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DIPLOMATURA EN CONCILIACIN
PRESENTACIN
Ya hace 24 aos la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 leg a la nacin
una nueva Carta Poltica en la que se incluyen de manera notable principios como
el de la soberana popular, la adopcin del Estado Social de Derecho fundado en
la consagracin de los preceptos de la participacin democrtica y el pluralismo,
una estructura estatal basada en la descentralizacin, y la ratificacin de una
amplia gama de derechos y deberes de las personas.
Entre los desarrollos esenciales de la Carta del 91 est la inclusin de una amplia
gama de derechos fundamentales, acogiendo en buena medida los convenios y
tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia. Los
derechos humanos son valores de convivencia fundados en la dignidad humana,
la razn y la justicia, que dan vigor a una expresin democrtica y legitiman el
Estado Social de Derecho. No obstante, la constatacin diaria de fenmenos
recurrentes de quebrantamiento de los derechos humanos revela profundas
fisuras en la convivencia armnica y civilizada de los asociados.
En medio de un ambiente dominado por crecientes niveles de violencia, cualquier
desavenencia, desde la ms trivial hasta las que revisten verdadera importancia,
suelen derivar en actos transgresores de las garantas fundamentales de las
personas. Mltiples actores y causas generadoras de violencia alimentan esa
espiral ampliada de ofensas a la dignidad humana, en una dinmica que socava
peligrosamente los fundamentos democrticos de la sociedad y del Estado.
Diversos anlisis coinciden en describir como crtica la situacin que Colombia
vive en el mbito del respeto y la observancia de los derechos humanos a causa
de la intolerancia, el acaloramiento, la ira, la venganza o la ferocidad blica.
Para contener esta dinmica no son suficientes medidas coercitivas ni actos
punitivos dentro del ejercicio legtimo de la fuerza institucional. Hace falta generar
procesos de culturizacin que pongan en prctica mecanismos dialogados,
abiertos y razonados para la superacin de los conflictos y las disputas. Medios
brindados por la Constitucin Poltica de 1991 como los consignados en los
artculos 116 y 247 y los desarrollos legales posteriores constituyen un conjunto
importante de mecanismos orientados a la resolucin pacfica de los conflictos.
El artculo 2 de la Constitucin Poltica prescribe como fines esenciales del
Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad en general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes. El artculo 366 del mismo
ordenamiento dictamina que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad
de vida de la poblacin son finalidades sociales del Estado. Todo ello, como lo
consagra el prembulo, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo.
Trata de llegar a un acuerdo con tu adversario mientras van todava de camino al juicio. O prefieres que te
entregue al juez, y el juez a los guardias, que te encerrarn en la crcel?
En verdad te digo: no saldrs de all hasta que hayas pagado hasta el ltimo centavo.
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A Beth Din, din apuesta, beit din din beis o ( hebreo : , "casa de juicio", plural battei din) es un
rabnica corte de judasmo . En tiempos antiguos, era la piedra angular del sistema jurdico en el bblica Tierra
de Israel . Hoy en da, est investido de facultades legales en un nmero de asuntos religiosos (Din Tor ",
objeto de litigio," plural Dinei Tor), tanto en Israel como en las comunidades judas de la dispora, donde sus
juicios tienen diferentes grados de autoridad (segn jurisdiccin del asunto y tema) en asuntos
especficamente relacionados con la vida religiosa juda. (Tomado de wikipedia.com versin en ingls)
Art. 116 CN Inciso ultimo: Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros
habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley.
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ARTICULO 2469. <DEFINICION DE LA TRANSACCION>. La transaccin es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.
3. CONSIDERACIONES GENERALES
La doctrina relacionada con la resolucin de conflictos o composicin de los
mismos, reconoce dos grandes campos posibles de atencin:
El primero, compuesto por aquellos medios en los cuales son las propias partes
confrontadas las que resuelven sus desavenencias, utilizando el ejercicio las
autonomas de sus voluntades directamente o asistidos por terceros imparciales,
que facilitan la relacin y solucin del conflicto; este campo se denomina de
autocomposicin.
El segundo campo, compuesto por aquellos medios en los cuales las partes
encontradas someten la solucin de sus conflictos a terceros que se encargan de
resolverlos independientemente de la autonoma de la voluntad de las partes, pero
bajo reglas aceptadas por estas, este campo se denomina de heterocomposicin.
En la heterocomposicin y la Autocomposicin hay tres sistemas segn el grado
de intervencin de los terceros neutrales, el primero denominado Inquisitivo que se
da cuando el tercero maneja completamente el proceso con muy poca
intervencin de las partes confrontadas, el segundo denominado Dispositivo que
se da cuando son las partes en controversia las que manejan el proceso y el
tercero que es la combinacin de ambos que se denominara entonces Mixto.
En la autocomposicin que es fundamentalmente dispositiva, las partes en
conflicto pueden abordar directamente la solucin del conflicto, comunicndose y
negociando sin la intervencin de terceros y en este caso estamos ante el medio
denominado Negociacin. Si la comunicacin entre las partes directamente
requiriera de un tercero neutral e imparcial que facilite y promueva el dialogo y la
negociacin entre ellas, estamos ante la Mediacin. Si el tercero neutral e
imparcial, adems de facilitar la comunicacin y negociacin entre las partes,
puede tambin proponer frmulas de solucin que las partes pueden o no aceptar
segn sea su voluntad, estamos ante la Conciliacin.
En trminos prcticos, entonces, la autocomposicin fundamentalmente
dispositiva est compuesta por la Negociacin, la Mediacin y la Conciliacin y en
todos estos medios o mecanismos es la voluntad de las partes en conflicto la que
genera la solucin a stos, siendo que la intervencin de terceros neutrales
simplemente facilita el acercamiento entre las partes encontradas o confrontadas y
en el caso de la conciliacin nicamente puede tambin contribuir con frmulas de
solucin a consideracin de stas; pero siempre sern las partes quienes
resuelvan el conflicto, en uso de la autonoma de sus voluntades.
En la heterocomposicin las partes en conflicto recurren ante jueces o rbitros
para que sean estos los que resuelvan el conflicto, de acuerdo a los criterios de
valoracin que ellos disponen para ello segn sea el medio. Si se somete el
conflicto al Poder Judicial del Estado ste acta de acuerdo a normas procesales
establecidas y valora el contenido del conflicto con criterios de derecho, basados
en los cuales emite una sentencia, que poniendo fin al proceso y siendo firme
tiene la calidad de la cosa juzgada. El proceso judicial es de tipo mixto con
primaca de lo inquisitivo.
En cambio si las partes en conflicto designan a las personas que se encargarn de
resolver el conflicto, o a la entidad que se encargue de hacerlo, establecen las
condiciones de procedimientos, trminos y plazos as como se rodean de la
seguridad necesaria para que su conflicto se valore con los criterios que
consideran ms apropiados, que pueden ser o no de derecho, estamos ante el
arbitraje que tambin es de tipo mixto pero tiene marcada primaca de lo
dispositivo.
En la heterocomposicin distinguimos, pues, al proceso judicial y al proceso
arbitral, en ambos son terceros neutrales quienes se encargan de resolver el
conflicto, bajo condiciones distintas de intervencin de las partes y bajo
condiciones que pueden ser diferentes en la valoracin del conflicto, con ello bajo
condiciones distintas de celeridad y certeza que pueden apreciar las partes.
