UNIVERSIDAD DE CHILE FACULTAD DE DERECHO

Derecho Procesal V
Los Recursos Procesales
PROFESOR: DR. RAL NEZ OJEDA
Primer Semestre Ao 2013

GONZALO VILLAZN SALFATE

I. Introduccin. II. El Recurso de Apelacin. III. El Recurso de Casacin. 1. Regulacin del Recurso de
Casacin en la Forma. 2. Regulacin del Recurso de Casacin en el Fondo. IV. Acciones
Constitucionales. V. Conclusin.

DERECHO PROCESAL V
LOS RECURSOS PROCESALES

I. INTRODUCCIN

FUNDAMENTO DE LOS RECURSOS PROCESALES

Segn la doctrina tradicional, el fundamento ltimo de los recursos procesales estara en
la falibilidad de los hombres, en particular, la falibilidad al momento de juzgar. Para
NEZ, esta concepcin carece de un soporte terico serio. As, primero debemos
preguntarnos qu hacen los jueces al adjudicar?, y luego, qu parte de la adjudicacin
es susceptible de control? Y por ltimo, qu tipo de control?
Al respecto existen varias posturas. Por su parte, NEZ adopta la teora discursiva del
derecho de JRGEN HABERMAS. Este autor sostiene que desde el momento que la sociedad
abandona una nocin pre-moderna del derecho, en el sentido de que el derecho est
intrnsecamente ligado a la razn (ATRIA), se expone al cuestionamiento del ciudadano,
quien para no ver el derecho como mera facticidad, recurre a la democracia deliberativa
para la creacin de las normas. HABERMAS plantea que en el derecho conviven 2 discursos:
1. El discurso de fundamentacin, el cual se relaciona con la actividad del legislador.
Este discurso debe dotar de legalidad y de legitimidad a la norma jurdica. As, una
norma pertenece al ordenamiento jurdico en la medida que se ajuste a la norma
de reconocimiento, por lo que decimos que es una norma legal. Pero adems, la
norma debe ser legtima y para ello, el propio ciudadano debe reconocerse no
slo como destinatario de la norma, sino tambin como autor de la misma. Slo
as se siente obligado por dicha norma jurdica. Como se ve, esta nocin est ligada
a las teoras contractualistas, y se identifica normalmente a HABERMAS con un
pensamiento neo-kantiano. La legitimidad de la norma se asegura a travs de la
estimulacin de la participacin poltica; y en consecuencia, un Estado de Derecho
slo es posible en el contexto de una democracia deliberativa.
2. El discurso de adecuacin y aplicacin, en cambio, se relaciona con la actividad de
los jueces. Los jueces reciben normas legales y legtimas, y en consecuencia,
efectan un discurso de adecuacin y de aplicacin de dichas normas. Este
discurso es la puesta en correspondencia de las hiptesis generales y abstractas
que el legislador tuvo en mente al momento de crear las normas, con los aspectos
de hecho que rodean la causa (supuesto de hecho).
Si la hiptesis de aplicacin coincide el supuesto de hecho, el juez aplicar la
norma. Si no coinciden, el juez estar enfrentado a la derrotabilidad de la norma y
deber resolver considerando 2 limitaciones: (a) el principio de inexcusabilidad,
por lo que estar obligado a fallar; y (b) la necesidad de motivacin de la
sentencia. Para HABERMAS, la motivacin no es un requisito meramente formal,
sino que es consustancial a la adjudicacin.

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Con la motivacin los tribunales superiores de justicia pueden controlar que el
razonamiento de los jueces de instancia fue correcto o incorrecto; permite
demostrar discursivamente si se aplic la norma correcta para el supuesto de
hecho, ya que, parafraseando a DWORKIN, slo existe una respuesta correcta para
cada caso. En otras palabras, la motivacin permite establecer que hubo un
correcto discurso de aplicacin y adecuacin, y especialmente, que la apreciacin
de los hechos fue correcta (por ejemplo, en determinar si se super o no el
estndar de prueba).
EXISTE UN DERECHO AL RECURSO?
Este tema pone de manifiesto la existencia o no de una inflacin de garantas. Existe un
derecho al recurso como garanta constitucional? La nocin de debido proceso incluye el
derecho al recurso? Para algunos autores efectivamente el debido proceso (art. 19 n3
CPR) incluira un derecho al recurso en todo procedimiento.
En opinin de NEZ, el derecho al recurso est consagrado en el debido proceso, pero
slo respecto del proceso penal y particularmente a favor del afectado por una sentencia
condenatoria. En el sentido clsico de revisin, el TC espaol y la Corte Europea de DDHH
coinciden con esta idea, de que slo tiene derecho al recurso el condenado y no el
Ministerio Pblico (o acusador fiscal). Ello tiene su fundamento en el principio de non bis
in dem. Si el Estado fracasa en su pretensin punitiva y el imputado es absuelto, pierde
la posibilidad de recurrir nuevamente ante los tribunales. Esta idea tiene su desarrollo
tambin en el derecho angloamericano bajo la nocin del double jeopardy.
Ahora surge la pregunta por el proceso civil. Algunos autores lo identifican con la
apelacin, es decir, la revisin de las cuestiones de hecho y de derecho. Para NEZ, esta
nocin inflacionista del derecho tiene su origen en lecturas neo-constitucionalistas de la
Constitucin y los tratados internacionales ratificados por Chile, en especial el Pacto de
San Jos de Costa Rica. En realidad, existe en el Pacto mencionado un derecho a
reclamar ante la justicia ordinaria, pero en caso de ser sancionado por un rgano
administrativo. Ello no es un derecho al recurso. El derecho al recurso implica revisar una
decisin jurisdiccional (no administrativa), por otro tribunal superior. En materia civil, a
diferencia de sede penal, el legislador est en libertad de crear recursos y de limitarlos.
As, en contra de determinados procedimientos y resoluciones pueden no proceder
ciertos recursos. Ello porque en el proceso civil se ventilan cuestiones patrimoniales, no
as el proceso penal en que en definitiva se trata de la libertad del imputado, por lo que
requiere dotar al interviniente de garantas. Adems existe una razn de economa
procesal: limitar los recursos permite reducir la duracin de los juicios.
Existe una tendencia internacional de restringir los recursos en materia civil,
considerando las garantas del proceso contemporneo: oralidad, inmediacin, posibilidad
de decretar prueba de oficio, etc. Si se busca empoderar al juez de instancia, se deben
reducir los recursos, es decir, la posibilidad de cuestionar su razonamiento jurdico.

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En Chile el problema del rgimen recursivo se manifiesta en la ejecucin de la sentencia.
Slo cuando se trata de una sentencia definitiva que causa ejecutoria, la sentencia se
puede cumplir, aunque se haya deducido recurso de apelacin. Para que ello suceda el
recurso de apelacin debe haber sido concedido por el juez "en el slo efecto devolutivo".
La otra frmula: "En ambos efectos", no causa "ejecutoria" y no se puede exigir el
cumplimiento, mientras no haya sentencia ejecutoriada. En otros pases, las resoluciones
se ejecutan automticamente, de modo que si se revocan posteriormente, se deber
retrotraer a las partes al estado anterior. En aquellos casos que es fcticamente posible
retrotraer a las partes al estado anterior, el legislador concede el recurso de apelacin en
ambos efectos.
Y EL DERECHO DE PETICIN DEL ARTCULO 19 N 14

DE LA C ONSTITUCIN ?

El llamado derecho de peticin no corresponde a un derecho al recurso, entendido ste

como el medio para impugnar una resolucin judicial o sentencia.
La doctrina ha visto en esta disposicin el fundamento remoto del derecho a la accin, no
del derecho al recurso. El recurso procesal supone que se ha ejercido una accin
previamente y se dict una resolucin al respecto.
LA CORTE S UPREMA COMO RGANO DE UNIFICACIN DE JURISPRUDENCIA
Hasta qu punto es compatible en nuestro actual derecho material y procesal una
funcin de unificacin de jurisprudencia con la de mximo tribunal (Casacin)?
La cuestin es problemtica, principalmente si entendemos la jurisprudencia como una
fuente formal con efectos relativos, es decir, slo respecto de la causa que se pronuncia, y
no con efectos generales (ver art. 3 inc. 2 CC). Cmo operara el llamado recurso
extraordinario en el proceso civil? Qu lo distingue del certiorari de EEUU? Son preguntas
que responderemos en el desarrollo del curso.

DISTINCIN ENTRE MEDIOS DE IMPUGNACIN Y RECURSOS P ROCESALES

Los medios de impugnacin en sentido amplio son instrumentos legales que son puestos
a disposicin de las partes y que estn destinados a atacar una resolucin judicial para
provocar su reforma o declaracin de nulidad. El derecho de impugnacin se ejerce tanto
a travs de recursos procesales que contempla la ley, como a travs de otros medios
distintos. Los medios de impugnacin son el gnero y los recursos son la especie.
Los recursos procesales son los medios de impugnacin que establece la ley para
obtener la modificacin, enmienda o invalidacin de una resolucin judicial. En otros
trminos, los recursos seran los medios que la ley concede a las partes para obtener que
una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto.
La doctrina distingue entre los recursos procesales los llamados remedios procesales.
Los remedios procesales son ciertos recursos en que la competencia para su
conocimiento y la resolucin del mismo corresponden al propio tribunal que dict la

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resolucin impugnada. Es el caso de la reposicin, en que se pide el mismo juez que
vuelva a revisar su fundamento y emita un nuevo pronunciamiento. La reposicin es un
remedio de mucha aplicacin prctica en juicios penales, laborales y familia, que cuentan
con audiencias orales. En muchos casos slo se contempla la reposicin.

CONCEPTO DE RECURSO
Es el acto procesal encaminado a obtener del propio tribunal o de otro superior la
invalidacin, reforma o revocacin de una resolucin judicial no pasada en autoridad de
cosa juzgada y que ha ocasionado un agravio al recurrente.
Esta definicin merece 2 comentarios:
En primer lugar, habla de resolucin no pasada en autoridad de cosa juzgada. De este
modo, la revisin no es un recurso, ya que procede en contra de sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada. El CPP s los distingue y ubica la revisin como un
procedimiento aparte que busca anular juicios que han sido ganados con trampa y bajo
determinadas causales, como testigos que mintieron descaradamente.
En segundo lugar, todo recurso exige agravio. En Chile la teora del agravio es netamente
formal, y no material. Sin embargo, el CPP y el proyecto de CPC recogen la teora
sustantiva del agravio procesal.

MEDIOS DE IMPUGNACIN NO RECURSIVOS

A. PROCESOS INDEPENDIENTES
Esta impugnacin est vinculada a las particularidades del rgimen o regulacin positiva.
Afecta la cosa juzgada en su vertiente positiva. Se trata de atacar la decisin de un
proceso a travs de lo que se obtenga de otro proceso o juicio.
1. Reserva de acciones y excepciones en juicio ejecutivo (arts. 473 y 478 CPC)
Establecen la posibilidad que a travs de un juicio ordinario posterior se impugne lo que se
resolvi en un juicio ejecutivo. En ambos casos se dicta sentencia en un juicio ejecutivo.
No obstante es posible ir a un juicio ordinario posterior a atacar lo establecido en el
primero.
2. Renovacin de la accin ejecutiva del art. 477 CPC
Permite la impugnacin incluso en otro juicio ejecutivo. Es lo conocido como renovacin
de la accin ejecutiva. Al igual que los casos anteriores, tiene un carcter excepcional.
3. El art. 573 del CPC que se refiere al interdicto posesorio
Reconoce a los que litigaron en un interdicto posesorio, y fueron condenados, el derecho
a impugnar la decisin contradictoria en un juicio ordinario posterior. Adems, se tiene
que tener en cuenta, que tratndose de la querella de restablecimiento, en relacin al art.
574, no slo se preserva el derecho a juicio ordinario posterior, sino tambin a otras
acciones posesorias que correspondan. Para los interdictos especiales, el art. 581,

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consagra el derecho a juicio ordinario posterior para impugnar lo resuelto. Los interdictos
posesorios son procedimientos sumarios, donde el contradictorio es limitado, por lo que
el legislador da la posibilidad que se pueda revisar la decisin en un juicio posterior,
considerando que en esta situacin el contradictorio es ms amplio, y habr oportunidad
de comprobar el derecho
4. Recurso de Revisin (regulado en los arts. 810 y ss. CPC)
La revisin siempre procede contra sentencia con autoridad de cosa juzgada. En el mbito
penal no existe plazo para su interposicin. De modo que, tal y como dice la doctrina,
difcilmente se podra considerar recurso, sino que es un proceso independiente.
B. OPOSICIN INCIDENTAL
Un segundo grupo de medios de impugnacin que no son recursivos, los encontramos en
la oposicin por medio de incidentes.
La idea central de este medio es compensar la falta de audiencia de una de las partes con
carcter previo a la resolucin que se impugna. Ac, si bien no se escucha a la contraparte
en determinado trmite, tal oposicin se puede realizar va recursos.
Hiptesis de oposicin incidental:
1. Actuaciones judiciales que son dictadas con citacin de la parte contraria.
Al tenor del art. 69 CPC, el tribunal da lugar a accin solicitada, la que no podr verificarse
una vez se haya cumplido el trmino de la citacin. Si hay oposicin, se suspende la
diligencia, dndose paso al incidente, pudindose dejar sin efecto la resolucin decretada
anteriormente.
2. Ocurre algo similar en las medidas cautelares o precautorias.
Sern dictadas por el tribunal de plano, y su contradiccin se posterga a un momento
posterior. Si el afectado a su vez quiere impugnar la medida, puede oponerse a ella
generando un incidente, el que podr llevar finalmente al alzamiento de la medida,
dejando sin efecto la resolucin que la decret.
C. EXCEPCIONES DE OPOSICIN
Se manifiestan esencialmente en dos casos:
1.

En el juicio ejecutivo.

ste contiene un procedimiento monitorio inadvertido, cuando no existe oposicin por

parte del ejecutado y no deduce excepciones, caso en el que se omite el juicio y contina
slo el cuaderno de apremio.
Pero si, en cambio, el ejecutado deduce excepciones, y stas son acogidas por el tribunal,
podra decretarse que nunca debi haberse iniciado el juicio ejecutivo y que no procede el
embargo.
En la ejecucin no se permite cualquier tipo de defensa, sino que el legislador ha
establecido un catlogo cerrado que pueden oponerse al ttulo. Las excepciones son

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demandas contra el ttulo: si cae el ttulo, cae la resolucin que decreta el mandamiento
de ejecucin y embargo.
2.

En el procedimiento contemplado en el CPC para la ejecucin de resoluciones

judiciales, denominado procedimiento incidental para el cumplimiento de las
resoluciones.

ste se puede iniciar hasta el ao desde que se hace exigible el cumplimiento de la

sentencia.
Una vez ordenada la ejecucin con la sentencia, se ejecutar la sentencia con citacin,
pero podr ser modificado lo resuelto, si dentro del plazo correspondiente se admiten
alguna de las excepciones que enumera el art. 234.
En este caso concreto, se impugna la resolucin que ordena el cumplimiento del fallo con
citacin.

TEORA GENERAL DE LOS RECURSOS EN LA DOCTRINA ALEMANA

Para los alemanes, recurrir significa manifestar la disconformidad con cualquier tipo de
resolucin que se haya dictado en juicio. Se entiende que, en principio, cualquier
resolucin es impugnable, salvo que la ley seale limitaciones al respecto.
El principal efecto que producen los recursos es impedir la firmeza de la resolucin que es
recurrida y, por tanto, impedir que sta se convierta en definitiva.
En todo caso, la doctrina alemana reconoce que desde finales del s. XIX en adelante en
Europa Central, esta mxima se ha ido matizando, avanzando hacia una eficacia inmediata
de toda resolucin judicial, lo que se ha hecho con la intencin de reducir los tiempos de
espera para la definicin del derecho.
En Alemania, al igual que en Austria y Suiza, para reducir los tiempos de espera, se ha
establecido la ejecucin provisional de resoluciones. Este sistema implica que la mayor
parte de las resoluciones tiene ejecucin inmediata, a menos que haya recursos
pendientes.
Debemos distinguir los recursos de los remedios. Ambos constituyen medios de
impugnacin. A los primeros se les caracteriza por sus medios suspensivos que impide la
ejecucin de la resolucin impugnada, y por su efecto devolutivo, y que debe ser decidido
por un tribunal superior. Los remedios son definibles de modo negativo, esto es, como
medio de impugnacin de alguno de los medios mencionados.
FINALIDAD QUE PERSIGUEN LOS R ECURSOS
Hay 3 posiciones en Alemania.
1. Persiguen la tutela de los derechos agraviados del recurrente.
2. Estaran estructurados para resguardar la seguridad y la unificacin de las
decisiones en el ordenamiento jurdico.

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3. Mixta. Los recursos no slo persiguen el perfeccionamiento y unificacin del
derecho, sino que adems el objetivo de lograr, mediante la justicia, la realizacin
del derecho material en el caso particular, en el cual es empleado este medio de
impugnacin. Segn esta posicin, el sentido de los recursos combina el inters de
las partes, y se permita acceder a una resolucin sustantivamente justa.
Entre las tres posiciones, la ms potente en la jurisprudencia es la mixta, aunque es la
segunda posicin la ms fuerte entre la doctrina alemana, esto para limitar el sistema
recursivo, especialmente la remisin alemana (que es como la casacin).
La remisin alemana tiene una caracterstica distinta a la casacin francesa, ante todo,
porque es una tercera instancia y se pueden revisar, no slo las cuestiones de derecho,
sino que tambin hasta los hechos, al menos as era en un primer tiempo. Sin embargo, las
reformas legales del ltimo tiempo han establecido un certiorari encubierto, esto es, la
posibilidad del tribunal de elegir las causas que revisar. En este punto, es coincidente con
los italianos.
Los recursos deben ser, primero, admisibles, y, por tanto, satisfacer los requisitos del
medio de impugnacin; y adems, la admisibilidad es un presupuesto de la fundabilidad,
porque slo as se analizar si es atendible y procede revocar la resolucin impugnada.
PRESUPUESTOS DE ADMISIBILIDAD. EL AGRAVIO.
Deben ser siempre sujetos a control de oficio por parte del tribunal u rgano de
adjudicacin. En trminos generales, se clasifican en:
1. Procedencia e idoneidad del recurso
2. Existencia de un agravio
3. La interposicin oportuna y en forma del recurso ante tribunal competente
4. Que sea interpuesto por el recurrente que tenga legitimacin para ello.
Se estudiarn los dos primeros, porque se puede establecer una teora general. Los otros
dos se reservarn para despus, puede depender de si es una apelacin, casacin,
reposicin, etc.
1. Procedencia o idoneidad del recurso.
Esto significa que el ordenamiento procesal haya previsto, para determinar la resolucin
judicial, un determinado medio de impugnacin.
Existira el principio del medio de impugnacin llamado el recurso indiferente. Esto
significa que el tribunal debera analizar de modo ms laxo este requisito, pues todos
seran admisibles en teora.

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Si el recurso es procedente, ser admitido en la resolucin determinada que dicte el
tribunal, y habr pasado este primer tamiz. Pero esto no significa que vaya a ser efectivo y
que logre una resolucin, pues ello slo se sabr en la sentencia definitiva.
2. Existencia de un agravio.
El agravio es, sencillamente segn Carnelutti, se trata del perjuicio derivado de la
resolucin referida. Por tanto, la exigencia de padecer de un agravio, se remontara al
derecho romano, el que en el Digesto lo menciona como un elemento necesario para
recurrir.
Ahora bien, el agravio no es tan sencillo pues hay discusin respecto al contenido del
agravio. As, en Alemania existen dos teoras respecto del agravio que trae consecuencias
contrapuestas.
2.1.

Agravio formal.

Es la nica presente en Chile. Consiste simplemente en examinar las pretensiones que las
partes hayan formulado en sus escritos fundamentales, con lo que concedi la sentencia
correspondiente. De modo que si a una parte se le concedi todo lo que pidi, no estara
legitimada para recurrir pues no habra agravio. De lo contrario, si no se concedi todo,
habra agravio y estara legitimado. Consiste slo en comparar el estado anterior y
posterior a la sentencia.
Crticas al agravio formal.
Exige que la parte haya participado en el pleito y que, por tanto, haya actuado en la
instancia solicitando algo, lo que en cierta medida genera problemas para los rebeldes que
no han solicitado nada al no contestar a la demanda. Si estos fueran condenados, no
podran deducir recurso alguno, salvo que la propia ley los habilitara de forma expresa.
El art. 109 del CPC, en la letra f), otorga la posibilidad de la vctima de impugnar la
resolucin, aunque no haya participado como querellante en el juicio anterior. Este
artculo est reconociendo la segunda teora, que es la teora del agravio material, la que
no es nueva sino que de fines del s. XIX.
2.2.

Agravio material.

Consiste en atribuir la legitimacin para recurrir a cualquier que viere afectado o

perjudicado sus intereses en la resolucin. Estos intereses son de cualquier tipo, derivados
de su posicin jurdica material principalmente. As, una sentencia en que se ha
reconocido todo lo que pidi el demandante, s podra tener agravio.
Crticas al agravio material.
Se ha dicho que vuelve a mezclar el inters de la parte con el objeto del pleito, el cual slo
es posible revisar en la sentencia que es objeto del recurso.

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Adems, genera situaciones en las que parece poco justo y poco econmico en que el
sujeto tenga posibilidades de recurrir. Respecto de esta ltima, los partidarios de la teora
del agravio material, sealan que es tarea del legislador limitar los recursos y no de la
doctrina.
Segn NEZ, la teora del agravio material no tiene acogida en la doctrina en Chile, pero
se habra incluido en el CPP, de modo que es muy probable que prontamente sea
invocada en jurisprudencia.

CLASIFICACIONES DE LOS RECURSOS

I.

SEGN SI EL RECURSO PROCEDE O NO CONTRA LA GENERALIDAD DE LAS RESOLUCIONES

1. Ordinarios: la ley otorga el recurso en contra de la generalidad de las resoluciones.
Ej. Apelacin, reposicin.
2. Extraordinarios: la ley lo concede de manera excepcional contra ciertas
resoluciones, y seala taxativamente las causales bajo las cuales procede. Ej.:
casacin en el fondo y en la forma.1

Se dice que los recursos ordinarios proceden en contra de la generalidad de las

resoluciones, pero no contra todas las resoluciones. De este modo, la apelacin se
concede slo respecto de interlocutorias y definitivas, y la reposicin respecto de autos y
decretos (igualmente hay excepciones).
Crtica a la clasificacin.
En realidad, la diferencia entre los recursos ordinarios y extraordinarios est en que el
recurso ordinario procede por una causal genrica, y el extraordinario por causales
taxativas. Ej. La apelacin procede en caso de agravio, y la casacin forma y fondo por
causales enumeradas expresamente en la ley.
Diferencias entre ambos tipos de recursos.
1. Los recursos ordinarios no requieren causales taxativas para su interposicin, en
cambio los recursos extraordinarios exigen estas causales.
2. Los ordinarios no presentan requisitos rigurosos para su interposicin. Los
extraordinarios tienen requisitos exigentes que de no cumplirse, se declaran
inadmisibles.
3. Los ordinarios miran al inters de las partes. Los extraordinarios miran al inters
pblico. Ej.: la casacin en fondo sanciona sentencias que han sido dictadas con
infraccin a la ley.

NEZ repara en que tcnicamente la nica casacin es en el fondo. Lo que en Chile se conoce como
casacin en la forma no es propiamente casacin.

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4. Los ordinarios dan origen a la instancia. Los extraordinarios no dan origen a la
instancia. Recordemos que instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales en
que un tribunal conoce las cuestiones de hecho y derecho debatidas en la causa.
II. SEGN EL TRIBUNAL QUE VA A CONOCER DE ELLOS Y QUE LE CORRESPONDE FALLARLOS.
1. Los que conoce el tribunal que dict la resolucin impugnada. Son recursos por va
de retractacin. Ej.: reposicin, recurso de aclaracin rectificacin y enmienda.
2. Los que conoce el tribunal superior al que dict la resolucin impugnada. Ej.:
casacin en fondo y forma; la revisin.

