprisionamento da
democracia num sistema aristocrtico. Estas instituies no tero legitimidade para
formular polticas pblicas no Estado democrtico, na medida em que no fazem
parte de instncias eleitas pela comunidade, bem como seu discurso no
previamente submetido a um amplo debate acerca das reais necessidades dos
cidados atingidos, a partir de critrios de justia distributiva. Ademais, ao
interferirem de forma direta de como os recursos pblicos teriam de ser distribudos
na comunidade, os juzes teriam de, forosamente, assumir a responsabilidade
poltica sobre seus erros, o que no se coaduna com o modelo judicial brasileiro,
segundo o qual os juzes so vitalcios. A nica alternativa possvel, neste caso, a
alterao do estatuto dos juzes do Supremo Tribunal Federal, definindo mandatos
fixos sujeitos prorrogao por prazo determinado, o que infelizmente no foi objeto
de exame na reforma do Judicirio brasileiro. Um modelo no qual os juzes interferem

423

na escolha das melhores polticas pblicas a serem implementadas pelo Estado


depende, portanto, de formas eficientes de controle por parte da sociedade.
Somente atravs da ao combinada dos sistemas de democracia
participativa e representativa a questo da legitimidade do controle judicial poder
ser resolvida, motivo pelo qual uma concepo procedimental de democracia se
afigura como a mais adequada para estes casos.
Formulada a poltica pblica pelas instncias prprias, a demanda judicial
servir como um mero instrumento de sua veiculao, nos casos em que os Poderes
responsveis por sua execuo se omitirem em sua efetiva implementao. Esta
omisso pode-se dar na dimenso legislativa (prestaes normativas) e na dimenso
administrativa (prestaes materiais), o que autoriza os juzes a adotarem as
medidas concretas, em carter substitutivo, ante a omisso dos demais Poderes,
razo pela qual se menciona a atividade administrativa e legislativa do Poder
Judicirio.
A situao totalmente diversa nas hipteses nas quais o Poder Judicirio
atua em sede de controle da execuo de polticas pblicas j previstas na
Constituio e na prpria lei, pois a incumbncia constitucional dos juzes a de
concretizar as normas constitucionais, a partir de uma concepo substancial de
democracia. Controla-se no o contedo da poltica pblica, mas sim, o momento
mais adequado para a sua implantao. Neste contexto, qualquer legitimado ativo
poder promover medidas judiciais que propiciem a realizao prtica dos fins
almejados expressamente pelo constituinte, pois o grau de afetao do princpio
democrtico compatvel com uma atividade substitutiva do Poder Judicirio. A

424

tutela dos direitos individuais no pode depender, portanto, de argumentos de


natureza poltica e econmica.
Os juzes tero de construir discurso sofisticado que permita a adoo de
medidas concretas, a partir de argumentos estritamente jurdicos buscados na
prpria Constituio, j que a lgica dedutiva que preside as concepes dogmticas
insuficiente num contexto no qual as leis e a Constituio possuem uma textura
aberta, vazada em princpios. Neste sentido, um discurso judicial que combine
argumentos de fundamentao com os de adequao permite legitimar a interveno
judicial, na medida em que o plano da validade no se confunde com o plano da
adequao. No plano da validade, as polticas pblicas devem ser executadas a
partir de opes moralmente vlidas a partir de argumentos de fundamentao, os
quais

considerem

procedimentos

que

correspondem

uma

concepo

procedimental da democracia. Segundo esta concepo, a legitimidade de uma


poltica pblica depende de um elevado grau de participao popular, atravs de
instncias formais e informais que mediatizem os interesses de todos os cidados
que sero atingidos pelas medidas, sendo que esta concepo compatvel com a
proposta de Habermas.
J no plano da aplicao, como lembra Gnther, cumpre aos juzes proceder a
um exame de todos os elementos especficos envolvidos no caso, de molde a
assegurar a proteo da isonomia constitucional, atravs de uma concepo
substancial da democracia, para a qual so perfeitamente vlidas as recomendaes
de Ronald Dworkin acerca da importncia dos princpios.

425

A formulao das polticas pblicas depende, portanto, de uma concepo


procedimental de democracia, enquanto que o controle judicial de sua execuo
demanda uma concepo substancial, atrelada ao princpio da isonomia.
A combinao das duas concepes se revela plenamente compatvel com o
princpio democrtico, pois congrega legitimidade e efetividade das polticas pblicas.
No existe, contudo, uma frmula ideal que possa ser dessumida da essncia
ontolgica das normas constitucionais. A democracia depende essencialmente das
tradies e pr-compreenses que cercam seus intrpretes. A realidade da
sociedade brasileira contempornea a exemplo dos demais pases perifricos
marcada pelo signo da contingencialidade, o que de modo algum pode autorizar uma
concepo irracional do Direito, a partir de ideologias instrumentalizadas atravs da
Constituio.
Uma jurisdio principiolgica de modo algum pode resultar em uma escala
fixa de valores que impede uma avaliao imparcial do caso sob julgamento. A
motivao das decises judiciais a partir de argumentos jurdicos um imperativo da
democracia constitucional brasileira, pois argumentos poltico-econmicos so
facilmente manipulveis a partir da ideologia prpria dos grupos organizados da
sociedade, do que resulta um debate constitucional pobre em argumentos, mas rico
em retrica. Um debate constitucional no nvel exclusivamente axiolgico no pode
claramente ser distinguido de um debate filosfico sobre o contedo moral do
comportamento dos cidados. A comunicao entre moral e Direito atravs da
Constituio no pode anular as diferenas prprias de cada sistema, j que as
normas jurdicas operam numa dimenso deontolgica amparada no uso da fora do

426

Estado. Uma equiparao entre Moral e Direito conduziria a um totalitarismo estatal,


rplica do Estado orwelliano, contra o qual juristas e filsofos tm-se insurgido ao
longo dos ltimos duzentos anos. O Direito possui, portanto, uma importante funo
na democracia. O espao judicial no o nico espao possvel para a emancipao
poltica dos cidados brasileiros na atualidade, mas a nossa melhor alternativa.

REFERNCIAS

ACKERMAN, Bruce. We the people: foundations. Massachussets: Harvard University Press,


1990.
ALBUQUERQUE, Mario Pimentel de. O rgo jurisdicional e sua funo: estudos sobre a
ideologia, aspectos crticos, e o controle do Poder Judicirio. So Paulo: Malheiros, 1997.
ALEXY, Robert. Teoria da Argumentao Jurdica: a teoria do discurso racional como
teoria da justificao jurdica. So Paulo: Landy , 2001.
_________. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traduo de Ernesto Garzn Valds. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

ALMEIDA, Joo Batista de. Aspectos controvertidos da ao civil pblica: doutrina e


jurisprudncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ALTAMIRANO, Alejandro. La discrecionalidad administrativa en el procedimiento tributrio.
In: Direito Tributrio. 2 v., v. l, Homenagem a Alcides Jorge Costa. So Paulo: Quartier
Latin. 2003. p. 223-252.
ALTHUSSER, Louis. Aparelhos ideolgicos de Estado: nota sobre os aparelhos
ideolgicos de Estado. 7. ed. Traduo de Walter Jos Evangelista e Maria Laura Viveiros de
Castro. Rio de Janeiro: Graal, 1998.
AMARAL JNIOR, Jos Levi Mello do. Do Positivismo Jurdico Democracia em Kelsen.
Revista Jurdica Virtual, n. 5, set. 1999 Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em:
21 mar. 2004.
_______. Incidente de argio de inconstitucionalidade: comentrios ao art. 97 da
Constituio e aos arts. 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
ANDRADE, Vera Regina de. A reconstruo do conceito liberal de cidadania: da
cidadania moldada pela democracia cidadania moldando a democracia. Disponvel em:
<www.buscalegis.ufsc.br>. Acesso em: 12 mar. 2004.
_______. Cidadania: do Direito aos Direitos Humanos. So Paulo: Acadmica, 1993.
_______. Cidadania, direitos humanos e democracia: reconstruindo o conceito liberal de
cidadania. In: PEREIRA E SILVA, Reinaldo. (Org.). Direitos Humanos como educao
para a Justia. So Paulo. LTR, 1998. p. 123-134.
ARAGO, Alexandre Santos de. A concepo ps-positivista do princpio da legalidade.
Boletim de Direito Administrativo, So Paulo, v. 20, n. 7, p. 768-777, jun. 2004.
ARISTTELES. tica a Nicmacos. 3. ed. Traduo de Mrio Kury. Braslia: UnB, 1992.

428

ARNAUD, Andr-Jean. O Direito entre modernidade e globalizao: lies de filosofia do


Direito e do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
ARRETCHE, Marta. Polticas sociais no Brasil: Descentralizao em um Estado federativo.
Revista Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 14, n. 40, p. 111-141, jun. 1999.
ARRUDA JR., Edmundo Lima de. Direito e Sculo XXI: conflito e ordem na onda liberal psmoderna. Rio de Janeiro: LUAM, 1997.
_______. Direito Moderno e Mudana Social: Ensaios de Sociologia Jurdica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1997.
_______. Direito, Marxismo e Liberalismo: ensaios para uma sociologia crtica do direito.
Florianpolis: CESUSC, 2001.
________; GONALVES, Marcus Fabiano. Globalizao, Direitos Humanos e
Desenvolvimento. In_____Os novos conceitos do novo direito internacional: cidadania,
democracia e direitos humanos. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002.
ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho: teoria de la argumentacin jurdica. Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1997.
AZEVEDO, Plauto Faraco de. Crtica dogmtica e hermenutica jurdica. 5. reimp. Porto
Alegre:Srgio Fabris Editor, 1989.
_______. Justia distributiva e aplicao do Direito. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1983.
BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Traduo de Jos Manuel M.
Cardoso da Costa. Coimbra: Atlntida, 1977.
BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle da
constitucionalidade das restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Editora Jurdica,
1996
BARROSO, Lus Roberto. Apontamentos sobre as agncias reguladoras. Apontamentos
sobre as agncias reguladoras. In: MORAES, Alexandre (Org.). Agncias reguladoras. So
Paulo: Atlas, 2002. p. 109-131.
_______. Interpretao e aplicao da Constituio. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.
BARZOTTO, Luiz Fernando. Justia social: gnese, aplicao e estrutura de um conceito.
Revista Jurdica Virtual, n. 48, maio 2003. Disponvel em: <www.planalto,gov.br>. Acesso
em 23 maio 2004.
BASTOS, Celso Ramos. Curso de Direito Constitucional. 15 ed. So Paulo: Saraiva, 1994.
_______. Hermenutica e interpretao constitucional. 2. ed. So Paulo: Celso Bastos, 1999.
BAVA, Slvio Caccia. As Ongs e as polticas pblicas na construo do estado democrtico.
Revista do Servio Pblico, v. 118, n. 3, p. 97-100, set./dez. 1994.
BEN, Jos Manuel Aguilar de. Derechos humanos e derechos econmicos e sociales. In:
_______. 50 aos de derechos humanos. Madrid: Editorial Fundamentos, 2000.

429

BENTO, Leonardo Valles. Sobre a separao do Estado sociedade civil como categoria do
pensamento burgus. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da
UFSC), Florianpolis, n. 40, p. 62-86, jul. 2000.
_______. Governana e governabilidade na reforma do Estado: entre eficincia e
democratizao. Barueri: Manole, 2003.
BICKEL, Alexander M. The least dangerous branch: the Supreme Court at the bar of
politics. 2. ed. New Haven and London:Yale University Press, 1986.
BITTENCOURT, C.A Lcio. O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis.
Atualizado por Jos Aguiar Dias. Braslia: Ministrio da Justia do Brasil, 1997.
BLANC ALTEMIR, Antnio. Universalidad, Indivisibilidad e Interdependencia de Los
Derechos Humanos a Los Cincuenta Aos de la Declaracin Universal. In: _______. La
Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los Cincuenta Aos de la
Declaracin Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p.13-36.
BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 10 ed.
So Paulo: Paz e Terra, 2003.
_______. Direito e Estado no pensamento de Emanuel Kant. 4. ed. Traduo de Alfredo
Fait. Braslia: UnB, 1997.
_______. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nlson Coutinho. Rio de Janeiro:
Campus, 1996.
_______. Teoria do ordenamento jurdico. Braslia: UnB, 1989.
BONAVIDES, Paulo. Do pas constitucional ao pas neocolonial: a derrubada da
Constituio e a recolonizao pelo golpe de Estado institucional. So Paulo: Malheiros,
2000.
_______. Curso de Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Malheiros, 2003.
BRANDO, Paulo de Tarso. Aes constitucionais: novos direitos e acesso Justia.
Fllorianpolis: Habitus, 2001.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito administrativo e polticas pblicas. So Paulo:
Saraiva, 2002.
BULOS, Uadi
Saraiva,1997.

Lammgo.

Manual

de

interpretao

constitucional.

So

Paulo:

BURDEAU, Georges. O Estado. Traduo de Cascais Franco. Lisboa: Publicaes Europa


Amrica, 1970.
CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Discricionariedade administrativa no Estado
Constitucional de Direito. 1. ed., 4. tir. Curitiba: Juru, 2004.
_______. Os fundamentos de legitimidade do Estado Constitucional: As anlises de Weber e
Habermas. In: CADEMARTORI, Luiz Henrique Urquart. Temas de Poltica e Direito
Constitucional Contemporneo. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p. 5-20.