Hay que precisar que en el sistema Colombiano, los medios de la
heterocomposicin, como procesos judiciales o arbitrales, son jurisdiccionales, es
decir tienen reconocimiento constitucional en el sistema de administracin de
justicia; sin embargo hay que anotar que la jurisdiccin arbitral no tiene los mismos
elementos de la jurisdiccin ordinaria en cuanto a coercitio y executio lo cual le da
una condicin especial; pero no resta a sus laudos de conciencia , de derecho o
tcnicos, en el arbitraje nacional o internacional de la calidad de cosa juzgada.
La conciliacin sea judicial o no, tiene reconocimiento jurisdiccional, porque la
decisin final, que el conciliador avala mediante un acta de conciliacin, tiene la
fuerza vinculante de una sentencia judicial, la primera hace parte de un proceso, la
segunda es un procedimiento y ambas prestan mrito ejecutivo.
Recapitulando podemos decir que aun cuando en la denominacin, el trmino ms
adecuado es el de medios alternativos, est generalizado el uso de mecanismos
alternativos de resolucin de conflictos MARCs y estos son todos los de la
autocomposicin: (negociacin, mediacin y conciliacin) y los de la
heterocomposicin el arbitraje, que pueden utilizarse como alternativas ante la
opcin del proceso judicial.
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4. INSTITUCIONES
ALTERNATIVA
4.1
FUNDAMENTALES
DENTRO
DE
LA
JUSTICIA
LA TRANSACCIN
Ibdem 4.
Casacin Civil, Sentencia del 2 de febrero de 1992: No es solemne sino en la medida en que transfiera
derechos sometidos a requisitos sustanciales, como la compraventa de inmuebles o la constitucin de
usufructos o comodatos.
Tambin la Corte Suprema de Justicia en auto de 5 de noviembre de 1996, Exp. 4546 : La transaccin, que
el Cdigo de Procedimiento Civil identifica como una de las formas de terminacin anormal del proceso, es a
la vez una manera civilizada y pacfica de finiquitar de modo total y vinculante los litigios judiciales y
extrajudiciales, o al menos de reducirlos en cuanto a su contenido litigioso, porque como bien lo autoriza el
art. 340 del C. de P.C., la transaccin puede versar sobre la totalidad de las cuestiones debatidas o sobre una
parcialidad de las mismas, bien por el contenido de su objeto, ora por el aspecto subjetivo, o sea porque slo
se celebra entre algunos de los litigantes, siempre y cuando no se est en presencia de un litisconsorcio
necesario. Para que el acuerdo transaccional sustituya la jurisdiccin, porque autocompone el conflicto de
intereses, precisa no slo su ajuste a las prescripciones sustanciales, sino que la peticin cumpla con los
requisitos formales que para surtir efectos procesales establece el art. 340 ibdem, pues no sobra advertir que
ellos penden de la aprobacin por parte del Juez o Magistrado. De manera que el Juez controla la transaccin
desde un doble ngulo: como contrato, caso en el cual vela porque l cumpla los requisitos sustanciales, y
como medio anormal de ponerle fin al proceso, cuando recae sobre la totalidad de las cuestiones debatidas
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ARTICULO 751. <EXIGIBILIDAD DE LA TRADICION>. Se puede pedir la tradicin de todo aquello que
se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario.
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ARTICULO 1592. <DEFINICION DE CLAUSULA PENAL>. La clusula penal es aquella en que una
persona, para asegurar el cumplimiento de una obligacin, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer
algo en caso de no ejecutar o retardar la obligacin principal.
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Artculo 422. Ttulo ejecutivo. Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras y
exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba
contra l, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier
jurisdiccin, o de otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de polica aprueben
liquidacin de costas o sealen honorarios de auxiliares de la justicia, y los dems documentos que seale la
ley.
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ste resuelva sobre la validez de dicho documento. Entonces, el Juez dara doble
control al contrato, por una parte sobre sus requisitos sustanciales, y sobre las
condiciones formales del acto procesal que pone fin al litigio.
4.1.6
4.2
LA AMIGABLE COMPOSICIN
4.2.1
EVOLUCIN.
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4.2.3. TRMITE.
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como definir los alcances e interpretacin de una clusula contractual, sin que se
entre en el estudio de los efectos patrimoniales.
4.2.5. LA COMPOSICIN.
La resolucin de conflictos por medio de la amigable composicin termina con la
suscripcin de un acuerdo final denominado composicin, el cual es de obligatorio
cumplimiento para las partes con la sola firma del amigable componedor o
amigables componedores. Algunos tratadistas lo definen como un convenio de
carcter contractual en la medida en que el pacto de amigable composicin
depende de que el contrato o negocio jurdico, al cual se refiera, se haya
celebrado con los requisitos legales.
A diferencia de la conciliacin que puede terminar o no en un acuerdo, o del
arbitraje, que puede concluir eventualmente con fallo inhibitorio, en la amigable
composicin se espera que la actuacin del amigable componedor sea de
resultado: producir y elaborar el acuerdo de composicin, sin detenerse sobre si el
acuerdo es bueno o malo, que sea o no compartido por las partes, que se adecue
o no a las necesidades de los contendientes, o que adolezca de ineficacias o
vicios. De todas formas, para que pueda hablarse de amigable composicin, es
necesario que se hayan agotado todos los pasos necesarios para arribar a una
determinacin ajustada a la sensatez, el buen juicio, la experiencia y la idoneidad
del amigable componedor.
Concluidos los trmites necesarios para adoptar una determinacin y vencido el
plazo estipulado para que el amigable componedor se pronuncie, ste presentar
la composicin por escrito, debidamente firmada y entregar copias a las partes,
en una audiencia final. En dicho documento es necesario que aparezcan
sustentadas las razones de la decisin.
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4.3
EL ARBITRAMENTO
4.3.1. EVOLUCIN.
El arbitraje es otro de los medios previstos en la ley para que los particulares
puedan obtener la solucin de sus conflictos o diferencias. La solucin arbitral es
en nuestro pas una solucin judicial, no slo porque est regulada (ley 1563 de
2012) debiendo recorrer un procedimiento ya establecido, sino porque tambin los
rbitros, a pesar de ser particulares y de haber sido seleccionados, bien por las
partes, bien por un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente, son
jueces ad hoc por mandato legal, con las facultades, los deberes y
responsabilidades propias de aquellos, cuya funcin es la de proferir una decisin
en derecho, llamada laudo arbitral. Dicho laudo impone una decisin definitiva y
obligatoria al litigio, y tiene los alcances de una sentencia judicial.
La doctrina sostiene que el arbitraje y la conciliacin constituyen dos de las
primeras formas de resolver los conflictos jurdicos surgidos entre las personas,
superando los estadios primarios de justicia por propia mano. Cuando los
contendientes acudan a otras personas para someter sus diferencias a stos y
aceptaban de antemano, con carcter obligatorio el dictamen que al respecto se
produjera se estaba ante una solucin arbitral.
Con el transcurso del tiempo y en la medida en que se perfeccion la organizacin
social, el arbitramento se transform en una institucin judicial como expresin de
una actividad primordial del Estado establecida con un fin preciso: impartir justicia
mediante un sistema permanente, adoptando a un mismo tiempo una serie de
pautas para ejercer su actividad, sistema disponible para quienes necesitan
obtener la proteccin de sus derechos.