CARACTERSTICAS DE LOS RECURSOS

1. Por regla general, se interponen para ante el mismo tribunal que dict la
resolucin que se impugna. Excepcionalmente no ocurre ello, por ejemplo, con la
revisin (ante la Corte Suprema) o la queja.
2. Por regla general, conoce el recurso el que es tribunal superior jerrquico del que
dict la resolucin. Excepcionalmente: la reposicin; recurso de aclaracin,
rectificacin y enmienda.
3. El ejercicio de los recursos es una facultad de las partes; no tienen obligacin de
deducir recursos en un juicio.
4. Los plazos para interponer los recursos son fatales.
5. Los recursos no se conceden contra resoluciones firmes o que estn pasadas por
autoridad de cosa juzgada. Por ello, la revisin no es un recurso, sino un proceso
independiente.
6. Las partes siempre pueden interponer un recurso cuando han sido agraviadas. Por
agravio se entiende el perjuicio material o moral que una resolucin causa a un
litigante.

E LEMENTOS DE LOS RECURSOS

1. Existencia de un tribunal que pronunci la resolucin
2. Existencia de una resolucin que es el objeto del recurso
3. Existencia de un tribunal que va conocer el recurso
4. Existencia de un parte litigante agraviada
5. Existencia de una nueva resolucin judicial que enmiende, invalide o confirme la
resolucin impugnada.

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II.

EL RECURSO DE APELACIN

La apelacin es, junto con la casacin, el ms importante dentro de la gama de recursos

procesales. Primeramente se revisarn la doble instancia y los dos modelos de apelacin
que se conocen, para luego profundizar en la regulacin legal del recurso.

LA DOBLE INSTANCIA EN EL JUICIO CIVIL

Algunos autores han llegado a sostener que existira un derecho a la segunda instancia. En
lneas ms generales, existira un principio de doble instancia, consagrado en los pases de
tradicin hispnica.
El principio de la doble instancia consistira en que todo proceso, salvo los casos
exceptuados expresamente por la ley, debe pasar por el conocimiento pleno de a lo
menos 2 tribunales; el conocimiento de este segundo grado tiene que atribuirse a un
tribunal de jerarqua superior y que, usualmente, sea colegiado.
Detrs de toda esta formulacin terica acerca de un principio de doble instancia estn las
limitaciones de los juicios escritos, desconcentrados y de prueba legal tasada, propios de
los pases de herencia hispana. As, el expediente es el que debe ser revisado por un
tribunal superior, ya que ste tiene experiencia y sabe ms, y que adems sea tribunal
colegiado, pues asegura mayor reflexin del caso.
FUNDAMENTO DE LA DOBLE INSTANCIA
Est ligado al fundamento del sistema recursivo, es decir, la falibilidad humana y la
posibilidad de error judicial. Esta probabilidad de error da lugar a la aparicin del rgimen
de recursos y, junto con ello, del doble grado jurisdiccional. Por ende, siempre habra un
reconocimiento jurdico de la apelacin.
El grado de apelacin represent histricamente una garanta para los ciudadanos.
Beneficiaba a los justiciables en la medida que permita que el proceso saliera de los
ambientes localistas, y saneaba los nimos de las partes, al ser llevado el caso ante un
tribunal superior en una capital o ciudad importante.
CRTICAS A LA DOBLE INSTANCIA
La doble instancia ha sido criticada tradicionalmente desde 2 vas:
1. Si el enjuiciamiento de un mismo asunto por 2 rganos diversos da una mayor
garanta, por qu no asegurarse con una tercera o cuarta instancia.
2. Si el tribunal superior asegura ms rigurosidad profesional, por qu no entregar
directamente el conocimiento del caso a este tribunal colegiado que tiene saber
experto.
Actualmente hay una tercera crtica y que atiende a si es o no compatible el principio de
doble instancia con los juicios por audiencia en que hay inmediacin y concentracin de

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actuaciones. En otras palabras, la revisin por parte de un tribunal superior que no estuvo
presente en el debate del primer juicio oral.
La revisin en un sistema escriturado se hace en base a las actas, por lo que es
perfectamente compatible con la doble instancia, el juez de alzada tiene un conocimiento
basado en el nico soporte que deja constancia de las actuaciones, el expediente. En los
juicios orales, en cambio no existen expedientes, con suerte un video. Entonces, cmo
apreciar la prueba, o lo sostenido por la partes, por un tribunal que no particip de la
audiencia?

LOS DOS MODELOS DE APELACIN

Existen dos modelos de apelacin, a saber, la apelacin amplia y la apelacin restringida (o
limitada).
La discusin gira en torno a cmo debe entenderse el recurso de apelacin: como una fase
ms del desarrollo de la accin procesal que transcurre en el mismo juicio, o configurarlo
como un procedimiento separado y autnomo.
En la apelacin, el recurrente no va a incoar un nuevo proceso, sino que a lo sumo puede
abrir una instancia o fase dentro del proceso originario en que se dict la resolucin.
A grandes rasgos, la diferente naturaleza que se puede dar a la apelacin depender si se
concibe como un nuevo proceso o como una revisin a travs de la instancia. Segn el
modelo que el legislador opte, repercutir en los lmites del recurso de apelacin.
1. APELACIN AMPLIA
Entiende la apelacin como una repeticin del proceso, llevado a cabo en la instancia por
un rgano jurisdiccional de jerarqua superior. Esta repeticin tiene ciertas
particularidades: las partes no se encuentran en la misma posicin que en el primer pleito,
ni tampoco el procedimiento regulado por la ley puede asimilarse ntegramente a los
trmites previstos en primera instancia.
Esta instancia debe entenderse como una renovacin del proceso anterior, pero sin
alterar la naturaleza misma del proceso que dio origen de la apelacin y que le sirve de
causa.
Consecuencias de este modelo.
-

La proposicin y prctica de la prueba en segunda instancia siempre debe ser

admitida, no sometida a ninguna restriccin.

La necesaria fundamentacin del escrito de interposicin del recurso y la

posibilidad de dar a la contraparte la oportunidad de manifestar todo aquello que
estime oportuno para defender sus intereses en atencin a lo expuesto por la otra
parte.

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-

La variacin de las pretensiones de las partes, ya que permite la modificacin e

introduccin de nuevos hechos y nuevos medios de prueba.

Este sistema de apelacin favorece los poderes de las partes y fortalece al rgano
de adjudicacin en trminos de que extiende su competencia para pronunciarse.

Este modelo fue usado en pases de Europa Central, como Austria y Alemania.
2. APELACIN RESTRINGIDA O LIMITADA
Este modelo considera que la funcin propia de la segunda instancia no es repetir
nuevamente el pleito cuya resolucin fue impugnada, sino la revisin de todo aquello que
se actu por el juez de instancia, con el objeto de comprobar la correccin del fallo
emitido.
Consecuencias de este modelo.
-

El objeto del recurso ser el fallo recurrido y no todo el debate de primera

instancia. El segundo tribunal tiene una funcin revisora.

Para determinar qu hace el tribunal superior no es necesario seguir la misma

pautas y reglas de la primera instancia. Lo que se busca es obtener, por sobre todo,
una sentencia ajustada a derecho.

El rgano que conoce del recurso slo puede considerar aquellos hechos fijados
por las partes en sus escritos de alegacin. La resolucin de la apelacin debe ser
congruente con lo establecido por las partes en la litis.

El escrito de apelacin no requiere ser motivado

En materia de prueba, la regla general es que no exista. La apelacin se limita a

revisar la prueba producida en primera instancia.

No se pueden introducir nuevas pretensiones ni nuevos hechos de aquellos

juzgados en la instancia.

Este modelo fue usado en Italia y en Espaa en su LEC de 1888. Actualmente, Chile tiene
una apelacin restringida con algunos elementos particulares.
La regla general en el derecho comparado es que la apelacin amplia no exista. Alemania
desde mediados del s. XX ha limitado considerablemente su apelacin.

CONCEPTO DE RECURSO DE APELACIN

Es un medio de impugnacin procesal tendiente a que un tribunal de jerarqua superior,
generalmente colegiado, revoque o modifique una resolucin judicial de un tribunal que le
est subordinado, por estimar que ha incurrido en una errnea apreciacin de la materia
litigiosa o de la prueba, o de la interpretacin o aplicacin del derecho.

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CARACTERSTICAS DE LA APELACIN
1. Es un recurso ordinario: procede contra la generalidad de las resoluciones, o mejor
dicho, procede por una causal genrica (agravio o gravamen).
2. Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin para ante el tribunal superior.
3. No existen causales por las cuales procede este recurso que hayan sido sealadas
de manera taxativa por la ley; para la apelacin basta el agravio.
El recurso de apelacin que contiene el proyecto de nuevo CPC es una reunin de
lo que conocemos hoy como apelacin con el actual recurso de casacin en la
forma. De ah que reconoce una causal genrica, adems de causales especficas.
En el derecho comparado existe la casacin por infraccin de garantas procesales,
como en la LEC espaola de 2005.
4. Es un recurso por va de reforma y no de retractacin.
5. Da origen a la segunda instancia, por ende, la segunda revisin del juicio. Se
debaten cuestiones de hecho y de derecho. En consecuencia, el tribunal que
conoce del recurso no puede exceder su competencia ms all de la solitud de la
parte agraviada. Ello es consistente con la prohibicin de reformatio in peius (al
modificar la resolucin impugnada, el tribunal de alzada no puede dar menos que
lo obtenido en 1 instancia). Excepcionalmente en Chile se permite la adhesin a la
apelacin, lo que aparentemente est en pugna con la prohibicin de reformatio in
peius.
6. Persigue la enmienda del fallo apelado en forma favorable al apelante. El apelante
debe indicar en qu sentido se debe modificar el fallo apelado y las peticiones
concretas (lo que se resume a una propuesta de fallo).
7. El recurso debe ser fundado segn el derecho vigente, por lo que debe contender
los fundamentos de hecho y de derecho. Esto sirve como filtro para la admisin de
recursos.
8. El plazo para interponer el recurso de apelacin es variable segn la naturaleza de
la resolucin recurrida, del procedimiento, entre otros. En trminos generales, el
plazo de apelacin es de 5 10 das.
9. El verbo enmendar que usa el art. 186 CPC se entiende por la Corte Suprema
como sinnimo de deshacer o corregir, por ende, a travs del recurso de apelacin
no se invalida el fallo, como s sucede en la casacin. En la apelacin subsistira la
sentencia de 1 instancia, completada o revocada; no desaparece jurdicamente.
ATRIA critica esto y sostiene que la apelacin al revocar el fallo de 1 instancia est
anulando esa sentencia, por lo que no habra diferencia, en este sentido, con la
casacin (NEZ concuerda con lo sostenido por ATRIA).

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10. El recurso de apelacin puede ser renunciado, expresa o tcitamente. El ejercicio
de la apelacin es una facultad del litigante que se ve agraviado.
11. El apelante se puede desistir del recurso una vez interpuesto. Se manifiesta
expresamente la voluntad de apelante. No confundir con la renuncia. El
desistimiento es un modo de extinguir el medio de impugnacin; la renuncia
extingue la facultad de impugnar.
12. No slo se da apelacin en asuntos contenciosos, procede tambin en causas
voluntarias.

RESOLUCIONES APELABLES
Se encuentra regulado en los artculos 187 y 188 CPC.
Son apelables todas las sentencias definitivas y las interlocutorias de 1 instancia, salvo
en los casos en que la ley deniegue expresamente este recurso.
Los autos y decretos no son apelables cuando ordenan trmites necesarios para la
substanciacin regular del juicio. Slo son apelables en 2 casos:
1. Cuando alteran la substanciacin regular del juicio, y
2. Cuando recaen sobre trmites que no estn expresamente ordenados por la ley.
La apelacin de autos y decretos slo podr interponerse con el carcter de subsidiaria de
la solicitud de reposicin y para el caso que sta no sea acogida.
Los trmites necesarios son aquellos por cuya omisin procede el recurso de casacin en
la forma.
La substanciacin regular del juicio es aquella que est conforme con las normas de
procedimiento establecidas en la ley.

TITULARES DEL RECURSO DE APELACIN

Se requiere contar con 2 requisitos copulativos:
1. Ser parte en un juicio
2. Que la parte est agraviada
Por parte en juicio se entiende tanto las partes directas (demandante y demandado)
como las partes indirectas (terceros coadyuvantes y terceros independientes).
Por parte agraviada se entiende que la resolucin de la cual se apela ha causado un
perjuicio en razn de haber negado alguna peticin a la parte. Esto importa que se la haya
negado en todo o en parte lo que se pidi.

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No puede apelar quien obtuvo todo lo solicitado en los escritos fundamentales (demanda,
contestacin, rplica y dplica).
Puede apelar el vencido en el pleito y el vencedor que no obtuvo todo lo que reclam.
La jurisprudencia de la Corte Suprema entiende agravio como la insatisfaccin de
cualquiera de las pretensiones principales o accesorias que se dan durante el desarrollo
del litigio (en sus escritos fundamentales).

PLAZOS PARA LA INTERPOSICIN DE LA APELACIN

Segn el art. 189 inc. 1 CPC, la apelacin se podr interponer en un plazo fatal de 5 das
contados desde la notificacin de la resolucin a la parte agraviada.
Algunas excepciones:
1. La apelacin de la sentencia definitiva se podr interponer en un plazo de 10 das.
2. En aquellos procesos en que las partes pueden comparecer personalmente y sin
necesidad de patrocinio de un abogado, sin distinguir segn la naturaleza de la
resolucin, el plazo es de 5 das.
3. La apelacin del laudo de un juicio de particin de bienes podr interponer en un
plazo de 15 das.
4. La resolucin que recibe la causa a prueba ser apelable, en subsidio de la
reposicin, en un plazo de 3 das.
CARACTERSTICAS DEL PLAZO DE APELACIN
1. Es individual: corre respecto de cada parte desde el instante que se produce la
notificacin legal de la resolucin respectiva.
2. Es fatal.
3. No se suspende por la solicitud de reposicin.
4. No se suspende por la solicitud de aclaracin, rectificacin y enmienda.
5. Es improrrogable.
6. Es un plazo de das hbiles y completos.

FORMAS DE INTERPONER EL RECURSO

1. La regla general es que la apelacin deba interponerse por escrito. Pero tambin
en algunos supuestos (muy atpicos) la ley permite su interposicin verbal, ej.:
apelacin de ciertas medidas cautelares en el proceso penal.

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2. Deber contener fundamentos de hecho y de derecho.
3. Deber contener peticiones concretas, que es una propuesta de sentencia que se
hace al tribunal de alzada. Si la apelacin se interpone verbalmente, debera
levantarse un acta en que consten los fundamentos y peticiones del apelante.
4. Cuando la apelacin se interpone en subsidio de la reposicin, la ley permite que
se omitan los fundamentos y peticiones, siempre que la reposicin ya los tenga.

E FECTOS DEL RECURSO DE APELACIN

Se entiende por efectos del recurso la suerte que corre la resolucin recurrida en
cuanto a la ejecucin o cumplimiento estando pendiente el fallo del respectivo recurso.
En otras palabras, si la sentencia recurrida puede ejecutarse inmediatamente o se debe
esperar el fallo del recurso.
El recurso de apelacin comprende 2 efectos
1. Efecto Suspensivo: El tribunal inferior no puede seguir conociendo la causa.
2. Efecto Devolutivo: slo se le otorga competencia al tribunal superior para conocer
el asunto.
La interposicin del recurso y su posterior concesin por el tribunal a quo no produce en
todos los casos iguales efectos. Sin perjuicio de ello, se entiende que, con uno o ambos
efectos, es el mismo recurso en cuanto a su naturaleza y objeto.
El efecto suspensivo paraliza el cumplimiento de la resolucin recurrida; el efecto
devolutivo da competencia al tribunal superior para conocer del recurso.
La ley siempre concede la apelacin en el efecto devolutivo, por lo que es de la naturaleza
del recurso. En ciertos casos, se concede la apelacin con ambos efectos. La regla general
es que el recurso de apelacin es siempre devolutivo, por lo que se trata de un elemento
de su esencia. Por su parte, el efecto suspensivo es accidental.
El nuevo CPC no define los efectos, sino que stos se deducen de los arts. 191 y 192.
A) EL EFECTO DEVOLUTIVO
DEFINICIN.
Conocimiento que mediante la apelacin se le entrega al tribunal superior de la
providencia dictada por el juez inferior y que no suspende la ejecucin de esta resolucin.
Este efecto nunca puede faltar en la apelacin y por tanto, es de la esencia del recurso de
apelacin.

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El juez de primera instancia que conoce el juicio, lo conocer siempre hasta la
terminacin, esto es, hasta dictar sentencia definitiva. A este juez se le conoce como el
juez a quo, el de abajo, el que conoce el juicio desde la demanda hasta la sentencia.
El de segunda instancia slo conocer desde cuando se interponga el recurso, o desde que
concluye la primera instancia, y se le denomina tribunal ad quem.
El efecto suspensivo no puede subsistir por s slo, y slo existir si se ha concedido un
efecto devolutivo.
La suspensin de la competencia del tribunal superior ocurre slo durante el lapso de
tiempo que el tribunal superior conoce el recurso. A travs del efecto devolutivo se
concede competencia al tribunal superior, y con el suspensivo, se paraliza la tramitacin
ante el tribunal a quo.
No slo la ley seala los efectos de interposicin del recurso, sino que el tribunal de
instancia tambin es quien determinar si se concede en uno o ambos efectos.
EXTENSIN DEL EFECTO DEVOLUTIVO.
Se entiende que, en virtud del efecto devolutivo, el tribunal superior se le da competencia
y se enfrenta al recurso en la misma posicin que el tribunal inferior (a quo), esto es con
iguales derechos y deberes. Por eso el tribunal de alzada puede revisar la prueba, admitir
y rechazar ciertas defensas formuladas, etc. La apelacin puede, en definitiva, llevar al
examen total de lo resuelto en primera instancia.
Con todo, existen limitaciones sobre el objeto sobre el que puede conocer el tribunal ad
quem, lo cual viene fijado por la [1] voluntad de las partes apelantes, que fijarn los
extremos de la resolucin apelada a lo que se extender la impugnacin y, por tanto, a la
competencia del tribunal superior, y con ello, los alcances de la reforma a la sentencia. El
tribunal de alzada no puede exceder estos lmites en virtud del principio de congruencia
procesal en materia civil, porque la sentencia dictada por el segundo grado jurisdiccional
debe pronunciarse de manera exclusiva de los puntos requeridos y planteados en el
recurso; con excepcin de aquellos casos en que [2] la ley permite al tribunal actuar de
oficio.
LIMITACIONES A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM.
Se clasificarn en tres criterios, dentro de los cuales existen algunas hiptesis de limitacin
de competencia que son a peticin de parte, y otras, de oficio.
I.

Slo puede fallar lo que fuere conocido y fallado

La regla general es que el tribunal de alzada no puede entrar a conocer otros asuntos que
los que han sido juzgados "y" fallados por la primera instancia. Esta regla es una
consecuencia de lo dispuesto en el art. 160 CPC, que establece que la sentencia debe
dictarse conforme al mrito del proceso, y no pueden solicitarse nuevas pretensiones.

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Excepciones a esta regla general.
El tribunal puede conocer de otras cuestiones en los siguientes casos:
1. El tribunal ad quem puede fallar asuntos que fueron ventiladas en primera
instancia, pero sobre los cuales la sentencia no se pronunci porque habran sido
incompatibles con lo resuelto en la sentencia.
El tribunal superior lo hace sin necesidad de un nuevo fallo del tribunal inferior, lo que, en
todo caso, se debe realizar a expresa peticin de parte, consignada en el recurso (208
CPC).
Por ejemplo: si se falla un caso sobre el que existen pretensiones subsidiarias, se acoge
una sobre la otra; si el tribunal rechaza la peticin principal y acude a la subsidiaria, se
pronunciar slo sobre tal. Si se apela el rechazo a la peticin principal, entonces
obviamente el tribunal ad quem se deber pronunciar sobre las dems materias
conocidas, pero no falladas por el tribunal a quo.
2. Excepciones perentorias que se pueden oponer incluso en segunda instancia,
hasta antes de la vista de la causa (Art. 310).
Se trata de las excepciones perentorias de prescripcin, la transaccin, el pago efectivo
de la deuda y cosa juzgada, que se pueden oponer en segunda instancia hasta antes de la
vista de la causa.
En esta hiptesis, se trata de una cuestin que no fue conocida ni fallada en el juicio
ordinario.
3. Juicio sumario (art. 692). Podr el tribunal de alzada, a solicitud de parte,
pronunciarse por va de apelacin sobre todas las cuestiones que se hayan debatido en
primera para ser falladas en definitiva, aun cuando no hayan sido resueltas, en el fallo
apelado
4. El tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, podr hacer de
oficio en su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun
cuando el fallo apelado no las contenga.
Por ejemplo: nulidad absoluta, incompetencia absoluta (art. 209 CPC).
5. Casacin en la forma de oficio (art. 776). La ley permite al tribunal ad quem anular
de oficio la sentencia que conozca por va recurso de apelacin, casacin, consulta o
alguna incidencia, cuando en los antecedentes del recurso se manifieste que la resolucin
adolece de vicios que dan lugar al recurso de casacin en la forma.
Cabe tener en cuenta que la casacin en la forma y fondo, permite mecanismos de oficio,
con los que el tribunal puede corregir resoluciones que antes han tenido un vicio. Es de
uso infrecuente.

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II.

Tantum devolutum quantum apelatum

El tribunal de alzada tiene nicamente competencia para conocer de los puntos o de las
cuestiones comprendidas en la apelacin, definidas por el apelante; o en la adhesin a la
apelacin oportuna del apelado, y por tanto, carece de la competencia para pronunciarse
de aquellas materias o aspectos que no fueron apelados o respecto de los que no hubo
consentimiento de las partes para ser conocido por el tribunal ad quem.
Cuando una resolucin contiene varios puntos, y entre ella algunos puntos extremos, las
partes pueden apelar estos ltimos que creen que le han causado agravio, y no los otros,
conformndose con stos.
En doctrina alemana, austraca e italiana, se entiende que, si la parte no ha dicho nada y
slo apela, esto es, sin precisar las materias, apela todo el fallo y sobre todos los puntos
de la sentencia.
Esta doctrina no funciona en Chile, porque el derecho sustantivo exige formular
fundamentos de hecho y derecho, y contener peticiones concretas.
As las cosas, el tribunal de alzada puede resolver slo lo que la parte consienta en
elevar, y que le cause agravio.
III.

La apelacin interpuesta por una de las partes, no es aprovechada por las

otras partes del juicio.

Esto es una consecuencia del principio de personalidad del recurso de apelacin, que
afecta al tribunal para pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en el recurso, y
por tanto, de partes no comprendidas en el recurso.
La decisin del tribunal superior no puede ser ms desfavorable al apelante que la
resolucin que se impugna. Por tanto, en Chile existe una prohibicin de la reforma
peyorativa.
Si en un litigio son varios demandantes o varios demandados, la apelacin interpuesta por
uno de ellos, es, en principio, irrelevante para los dems, de modo que el fallo apelado s
queda firme para los dems.
Con todo, lo anterior opera en la medida en que el objeto de la cuestin debatida sea
divisible. Por ejemplo, esta mxima no operara en obligaciones solidarias e indivisibles,
pues carecera de sentido.
B) EL EFECTO SUSPENSIVO
Produce la suspensin de la competencia del tribunal inferior para seguir conociendo y,
por tanto, desde el punto de vista prctico, el tribunal a quo no puede practicar acto de
tramitacin alguno.

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El objetivo del efecto suspensivo es hacer perder al tribunal de primera instancia, su
competencia para conocer de ese negocio concreto, y paraliza la tramitacin en el primer
grado jurisdiccional, con lo cual se impide que se cumpla el fallo o resolucin de la que es
objeto el recurso.
El art. 191, inc. 2 seala que, si bien se puede conceder una apelacin en ambos efectos,
el tribunal a quo va a conocer de todos los asuntos que por expreso mandato de la ley le
entregue competencia. Por ejemplo: todas las cuestionas relativas a la interposicin del
recurso hasta que se eleven los autos al tribunal superior, y aquellos que permitan
declarar desierta o prescrita la apelacin, antes de la remisin del expediente al tribunal
ad quem.
EXTENSIN DEL EFECTO S USPENSIVO.
A diferencia de la serie de reglas del caso del efecto devolutivo, el estudio de la extensin
del efecto suspensivo est ligado a la discusin por definir si el alcance de la suspensin de
las competencias del tribunal inferior, comprende slo el juicio principal o tambin los
cuadernos accidentales, o viceversa.
Por ejemplo, al conceder la apelacin de un incidente en ambos efectos, la pregunta es si
la suspensin de la competencia tambin se extiende al juicio principal.
Segn NEZ, toda la discusin gira alrededor de la interpretacin del art. 191, inc.1, que
utiliza la palabra "causa". Algunos sostienen que la palabra se refiere a todo el proceso,
quedando todo suspendido; otros opinan que slo afecta al cuaderno, seccin o parte
respecto al cual la resolucin se refiere, sin afectar el resto.
I.