430

_______. As relaes entre Direito, Moral, e Poltica sob as perspectivas procedimentalcomunicativa e sistmica: as vises de Habermas e Luhmann. In: SANTOS, Rogrio Dultra.
Direito e Poltica. Porto Alegre: Sntese, 2004, p. 169-190.
CADEMARTORI, Srgio. Estado de Direito e legitimidade:uma abordagem garantista.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CALSAMIGLIA, Albert. In DWORKIN, Ronald. Derechos en serio. Apresentao edio
espanhola traduzido por Patrcia Sampaio. Barcelona: Ariel, 1984.
CANCELLIER DE OLIVO, Luis Carlos. Juzes legisladores: o controle de constitucionalidade
das leis como forma de exerccio do Direito Judicirio. Revista Seqncia (revista do curso
de ps-graduao em Direito da UFSC), Florianpolis, ano XXI, v. 41, p. 83-112, dez. 2000.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed.
Coimbra: Almedina, 2003.
_______. Rever ou romper com a Constituio Dirigente? Defesa de um constitucionalismo
moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, n. 15, p. 7-17, abr./jun. 1996.
_______. A principializao da jurisprudncia atravs da Constituio. Estudos em
homenagem ao Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira. Revista de Processo, So Paulo, n.
98, p. 83-89, abr./jun. 2000.
_______. Tribunal Constitucional, jurisprudncias e polticas pblicas. In: XX Aniversrio
do Tribunal Constitucional de Portugal, realizada no pequeno auditrio do edifcio da
Caixa Geral de Depsitos em Lisboa. Disponvel em: <www.tribunalconstitucional.pt/discurso
gomescanotilho.htm>. Acesso em: 10 jul. 2004.
CAPPELETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito
comparado. 2. ed. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1984.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio Noes fundamentais. Revista da AJURIS
(Associao dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul). Porto Alegre, n. 20, p. 22-48, nov,
1980.
CARRION, Eduardo Kroeff Machado. Apontamentos de Direito Constitucional. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
CENCI, Daniel; BREUNIG, Eltor; GESTA LEAL, Rogrio. As relaes entre os Poderes
locais como base de sustentao poltica. In: LEAL, Rogrio Gesta (Org.). Direitos Sociais e
Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. 3 v.,
Tomo 2, p. 597-624.
CHUEIRI, Vera Karam de. A dimenso jurdico-tica da razo: o liberalismo jurdico de
Dworkin. Florianpolis. 217 p. Dissertao apresentada no curso de Mestrado em Direito da
UFSC.
CLVE, Clmerson Merlin. Atividade legislativa do Poder Executivo. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1993.
_______. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade das leis. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2000.

431

COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional. Porto Alegre: Srgio Antnio


Fabris editor, 1997.
COMOGLIO, Luigi Paolo. La garanzia costituzionale dellaazione ed il processo civile.
Padova: Casa Editrice Dott. Antonio Milani, 1970.
COMPARATO, Fbio Konder. Ensaio sobre o juzo de constitucionalidade das polticas
pblicas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 35, n. 138, p. 39-48, abr./jun.
1998.
CORTINA, Adela. Derechos humanos y discurso poltico (traduo livre). In: ARNAIZ,
Graciano Gonzlez (Org.). Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad
tecnolgica. Madrid: Tecnos. 1999, p. 36-55.
COUTINHO, Jacinto Miranda. O papel da jurisdio constitucional na realizao do estado
social. Revista de Estudos Criminais, So Paulo, v. 3, n. 10. p. 47-60, 2003.
CRITSINELIS, Marco Falco. Polticas pblicas e normas jurdicas. Rio de Janeiro:
Amrica Jurdica, 2003.
CUNHA JNIOR, Dirley da. Controle judicial das omisses do Poder Pblico: em busca
de uma dogmtica constitucional transformadora luz do direito fundamental efetivao da
Constituio. So Paulo: Editora Saraiva, 2004.
DAHRENDORF, Ralf. A Lei e a Ordem. Traduo Tamara Barile. Braslia: Instituto Tancredo
Neves e Fundao Friedrich Naumann, 1985.
DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. So Paulo: Saraiva,
2002.
DESARIO, Nicole J. Reconceptualizing Meritocracy: The decline of disparate impact
discrimination law In: Harvard Civil Rights Civil Liberties Law Review. Massachusetts:
Harvard Law School, v. 38, n. 2, p. 480-510, Summer, 2003.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O desvio e o abuso de poder na definio e execuo das
polticas pblicas: formas de controle. Revista da Procuradoria Geral do Estado da Bahia.
Salvador, n. 16, p. 155-194, jul./dez. 1991.
DIAS, Jean Carlos. Polticas pblicas e questo ambiental. Revista de Direito Ambiental.
So Paulo: Revista dos Tribunais, ano 8, n. 31, p. 117-135, jul./set. 2003.
DINIZ, Eli; Renato R. Boschi. Empresariado e estratgias de desenvolvimento. Revista
Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 18, n. 52, p. 15-34, jun. 2003.
DIREITO, Carlos Alberto Menezes. Tendncias do direito constitucional brasileiro a
ampliao da jurisdio constitucional e da proteo dos direitos do homem e do cidado. A
Lei 9.882, de 3 de dezembro de 1999. Revista Forense. Braslia, v. 97, n. 357, p. 41-50,
set./out. 2001.
DOBROWOLSKI, Samantha Chantal. Aspectos gerais da eficcia e da aplicabilidade das
normas constitucionais. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito
da UFSC). Florianpolis, ano XXI, n. 41, p. 33-66, dez. 2000.
_______. O pndulo da democracia contempornea: entre soberania popular e direitos
humanos, uma via pluralista para a construo social do sentido da Constituio. 2004,

432

359p. Tese apresentada como requisito para obteno do ttulo de Doutor em Direito na
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC).
DOBROWOLSKI, Slvio. A Constituio e a escola judicial. In: _______. Direito, Estado,
poltica e sociedade em transformao. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris /CPGD
UFSC, 1995.
DOEHRING, Karl. A funo do Tribunal Federal Constitucional Alemo na qualidade de
principal guardio da Constituio, dos termos da lei e da democracia. In: O federalismo na
Alemanha. So Paulo. Fundao Konrad Adenauer Stiftung, Centro de Estudos, p. 205-211,
1995.
DWORKIN, Ronald. Juzes polticos e democracia. Jornal O Estado de S. Paulo. Espao
Aberto, de 26 abr. 1997.
_______. Levando os direitos a srio. Traduo Nlson Boeira. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
_______. O imprio do Direito. Traduo de Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins
Fontes, 1999.
_______. Uma questo de princpios. Traduo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
_______. Virtud soberana: la teora y la prctica de la igualdad. Traduccin de Fernando
Aguiar y de Maria Julia Bertomeu. Barcelona: Paidos, 2003.
_______. Freedoms law: the moral reading of the American constitution. Massachussets:
Harvard University Press, 1996.
ELSTER, Jon. The possibility of rational politics. Revista Brasileira de Cincias Sociais. V.
14, n. 39, p. 13-40, fev. 1999..
ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. 11. imp. Cambridge:
Harvard University Press: 1995.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 8. ed. Traduo de Joo Baptista
Machado. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001.
ENTELMANN. Ricardo. La formacin de una epistemologia jurdica. In: _______. El
discurso jurdico. Perspectiva psicoanaltica y otros abordages epistemolgicos. Buenos
Aires: Hachette. Buenos Aires: 1982.
FALCO, Raimundo Bezerra. Controle judicial e social das polticas pblicas. In: XVII
CONFERNCIA NACIONAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Justia:
Realidade e Utopia. Anais. Rio de Janeiro, 29 de agosto a 2 de setembro de 1999. Braslia:
Conselho Federal da OAB, 2000. p. 589-603.
FARIA, Jos Eduardo. Direito e Economia na Democratizao Brasileira. So Paulo:
Malheiros, 1993.
_______. O Direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros s, 1999.
_______. A crise do Judicirio no Brasil: algumas notas para discusso. Separata da
Revista do Ministrio Pblico de Portugal. Lisboa, n. 89, p. 9-45, 2002.

433

_______. Eficcia jurdica e violncia simblica: o direito como instrumento de


transformao social. So Paulo: Editora Universidade de So Paulo, 1988.
FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omisso legislativa:
instrumentos de proteo judicial e seus efeitos. Curitiba: Juru, 2002.
FAVOREAU, Louis. Los tribunales constitucionales. Barcelona: Ariel, 1994.
FERNANDES, Lus Justiniano de Arantes. Agncias reguladoras: algumas questes
constitucionais. Revista Jurdica Virtual n. 51, ago 2003. Disponvel em:
<www.planalto.gov.br>. Acesso em: 18 abr. 2004.
FERNNDEZ DE CASTRO, Pablo. El acto administrativo, la delegacin de facultades y la
anulabilidad del acto administrativo. In: mbito Jurdico, mar.2001. Disponvel em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/aj/da0028.htm>. Acesso em:02 jul. 2004.
FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno: nascimento e crise do Estado
nacional. Traduo de Carlos Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins Fontes,
2002.
_______. Giurisdizione e Democracia. Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do
Estado do Rio Grande do Sul), Porto Alegre, n. 75, v. 1, p. 419-435, ago. 1999.
FERRAZ, Anna Cndida da Cunha. Processos informais de mudana da Constituio. So
Paulo: Max Limonad, 1996.
FERRER LlORET, Jaume. Responsabilidad internacional del Estado y Derechos
Humanos. Madrid: Tecnos, 1998.
FIDLIS, Ernane. Reflexes Sobre o Estado e a Constituio. Revista do Curso de Direito
da Universidade Federal de Uberlndia, n. 21, p. 85-98, 1992.
FLORES, Joaquin Herrera. Direitos humanos, interculturalidade e racionalidade de
resistncia. Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC).
Florianpolis, n. 44, ano XXIII, p. 9-30, jun. 2002.
FRANCO, Gustavo. O Judicirio e a economia. Revista Veja, ano 37, n. 35, edi. de 1 set.
2004, p. 87.
FREIRE, Antonio Manuel Pea. Constitucionalismo garantista y democracia. Curitiba.
Revista Crtica Jurdica, n. 22, p. 31-65, jul./dez. 2003.
FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do Direito. 3. ed. rev. e ampl. So Paulo:
Malheiros, 2002.
_______. Os atos administrativos de discricionariedade vinculada aos princpios. Boletim de
Direito Administrativo. So Paulo, p. 324-337, jun. 1995.
FRIEDE, Reis. O Estado como realidade poltico-jurdica. Revista de Direito Federal da
Associao dos Juzes Federais do Brasil (AJUFE). Braslia, n. 63, p. 185-199, jan./ jun.
de 2000.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Polticas pblicas: A responsabilidade do
administrador e o Ministrio Pblico. So Paulo: Max Limonad, 2000.

434

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e mtodo: traos fundamentais de uma hermenutica


filosfica. 3. ed. Traduo de Flvio Paulo Merer. Petrpolis: Vozes.,1999.
GARCIA, Emersom. A moralidade administrao e sua densificao. Revista da Escola
Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios. Braslia: FESMPDFT, v.
11, n. 22, jul./dez. 2003.
GARCA GARCA, Emilio. Derechos Humanos y calidad de vida In: ARNAIZ, Graciano
Gonzlez (Org.). Derechos Humanos: la condicin humana en la sociedad tecnolgica.
Madrid: Tecnos, 1999. p. 131-163.
GARCIA, Maria da Glria Ferreira Pinto Dias. Constituio ex machina. Revista Jurdica
Virtual, n. 5, set 1999. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 14 fev. 2003.
GARCA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid:
Alianza, 1996.
GARZN VALDS, Ernesto. Derecho y Moral. In: GARZN VALDS, Ernesto Garzn;
LAPORTA, Francisco J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 387-421.
GEBRAN NETO, Joo Pedro. A aplicao imediata dos direitos e garantias individuais:
a busca de uma exegese emancipatria. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
GESTA LEAL, Rogrio. Os pressupostos epistemolgicos e filosficos da gesto das
polticas pblicas no Estado Democrtico de Direito. In: GESTA LEAL, Rogrio (Org.).
Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul:
EDUNISC, 2003. 3 v. Tomo 3, p. 819-865.
_______. Os princpios fundamentais do Direito Administrativo brasileiro. Anurio do
Programa de ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
(UNISINOS). So Leopoldo, 2000, p. 185-223.
_______. Teoria do Estado: Cidadania e Poder Poltico na Modernidade. 2. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
GONZLEZ PREZ, Jess. Derecho procesal constitucional. Madrid: Civitas, 1980.
GORDILLO, Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey,
2003. Tomo II. La defensa del usuario y del administrado.
GOUVA, Ronaldo Guimares. Polticas pblicas, governabilidade e globalizao. Revista
do Legislativo. Braslia, n. 25, p. 59-66, jan./mar. 1999.
GROLLI, Irio. A democracia participativa e o processo judicial. In: WOLKMER, Antnio
Carlos; MEZZAROBA, Orides (Org). Crise da Justia e democratizao do Direito.
Joaaba: UNOESCC, CPGD da UFSC, 1999.
GNTHER, Klaus. Teoria da argumentao no Direito e na Moral. Traduo de Cludio
Molz. So Paulo: Editora Landy, 2004.
HBERLE, Peter. Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro
del Estado constitucional. Madrid: Minima Trota, 1998.

435

_______. Hermenutica constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio


contribuio para interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Traduo de
Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1991.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. 2 v. Traduo de
Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Editora Tempo Brasileiro, 1997.
HEIDEGGER, Martin. Ser e tempo. Parte II. 10. ed. Traduo de Mrcia S Cavalcante
Schuback. Petrpolis: Vozes, 2002.
HOBBES, Thomas. Leviat. 2. ed. Traduo de Rosina DAngina. So Paulo: cone, 2000.
IANNI, Octvio. A Sociedade global. 6 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1992.
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos.
So Paulo: Dialtica, 2002.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen. 2. ed. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2002. Verso condensada.
_______. Jurisdio Constitucional. 1 edio. So Paulo: Editora Martins Fontes, 2003
KRELL, Andreas. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos
fundamentais sociais. In: SARLET, Ingo. (Org.) A Constituio concretizada: construindo
pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
_______. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos
de um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Srgio Fabris, 2002.
LACERDA, Galeno. O Juiz e a Justia no Brasil. Revista da AJURIS (Associao dos
Magistrados do Estado do Rio Grande do Sul). Porto Alegre, n. 53, p. 50-72, nov. 1991.
LEAL, Roger Stiefelmann. A judicializao da poltica. Cadernos de Direito Constitucional
e Cincia Poltica. So Paulo: RT, v. 07, n. 29. p. 231-237, out./dez. 1999.
LENZA, Pedro. Teoria geral da ao civil pblica. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
LIMA, Martonio MontAlverne Barreto. Jurisdio constitucional: um problema da democracia
poltica. In: _______. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003. p. 209-223.
LINDBLOM, Charles E. O processo de deciso poltica. Traduo de Srgio Bath. Braslia:
UnB, 1981.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o Governo: ensaio relativo verdadeira origem e
extenso do Governo civil. Traduo de E. Jacy Monteiro. So Paulo: Abril, 1978. Coleo
Os Pensadores.
LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constituicin. Traduccin por Alfredo Gallego Habitarte.
Barcelona: Ariel, 1970.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Direito subjetivo e direitos sociais: o dilema do
Judicirio no Estado Social de Direito. In: FARIA, Jos Eduardo (Org.). Direitos
humanos, direitos sociais e justia. So Paulo: Malheiros, 1999. p. 113-143.