El arbitraje fue institucionalizado desde antes del derecho romano, pues no slo es
el origen de la funcin judicial ordinaria, sino incluso de otras jurisdicciones. As se
conocen referencias y ms tarde normas de derecho positivo que regulan y
autorizan el arbitramento en el Gnesis y en xodo entre los Hebreos, en las leyes
Hindes o en la ley romana de las Doce Tablas. Y es precisamente en el derecho
romano donde el arbitraje encuentra un notable desarrollo, una vez se ha
superado la etapa de la justicia vindicativa. Se establecen dos tipos de procesos:
uno pblico referido a las conductas delictivas y otro privado para las dems
diferencias. ste ltimo se inicia a solicitud de las partes mediante un
procedimiento en juicio que procura el acuerdo entre ellas para precisar el objeto
del litigio y la sumisin al fallo que se produzca. El Estado no impone la solucin ni
obliga a los particulares a recurrir a l. El juez designado deba jurar sometimiento
a la ley con lo cual quedaba investido de autoridad para adelantar el proceso y
dictar su fallo, pero el laudo no poda ser exigible porque el juez careca de
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4.3.2. CONCEPTO.
La ley 1563 de 2.012 lo define de la siguiente manera:
Artculo 1. Definicin, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo
alternativo de solucin de conflictos mediante el cual las partes defieren a rbitros la
solucin de una controversia relativa a asuntos de libre disposicin o aquellos que la
ley autorice.
El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad,
igualdad, oralidad, publicidad y contradiccin.
El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede
ser en derecho, en equidad o tcnico.
En los tribunales en que intervenga una entidad pblica o quien desempee
funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasin
de la celebracin, desarrollo, ejecucin, interpretacin, terminacin y liquidacin de
contratos estatales, incluyendo las consecuencias econmicas de los actos
administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deber
proferirse en derecho.
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travs del cual igualmente se hace efectiva la funcin pblica del Estado en ese
sentido, y claramente consagrado por el ordenamiento jurdico ; es ms, dicho
instituto goza de autorizacin constitucional expresa, con determinadas
caractersticas, en donde los rbitros quedan investidos transitoriamente, de la
funcin de administrar justicia, con los mismos deberes, poderes, facultades y
responsabilidades, en razn de haber quedado habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que seale la ley.
La solucin arbitral es en la legislacin colombiana es un fallo o resolucin
judicial, no solo porque est autorizada por la ley como uno de los tantos procesos
all regulados, sino tambin porque los rbitros, a pesar de ser particulares y de
ser escogidos, casi siempre directamente por las partes, son verdaderos jueces
por mandato legal, con las facultades, deberes y responsabilidades propias de
stos, cuya funcin es la de poner fin al litigio mediante una decisin o laudo
arbitral, que tiene las caractersticas y los alcances de una sentencia judicial. As
la ley arbitral exige ciertas calidades que deben cumplir los rbitros a saber; el
rbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado
por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos polticos o
culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos pblicos o haber sido
sancionado con destitucin.
En los arbitrajes en derecho, los rbitros debern cumplir, como mnimo, los
mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito
Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por los reglamentos de
los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral.
As lo ha confirmado la Corte Constitucional al asegurar: La decisin arbitral
concretada en un laudo arbitral, bien sea en derecho o en equidad, es
eminentemente jurisdiccional y equivale a una providencia judicial, en cuanto
resuelve el litigio suscitado entre las partes, pronuncindose sobre los hechos,
resolviendo sobre las pretensiones, valorando las pruebas y declarando el derecho
a la luz de los mandatos constitucionales y legales o atendiendo a los principios de
equidad. Claro est, que la ejecucin y control de ese laudo corresponde a la
jurisdiccin ordinaria permanente. No cabe, entonces, duda alguna de que el
arbitramento constituye una institucin importante para la obtencin de una eficaz
administracin de justicia.
As pues, el arbitramento consiste en una solucin judicial de un conflicto
determinado, por particulares, quienes no tienen la investidura de jueces pero
actan como tales, desplazando a estos ltimos en el conocimiento de la cuestin,
decidiendo en derecho o en equidad, mediante laudo arbitral, con fuerza de cosa
juzgada.
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4.3.3.1.
Siguiendo la regulacin del artculo 2 de la ley 1563 de 2.012, el arbitraje podr ser
ad hoc o institucional,
En el arbitraje ad hoc, las partes acuerdan autnomamente las reglas de
procedimiento aplicables en la solucin del conflicto, el tribunal es nombrado
directamente por las partes y se disuelve una vez se ha resuelto la cuestin
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Segn el origen.
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Hace referencia esta clasificacin a las reglas procesales utilizadas. Desde esta
ptica, el arbitraje es formal o ritual cuando el proceso est sometido a reglas
formales de procedimiento o las partes se someten a un proceso establecido por
el centro de arbitraje, reglas a las que tambin deben sujetarse los rbitros. An
as, las partes y los rbitros cuentan con una gama de opciones para escoger el
procedimiento con el que quieren que se tramite la causa, de modo que el
arbitramento formal se ha convertido, en cierta forma, en una modalidad supletoria
de la voluntad de las partes.
El arbitraje informal o irritual, esto es, que no est sujeto a ciertos rituales
procesales, se define como aquel en el que las partes estn habilitadas para
seleccionar las reglas procesales que estimen adecuadas al caso respectivo. Con
frecuencia se le confunde con el
arbitramento independiente, que est
relacionado con el funcionario arbitral. En realidad, en el estatuto arbitral
colombiano no cabe el arbitraje informal, porque las modalidades contempladas en
el artculo 116 del decreto 1818 de 1998 conducen a la aplicacin de normas
preestablecidas y al seguimiento de un mnimo de normas procedimentales fijadas
en la norma. El sistema jurdico colombiano est caracterizado, precisamente, por
contar con una norma para cada asunto, lo que lo ha convertido en un sistema
saturado de normas, pero carente de eficacia.
4.3.3.6.
Segn la materia.
Otra forma de clasificacin est dada por la materias que se dirimen o la rama del
derecho a la que se puede aplicar. As se habla de arbitraje mercantil, arbitraje de
derecho privado, arbitraje laboral, arbitraje administrativo, etc. Sin embargo el
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Arbitraje social:
SU ORIGEN
FUNCIONAMIENTO
AMBITO TERRITORIAL
VALOR PRETENSIONES
SOCIAL
CLASES
EN DERECHO: Se fundamenta en normas sustantivas vigentes
EN EQUIDAD: Segn el sentido comn
TECNICO: En precisos conocimientos especializados en
ciencia, arte u oficio
VOLUNTARIO: Se origina en el pacto arbitral
FORZOSO: Instancia obligatoria legal (Laboral)
AD HOC: Las partes determinan el procedimiento
INSTITUCIONAL: Se rigen por lo establecido en el
reglamento del Centro de Arbitraje.
NACIONAL
INTERNACIONAL
MAYOR CUANTIA: Superiores a 400 s.l.m.m. y sobre
derechos no patrimoniales
MENOR CUANTIA: Los dems
Resolucin de controversias de hasta cuarenta salarios mnimos
legales mensuales vigentes (40 smlmv).
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b.
c.
d.
e.
f.
b.
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Artculo 10. Trmino. Si en el pacto arbitral no se sealare trmino para la duracin del proceso, este ser
de seis (6) meses, contados a partir de la finalizacin de la primera audiencia de trmite. Dentro del trmino
de duracin del proceso, deber proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de
aclaracin, correccin o adicin.
Dicho trmino podr prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prrrogas exceda de seis (6) meses,
a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
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Est regulado en los artculo 12 al 37 de la ley 1563 de 2.012, Incluye como nueva
figura el amparo de pobreza que se regula en el artculo 13 y que se conceder,
total o parcialmente, en los trminos del Cdigo de Procedimiento Civil hoy cdigo
General del Proceso. Si hubiere lugar a la designacin del apoderado, esta se
har a la suerte entre los abogados incluidos en la lista de rbitros del respectivo
centro de arbitraje, salvo que el interesado lo designe. Sin perjuicio de lo que
resuelva el laudo sobre costas, el amparado quedar exonerado del pago de los
honorarios y gastos del tribunal arbitral, sin que le corresponda a su contraparte
sufragar lo que al amparado le hubiese correspondido pagar.