Se paraliza todo el proceso

1.
La palabra causa no ha sido definida por el legislador, por lo que tiene que
entenderse como ha sido utilizada en otras partes del CPC (arts. 6 inc. 2; 122, inc. 4; y
138), esto es, refirindose a todos los cuadernos, principales y accesorios. Por ende, la
suspensin se extiende a todo el proceso.
2.
Cuando la ley ha querido que la apelacin que se deduzca sobre un cuaderno y que
no paralice la actividad jurisdiccional de los dems, lo seala expresamente. Por ejemplo,
arts. 652 inc. 2 y 458 inc. 3
3.
II.

Principio de accesoriedad: lo accesorio sigue la suerte de lo principal

No se paraliza todo el proceso (Opinin de NEZ)

1. La regla del art. 191 inc. 1 est modificada por el art. 87, de carcter especial, que
versa sobre la tramitacin de los incidentes distinguiendo entre los que son de previo y
especial pronunciamiento y los que no. Dice el art. 87: Si el incidente es de aquellos sin
cuya previa resolucin no se puede seguir substanciando la causa principal, se suspender
el curso de sta, y el incidente se tramitar en la misma pieza de autos.

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En el caso contrario, no se suspender el curso de la causa principal, y el incidente se
substanciar en ramo separado
Se ha fallado que esta disposicin no tendra aplicacin si con la palabra causa el art. 191
se refiriere a todo el proceso: el sentido de la distincin entre los dos tipos de incidentes
es, precisamente, definir cundo se suspende o no la cuestin principal.
2. Al usar el art. 191 inc. 1 la palabra causa lo hace de forma restringida, aplicndose
nicamente al expediente respecto del cual se concede la aplicacin en ambos efectos.
3.
No se puede aceptar el argumento de la opinin contraria que hace alusin al uso
de la palabra causa contenida en los arts. 652 y 458, toda vez que stos no se refieren a
asuntos desligados de la cuestin principal, sino a que a materias del juicio ejecutivo: la
distincin entre cuadernos que se tramitan separadamente, permite ver que el cuaderno
de apremio no es un incidente.
4.
Cuando el legislador establece la suspensin de la apelacin en distintos
cuadernos, su objetivo era poner atajos a litigantes inescrupulosos que slo buscaban
suspender la tramitacin de los cuadernos principales por esta va.

FORMAS DE CONCEDER EL RECURSO DE APELACIN

Ante todo, el art. 195 CPC contiene una regla que parece general, pero que, en virtud de
las excepciones, termin invirtindose la regla. Este artculo indica que la apelacin se
concede en ambos efectos, salvo las excepciones del artculo 194.
El artculo 194, despus de la reforma a su N 2 en el ao 1988, incluy todos los autos,
decretos y sentencias interlocutorias, de modo que slo las sentencias definitivas
quedaron fuera de la enumeracin.
Se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo respecto:
1. De las resoluciones dictadas contra el demandado en los juicios ejecutivos y
sumarios.
En voz de la CS, se entiende que al referirse a "juicios sumarios", el artculo alude a todos
los juicios que siguen la estructura sumaria, y no slo al regulado en los arts. 180 y ss.,
incluso aquellos que regulados en leyes fuera del CPC. Por ejemplo, los interdictos
posesorios.
Adems, se requiere que la resolucin sea dictada en contra el demandado. Si el recurso
lo intenta el actor, esta norma no opera.
2. De los autos, decretos y sentencias interlocutorias.
Se deben entender segn la definicin del mismo Cdigo del art. 158.

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3. De las resoluciones pronunciadas en el incidente sobre la ejecucin de una
sentencia firme, definitiva o interlocutoria.
Este nmero se refiere a las resoluciones pronunciadas en el procedimiento incidental de
cumplimiento de resoluciones (283 y ss.). A diferencia del n 1, opera tanto para el
ejecutante como para el ejecutado.
4. De resoluciones que ordenen alzar medidas precautorias o cautelares.
NEZ observa que, an si no hubiere existido este artculo, igual se poda arribar a este
resultado, por aplicacin del nmero 2, dado que esta resolucin es un auto.
5. De todas las dems resoluciones que por disposicin de la ley slo admitan
apelacin en el efecto devolutivo.
As sucede, por ejemplo, con la apelacin subsidiaria que falla negativamente un recurso
de reposicin interpuesto en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba.
En el ao 1988 se reforma la apelacin y se concede, por regla general, en el solo efecto
devolutivo respecto de autos, decretos y sentencias interlocutorias.
Como dijimos, el efecto devolutivo genera que se tramite en 2 tribunales por un lado la
ejecucin de la resolucin y por otra la impugnacin de la misma.
La apelacin de la sentencia definitiva se concede siempre en ambos efectos. Esto, sin
embargo, genera un incentivo a la litigacin estratgica, de demorar el cumplimiento de
lo resulto por el tribunal de instancia.
El proyecto de nuevo CPC establece la ejecucin provisional o inmediata de la resolucin:
todas las sentencias van a ser ejecutables de inmediato, sin esperar que se encuentren
firmes y ejecutoriadas, salvo que se trata de resoluciones cuya ejecucin impida retrotraer
a las partes al estado anterior. A mayor abundamiento, se podrn ejecutar las sentencias
sin necesidad de otorgar caucin, siempre que se trata de obligaciones dinerarias.
Si se concede la apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal de instancia (a quo)
queda con una competencia condicionada a lo que resuelva el tribunal superior (ad
quem). Si el tribunal de alzada confirma lo resuelto por el tribunal inferior no habra
problemas para la validez del juicio. Pero, si el tribunal revoca lo resuelto por el juez de
instancia, habrn perdido validez (son nulas) todas las gestiones realizadas con
posterioridad a la dictacin de la sentencia impugnada.
Con todo, estadsticamente la mayor parte de las Cortes de alzada confirma lo resuelto
por el tribunal de primer grado, y solo un 8 a 10% de las resoluciones son revocadas.
Incluso hay casos en que las Cortes de Apelaciones vienen a conocer de un recurso cuando
ya se dict una sentencia definitiva por el tribunal a quo, por lo que no hacen ms que
confirmar, para evitar mayores complicaciones.

25
APELACIN CONCEDIDA EN EL SOLO EFECTO DEVOLUTIVO. LAS COMPULSAS.
Cuando la apelacin se concede en el solo efecto devolutivo existen 2 tribunales que
conocen sobre una misma causa, pero existe un solo expediente. Por ello, surge la
necesidad de generar fotocopia o compulsa del expediente para el otro tribunal.
Las compulsas se definen como las copias mecanografiadas del expediente para que el
otro tribunal pueda conocer del asunto, y son siempre de cargo del apelante.
El art. 197 regula las compulsas:
La resolucin que conceda una apelacin slo en el efecto devolutivo deber
determinar las piezas del expediente que, adems de la resolucin apelada, deban
compulsarse o fotocopiarse para continuar conociendo del proceso, si se trata de
sentencia definitiva, o que deban enviarse al tribunal superior para la resolucin del
recurso, en los dems casos.
Cuando se apela la sentencia definitiva en aquellos casos que se concede slo en efecto
devolutivo, se remite el expediente original. Tratndose de otra resolucin, las copias
compulsas se remiten al tribunal de alzada, y el tribunal de instancia se queda con el
original.
Concedida la apelacin en el solo efecto devolutivo, el tribunal inferior seguir conociendo
de la causa, incluida la ejecucin de la sentencia definitiva. Si se ha concedido una orden
de no innovar, es posible que se suspenda la tramitacin ante el tribunal de primer grado.
El apelante, dentro de los 5 das siguientes a la fecha de notificacin de esta resolucin,
deber depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el secretario
estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas respectivas.
El secretario deber dejar constancia de esta circunstancia en el proceso, sealando la
fecha y el monto del depsito. Se remitirn compulsas slo en caso que exista
imposibilidad para sacar fotocopias en el lugar de asiento del tribunal, lo que tambin
certificar el secretario.
Si el apelante no da cumplimiento a esta obligacin, se le tendr por desistido del
recurso, sin ms trmite. En estricto rigor, no se trata de un desistimiento, sino de una
desercin de la apelacin.
Las compulsas se exigen en aquellos casos en que no pueda fotocopiarse el expediente
(como seala NEZ son hiptesis excepcionalsimas, en que no hay una fotocopiadora en
el tribunal).
El art. 198 regula los plazos para el envo de las fotocopias o compulsas: La remisin del
proceso se har por el tribunal inferior en el da siguiente al de la ltima notificacin. En el
caso del artculo anterior, podr ampliarse este plazo por todos los das que, atendida la
extensin de las copias que hayan de sacarse, estime necesario dicho tribunal.

26

LA ORDEN DE NO INNOVAR
La naturaleza de la orden de no innovar es de una medida cautelar, que se otorga por el
tribunal a propsito de la interposicin de un recurso de apelacin, o de ciertas acciones
constitucionales (proteccin). Es una orden decretada por el tribunal de alzada que intima
al tribunal inferior para que se abstenga de alterar lo obrado o de cumplir la resolucin
recurrida, mientras est pendiente el fallo del recurso ante dicho tribunal superior.
CONCEPTO
La orden de no innovar es una resolucin dictada por un tribunal en cuya virtud se ordena
a un tribunal inferior que est conociendo de un asunto, que paralice el procedimiento o
que no realice gestin alguna que tienda a proseguir la tramitacin de la causa o a
cumplir la resolucin objetada.
Busca evitar los perjuicios o daos que puedan ocasionarse al apelante con el
cumplimiento de la resolucin impugnada.
La orden de no innovar, tratada nicamente en el CPC, merece 2 alcances:
1. En su regulacin no se seala la oportunidad para hacer uso de la facultad por
parte del recurrente. Se entiende que se puede ejercer desde que ingresa el
recurso a la Corte de alzada y hasta antes de la vista de la causa.
2. La orden de innovar deber siempre ser fundada por el tribunal de alzada.
EFECTOS DE LA ORDEN DE NO INNOVAR
Se entiende que con la orden de no innovar se puede obtener la suspensin de los efectos
de la resolucin recurrida, o bien, paralizar su cumplimiento.
La orden de no innovar no importa necesariamente la paralizacin de todo el proceso
que se lleva ante el tribunal de instancia. La ley faculta al tribunal para restringir sus
efectos a travs de una resolucin especficamente fundada. Los tribunales de alzada
deben evitar que, en los hechos, por la va de la orden de no innovar la apelacin adquiera
ambos efectos.
La ley seala que los fundamentos que se d el tribunal para conceder la orden NO
constituyen una causal de inhabilidad o recusacin para que el juez posteriormente
conozca del recurso.
TRAMITACIN DE LA ORDEN DE NO INNOVAR
Solicitada la orden de no innovar, el Presidente del tribunal la distribuir en las distintas
salas que se divida la Corte, mediante un sorteo. La sala sorteada resolver en cuenta la
solicitud.

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Decretada la orden, la causa quedar radicada en la sala que concedi la orden, por lo que
ser la misma que conocer del recurso, gozando de preferencia para su vista y fallo.
La radicacin se producir en la sala slo cuando se concede la orden de no innovar, por lo
cual, no habr radicacin cuando se rechace la orden.

TRAMITACIN DEL RECURSO DE APELACIN

Ante todo, debemos distinguir entre la tramitacin que se lleva ante el tribunal de primera
instancia (a quo) y la que se lleva ante el tribunal de segunda instancia (ad quem):
TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL DE 1 INSTANCIA.
En esta fase se observan los siguientes trmites:
1. Concesin o denegacin del recurso
Interpuesto el recurso de apelacin ante el tribunal de instancia, ste debe dictar una
resolucin que concede o deniega el recurso. Para ello, el tribunal deber examinar:
(i)

Que la resolucin apelada es una de aquellas respecto de las cuales procede la

apelacin.

(ii)

Que el recurso se interpuso dentro de los plazos legales, o si es extemporneo.

(iii)

Que la apelacin est fundada en los hechos y el derecho.

(iv)

Que la apelacin contenga peticiones concretas.

Para algunos profesores de la U. de Concepcin, ante la inobservancia de los requisitos i) y

ii), el tribunal debe denegar el recurso; en cambio, frente a la omisin de los requisitos
iii) y iv), el tribunal deber declarar inadmisible el recurso.
NEZ no reconoce esta distincin, ni siquiera la jurisprudencia u otra doctrina la han
recogido. Por tanto, en todos los supuestos el tribunal conceder o denegar la apelacin
segn corresponda. Respecto de los requisitos iii) y iv), el examen es meramente formal e
independiente de la razonabilidad de los fundamentos o plausibilidad de lo que se pida.
2. Confeccin (o faccin) de las fotocopias o compulsas, segn sea el caso.
3. Remisin del proceso original o las compulsas, segn lo dispuesto en el art. 198.
Interpuesto el recurso ante el tribunal inferior, ste deber concederlo o denegarlo. La
resolucin que dicta este tribunal se notificar por el Estado Diario.
Si se concede el recurso, la notificacin de la resolucin y el transcurso del plazo que
tienen las partes para comparecer ante el tribunal superior se le conoce como
emplazamiento de la segunda instancia. La omisin del emplazamiento es causal del
recurso de casacin en la forma.

28
TRAMITACIN ANTE TRIBUNAL DE 2 INSTANCIA.
Comprende las siguientes fases:
1. Ingreso del expediente ante la secretara del tribunal de alzada.
Se le asignar al expediente un nmero de orden, y el secretario certificar y estampar la
fecha de ingreso del expediente. Desde la fecha que estampa en el expediente comienza a
correr el plazo que las partes tienen para comparecer ante el tribunal y proseguir con el
recurso.
2. Declaracin de admisibilidad o inadmisibilidad del recurso.
No implica un anlisis de fondo del recurso, sino una revisin de ciertos aspectos
formales. El tribunal deber constatar que la apelacin:
(i)

Haya sido interpuesta en contra de una resolucin apelable.

(ii)

Fue deducida dentro de plazo

(iii)

Tiene fundamentos de hecho y derecho

(iv)

Contiene peticiones concretas.

En esta etapa puede darse una de tres situaciones:

2.1.
Se declara inadmisible el recurso. En tal caso, se devuelve el proceso al
tribunal inferior para que cumpla el fallo.
2.2.
Si el tribunal tiene dudas sobre la admisibilidad del recurso puede ordenar
que se traigan los autos en relacin.
2.3.
Se declara admisible el recurso. El tribunal dictar la resolucin
correspondiente, esto es, dar cuenta o traer los autos en relacin, segn cmo
conozca del recurso.
NEZ critica que ciertas Cortes de Apelaciones chilenas tengan la mala prctica de no
examinar la admisibilidad en este momento, y admitirla de inmediato a trmite, sin
perjuicio de que en la vista de la causa se pueda declarar su inadmisibilidad.
3. Resolucin que dicta el tribunal para conocer del recurso.
El tribunal podr:
3.1.

Ordenar traer los autos en relacin, u

3.2.

Ordenar que se d cuenta.

Esta resolucin, que no necesita la comparecencia de las partes, se notificar

personalmente, por ser la primera resolucin que se dicta en segunda instancia.

29
ASUNTOS QUE SE VEN PREVIA VISTA DE LA CAUSA
Corresponde ver todas las apelaciones de sentencias definitivas, o aquellas resoluciones
que las partes solicitaron alegato. Teniendo en cuenta la causa, se examina la
pronunciacin sobre la admisibilidad cuando el tribunal lo hubiera determinado desde
luego.
Cuando se habla de previa vista de la causa, se entiende que hay alegato.
En trminos generales, la idea de que exista apelacin con alegatos, es limitada en
derecho comparado. En otros pases, existen juicios con audiencia en los tribunales de
base. Por ello no existen alegatos en segunda instancia. Sin embargo, en Chile esto se
mantiene por razones histricas, porque sera el primer momento en que un abogado
realiza actividades ante el tribunal.
COMPARECENCIA DE LAS PARTES EN SEGUNDA INSTANCIA
Se necesita la comparecencia de las partes frente al tribunal de alzada, para continuar con
la tramitacin del recurso interpuesto.
Se tiene un plazo de cinco das para apersonarse que se cuenta desde que se reciben los
autos en la secretara del tribunal.
Este plazo es:
1. De das hbiles
2. Fatal para el apelante, pero no respecto al apelado: el apelado puede comparecer
en cualquier momento del recurso, representado por un procurador del nmero.
3. Es comn
4. Puede ampliarse en la misma forma que el emplazamiento para contestar
demanda.
En lo relativo a la comparecencia de las partes, las partes pueden comparecer:
1. Personalmente
2. Representadas por un mandatario judicial habilitado
3. Por un procurador del nmero (auxiliar de la administracin de justicia).
La incomparecencia en segunda instancia tiene sus efectos dependiendo de si se trata del
apelando o del apelado:
1. Incomparecencia del apelante.
Consiste en la desercin del recurso, que se determina previa certificacin de oficio por
parte del secretario (aunque tambin puede ser solicitada por el apelado).
Se puede solicitar reposicin en contra de esta resolucin dentro de tercero da.

30
La resolucin va a producir efectos respecto al apelante desde que se dicta, y no desde
que se notifica.
2. Incomparecencia del apelado.
Se contina el recurso en su rebelda.
Por el solo ministerio de la ley, se entiende que le afectarn todas las resoluciones que se
dicten, sin necesidad de notificarse. El apelado rebelde igualmente puede comparecer,
siempre que sea representado por un procurador del nmero.
IMPORTANCIA DEL ESCRITO DE APELACIN EN CUANTO A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL AD QUEM
El escrito de apelacin tiene importancia, porque se fija la competencia del tribunal de
segunda instancia, a travs de los fundamentos de hecho y derecho que tiene el escrito.
Adems, en este se contienen peticiones concretas que se dirigen al tribunal superior,
sobre las cuales est vinculado a su pronunciamiento.
Segn la jurisprudencia, se tiene por peticiones concretas la demanda que somete a
conocimiento del tribunal de alzada con toda precisin y claridad para que se modifique o
revoque la resolucin apelable.
De un punto de vista prctico, no constituyen peticiones concretas, la sola peticin del
apelante en torno a que se revoque la resolucin apelada, porque debe indicar como
debe modificarse esa resolucin.
Si bien el CPC no tiene exigencias acerca del escrito de apelacin, las peticiones concretas
deben ajustarse a las acciones como a las excepciones planteadas, que fueron resueltas
por el tribunal de primer grado jurisdiccional. Deben tener relacin con la materia objeto
del juicio, y no se pueden referir puntos externos a la Litis, porque el tribunal no puede
considerar estas solicitudes como tampoco se podra pronunciar sobre las mismas.

FORMAS EN QUE CONOCEN LAS CORTES

I.

En cuenta.

En este caso el juez va a tener conocimiento del recurso, slo por lo explicado por el
relator, sin ningn otro trmite.
II.

Previa vista de la causa, o con relacin.

En este caso los trmites son ms variados y complejos:

1.
2.
4.
5.
6.

Notificacin del decreto que ordena que se traigan los autos en relacin.
Fijacin de la causa en la tabla.
Anuncio de la causa.
Relacin del asunto.
Alegatos.

31

ADHESIN A LA APELACIN
Adherirse a la apelacin es pedir modificar la resolucin en la parte que estima gravosa el
apelado.
Es un recurso mixto, que puede deducirse tanto el tribunal de primera como de segunda
instancia.
Adems, a diferencia de otros recursos, normalmente no se encuentra sujeta a un plazo,
sino a una oportunidad. Excepcionalmente est sujeta a un plazo fatal cuando se presenta
en segunda instancia, caso en que debe interponerse en el plazo del art. 200, esto es, 5
das desde que ingresan los autos a secretara del tribunal.
Segn GUZMN BRITO, el origen histrico se encontrara en la Constitutio de Justiniano,
justificada en la idea de equidad aplicada al sistema recursivo, buscando establecer un
equilibrio entre las partes en la relacin procesal. El nombre de adhesin a la apelacin
proviene de los canonistas.
Para la doctrina espaola tiene un nombre equvoco, porque cuando se escucha,
pareciera que alguien se convierte en coadyudante de una parte. Ello no ocurre, puesto
que debe entenderse como otra apelacin principal.
ELEMENTOS DE LA A DHESIN
1. Impugnacin por parte del apelado
2. Existencia de una apelacin previa y pendiente
3. Existencia de agravio
4. Pasividad del apelado en el plazo o trmino para deducir la apelacin
OPORTUNIDAD EN QUE PUEDE ADHERIRSE A LA APELACIN.
El apelado puede adherirse en la forma en que establece el art. 217, tanto en la primera
como en la segunda instancia.
1. En primera instancia.
Se puede efectuar hasta antes de que se eleven los autos ante el tribunal de alzada.
Esta solicitud debe ser presentada por escrito y debe cumplir con todos los requisitos del
art. 189: fundamentos de hecho y derecho y peticiones concretas. Si no los contiene se
declarar inadmisible.
Efectuada la adhesin ante un juez del primer grado, el apelante adhesivo deber
comparecer ante el tribunal de alzada dentro del plazo legal. Si no lo hace se declarar la
desercin de la apelacin adhesiva.

32
2. En segunda instancia.
Debe hacerse dentro del plazo de cinco das desde que ingresaron los autos a la
secretara del Tribunal. Debe efectuarse por escrito y contener los mismos requisitos que
en el caso anterior.
Para este caso tambin son aplicables el art. 200 y 211 en lo relativo a la prescripcin de la
apelacin.
PARALELO ENTRE ADHESIN Y APELACIN
Diferencias
1. La apelacin debe interponerse siempre ante el tribunal que dicta la resolucin
apelada.
La adhesin tiene un carcter mixto, ya que puede presentarse ante el tribunal de
primera o de segunda instancia.
2. La apelacin puede tener el carcter de subsidiaria respecto de una reposicin, en
caso que no sea acogida.
La adhesin no procede en subsidio de una reposicin, pues slo procede cuando
hay una apelacin pendiente.
3. La apelacin debe interponerse dentro de un plazo perentorio.
La adhesin est sujeta a una oportunidad, y excepcionalmente se sujeta a un
plazo.
4. La apelacin siempre tiene un carcter independiente. La adhesin se encuentra
subordinada a la apelacin en su origen, pero despus es completamente
independiente a la apelacin. Para que haya adhesin se requiere que la
contraparte haya apelado, pero una vez hecha la adhesin, corren suerte distinta.
Semejanzas
1. Ambos recursos proceden en contra de una resolucin que no tiene el carcter de
firme o ejecutoriada.
2. Ambos recursos se interponen para que sean conocidos y resueltos por el tribunal
superior del que dict la resolucin.
3. Ambos recursos se interponen a solicitud de parte (prohibitio reformatio in pejus)
4. Ambos recursos son recursos ordinarios
5. Ambos son recursos por medio de reforma
6. En ambos casos, el apelante y recurrente deben ser agraviados.

33

LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA (ART. 207)

La regulacin de la prueba en Chile muestra que a pesar de existir un rgimen de
apelacin restringida, existira un germen de ideas germnicas.
La regla general, es que no hay prueba en segunda instancia.
Sin embargo, excepcionalmente nuestro sistema permite la existencia de prueba ante el
tribunal de segunda instancia, ya que puede decretar las medidas para mejor resolver del
artculo 159.
Desde el punto de vista de las partes, el art. 207 establece que en segunda instancia no
se admitir prueba alguna
Pero, el art. 207 establece expresamente tres excepciones:
-

Se pueden hacer valer en segunda instancia, hasta antes de vista la causa ciertas
excepciones perentorias que son: prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago
efectivo de la deuda (art. 310 inc. final).

Se pueden acompaar instrumentos en segunda instancia hasta antes vista la

causa (art. 348). La agregacin de los que se presenten en segunda instancia, no
suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr fallarla,
sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella.

La confesin judicial se puede solicitar hasta antes de vista la causa (art. 385). Este
derecho slo lo podrn ejercer las partes hasta por dos veces en primera instancia
y una vez en segunda; pero, si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr
exigirse una vez ms.

No obstante y sin perjuicio de las dems facultades concedidas por el artculo 159, el
tribunal podr, como medida para mejor resolver, disponer la recepcin de prueba
testimonial.
La prueba testimonial procede en segunda instancia bajo 3 requisitos:
-

Que recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida en autos.

Que la testimonial no se haya podido rendir en primera instancia.

Que tales hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios
para la acertada resolucin del juicio.