436

MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimao para agir. 5.


ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
______. Ao civil pblica: em defesa do meio ambiente, do patrimnio cultural e dos
consumidores. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARINONI, Luiz Guilherme. Do processo civil clssico noo de direito tutela adequada
ao direito material e realidade social. Revista de Direito Processual Civil. Curitiba:
Gnesis, v. 8 n. 30, p. 763-789, out./dez. 2003.
MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MARQUES, Joo Batista. A gesto pblica moderna e a credibilidade nas polticas pblicas.
Revista de Informao Legislativa. Braslia, ano 40, n. 158, p. 219-225, abr./jun. 2003.
MARTIN, Hans Peter; Schumann, Harald. A armadilha da globalizao: o assalto
democracia e ao bem-estar social. 6. ed. So Paulo: Globo, 1996.
MARX, Karl. A questo judaica. 5. ed. So Paulo: Centauro, 2000.
MAUS, Ingeborg. Judicirio como superego da sociedade: o papel da atividade
jurisprudencial na sociedade rf. Traduo de Martnio Lima e Paulo Albuquerque.
Revista Novos Estudos, CEBRAP (Centro Brasileiro de Anlise e Planejamento). So
Paulo, n. 58, p. 183-202, nov. 2002.
MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo: meio ambiente,
consumidor e outros interesses difusos e coletivos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
1993.
MEDAUAR, Odete. O Direito Administrativo em evoluo. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992.
MEDAUAR, Ricardo Emlio Ommati. Controle da discricionariedade. Porto Alegre: Srgio
Fabris, 2004.
MELLO, Aymor Roque Pottes de. A poltica neoliberal de endividamento e excluso social e
os instrumentos para o exerccio da cidadania e da democracia. Revista Cidadania e
Justia da AMB (Associao dos Magistrados Brasileiros). Braslia, ano 5, n. 11, p. 6-18, 2
sem. 2001.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo:
Malheiros, 2004.
_______. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed., 4. tir. So Paulo: Malheiros,
2000.
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle concentrado de constitucionalidade. So Paulo:
Saraiva, 2001.
_______. Controle de Constitucionalidade: Hermenutica Constitucional e Reviso de Fatos
e Prognoses Legislativos pelo rgo judicial. Revista Jurdica Virtual, n. 8, jan. 2000.
Disponvel em: <www.planalto.gov.br>.

437

_______. O Controle de Constitucionalidade do Direito Estadual e Municipal na Constituio


Federal de 1988. Revista Jurdica Virtual n. 3, Braslia: jul. 1999. Disponvel em: <www.
planalto.gov.b r>, acesso em 20 abr. 2004.
MICHELMAN, Frank. Democracy and Positive Liberty. Boston Review: a political and literary
forum. Publicado originalmente em nov. 1996. Disponvel em: <www.bostonreview.net/
BR21.5/michelman. Html.>. Acesso em: 23 jul. 2004.
_______. Welfare rights in a constitutional democracy. In: Washington University Law
Quartely, v.1.979, n. 3, p. 659-693.
MIRANDA, Jorge. Direito fundamentais e interpretao constitucional. Revista do Tribunal
Regional Federal da 4 Regio. Porto Alegre, ano 09, n. 30, p. 23-34, 1998.
MONTESQUIEU. O esprito das leis. Traduo de Luiz Fernando de Abreu Rodrigues.
Curitiba: Juru, 2001.
MORAES, Alexandre de. Agncias reguladoras. In: MOARES, Alexandre de (Org.).
Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas. 2002, p. 13-38.
MORAES, Germana de Oliveira. Controle jurisdicional da administrao pblica. 2. ed.
So Paulo: Dialtica, 2004.
MORAIS, Jos Luis Bolzan de. As crises do Estado e da Constituio e a transformao
espacial dos direitos humanos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
_______; HERMANY, Ricardo. O Direito Social como estratgia de integrao entre
sociedade e espao pblico estatal: uma abordagem a partir de Georges Gurvich. In: GESTA
LEAL, Rogrio (Org.). Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos.
Santa Cruz do Sul: Edunisc, 2003. Tomo 3, p. 867-889.
MOREIRA, Vital. Nos 50 anos da Lei Fundamental alem. Revista Jurdica Virtual, n. 2,
jun. 1999. Disponvel em: <www.planalto.gov.br>. Acesso em: 17 abr. 2004.
MORIN, Edgar. Cultura de massas no sculo XX. Edio brasileira de O esprito do tempo.
3. ed. Traduo de Agenor Soares Santos. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003.
Volume II: Necrose.
MORO, Srgio Fernando. Desenvolvimento e efetivao das normas constitucionais.
So Paulo: Max Limonad, 2001.
_______. Jurisdio constitucional como democracia. So Paulo: RT, 2004.
MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agncias reguladoras. Barueri: Manole, 2003.
MLLER, Friedrich. A democracia, a globalizao e a excluso social. XVIII CONFERNCIA
NACIONAL DOS ADVOGADOS: CIDADANIA, TICA E ESTADO. Anais. Salvador, 11 a 15
de nov. 2002. Volume I. Braslia: 2003.
OLIVEIRA Jr., Jos Alcebades de. Politizao do Direito e Juridicizao da Poltica. Revista
Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa
Catarina), Florianpolis, n. 32, ano XVII. p. 9-14, jul. 1996.
ORTEGA, Manuel Segura. La racionalidad jurdica. Madrid: Tecnos, 1998.

438

OSRIO, Fbio Medina. O princpio constitucional de motivao dos atos administrativos e


sua aplicabilidade aos casos de promoo/remoo por merecimento de agentes do
Ministrio Pblico e do Poder Judicirio. In: SARLET, Ingo (Org.). A Constituio
concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000. p. 273-319.
PALU, Oswaldo Luiz. Controle de constitucionalidade: conceitos, sistemas e efeitos. 2
edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001.
PASCHOAL, Janaina Conceio. Constituio, criminalizao e direito penal mnimo.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
PASSOS, Ldia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e justia
ambiental: novos desafios do Poder Judicirio nas aes civis pblicas. In: MILAR, Edis
(Org.). Lei 7.347/85: 15 anos. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 493-524.
PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. A jurisdio como elemento de incluso social:
revitalizando as regras do jogo democrtico. Barueri: Manole, 2002.
PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Agncias reguladoras. Rio de Janeiro:
Impetus, 2003.
PELEZ MARN, Jos Manuel. Globalizacin, Justicia Social Internacional y Desarrollo.
In: _______. La Protecin Internacional de los Derechos Humanos a los Cincuenta
Aos de la Declaracin Universal. Madrid: Tecnos, 2001. p. 113-128.
PEREZ LUO, Antnio E. Los derechos fundamentales. 7. ed. Madrid: Tecnos, 1998.
PREZ SNCHEZ, Guilhermo . Derechos Humanos y comunismo. Madrid: Arco/Libros
SL, 1999.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o princpio da dignidade humana. Revista do
Advogado. So Paulo: AASP, v.23, n. 70, p. 34-42, jul. 2003.
PIZZOLATTI, Rmulo. O controle judicial do mrito da atividade administrativa. Tese de
Doutorado em Direito apresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. No
publicada. Florianpolis, 2001.
PLATO. A Repblica. Traduo de Enrico Corvisieri. So Paulo: Nova Cultural, 1997.
POPP, Carlyle; ABDALA, Edson Vieira. Comentrios nova lei antitruste. Curitiba: Juru,
1994.
PRESSBURGER, Miguel. (DIS)Funo e (DES)Funcionamento do Judicirio. In: CNBB
Conferncia Nacional cos Bispos do Brasil (Org.). tica, Justia e Direito: Reflexes sobre
a Reforma do Judicirio. Petrpolis: Vozes, 1996. Coletnea.
PRIETO SANCHS, Luis Prieto. Derechos Fundamentales. In: VALDS, Ernesto Garzn;
LAPORTA, Francisco J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 501-510.
QUEIROZ, Cristina. Interpretao Constitucional e Poder judicial: sobre a epistemologia
da construo constitucional. Coimbra: Coimbra, 2000.
RAMOS, Paulo Roberto Barbosa. O Ministrio Pblico e a efetividade das polticas pblicas.
Consulex, ano VI, n. 129, 31 maio 2002.

439

REIS, Jos Carlos Vasconcellos dos. As normas constitucionais programticas e o


controle do Estado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
RICOEUR, Paul. O justo ou a essncia da Justia. Lisboa: Instituto Piaget, 1993.
ROCHA, Carmen Lcia Antunes. Ao Afirmativa O Contedo Democrtico do Princpio da
Igualdade Jurdica. Revista de Informao Legislativa do Senado Federal. Braslia, n.
131, p. 283-295, jul./set. 1996.
ROCHA, Leonel Severo da. Direito, cultura poltica e democracia. Anurio do Programa de
ps-graduao em Direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos (UNISINOS). So
Leopoldo: 2000.
_______. O Direito na forma de sociedade globalizada. Revista Justia do Direito. Passo
Fundo: Editora da Universidade de Passo Fundo (UPF), v. 2, n. 16, p. 367-380, 2002.
ROSANVALLON, Pierre. A crise do Estado-providncia. Goinia: UnB, 1997.
ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos Fundamentais e suas caractersticas. Cadernos
de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: RT, v. 07, n. 29. p. 55-65,
out./dez. 1999.
ROVER, Oscar; SEIBEL, Erni. O Dilema da Participao Poltica na Concepo de
Diferentes Instituies Proponentes de uma Poltica de Agricultura Familiar. NIPP (Ncleo
Intedisciplinar de Polticas Pblicas) do Centro de Filosofia e Cincias Humanas na
Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Disponvel em: <www.cfh.ufsc.br/~nipp/
art6.html>, Acesso em: 10 jul. 2004.
S, Jos Adonis Callou de Arajo. Ao civil pblica e controle de constitucionalidade.
Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SALDANHA, Nelson. Ordem e hermenutica. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
SANTOS, Ronaldo Lima dos. Defendant class actions O grupo como legitimado passivo no
direito norte-americano e no Brasil. Boletim Cientfico da Escola Superior do Ministrio
Pblico da Unio. Braslia: ESMPU, v. 3, n. 10, p. 139-154 , jan./mar. 2004.
SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2. ed.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.
_______. O Estado Social de Direito, a proibio de retrocesso e a garantia fundamental da
propriedade. Revista da AJURIS (Associao dos Juzes do Estado do Rio Grande do Sul).
Porto Alegre, n. 73, p. 209-224, jul. 1998.
_______. Algumas consideraes em torno do contedo, eficcia e efetividade do direito
sade na Constituio de 1988. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, CAJ Centro de
Atualizao Jurdica, n. 10, 01/2002. Disponvel em: <http://www.direitopublico.com.br>.
Acesso em: 25 jun. 2004.
SAVARIS, Jos Antnio. Pedgio: pressupostos jurdicos. Curitiba: Juru, 2004.
SCHIER, Paulo Ricardo. Direito Constitucional anotaes nucleares. Curitiba: Juru,
2003.

440

SCHLEIERMACHER, Friedrich D. E. Hermenutica: arte e tcnica da interpretao. 2 ed.


Traduo de Celso Reno Braida. Petrpolis: Vozes, 2000. Apresentao.
SCHMIDT, Joo Pedro. Capital social e polticas pblicas. In: GESTA LEAL, Rogrio (Org.).
Direitos Sociais e Polticas Pblicas: Desafios Contemporneos. Santa Cruz do Sul:
Edunisc. 2003. Tomo 2, p. 419-458.
SCHMITT, Carl. La defensa de la Constituicin. 2 ed. Madrid: Tecnos, 1998.
_______. Teora de la Constituicin. Mxico: Nacional, 1966.
SCHOLLER, Heinrich. O Princpio da proporcionalidade no direito constitucional e
administrativo na Alemanha. Traduo de Ingo W. Sarlet. Palestra proferida em
20.11.1998, no auditrio da Justia Federal de Porto Alegre-RS, no curso de
aperfeioamento em Direito Pblico promovido pela AJURIS (Associao dos Juzes do Rio
Grande do Sul), Escola da Magistratura Federal e outros. Disponvel em:
<www.ajuris.org.br>. Acesso em: 23 abr. 2004.
SIEYS, Emmanuel Joseph. Quest-ce que le Tiers tat. 4. ed. Traduo Norma Azevedo.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.
SILVA, Fernando Quadros da. Agncias reguladoras: a sua independncia e o princpio do
Estado Democrtico. Curitiba: Juru, 2002.
SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1968.
SILVA, Reinaldo Pereira e. O mercado de trabalho humano: a globalizao econmica, as
polticas neoliberais e a flexibilidade dos direitos sociais no Brasil. So Paulo: LTr, 1998.
SILVA, Srgio Andr R. G. da. A legitimidade das agncias reguladoras. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, n. 235, p. 299-320, jan./ mar. 2004.
SOARES, Guilherme. O procedimentalismo constitucional e a modernidade perifrica. In:
SANTOS, Rogrio Dutra. Direito e Poltica. Porto Alegre: Sntese, 2004. p. 1191-210.
SOUSA JNIOR, Jos Geraldo da. Novas sociabilidades, novos conflitos, novos direitos. In:
PINHEIRO, Jos Ernane; SOUZA JNIOR, Jos Geraldo de; DINIS, Melilo; SAMPAIO, Plnio
de Arruda (Org.). tica, Justia e Direito: reflexes sobre a reforma do Judicirio.
Petrpolis: Vozes. 1996. p. 91-99.
SOUSA SANTOS, Boaventura de. As Tenses da Modernidade. Revista Cidadania e
Justia da Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), Rio de Janeiro, v. 5, n. 10, p. 7490, 1sem. 2001.
SOUZA JNIOR, Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder. So Paulo:
Memria Jurdica, 2002.
SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria da Constituio, democracia e igualdade. In:
_______. Teoria da Constituio: estudos sobre o lugar da poltica no Direito
Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 09-23.
SQUELLA, Agustn. Democracia y Derecho. In: VALDS, Ernesto Garzn; LAPORTA,
Francisco J. El derecho y la justicia. Madrid: Trotta, 1996. p. 511-520.
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002.