4.3.6. EL LAUDO ARBITRAL.
La decisin que producen los rbitros tanto en derecho como en equidad o
tcnico, se denomina laudo arbitral. Tambin se conoce como sentencia arbitral,
en cuanto sigue el mismo rgimen en su forma como en su contenido, al de una
sentencia judicial proferida por los jueces ordinarios y es uno de los pasos
conclusivos del tribunal de arbitramento. La emisin del laudo arbitral consiste,
esencialmente, adems de expresar el lugar y la fecha de expedicin, en hacer un
resumen de los hechos y de las peticiones, las excepciones formuladas por las
partes, el anlisis de las pruebas y las consideraciones en derecho o en equidad
que correspondan, segn el caso.
El laudo arbitral debe ser sustentado de tal manera que las partes conozcan las
motivaciones o las razones de derecho o de equidad que llevaron a los rbitros a
tomar las decisiones correspondientes, con base en el anlisis crtico de las
pruebas aportadas y practicadas por el tribunal, frente a los supuestos de hecho
planteados por los contradictores, as como los fundamentos para adoptar una
determinacin en aplicacin de disposiciones jurdicas o en principios de equidad .
Estos presupuestos iniciales conforman la parte motiva del laudo.
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Ley 1564 de 2.012.- Artculo 31. Competencia de las salas civiles de los tribunales superiores. Los
tribunales superiores de distrito judicial conocen, en sala civil: 5. Del recurso de anulacin contra laudos
arbitrales que no est atribuido a la jurisdiccin de lo contencioso administrativo.
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Ley 1563 de 2.012 Artculo 3. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurdico por virtud del cual las
partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.
El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto
arbitral puede consistir en un compromiso o en una clusula compromisoria.
En el pacto arbitral las partes indicarn la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se
proferir en derecho.
Pargrafo. Si en el trmino de traslado de la demanda, o de su contestacin, o de las excepciones previas, una
parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de
arbitraje, se entiende vlidamente probada la existencia de pacto arbitral.
Ley 1563 de 2.012 Artculo 4. Clusula compromisoria. La clusula compromisoria, podr formar parte de
un contrato o constar en documento separado inequvocamente referido a l.
La clusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurdicos
deber expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere.
Ley 1563 de 2.012 Artculo 5. Autonoma de la clusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o
invalidez del contrato no afecta la clusula compromisoria. En consecuencia, podrn someterse a arbitraje las
controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisin del tribunal ser
conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o invlido.
La cesin de un contrato que contenga pacto arbitral, comporta la cesin de la clusula compromisoria.
Ley 1563 de 2.012 Artculo 6. Compromiso. El compromiso podr constar en cualquier documento, que
contenga:
1. Los nombres de las partes.
2. La indicacin de las controversias que se someten al arbitraje.
3. La indicacin del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrn ampliar o
restringir las pretensiones aducidas en aquel.
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que cobra actualidad el conflicto entre las partes; y 3) El modo como ellos se
ponen de manifiesto frente al contrato en el que dicho conflicto encuentra su
origen.
Puede llegarse a la administracin de justicia por rbitros, en virtud de la
existencia de clusula compromisoria o de un compromiso . Aquella consiste en
la estipulacin contenida en un negocio, mediante la cual las partes prometen que
de presentarse diferencias entre ellas, su solucin se someter a decisin de
rbitros: su existencia antecede al conflicto, aunque prev la posibilidad de su
ocurrencia, por el contrario, el compromiso adquiere realidad a posteriori del
conflicto o controversia; bien puede suceder que tenga origen en una clusula
compromisoria, o que constituya un tpico independiente negocio jurdico, pues en
este evento, lo ajustaran las partes sin que antes lo hubiesen previsto. Se trata
pues, de una estipulacin negocial la clusula compromisoria-, que al tenor del
pargrafo del artculo 5 de la Ley 1563 de 2012, es autnoma respecto de la
existencia y la validez del contrato del cual forma parte. Y en consecuencia podrn
someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la
existencia y la validez del contrato y la decisin del tribunal ser conducente
aunque el contrato sea nulo o inexistente. Mediante el contrato de compromiso,
escribe PRIETO CASTRO , al comentar la Ley espaola del 22 de diciembre de
1953, dos o ms personas estipulan que determinada controversia,
especficamente sealada, que entre ellos exista, sea resuelta por terceros,
libremente designados y a la decisin de los cuales se someten.
Desde ahora debe quedar muy claro que la clusula compromisoria deber existir
con anterioridad a cuando brotan las diferencias entre las partes, en tanto que el
compromiso se ajustar precisamente despus de tal surgimiento del conflicto. De
all que la Ley diga que la clusula compromisoria se pacta para someter
eventuales diferencias que puedan surgir con ocasin del contrato en el cual se
acuerde; y el compromiso, dice la misma ley, es un negocio jurdico por medio del
cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado convienen
resolverlo por medio del Tribunal de Arbitramento.
Requisitos formales: Al igual que en otras legislaciones, como la italiana, la
solemnidad requerida consiste tan solo en que consten por escrito. As, el art. 807
del Cdigo Procesal Civil italiano establece que El compromiso deber, bajo pena
de nulidad, consignarse por escrito y determinar el objeto de la controversia. Y,
por su parte el art. 808 ejusdem dispone que ...La clusula compromisoria habr
de constar en documento escrito, bajo pena de nulidad. As, la legislacin
colombiana lo adopta de manera similar.
Aqu para determinar la posible nulidad, se acude a las generalidades de la
nulidad en los negocios jurdicos. E inclusive la posicin antigua del tratadista
MONROY CABRA quien cita a los doctrinantes Chilln Medina Jos M. Y Merino
Merchn, para averiguar si la ineficacia de la convencin principal lleva consigo la
de la clusula compromisoria y transcribe a stos as: Dentro de los postulados
de la teora clsica, la clusula compromisoria aparece ligada, en cuanto que
35
36
37
derecho de las obligaciones. Pero obviamente debe dejarse establecido que esta
independencia se limita por el orden pblico y por la ley.
Procesales. Por cuanto se deroga la justicia ordinaria. Y se encuentra dentro de
las excepciones la existencia de clusula compromisoria, porque las partes
suscriben el pacto arbitral y se obligan a someter sus diferencias a la decisin de
un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los Jueces.
4.3.11.
38
Impedidos y recusables por las mismas causales de los jueces, segn artculos
149 y 150 del C. de P. C. Entre las que tenemos: Inters directo o indirecto en el
proceso; conocimiento del proceso en otra instancia; parentesco; ser guardador;
tener relaciones de negocios o dependencia; pretensiones encontradas; amistad
ntima o enemistad manifiesta; socios; asesores; apoderados, peritos o testigos en
cuestiones materia del negocio; herederos o legatarios con o de alguna de las
partes. Y ser el Director del Centro de Arbitraje quien decida al respecto. Son
jueces de excepcin de carcter extraordinario, y en esa condicin ejercen su
funcin respeto de intereses particulares, siempre y cuando sean susceptibles de
transaccin.