En este caso, el tribunal deber sealar determinadamente los hechos sobre que deba
recaer y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije
prudencialmente y que no podr exceder de ocho das. La lista de testigos deber
presentarse dentro de segundo da de notificada por el estado la resolucin respectiva.

34
Esta prueba es prueba sobre hechos nuevos, lo que demuestra que en Chile, el sistema
tiene un germen de apelacin germnica o amplia, pues no se ajusta a los parmetros del
modelo espaol, o un modelo restringido, que es el reconocido por regla general.
Adems, hay que tener presente que la inspeccin personal del tribunal slo podr
decretarse cuando lo estime estrictamente necesario el tribunal, cuya puesta en prctica
se encargar a uno de sus miembros.
La prueba de peritos, por su parte, puede pedirse en cualquier momento del juicio
siempre que se encuentre necesario.
SOBRE LOS INFORMES EN DERECHO
Son estudios razonados y concienzudos que las partes pueden presentar sobre cuestiones
derecho de difcil resolucin. El informe de derecho slo se puede decretar por el tribunal
a solicitud de parte.
El trmino para el informe lo establece el tribunal y no puede ser superior a 60 das salvo
acuerdo de las partes, y debe presentarse impreso, firmado por el abogado, la parte y el
procurador. Se entregarn copias certificadas que se agregarn a los autos. Estos informes
tambin pueden presentarse en segunda instancia.
En la prctica no se espera que el informe en derecho se presente en 60 das sino que slo
hasta antes vista la causa. Esto tiene un efecto: se busca evitar que sea comentado por la
parte contraria (que sea una sorpresa).

INCIDENTES EN SEGUNDA INSTANCIA

En el recurso de apelacin pueden ventilarse cuestiones accesorias que pueden tramitarse
con audiencia o de plano (art. 220 CPC).
1. Si se fallan de plano: las cuestiones accesorias no requiere de tramitacin y se
resuelve en cuenta (slo se traen los autos en relacin).
2. Si se falla como incidente: puede ordenar el tribunal que traiga los autos en
relacin, resolviendo con la cuestin principal o separada de ella (de previo y
especial pronunciamiento).
El fallo se dicta por tribunales de alzada en nica instancia y por tanto, se entiende que no
son susceptibles de apelacin.
Hay una excepcin en el art. 209 que se refiere a la incompetencia del tribunal: el
tribunal de segunda instancia, previa audiencia del fiscal judicial, podr hacer de oficio en
su sentencia las declaraciones que por la ley son obligatorias a los jueces, aun cuando el
fallo apelado no las contenga. Si en virtud de estas declaraciones se establece la
incompetencia del tribunal para entender en la cuestin sometida a su conocimiento,
podr apelarse de la resolucin para ante el tribunal superior que corresponda, salvo
que la declaracin sea hecha por la Corte Suprema.

35

TRMINO DEL RECURSO DE APELACIN

El recurso de apelacin puede terminarse por medios normales y por medios anormales
directos o anormales indirectos.
La apelacin termina en forma normal con el fallo del recurso, es decir, con la sentencia
que resuelve sobre el fondo de lo que se discute.
Termina de forma anormal directa por: desistimiento, desercin, prescripcin y por
inadmisibilidad.
Termina de forma anormal indirecta: cuando hay transaccin, desistimiento de la
demanda o cuando se produce el abandono del procedimiento; estas no se refieren al
recurso mismo sino que al juicio.
1. MEDIO NORMAL
Con esto se refiere a la sentencia. La sentencia de segunda instancia es aquella que
resuelve la cuestin de fondo y se pronuncia una vez que se encuentra terminada la vista
de la causa, o bien, una vez que se produzca el acuerdo segn las reglas del COT en caso
de tribunales colegiados, o se cumplan las medidas para mejor resolver.
Esta sentencia debe cumplir ciertos requisitos, ya que es diferente cuando es una
sentencia confirmatoria, modificatoria o revocatoria.
1.1.

Sentencia confirmatoria.

Si es confirmatoria no debe cumplir ningn requisito especial. Obviamente debe tener la

fecha, el lugar en que se expide, y debe llevar al pie la firma de los ministros que
concurrieron y del secretario.
Todo esto en la medida de que la sentencia de primera instancia contemple todos los
requisitos del art. 170.
1.2.

Sentencia modificatoria o revocatoria.

Si es el caso de una sentencia modificatoria o revocatoria, hay que distinguir si la

sentencia de primera instancia cumple todos los requisitos.
-

Sentencia de primera instancia cumple los requisitos del art. 170:

En este caso la sentencia de segunda instancia no necesita tener una parte expositiva y es
por eso que los vistos se confirman.
-

Sentencia de primera instancia no cumple con todos los requisitos:

La sentencia de segunda instancia en su parte expositiva deber tener todos los requisitos
que el art. 170 contempla.

36
2. MEDIOS ANORMALES
2.1.

Anormales Directos

Son aquellos que afectan al recurso.

2.1.1. Inadmisibilidad del recurso
Esto lo realiza el tribunal correspondiente de acuerdo donde se encuentra el expediente.
La declaracin de inadmisibilidad se puede fundar en 4 causales:
-

La apelacin se interpuso fuera de plazo (es extempornea).

Se interpone apelacin respecto de una sentencia que no es apelable

La apelacin carece de fundamentos de hecho y derecho

La apelacin carece de peticiones concretas

Esta declaracin es de oficio, sin perjuicio que la parte apelada puede oponer la peticin
de inadmisibilidad correspondiente de forma oral o escrita.
Si el recurso de apelacin se declara improcedente por el tribunal de primera instancia,
procede en contra el recurso de hecho.
Respecto del fallo del tribunal de alzada puede pedirse reposicin dentro de tercero da.
Tambin puede operar el recurso de casacin toda vez que se trata de una interlocutoria
que impide la prosecucin del juicio.
2.1.2. Desercin del recurso
Medio anormal de poner trmino al recurso cuando el apelante no cumple con ciertas
exigencias ordenadas por la ley en la oportunidad debida. Se trata de una conducta
negativa, que se interpreta como un deseo de no perseverar en el recurso.
La desercin se produce:
-

Cuando el apelante dentro de los 5 das no deposita el dinero para la faccin de

las fotocopias o compulsas.

Esta hiptesis tiene lugar en primera instancia. La solicitud en que se pide la desercin no
tiene una tramitacin ordenada, sino que el juez se pronuncia de plano.
Se puede impugnar por medio del recurso de reposicin de acuerdo a las reglas generales.
-

Cuando el apelante no comparece ante el tribunal de segunda instancia dado el

tenor del art. 200.

El tribunal resuelve de plano, previa certificacin del secretario. Procede reposicin

dentro de tercero da y recurso de casacin en la forma.

37
El efecto de esta declaracin es la extincin del recurso. Declarada la desercin, el fallo
apelado queda firme.
2.1.3. Desistimiento de la apelacin
Es la renuncia expresa del recurso formulada por quien lo ha interpuesto.
El CPC no contiene ninguna regla particular, sino que slo se contemplan las reglas del
desistimiento de la demanda, por lo tanto, se entiende que se utiliza esa normativa para
poder dar tramitacin a este medio.
La solicitud puede ser presentada al tribunal inferior hasta antes que se eleven los autos al
tribunal de alzada; o se puede solicitar al tribunal de alzada cuando el expediente se
encuentre en su poder.
Se acepta que es posible el desistimiento hasta antes de la sentencia de segunda
instancia, aunque se haya verificado el acuerdo y se haya producido la vista de la causa.
Si el apelado se adhiri a la apelacin, slo causara efecto en lo que le concierne.
En cuanto a la tramitacin, se puede resolver de plano sin or al apelado, ya que se trata
de un derecho exclusivo del apelante y en nada perjudica al apelado.
El efecto que produce es que deja firme la sentencia apelada.
2.1.4. Prescripcin de la apelacin (art. 211)
Se entiende por tal el modo de extinguir el recurso que opera por haber dejado las partes
transcurrir un cierto tiempo sin realizar gestin alguna para que el recurso tenga efecto y
sin que pueda ser fallada por el tribunal jerrquico.
Para que tenga lugar deben cumplirse ciertos requisitos:
-

Que las partes no hayan realizado gestin alguna.

Segn la jurisprudencia, es necesario que ninguna de las partes efecte trmite alguno.
Si las partes dan cumplimiento a estos trmites y el recurso no se resuelve por otra
circunstancia (como incompetencia del tribunal), no habra prescripcin.
-

Se requiere la pasividad de las partes en un lapso de tiempo, es decir que estn

inactivas.

Si es sentencia definitiva el tiempo de inactividad debe ser de ms de 3 meses.

Si es una sentencia interlocutoria, auto o decreto debe ser de ms 1 mes.
Nada se dice de la forma de computar los plazos, pero se entiende que se cuenta desde el
ltimo trmite o desde que se concedi.

38
El plazo se interrumpe por cualquier gestin que se haga en el juicio de alegarla, aun
cuando no sea estrictamente en la gestin del recurso. Con todo, la gestin debe darse
dentro del juicio, no siendo vlidas las que se hagan fuera del expediente.
-

Se requiere que sea alegada por alguna de las partes

El tribunal no puede alegarlo, y se alegar ante el tribunal donde se encuentre el

expediente. En la prctica se da una tramitacin incidental por ser una cuestin accesoria.
Una vez ejecutoriado el fallo se produce la firmeza del fallo.
Del fallo que declare admitida la prescripcin de la apelacin, podr pedirse reposicin
dentro de tercero da, si aparece fundado en un error de hecho (art. 212).
2.2.

Anormales Indirectos

Estos mtodos afectan al proceso.

2.2.1. Abandono del procedimiento (Arts. 152 a 157 CPC)
El abandono del procedimiento es un incidente especial, en virtud del cual se declara por
el tribunal como sancin el termino del procedimiento, a peticin del demandado, por
haber permanecido inactivas todas las partes por el trmino previsto por el legislador,
contado desde la fecha de la ltima resolucin recada en una gestin til, sin que se
produzca la extincin de las pretensiones o excepciones hechas valer en l.
2.2.2. Desistimiento de la demanda (art. 148 a 151 CPC)
El desistimiento de la demanda es el acto jurdico procesal unilateral del demandante que
puede efectuarse luego de la notificacin de la demanda y en cualquier estado del juicio,
en virtud del cual manifiesta al tribunal su voluntad de renunciar a la pretensin deducida
en la demanda y no continuar con la tramitacin del procedimiento, para los efectos de
que el tribunal la acoja mediante la dictacin de una resolucin, previa la tramitacin del
respectivo incidente.
En el desistimiento de la demanda, el efecto principal es la extincin de la pretensin del
actor, y de all que slo puede hacerse valer desde que se produce la existencia del
proceso, esto es, desde la notificacin de la demanda.
2.2.3. Transaccin
La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual (art. 2446 CC).

39

III. EL R ECURSO DE CASACIN

ORIGEN DE LA CASACIN
El estudio de la casacin pasa por conocer el origen de sta en el derecho francs. Nace
como una reaccin frente al Antiguo Rgimen respecto de la administracin de justicia y la
relacin con el parlamento y poder judicial.
Originalmente, el tribunal de casacin es un rgano que se encuentra al lado del
parlamento e integrado por miembros del parlamento; no es parte del poder judicial. Por
eso en la casacin francesa se dice que lo que debe hacer el tribunal es casar, remitir y
reenviar y no dictar en reemplazo. No es una discusin sobre el fondo del asunto, lo que
se conceba era que haba infraccin de una ley, y se anulaba y reenviaba a un tribunal no
implicado, hasta tres veces.
Con Napolen, el tribunal de casacin se pasa a llamar Corte de Casacin, donde es el
mximo tribunal, tiene facultades de gobierno y administracin. Con este medio se debe
respetar la garanta de la voluntad del legislador y la uniformidad de la jurisprudencia.
La casacin originalmente no tiene por finalidad la uniformidad, ya que no tienen la
estructura para ello.
EL TRIBUNAL DE CASACIN FRANCS
El tribunal de Casacin francs, antes de ser reemplazado por la Corte Casacin,
presentaba las siguientes caractersticas:
1. No era un verdadero tribunal, y se discuti en un principio ese nombre.
2. Era un rgano poltico al lado del tribunal legislador, que tena prohibido juzgar el
fondo del asunto.
3. La funcin que tena era casar o anular.
4. La defensa de la ley no implica en forma alguna la revisin del juicio factico,
reservndose slo a hiptesis de extrema contravencin a la ley. En principio,
incluso no se pronunciaba sobre problemas de interpretacin.
5. No le corresponda una funcin integradora, uniformadora, de aclarar lagunas ni
delimitar conceptos oscuros; slo dejaba sin efecto resoluciones de jueces dictadas
contra texto expreso.

E L MODELO DE CASACIN FRANCESA

Ninguna de las modificaciones que ha experimentado la casacin francesa le ha quitado el
carcter de recurso extraordinario. Pas de ser conocido por el Tribunal de Casacin a la
llamada Corte de Casacin.

40
El carcter extraordinario del recurso proviene del efecto suspensivo que provoca su
interposicin (no se cumple la resolucin recurrida) y porque slo procede por causas
limitadas sealadas en la ley.
Segn la doctrina extranjera, su carcter de extraordinario proviene ms bien del hecho
que slo se pueden debatir cuestiones de derecho. Ello se dice de las pocas hiptesis en
que se puede interponer el recurso por errores in procedendo (garantas procesales), por
oposicin a los errores in iudicando.
CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE CASACIN FRANCS.
1. No puede ser considerado una tercera instancia.
2. La Corte de Casacin slo puede revisar aquellos errores que han sido elevados
como motivos de casacin por el recurrente.
3. No se pueden deducir nuevas pretensiones
4. Se puede alegar cualquier tipo de error jurdico, incluso aquellos presentes en la
sentencia, y que son de 1 instancia, por los cuales no se dedujo apelacin.
5. Se pueden alegar errores que afectan el orden pblico.
6. La casacin siempre produce reenvo; no queda la Corte de Casacin con la
obligacin de dictar sentencia de reemplazo (como s ocurre en el modelo espaol)
FINALIDAD QUE PERSIGUE LA CASACIN FRANCESA
Establecer un equilibrio entre los derechos de los particulares y los poderes del Estado. Es
el nico recurso que adems de permitir el inters privado, permite asegurar la igualdad
de los justiciables a travs de la aplicacin uniforme del derecho y con ello limitar la
arbitrariedad en la adjudicacin.

E L MODELO DE CASACIN O REVISIN ALEMANA

Existieron en otras legislaciones alemanes anteriores algunos vestigios del actual recurso
de revisin (que es la casacin alemana). El actual recurso es una mezcla del recurso de
nulidad y el original recurso de revisin.
NATURALEZA JURDICA DE LA REVISIN ALEMANA
La naturaleza jurdica del recurso de revisin es una tercera instancia en lo jurdico. Este
recurso despliega toda su eficacia sobre todos los defectos jurdicos que tiene la sentencia
recurrida. Supone la valoracin plena de lo jurdico en el caso concreto.
CARACTERSTICAS DE LA REVISIN
1. La revisin no es un nuevo juicio, pero el tribunal NO se encuentra limitado por los
motivos que eleve el solicitante.

41
2. No se puede formular nuevas peticiones distintas a las formuladas en instancias
anteriores.
3. No se puede inmiscuir en los hechos; pero la mxima de que todo error en la
apreciacin de los hechos es errnea aplicacin del derecho, ha llevado a que en la
prctica la revisin sea usada como una revisin de lo fctico. Todo ha sido
revisado 3 veces.
4. La cantidad de revisiones que conoce el Tribunal Supremo Alemn es alta, por ello
se le atribuye la posibilidad de elegir qu recursos conocer segn involucre el
inters pblico (como una especie de certiorari).
FINES QUE PERSIGUE LA CASACIN ALEMANA
Existen 3 opiniones:
1. La postura mayoritaria defiende tanto el ius litigatione, esto es, el derecho de las
partes a la justicia en el caso concreto, y como el ius constitutione, que busca la
unidad del ordenamiento jurdico y el desarrollo del Derecho.
2. La segunda postura defiende slo el ius litigatione, que busca que haya una
sentencia justa.
3. La tercera posicin confunde el medio con el fin, de modo que slo reconoce como
objetivo de la casacin la unidad de la jurisprudencia.

MODELO DE CASACIN ESPAOLA O MIXTO

El modelo de casacin espaol que sirvi de inspiracin al que rige en Chile es anterior a la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) de 1881, ya que encuentra su primera versin orgnica
en la LEC de 1855. El modelo espaol de la LEC de 1881 se vio modificado fuertemente por
la LEC del ao 2000.
CARACTERSTICAS DE LA CASACIN ESPAOLA
1. Hasta 1966 tena un carcter devolutivo y remite las actuaciones al tribunal
supremo
2. El carcter suspensivo de la casacin espaola fomentaba el nimo dilatorio de
litigantes estratgicos.
3. El establecimiento de una suma gravminis, esto es, una cuanta mnima del
juicio para tener acceso a la casacin. Esto fue muy criticado.
4. Se suprimi el reenvo en la mayor parte de los casos. El propio tribunal Supremo
dictaba sentencia de reemplazo y permita ejercer la funcin de instancia.

42
5. La equiparacin, para efectos de la motivacin del recurso, entre la infraccin al
texto expreso de la ley, y la forma en que se interpreta el texto expreso.
6. El rasgo definitorio de la casacin espaola es la posibilidad de combatir los errores
de derecho de la sentencia recurrida, pero que se ha abierto a la revisin de los
hechos a travs del concepto de documento y las reglas de valoracin de la
prueba.
La LEC del ao 2000, que no influy en la Casacin chilena, entiende el recurso de casacin
como un modelo de recurso que sirve para impugnar una sentencia en los casos
estrictamente previstos por la ley y por motivos de fondo. La reforma del ao 2000 fue un
retroceso histrico y ocasion su desuso en la prctica.

GENERALIDADES DEL RECURSO DE CASACIN EN CHILE. COMPARACIN

No es un modelo que se enmarca enteramente en alguno de los tres modelos revisados,
ms bien es un hbrido del modelo espaol con elementos franceses.
DEFINICIN
Recurso extraordinario que persigue invalidar sentencias dictadas con infraccin a la ley,
siempre que esa infraccin haya influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, y
sentencias dictadas con omisin de los requisitos legales o que son frutos de un
procedimiento vicioso. Esta definicin incorpora la casacin en el fondo y en la forma2.
CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO
Definicin.
Es un recurso que persigue invalidar sentencias pronunciadas con errores de derecho que
hayan influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.
Fundamento.
Busca la aplicacin prctica de la garanta constitucional de la igualdad ante la ley.
Objeto del recurso.
El recurso de casacin en el fondo persigue invalidar una sentencia.
Caractersticas.
1. Es un recurso extraordinario. Procede contra ciertas resoluciones y por causales
especficas sealadas en la ley.

Recordemos la crtica de NEZ en el sentido de que la casacin en la forma no es propiamente casacin,

sino que ms bien consiste en una apelacin por infraccin de garantas procesales.

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2. Se interpone ante el tribunal que dict la sentencia para que lo conozca la Corte
Suprema.
3. Es de derecho estricto3 . Se deben respetar una serie de formalidades cuyo
incumplimiento acarrea la inadmisibilidad del recurso.
Las reformas legales recientes han buscado reducir su carcter de derecho estricto
y desformalizar el recurso. El formalismo ha llevado a que la Corte Suprema no
tenga mayor inters en conocer recursos de casacin, por lo que prefiere conocer
el recurso de queja, que es de tramitacin ms simple y sin necesidad de
motivacin. Para limitar el nmero de casaciones, la Corte Suprema echa mano a la
causal de inadmisibilidad por manifiesta falta de fundamento.
4. Est establecido en beneficio de las partes agraviadas y slo ellas lo pueden
interponer.
5. Por regla general se interpone contra sentencias inapelables pronunciadas por
Cortes de Apelaciones.
6. No da lugar a una instancia, slo se revisan cuestiones de derecho, sin permitir la
revisin de los hechos. En voz de la Corte Suprema: la casacin no juzga el litigio,
sino la sentencia.
CARACTERES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA
Definicin
Medio que la ley concede a las partes para obtener la invalidacin de una sentencia
dictada con infraccin de los requisitos legales, o en un proceso que no se ajust a las
formas esenciales de un procedimiento.
Fundamento.
Busca el cumplimiento de las normas que rigen los procedimientos judiciales, en lo que se
refiere a la tramitacin del procedimiento y el pronunciamiento de la sentencia.
Objeto del recurso
Persigue la invalidacin de la sentencia en los casos expresamente sealados.
Caractersticas.
1. Es un recurso extraordinario
2. Es de derecho estricto.

A diferencia de la casacin en el fondo, el recurso de nulidad no es de derecho estricto.

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3. Se interpone por la parte agraviada. Esto debe ser matizado con la posibilidad de
casacin de oficio.
4. Se interpone ante el mismo tribunal que dict la sentencia viciada para ante otro
tribunal que conocer del recurso.
5. No constituye instancia.

NOMOFILAQUIA COMO FINALIDAD DE LA CASACIN

La nomofilaquia es la finalidad que histrica y tpicamente se atribuye a la casacin, es
decir, anular sentencias dictadas con infraccin al texto expreso de la ley. Desde los
orgenes de la casacin (Francia), se anulaba la sentencia y se reenviaba.
Con el tiempo se incorpor a la casacin una segunda finalidad, que se relacin con la
idea de que la casacin busca la uniformidad de la jurisprudencia. Esta finalidad es
posterior y no pertenece a la casacin original.
Si bien NEZ coincide con el diagnstico de ATRIA respecto del estado actual del recurso
de casacin, difiere con l en el sentido de que la nomofilaquia no se debera perseguir
por la va de casacin, sino que debera perseguirse por la va del recurso de apelacin.
En este mismo sentido, debera limitarse la casacin a la unificacin de jurisprudencia.

E L REENVO VERSUS EL REEMPLAZO EN LA CASACIN

En esta materia NEZ concuerda con el profesor ATRIA, quien seala que siempre debera
haber reenvo cuando se refiere a la infraccin de garantas procesales, como por ejemplo,
errnea apreciacin de la prueba.
Por ende, no debera haber reenvo cuando se trate de una infraccin a la ley en trminos
de una incorrecta interpretacin o aplicacin del derecho, en este caso, la Corte Suprema
debera dictar la sentencia de reemplazo.
Esta distincin, que no es reconocida en el recurso de casacin actual, se encuentra
recogida en el ordenamiento positivo en la figura de otro recurso, el recurso de nulidad.

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1. REGULACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

R ESOLUCIONES CONTRA LAS CUALES PROCEDE (ART. 766)
Se concede el recurso de casacin contra:
1. Sentencias definitivas.
Puede haber casacin de la casacin? Regla de cierre.
Art. 97 del COT: Las sentencias que dicte la Corte Suprema al fallar los recursos de
casacin de fondo y forma, de nulidad en materia penal, de queja, de proteccin y de
amparo, as como la revisin de sentencias firmes, no son susceptibles de recurso alguno,
salvo el de aclaracin, rectificacin y enmienda que establece el artculo 182 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
No procede casacin de la casacin. La resolucin que resuelve la casacin (as como la
nulidad), no es sentencia definitiva ni interlocutoria, sino una resolucin sui generis. Como
seala NEZ, esta es una regla de cierre.
2. Slo contra ciertas sentencias interlocutorias, a saber:
2.1. Las que ponen trmino al juicio, o
2.2. Las que hacen imposible su continuacin.
Por ejemplo: la resolucin que declara la prescripcin y la desercin de la apelacin; la
que acoge el desistimiento de la demanda; o la que declara el abandono del
procedimiento (este ltimo caso slo aceptado por algunos autores).
No tienen el carcter de interlocutoria que pone trmino al juicio o hace imposible su
continuacin: las resoluciones que fallan cuestiones de competencia; la que resuelve un
incidente de recusacin; y las que recaen sobre medidas prejudiciales o precautorias.
3. Excepcionalmente, procede contra sentencias interlocutorias de 2 instancia
cuando se dictan sin previo emplazamiento de la parte agraviada, o sin sealar el
da para la vista de la causa.
En este caso no importa si la sentencia pone trmino al juicio o hace imposible su
prosecucin.
CAUSALES DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA (ART. 768)
El recurso de casacin es extraordinario porque procede contra ciertas resoluciones, como
vimos, y por ciertas causales especficas.
En primer lugar, debemos distinguir entre dos grupos de causales. Hay un grupo de
causales que se refieren a vicios que se producen en la sentencia misma, y hay otros vicios
que se producen durante la tramitacin del pleito.