441

STROSSEN, Nadine. Delegation as a Danger to Liberty. Cardozo Law Review, v. 20:861


1999. Disponvel em: <http://www.constitution.org/ad_state/ad_state.htm>. Acesso em: 20
jun. 2004.
SUNSTEIN, Cass R.; HOLMES, Stephen. The Cost of Rights: why liberty depends on taxes.
New York: W.W. Norton & Company, 1999.
TAVARES, Andr Ramos. A superao da doutrina tripartite do Poderes do Estado.
Cadernos de Direito Constitucional e Cincia Poltica. So Paulo: RT, v. 7, n. 29, p. 6671, out./dez. 1999
TEIXEIRA, Ariosto. Deciso liminar: a judicializao da poltica no Brasil. Braslia: Plano,
2001.
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Ao Civil Pblica tutela de direitos difusos jurisdio ou
administrao?. Revista Direito e Democracia. Revista do Centro de Cincias Jurdicas da
Universidade Luterana do Brasil. Canoas: ULBRA, v. 4, n. 1, p. 91-95, 1 sem. 2003.
TOJAL, Sebastio Botto de Barros.Controle judicial da atividade normativa das agncias
reguladoras. In: MORAES, Alexandre de (Org.). Agncias reguladoras. So Paulo: Atlas,
2002. p. 145-170.
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law. 2. ed. New York: The Foundation Press
Inc, 1998.
TRUYOL Y SERRA, Antonio. Los derechos humanos. 4. ed. Madrid: Tecnos, 2000.
VATTIMO, Gianni. O fim da modernidade: niilismo e hermenutica na cultura ps-moderna.
Traduo de Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A evoluo da interpretao dos direitos fundamentais no
Supremo Tribunal Federal. In: _______. Jurisdio Constitucional e direitos
fundamentais no Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
VENEGA ZAMORA, Carlos. Las acciones colectivas y difusas como herramientas de
participacin de los consumidores en una sociedad democrtica. In: mbito Jurdico, mar.
1999. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dconsu0002.html>. Acesso em:
02 jul. 2004.
VILHENA, Oscar. A Constituio e sua reserva de justia: um ensaio sobre os limites
materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999.
WALLACE, J. Clifford. An inquiry into the limits of constitutional interpretation. In: _______.
Still the law of the land: essays on changing interpretations of the Constitution. Michigan:
Hillsdale College Press, 1987, p. 1-14.
WARAT, Luis Alberto. La ciudadania sin ciudadanos: tpicos para un ensayo interminable.
Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal
de Santa Catarina). Florianpolis, n. 26, ano XIV, p. 1-17, jul. 1993.
_______. Por quien cantan las sirenas. Joaaba: UNOESC, CPGD-UFSC, 1996.
_______. La filosofia lingstica y el discurso de la cincia social. Revista Seqncia (revista
do curso de ps-graduao em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina), n. 01,
ano 1. Florianpolis, 1. sem 1980, p. 89-98.

442

WAX, Amy L. Rethinking Welfare Rights: Reciprocity normas, reactive actitudes, and
political economy of welfare reform. Disponvel em: http://www.law.duke.edu/shell/cite.pl?63+
Law+&+Contemp.+Probs.+257+(Winter&Spring+2000). Acesso em: 03 abr. 2004.
WOLKMER, Antnio Carlos. Do paradigma poltico da representao democracia
participativa. In: Revista Seqncia (revista do curso de ps-graduao em Direito da
UFSC) Florianpolis, n. 42, ano XXII, p. 83-97, jul. 2001.
_______. Idias e instituies na modernidade jurdica. Revista Seqncia (revista do curso
de ps-graduao em Direito da UFSC). Florianpolis, n. 30. no XVI, p. 17-23, jun. 1995.
_______. A tica em redefinio: um novo fundamento para o direito. Revista Seqncia
(revista do curso de ps-graduao em Direito da UFSC). Florianpolis, n. 26, ano XIV, p.
50-58, jul. 1993.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derecho, justicia. 4. ed. Madrid: Trotta,
2002.

APNDICE

CONCESSO DE AUMENTO PARA SERVIDORES PBLICOS

O direito ao reajuste dos salrios dos servidores pblicos, nos termos do art.
37, X, da Constituio Federal de 1988684 est diretamente vinculado com a
qualidade e continuidade da prestao de servios pblicos pelo Estado, uma vez
que somente com um corpo permanente e estvel a Administrao Pblica pode
desenvolver as atividades em favor do cidado685. A adoo de critrios
diferenciados de reajuste, por parte da chefia da Administrao Pblica federal tem
feito com que milhares de aes individuais686 sejam propostas pelos servidores
684

Art. 37. A Administrao pblica direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da Unio,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, tambm, ao seguinte: (...) X - a remunerao dos servidores
pblicos e o subsdio de que trata o 4 do art. 39 somente podero ser fixados ou alterados por lei
especfica, observada a iniciativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual, sempre na mesma
data e sem distino de ndices. A redao foi conferida pela EC 19/98, a qual prev um reajuste
anual, com data-base no ms de janeiro de cada ano, sendo que at sua edio do Supremo
Tribunal vinha entendendo que os servidores no faziam jus a uma reviso anual (assim, STF,
Primeira Turma, no RE 412.383-DF, relator Min. Seplveda Pertence, publicado no DJ de 04.06.2004)
685
No se repudia, contudo, a adoo dos servios terceirizados pelo prprio Estado, quando
adequados natureza do servio a ser prestado, bem como ao interesse pblico na reduo de
custos. Defende-se, portanto, a manuteno de um quadro estvel para o desempenho das atividades
tcnicas e burocrticas, para as quais se revela indispensvel prvio concurso pblico, bem como a
manuteno das garantias mnimas para o exerccio da funo.
686
O Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por exemplo, tem considerado (4 Turma) que os
servidores tm um direito constitucional reviso anual de seus vencimentos, motivo pelo qual se
impe a condenao da Unio Federal no pagamento das diferenas havidas (assim, Apelao Cvel
2002.71.10.005012-9/RS, relator Desembargador Federal Edgar Lippmann Jnior, julgada em
12.04.2004, condenando-se a Unio no pagamento das seguintes parcelas: a) junho de 1999, na taxa

444

atingidos, sendo que o Supremo Tribunal tem considerado que os valores devidos a
ttulo de reajuste de vencimentos, por seu carter alimentar, no so passveis de
parcelamento pelo Estado687. Contudo, estas pretenses poderiam ser veiculadas
atravs de aes civis pblicas, promovidas pelo Ministrio Pblico, que viessem a
considerar a qualidade do servio pblico como um verdadeiro direito difuso ou,
ainda, atravs de mandados de segurana coletivos com o mesmo objetivo de

de 3,19% (referente ao perodo de junho de 1998 a maio de 1999); com a ressalva do relator de que
no se estava procedendo ao aumento dos salrios dos servidores pblicos federais; b) janeiro de
2000, no ndice de 4,47% (relativo ao perodo de junho de 1999 a dezembro de 1999); c) janeiro de
2001, em 5,27 pontos percentuais (concernente ao perodo de janeiro a dezembro de 2000); e d)
janeiro de 2002 no percentual de 9,44%, pela ausncia de reviso geral entre janeiro e dezembro de
2001
687
Supremo Tribunal Federal, Deciso em 01.04.2004. Pleno do STF firma entendimento contrrio ao
parcelamento do reajuste de 3,17% a servidores federais O Supremo Tribunal Federal (STF) negou
provimento, por unanimidade, ao Recurso Extraordinrio (RE 401.436) interposto pela Unio contra
deciso da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seo Judiciria de Gois,
que beneficiou a servidora pblica Rosngela Moura Dourado. O STF interpretou o art. 11 da Medida
Provisria 2.225/01, conforme a Constituio Federal, excluindo o entendimento das hipteses em
que o servidor se recuse a aceitar o parcelamento dos valores atrasados devidos do reajuste salarial
de 3,17%. O art. 11 da MP determina que os valores devidos at 31 de dezembro de 2001, em
decorrncia da aplicao desta Medida Provisria, passam a constituir passivos que sero pagos em
at sete anos, nos meses de agosto e dezembro, a partir de dezembro de 2002. Segundo a deciso
da Turma Recursal, o parcelamento dos valores atrasados realmente no pode prevalecer, devendo
ser determinado o pagamento imediato em razo do princpio da razoabilidade, bem como de violao
ao direito adquirido e ao ato jurdico perfeito, alm de ofensa ao art. 5, inc. XXXV, da Constituio
Federal, no possuindo eficcia disposio em contrrio. O julgamento foi retomado hoje (31/3) pelo
ministro Seplveda Pertence, que proferiu seu voto-vista, entendendo que no h discusso sobre o
valor do ndice de reajuste pleiteado pelos servidores pblicos. Segundo o ministro, a discusso
estaria restrita validade do art. 11 da MP, que determina o pagamento em sete anos dos valores
devidos at dezembro de 2001. Para Seplveda Pertence, essa norma violaria o direito adquirido e o
acesso ao Judicirio, pois o Estado teria determinado, unilateralmente, o prazo e as condies do
pagamento. De acordo com o ministro, o pagamento parcelado estaria condicionado concordncia
de cada um dos servidores, estando sua aplicao limitada apenas aos funcionrios pblicos que
aceitassem o parcelamento. O ministro afirmou que, se o parcelamento for aceito pelo servidor, em
juzo ou fora dele, o acordo ir caracterizar a transao que a MP autorizou a Unio a proceder, e cuja
razoabilidade foi demonstrada pelo relator,Carlos Velloso. Seplveda ainda analisou a questo de
inconstitucionalidade suscitada no Extraordinrio, interpretando o art. 11 da MP conforme a
Constituio. Ele excluiu a interpretao das hipteses em que o servidor se recuse a aceitar o
parcelamento do pagamento dos valores atrasados de reajuste salarial e afastou as hipteses de
negar provimento ao RE. Por fim, Pertence conheceu do RE e negou-lhe provimento para declarar a
inconstitucionalidade parcial do art. 11 da MP 222-45/01, dando interpretao conforme a Constituio
Federal, de modo a excluir do seu alcance as hipteses que o servidor se recuse, explcita ou
tacitamente, a aceitar o parlamento nele previsto. O relator do Extraordinrio, ministro Carlos Velloso,
retificou seu voto proferido anteriormente. Os demais ministros acompanharam Pertence. (notcia
extrada do site do Supremo Tribunal. Disponvel em: <www.stf.gov.br>)

445

assegurar a manuteno do valor real da remunerao do servidor, em atendimento


do disposto na Constituio Federal.
Muito embora os servidores pblicos no gozem da prerrogativa constitucional
da irredutibilidade dos salrios688, existe um interesse pblico na preservao do
valor real de seus vencimentos, diante da qualidade dos servios e da necessidade
de manuteno dos servidores qualificados no servio pblico.
O problema surge quando a determinao judicial de reajustes dos
vencimentos representa uma despesa pblica de carter continuado689, pois estas
despesas geralmente devem conter a correspondente previso de receitas, por fora
da lei de responsabilidade fiscal. Ademais, a lei prev limites mximos de
comprometimento das receitas pblicas com despesas de pessoal, do que resulta a
necessidade de rpida anlise da lei de responsabilidade fiscal.

688

Smula 27 do Supremo Tribunal Federal: Os servidores pblicos no tm vencimentos


irredutveis, prerrogativa dos membros do Poder Judicirio e dos que lhes so equiparados. Tambm
a Smula 339 preceitua que: No cabe ao Poder Judicirio, que no tem funo legislativa, aumentar
vencimentos de servidores pblicos sob fundamento de isonomia.
689
So definidas como despesas obrigatrias por tempo determinado de dois anos acima. Esto
referidas no art. 17, como despesa corrente derivada de lei, medida provisria ou ato administrativo
normativo, com obrigao para execuo em prazo superior a dois anos. Devem ser instrudos estes
atos com estimativas e demonstrao da origem dos recursos. Esses atos devem ser acompanhados
de comprovao de que as despesas no afetaro as metas de resultado da LDO, e ter compensados
seus efeitos financeiros pelo aumento permanente de receita ou reduo permanente da despesa (art.
17, 2, 3, 4). Os pagamentos continuados alm de dois anos s podem ser assumidos mediante
acrscimo da carga tributria ou cancelamento de programas no planejamento e no podem afetar a
execuo das metas para o trinio. Informaes extradas do site <www.senado.gov.br>.

446

O CONTROLE DAS TARIFAS FIXADAS NO CONTRATO

O valor das tarifas define a proposta vencedora, havendo, portanto, plena


vinculao do poder concedente aos termos da licitao, a qual, inclusive, ir definir
as clusulas gerais do contrato. Este contrato pblico dever conter, entre outros
elementos, o valor das tarifas e, segundo o art. 9, 2, da Lei de licitaes690, os
mecanismos de reviso das tarifas, visando preservar o equilbrio econmicofinanceiro. Na sequncia, o art. 10, caput, da mesma lei, define que sempre que
forem atendidas as condies do contrato, considera-se mantido seu equilbrio
econmico-financeiro, ou seja, somente quando alteradas as condies de
execuo do contrato, revela-se possvel a alterao das tarifas, seja em favor do
concedente, seja em favor da concessionria. A lei tem por finalidade garantir maior
transparncia a estes contratos pblicos, assegurando s empresas privadas que
venham participar da licitao as garantias mnimas de estabilidade na execuo.
No se nega, pois, que qualquer interveno judicial no valor das tarifas, em
substituio da atividade administrativa, possa representar frustrao das legtimas
expectativas das concessionrias, quanto aos valores a serem obtidos. Trata-se, tosomente, de verificar da possibilidade jurdica desta interveno, a partir do texto
constitucional e da prpria Lei de licitaes, tendo em vista a necessidade de
manuteno do equilbrio econmico-financeiro. Deve existir, portanto, conjugao

690

2 Os contratos podero prever mecanismos de reviso das tarifas, a fim de manter-se o


equilbrio econmico-financeiro.