Forma de Nombramiento de los rbitros: Las partes nombrarn a sus rbitros,
existiendo siempre el comn acuerdo. Si nada dicen al respecto en el pacto
arbitral, pueden delegar en un tercero el nombramiento de dichos jueces
particulares. La ley 2 de 1938 por medio de la cual se reconoci la validez de la
clusula compromisoria en el ordenamiento positivo del pas, hizo carrera la
posibilidad de que cada parte nombrara su propio rbitro y los rbitros as
designados designaran al tercero. Ms conocido con rbitros partes. Ya no es de
recibo en la legislacin colombiano la existencia de estos rbitros, porque de
manera inconsciente o deliberada podran estar actuando como mandatarios de
quien los design, corriendo riesgo la imparcialidad, por sentirse ligados a cada
una de las partes. Est viciada de nulidad la clusula que seale que cada parte
nombra a uno de los rbitros, los dos u otra persona nombran al tercero.
Entonces el procedimiento que se puede aplicar es:
Las partes nombrarn conjuntamente los rbitros, o delegarn tal labor en un
centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designacin a cargo de los
centros de arbitraje se realizar siempre mediante sorteo, dentro de la
especialidad jurdica relativa a la respectiva controversia y asegurando una
distribucin equitativa entre los rbitros de la lista.
Ningn rbitro o secretario podr desempearse simultneamente como tal, en
ms de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad
pblica o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.
El Secretario.- Los rbitros designarn un secretario quien deber ser abogado y
no podr ser cnyuge o compaero permanente, ni tener relacin contractual, de
subordinacin o dependencia, de parentesco hasta cuarto grado de
consanguinidad o civil o segundo de afinidad, con ninguno de los rbitros. El
secretario deber ser escogido de la lista del centro en la que se adelante el
procedimiento arbitral.
39
4.3.12.
CENTROS DE ARBITRAJE
Las entidades pblicas y las personas jurdicas sin nimo de lucro podrn crear
centros de arbitraje con autorizacin del Ministerio de Justicia y del Derecho,
previo cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Estudio de factibilidad desarrollado de acuerdo con la metodologa que para el
efecto determine el Ministerio.
2. Acreditar suficiencia de recursos administrativos y financieros.
3. Cada centro de arbitraje expedir su reglamento, sujeto a la aprobacin del
Ministerio de Justicia y del Derecho, que deber contener:
40
4.4
LA MEDIACIN
4.4.1 CONCEPTO.
La mediacin no permite an una definicin estricta y muchos de los interrogantes
acerca de ella se aclararn a partir del entendimiento de lo que proyecta su
prctica. Los elementos que permitan una caracterizacin dependen de qu es lo
que es susceptible de someter a mediacin, las partes en desavenencia, quin
lleva a cabo el proceso y qu se busca.
Sin embargo, su evolucin histrica nos aproxima a una descripcin de sus rasgos
primordiales. La mediacin es, por principio y sobre todo, un proceso que
trasciende el contenido del conflicto que se pretende resolver, como alternativa a
la violencia, el enfrentamiento o el litigio.
Es posible definirla como el proceso mediante el cual los actores del conflicto,
junto con la asistencia de una persona o personas neutrales, aslan
sistemticamente los problemas en disputa con el objeto de encontrar opciones,
41
4.4.2 FINES.
Ideada como instancia destinada a la desjudicializacin de los conflictos, la
mediacin es uno de los medios ms giles, eficaces y econmicos para la
superacin de situaciones conflictivas.
Es un mtodo flexible que est soportado en la buena voluntad de las partes, el
sentido comn, la responsabilidad compartida y la imparcialidad, donde interviene
un tercero que no es juez.
Mediante este procedimiento se busca esencialmente:
a.
b.
c.
d.
e.
f.
La mediacin trabaja en distintos niveles. Puede detener una pelea, crear dilogo,
iniciar una negociacin, resolver cuestiones subyacentes, promover reconciliacin
y perdn. En el curso del proceso se persiguen objetivos dirigidos a que:
a.
b.
c.
d.
e.
42
f.
g.
h.
i.
j.
b.
c.
d.
e.
f.
43
44
estimen que pueden ser publicitadas. Ello hace parte, naturalmente, de la esencia
de los acuerdos o convenios alcanzados.
De la mediacin se espera que sea un proceso eficaz, es decir, que el esfuerzo
conduzca al acercamiento y cooperacin de las partes, que permita poner de
manifiesto la posicin, intereses y necesidades que cada uno ostenta, procurar la
recomposicin del dilogo y la comunicacin, as finalmente no se concrete ningn
acuerdo. En las previsiones sobre los alcances del proceso es necesario tener en
cuenta que no siempre la mediacin concluye exitosamente en arreglo, dado que
las partes pueden emplear consciente o inconscientemente tcticas para
obstaculizar su desarrollo.
Sin embargo, gran parte del xito que pueda alcanzarse en la mediacin depende
de la neutralidad con que acte el mediador. La gestin que desarrolle estar
guiada por un claro sentido de neutralidad, puesto que el favorecimiento hacia
alguna de las partes puede dar lugar a un rompimiento del proceso y a la prdida
del ambiente de confianza y seguridad que se requiere.
Para afianzar y fortalecer la dinmica mediadora, las partes deben percibirla como
un sistema que brinda confianza y reporta credibilidad. Las posibilidades de una
real composicin propositiva de alternativas de solucin ser posible, a condicin
de asimilar y rodear a la mediacin de un ambiente que permita creer en sus
ventajas y asegurar una participacin activa y creadora de los actores del conflicto.
45
ACUERDO
Metodologa:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
Critica: este modelo si bien se centra en los intereses de las partes, haciendo a un
lado las posiciones, para lograr el acuerdo, ha sido criticado por no tener en
cuenta las pautas interaccinales que acercan a los conciliantes, con el
subsiguiente beneficio de lograr un acuerdo duradero en razn del fortalecimiento
del vinculo provocado por el cambio de la relaciones. Se le abona la importante
labor de desposicionamiento o abandono de las posiciones que las partes traen a
la sesin, en pro de trabajar con los intereses y las necesidades de las mismas.
46
Metodologa:
a)
b)
c)
d)
e)
Critica: Este modelo adolece del nfasis en el acuerdo y modificar la relacin entre
las partes es su meta fundamental. Vale la pena mencionar que el efecto del
mejoramiento de las relaciones conduce finalmente al convenio as este no sea la
meta propuesta. En caso negativo, se produce algo mas importante en la
comunicacin humana, que deja abiertas las puertas para un dialogo constructivo.
Los conflictos son tratados desde la sicologa, bien en terapias basadas en lo intra
psquico como las de orientacin psicoanaltica que apuntan a la problemtica
interna entre las instancias psquicas (yo-ello-superyo), o bien en lo interaccional
como lo hacen las terapias sistmicas, que realizan mltiples contribuciones a la
47
mediacin porque
interpersonales.
se
fundamentan,
precisamente
en
las
relaciones
1. Informacin:
Historias
Modificacin:
Historia Alternativa
Situacin en disputa
O el problema actual
El conflicto
Para ilustrar mejor esta teora, hemos elaborado la grafica siguiente, donde se
puede observar el contexto de adversidad que rodea el comienzo de la sesin
conciliatoria, cuando las historias de las partes son abiertamente parcializadas y
lineales, propias del esquema victima victimario; con actitudes acusatorias y de
reproche o bien de negacin, justificacin o contraataque. En un plano
comparativo se aprecia la historia alternativa construida con la participacin de
todos, dentro de un contexto de buen rapport16 creado por el mediador, donde
aparecen el protagonismo de las partes, la legitimacin de las diferencias, las
connotaciones positivas y la comunicacin circular.
Finalmente, se cosifica el problema, convirtindolo en una entidad separada que
contribuye a la descosificacin de las personas.
Metodologa:
a) Incrementar las diferencias (entre las partes), permitir que se
manifiesten y aumenten: introducir caos en el orden.
b) Legitimar a las personas, para flexibilizar el sistema.
c) Cambiar el significado (para cada parte, su historia es la historia
verdadera) con una historia alterativa.