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Esta distincin es relevante puesto que incide en la forma de resolver el recurso, esto es,
si se debe dictar sentencia de reemplazo o de reenvo.
Las causales estn contenidas en el art. 768. Las primeras 8 se refieren a vicios que se
producen en la dictacin de la sentencia. La causal N9 se refiere a vicios durante la
tramitacin del juicio.
Como seala el art. 768, el recurso de casacin en la forma ha de fundarse precisamente
en alguna de las causas siguientes.
CAUSALES REFERIDAS A VICIOS EN LA SENTENCIA MISMA
1. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado
en contravencin a lo dispuesto por la ley
Esta causal comprende:
(i)

La incompetencia absoluta y relativa. Sin perjuicio de la anterior, lo ms seguro

es que tratndose de la relativa haya operado prrroga de competencia. La ley
exige preparar el recurso, de modo que slo procede casacin cuando se opuso
en juicio la excepcin de incompetencia del tribunal.

(ii)

Las reglas de integracin de los tribunales, normalmente colegiados, y el

nmero de jueces que lo componen. La irregular integracin debe alegarse de
manera oportuna pues se exige preparar el recurso.

2. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez

legalmente implicado, o cuya recusacin est pendiente o haya sido declarada
por tribunal competente
Las causales de implicancia estn contenidas en los arts. 195 y siguientes del COT. El
procedimiento para hacerlas valer se encuentra regulado en los arts. 113 a 128 del CPC.
Entre las causales de implicancia y recusacin hay una diferencia fundamental en materia
de casacin: para alegar la implicancia basta que ella exista; para alegar la recusacin
debe estar pendiente o ha de ser declarada por el tribunal competente.
3. En haber sido acordada en los tribunales colegiados por menor nmero de votos
o pronunciadas por menor nmero de jueces que el requerido por la ley o con la
concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa, y viceversa
Se sujeta a las normas de los arts. 72, 103 y 178 del COT. Es una causal que se da poco en
la prctica.
4. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando ms de lo pedido por las
partes, o extendindola a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, sin
perjuicio de la facultad que ste tenga para fallar de oficio en los casos
determinados por la ley

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El numeral define qu se entiende por ultra petita: haberse otorgado ms de lo pedido
por las partes. Y se define adems extra petita: que la sentencia se extienda a puntos no
sometidos a la decisin del tribunal.
Ejemplos de ultra petita: se solicita un determinado monto de indemnizacin y el tribunal
concede uno mucho mayor en la sentencia; o cuando se pide slo la resolucin del
contrato y adems se ordena indemnizar los perjuicios.
Para establecer que hay ultra petita basta comparar la parte resolutiva de la sentencia con
los escritos fundamentales de las partes.
El numeral establece una excepcin: aquellos casos en que el tribunal pueda actuar de
oficio. Por ejemplo: declarar la nulidad absoluta. En estos casos el tribunal est autorizado
para actuar, aun sin peticin de parte, por razones de inters pblico.
5. En haber sido pronunciada con omisin de cualquiera de los requisitos
enumerados en el artculo 170
Esta causal slo es aplicable a sentencias definitivas, pues el art. 170 se refiere al
contenido que este tipo de sentencias debe tener.
Procede cuando:
(i)

Existe contradiccin entre la parte considerativa y la parte resolutiva. En este

caso se dice que el fallo carece de considerandos.

(ii)

Los considerandos estn en contradiccin entre s, y se anulan mutuamente.

No procede cuando
(i)

Existen considerandos, aun cuando sean estos errneos o incompletos. Esto es

resultado de una interpretacin formalista de la Corte Suprema de esta norma;
basta que haya considerandos para que se cumpla con el art. 170.

En este caso, el escrito del recurso debe contener:

(i)

Indicacin precisa del numeral del art. 768 que se invoca, en este caso, el N5.

(ii)

En relacin con el numeral del art. 170 que se alega fue omitido.

NEZ hace un paralelo con la nulidad en el proceso penal. La nulidad se alega

generalmente por 2 causales: (1) cuando se omite un requisito de la sentencia, en este
caso conoce la Corte de Apelaciones respectiva; y (2) cuando se vulnera la presuncin de
inocencia, en este caso conoce la Corte Suprema. Cuando se dice que se afect la garanta
de presuncin de inocencia se dice que no pudo darse por probado una afirmacin porque
no haba suficientes elementos de prueba que hicieran superar el estndar de apreciacin.
Tiene lugar el principio in dubio pro reo en la medida que no hay razones suficientes para
vencer la presuncin de inocencia. Los tribunales han fallado el caso (1) distinto del (2).

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Tratndose de la omisin de un requisito de la sentencia, las Cortes de Apelaciones han
dicho que basta con que el tribunal que dict la resolucin haya dado razones, por muy
malas que sean, para que entiendan cumplidos los requisitos legales. En cambio, la Corte
Suprema cuando conoce y decide sobre la afectacin de la presuncin de inocencia, es
mucho menos formalista. Las Cortes de Apelaciones slo cuando los considerandos se
anulan entre s (es decir, falta de considerandos), admiten la causal de nulidad. Si los
considerandos son vagos, errneos o incompletos, estiman que no procede nulidad. En
estos casos, conviene ms recurrir ante la Corte Suprema.
Con todo, en materia civil esta es una de las causales ms utilizadas.
6. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre
que sta se haya alegado oportunamente en el juicio
La cosa juzgada procede slo respecto de sentencias definitivas e interlocutorias firmes.
La excepcin de cosa juzgada debe alegarse oportunamente en el juicio para que proceda
la casacin en la forma.
7. En contener decisiones contradictorias
A diferencia del N 5 que se refiere a la parte considerativa, la causal del N7 afecta a la
parte resolutiva o decisoria de la sentencia.
Es una decisin contradictoria, por ejemplo, que el tribunal conceda la resolucin junto
con el cumplimiento forzado del contrato, o que se d una indemnizacin y seguidamente
se niegue.
Hay una teora sustentada por el profesor RAL TAVOLARI quien seala que debemos ser
cuidados con los considerandos resolutivos, que son aquellos considerandos que
adelantan lo resuelto. A pesar de ser considerando, el juez est resolviendo del asunto
controvertido y en ese sentido se afectara la causal en comento. Estos considerandos
resuelven sobre cuestiones planteadas por los litigantes, entonces, formaran parte de las
decisiones, aun cuando formalmente quedaron en la parte considerativa. En
consecuencia, sera procedente la causal N7 cuando estos considerandos resolutivos son
incompatibles.
Esta teora es seguida por las Cortes de Apelaciones de Santiago y Concepcin, las que
reconocen que, no obstante ser formalmente un considerando, sustantivamente es una
resolucin del asunto controvertido.
8. En haber sido dada en apelacin legalmente declarada desierta, prescrita o
desistida
Las ocho causales que vimos atienden a vicios de la sentencia misma.
Aun cuando por vicios durante la tramitacin del pleito son vicios del proceso, la garanta
del debido proceso abarca todas las causales, y no slo el N9.

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CAUSAL REFERIDA A VICIOS DEL PROCEDIMIENTO
9. En haberse faltado a algn trmite o diligencia declarados esenciales por la ley o
a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente
que hay nulidad.
En esta causal se entiende que la sentencia dictada cumple con todos los requisitos
legales. La causal se refiere entonces a que durante la tramitacin del juicio ocurrieron
hechos imperdonables que requieren enmienda del tribunal superior.
QU SE ENTIENDE POR TRMITE O DILIGENCIA ESENCIAL?
1. En Juicios de mnima cuanta (art. 789)
En juicios de mnima cuanta slo se considerarn diligencias o trmites esenciales: el
emplazamiento del demandado en la forma prescrita por la ley para que conteste la
demanda y el acta en que deben consignarse las peticiones de las partes y el llamado a
conciliacin (art. 795). Los juicios de mnima cuanta son de tramitacin muy simplificada,
y escasamente usados.
2. Primera o nica instancia en juicios de menor y mayor cuanta, y juicios
especiales (art. 795)
Son trmites o diligencias esenciales en la primera o en la nica instancia en los juicios de
mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales:
1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley. Esto comprende no
haber emplazamiento porque el tribunal no confiri traslado de la demanda, que la
demanda no haya sido notificada, o que se notific de forma no legal (ej. por el estado
diario), o que no hayan transcurrido los plazos que concede la ley para contestar la
demanda.
2. El llamado a las partes a conciliacin, en los casos en que corresponda conforme a la
ley. El llamado a conciliacin obligatorio se admite en el juicio ordinario de mayor cuanta
y en el juicio sumario (en este ltimo caso, se efecta en el comparendo de contestacin).
Slo comprende el llamado a conciliacin obligatorio, y no la facultad del juez de llamar a
conciliacin en cualquier momento del juicio (conciliacin facultativa).
3. El recibimiento de la causa a prueba cuando proceda con arreglo a la ley.
4. La prctica de diligencias probatorias cuya omisin podra producir indefensin. No
procede respecto de las medidas para mejor resolver, que son una facultad discrecional
del juez.
5. La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual
se presentan. Esto se regula en los artculos 346 N3 y 348 del CPC.

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6. La citacin para alguna diligencia de prueba. Supone que el tribunal dict una
resolucin que ordena la diligencia probatoria, pero sta no tendr lugar si no fue
notificada.
7. La citacin para or sentencia definitiva, salvo que la ley no establezca este trmite. La
citacin a or sentencia se notifica por el estado diario.
3. En segunda instancia de juicios de mayor y menor cuanta (art. 800)
Son trmites o diligencias esenciales en la segunda instancia de los juicios de mayor o de
menor cuanta y en los juicios especiales:
1 El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso.
2 La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con
citacin o bajo el apercibimiento legal que corresponda respecto de aqulla contra la cual
se presentan.
3 La citacin para or sentencia definitiva.
4 La fijacin de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la forma
establecida en el artculo 163.
5 Los indicados en los nmeros 3, 4 y 6 del artculo 795, en caso de haberse aplicado
lo dispuesto en el artculo 207 (que se refiere a la prueba en segunda instancia, vid supra).

LIMITACIONES A LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

1. Falta de preparacin del recurso de casacin (art. 769)
2. Falta de perjuicio: si de los antecedentes aparece de manifiesto que el recurrente
no ha sufrido un perjuicio reparable slo con la invalidacin del fallo o cuando el
vicio no ha influido en lo dispositivo del mismo (art. 768 inc. 3).
3. Falta de pronunciamiento sobre alguna excepcin que se hubiere hecho valer en
forma oportuna por un litigante. En tal caso, el tribunal se limitar a ordenar al
tribunal de la causa, que la complete, dictando la resolucin sobre el punto
omitido (art. 768 in fine)

LA PREPARACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA (ART. 769)

CONCEPTO
La preparacin del recurso consiste en ejercer en su oportunidad todos los medios que
concede la ley al efecto de reclamar la falta, sin que se haya logrado subsanar el vicio en
que se funda el recurso.

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El ejemplo tpico es quien alega incompetencia del tribunal debe hacer opuesto la
excepcin de incompetencia y promover el incidente correspondiente. Si lo pierde, debe
deducir apelacin y si pierde la apelacin, recin ah puede interponer casacin.
FUNDAMENTO
El fundamento de la preparacin del recurso est, por un lado, en la economa procesal,
en el sentido que los vicios sean subsanados ante el tribunal en que se produjeron, y por
otro lado, en la buena fe procesal, en que todas las partes soliciten la correccin del vicio
tan pronto conozcan del mismo.
R EQUISITOS PARA ENTENDER PREPARADO EL RECURSO DE CASACIN
De acuerdo al art. 769 inc. 1 para que pueda ser admitido el recurso de casacin en la
forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo
oportunamente y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley.
Por ende, para que se entienda preparado el recurso se exige:
1. Que se haya reclamado previamente el vicio que funda la causal del recurso.
2. Que el reclamo se haya hecho en su oportunidad con los medios de impugnacin
que la propia ley seala: apelacin, reposicin, etc. La reclamacin deber hacerse
por la parte o su abogado antes de verse la causa, en el caso del nmero 1 del
artculo 768.
3. Que el reclamo se formule por aquel que interpone el recurso.
Para reclamar los vicios dentro del procedimiento, el CPC reconoce los recursos ordinarios
y el recurso de la casacin en la forma.
Los recursos ordinarios proceden contra las resoluciones en que se manifiesta el vicio;
ejemplos de estos recursos ordinarios son la apelacin y la reposicin.
La doctrina agrega un medio ms para reclamar de los vicios en el procedimiento: el
incidente de nulidad procesal, que no es un recurso, pero que se desprende del requisito
de buena fe de las partes.
En todo caso, la interposicin del recurso ordinario constituye la preparacin del recurso
de casacin en la forma.
Jurisprudencialmente, no se considera preparacin del recurso la interposicin del
recurso de queja, ya que se entiende que procede por cuestiones subjetivas o personales
que se refieren al mal actuar del juez: de cierta manera el recurso de queja se dirige
contra el juez y no contra la sentencia, no obstante el mal actuar ministerial se refleje en
la sentencia.

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EXCEPCIONES EN QUE NO ES NECESARIO PREPARAR EL RECURSO (ART. 769 INC. 2 Y 3)
1. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolucin en que se haya
cometido la falta.
2. Cuando la falta se haya producido en el pronunciamiento mismo de la sentencia
que se trata de casar.
3. Cuando la falta ha llegado a conocimiento de la parte despus de pronunciada la
sentencia. Ejemplo: omisin del trmite que cita a or sentencia.
4. Cuando se interpone en contra de una sentencia de 2 instancia por causal de
ultra petita, cosa juzgada o decisiones contradictorias (causales 4, 6 y 7 del art.
768).
QU PASA SI LA SENTENCIA DE 2 INSTANCIA NO SUBSANA UN VICIO DE 1 INSTANCIA?
La cuestin se refiere a si procedera o no casacin en contra de la sentencia de segunda
instancia que confirme la de primera instancia sin salvar el vicio cometido en sta ltima.
Existen 2 posturas:
1. Minoritaria: no procede casacin en la forma contra la sentencia de segunda
instancia, porque no se ha preparado el recurso de casacin deduciendo
previamente casacin contra la sentencia de primera instancia.
2. Mayoritaria: es posible interponer casacin en la forma contra esta sentencia de
segunda instancia, puesto que incurre en un nuevo vicio, distinto de aquel que se
produce en primera instancia; se alega un vicio nuevo y que lo tiene la sentencia
de 2 instancia.

INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

El recurso de casacin en la forma debe interponerse por la parte agraviada ante el
tribunal que dict la resolucin para ante el tribunal que va a conocer del recurso (al igual
que en apelacin, se da tramitacin en dos tribunales).
TITULARIDAD DEL RECURSO
El titular del recurso de casacin es la parte agraviada. Ello requiere la reunin de 2
condiciones:
1. Se debe haber sido parte en el juicio que se dict la sentencia impugnada. Por
parte se entiende las partes principales y los terceros coadyuvantes y excluyentes.
2. Que sea agraviada por la sentencia. Esto a su vez exige 2 requisitos:
2.1. Que la sentencia lo perjudique: esto se da cuando se ha perdido el litigio
y/o no obtuvo todo lo que peda.

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2.2. Que el vicio en que se funda la causal le afecte: si el vicio afecta slo a la
parte contraria, no se est legitimado para interponer casacin. Ejemplo: el
demandante no puede recurrir de casacin por falta de emplazamiento del
demandado.
Hay vicios que por su naturaleza afectan a todas las partes, como por ejemplo, a la
infraccin a las reglas de los acuerdos.
R EQUISITOS DEL ESCRITO DE INTERPOSICIN
El escrito de interposicin es el acto jurdico procesal que tiende a impugnar una sentencia
por va de casacin, y su objetivo principal es indicar al tribunal los vicios o defectos en
que se funda el recurso.
El escrito debe cumplir con requisitos de forma y fondo.
1. De fondo: sealar expresamente el vicio en que se funda y la ley que concede el
recurso.
2. De forma:
2.1.

Por escrito

2.2.

Patrocinado por abogado habilitado que no sea procurador del nmero

2.3.

Contener peticiones concretas dirigidas al tribunal de alzada. Este es un

requisito jurisprudencial, que hace eco de la regulacin de la apelacin.

Si se quiere impedir el cumplimiento de la resolucin recurrida, la parte vencida podr

exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte vencedora no rinda fianza de
resultas.
La regla general en casacin es que la resolucin recurrida se cumple (lo que se conoce en
Espaa como ejecucin provisional o inmediata), a menos que: por su naturaleza su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la resolucin que se dicte si se acoge el
recurso, o bien, que se exija rendir fianza de resultas (vid infra: efectos de la interposicin
del recurso de casacin).
En el proyecto de CPC, la regla general en el nuevo recurso de apelacin (que se fusiona
con lo que es la actual casacin en la forma) es que todas las sentencias son ejecutables
inmediatamente, salvo que no se pueda retrotraer a las partes al estado anterior, o se
decrete orden de no innovar.
TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL A QUO (ART. 776 -778)
El tribunal debe examinar si el recurso fue interpuesto dentro del plazo legal y
debidamente representado por abogado habilitado.
Si el tribunal es colegiado, el examen lo har en cuenta.

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1. Si se declara admisible el recurso:
En la misma resolucin que lo concede ordenar el tribunal que se confeccionen las
fotocopias o compulsas de la resolucin y de las piezas determinadas del expediente, y
determinar cmo se seguir conociendo del asunto.
Adems, ordenar elevar los autos originales al tribunal superior para que conozca del
recurso y devolver las fotocopias o compulsas respectivas al tribunal que deba conocer
del cumplimiento del fallo.
Se aplicar al recurrente lo establecido en el inciso segundo del artculo 197, esto es,
dentro de los 5 das siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin que admite el
recurso, deber depositar en la secretara del tribunal la cantidad de dinero que el
secretario estime necesaria para cubrir el valor de las fotocopias o de las compulsas
respectivas, so pena de que se tenga por desistido el recurso.
Se omitir lo anterior cuando contra la misma sentencia se hubiese interpuesto y
concedido apelacin en ambos efectos.
Si el recurrente no franquea la remisin del proceso, podr pedirse al tribunal que se le
requiera para ello, bajo apercibimiento de declararse no interpuesto el recurso (art.
777).
2. Si se declara inadmisible el recurso
Frente a la omisin de los requisitos del escrito, el tribunal declarar inadmisible el
recurso, sin ms trmite. Esta resolucin no requiere se fundada.
Contra la resolucin que declara la inadmisibilidad del recurso de casacin en la forma
slo procede reposicin fundada en un error de hecho, dentro de tercero da.
La resolucin que resuelva de la reposicin es inapelable, pero la prctica ha sealado
que es procedente el recurso de queja.
El tribunal a quo hace un examen del recurso en sus aspectos meramente formales, y no
se va a pronunciar sobre el fondo del mismo, ya que ello queda entregado al tribunal
superior.
IMPORTANCIA DEL ESCRITO DE I NTERPOSICIN. I NMUTABILIDAD DEL RECURSO (A RT. 774)
En el escrito se establece la competencia del tribunal ad quem, de modo que interpuesto
el recurso, no puede hacerse en l variacin de ningn gnero.
Por consiguiente, aun cuando en el progreso del recurso se descubra alguna nueva causa
en que haya podido fundarse, la sentencia recaer nicamente sobre las alegadas en
tiempo y forma.

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La sentencia que falla el recurso no podr extenderse a otras causales o motivos, aun
cuando el recurrente descubra con posterioridad que hay otros. Interpuesta la casacin,
se produce la inmutabilidad del recurso.
La excepcin a esta invariabilidad est dada por la casacin de oficio (tanto en la forma
como en el fondo).
FORMA DE I NTERPONER EL R ECURSO. LOS PLAZOS (ART. 770)
El recurso de casacin deber interponerse por medio de un escrito y dentro del plazo.
El recurso de casacin deber interponerse dentro de los 15 das siguientes a la fecha de
notificacin de la sentencia de 2 instancia contra la cual se recurre.
El recurso de casacin en la forma contra sentencia de 1 instancia deber interponerse
dentro del plazo para el recurso de apelacin, y si tambin se deduce este ltimo recurso,
conjuntamente con l.
En caso que se deduzca recurso de casacin de forma y de fondo en contra de una misma
resolucin, ambos recursos debern interponerse simultneamente y en un mismo
escrito.
En los juicios de mnima cuanta el plazo para interponer la casacin es 5 das (art. 791).
El plazo para interponer el recurso de casacin es:
1.
2.
3.
4.
5.

Fatal
Legal
Individual
Improrrogable
De das hbiles.

E FECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO DE CASACIN (ART. 773)

Por efectos del recurso se entiende la suerte que corre la resolucin recurrida estando
pendiente el fallo del recurso.
Tratndose del recurso de casacin, se encuentra regulado en el art. 773.
La regla general es que el recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia,
salvo cuando:
1. Su cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el
recurso.
Por ejemplo: una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un
menor.
2. Se solicite rendir fianza de resultas.

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La parte vencida podr exigir que no se lleve a efecto la sentencia mientras la parte
vencedora no rinda fianza de resultas a satisfaccin del tribunal que haya dictado la
sentencia recurrida.
El recurrente deber ejercer este derecho conjuntamente con interponer el recurso de
casacin y en solicitud separada que se agregar al cuaderno de fotocopias o de
compulsas que deber remitirse al tribunal que deba conocer del cumplimiento del fallo.
El tribunal a quo se pronunciar de plano y en nica instancia a su respecto y fijar el
monto de la caucin antes de remitir el cuaderno respectivo a dicho tribunal.
El tribunal a quo conocer tambin en nica instancia en todo lo relativo al otorgamiento
y subsistencia de la caucin.
Sin embargo, existen casos en los cuales NO se permite solicitar fianza de resultas por
considerarse dilatorio: cuando el recurso se interponga por el demandado contra la
sentencia definitiva pronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los
de desahucio y en los juicios de alimentos.

TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

Recibidos los autos ante el tribunal superior, el secretario certifica en la causa el da de
recepcin.
Se aplica al recurso de casacin la normativa de los arts. 200, 202 y 211 de la apelacin. El
art. 201 slo ser aplicable en cuanto a la incomparecencia del recurrente dentro del
plazo. El plazo para comparecer se cuenta desde la fecha en que se certifica la recepcin
del expediente.
EXAMEN DE ADMISIBILIDAD DEL TRIBUNAL AD QUEM (ART. 781)
Se debe certificar la comparecencia de las partes ante el tribunal ad quem, el que se va a
pronunciar sobre la admisibilidad del recurso. Este segundo tamiz est explicado por la
economa procesal, en trminos de que un recurso inviable dilata la tramitacin de un
juicio.
El art. 781 seala que elevado el proceso de casacin en la forma, el tribunal ad quem
deber resolver en cuenta sobre la admisibilidad del recurso, el cual deber constatar:
1. Que la sentencia objeto del recurso es de aquellas contra las cuales procede
casacin en la forma.
2. Que el recurso rene los requisitos del art. 772 inc. 2 y 776 inc. 1, esto es, que fue
interpuesto en tiempo y patrocinado por abogado habilitado.
3. Que se mencione expresamente el vicio en que se funda y la ley que concede el
recurso.

57
4. Que se haya preparado el recurso: si bien el art. 781 no seala nada respecto de
preparar el recurso, se sostiene que constituira parte del anlisis de admisibilidad
y es necesario para que se d lugar a lo sealado en el art. 769 (que establece la
exigencia de preparar el recurso). La preparacin del recurso no lo puede hacer el
tribunal a quo por el art. 778, por lo que el examen de admisibilidad del tribunal ad
quem debe incluirla.
Frente al examen que efecta el tribunal ad quem, pueden darse 2 posibilidades:
1. Declarar inadmisible el recurso:
Se declara desde luego por resolucin fundada.
En contra de la resolucin que declara inadmisible el recurso procede reposicin dentro
de tercero da, el que debe ser fundado, pero no en un error de hecho; basta que sea
fundado.
Con todo, el tribunal est autorizado para dictar la resolucin autos en relacin, no
obstante sea inadmisible el recurso, en los casos que proceda casacin de oficio.
2. Declarar admisible el recurso:
El tribunal dictar el decreto autos en relacin.
En este caso, segn algunos debera incluirse aquellos supuestos en que el recurrente no
ha citado todas las leyes pertinentes, porque este error debera ser puesto de manifiesto
en el fallo del recurso.
COMPARECENCIA DE LAS PARTES ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM QUE CONOCE DEL RECURSO (ART. 779)
Son aplicables las reglas de la apelacin sobre comparecencia de las partes. El recurrente,
se somete a lo dispuesto en los arts. 200 (plazo de comparecencia) 202 (rebelda del
recurrido) y 211 (abandono del recurso).
El plazo de comparecencia del recurrente es de 5 das desde que los autos ingresan a la
secretara del tribunal, y se puede ampliar el plazo segn la tabla de emplazamiento
cuando es notificado fuera de la comuna que sirve de asiento al tribunal que va a resolver
el recurso (art. 200).
En cuanto al recurrido, si no comparece, se va a seguir el recurso en su rebelda y no ser
necesario que se le notifique de resolucin alguna, y le sern aplicables desde el momento
que se pronuncian, teniendo siempre la posibilidad de comparecer representado por un
procurador del nmero (art. 202).
El art. 201 slo ser aplicable en cuanto a la incomparecencia del recurrente dentro del
plazo: si el recurrente no comparece dentro de plazo, el tribunal deber declarar su
desercin previa certificacin que el secretario deber efectuar de oficio.