447

entre estes dois importantes valores, os quais iro reger os limites da interveno
judicial: a manuteno do equilbrio econmico-financeiro e a modicidade da tarifa.
No tocante ao controle judicial das tarifas tambm no se pode olvidar que o
regime de prestao de servios pblicos no Brasil est sujeito a um monoplio
natural, no que tange considervel parcela das atribuies at ento
desempenhadas pelo Estado, com especial nfase no setor de fornecimento de
energia eltrica e telefonia. Neste sistema no a concorrncia entre as empresas
que disputam o mercado no mesmo setor que ir definir a tarifa mais adequada, mais
sim a interveno das agncias reguladoras e na sua omisso, do Poder Judicirio
a qual deve preservar o princpio da modicidade das tarifas. Sobre o tema, Maral
Justen Filho recorda que

Ocorre que parcela significativa dos servios pblicos configura monoplio


natural, em que a exclusividade indispensvel para a obteno da menor
tarifa possvel. Ento e considerando a titularidade do servio pblico pelo
Estado, cabe a ele promover a fixao da tarifa. Seja na determinao do
valor original, seja nas variaes produzidas ao longo do tempo, a
interveno estatal ser decisiva691.

Sobre a manuteno do equilbrio econmico-financeiro, Maria Paula Bucci


recorda que
o direito equao econmico-financeira a sntese de vrios princpios
administrativos, especialmente o da equidade, o da continuidade do servio
pblico e o da indisponibilidade do interesse pblico e funciona como
clusula porosa que tempera a formalidade do procedimento de celebrao
do contrato administrativo692.

691
692

Op. cit., p. 352.


BUCCI, Maria Paula Dallari. Op. cit., p. 162.

448

A interveno judicial na execuo do contrato, poder, excepcionalmente,


representar a alterao de uma de suas clusulas, especialmente a que se reporta
aos critrios de reajuste das tarifas, a qual legalmente considerada como de
insero facultativa no bojo do contrato (Lei de Licitaes, art. 9, 2). Muito embora
as formas de execuo dos contratos possam representar o contedo de inmeras
aes coletivas693, os ndices de reajuste das tarifas que tm-se apresentado como
o ncleo das expectativas dos usurios no pas, especialmente aps o controle do
processo inflacionrio e a estagnao nominal dos salrios.

A MODICIDADE DAS TARIFAS E O EQUILBRIO DO CONTRATO PBLICO

A natureza jurdica das tarifas permite o seu controle pelo poder pblico
concedente, uma vez que a sua modicidade decorre de lei e a finalidade pblica da
prestao do servio que ir reger a matria. O Poder Pblico pode (deve)
controlar, portanto, o valor das tarifas a serem cobradas, atravs das prticas de atos
administrativos, os quais vem sendo executados pelas agncias reguladoras. O
princpio da modicidade das tarifas pblicas deve, portanto, reger a prestao dos
servios pblicos, diante do carter essencial de sua prestao, bem como da

693

Recentemente a prpria ANATEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes) expediu a Resoluo


373, de 03.06.2004, a qual prev, basicamente, o regulamento sobre reas locais no servio de
telefonia fixa no pas, em resposta a inmeras aes coletivas que objetivavam garantir aos
consumidores residentes numa mesma localidade (mesma rea local, segundo o art. 4 da
Resoluo) o pagamento da mesma tarifa bsica, permitindo que moradores de uma mesma regio
metropolitana, por exemplo, ou de cidades vizinhas, paguem a tarifa bsica e no a tarifa interurbana.

449

universalidade de pessoas a que deve ser destinado. Sobre o tema, Celso Antnio
Bandeira de Mello recorda que,

se o Estado atribuiu to assinalado relevo atividade a que conferiu tal


qualificao, por consider-lo importante para o conjunto de membros do
corpo social, seria rematado dislate que os integrantes desta coletividade a
que se destinam devessem, para desfrut-lo, pagar importncias que os
onerassem excessivamente e, pior que isto, que os marginalizassem694.

As agncias reguladoras iro controlar a modicidade das tarifas, a partir da


prtica de atos administrativos, motivo pelo qual a interferncia e substituio desta
atividade pelos juzes, em sede de ao civil pblica, uma atividade
essencialmente administrativa. Cada vez que um juiz prolata uma deciso impondo a
prtica de uma determinada tarifa, porque no concorda com o ndice de reajuste
previsto no contrato ou porque os termos do contrato no foram observados, est,
em verdade, substituindo uma tpica funo da Administrao Pblica (poder
concedente). Estas intervenes se justificam, no contexto brasileiro695, pelo fato de
que a modicidade das tarifas se constitui em verdadeiro direito difuso da populao
e as agncias reguladoras no conseguem proteger os usurios. Se os ndices de
reajuste das tarifas pblicas em reas como energia eltrica e telefonia pblica
coincidissem com os ndices oficiais que refletem a inflao do perodo e que,
portanto, servem de parmetro para o reajuste dos salrios no haveria
694

Op. cit., p. 627. O autor, em uma outra passagem (p. 682) distingue os conceitos de reajuste e
reviso para fins de firmar o entendimento de que os casos de reviso esto relacionados a eventos
de natureza superveniente que impliquem alterao do equilbrio do contrato, sendo que o reajuste
implica apenas a manuteno da expresso real do valor das tarifas.
695
Sobre as intervenes do Poder Judicirio brasileiro no tocante ao controle da modicidade das
tarifas de telefonia pblica, pedgios e energia eltrica, remete-se ao apndice do presente estudo,
onde a matria abordada a partir da anlise de exemplos ilustrativos da recente construo
jurisprudencial sobre o tema.

450

necessidade

de

discricionariedade

interveno
administrativa

judicial.
que

Contudo,
autorize

no
Poder

existe

uma

pblico

ampla
alterar,

unilateralmente, as disposies vigentes do contrato no tocante aos ndices de


reajustes aplicveis s tarifas pblicas696. A Administrao Pblica, no tocante ao
controle das tarifas, est vinculada lei, licitao e ao contrato firmado entre as
partes, nos termos do art. 29, V, da Lei de concesses, no havendo, portanto, um
poder discricionrio por parte da Administrao697. Muito pelo contrrio, a prpria Lei
de concesses prev que a melhor tarifa dever ser considerado o critrio mais
importante na definio da proposta vencedora na licitao de um servio pblico
(Lei federal 8.987/95, art. 15, caput e I). Existe, portanto, a necessidade de
conjugao da modicidade com a preservao do equilbrio econmico-financeiro, no
intuito de evitar uma penalizao excessiva das empresas concessionrias, o que de
modo algum poder ser considerado aceitvel ante o texto da lei e o interesse pblico
na sua execuo698. A tarifa mdica deve ser aquela que permita a manuteno de

696

Lei de Concesses: Art. 9. A tarifa do servio pblico concedido ser fixada pelo preo da
proposta vencedora da licitao e preservada pelas regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e
no contrato.
697
FILHO JUSTEN, Maral. Op. cit., p. 495. O autor ensina, ao analisar o art. 65 da Lei de Licitaes
(8.666/93), que A Administrao, aps realizar a contratao, no pode impor alterao da avena,
merc da simples invocao de sua competncia discricionria. Essa discricionariedade j se exaurira
porque exercida em momento anterior e adequado. A prpria Smula 473/STF representa obstculo
alterao contratual que se reporte apenas discricionariedade administrativa.
698
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Op. cit., p. 688. Aps discorrer sobre as teorias da impreviso
(decorrente de agravamento das condies das concessionrias por fato ou ato imprevisvel) e do fato
do prncipe (quando o Estado, por ato seu, agrava as condies da concessionria), Celso Mello
conclui, sob o argumento de aplicao do art. 37, XXI, da CF/88, que em suma: no Brasil a noo de
equilbrio econmico-financeiro da concesso e da proteo que se lhe deve conferir mais generosa
para o concessionrio. Esta concepo restritiva do instituto, atravs da qual o equilbrio entre as
partes somente ser buscado quando houver prejuzo para a concessionria (e no para os usurios
dos servios) somente poderia ser aceita caso considerssemos que as concessionrias e no os
usurios estivessem em condies reais de desvantagem na relao contratual. Os usurios que
iro suportar diretamente os custos das tarifas e no o Poder Pblico concedente, o qual geralmente
empresta total apoio atividade das concessionrias porque alega no possuir condies de prestar
estes servios de forma adequada, o que se reflete diretamente na atuao das agncias reguladoras.

451

seu pagamento pelo usurio, sem que implique majorao de seu comprometimento
mensal com estas despesas, ou seja, o ndice de reajuste de tarifas deve ser idntico
ao ndice geral utilizado para o reajuste dos salrios do consumidor. Existindo ndices
distintos, certamente que o reajuste das tarifas no ir permitir a manuteno do
equilbrio econmico-financeiro, na medida em que as concessionrias iro obter
lucros superiores aos originalmente previstos, vez que a inflao do perodo ter sido
inferior ao ndice de reajuste. Existindo ndices oficiais distintos, os quais tm a
finalidade de medir a inflao do perodo, o reajuste das tarifas dever se dar pelo
ndice previsto em contrato, salvo comprovao de que este ndice representa
quebra do equilbrio entre os consumidores e a concessionria, ou seja, a partir da
comprovao de um dado tcnico699. Existindo expressa previso do ndice aplicvel
de reajuste, sua incidncia somente poder ser afastada caso o autor da ao
coletiva comprove a ruptura do equilbrio econmico-financeiro, com a conseqente
afronta ao princpio da modicidade das tarifas pblicas. O nus da comprovao da
ruptura do equilbrio do autor da ao coletiva, mas o juiz dever recordar que a
modicidade da tarifa consiste num direito difuso dos usurios. Bem por isto, o ndice
a ser adotado aquele que representa a manuteno do equilbrio original entre as
partes, ou seja, que assegure que a tarifa inicialmente aplicada no seja majorada
Talvez o autor tenha como paradigma de sua concepo os contratos de concesso de servios
pblicos tradicionais, em relao aos quais o Poder Pblico tinha um controle imediato sobre os
valores das tarifas, algo impensvel quando se considera o papel destinado por lei s agncias
reguladoras, as quais funcionam como verdadeiros rbitros nas relaes entre os usurios e as
concessionrias. De qualquer sorte, o desequilbrio da relao decorre da natural inferioridade em
relao a qual esto submetidos os usurios, diante da natureza essencial do servio, sua prestao
em regime de concentrao de mercados ou monoplio natural e a possibilidade de cooptao dos
diretores das agncias reguladoras.
699
No intuito de garantir a efetiva fiscalizao da modicidade das tarifas, o ideal seria a adoo de
uma clusula contratual que previsse a adoo do menor ndice medido pelos institutos oficiais, no
intuito de preservar o consumidor.

452

por manipulao dos ndices inflacionrios, mas apenas reajustada, o que


demandar a produo de prova pericial.

A DISCUSSO ACERCA DAS TARIFAS DE TELEFONIA NO BRASIL

A telefonia no Brasil passou, a partir do ano de 1997, por um intenso processo


de privatizao, correspondendo a 44% das receitas obtidas pelo governo federal em
todo o processo de privatizaes iniciado em 1995700. A discusso701 acerca dons

700

DINIZ, Eli; BOSCHI, Renato R. Empresariado e estratgias de desenvolvimento. Revista


Brasileira de Cincias Sociais. So Paulo, v. 18, n. 52, p. 15-34, jun. 2003.
701
STJ, Ministro Nilson Naves na Suspenso de Liminar (SL) 57 - DF (2004/0004599-1). O presente
pedido tem por escopo a suspenso da liminar proferida nos autos da Ao Civil Pblica
2003.34.00.031115-0, que tramita na 2 Vara da Seo Judiciria de Braslia e fora proposta pelo
Ministrio Pblico Federal para impedir a aplicao dos percentuais de aumento dos valores relativos
ao Servio Telefnico Fixo Comutado, autorizado pela Agncia Nacional de Telecomunicaes
Anatel, conforme publicado no DOU de 27.06.2003. O Ministrio Pblico insurgiu-se contra os atos da
Anatel que permitiram a majorao das tarifas da telefonia fixa em 25% para a assinatura bsica
residencial, o pulso e o crdito para carto; em 41,75% para a assinatura no-residencial, PABX e
habilitaes; em 24,85% para as chamadas DDD; e em 10,54% para as chamadas DDI,
correspondendo a um ndice mdio de atualizao de 28,75%. Esses percentuais correspondem aos
ndices de correo apurados pelo IGP-DI (ndice Geral de Preos Disponibilidade Interna), previsto
nos contratos firmados entre o Governo Federal e as concessionrias de telefonia fixa. Como tal
indexador reflete a mdia ponderada dos preos aferidos pelo IPA (ndice de Preos por Atacado)
que responde por 60% do clculo e fortemente influenciado pelo dlar , pelo IPC (ndice de Preos
ao Consumidor) e pelo INCC (ndice Nacional do Custo da Construo), fechou o ano de 2002 em
26,41%, patamar esse bem superior inflao medida no perodo. O impacto desse ndice no
oramento das famlias brasileiras levou o Ministrio Pblico Federal a requerer, primeiro, Justia
Federal do Cear e, posteriormente, Justia Federal de Braslia declarada competente para julgar
o feito a adoo do IPC-A (ndice e Preos ao Consumidor Ampliado), em vez do IPA-DI, para
balizar os reajustes da telefonia fixa. Deferido liminarmente o pedido, foram autorizados aumentos de
14,34% para as assinaturas residenciais, 23,95% para as no-residenciais, 14,28% paras as
chamadas de longa distncia nacionais e 6,04% para as ligaes internacionais. No seu pedido de
suspenso da liminar, as requerentes alegam, entre outras consideraes, que a deciso: onera
excessiva e injustificadamente a concessionria; compromete a continuidade da prestao do servio
pblico; potencializa a responsabilizao civil do Estado por quebra do equilbrio econmico-financeiro
do contrato de concesso; ofende a ordem econmica, pela insegurana jurdica que induz; afronta o
devido processo legal e a plenitude do direito de defesa, ao proferir a deciso sem ouvir a Anatel.
Aduzem, ainda, que: o ndice proposto pelo Ministrio Pblico Federal no adequado s