16
48
b) Historia alternativa
Reorganizacin
de
temas
49
No obstante, requiere gran pericia en el manejo metodolgico, toda vez que para
construir la historia alternativa, base de la dinmica interna del modelo, donde se
reorganizan los temas, guiones y roles protagnicos, son necesarias cualidades
especiales por parte del mediador, quien deber elaborar la historia desde una
perspectiva circular para que sea captada por todos la interdependencia de las
partes.
4.4.6
Debe ser un tercero. Es por tanto, ajeno a los intereses de cada una de las
partes en disputa, no guarda con ellas ninguna relacin jurdico-sustancial
ni sentimental.
b.
c.
d.
50
e.
f.
g.
h.
Debe ser respetable. Esto es, que su conducta est en concordancia con
una probada capacidad, honorabilidad y principios ticos que despierten en
las partes seguridad, confianza y respeto. Asegurar la aceptacin de los
contendientes, por la misma personalidad que irradie, el respecto que
manifieste y la comprensin que les difiera.
i.
j.
51
funcin del mediador es, por tanto, la de ayudar a que las cosas se aclaren y las
partes se comuniquen y no la de imponer pautas externas. Se puede agregar que
debe en ocasiones absorber buena parte de la agresividad y frustracin que
demuestren los actores en confrontacin.
A partir de estas premisas, se va generando la labor del mediador, cuya primera
tarea ser verificar la calidad de la comunicacin que existe entre los mediados,
midiendo las consecuencias que pudieran derivarse de una interpretacin influida
por aspectos subjetivos con relacin a las palabras empleadas por las parte.
Una vez dado este primer paso, deber obtener la separacin de los problemas
esenciales de las posiciones, poniendo el nfasis sobre los intereses en litigio, de
las posturas inicialmente expuestas, es decir, debe clasificar cules son los
problemas manifiestos, y cules los ocultos, con el objeto de coadyuvar a que se
desarrollen opciones y resultados efectivos. En este sentido, tendr la
responsabilidad de poder identificar los temas, traducir la posicin de las partes
respecto de los bienes, principios y relaciones en juego y saber identificar los
intereses y los temas comunes.
Actuando a manera de agente catalizador, el mediador, apoyndose en tcnicas
de indagacin a las partes, deber intentar llevar la mediacin a la obtencin de
tres propsitos bsicos:
a.
b.
c.
De cualquier manera, el mediador goza de entera libertad para elegir las tcnicas
ms adecuadas al caso en mediacin, pero de ninguna manera podr prescindir
del conocimiento completo y total del porqu las partes llegaron al conflicto, y en
caso de haberse intentado un acuerdo previo, la razn por la cual el mismo ha
fracasado.
METODOLOGIA PARA LA MEDIACION
RESUMEN
PRIMERA ETAPA
Iniciacin del proceso de mediacin
52
de
SEGUNDA ETAPA
Descripcin de la estructura del conflicto
Problemas. Delimitar.
- Acontecimientos precipitados.
- Problemas emergentes.
- Polarizacin de actitudes.
- Formacin de estereotipos.
TERCERA ETAPA
Obtencin del convenio
53
5. LA CONCILIACIN
5.1
DEFINICIN
NEGOCIO JURIDICO
PARTES EN CONFLICTO
SOBRE ASUNTOS TRANSABLES
UN TERCERO QUE INTERVIENE COMO CONCILIADOR
AMBIENTE COLOQUIAL
ACUERDO PLASMADO EN UN ACTA
EFECTOS JURIDICOS DEL ACTA: COSA JUZGADA,
EJECUTIVO
MRITO
54
rena unos presupuestos para que nazca a la vida jurdica: Idoneidad en el sujeto,
idoneidad de la forma e idoneidad en el contenido.
Acerca del sujeto, se predica que tenga capacidad
de ejercicio y un
consentimiento exento de vicios. Acerca del contenido, que tenga objeto y causa
lcita. Y acerca de la forma, que est contenido el acuerdo en un acta de
conciliacin
SI faltaren, tendramos negocio jurdico inexistente.
b) PARTES EN CONFLICTO: Es necesaria la vinculacin de unas partes o
sujetos, sin la cual no puede haber conciliacin. Slo los sujetos de derecho (sean
personas naturales o personas jurdicas), tienen la facultad de disponer. Son
sujetos que deben tener capacidad de ejercicio, es decir, capacidad de obrar y
consentimiento no viciado.
Hablar de las partes intervinientes en la conciliacin, nos obliga a referenciarnos a
los litisconsorcios necesarios. Cuando en una relacin jurdica sustancial alguno
de los extremos est integrado por dos o ms personas, todas deben acudir a la
solucin de la controversia que se suscite, sea que se acuda al proceso judicial, o
a cualquiera otra forma alternativa. Por ello, y como la conciliacin implica una
disposicin de derechos, tan slo tendr eficacia si emana de todos.
c) ASUNTOS TRANSIGIBLES: La transaccin es uno de los modos de extinguir
las obligaciones y consiste en las concesiones recprocas entre disputantes de la
titularidad de un derecho, con el fin de aclarar una relacin jurdica incierta. Las
normas especifican los asuntos sobre los cuales no se puede hacer disposicin
voluntaria por parte de quien ejerza la titularidad. Estos asuntos se encuentran
expresados casi casusticamente en nuestro Cdigo Civil, y ya antes los
estudiamos.
DESISTIMIENTO. Admiten desistimiento los conflictos sobre derechos transigibles
y las conductas querellables en materia penal.
d) TERCERO AJENO LLAMADO CONCILIADOR: La posibilidad que intervenga
una persona que no est involucrada en la situacin controversial, y cuya misin
sea la de buscar un acercamiento entre las partes, es garanta para que el
resultado sea positivo. Por ello se habla de un tercero ajeno, como sujeto esencial
en el proceso conciliatorio. Si no interviene, hara que se produjera figura
diferente a la conciliacin, por ejemplo la transaccin, el contrato, etc. Asume este
tercero un papel de conductor, de director de la interaccin, con autoridad en el
manejo de la audiencia y respaldado constitucional y legalmente. A quien por la
naturaleza del acto se le exigen caractersticas y habilidades especiales. Debe ser
una persona activa, imparcial, que sepa manejar e interpretar la comunicacin,
55
con un enfoque congruente que ayude a hacer una lectura positiva de los
intereses ocultos de las partes. Es adems una persona con obligaciones y
responsabilidades. Su protagonismo es fundamental para el xito de la diligencia.
Adelante cuando hablemos de las tcnicas de conciliacin profundizaremos sobre
el perfil del conciliador. Es un requisito especial de existencia de la conciliacin
e) AMBIENTE COLOQUIAL: El desarrollo del proceso de conciliacin debe estar
dirigido dentro de un ambiente que genere confianza entre las partes y entre stas
y el conciliador. Predominar la retrica, el argumento, el coloquio. Sopesando la
situacin de las partes, a quienes se les escucha e invita para que propongan sus
propias alternativas de solucin. Tomando el conciliador una porcin de inters de
las partes para fundirlas en una unidad que permita encontrar la respuesta gil a
una situacin del momento, pero con proyecciones al futuro.
f) ACUERDO PLASMADO EN EL ACTA: Es el acta de conciliacin un requisito ad
sustantiam actus, necesario para el perfeccionamiento, por cuanto la ley exige
esta formalidad para que tenga efectos. No bastara entonces la sola
manifestacin de voluntad de las partes de querer llegar a un acuerdo. La
legislacin procesal en todas sus ramas se refiere al acta. Es de suma
importancia este documento tambin como ad probationem, pues de su contenido
se desprenden las obligaciones que se adquieren.