58
Segn el art. 803, el recurrente puede designar, hasta antes de la vista de la causa, a
abogado para que lo defienda, que puede ser o no el mismo que patrocin el recurso.
Las partes pueden consignar por escrito con la firma de abogado que no sea procurador
del nmero, todas las observaciones pertinentes para la vista del recurso.
LA VISTA DEL RECURSO (ART . 783)
Respecto de la vista del recurso, el art. 783 seala que son aplicables a la casacin en la
forma las mismas reglas de la apelacin.
En cuanto a los alegatos, se limitan a una hora, que puede ser prorrogado por el mismo
lapso de tiempo por decisin unnime del tribunal.
Si se tratare de una materia distinta de la casacin, el tribunal podr prorrogar el plazo por
simple mayora.
En los dems asuntos que conozca la Corte Suprema, las alegaciones slo podrn durar
media hora.

INTERPOSICIN CONJUNTA DE CASACIN EN LA FORMA CON APELACIN (ART. 798)

Cuando se interpone conjuntamente el recurso de apelacin y el de casacin en la forma
en contra de una resolucin de 1 instancia, se van a ver conjuntamente.
Deber dictarse una sola sentencia para fallar la apelacin y desechar la casacin en la
forma.
Cuando se d lugar al recurso de casacin en la forma se tendr como no interpuesto el
recurso de apelacin.
Se ver primero la casacin, y si sta no es procedente, slo ah se pronunciar sobre la
apelacin.
Por qu se ve primera la casacin? La casacin tiene un fundamento de invalidacin
mientras que la apelacin tiene un fundamento revisor. La casacin determina si la
sentencia es invlida luego, si se declara vlida, la apelacin se pronuncia sobre el mrito
de la sentencia.
El proyecto de CPC rene en mismo recurso la apelacin y casacin en la forma.

INTERPOSICIN CONJUNTA DE CASACIN EN

LA FORMA Y EN EL FONDO (ART. 808)

Cuando se interpone conjuntamente recurso de casacin en la forma y en el fondo contra

una sentencia de 2 instancia, se tramitan y ven conjuntamente, y se resuelven en una
misma sentencia.
Si se acoge el recurso de casacin en la forma, se tendr por no interpuesto el recurso de
casacin en el fondo.

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En otras palabras, slo si la sentencia es vlida en la forma, es decir, no se afectan
garantas procesales, se conocer de la casacin en el fondo por infraccin a la ley.
En este caso, el tribunal competente para conocer del recurso es la Corte Suprema.
En el proyecto de CPC no se sigue esta regla: el llamado recurso extraordinario (sometido
a un examen previo de admisibilidad segn involucre el inters pblico, certiorari) slo
procede fundado en 2 causales: (1) infraccin de una garanta fundamental consagrada en
la Constitucin y en tratados internacionales ratificados por Chile; y (2) uniformidad de la
jurisprudencia cuando hay sentencias contradictorias.
La crtica del profesor ENRIQUE BARROS es que la primera causal lleva a la vulgarizacin del
derecho civil, confundindose garantas procesales con garantas materiales, acusando
una abierto conflicto con las competencias del TC, que conoce de la accin de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Para BARROS, debera limitarse la causal
nicamente a infracciones a garantas procesales, no materiales.

PRUEBA EN EL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA (ART. 799)

En principio no correspondera la prctica de prueba.
Sin embargo, en el recurso de casacin en la forma (as como en el de nulidad), puede
haber prueba para la acreditacin de las causales de procedencia. Ejemplo: se deber
acreditar que el tribunal est implicado o recusado.
Para estos efectos, se abre un trmino prudencial que no podr exceder de 30 das. En lo
relativo a los medios de prueba, se aplican las reglas del juicio ordinario.
El recurrente deber presentar un escrito ante el tribunal ad quem pidiendo que se
reciba la prueba y se fije un trmino para tal efecto.
Se puede ejercer este derecho desde el momento en que se reciben los autos en la
secretara del tribunal hasta en de la vista de la causa.

TRMINO DEL RECURSO DE CASACIN EN LA FORMA

MEDIO NORMAL: LA SENTENCIA DE CASACIN
El medio normal de trmino del recurso es el fallo o sentencia de casacin. A travs de
esta sentencia se tendr por terminado el recurso, que se producir una vez finalizada la
vista de la causa y producido el acuerdo segn las reglas del C.O.T.
La sentencia de casacin no es susceptible de ser subsumida dentro de alguna de las
categoras del art. 158: no es sentencia definitiva, interlocutoria, auto ni decreto. Esto es
importante por la regla de cierre que no admite interponer casacin en contra de la
sentencia de casacin.

60
El plazo para dictar sentencia de casacin en la forma contra sentencia de 2 instancia
ser de 20 das desde que termin la vista de la causa (art. 806).
DELIMITACIN DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ AD QUEM
Al fallar el recurso el tribunal no se pronunciar de las cuestiones de fondo y slo tendr
facultades para resolver:
-

Si existen los hechos en que se funda la causal,

Si existiendo tales hechos, constituyen la causal invocada, y

Si esta causal es la prevista en la ley.

El tribunal que conoce del recurso puede limitarse a ordenar al juez que dict la
sentencia impugnada que la complete, cuando el vicio en que se funda el recurso de
casacin en la forma es la falta de pronunciamiento sobre una accin o excepcin que se
haya hecho valer oportunamente en el juicio (art. 768 in fine).
TIPOS DE SENTENCIA DE CASACIN EN LA FORMA
Sin perjuicio de lo anterior, debemos distinguir si estamos frente a una sentencia que
acoge el recurso, o una sentencia que deniega el recurso:
I.

Sentencia que acoge el recurso

Para que el tribunal ad quem lo acoja es menester que concurran una serie de
circunstancias:
1. Que los hechos en que se funda la causal consten en los autos, o
2. Siempre y cuando hayan sido acreditados de acuerdo a las reglas que hay en
casacin. Esto se da cuanto la causal del recurso debe ser probada (lo mismo
ocurre en el recurso de nulidad, que reconoce la posibilidad de prueba de las
causales del mismo4, especialmente por las causales absolutas del art. 374 CPP,
que son homologables a la casacin en la forma.)
3. Que la causal invocada sea aquellos que la propia ley seala
4. Que de los antecedentes aparezca de manifiesto que el recurrente ha sufrido un
perjuicio que ha sido reparable slo a travs de la invalidacin del fallo.
5. Que el vicio haya influido en la parte dispositiva del fallo (en materia penal:
tratndose de las causales absolutas de nulidad del art. 374, que conoce la Corte
de Apelaciones, se presume que se ha afectado la parte dispositiva del fallo; no as
por las causales del art. 373, que requiere probarse el perjuicio. Esta distincin se
inspira en el recurso de revisin alemn).
4

Vid. Art. 359 CPP.

61
Cumplidos estos requisitos, el tribunal optar por una sentencia que acoge el recurso.
Esto determinar el estado en que va a quedar el proceso.
La causa se va a remitir al tribunal pertinente, esto es, aquel que debera conocer del
negocio en caso de recusacin de los jueces que hubieren dictado la sentencia casada.
Si hay varios tribunales competentes en este supuesto, ser competente el que le
correspondera subrogarlo de acuerdo a las reglas generales. El inhabilitado es el juez, no
el tribunal.
Tratndose de vicios en la sentencia misma, el proceso debe quedar en el estado de
volver a dictarse una nueva sentencia. Estas causales son las del art. 768 del nmero 1 a
8. En este caso, se remite el proceso para quedar en estado de ser fallado.
Tratndose de vicios en el proceso mismo, el proceso debe quedar en esta de seguirse
tramitando desde la diligencia inmediatamente anterior a aquella que caus el vicio.
Ejemplo: si se omiti el llamado a conciliacin, el proceso va a quedar despus del trmite
de dplica.
Esto significa que la regla general en casacin en la forma es la sentencia de reenvo,
para que vuelva a ser fallado por el juez no inhabilitado.
Sin embargo, el CPC tiene excepciones a esta regla en que no habra reenvo, sino que
sentencia de reemplazo:
Cuando el vicio que invalida la sentencia fuera uno de los contemplados en los nmeros
4 (ultra petita), 5 (omisin de requisitos del art. 170), 6 (haber sido dictada en contra
de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada) y 7 (contener decisiones
contradictorias) del artculo 768.
En todos estos casos (art. 768 n 4, 5, 6 y 7), el mismo tribunal que dict la sentencia de
casacin, acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separadamente, va a dictar la
sentencia de reemplazo, la que ser pronunciada con arreglo a la ley.
As, el mismo tribunal va a dictar 2 sentencias distintas: una sentencia que acoge el
recurso, que anula; y una sentencia de reemplazo, que va a sustituir a la que
originalmente se dict en el juicio.
La misma regla regir para lo dispuesto en el art. 776 inciso 1 en que el tribunal invalida
de oficio la sentencia por alguna de las causales antes mencionadas. Es lo que se
denomina casacin de oficio.
II.

Sentencia que rechaza el recurso

Si no concurren ninguna de las circunstancias necesarias para que sea acogido, el tribunal
ad quem debe denegar el recurso y debe devolver los autos directamente al tribunal de
la causa para que proceda al cumplimiento de la sentencia, si es que no existe otro
recurso pendiente.

62
MEDIOS ANORMALES DIRECTOS
1. Desercin del recurso
Es una va anormal directa que puede darse tanto en el tribunal a quo como ad quem.
Se da en el tribunal a quo en 2 casos:
-

Cuando el recurrente no deposita el monto suficiente para cubrir el valor de las

fotocopias o compulsas en el plazo del art. 197. En este caso, el llamado a resolver
la desercin es el tribunal a quo que lo hace de plano y sin ms trmite.
Este criterio no es compartido por todos los autores ni todos los jueces: el art. 776
slo hace referencia al inciso 1 y 2 del art. 197, pero la sancin de desercin se
contempla en el inciso 3, por ende, algunos han sealado que como las sanciones
son de derecho estricto, slo procedera para la apelacin y no en casacin.

Cuando el recurrente no franquee la remisin de los autos al tribunal ad quem

habiendo sido apercibido para ello. El tribunal a quo es quien debe apercibir y
conocer de esta incidencia.

Se da ante el tribunal ad quem:

-

Cuando el recurrente no comparece oportunamente. En esta caso, la desercin

debe ser resuelta de plano por el tribunal ad quem con el solo mrito del
certificado del secretario.

2. Desistimiento del recurso

Es la declaracin expresa de la voluntad precisa del recurrente de no persistir en la
prosecucin del recurso de casacin en la forma.
El desistimiento se produce cuando el recurrente manifiesta su voluntad de abandonar el
recurso despus de haberlo interpuesto. En cambio, la renuncia es la voluntad de no
deducir el recurso, no hacer uso de l.
El escrito de desistimiento debe presentarse ante el tribual a quo o ad quem segn el
lugar en que se encuentren los autos.
La jurisprudencia ha complementado esta norma: el escrito respectivo puede presentarse
en cualquier momento, aun despus de la vista de la causa y acordada la sentencia.
En lo que respecta a su tramitacin, nada seala la ley, pero se aplica por analoga lo
dispuesto para el desistimiento de la apelacin: debe ser resuelto de plano y sin que la
contraparte pueda formular oposicin alguna.

63
3. Prescripcin del recurso
Rigen las disposiciones sobre prescripcin del recurso de apelacin del art. 211:
Si, concedida la casacin, dejan las partes transcurrir ms de tres meses sin que se haga
gestin alguna para que el recurso se lleve a efecto y quede en estado de fallarse por el
superior, podr cualquiera de ellas pedir al tribunal en cuyo poder exista el expediente
que declare firme la resolucin recurrida.
El plazo ser de un mes cuando la casacin verse sobre sentencias interlocutorias, autos o
decretos.
Esta prescripcin se interrumpe por cualquiera gestin que se haga en el juicio de alegarla.
MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS
1. Abandono del procedimiento (art. 152)
El procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes que figuran en el juicio
han cesado en su prosecucin por un plazo de 6 meses que se cuenta desde la fecha de la
ltima resolucin recada sobre alguna gestin til para dar curso progresivo a los autos.
2. Conciliacin
Slo se admite en sede de casacin cuando es conciliacin facultativa. Es comnmente
usada por los tribunales, a fin de evitar la dictacin de la sentencia.
3. Desistimiento de la demanda
4. Transaccin

CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO

CONCEPTO
Se define como la facultad que la ley concede en ciertos casos a los tribunales para
invalidar de oficio las sentencias judiciales, cuando de los antecedentes aparece de
manifiesto que ellas adolecen de un vicio que autoriza la casacin en la forma.
Del concepto anterior se desprende que no estamos frente a un recurso, sino ante una
facultad del tribunal que ejerce a su propia iniciativa, para invalidar sentencias.
FUNDAMENTO
Su fundamento est en la proteccin del inters social que se puede ver amenazado o
conculcado cuando se violan las disposiciones que determinan la forma de los procesos
(respeto a la garanta del debido proceso)

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OBJETO
Su objeto es anular sentencias que adolecen de vicios que son perjudiciales y que atentan
contra el inters general de la sociedad y la ley.
PROCEDENCIA
Slo en ciertos casos taxativos el tribunal puede casar de oficio, a saber:
1. Cuando estuviere conociendo de un asunto va apelacin. Conoce de una
apelacin que podra contener un vicio de nulidad
2. Cuando estuviere conociendo de un asunto va consulta. La consulta no es un
recurso, sino que un trmite procesal en virtud del cual determinadas resoluciones
son necesariamente conocidas por el tribunal superior jerrquico para ciertas
materias civiles.
Exista este trmite de consulta en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, en
que todas las sentencias eran apelables, pero en el caso de no ser apelables o que
no pedan apelacin ni imputado ni acusador, siempre iba a ser subida en consulta
a la Corte Apelaciones respectiva.
3. Cuando estuviere conociendo de un asunto va recurso de casacin y ste fuere
declarado inadmisible.
4. Cuando se est conociendo de un asunto por alguna incidencia, la que debe tener
alguna relacin con la sentencia que se pretende invalidar.
La jurisprudencia ha complementado esto agregando las siguientes reglas:
1. El tribunal que declara improcedente el recurso de apelacin, siempre conserva la
facultad de casar de oficio la sentencia apelada.
2. Un tribunal puede casar de oficio la sentencia cuando est conociendo de los
recursos de casacin en la forma y fondo aun cuando esos recursos hayan sido
declarados inadmisibles.
CAUSALES DE CASACIN EN LA FORMA DE OFICIO
Son las mismas de las que puede hacer uso la parte para deducir el recurso de casacin en
la forma, esto es, las comprendidas en el art. 768.
Sin embargo, es requisito especial que la causal en que se funda aparezca de manifiesto
del asunto que est conociendo.
Esto significa que es posible casar de oficio una sentencia por las mismas causales que la
parte haya invocado, aun cuando haya sido rechazada la casacin por extempornea, por
no haber sido preparado el recurso o por haber sido interpuesta por quien no tena el
carcter de parte agraviada.

65
TRAMITACIN
Para que el tribunal pueda hacer uso de esta facultad, debe or a los abogados que
concurran a alegar en la vista de la causa, debiendo indicar los posibles vicios sobre los
cuales deben alegar. Como se trata de una facultad, si se le dirige la tribunal una solicitud
para que haga uso de ella, en ningn caso se obliga al tribunal.
EFECTOS DE LA CASACIN DE OFICIO
Casada de oficio una sentencia, el tribunal deber abstenerse de seguir conociendo de la
apelacin, consulta o incidente que estn pendientes, los que, sin necesidad de ser
rechazados, se van a entender como nunca deducidos o interpuestos.
Invalidada la sentencia, el tribunal ad quem debe determinar el estado en que queda le
proceso, y lo devolver al tribunal a quo que respectivo para que le d la tramitacin
correspondiente, o sea, deber dictar sentencia de reenvo.
Con todo, lo anteriormente sealado no rige en los casos del N 4, 5, 6 y 7 del artculo
768. En todos estos casos, el propio tribunal ad quem est llamado a dictar sentencia de
reemplazo, que ser dictada acto continuo sin nueva vista de la causa y separadamente.

66

2. REGULACIN DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

CONCEPTO
Acto jurdico procesal de la parte agraviada en contra de determinadas resoluciones
judiciales, para obtener de la Corte Suprema que las invalide por haberse
pronunciado con infraccin de ley que haya influido en la parte dispositiva del fallo, y
que la reemplace por otra resolucin en que se aplique correctamente.
En la casacin en el fondo hay sentencia de reemplazo, a diferencia del modelo
francs que siempre haba reenvo.
FUNDAMENTO
La doctrina del derecho civil de inspiracin francesa ha dicho que el fundamento de la
casacin en el fondo es la igualdad ante la ley. Es la solucin ante la diversidad de
criterios en la aplicacin de la ley [] As, la Corte Suprema es garante de criterios
unitarios en la interpretacin del derecho, asegurando a las personas ser juzgadas por
un mismo criterio. Para NEZ, esto se da en los pases que siguen fielmente el
modelo de casacin francesa, pero no en la mayora de los pases donde funciona
prcticamente como una tercera instancia (como es el caso de Chile, Italia y Espaa).
La doctrina procesal tradicional de Chile recalca que la casacin no constituye una
tercera instancia, es decir, en la casacin en el fondo la Corte Suprema controla slo
los errores de derecho, y por ningn motivo los errores en cuanto a la fijacin de los
hechos. Por eso, en casacin en el fondo no hay prueba. Los hechos mismos de la
causa deben ser reproducidos en el fallo, salvo el caso en que la infraccin provenga
de las llamadas reglas reguladoras de la prueba.
En Chile, la casacin en el fondo se encuentra regulada conjuntamente con la
casacin en la forma y en cierta medida usa supletoriamente las normas de aquella,
por ende, la tramitacin es muy similar.
CARACTERSTICAS
1. Es un recurso extraordinario, procede por ciertas causales y contra
determinadas resoluciones.
2. Es un recurso de nulidad, porque lo que busca es anular el fallo que comete la
infraccin a la ley y reemplazarlo por otro que se ajuste a la ley. En casacin en
el fondo, siempre el tribunal dictar una sentencia de nulidad y una de
reemplazo.
3. Es un recurso de competencia exclusiva y excluyente de la Corte Suprema
4. Es un recurso de derecho estricto, es un recurso cuyas normas son
interpretadas de manera restrictiva, y por ende, es muy formalista.

67
5. Se presenta ante el tribunal que dict la resolucin, para ante el tribunal que
va a conocer de ella.
6. Dogmticamente, la casacin en el fondo no consigue instancia. Pero se ha
denunciado reiteradamente que la Corte Suprema en la prctica lo ha usado
para conocer de los hechos.
7. Es renunciable expresa o tcitamente ya que ha sido formulado en favor de la
parte agraviada.
R ESOLUCIONES RECURRIBLES DE CASACIN EN EL FONDO
1. Sentencias definitivas inapelables
2. Sentencias interlocutorias inapelables que pongan trmino al juicio o que hagan
imposible su prosecucin.
En ambos casos, siempre deben ser sentencias definitivas o interlocutorias que sean
inapelables. El recurso de casacin en el fondo es incompatible con la apelacin. No as la
casacin en la forma que se puede interponer conjuntamente con apelacin.
La sentencia recurrida debe haber sido pronunciada por una Corte de Apelaciones o un
tribunal arbitral de 2 instancia constituido por rbitros de derecho.
TRIBUNAL AD QUEM COMPETENTE
El tribunal ad quem que conoce y falla el recurso ser siempre la Corte Suprema.
Dijimos que la finalidad del recurso de casacin en el fondo es la unificacin de
jurisprudencia, pero el funcionamiento de la Corte Suprema en salas especializadas (la
Primera Sala es la que conoce de materias civiles) puede afectar la funcin unificadora de
jurisprudencia. Por ello, cuando existen diversas interpretaciones sobre un precepto
legal, se establece la posibilidad de solicitar que la Corte Suprema en Pleno conozca del
recurso de casacin en el fondo.
LEGITIMACIN ACTIVA
Corresponde a la parte agraviada por la infraccin de ley.
Por ende, no tienen legitimacin activa:
1. Los terceros que no son parte
2. Los que siendo parte, no resulten agraviados por el fallo
La Corte Suprema entiende por parte agraviada aquella perjudicada por la sentencia y la
infraccin de ley que se ha incurrido en ella, y siempre que sta haya influido en la parte
dispositiva del fallo.

68
PLAZO DE INTERPOSICIN DEL RECURSO
El plazo es de 15 das contados desde la notificacin de la resolucin recurrida.
Si se interpone casacin en la forma y en el fondo conjuntamente, deber hacerse en el
mismo escrito.
EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DEL RECURSO
Entindase por tal, la suerte que corre la resolucin recurrido en lo relativo a su
cumplimiento estando pendiente el fallo del recurso.
No se impide la ejecucin del fallo recurrido, pero queda abierta la posibilidad de rendir
fianza de resulta en los mismos trminos que la casacin en la forma.

LA INFRACCIN DE LEY COMO CAUSAL DEL RECURSO DE CASACIN EN EL FONDO

La causal que funda el recurso de casacin en el fondo es la infraccin de ley.
Lo anterior ha llevado a concluir tradicionalmente que en casacin en el fondo no
corresponde conocer de las cuestiones de hecho, sino slo de derecho.
DE LA PRETENDIDA DISTINCIN ENTRE LOS HECHOS Y EL DERECHO. DISCUSIN
El profesor NEZ pone de manifiesto su discrepancia respecto de la tajante distincin
entre los hechos y el derecho.
Siguiendo a varios autores contemporneos, podemos sostener que nunca existen hechos
brutos, sino slo hechos performados por el lenguaje.
Tampoco existen observadores inocentes, siempre hay observadores que tienen una
preconcepcin del hecho. Quien observa, en definitiva, performa el hecho, pues la
cosmovisin del observador influir en la descripcin que haga del hecho.
Desde nuestra prctica, el derecho performa los hechos que le son tiles. De ah que la
distincin entre hecho y derecho es ms bien tenue.
Ciertos ordenamientos jurdicos, como el alemn, estiman que todo error en la
determinacin de los hechos implica un error en la aplicacin del derecho.
Por el contrario, en Chile, la jurisprudencia de la Corte Suprema distingue 3 etapas o
momentos:
1. La acreditacin o no de las afirmaciones sobre los hechos
2. La calificacin jurdica de los hechos acreditados (aplicacin del derecho)
3. Las consecuencias jurdicas que se derivan de las 2 etapas anteriores.
Segn la Corte Suprema, el primer nivel es privativo de los jueces de instancia; su
competencia se limitara slo a lo jurdico.

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R EVISIN DE LA CAUSAL
El art. 767 inc. 1 seala que la causal es que la sentencia sea se haya pronunciado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
En cuanto al alcance de la expresin ley, para la Corte Suprema slo abarca:
-

Ley propiamente tal

Decreto ley (DL)
Decretos con fuerza de ley (DFL)
Tratados internacionales
Costumbre, en los casos que la ley se remita a ella; y
Ley extranjera cuando la ley chilena la incorpore al estatuto jurdico nacional a
travs de un reenvo.

No corresponde invocar garantas constitucionales.