453

ndices de reajuste das tarifas pblicas de telefonia fixa no Brasil, em data recente,
rendeu ensejo propositura de inmeras aes civis pblicas por todo o pas, muitas
delas junto s justias estaduais, tendo o STJ fixado a competncia da Justia
Federal e, especialmente, o juiz federal que primeiro despachou uma destas
aes702. A divergncia se cingiu ao ndice de reajuste das tarifas, tendo o Ministrio
Pblico buscado a aplicao de ndice diverso do previsto nos contratos. A ANATEL
figurou no plo passivo da ao, uma vez que se pretendia obter provimento
jurisdicional que ilidisse a autorizao dos reajustes deita pela ANATEL. Os reajustes
das tarifas pblicas no setor de telecomunicaes dependem, pois, de um ato da
Administrao Pblica, na qualidade de poder concedente, sem o qual a tarifa no
poder ser reajustada. Ao Poder Pblico incumbia verificar se os ndices pretendidos
estavam previstos nos contratos assinados e se as demais clusulas contratuais
estavam sendo respeitadas. No existia, portanto, discricionariedade por parte da
Administrao Pblica em avaliar da justia dos critrios, uma vez que previstos nos
contratos, muito embora devesse lobrigar no sentido de proceder verificao da
manuteno do equilbrio econmico-financeiro, bem como preservar os interesses
dos usurios, nos estritos termos do art. 105 da Lei federal 9.472/97 (Lei Geral de
Telecomunicaes)703. Esta verificao deveria considerar se as condies originais

telecomunicaes, por espelhar custos prprios das pessoas fsicas; a deciso constitui ingerncia
judicial indevida, ao ser invocada no para coibir eventuais abusos, mas para ditar uma nova poltica
setorial; a Anatel, ao editar os atos de autorizao dos reajustes pelo IPA-DI, f-lo no exerccio das
prerrogativas legais que lhe atribuem o poder-dever de executar a poltica tarifria pr-fixada pelo
Executivo.
702
STJ, Primeira Seo, CC 39.590, relator Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 15.09.2003.
703
Art. 105. Quando da implantao de novas prestaes, utilidades ou comodidades relativas ao
objeto da concesso, suas tarifas sero previamente levadas Agncia, para aprovao, com os
estudos correspondentes. Pargrafo nico. Considerados os interesses dos usurios, a Agncia

454

do contrato estavam sendo mantidas, bem como se a aplicao dos critrios


previstos nos contratos implicava aumento abusivo dos lucros das concessionrias.
A interveno judicial se revelou necessria ante a retirada de poder de controle e
fiscalizao decorrente da adoo de um nico ndice, que refletia a inflao
segundo os contraentes.
A fixao de um determinado ndice oficial de reajuste automtico das tarifas
de telefonia no pas se revela como uma indevida interpretao da prpria Lei Geral
de Telecomunicaes, a qual somente previa que os critrios de reajuste704 que
deveriam ser previamente previstos, com o que se garantia maior flexibilidade
ANATEL para controlar os ndices dos reajustes. Neste caso, a interveno do juiz
poder se dar na forma tradicional, visando a declarao da nulidade da clusula
contratual que fixou um ndice superior ao devido, por afronta aos dispositivos
constitucionais ou mesmo aos previstos na Lei de Concesses. No existe, portanto,
a prtica de um ato administrativo por parte do rgo do Poder Judicirio, vez que se
trata de invalidar clusula de contrato pblico, porque lesivo dos interesses da
Administrao. Todavia, no caso concreto, os usurios dos servios que estavam
sendo lesionados, pois a ANATEL e o governo federal entendiam cabvel a aplicao
do ndice mais elevado. Segundo o governo federal, o interesse pblico no estava
sendo lesado, muito ao contrrio, a leso ao interesse pblico decorreria da
aplicao do ndice inferior, o qual poderia representar abalo financeiro ao setor das

poder decidir por fixar as tarifas ou por submet-las ao regime de liberdade tarifria, sendo vedada
qualquer cobrana antes da referida aprovao.
704
Lei federal 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicaes) Art. 93. O contrato de concesso indicar:
VII - as tarifas a serem cobradas dos usurios e os critrios para seu reajuste e reviso.

455

telecomunicaes, alm de inviabilizar futuros programas de transferncia dos


servios pblicos a empresas privadas705. Havia, pois, claro conflito entre o interesse
da Administrao Pblica em preservar sua poltica para este setor da economia e os
interesses difusos dos usurios dos servios, consistentes na preservao da
modicidade da tarifa de telefonia. A atuao do Poder Judicirio em determinar a
aplicao de ndice diverso do previsto em contrato, implicou, neste caso, verdadeira
substituio da atividade administrativa exercida pela ANATEL consistente na
negativa da pretenso de reajuste das tarifas atravs de ndice previsto no contrato.
Trata-se, pois, de interpretar a Lei de Concesses de modo mais benfico aos
usurios, o que no foi feito pela ANATEL, que optou pela execuo da clusula
contratual sem opor qualquer resistncia. A pretenso do Ministrio Pblico, atravs
de uma ao civil pblica, consiste exatamente em manter a execuo do contrato
vigente, mas com a ressalva de aplicao de um novo ndice, no previsto em
contrato, mas que, segundo os usurios, garantir o equilbrio econmico-financeiro
entre as partes, alm da modicidade do valor das tarifas. Trata-se de verdadeira
interveno judicial na execuo de polticas econmicas, a qual pode ensejar a
propositura de demandas de natureza indenizatria em favor das concessionrias, as
quais tero de provar, em juzo, o inadimplemento do contrato pelo governo federal,
em decorrncia da deciso judicial.

705

Voto do relator do recurso interposto pelas concessionrias de telefonia do pas junto ao STJ na SL
37 (Suspenso de Liminar), Ministro Edson Vidigal, em data de 16.06.2004: Na medida em que a
manuteno da liminar, que, em princpio, admite a quebra do equilbrio dos contratos e despreza os
vultosos feitos, pode sim, causar perplexidade nos investidores, afastando-os, caos no sistema
tarifrio, a par de expor o pas aumentando o risco Brasil e prejudicando o usurio que se buscou
proteger, lesando a ordem pblica administrativa, diz o ministro Edson Vidigal no voto apresentado na
sesso de julgamento.

456

No se pretende, portanto, anular uma clusula contratual, mas sim anular o


ato administrativo que deferiu os reajustes pretendidos, com a conseqente
substituio do ato administrativo pelo pretendido na ao coletiva. Todavia, cumpre
assinalar que nus do autor comprovar que o ndice previsto no contrato em
decorrncia das variveis do mercado, bem como da reduo da capacidade
financeira dos usurios impede sua execuo, sendo que estes dados no
estavam previstos na avena original. Os contratos pblicos tm de prever
mecanismos de manuteno deste equilbrio, em favor das concessionrias e dos
usurios. A mesma abertura da discusso em torno do equilbrio do contrato pode
representar, no futuro, a busca de sua alterao em juzo pelas prprias
concessionrias, sob o argumento de que a elevao de seus custos as impedem de
continuar na execuo dos servios, quando ento podem buscar a adoo de ndice
diverso. Todavia, na data de 1 de julho de 2004, o plenrio do STJ, na suspenso
de Medida Liminar n. 57, por maioria, decidiu que os ndices previstos nos contratos
devem ser observados, no se podendo alterar judicialmente estas clusulas, com o
que as tarifas de servios telefnicos no Brasil foram imediatamente reajustadas de
acordo com a pretenso das concessionrias, devidamente autorizadas pela
ANATEL. O que se pretendia na ao civil pblica era a manuteno do equilbrio e a
preservao dos servios pblicos, mas sempre com a ressalva de que a majorao
abrupta das margens de lucros das concessionrias, pela simples adoo de um
ndice inflacionrio previsto no contrato, no pode ser concebida, diante do direito
modicidade das tarifas, impondo uma interpretao adequada do instituto em
ateno a sua finalidade pblica. Trata-se, de uma deciso jurdica, pois somente a

457

encampao dos servios concedidos pode ser reputada uma deciso poltica. A
encampao se revela adequada aos casos em que os ndices praticados pelas
concessionrias, muito embora previstos nos contratos, sejam incompatveis com o
interesse pblico de atender ao maior nmero de cidados pela menor tarifa, quando
ento a execuo do servio poder ser retomada pelo Poder Pblico706. A
interveno judicial emerge, portanto, como uma verdadeira soluo jurdica ante a
incapacidade dos governos em interferirem na execuo de contratos j em curso,
formalizados por governos passados e sobre os quais no tm um verdadeiro poder
de controle, com exceo de detalhes tcnicos ligados qualidade dos servios.
No sistema atual, tendo em vista a forma poltica de indicao dos membros
dos ANATEL, os quais so nomeados pelo Presidente da Repblica e sabatinados
pelo Senado Federal, so realmente escassas as chances de um verdadeiro controle
administrao sobre os valores das tarifas, visando adequ-las ao princpio da
modicidade, motivo pelo qual tende a crescer a interveno dos juzes neste setor.

A DISCUSSO ACERCA DOS PEDGIOS NO BRASIL

A disputa em torno da manuteno do atual sistema de pedgios no Brasil, a


serem cobrados pela utilizao das estradas pblicas, bens de uso comum do povo,

706

Em setores de alta tecnologia como as telecomunicaes, a encampao poderia se revelar


desastrosa, significando o caos, uma vez que o pas depende das telecomunicaes tanto quanto
depende da energia eltrica, dado que coloca os governos em posio de imensa fragilidade.

458

uma das mais acirradas, consistindo num espao preferencial das disputas
judiciais.
As aes civis pblicas existentes no pas em geral foram promovidas pelo
Ministrio Pblico e possuem diversos argumentos e pretenses, sendo que em
algumas aes se pretende a suspenso da execuo do contrato por ilegalidade,
em outras a suspenso do contrato enquanto no ofertada a chamada via
alternativa e, finalmente, numa terceira classe de aes, busca-se a suspenso da
execuo dos contratos, como medida prvia a encampao do servio pblico pelo
poder concedente. No existe, portanto, homogeneidade de pretenses, mas disputa
entre ideologias diversas acerca do papel dos pedgios no Brasil, os quais surgem a
partir da desestatizao dos servios pblicos essenciais707.
Os pedgios no Brasil tm sofrido a interveno direta do Poder Judicirio708,
especialmente com o escopo de suspender sua execuo ou ainda de controlar os
reajustes das tarifas cobradas.

707

SAVARIS, Jos Antnio. Op. cit., p. 137. Com amparo na Lei federal 9.491/97, distingue a
privatizao (espcie) da desestatizao, recordando que a retirada do Estado de reas essenciais da
economia surge em decorrncia da adoo do chamado Consenso de Washington, a partir da era
Collor, que, j em seu primeiro dia de governo, havia publicado o programa federal de
desregulamentao (Decreto 99.179, de 15.03.1990, bem como obteve a aprovao da Medida
Provisria 155, de 15.03.1990, a qual foi convertida na Lei federal 8.031, de abril de 1990 (Programa
Nacional de Desestatizao), sendo que ainda em 1985, durante o governo Jos Sarney, j havia sido
criado o Conselho Interministerial de Privatizao.
708
No ano de 2001, tivemos a oportunidade de estudar o tema, ao prolatarmos sentena em ao civil
pblica promovida pelo Ministrio Pblico Federal junto 3 Vara Federal de Caxias do Sul-RS (autos
2000.70.07.000576-3), quando ento nos manifestamos pela inconstitucionalidade da cobrana
efetuada nas quatro praas de pedgio existentes na BR 116, no Estado do Rio Grande do Sul, sob o
argumento de que deveria ser oferecida via alternativa ao cidado, tendo a sentena sido suspensa
por deciso do ento presidente do Tribunal Regional Federal, Dr. Fbio Bittencourt da Rosa, com o
que a cobrana foi imediatamente retomada na poca. Na ocasio, o Ministrio Pblico Federal
ingressou com o competente recurso de agravo regimental perante a Corte Especial que manteve a
deciso da Presidncia, em interpretao lata do dispositivo constante da Lei 9.494/97 que permite a
suspenso das liminares em ACP. Segundo a Corte, o Presidente do TRF tem a prerrogativa de
suspender sentena auto-executria, a exemplo do que sucede em relao s liminares deferidas,

459

Os argumentos de interveno do Poder Judicirio so os seguintes: 1 a


cobrana de pedgio, onde no existe via alternativa, impede o direito de ir e vir do
cidado; 2 a outorga de obra pblica iniciativa privada deve ser precedida de lei
especfica e no de uma autorizao genrica; 3 a prpria lei de concesses
previa, em seu art. 9 (Lei federal 8.987/95) que a cobrana de pedgio dependia da
oferta de via alternativa at que, finalmente, foi alterada pela Lei federal 9.648, de
27.05.1998, a qual passou a dispensar esta exigncia; 4 no h controle efetivo
sobre os gastos das concessionrias709.
A cobrana dos pedgios no inconstitucional, j que a prpria Carta de
1988 prev, em seu art. 150, a sua cobrana, o que vem confirmado pelo texto do
art. 103 do novo Cdigo Civil brasileiro, mas desde que realizada diretamente pelo
Poder Pblico, constituindo-se em verdadeira exceo ao disposto no art. 175 da
CF/88. Neste caso, no existe a necessidade de oferecimento de via alternativa, pois

concepo com a qual no concordamos, data vnia, pois alm de no se encontrar prevista na lei,
retira da Turma responsvel pelo exame da apelao importante parcela de sua competncia
(princpio do juiz natural). Recentemente, passados quase quatro anos, a sentena de primeiro grau
foi confirmada no mrito pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em voto do Desembargador
Federal Edgar Lippmann Jnior, sob o argumento de que deveria ser ofertada via alternativa ao
usurio, estando o acrdo sujeito a recurso e tendo sido suspensa a cobrana nas praas de
pedgio desde a data de 31.05.2004. No mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ) j existe
precedente que d pela inconstitucionalidade da cobrana sem que se oferea via alternativa ao
cidado (REsp. 417.804/PR, relator para o acrdo Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no
DJ de 10.03.2003).
709
Segundo denncia o jornal Gazeta do Povo, sobre a situao dos pedgios no Estado do Paran,
edio de 9 de dezembro de 2003: Entre 1998 ano em que as concessionrias comearam a
explorar o pedgio no Paran e 2001, cinco das seis empresas Econorte, Viapar, Rodovia das
Cataratas, Rodonorte e Ecovia arrecadaram aproximadamente R$ 870 milhes. Deste total, as cinco
empresas teriam investido R$ 91,8 milhes em obras nas estradas, ou seja, 10,55% do que faturaram
com a cobrana do pedgio. Os nmeros foram divulgados ontem pelo Palcio Iguau, que pretende
demonstrar que os investimentos realizados pelas concessionrias ficaram bem abaixo do que
arrecadaram. O levantamento do Palcio Iguau excluiu a empresa Caminhos do Paran que, na
semana passada, fechou acordo com o governo para reduzir em 30% o valor da tarifa cobrada em
suas praas.