En algunas reas del Derecho se es especfico en cuanto al contenido del acta de
conciliacin. Debe entenderse que como documento probatorio, debe contener
como mnimo: la identificacin de los intervinientes en la diligencia, los hechos que
originaron el conflicto, las obligaciones claras, expresas y exigibles, la firma de
quienes participaron. Cuando la diligencia se realiza ante funcionario judicial o
administrativo, es preciso que se profiera un auto aprobatorio para que surta el
efecto de cosa juzgada.
Se ha discutido si este documento, cuando se suscribe ante conciliador particular,
es de carcter pblico o privado. Es de nuestro entender que atendiendo a varios
aspectos, se enmarca dentro de la concepcin de documento pblico. Veamos las
razones:
56
57
58
9)
Es de carcter pblico, y determina que los asuntos conciliables sern
aquellos que admitan negociacin, y cuyos titulares no se encuentren limitados por
el ordenamiento jurdico. Y es diferente a la Transaccin que tiene estirpe privada
y se gobierna por reglas especiales.
En Sentencia de la Sala de Casacin Civil de la Corte Suprema de Justicia,
expediente 5020, del 22 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Jos
Fernando Ramrez Gmez, se expresa que la conciliacin carece de contenido
sustancial; por eso ella puede contener otro acto, contrato o negocio jurdico que
produzca como efecto la renuncia, la aceptacin o la modificacin de la
pretensin. Si el acta se celebra ante funcionario judicial tendr efectos de cosa
juzgada el acuerdo de las partes aunado a la aprobacin del Juez; pero hablar de
cosa juzgada incluyendo la impugnacin del acto conciliatorio en proceso
separado, sera interpretacin injusta; una cosa es que no se acepte recurso
extraordinario de revisin, por no ser sentencia. Pero si puede impetrarse la
nulidad o la rescisin, por lo previsto en los artculos 2476 a 2482 del Cdigo civil,
pero tambin por las causales generales de nulidad de los negocios jurdicos,
consagradas por los artculos 1740 a 1756 de este mismo cdigo. Por supuesto
tambin puede demandarse la resolucin por tratarse de un contrato bilateral,
cuando no se cumplen las obligaciones pactadas.
5.2
59
De esta manera la conciliacin judicial entra a formar parte del proceso judicial, se
constituye en una etapa del mismo, lo cual le asigna, sin duda, una connotacin
procesalista, dado que formal y materialmente, corresponde a una instancia
procesal. En este sentido, las normas que la consagran se entienden como de
orden pblico y de obligatorio cumplimiento para el juez y para las partes.
No obstante, cuando se est ante una conciliacin extraprocesal, en donde no
interviene ni participa un juez y no existe proceso judicial, de inmediato surge la
controversia al no darse los elementos constitutivos antes sealados, por lo cual
se cuestiona su verdadera naturaleza jurdica. En cualquier evento, as la
inclinacin a definir la conciliacin como un verdadero procedimiento, el derecho
de acceder a la justicia (formal o alternativa) exige en todas y cada una de las
etapas del proceso que la actividad de justicia est orientada a facilitar la solucin
pacfica de los conflictos y asegurar de manera efectiva el goce de los derechos.
5.2.2 Teora jurisdiccional.
Se define en general la funcin jurisdiccional como aquella potestad constitucional
delegada en los jueces y tribunales que les permite administrar justicia. De
acuerdo con ello, est concedido a los jueces asumir el conocimiento de los
procesos y administrar justicia, resolviendo, con carcter obligatorio, las
controversias sometidas a su consideracin, por medio de providencias. Sin
embargo, la Constitucin Poltica, siguiendo el artculo 116, faculta a los
particulares, en su calidad de rbitros y conciliadores, con carcter transitorio,
administrar justicia. Por lo tanto, los conciliadores tambin son, pro tempore,
administradores de justicia, desempeando o ejerciendo funciones
jurisdiccionales, pues as lo dispuso la Carta Poltica en los siguientes trminos:
Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de
administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros...
La asignacin de funciones jurisdiccionales diseada por la Constitucin y puesta
en cabeza de los conciliadores y rbitros, constituye una ampliacin del concepto
de jurisdiccin y as qued confirmado por la sentencia C-242 de 1997 que
seala: ... el constituyente del 91 decidi ampliar el mbito orgnico y funcional de
la administracin de justicia del Estado hacia otros rdenes, autorizando a los
particulares a solucionar controversias a travs de personas revestidas
transitoriamente de la funcin de administrar justicia, actuando en la condicin de
conciliadores o en la de rbitros... .
Esta investidura de juez particular y transitorio est regida por la ley, en atencin
de lo cual se dict la Ley 270 de 1996, o ley estatutaria de la administracin de
justicia, cuyo artculo 13 dispone: Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por
otras autoridades y por particulares. Ejercen funcin jurisdiccional, de acuerdo con
60
61
ARTICULO 1502. <REQUISITOS PARA OBLIGARSE>. Para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaracin de voluntad, es necesario:
1o.) que sea legalmente capaz.
2o.) que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio.
3o.) que recaiga sobre un objeto lcito.
4o.) que tenga una causa lcita.
62
63
5.3
CLASES DE CONCILIACION.
Bajo la vigencia de la Ley 640 del 5 de enero del 2001, la conciliacin podr ser
Judicial o extrajudicial, sta ltima realizada antes o por fuera de un proceso
judicial; determinando que la extrajudicial se denominar en derecho, cuando se
realice ante Centros de Conciliacin o autoridades en cumplimiento de funciones
conciliadoras; y en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.
De manera general, este mecanismo de solucin de conflictos puede presentarse
bajo tres formas: extraprocesal, preprocesal y procesal. En el primer caso, la
conciliacin se celebra con el fin de no recurrir a un litigio o juicio. Las partes
acuden a una autoridad o a un conciliador no oficial autorizado para ello, a fin de
someter la disputa a un arreglo privado, sin que la ley se lo exija, sino por directa
voluntad de los interesados. En el segundo caso, se recurre el trmite conciliatorio
sin que exista todava proceso judicial, para cumplir con un requisito o
presupuesto que la ley exige antes del proceso. El tercer mtodo, que es la
conciliacin procesal, se presenta dentro del trmite del litigio, por mandato
normativo y para la mayor parte de los procesos. Sin embargo y siguiendo la
normativa vigente, se ver en seguida, cuntas formas presenta.
5.3.1
Conciliacin judicial.
64
Conciliacin extrajudicial.
Conciliacin prejudicial.
65
Conciliacin en equidad.
5.3.5
Conciliacin en Derecho
66
67
5.4
ETAPAS DE LA CONCILIACIN.
La solicitud.
Contenido de la solicitud.
Trmite de la solicitud.
68
Aceptado el cargo por el conciliador, ste citar a las partes a la audiencia por
cualquier medio expedito para ello (fax, telfono, internet, etc.) a su eleccin,
indicando el da y la hora de su celebracin.
5.4.4
Las audiencias.
Sealamiento de la fecha.
Etapa inicial.
Etapa de exploracin.
69
Se inicia cuando el conciliacin concede la palabra a las partes a fin de que cada
una manifieste lo que estima pertinente respecto de las diferencias, los intereses o
los motivos de la controversia, con el propsito de definir exactamente el problema
y conocer la posicin de las partes. En esta misma etapa el conciliacin sopesa y
evala las declaraciones, las pruebas y, si es preciso, los testimonios de terceros
afectados y a testigos.
5.4.5.3
Etapa de negociacin.