REQUISITOS

FORMALES DEL ESCRITO QUE PRESENTA EL RECURSO DE CASACIN EN EL

FONDO

1. Los requisitos comunes a todo escrito.

2. Firma del abogado que no sea procurador del nmero, y que asume el patrocinio
de la casacin en el fondo.
3. Debe expresar en qu consiste los errores de hecho y derecho de los que adolece
la sentencia recurrida.
4. Sealar de qu forma esos errores han influido en lo dispositivo del fallo. Con esta
exigencia, el recurrente debe demostrar al tribunal que, aplicando correctamente
la ley, debiera fallarse una sentencia distinta.
Este escrito, al igual que la casacin en la forma, fijar los lmites de la competencia de la
Corte Suprema, y por ello, este escrito no puede modificarse.
SOLICITUD DE QUE SE RESUELVA POR EL PLENO DE LA CORTE
El art. 780 CPC dispone que:
Interpuesto el recurso de casacin en el fondo, cualquiera de las partes podr solicitar,
dentro del plazo para hacerse parte en el tribunal ad quem, que el recurso sea conocido y
resuelto por el pleno del tribunal.
La peticin slo podr fundarse en el hecho que la Corte Suprema, en fallos diversos, ha
sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso".

70
Fue la primera vez que se materializ en una norma, la idea fuerte de que el objetivo del
recurso de casacin en el fondo, es la unificacin de jurisprudencia (y la igualdad ante la
ley).
Algo similar a lo que ocurre en materia penal con el recurso de nulidad en casos de
infraccin del derecho (y no de ley), segn lo indicado en el art. 376, inc. 3 del CPP:
"No obstante lo dispuesto en el inciso precedente, cuando el recurso se fundare en la
causal prevista en el artculo 373, letra b), y respecto de la materia de derecho objeto del
mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los
tribunales superiores, corresponder pronunciarse a la Corte Suprema".
El recurso de nulidad lo debe conocer la Corte Suprema en vez de la Corte de
Apelaciones respectiva cuando: (1) haya infraccin de garantas fundamentales, (2)
cuando haya disparidad de criterios de jurisprudencia entre stas ltimas y (3) respecto de
las causales absolutas de nulidad que conoce la Corte Suprema por vis atractiva. Con la
segunda hiptesis se busca evitar dispersin de interpretacin entre los tribunales de
justicia.
En las reformas laborales y de familia, tambin se percibe esta idea de la unificacin de la
jurisprudencia, a travs de otros recursos que se basan igualmente en el art. 780 CPC. Con
todo, esta norma ha sido pocas veces utilizada, por lo que no es comn que la Corte
Suprema conozca estos casos en pleno.

TRAMITACIN ANTE EL TRIBUNAL AD QUEM

EXAMEN DE ADMISIBILIDAD
Similar a la tramitacin de la casacin en la forma, se observa:
1. Si la sentencia recurrida es una de aquellas contra las cuales procede casacin en el
fondo.
2. Si se ha interpuesto dentro del plazo.
3. Si es patrocinada por abogado habilitado.
4. Si se hizo mencin expresa de los errores de derecho que adolece la sentencia
recurrido y que afecta sustancialmente lo dispositivo del fallo.
R ECHAZO IN LMINE LITIS (ART. 782, INC. 2)
Una vez declarado admisible el recurso, igualmente la Corte Suprema puede rechazarlo de
inmediato si es que la opinin unnime de la sala estima que ste adolece de una clara y
manifiesta falta de fundamento.
1. Esta causal slo procede con una casacin en el fondo que ha pasado el examen
de admisibilidad (ha cumplido los requisitos formales).

71
2. El pronunciamiento es sobre el fondo, no es una cuestin meramente formal,
pues se dice que adolece de todo fundamento.
3. En cuanto a su oportunidad, este pronunciamiento lo debe efectuar la sala
respectiva al efectuar el control sobre admisibilidad.
4. La resolucin que se adopte basta que tenga un fundamento breve. La Corte
Suprema debera dar un argumento breve, que no est sujeto a control, y debera
ser usado slo en casos de clara, manifiesta y grave falta de fundamentos, por lo
que, en teora, no requerira de mayor fundamentacin. Sin embargo, en la
prctica la Corte Suprema ha usado frecuentemente esta va de otra forma, como
una especie de certiorari.
5. Se requiere un qurum especial de la sala respectiva: unanimidad
6. En contra de la resolucin que rechaza la casacin in lmine litis slo procede
recurso de reposicin dentro de tercero da.
APLICACIN DE REGLAS DE CASACIN EN LA FORMA. EXCEPCIONES.
En cuanto a su tramitacin la regla general es que se aplican todas las reglas de
tramitacin de casacin en la forma.
Sin embargo, existen 2 reglas especiales en que no se aplican por las reglas de casacin en
la forma:
1. Informes en derecho (art. 805 inc. 1 y 2): Tratndose de un recurso de casacin
en el fondo, cada parte podr presentar por escrito, y aun impreso, un informe en
derecho hasta el momento de la vista de la causa. No se podr sacar los autos de
la secretara para estos informes.
2. Alegatos (art. 805 inc. 3): En la vista de la causa no se podr hacer alegacin
alguna extraa a las cuestiones que sean objeto del recurso, ni se permitir la
lectura de escritos o piezas de los autos, salvo que el presidente lo autorice para
esclarecer la cuestin debatida. Los alegatos se encuentran restringidos a los
puntos de derecho que se hicieron valer en el recurso.
La duracin mxima de los alegatos es de 2 horas.
PRUEBA
La regla general es que nunca hay prueba, porque se trata de una cuestin meramente
jurdica. El informe de peritos sera slo el informe de derecho.
En la casacin en la forma, en cambio, se admite prueba para efectos de probar la causal.
En el recurso de nulidad la posibilidad de prueba depender de la causal invocada, si
refiere a hechos, se permite; si se refiere al derecho, no se admite.

72
EJECUCIN DE LA SENTENCIA RECURRIDA (ART. 773)
El recurso de casacin no suspende la ejecucin de la sentencia, salvo cuando: (1) su
cumplimiento haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso o (2)
cuando se rinda fianza de resultas.
Slo se refiere a casacin, por lo que se debe entender que aplica a forma y a fondo.
As, por regla general la sentencia recurrida se cumple, salvo las 2 excepciones
mencionadas.

SENTENCIA DE CASACIN EN EL FONDO

La forma normal es a travs de una sentencia, en la que el tribunal acoge o rechaza la
casacin en el fondo que se present.
Si se rechaza, la Corte Suprema devuelve el expediente al tribunal de origen para que se
cumpla la sentencia.
Si acoge la casacin en el fondo, la Corte Suprema dictar una resolucin con dos partes,
integradas en la resolucin. La primera parte acoge la casacin y anula el fallo recurrido; la
segunda parte, es la sentencia de reemplazo.
Por ende, en casacin en el fondo nunca hay reenvo, siempre hay sentencia de
reemplazo.
En el caso que se haya interpuesto conjuntamente la forma y fondo, la tramitacin y la
vista se har de forma conjunta. Si se acoge la casacin en forma, la casacin en el fondo
se tendr por no interpuesta.
PLAZO PARA FALLAR (ART. 805 IN FINE)
El tribunal dictar sentencia dentro de los 40 das siguientes a aquel en que haya
terminado la vista.
Dicho plazo no se cumple en la prctica.

CASACIN EN EL FONDO DE OFICIO (ART. 785 INC. 2)

El legislador ha incluido una reforma que introdujo la casacin en el fondo de oficio:
En los casos en que desechare el recurso de casacin en el fondo por defectos en su
formalizacin, podr invalidar de oficio la sentencia recurrida, si se hubiere dictado con
infraccin de ley y esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia.
La Corte deber hacer constar en el fallo de casacin esta circunstancia y los motivos que
la determinan, y dictar sentencia de reemplazo.
Tambin hay casacin en la forma de oficio, que es la original del Cdigo (vid supra).

73

TRMINO DEL RECURSO DE CASACIN

MEDIO NORMAL DIRECTO
La forma normal directa es la sentencia de casacin.
MEDIOS ANORMALES DIRECTOS
Dentro de las formas anormales directas se encuentran:
1. Desercin por falta de comparecencia
2. Desercin del recurso
3. Desercin por no haber franqueado los expedientes o compulsas
4. Desercin por un in admisibilidad del recurso
5. Desercin in lmine litis.
MEDIOS ANORMALES INDIRECTOS
Las formas anormales indirectas de poner trmino al recurso corresponden a:
1. Desistimiento de la demanda.
2. Avenimiento
Es el medio auto-compositivo extra judicial y bilateral que pone trmino al litigio
pendiente.
3. Transaccin
Contrato que pone fin al litigio pendiente o precave uno eventual.
4. Conciliacin
La Corte Suprema, despus de la vista de la causa, a veces llama a conciliacin a las partes,
en las que un ministro adelanta cmo se fallar, para propender a una conciliacin.
5. Abandono del procedimiento

74

IV. ACCIONES CONSTITUCIONALES

SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

NEZ es contrario a la idea de control de constitucionalidad de las normas. Si la
democracia y la deliberacin es lo ms importante, la idea de un tribunal que controle las
leyes es contradictoria.
WALDRUM en su libro Law and disagreement, concluye que lo que hay en la sociedades
modernas no hay acuerdo, sino que discrepancias en general. Si esto es as, entonces los
seres humanos necesitamos ser gregarios, por lo que la nica forma de avanzar frente a
los desacuerdos es a travs de una votacin mayoritaria, no a travs de consensos, sino
que avanzando sobre los desacuerdos.
As que en la medida que una sociedad est fundada en desacuerdos, y por ende, las
votaciones, la institucin que representa este pensamiento es el Parlamento, pues es el
nico lugar donde se pueden tomar decisiones por mayoras. Es posible que a travs de
los tribunales de justicia se pueda interpretar vlidamente el contenido de las garantas
constitucionales?
As, como ATRIA, pensando que la constitucin slo tiene principios y conceptos, y no
concepciones, entonces la nica conclusin es que quien est legitimado para llenar esos
principios es el Congreso. De otro modo, los tribunales de justicia podran llenar esos
conceptos segn sus propios principios ticos, morales o religiosos incluso.
En la mayor parte de los pases que carecen de constitucin, se protege mejor los
derechos que en los pases que las tienen. La constitucin no garantiza el respeto a los
derechos fundamentales. Los jueces del tribunal constitucional entonces, seran
legisladores encubiertos.

E L RECURSO DE P ROTECCIN
ORIGEN HISTRICO
El recurso de proteccin nace a propsito de una reforma a la Constitucin de 1925. En el
gobierno de Salvador Allende, se form una comisin dirigida por SOTO KLOSS para
configurar un habeas corpus de la propiedad.
Posteriormente, en el Acta Constitucional N3 resurge y pasa prcticamente sin
modificaciones a consagrarse en el art. 20 de la Constitucin de 1980.
El recurso de proteccin nace inspirado en el movimiento en favor de la tutela
jurisdiccional de garantas constitucionales. En el derecho comparado se le conoce como
amparo. Mxico fue el primer pas con esta figura.

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Debemos tener presente que lo en Chile se conoce como amparo, en el derecho
comparado se le llama habeas corpus; y el recurso de proteccin chileno se le llama
amparo.
El recurso de proteccin se estructura en base a la propiedad y de forma colateral se
extiende al resto. La explicacin que se dio es que, frente a gobiernos marxistas, el
poder judicial pudiera hacer contrapeso a sus excesos contra la propiedad privada.
ALEX CAROCA critica al recurso de proteccin que est demasiado dirigido a proteger la
propiedad en desmedro de las libertades. En cuanto a su naturaleza, es bsicamente un
recurso de amparo o habes corpus ampliado al resto de las garantas constitucionales.
Persigue proteger estos derechos o libertades cuando son coartados por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias.
PROCEDE UN ANLISIS ORIGINALISTA DEL RECURSO DE PROTECCIN?
No. El artculo 20 en relacin con el art. 19 debe entenderse dentro de la integridad del
sistema jurdico, sin tener que recurrir a las actas constitucionales. La constitucin no
debera ser interpretada con la historia de la misma.
CONCEPTO
El profesor TAVOLARI define al recurso de proteccin como:
Una accin autnoma abstracta, pormenorizada manifestacin del derecho
constitucional de peticin, que como prohibicin de la autotutela impuesta en una
sociedad jurdicamente organizada se reconoce al individuo, y dirigida al rgano
jurisdiccional para estimular la actividad cautelar de la jurisdiccin por medio de la
adopcin de las providencias necesarias para la realizacin del imperio del derecho y
asegurar la debida proteccin del afectado, y que se agota en su solo ejercicio.
De esta definicin N EZ critica que el recurso de proteccin (1) sea entendido como un
juicio declarativo y (2) que se le atribuya una naturaleza cautelar.
NATURALEZA JURDICA
Al recurso de proteccin se le reconoce una doble naturaleza: constitucional y procesal.
1. Naturaleza constitucional
Es una garanta instrumental, ya que es el medio destinado a hacer jugar la intervencin
de los tribunales de modo rpido y efectivo, cuando aparecen afectados derechos y
libertades de especial naturaleza. Adems, se entiende que la proteccin es una
manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva.
Para la doctrina, se debe considerar como un proceso constitucional, como un
mecanismo de asistencia y proteccin de los derechos fundamentales.

76
2. Naturaleza procesal
La proteccin es, a la vez, un remedio procesal, una garanta al efectivo ejercicio de los
derechos y libertades.
A pesar de llamarse recurso, no es un recurso. Los recursos proceden contra sentencias
que no tengan el carcter de firme y ejecutoriada. La proteccin procede contra actos de
particulares y actos administrativos, no contra sentencias. Esto la distingue del amparo, el
cual procede en ciertas ocasiones contra una sentencia.
El principal uso de la proteccin, en sus inicios, era para suplir la ausencia de un
contencioso administrativo. Hoy, la mayora de los conflictos con la Administracin son
conocidos por tribunales especiales (ej. Tribunal de contratacin pblica, tribunales
tributarios, etc.), o bien, cuando no hay tribunal especial, son entregados a la jurisdiccin
ordinaria en primera instancia (jueces de letras).
Como indica MATURANA, cuando se habla de proteccin debe entenderse como accin, y
no como Recurso, pues, como toda accin, es un derecho destinado a poner en
movimiento la jurisdiccin, en este caso, a fin de resguardar libertades.
La jurisprudencia se ha inclinado a tratar la proteccin con esta doble naturaleza, y las
compatibiliza. Se ha dejado en claro que no es un recurso, sino una accin. En particular,
se tratara de una accin cautelar, ms precisamente, una garanta jurisdiccional de
rango constitucional de carcter extraordinario que operara en situaciones taxativamente
previstas por el constituyente.
SOBRE LA NATURALEZA CAUTELAR DE LA PROTECCIN
Segn NEZ, se equivocan los autores y la jurisprudencia que atribuye un carcter
cautelar al recurso de proteccin.
No es posible decretar una medida cautelar (como la orden de no innovar, ONI) en sede
cautelar, mientras que en sede de proteccin la Corte de Apelaciones puede decretar una
ONI.
La proteccin no es accesoria, sino que es un procedimiento principal en s mismo. La
cautela, en cambio, es accesoria a un juicio. En la proteccin es compatible la va
administrativa y la va jurisdiccional. Puede llevarse paralelamente un procedimiento
administrativo e interponer un recurso de proteccin, por lo que no es necesario agotar la
va administrativa para recurrir de proteccin.
Adems, las medidas cautelares se decretan de plano una vez comprobados el humo de
buen derecho (fomus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora). El juez
decreta la medida y eventualmente el afectado puede oponerse. En la proteccin, en
cambio, siempre se exige previo informe del requerido, e incluso se prev un trmino
probatorio. La prueba en las medidas cautelares es un incidente que opera como medio

77
de impugnacin. Pero ese medio de impugnacin de la medida es eventual y excepcional,
slo si el afectado se opuso.
Por todo ello, NEZ sostiene que la proteccin es un procedimiento sumario. Esto es
distinto a lo que el CPC regula como juicio sumario, que tcnicamente es un juicio
declarativo (ordinario) con menos etapas y ms simplificado (que en Espaa se conoce
como juicio verbal).
El procedimiento sumario, en doctrina, es aquel se admite un contradictorio limitado y un
objeto del juicio acotado. La sentencia produce slo cosa juzgada formal, por lo que
despus puede acudirse a los tribunales ordinarios en un juicio de lato conocimiento.
La particularidad del recurso de proteccin en Chile es que slo en ciertos casos produce
el efecto de cosa juzgada formal:
Cuando la proteccin no se concede, produce cosa juzgada formal. Cuando la proteccin s
se concede, produce cosa juzgada formal y material.
CARACTERSTICAS Y FINES DE LA PROTECCIN
1. Es una accin cuya finalidad consiste en otorgar una tutela privilegiada de los
derechos fundamentales consagrados en la Constitucin y sealados en el art.
20.
2. Es un proceso desformalizado, rpido, sumario, que goza de preferencia y
efectividad.
3. Brinda una tutela con doble finalidad:
3.1.
Finalidad preventiva: asegurar el uso y goce del derecho a la libertad
fundamental, ya sea previniendo su afectacin cuando la amenaza se materializa
y pasa de ser un mero peligro.
3.2.
Finalidad restitutoria: busca recomponer la situacin destruida por la
conducta levisa mediante la restitucin de la posibilidad del disfrute del derecho
correspondiente.
4. El recurso de proteccin no tiene una finalidad compensatoria o resarcitoria:
nunca se puede obtener una indemnizacin de perjuicios, slo el cese de la accin
lesiva.
Para la jurisprudencia, la finalidad del recurso es restablecer el imperio del derecho
y otorgar de inmediato las providencias necesarias de carcter transitorio para
asegurar la proteccin de los afectados. La proteccin no sirve para realizar una
declaracin sustantiva, siendo improcedente pronunciarse sobre el fondo de un
asunto cuando est dejado a un juicio de lato conocimiento (ej. indemnizacin de
perjuicios, accin reivindicatoria, juicio de arrendamiento, etc.).

78
5. Es una accin principal: no es accesoria ni cautelar. No es necesario agotar
ninguna va administrativa previa, ni agotar los recursos ordinarios. Su uso no
excluye el ejercicio complementario o posterior de un derecho que el
ordenamiento le otorgue al sujeto. En sus primeros aos, la proteccin se us
como mecanismo de control jurisdiccional de los actos administrativos. Hoy es
menos relevante con la aparicin de tribunales especiales (medioambiente,
aduanero, contratacin pblica, etc.).
PRESUPUESTOS DEL RECURSO DE PROTECCIN
1. Existencia de una accin u omisin ilegal o arbitraria
2. Que como consecuencia de ello se derive una privacin, perturbacin o amenaza
del legtimo ejercicio de un derecho.
3. Que tales derechos se encuentren expresamente sealados en el art. 20 CPR.
1. Existencia de accin u omisin arbitraria o ilegal
Llama la atencin que incluya la omisin. Las exigencias de arbitrariedad o ilegalidad no
son copulativas.
Con todo, en el derecho a un medio ambiente libre de contaminacin slo puede ser una
accin u omisin ilegal.
Ser arbitrario en tanto importa una vulneracin del uso razonable con que los elementos
discrecionales de un poder han de ser ejercidos.
En otro sentido, no puede haber arbitrariedad o ilegalidad cuando se acta en
cumplimiento de sus atribuciones.
2. Que como consecuencia de ello se derive una privacin, perturbacin o amenaza
La conducta lesiva puede ser una violacin concreta o una amenaza de producir tal
agravio. La amenaza genera un riesgo para el derecho mediante actitudes positivas o la
mera pasividad.
La privacin, perturbacin o amenaza debe ser actual, seria y concreta, es decir, no
hipottica.
La privacin y perturbacin corresponden a conductas lesivas actuales. Es necesario un
estado de afectacin desarrollado al tiempo que se reclama y que dure hasta el momento
de la situacin.
3. Que tales derechos se encuentren cautelados en el artculo 20 de la CPR
Implica el ejercicio legtimo de los derechos consagrados en el artculo 20, vale decir, que
se tenga libertad en su acceso.

79
Los tribunales han sealado que no alcanza al derecho a negociar colectivamente, al
debido proceso y tampoco a los derechos y libertades del N 7, 9 y 10 del art. 19.
Se excluy tambin de la proteccin a los derechos sociales, sin embargo, con el tiempo se
han ido incluyendo valindose de distintas interpretaciones para ello:
(i) Igualdad ante la ley para casos de discriminacin
(ii) Libertad de enseanza para el derecho a la educacin en lo que se refiere a los
aspectos formativos.
(iii) La propietarizacin de los derechos. Nuestro recurso de proteccin es un
amparo a la propiedad. A partir de una prctica constitucional derivada de la tesis
que se tiene propiedad sobre los derechos fundamentales, se ha invocado en sede
de proteccin el derecho a la salud, derecho a la educacin, derechos emanados
de un acto administrativo o previsionales, derechos emanados del contrato, etc.
LEGITIMACIN ACTIVA
1. Quien sea titular de los derechos del artculo 20.
2. Cualquier persona natural o jurdica, pblica o privada, incluso agrupaciones sin
personalidad jurdica.
3. El Estado
Quin puede ser parte? Todo aquel que tenga capacidad de goce.
Quin puede ser parte en un juicio concreto? Todo al que se le reconozca capacidad
de ejercicio
Legitimacin ad procesum
Es tener el derecho reclamado. Las personas jurdicas no pueden invocar todos los
derechos del artculo 205
La proteccin no es una accin popular, pues requiere un aspecto subjetivo que es el
agravio por vulneracin a un derecho.
Legitimacin ad causam
Los tribunales han avanzado a sistemas de legitimacin supra individual. Ampla la
legitimacin a grupos que podran verse daados, incluso a generaciones futuras. Esto
puede relacionarse con los bienes jurdicos supra individuales (o delitos sin vctima).
5

Responsabilidad penal de personas jurdicas? Tienen derecho a guardar silencio? En los pases
anglosajones no tienen el derecho, en cambio los representantes s lo tienen respecto de delitos
perseguidos contra ellos. Los pases europeos, en cambio, reconocen la misma responsabilidad penal que a
las personas naturales, y otorgan el derecho a guardar silencio. Y qu pasa con los documentos? Si se le
reconoce podra haber un problema probatorio.

80
LEGITIMACIN PASIVA
Cualquier persona o ente pblico, personificado o no. Para OTERO, el sujeto pasivo es la
Corte de Apelaciones (!).
CONTRA QU TIPO DE ACTOS?
1. En Chile no se discute que pueda hacerse uso de la proteccin para reclamar actos
de particulares, porque la Constitucin Poltica lo asume.
2. No procede en contra del legislador o sus actos.
3. En contra de resoluciones judiciales: alguna jurisprudencia lo ha admitido
tratndose de casos y extremos, de poco sustento, como por ejemplo un juez
ejerciendo actos propios. La doctrina lo niega, puesto que es peligroso y pone en
riesgo a la proteccin, transformndola en un medio de impugnacin recursivo.
Crea incertidumbre en la litigacin. La proteccin no persigue modificar
resoluciones judiciales, pues diluye la proteccin de derechos fundamentales.
Otros autores, sin embargo, no han desechado la posibilidad.
PLAZO DE INTERPOSICIN
Dentro del plazo fatal de 30 das corridos contados desde ejecucin del acto o la
ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido
noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos.
Esto merece 3 observaciones:
1. Estara en contravencin al art. 19 n26: limita el libre ejercicio de los derechos
fundamentales al imponer un plazo.
2. Est regulado en un auto acordado: una norma infra legal regula el ejercicio de
derechos constitucionales.
3. Los plazos fatales son la excepcin en materia procesal constitucional.
ASIGNACIN DE COMPETENCIA
El fundamento jurdico de la competencia est en la exigencia o garanta constitucional de
un juez natural o predeterminado por la ley, el debido proceso y el principio de legalidad
de los arts. 6 y 7 CPR, en cuya virtud los rganos del Estado deben actuar dentro del
margen de su competencia y esta competencia la establece la ley.
La competencia es la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios
que la ley ha colocado dentro de la esfera de sus atribuciones, como seala el art. 108
COT.
El art. 20 CPR establece solamente que del recurso de proteccin debe conocer la Corte
de Apelaciones respectiva.