460

se trata de verdadeiro tributo, possuindo o cidado todas as garantias previstas na


CF/88.
Os valores cobrados nas praas de pedgio possuem, portanto, natureza
jurdico-tributria e somente podem ser cobrados pelo Poder Pblico, para atender
s despesas com a sua conservao e ampliao710. No se justifica, pois, a
existncia de concesso de utilizao das rodovias pblicas iniciativa privada, pois
tal medida implica a transferncia do poder de tributar. Ressalve-se, contudo, a
possibilidade de concesso de servios pblicos afetos circulao de veculos nas
rodovias pblicas, tais como servios de socorro e de atendimento s necessidades
dos usurios das rodovias, para as quais podero ser cobradas tarifas, dos
condutores que optem pela adeso aos servios. Impe-se, portanto, a imediata
encampao dos servios, aps aprovao de lei, com as indenizaes
correspondentes ou, alternativamente, a declarao de nulidade dos contratos
assinados, por afronta ao texto constitucional das leis autorizativas, tambm com a
conseqente indenizao dos prejuzos sofridos. Ressalte-se que, em data recente,
o plenrio do Superior Tribunal de Justia, acompanhando o voto do MinistroPresidente da Corte Edson Vidigal, consignou entendimento de que os ndices de

710

A Lei federal 10.336, de dezembro de 2001, criou a CIDE (Contribuio de Interveno no Domnio
Econmico) sob o argumento de que parcela dos recursos arrecadados dever ser destinada ao (art.
1, 1) financiamento de programas de infra-estrutura de transportes. Resulta claro que, alm da
cobrana dos pedgios e outros tributos como IPVA e seguro-obrigatrio, o cidado que necessita se
deslocar para fora dos limites de seu municpio ainda ter de arcar com a elevao dos preos dos
combustveis, por conta da CIDE, a qual tem como finalidade assegurar a conservao e ampliao
das mesmas rodovias que o cidado j pago o pedgio. Trata-se de um verdadeiro sistema de
limitao do trnsito dos cidados brasileiros, de molde a impedir a sada dos cidados mais pobres
do interior de seus respectivos municpios, nos moldes de um neofeudalismo no qual o cidado tem
de pagar para conseguir sair dos altos muros fiscais que cercam sua cidade.

461

reajuste previstos nos contratos assinados devem ser observados, no intuito de


influenciar positivamente no controle do chamado risco Brasil711.

A DISCUSSO ACERCA DAS TARIFAS DE ENERGIA ELTRICA NO


BRASIL

A Lei federal 9.427/96712 criou a ANEEL (Agncia Nacional de Energia


Eltrica), bem como disciplinou o regime de concesses de servios pblicos de
energia eltrica, devendo, portanto, ser interpretada no cotejo com a Lei 8.987/95
(Lei de Concesses) e com o CDC (Lei 8.078/90). A agncia detm a atribuio legal
de autorizar os reajustes, nos termos do art. 15 da referida lei federal, com o que se
trata da prtica de um ato administrativo, sem o qual no ser possvel o reajuste das
tarifas. A lei ainda prev que a ausncia de manifestao da ANEEL implica
aceitao dos reajustes pretendidos, o que realmente fragiliza os instrumentos de
711

Segundo notcia extrada da prpria pgina na internet do STJ, em data de 1.07.2004, nos autos
da Suspenso de Medida Liminar 76, a deciso que autorizou o reajuste dos pedgios no Paran foi
adotada por unanimidade. Segundo o presidente do STJ, Ministro dson Vidigal, (...) no h como se
concluir, portanto, que a tutela antecipada concedida, que apenas determinou o cumprimento de
clusula contratual livremente firmada entre as partes e no questionada em juzo, possa ferir a ordem
ou a economia pblicas. Vislumbro, sim, agora e em razo do que se trouxe em novos
esclarecimentos aos autos, o perigo de dano na situao inversa. O descumprimento de clusulas
contratuais por parte do governo local viola o princpio da segurana jurdica, inspira insegurana e
riscos na contratao com a Administrao, resultando em graves conseqncias para o interesse
pblico, inclusive com repercusses negativas sobre o influente Risco Brasil.
712
Lei federal 9.427/96: Art. 15. Entende-se por servio pelo preo o regime econmico-financeiro
mediante o qual as tarifas mximas do servio pblico de energia eltrica so fixadas: (...) IV - em ato
especfico da ANEEL, que autorize a aplicao de novos valores, resultantes de reviso ou de
reajuste, nas condies do respectivo contrato. 1 A manifestao da ANEEL para a autorizao
exigida no inc. IV deste artigo dever ocorrer no prazo mximo de trinta dias a contar da apresentao
da proposta da concessionria ou permissionria, vedada a formulao de exigncias que no se
limitem comprovao dos fatos alegados para a reviso ou reajuste, ou dos ndices utilizados. 2 A
no manifestao da ANEEL, no prazo indicado, representar a aceitao dos novos valores tarifrios
apresentados, para sua imediata aplicao.

462

proteo dos usurios deste servio indispensvel, diante da exigidade do prazo


previsto pelo legislador, bem como pela vinculao da Administrao Pblica aos
termos do contrato, prevista no pargrafo primeiro do art. 15 da Lei 9.427/96. Diante
da insuficincia dos mecanismos de proteo previstos em lei, com a eleio de
instrumentos legais que, na prtica, impedem o Poder Pblico concedente de
interferir na poltica tarifria natural que os prejudicados acorram ao Poder
Judicirio, atravs de aes coletivas, nas quais se busque o controle do reajuste
das tarifas, o qual representa um grande impasse neste novo cenrio. Naturalmente
que as empresas concessionrias somente iro investir no setor quando tiverem a
certeza de que no haver interferncia judicial na execuo dos contratos, seno
em seu favor, de modo a preservar equilbrio econmico-financeiro, ou seja, com a
garantia estatal de que eventuais prejuzos sero integralmente cobertos pelo
Estado. Pretendem, pois, a interveno do Estado, no sentido de assegurar o
cumprimento das clusulas contratuais, bem como de garantir a supresso de
qualquer risco inerente ao negcio. Resulta, novamente, a falta de condies de
efetivo controle por parte do Estado, o qual se limita a investir pesadamente no setor
eltrico brasileiro, sem que os riscos de quebra do sistema sejam evitados713.
Recentemente, foram criadas contribuies de interveno no domnio econmico714,

713

A revista Carta Capital, ano X, n. 294, de 9 jun. 2004, faz um minudente relato da situao
energtica brasileira (p. 22) alertando que o BNDES emprestou (s concessionrias) R$ 22 bilhes
ao setor. S um tero disso foi usado para ampliar a produo, alm do que em quatro anos, as
dvidas das distribuidoras de energia cresceram 1.000%, mesmo com os aumentos da tarifas e dos
subsdios pblicos.
714
A Lei federal 10.295/01 cria as novas contribuies, as quais denomina encargos de capacidade de
O Decreto 3.900, de 29.08.2001, criou uma nova empresa pblica federal, a CBEE (Comercializadora
Brasileira de Energia Eltrica), a qual tem por finalidade: Art. 3. A CBEE tem por objetivo a aquisio,
o arrendamento e a alienao de bens e direitos, a celebrao de contratos e a prtica de atos
destinados: I - viabilizao do aumento da capacidade de gerao e da oferta de energia eltrica de

463

de forma a retirar dos usurios nova parcela de seu poder aquisitivo, sem que este
aporte financeiro compulsrio resulte em melhoria das condies de infra-estrutura
do pas. A interveno judicial se revela necessria com o fito de assegurar o
controle efetivo do valor das tarifas, em verdadeira substituio da Administrao
Pblica, a qual se encontra incapacitada de realizar um controle efetivo, na medida
em que a lei impede sua interveno, do que resulta a debilidade da agncia
reguladora do setor (ANEEL).
A pretenso do autor da ao coletiva tambm pode consistir na obteno de
um provimento judicial que assegure a observncia do princpio da isonomia entre os
cidados, assegurando a cobrana de tarifas diferenciadas em favor dos
consumidores de baixa renda, desde que exista normativa da ANEEL prevendo este
mecanismo de compensao social.
Nos autos de Ao Civil Pblica 2000.71.07.003104-0 promovida pelo Ministrio
Pblico Federal de Caxias do Sul/RS em face da concessionria Rio Grande Energia
(RGE), ANEEL e Unio, prolatamos sentena na data de 26.06.2001, a qual
determinou a aplicao da tarifa para pessoas de baixa renda, com base na
aplicao do princpio da isonomia, nos termos do art. 1, 4, da Lei federal
8.631/93715, bem como na ilegalidade de medidas restritivas impostas pelas novas
qualquer fonte em curto prazo; e II - superao da crise de energia eltrica e ao reequilbrio de
oferta e demanda de energia eltrica.
715
A Lei federal 8.631/93 regula a forma de fixao dos valores das tarifas de energia eltrica,
dispondo, em seu art. 1, que o valor das tarifas ser proposto pelas concessionrias e homologado
pelo Poder concedente, o qual dispe do prazo de quinze dias para sua manifestao, findos os quais
o concedente poder iniciar a cobrana das tarifas impostas. A referida lei ainda prev a supresso do
regime de remunerao garantida, dispondo que o valor das tarifas dever assegurar a cobertura
dos gastos das concessionrias, nos seguintes termos: Art. 1. Os nveis das tarifas de fornecimento
de energia eltrica a serem cobradas de consumidores finais sero propostos pelo concessionrio, ao
Poder Concedente, que os homologar, observado o disposto nesta Lei. (...) omissis: 2 Os nveis

464

normativas da ANEEL. A defesa da concessionria se assentou, basicamente, na


defesa do equilbrio-econmico financeiro e no fato de que os reajustes praticados
foram decorrncia de atos administrativos da prpria ANEEL. A sentena de
procedncia do pedido produziu eficcia em todo o territrio do estado do Rio
Grande do Sul, uma vez que a concessionria a principal responsvel pela
distribuio de energia eltrica naquele estado da Federao e acabou sendo
confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em acrdo relatado pelo e.
Desembargador Federal Dirceu de Almeida Soares716. J nos autos da ao civil

das tarifas a que se refere o caput deste artigo correspondero aos valores necessrios para a
cobertura do custo do servio de cada concessionrio distribuidor, segundo suas caractersticas
especficas, de modo a garantir a prestao dos servios adequados. 3 No custo do servio
mencionado no pargrafo anterior, alm dos custos especficos dos concessionrios pblicos e
privados, sero obrigatoriamente includos os valores relativos aos preos da energia eltrica cobrada
aos concessionrios supridores, inclusive o transporte da energia gerada pela Itaipu Binacional, os
relativos s quotas anuais da Reserva Global de Reverso RGR ao rateio do custo de combustveis
e s compensaes financeiras pela utilizao de recursos hdricos devidos por usinas prprias.
716
Apelao em Ao Civil Pblica 2000.71.07.003104-0/RS. Relator: Desembargador Federal Dirceu
de Almeida Soares. Sesso do dia 11.11.2003. O Ministrio Pblico Federal parte legtima para
ajuizar Ao Civil Pblica quando o feito tratar de interesses que repousam sob a gide da ao
coletiva, mas com cunho social e repercusso no interesse pblico. Com este entendimento,
afastando a preliminar de legitimidade do parquet para propor a ao, o relator, acompanhado pelo
Des. Fbio Rosa, negou provimento ao apelo da Rio Grande Energia S/A RGE, em ao civil
pblica, e manteve a sentena que decidiu que somente o usurio efetivo e consumidor de energia
eltrica tem a obrigao de arcar com os custos da totalidade do sistema, sob pena de restarem
inobservados os direitos bsicos do consumidor, devendo, ainda ser aplicado o mximo de
160kwh/ms para conceituao e benefcio das famlias de baixa renda no Estado do Rio Grande do
Sul, sem a existncia de qualquer escalonamento, afastando, assim, a cobrana referente aos valores
mnimos de consumo (tarifa mnima) em KW/hora/ms (preo mnimo), ante inexistncia de
prestao de servio que justifique a exao, e declarando ilegal a cobrana mediante 'estimativa',
sem a efetiva leitura do consumo, fora das restritas e razoveis excees. Excerto do voto do Relator:
No caso em tela, no se trata de interesses difusos, cujos titulares so indeterminveis, ou coletivos,
com titulares indeterminados, mas determinveis, sendo em ambos os casos indivisvel o objeto.
Cuida-se, sim, de proteo de interesses individuais, visto que os seus titulares so perfeitamente
identificveis, assim como o seu objeto que, embora de origem comum, divisvel, de modo que a
ao judicial pode perfeitamente ser exercida individualmente pelas pessoas naturais interessadas.
Ocorre que a Lei 7.347, de 24.07.1985, que disciplina a ao civil pblica de responsabilidade por
danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico, turstico e paisagstico, inclui, em seu art. 21, como passveis de proteo atravs de ao
civil pblica, os interesses ou direitos individuais homogneos. Ademais, a Lei Complementar 75, de
20.05.1993, prescreve, dentre as competncias do Ministrio Pblico da Unio, a promoo do
inqurito civil e da ao civil pblica para a proteo de interesses individuais indisponveis,
homogneos, sociais, difusos e coletivos (art. 6, VII, d). Ora, conquanto no caso em tela se trate de

465

pblica 2003.70.05.004424-5, promovida pelo Ministrio Pblico Federal de


Cascavel/PR em face da Unio, da CBEE (Comercializadora Brasileira de Energia
Eltrica), da ANEEL (Agncia Nacional de Energia Eltrica) e da COPEL (Companhia
Paranaense de Energia Eltrica) decidimos pela ausncia de fundamento legal para
a cobrana dos encargos de capacidade emergencial, vulgarmente conhecido como
seguro-apago) em sentena com eficcia para todo o Estado do Paran, a qual
restou suspenso por fora de deciso da Presidncia do Tribunal Regional Federal
da 4 Regio. Ressalte-se, todavia, que se tratava de matria essencialmente
tributria, mas os valores eram repassados para a CBEE para fins de ampliao da
rede de produo e distribuio de energia eltrica no pas, com o que no se pode
falar em substituio da atividade administrativa.