A partir del anlisis objetivo del problema y estudiada la posicin de las partes, el
conciliacin las instar para que presenten sus frmulas de acuerdo, tomando
atenta nota de lo sustancial de las mismas, har una evaluacin y ponderacin de
las mismas y presentar los puntos coincidentes y los divergentes. Solo si las
posiciones estn muy distantes, el conciliacin elaborar frmulas de avenimiento
que considere adecuadas. Aqu es donde cobra especial importancia la presencia
y actuacin del conciliador.
5.4.5.4
Etapa final.
Como ya se ha indicado, son las partes sobre las que recae la responsabilidad de
encontrar las alternativas de solucin a sus diferencias, pudiendo el conciliador
proponer frmulas de arreglo a las que pueden avenirse o separarse los
implicados directos. Sin embargo, las sugerencias que promueva el conciliador no
son obligatorias para los querellantes, por cuanto las posibilidades de transigir
estn dadas por la voluntad y la determinacin de las partes.
El acuerdo final debe ser, por tanto, decidido y aceptado por las partes. Son ellas
mismas las que finalmente ganan al acuerdo. Esta circunstancia es lo que la
diferencia de otras instituciones afines, como la amigable composicin o el
arbitramento. En la conciliacin el conciliador acta como simple mediador sin que
pueda sustituir a ninguna de las partes en la toma de decisiones. Al respecto, la
Corte Constitucional ha expresado que no le es dable al legislador dictar reglas en
virtud de las cuales, por voluntad de una de las partes se imponga a la otra la
conciliacin de un conflicto.
Por tanto el trmite conciliatorio termina con la suscripcin del acta final en la que
se plasman los acuerdos alcanzados total o parcialmente. De no haber convenio,
se elaborar una constancia de no conciliacin.
5.5
EL CONCILIADOR.
70
71
Deberes.
Una vez aceptada la solicitud de conciliacin realizada por una de las partes o por
ambas, o por disposicin del juez en los casos establecidos por la ley, debe el
conciliador citar a las partes. Esta convocatoria debe reunir ciertos requisitos de
forma y de fondo para que esta sea eficaz. En primer trmino, el conciliador debe
asegurarse de que las partes, por cualquier medio idneo y expedito, sean
informadas de la hora y fecha de celebracin de la audiencia. En la misma
citacin se consigna, para cumplir con los requisitos de fondo e ilustracin de las
partes, el objeto, lmites y alcances de conciliacin, as como las consecuencias
de la no comparecencia. Tambin deber hacer concurrir a quienes, en su
criterio, deban asistir a la audiencia.
b.
Entre las tareas que se derivan del objeto de la conciliacin, corresponde a las
partes, bajo la orientacin y direccin del conciliador, exponer las razones de sus
pretensiones, los argumentos o motivos de sus posiciones y la exposicin de las
propuestas de acercamiento y solucin que permitan zanjar el diferendo. De ello
depende en gran medida el xito del proceso conciliatorio.
c.
El conciliador insta a las partes para que sean ellas mismas las que sugieran las
soluciones posibles a sus diferencias. Pero igualmente, puede l mismo, promover
iniciativas ante los querellantes que lleven a la resolucin del conflicto. Ms an,
72
5.6
CLASES DE CONCILIADORES.
ARTCULO 51. Adicinese un pargrafo al artculo 1o de la Ley 640 de 2001, cuyo texto ser el siguiente:
PARGRAFO 4o. En ningn caso, las actas de conciliacin requerirn ser elevadas a escritura pblica.
73
En relacin con las materias que puedan ser sometidas al proceso conciliatorio se
ha dicho que en general es posible adelantar conciliacin respecto de los
conflictos jurdicos que surgen en relacin con derechos disponibles y por parte de
sujetos capaces de disponer, es decir, actores que pueden decidir en todo aquello
sobre lo que sea susceptible de transaccin, aceptacin, renuncia o negociacin.
As por ejemplo, pueden ser tratados mediante conciliacin temas de derecho civil,
mercantil, laboral, administrativo, de familia, policivo, agrario, de servicios
tursticos, reclamos de los consumidores, etc.
Por el contrario, no es posible la conciliacin por disposicin de la ley, en temas
como:
74
a.
El estado civil de las personas (Cdigo Civil, artculo 2473).
b.
Los alimentos futuros (Cdigo Civil, artculos 2474 y 2475).
c.
Los derechos ciertos e irrenunciables (Ley 640, artculo 8, pargrafo).
d.
Los derechos que no se disputan (Cdigo Civil, artculo 2469).
e.
Los derechos ajenos, salvo que se tengan facultades de representacin
(Cdigo Civil, artculo 2475).
f.
Los derechos inexistentes (Cdigo Civil, artculo 2476).
g.
Sobre el delito o hecho penal.
h.
Los asuntos tributarios (Ley 46, artculo 70, pargrafo 1).
i.
En general todos aquellos casos en que se vea comprometido el orden
pblico (Cdigo Civil, artculo 1523).
Como se observa, a pesar de la amplia gama de aspectos posibles que pueden
ser estudiados y resueltos mediante conciliacin, la propia normatividad de
manera expresa deja al margen de la figura temas y aspectos claramente
determinados, sobre los que las partes no pueden disponer, sino mediante
acciones judiciales o legales preestablecidas en las normas.
5.8
EL CONCILIADOR EXTRAJUDICIAL
19
LEY 1395 DE 2.010 ARTCULO 50. Los egresados de las Facultades de Derecho podrn realizar
judicatura ad honrem en las casas de justicia como delegados de las entidades en ellas presentes, as como en
los centros de conciliacin pblicos. En este ltimo caso, es necesario haber cursado y aprobado la formacin
en conciliacin que para judicantes establezca el Ministerio del Interior y de Justicia. Tambin podrn cumplir
con el requisito de la judicatura, como asesores de los conciliadores en equidad.
La judicatura en las casas de justicia o en los centros de conciliacin pblicos, o como asesores de los
conciliadores en equidad, tendr una duracin de siete (7) meses; quienes la realicen tendrn derecho a ser
nombrados en empleos de carrera en cualquier entidad u organismo estatal, en caso de igualdad de puntaje en
la lista de elegibles.
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5.10
Saber escuchar:
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con cada una de ellas, infundir la confianza suficiente, saber recibir los distintos
tipos de comunicacin, or las razones que se presentan, ser buen observador
y mantener una escucha activa.
Intercambiar:
Conocer el conflicto:
Implica tener en cuenta que los conciliantes son seres humanos con
sentimientos, valores, emociones y puntos de vista diferentes.
Generar alternativas:
Los beneficios y las renuncias deben ser para todas las partes.
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Significa que se debe consignar los elementos precisos del acuerdo, si lo hubo,
dejando claros los alcances, los trminos, las contraprestaciones y los
compromisos adquiridos por los conciliantes. Es decir, plasmar los resultados
obtenidos y determinar con precisin todas las circunstancias que rodearon el
convenio. El articulo 8 de la ley 640 de 2001, numeral 6 se refiere a esta
obligacin del conciliador y el articulo 1 de la citada ley registra los datos que
debe contener el acta.
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LAS PARTES20.
Ley 1564 de 2.012 - Artculo 620. Modifquese el pargrafo 2 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, el cual
quedar as: Pargrafo 2. Las partes debern asistir personalmente a la audiencia de conciliacin y podrn
hacerlo junto con su apoderado. Con todo, en aquellos eventos en los que el domicilio de alguna de las partes
no est en el municipio del lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o alguna de ellas se encuentre por
fuera del territorio nacional, la audiencia de conciliacin podr celebrarse con la comparecencia de su
apoderado debidamente facultado para conciliar, aun sin la asistencia de su representado.
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