81
Ante ello pueden adoptarse, preliminarmente, dos criterios: (1) conoce el juez del
domicilio de la persona que sufre la vulneracin de sus derechos o (2) conoce el juez del
lugar de comisin del hecho lesivo.
El auto acordado entra en una que materia que es propia de ley y establece que el
tribunal competente es la Corte de Apelaciones en cuya jurisdiccin se hubiere
cometido el acto o incurrido en la omisin arbitraria o ilegal que ocasionen privacin,
perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales
respectivas.
Esto, adems del problema de inconstitucionalidad por regularse en un auto acordado,
presenta otras dificultades:
1. Las Cortes no especializadas en temas constitucionales debilitan las garantas
constitucionales en la medida que se afecta la uniformidad de la jurisprudencia.
2. Que existan muchas Cortes de Apelaciones es problemtico, por lo que hay pases
en que se entrega el conocimiento de estos asuntos exclusivamente al Tribunal o
Corte Constitucional.
3. La segunda instancia se entrega al conocimiento de la Corte Suprema, cuyo
funcionamiento es en salas separadas.
FALTA DE JURISDICCIN POR INMUNIDADES JURISDICCIONALES
La inmunidad jurisdiccional es que, respecto de determinadas personas, el Estado
reconoce la imposibilidad de accin sobre las mismas (v. gr. Embajadores, agentes
diplomticos, etc.).
Entonces, se pregunta si es posible llevar a tribunales nacionales a embajadores o
agente consular por actos cometidos en el ejercicio de sus funciones y que a su vez
importe una privacin, perturbacin o amenaza de una garanta constitucional.
A propsito del caso Colonia Dignidad, se recurri de proteccin contra el embajador de
Alemania, pero la C.A. declar falta de jurisdiccin. Sin embargo, la Corte Suprema revoc
el fallo de la Corte de Apelaciones y declar que s existe jurisdiccin para conocer del
asunto.
Por lo tanto, en materia de proteccin no existen inmunidades jurisdiccionales.
CAPACIDAD DEL RECURRENTE
El recurso de proteccin deber interponerse por el afectado o por cualquiera otra
persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato
especial, segn reza el auto acordado.
Esta redaccin viene del Cdigo de Procedimiento Penal antiguo en su regulacin del
habeas corpus o amparo.

82
El requisito de ser capaz de comparecer en juicio no es una exigencia de la CPR, sino del
auto acordado.
Para TAVOLARI, es una confusin que se produce el establecer que, para ejercer la accin
de proteccin, se exijan los mismos requisitos que la demanda. El derecho constitucional
dispensa a todas las personas sus garantas, por lo que no habra motivo para trasladar las
exigencias propias de la justicia ordinaria al mbito de la justicia constitucional.
Los mismos tribunales tampoco han respetado la regla del auto acordado y han admitido a
tramitacin recursos deducidos por mujer casada en sociedad conyugal cuando, antes de
1989, era considerada incapaz.
DEMANDA DE PROTECCIN
Puede el afectado ocurrir por s o por cualquier persona a su nombre y se exige que esa
persona sea capaz de parecer en juicio.
La accin de proteccin deber materializarse de modo desformalizado, a diferencia de la
demanda civil.
La nica formalidad que exige el auto acordado es la escrituracin de la solicitud: por
escrito en papel simple y an por telgrafo o tlex.
Para TAVOLARI, la CPR seala que se autoriza al afectado a ocurrir por si o cualquiera a su
nombre, precepto que no presenta limitaciones y que debe complementarse con el art. 19
n26, en el sentido de que ningn precepto legal podr imponer requisitos que limite el
libre ejercicio de un derecho fundamental.
CONTENIDO DEL ESCRITO
En el escrito el recurrente deber:
1. Individualizar al ofendido y el ofensor
2. Invocar el derecho fundamental que est en discusin
3. Realizar un relato de los hechos para efectos de demostrar la afectacin del
derecho, esto es, que se produce la privacin, perturbacin o amenaza por actos u
omisiones ilegales o arbitrarios.
4. Plantear peticiones al tribunal, que puede ir desde la simple recomendacin, el
reconocimiento del derecho afectado hasta la condenacin del ofensor a efectuar
determinadas prestaciones o tomar medidas para el restablecimiento del imperio
del derecho.
ES NECESARIO PRECISAR LA GARANTA VULNERADA?
La pregunta se refiere a la hiptesis en que el recurrente no especifique en su solicitud la
garanta cuya proteccin se demanda, o si la determina de manera equivocada.

83
La Corte Suprema ha dicho que, para dar proteccin al afectado, debe ste cumplir con
explicar en qu consiste la arbitrariedad o ilegalidad del acto, indicar cmo le produce
agravia y cul sera la garanta vulnerada o afectada.
Por el contrario, la opinin mayoritaria de la doctrina es que rige el principio iura novit
curia (el juez conoce el derecho), por lo que no citar la garanta o hacerlo erradamente
no debera impedir que se acoja el recurso de proteccin.
Le corresponde al tribunal, en todo caso, fijar cul es la garanta concreta afectada por la
accin u omisin ilegal o arbitraria.
SON VINCULANTES LAS PETICIONES DEL RECURRENTE PARA EL TRIBUNAL?
Se refiere a la congruencia procesal.
La CPR ha entregado a las Cortes la posibilidad de tomar las medidas que estime
necesarias para restablecer el imperio del Derecho.
De este modo, el tribunal tiene que actuar por todos los medios necesarios que tiene a su
alcance para poner fin a las restricciones del derecho constitucional protegido, sin ser
necesario para el recurrente siquiera insinuar los medios, porque todos los medios son
posibles de ser usados, y debern ser hallados por el propio tribunal y de propia iniciativa.
La vinculacin directa del petitum y el fallo no se produce en materia procesal
constitucional. Ni la Corte de Apelaciones ni la Suprema pueden incurrir en ultra petita
por decretar medidas distintas a las solicitadas por el recurrente.
EXAMEN DE ADMISIBILIDAD
Interpuesto el recurso, el tribunal debe efectuar un examen de admisibilidad sobre:
1. Si se interpuso dentro del plazo correspondiente
2. Si se han mencionado los hechos que pueden constituir una vulneracin de las
garantas del art. 20 (importan los hechos y no la invocacin del derecho).
El examen se efectuar en cuenta y la resolucin de admisibilidad deber ser fundada. En
contra de sta slo puede deducirse recurso de reposicin ante el mismo tribunal dentro
de tercero da.
INFORME PREVIO DEL RECURRIDO
Acogido a tramitacin el recurso, la Corte ordenar que informe, por la va que estime
ms rpida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que segn el
recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u omisin.
Le fijar un plazo breve y perentorio para emitir el informe, sealndole que
conjuntamente con ste, deber remitir todos los antecedentes que existan en su poder
sobre el asunto motivo del recurso.

84
Este informe busca que se le brinde a la Corte datos sobre los hechos, de la forma ms
objetiva posible. Como indica NEZ, el informe es relevante porque juega un rol
fundamental: asegurar la bilateralidad y permitir la defensa del recurrido.
Para MIGUEL OTERO (doctrina minoritaria) estamos frente a un procedimiento unilateral, en
que se ignora al recurrido; slo existe el que deduce proteccin y se exige al tribunal que
d resguardo a los derechos fundamentales, de ah que el sujeto pasivo sea el rgano de
adjudicacin.
PREFERENCIA DEL RECURSO
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el Tribunal ordenar traer
los autos en relacin y dispondr agregar extraordinariamente la causa a la tabla del da
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de ms de una Sala.
La proteccin tiene preferencia para su vista y fallo, lo que se explica por la premura que
exige la tutela de los derechos fundamentales. La proteccin es un procedimiento
sumarsimo y que busca brindar tutela urgente y efectiva a una persona o grupo de
personas, con o sin personalidad jurdica. El art. 20 seala que la Corte deber adoptar de
inmediato las providencias que estime necesarias para restablecer el imperio del derecho.
MEDIDAS CAUTELARES
El Tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podr decretar orden
de no innovar.
Se puede dictar una medida cautelar en proteccin, que se denomina orden de no
innovar. El auto acordado de 1992 no reconoca la posibilidad de decretar esta medida. El
auto acordado vigente, de 1997, lo reconoce expresamente.
Para TAVOLARI, tampoco es necesario que tenga mencin expresa, pues lo rganos de
adjudicacin tienen implcita una potestad cautelar genrica.
El recurso de proteccin es un campo fructfero para la cautela innovativa. La ONI se
decretar segn el hecho que amenaza el derecho del sujeto, quedando abierta a la
creatividad de la Corte qu medida dictar en cada caso. A diferencia del juicio ordinario,
que se prefieren medidas cautelares nominadas, la ONI se ha convertido en una cautela
innovativa que tiene ribetes, incluso, de tutela anticipada.
PRUEBA
Implica la posibilidad de acreditar el supuesto de hecho que supone la proteccin. La
prueba es relevante en este sentido porque, para que exista proteccin debe haber:
1. Una accin u omisin ilegal o arbitraria
2. Una afectacin del derecho constitucional preceptuado en el art. 20
3. Una relacin de causalidad entre el agravio y el derecho afectado.

85
Sin prueba, es imposible que un tribunal acredite la concurrencia de estas 3
circunstancias.
En la prctica, los tribunales cumplen un estatus de prueba, supliendo la falta de
regulacin o ausencia normativa de la misma en materia de proteccin.
En general, se admiten como medios de prueba:
-

Testigos
Declaraciones juradas
Documentos
Inspecciones Personales

No existe trmino probatorio en la tramitacin del recurso de proteccin.

La ausencia de normas sobre la prueba no debe dar lugar a que los tribunales
desconozcan el principio de bilateralidad, por lo que la prctica de la prueba del
recurrente debera darse antes de la vista (para que el recurrido pueda oponerse), y no al
momento de la vista misma.
Los tribunales han limitado la esfera de la proteccin: cuando hay un gran nmero de
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos no debera ventilarse el asunto en sede
de proteccin, sino en un juicio declarativo ordinario.
VALORACIN DE LA PRUEBA
El auto acordado establece que el tribunal apreciar de acuerdo con las reglas de la sana
crtica los antecedentes que se acompaen al recurso y los dems que se agreguen
durante su tramitacin.
El auto acordado de 1992 sealaba que la prueba se apreciaba en conciencia, lo que era
poco claro.
MEDIDAS PARA MEJOR RESOLVER
Para mejor acierto del fallo se podrn decretar todas las diligencias que el Tribunal
estime necesarias, indica el N5 del auto acordado.
La Corte tiene una amplia facultad para decretar diligencias para mejor resolver.
SENTENCIA
En el auto acordado de 1992 se atribua el carcter de sentencia definitiva a la resolucin
que decida la proteccin. Pero ello era incompatible con la imposibilidad de deducir
recurso de casacin en su contra.
El auto acordado actual no menciona la naturaleza jurdica de la resolucin, lo que ha
dado lugar a dos interpretaciones:

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1. Constituye una sentencia definitiva, por lo que procedera igualmente recurso de
casacin, a pesar de lo dispuesto en el auto acordado (TAVOLARI).
2. Constituye una sentencia sui generis (N EZ), que es imposible de calificar dentro
de las categoras del art. 158 del CPC.
PLAZOS PARA FALLAR LA PROTECCIN
La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallar el recurso dentro del 5
da hbil.
Excepcionalmente, tratndose de las garantas contempladas en los nmeros 1, 3 inc. 4,
12 y 13 del art. 19 CPR, la sentencia se expedir dentro del 2 da hbil.
Todos estos plazos que se contarn desde que se halle en estado la causa.
NOTIFICACIN
La sentencia se notificar personalmente o por el estado diario a la persona que hubiere
deducido el recurso y a los recurridos que se hubieren hecho parte en l.
R ECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
1. Recurso de Apelacin
Si la sentencia acoge, rechaza o declara inadmisible el recurso, podr deducirse apelacin
en el trmino fatal de 5 das hbiles, contados desde la notificacin por el Estado Diario
de la sentencia que decide el recurso.
El escrito de la apelacin deber contener peticiones concretar y fundamentos de hecho y
de derecho.
Si la apelacin se interpone fuera de plazo, o no tiene peticiones concretas, la Corte
Suprema la declarar inadmisible.
Adems, la apelacin exige el patrocinio de un letrado o abogado, lo que desconoce el
carcter desformalizado de la proteccin.
2. Recurso de casacin
En contra de la sentencia que expida la Corte de Apelaciones NO proceder el recurso de
casacin (n12 del auto acordado).
TRAMITACIN EN SEGUNDA INSTANCIA.
Interpuesto el recurso de apelacin y declarado admisible por haberse deducido dentro de
plazo y por la parte agraviada, debern elevarse los autos a la Corte Suprema.
Recibidos los autos en la Secretara de la Corte Suprema, el Presidente del tribunal
ordenar dar cuenta preferente del recurso en la 3 sala.

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Se deber dar cuenta dentro del menor plazo posible, segn el volumen de apelaciones
de proteccin que deban ser vista (se elimin la obligacin de dar cuenta dentro de los 5
das que sea ordenada).
Excepcionalmente, proceder que la apelacin se resuelva previa vista de la causa, y no
en cuenta, en los casos en que la tercera sala ordene traer los autos en relacin en los
siguientes casos:
1. Cuando la sala lo estime conveniente
2. Cuando se le solicite con fundamento plausible
3. Especialmente cuando se le pide de comn acuerdo por el recurrente, recurrido y
quienes hayan sido considerados como parte en el procedimiento.
En estos casos excepcionalsimos procede que la tercera sala ordene traer los autos en
relacin para or los alegatos de los abogados de las partes y deber agregarse
extraordinariamente el recurso a la tabla de dicha sala (N7 auto acordado, art. 101
COT).
La Corte Suprema para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo
podr solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que estime necesarios
para la resolucin del asunto.
Todas las notificaciones se efectuarn por el estado diario, salvo las que decreten
diligencias, las que se cumplirn por oficio en la forma antes sealada.
EFECTOS Y CUMPLIMIENTO DEL FALLO
En opinin de MATURANA6 la sentencia que se pronuncia acerca del recurso de proteccin
produce:
1. Cosa juzgada material o sustancial:
Producir cosa juzgada material respecto de los recursos de proteccin que con
posterioridad pudieren deducirse, basados en los mismos hechos por el titular de un
derecho constitucional de los que establece la CPR.
2. Cosa juzgada formal:
Dado el carcter de emergencia que reviste el recurso de proteccin, que persigue slo
restablecer el imperio del derecho que ha sido afectado con carcter cautelar, el fallo de
ste no impide que con posterioridad se ejerzan diversas acciones a travs de los
procedimientos ordinarios para el acabado y lato conocimiento y resolucin del asunto.

Maturana y Mosquera, Los Recursos Procesales, Ed. Jurdica, 2010, p. 427.

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R EFLEXIONES SOBRE LA COSA JUZGADA EN LA SENTENCIA DEL RECURSO DE PROTECCIN
El art. 20 CPR establece que la Corte de Apelaciones respectiva adoptar de inmediato las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
La resolucin que falla la proteccin es una sentencia definitiva, pues pone fin a la
instancia y resuelve de la cuestin controvertida.
La sentencia definitiva puede estar cubierta por los efectos de cosa juzgada formal y cosa
juzgada material.
Para algunos autores constitucionalistas, slo producira el efecto de cosa juzgada formal,
y puede pedirse que se modifique siempre en un juicio posterior; y a la vez, mientras no se
realice el nuevo procedimiento, la sentencia dictada producir todos sus efectos. En
consecuencia, ello exige:
-

Que el texto constitucional autorice a cualquier persona a impugnar en un juicio

posterior lo resuelto en proteccin, y

Que en la prctica, el sujeto efectivamente impugnar lo resuelto en proteccin a

travs de esas vas.

Entonces la pregunta es quin puede impugnar la resolucin? Cualquier persona, quien

solicita la proteccin y contra quien se dicta la sentencia, o slo uno de ellos?
En opinin del profesor NEZ, slo se reconoce a uno de ellos, el afectado en su derecho
constitucional, la posibilidad de recurrir nuevamente ante tribunales. Toda la referencia al
sujeto del art. 20 CRP est en relacin con el afectado o vctima del agravio. Y slo ste
tiene la posibilidad de recurrir por la va administrativa y/o judicial.
En conclusin, el sujeto que deduce proteccin y sta es denegada, no tiene
impedimento para promover en otra va, jurisdiccional o administrativa, el conflicto con
aquel que infringi la garanta constitucional. No as respecto de la persona en contra
quien se pidi la proteccin.
Si la proteccin es favorable al solicitante, y la Corte le impone al recurrido el
cumplimiento de una determinada prestacin no puede ste ocurrir ante otra Corte para
que este fallo sea anulado o corregido. Estamos frente a una sentencia definitiva que
produce cosa juzgada formal y material, por lo que lo resuelto en proteccin a su respecto
es inmutable.
DIMENSIN SUBJETIVA DE LA COSA JUZGADA
En cuanto a la dimensin subjetiva de la cosa juzgada, la sentencia denegatoria no impide
que el litigante que pidi el auxilio pudiera obtener en la justicia ordinaria la satisfaccin
de su pretensin.

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La sentencia estimatoria, es decir, aquella que concede la solicitud, no puede ser
enmendada por la jurisdiccin a requerimiento del sujeto contra quien la Corte impone
una determinada prestacin.
DIMENSIN OBJETIVA DE LA COSA JUZGADA
En cuanto a la dimensin objetiva de la cosa juzgada, la decisin que impone a favor del
recurrente una determinada medida de proteccin, o impone a un tercero que haga algo,
se tratara de una resolucin del mbito sancionatorio, y el tercero deber cubrir con su
patrimonio el cumplimiento de lo que se le ordena. Esta sentencia, entonces, tiene un
carcter sancionatorio.
La cosa juzgada ampara lo resuelto, los fundamentos y los hechos en que esta decisin
se basa. La cosa juzgada ampara no slo la decisin, sino tambin los hechos que le sirven
de fundamento necesario.
EJECUCIN DE LA RESOLUCIN EN SEDE DE PROTECCIN
No es posible someterla al procedimiento incidental para el cumplimiento de resoluciones
judiciales. Ser la propia Corte la que deber encargarse la ejecucin de lo resuelto, pues
ella es quien dispone las medidas necesarias para el restablecimiento del derecho.
El cumplimiento del fallo del recurso de proteccin procede una vez firme el fallo de
primera instancia, por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso de apelacin
sin que este se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema fallando la
apelacin que se hubiere interpuesto.
Para tal efecto, se transcribir lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad cuyas
actuaciones hubieren motivado el recurso de proteccin, por oficio directo, o
telegrficamente si el caso as lo requiere.
Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del rgano del Estado, ya tenga
ste la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare
los informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro
de los plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, podrn stas
imponer al renuente, oyndolo o en su rebelda alguna o algunas de las siguientes
medidas:
a)
b)
c)
d)

amonestacin privada
censura por escrito
multa a beneficio fiscal que no sea inferior a 1 UTM ni exceda de 5 UTM, y
suspensin de funciones hasta por 4 meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozar de medio sueldo.

Todo ello adems de la responsabilidad penal en que pudieran incurrir dichas personas.

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V. CONCLUSIN

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA COSA JUZGADA FORMAL Y MATERIAL7

INTRODUCCIN
La cosa juzgada se vincula con la prohibicin de reiteracin de juicios o non bis in dem. Se
trata un concepto elemental y reconocido en la mayor parte de las legislaciones. Lo
relevante es conocer cul es el alcance de la cosa juzgada material en sus dos
dimensiones, positiva y negativa.
CONCEPTO
Segn ROSENBERG, la cosa juzgada es el estado jurdico en que se encuentran algunos
asuntos judiciales por haber sido objeto de una decisin jurisdiccional en un proceso.
El nombre de este estado jurdico vara segn los ordenamientos procesales, por ejemplo
en el common law se le conoce como res iudicata y en el derecho alemn como
Rechtskraft, o fuerza del derecho.
La cosa juzgada se refiere a los efectos que produce una sentencia, especialmente la
sentencia definitiva que es la que resuelve sobre el asunto controvertido.
LA COSA JUZGADA MATERIAL Y FORMAL .
Para ROXIN, en el mbito penal la cosa juzgada formal y material describe distintos efectos
que tienen las sentencias penales.
La cosa juzgada formal importa la inimpugnabilidad de una decisin en el marco de un
determinada juicio, lo que se conoce como efecto conclusivo, es decir, acarreara un
efecto ejecutivo o ejecutabilidad de la sentencia.
La cosa juzgada material provoca dos efectos:
-

primero, que la sentencia firme no pueda ser objeto de otro juicio, lo que se
conoce como efecto negativo, y

segundo, que el juez queda vinculado a las declaraciones jurdicas que se han
efectuado en un juicio anterior, lo que se llama efecto positivo o pre-judicial.

El efecto negativo se trata de una identidad en el objeto; el efecto positivo trata de una
conexin entre los objetos.
En el mbito penal no existe el efecto positivo o prejudicial, es decir, no existen
cuestiones prejudiciales que sirvan de base para otra sentencia.

N.d.E: Este tema ha sido complementado con lo visto en curso de Derecho Procesal I (2011).

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Recordemos que la sentencia penal tiene 2 normas: la de juzgamiento y la de sancin.
Para el juzgamiento no interesan los ilcitos anteriores, para condenar slo se debe mirar
la prueba de la comisin de ese delito. Lo que importa es determinar si el sujeto realiz o
no la norma de conducta o comportamiento. Si se acredita que el sujeto es culpable,
recin ah se aplica la norma de sancin, que determina la pena aplicable. La reincidencia
importa para la aplicacin de la segunda norma penal, pues podra agravar la pena.
En el mbito civil s se dan ambos efectos, el positivo y el negativo. El efecto negativo
supone la preclusin de los juicios anteriores sobre el mismo objeto. El efecto positivo o
prejudicial es la vinculacin que afecta al juez respecto de determinadas cuestiones que
han sido falladas8.
TEORAS DE LA COSA JUZGADA
1. Materiales
De origen francs, desarrollada en s. XIX por autores como von Savigny y Pothier, recogida
en la codificacin civil (Cdigo Civil francs y espaol).
Atribuyen al efecto de la cosa juzgada una ficcin o presuncin de verdad. Se concibe a la
verdad que resulta de la sentencia como un orculo del juez.
Esta postura se plasm en el Code Civil: la cosa juzgada se introdujo como una
presuncin legal. Para POTHIER, la autoridad de la cosa juzgada haca presumir como
verdadero todo lo probado en juicio.
El Cdigo Civil Chileno no recogi esta teora: la cosa juzgada segn Andrs Bello no
era materia susceptible de regularse en un Cdigo Civil.
Sin embargo, hay ciertos mbitos en que se observa una inspiracin en las teoras
materiales:
-

Art. 159 de antigua ley de organizacin y atribuciones de tribunales de 1895.

Art. 324 COT: se fij un rgimen de excepcin para magistrados de Corte

Suprema por ciertos delitos ministeriales, fundado en la presuncin de verdad
que se atribua a la cosa juzgada.

En el CPC se admite cierta influencia en su nexo con la prueba:

Art. 427 inc. final: Igual presuncin existir a favor de los hechos declarados verdaderos
en otro juicio entre las mismas partes
Tambin el art. 180 CPC declara ilcito, en juicio civil, tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en sentencia criminal.

Esto no debe confundirse con los efectos de las sentencias penales en el proceso civil, ni viceversa.

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En otros pases, como Alemania, slo las cuestiones de constitucionalidad suspenden el
juicio (sea civil, penal, laboral, etc.) y son derivadas al Tribunal Constitucional.
2. Procesales:
De fines s. XIX. La cosa juzgada no produce modificacin material, se trata de un efecto
puramente procesal que consiste en la fuerza vinculante contenida en la sentencia.
Su mximo desarrollo lo tuvo en la doctrina germnica (Alemania, Austria), como intento
de superar concepcin privatista de Francia.
Esta teora pone acento en la inmutabilidad y definitividad de la sentencia, prescindiendo
de efectos que la cosa juzgada produce en el derecho material sobre el que recae la
decisin jurisdiccional. Resalta la seguridad jurdica y evita el uso estratgico del proceso.
La cosa juzgada no tiene una presuncin de verdad. No afecta a la falsedad o veracidad de
una afirmacin y no muta las relaciones sustantivas que estn detrs de los juicios. Que
una sentencia haya errado al adjudicar no es tema propio de la cosa juzgada, sino ms
bien de la revisin.
Se recoge esta teora en Art. 769 N6, como causal de casacin en la forma: 6) En haber
sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que sta se haya
alegado oportunamente en el juicio. Por tanto, la cosa juzgada es una cuestin
netamente procesal, de la forma de los juicios.
3. Realismo Jurdico:
Trasladan la distincin entre accin y derecho material a un neo-monismo. Slo hay
derecho con la sentencia. Recepcionada en Italia por SATTA.
Para el realismo jurdico, las teoras materiales y procesales basan su distincin en la
concepcin dualista. Entendida la accin en su concepcin monista, la cosa juzgada no
puede ser modificada porque slo en la sentencia se produce el derecho, las otras fuentes
formales son slo proyectos. No hay derecho sino hasta la actuacin de los tribunales.

FIN DEL CICLO DE DERECHO PROCESAL