CONTROLE DA LIVRE CONCORRNCIA (CF/88, art. 170, IV)

A livre concorrncia consiste em um dos princpios gerais da atividade


econmica, constituindo-se no grande desafio imposto ao Direito no sculo XXI, uma
vez que a desregulao dos mercados implica ampla possibilidade de concentrao
de blocos econmicos. Uma das principais atividades do Estado neoliberal consiste

ao civil pblica veiculando pretenso jungida a direito individual homogneo (pagamento de tarifa de
energia eltrica mediante cobrana de valores mnimos e diviso das tarifas de 'baixa renda' em
faixas), entendo que, vislumbrado o mesmo em uma dimenso coletiva a partir da reunio dos
diversos direitos que constituem a res in judicium deducta, no h como negar, data venia, aos que
entendem diversamente, a legitimidade do Parquet para a presente demanda, j que, como se viu,
essa atividade no destoa de sua funo institucional lastreada constitucional e legalmente.

466

em regular a atividade econmica, atravs de uma interveno indireta, na forma de


fiscalizao e planejamento das atividades privadas717. O vasto nmero de fuses
empresariais est a demonstrar as dificuldades inerentes a uma interveno do
Poder Judicirio no controle da concentrao dos mercados e supresso da livre
concorrncia. A busca desenfreada dos lucros que iro saciar os acionistas leva as
empresas a mltiplas trocas de comando na gesto de seus negcios, sendo comum
a formao de grandes grupos empresarias que atuam em diversos segmentos da
economia, muitos dos quais concorrendo entre si de modo artificial. O simples fato de
que estas operaes so desencadeadas fora do Brasil e envolvem empresas
transnacionais que produzem e fornecem para o mercado local est a demonstrar a
insuficincia dos mecanismos tradicionais de conteno das prticas desleais no
mercado. Neste contexto, a Lei 8.8884/94 (Lei Antitruste) foi editada com a finalidade
de criar os instrumentos jurdicos e os rgos estatais necessrios a assegurar a
livre concorrncia, assumindo o Ministrio Pblico uma importante funo neste novo
cenrio. As aes coletivas podero ter por contedo proteger direitos difusos
ligados a toda a sociedade, uma vez que garantir a livre concorrncia se constitui em
um dos objetivos da interveno do Estado na ordem econmica. Existe, pois, uma
sensvel distino entre os direitos difusos dos cidados na proteo da livre
concorrncia entre as empresas e a proteo do consumidor, na medida em que a
livre concorrncia assegura valores que transcendem os limites das relaes de
717

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Op. cit., p. 4. Recordam os autores que a atuao
indireta do Estado na economia se d de diversas formas, visando, em linhas gerais, a corrigir
distores que se verificam quando os agentes econmicos podem atuar de modo totalmente livre
(merecendo destaque a coibio formao de oligoplios, de cartis, a prtica de dumping venda
de produtos por prelos inferiores aos custos , enfim, a vedao de qualquer prtica contrria livre
concorrncia).

467

consumo. Atravs da livre concorrncia se garante, tambm, o desenvolvimento


nacional, previsto no prprio art. 3, II, da CF/88, ou ainda protegem-se os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1, IV), os quais se constituem em
fundamentos da nao. A livre concorrncia permite, acima de tudo, a sobrevivncia de
pequenas e mdias empresas, ante a hegemonia econmica dos grandes grupos,
motivo pelo qual se impe a interveno estatal atravs da adoo das medidas
preconizadas na Lei federal 8.884/94718. certo que as disposies da lei antitruste se
aplicam prestao dos servios pblicos, por expressa disposio do art. 54, 2,
contudo o campo preferencial da ao do CADE (Conselho Administrativo de Defesa
Econmica) ser o da supresso da concorrncia na esfera privada. Os servios
pblicos geralmente so prestados em carter exclusivo, tendo sido privatizadas as
estatais que desempenhavam estes servios, muito embora em setores como o de
telecomunicaes se vislumbre a possibilidade de uma sadia concorrncia. Esta
exclusividade, inclusive, manifesta-se na imposio da tarifas que so cobradas sempre
em seus valores mximos, motivo pelo qual somente com a abertura de concorrncia
no setor seria possvel a alterao deste quadro e a reduo das tarifas. O mercado de
prestao dos servios pblicos concentrado, como regra geral, com o que resta
reduzida a capacidade de interveno judicial no sentido de garantir a livre concorrncia.

718

A Lei federal 8.884/94 prev, em seu art. 74, caput, que o juiz poder designar um interventor que
pratique os atos necessrios adequao da empresa ao ttulo executivo extrajudicial emitido com
base na deciso do CADE em processo antitruste (Art. 74. O Juiz poder afastar de suas funes os
responsveis pela administrao da empresa que, comprovadamente, obstarem o cumprimento de
atos de competncia do interventor. A substituio dar-se- na forma estabelecida no contrato social
da empresa. 1 Se, apesar das providncias previstas no caput, um ou mais responsveis pela
administrao da empresa persistirem em obstar a ao do interventor, o Juiz proceder na forma do
disposto no 2. 2 Se a maioria dos responsveis pela administrao da empresa recusar
colaborao ao interventor, o Juiz determinar que este assuma a administrao total da empresa).

468

J no setor privado, a concorrncia pode ser estimulada atravs da


propositura de aes civis pblicas perante o Poder Judicirio, com o fito de obter a
represso s prticas de concentrao dos mercados, atravs da supresso da
concorrncia, sendo certo que o CADE no detm poderes jurisdicionais, apesar do
texto do art. 3 da Lei federal 8.8884/94719.
Muito embora a lei mencione a atribuio do CADE para apreciar os
processos administrativos instaurados para averiguar a prtica de infrao ordem
econmica do pas, existe previso expressa da propositura de aes individuais ou
coletivas que visem obter provimento judicial de cessao da atividade danosa720.
No podero ser promovidas aes coletivas com o fito de obter a aplicao de
sanes de natureza administrativa, tais como a multas previstas em lei, diante da
competncia atribuda ao CADE. Contudo, a principal medida judicial que poder ser
pretendida atravs da propositura de uma ao coletiva consiste na cesso da
atividade, ciso da sociedade, transferncia de controle acionrio, venda de ativos e
qualquer outra medida necessria para preservar a ordem econmica 721.
A margem de atuao judicial , portanto, ampla, no se podendo falar apenas
da proteo de direitos individuais, uma vez que a proteo da ordem econmica e
719

POPP, Carlyle; ABDALA, Edson Vieira. Comentrios nova lei antitruste. Curitiba: Juru, 1994.
p. 38. Os autores mencionam que, muito embora a lei fale em rgo judicante, o CADE no tem
competncia judicial, e funciona somente no mbito da instncia administrativa, a exemplo do que
ocorre com os conselhos de contribuintes.
720
Lei 8.884/94: Art. 29. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados do art. 82 da Lei 8.078, de
11.09.1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais
homogneos, obter a cessao de prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como
o recebimento de indenizao por perdas e danos sofridos, independentemente do processo
administrativo, que no ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
721
V - a ciso de sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial
de atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos nocivos
ordem econmica.

469

do consumidor se constitui em bem social marcado pelo signo da indisponibilidade e


da indivisibilidade. Ao aplicar as sanes de ordem no-pecuniria, atravs de
decises de cunho mandamental, o juiz estar atuando positivamente no papel de
administrador, mas somente nos casos em que as medidas administrativas se

revelem insuficientess lei annstrusteia, no[(r)-2(er o as caminmo51s dtut/Rese leratiui ee )]TJ-0.000

470

competncia da Justia Federal sempre que o CADE figure no plo passivo da


demanda ou mesmo na condio de simples interessado, vez que se trata de
autarquia federal723.
Muito embora a Lei federal 8.884/94 somente mencione a tutela dos direitos
individuais homogneos, no restam dvidas acerca da possibilidade de aplicao
das disposies constantes na Lei federal 8.078/90, uma vez que a liberdade de
escolha (art. 6, II) consiste em um importante direito bsico do consumidor,
revelando-se possvel, portanto, a proteo dos direitos difusos dos consumidores.

BENEFCIO ASSISTENCIAL (renda mnima): POSIO DO STF

Na ao direta de inconstitucionalidade 1.232, o Supremo Tribunal, pelo seu


Pleno, em acrdo relatado pelo Ministro Nlson Jobim (relator para o acrdo),
publicado em 1.06.2001, fixou o entendimento de que incumbe lei a fixao dos
dados tcnicos necessrios ao exerccio do direito, com o que no existe espao
para a atuao da Administrao Pblica neste particular. A interpretao que a
jurisprudncia vinha conferindo ao acrdo era no sentido de que no estavam
excludos outros meios de apreciao da prova, a par da documental, bem como que
o critrio tcnico erigido pela Lei 8.742/93 (renda per capita familiar no superior a
do salrio mnimo) poderia ser
723

Assim, STJ, Primeira Seo, CC 34.977/SP; Conflito de Competncia 2002/0045067-0, Relatora

471

desconsiderado, vista de outros dados. Todavia, em data recente, o STF, em


reclamao proposta pelo INSS junto Corte (Reclamao 2.298-SP, relator Ministro
Gilmar Mendes, julgado em 31.05.2004) fixou o entendimento de que compete lei,
com exclusividade, prever o critrio tcnico-objetivo aplicvel, ou seja, de do SM
vigente. DECISO: O Instituto Nacional do Seguro Social INSS, com fundamento
no art. 102, inc. I, "l" da Constituio, e nos arts. 13 a 18 da Lei 8.038, de 1990,
prope a presente Reclamao, com pedido de liminar, para suspender e cassar
sentena proferida nos autos da Ao 2002.61.84.009222-0, pelo Juiz Federal do
Juizado Especial Federal Previdencirio da 3 Regio, no Estado de So Paulo.
Pretende-se "afastar exigncia de pagamento de benefcio assistencial, o qual foi
concedido em completo descompasso com o texto legal aplicvel", haja vista a
inobservncia do requisito "renda familiar per capita inferior a 1/4 (um quarto) do
salrio mnimo". Alega-se o efeito vinculante da deciso desta Corte na ADI 1.232DF, que confirmou a constitucionalidade do 3 do art. 20 da Lei 8.742, de
07.12.1993, que estabelece critrio para receber o benefcio do inc. V do art. 203 da
Constituio. Sustenta-se que a sentena de primeiro grau afastou o requisito legal
expresso na mencionada Lei, que, conforme deciso desta Corte, representa
requisito objetivo a ser observado para a prestao assistencial do Estado. Indeferi a
liminar, nos seguintes termos: "Nesse juzo de delibao, entendo que, embora haja
deciso desta Corte, no de se excluir que, na hiptese dos autos, possa realizarse um adequado distinguishing. Ademais, no restou demonstrada a proclamada
avalanche de aes, requerendo o benefcio assistencial. Em face da singularidade

Ministra Laurita Vaz, publicado no DJ de 07.04.2003.

472

do caso, no se afigura evidenciado o periculum in mora indispensvel concesso


da cautelar". Posteriormente rejeio da liminar, caso anlogo foi examinado pelo
Pleno desta Corte, sob a relatoria da Ministra Ellen Gracie (AGRCL 2.303, julgado
em 1.04.2004). O voto vencedor de Ellen Gracie tem o seguinte teor: "Consta do
voto do Min. Ilmar Galvo, quando do julgamento de mrito da ADI 1.232, verbis: "Na
realidade, no se pode vislumbrar inconstitucionalidade no texto legal, posto revelar
ele uma verdade irrefutvel, seja, a de que incapaz de prover a manuteno da
pessoa portadora de deficincia ou idosa a famlia cuja renda mensal per capita seja
inferior a do salrio mnimo. A questo que resta a de saber se com a hiptese
prevista pela norma a nica suscetvel de caracterizar a situao de incapacidade
econmica da famlia do portador de deficincia ou do idoso invlido. Revelando-se
manifesta a impossibilidade da resposta positiva, que afastaria grande parte dos
destinatrios do benefcio assistencial previsto na Constituio, outra alternativa no
resta seno emprestar ao texto impugnado interpretao segundo a qual no limita
ele os meios de prova da condio de miserabilidade da famlia do necessitado
deficiente ou idoso. Meu voto, portanto, com o parecer, julga procedente apenas em
parte a ao, para o efeito acima explicitado". De forma contrria, porm, entendeu o
Min. Nelson Jobim. Transcrevo, para maior clareza, o voto de Sua Excelncia: "Sr.
Presidente, data vnia do eminente Relator, compete lei dispor a forma da
comprovao. Se a legislao resolver criar outros mecanismos de comprovao,
problema da prpria lei. O gozo do benefcio depende de comprovar na forma da lei,
e esta entendeu de comprovar dessa forma. Portanto, no h interpretao conforme
possvel porque, mesmo que se interprete assim, no se trata de autonomia de

473

direito algum, pois depende da existncia de lei, da definio". O voto do Min. Nelson
Jobim acabou prevalecendo no julgamento. A sentena impugnada adotou a
fundamentao

defendida

no

voto

vencido.

Conseqentemente,

afronta

entendimento vencedor e, assim, a deciso da ADI 1.232. Meu voto , pois, no


sentido do provimento da reclamao, julgando prejudicado o agravo regimental
interposto pela Defensoria Pblica". Diante do precedente firmado pelo Plenrio em
Agravo Regimental na Reclamao 2.303 e considerando como violada a
autoridade da deciso proferida por esta Corte na ADI 1.232 -, julgo procedente a
presente reclamao para cassar a deciso reclamada na parte em que concede
benefcio assistencial em desacordo com o requisito objetivo previsto no 3 do art.
20 da Lei 8.742, de 07.12.1993 ("renda familiar per capita inferior a 1/4 do salrio
mnimo") (RISTF, art. 161, pargrafo nico, acrescentado pela Emenda Regimental
13, de 25.03.2004). Houve, portanto, atravs da reclamao, grave afronta
proteo da coisa julgada, decorrente de sentenas transitadas em julgado, as quais
se utilizaram do controle difuso de controle de constitucionalidade. Resulta claro,
todavia, que quando a Constituio outorga ao legislador a tarefa de prever os
requisitos tcnicos para o exerccio de um direito constitucional, no cabe ao
legislador transferir esta atividade Administrao Pblica, a qual no poder regular
a matria, sob pena de inconstitucionalidade da lei.

Potrebbero piacerti anche