Delitos Contra La Adm Publica

EDITORA FECAT
Dr. MnNuEr FnrsNcHo Aplncro
DprrTos CoNTRA L,.

AovUMSTRACTN FusucA
Prlogo
Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides
Cuarta Edicin, 2011

Tercera Edicin, 2010
Segunda edicin, 2009
Primera edicin, 2002.
tvtanuel Frisancho Aparicio
Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacionaldel Per

N" 200804459
Editado e lmpreso en el Per Por
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IV
Al profesor y procesctlista Sanmarquino Csar San

Martn CAstro, flamante Presidente de la Corte
Suprema de tusticia de la Repblica.
En bomenaje al profesor Florencio Mixn Mass,
como testimonio de amistad inolaidable
PRESENTACION
I nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I

L I de nuestro libro "Deltos contra Ia Admnstracn
Publica", obra que hemos proyectado en tres volmenes,
nos hemos visto en la necesidad de ampliarla e introducirle
algunos estudios del fenmeno de la corrupcin desde la
perspectiva del anlisis econmico del derecho y de la
Ciencia poltica. Tambin hemos aadido al libro algunas
jurisprudencias emitidas por la Sala Penal de la Corte
Suprema, en donde se definen o interpretan algunos
conceptos de gran relevancia para el desarrollo de la
dogmtica juridico penal, sobre todo aquella relacionada
con los delitos de cormpcin de funcionarios.
Si bien la tarea de reforma de nuestro Cdgo Penalan no ha
terminado- debido al grave retroceso poltico criminal que consum
el rgimen "tronchista" o cvico militar de Fujimori-, el Cdigo Penal
del 91 signific, en un primer momento, el intento de hacer de los
principios de legalidad, lesividad y responsabilidad por el acto los
tres pilares delordenamiento punitivo. Es cierto que se dejaron en el
texto delCdigo algunos vestigios de la malhadada "responsabilidad
por el resultado", rezago que se puede identificaren los denominados
delitos preterintencionales o de mixtura entre dolo y culpa (v. gr.,
Lesiones graves seguidas de muerte, Secuestro con muerte
subsecuente, etc.), pero el legislador, en general, mantuvo fidelidad
a la fuente helvtica y al espiritu democrtico y humanista que la
inspir.
vll
Dr. Manuel Frisancho Aparicio
Una de las categoras dogmticas que ha sufrido

mayores reformas, reinterpretaciones o *acomodos', es la
de la autora y participacin. La teora del "dominio de
hecho", la teora del "dominio de la organizacin- y los
delitos de "infraccin del deber" se han debatido,
"combatido" y aplicado en forma acalorada, tanto por los
que se hallaban en el foro asumiendo el papel de acusados
como por los magistrados que tenan el deber histrico de
aplicarles la ley penal y procesal.
El fenmeno de la globalizacion impone al legislador

la obligacin de amoldar nuestro Cdigo Penal con la
normativa internacional que reprime las nuevas formas
de criminalidad. Entre stas, se requiere la tipificacin
precisa de los delitos que reprimen la corrupcin de
funcionarios en el marco de la actividad del crimen
organizado.
A nivel de la legislacin penal internacional se ha

construido el concepto del "crimen organizado", nueva
categora dogmtica que se vincula a nuestra conocida
"asociacin ilcita para delnquir" (artculo 317' del Cdigo
Penal). Sin embargo, el denominado 'crimen organizado"
ya no afecta o pone en peligro nicamente a la Paz o
Tranquilidad Pblica (bien jurdico supra-individual), sino
que vulnera tambin otros bienes jurdicos de igual o mayor
relevancia (bienes jurdicos individuales). Entre estos
ltimos podemos mencionar el Orden Econmico, la

Seguridad Nacional, las Relaciones Exteriores del Estado,
la Administracin Pblica, la Libertad Personal, la Libertad
Sexual y el Patrimonio.
vlll
Presentacin a la 4ta Edicin 2011
Los fenmenos colectivos criminales han existido

desde los albores de la civilizacin. Un caso bblico de
conspiracin y posterior ejecucin del plan delictivo es la
venta como esclavo del profeta Daniel por parte de sus
hermanos. Acaso si Adn hubiera tenido otros hermanos,
adems del endioso Can, stos se habran confabulado
y le habran quitado la vida en forma concertada (concierto
que no se habra agotado en la realizacin de la muerte de
Adn, sino que se habra extendido hasta la bsqueda de
impunidad). Ms cerca a nuestro tiempo, durante el siglo
XVI, las 'hermandades" del delito o los mercenarios
pagados por la corona inglesa, piratas y corsarios, se
dedicaban a asolar las costas del mar mediterrneo,
extendindose luego a todos los mares y ocanos. Tambin
podemos mencionar a los salteadores de caminos que se
hicieron famosos en algunos lugares desde el siglo XVII y
en el Per, durante el Virreynato, la actividad delictiva de
los negros cimarrones.
La actividad de los grupos criminales, antes del proceso
de globalizacin, se desarrollaba en mbitos territoriaies
menos extensos. Ahora, con el auge de los medios
informticos, las comunicaciones electrnicas,
el
transporte y la apertura del comercio, el crimen organizado
adquiere una naturaleza excepcional, que en muchos casos
se opone al desarrollo de las sociedades y de los individuos.
La actividad criminal concertada utiliza los medios de

comunicacin electrnica para consumar sus delitos desde un pas
a otro. Ya no es necesario que los miembros de las redes delictivas
se desplacen fsicamente, es suficiente una llamada o un mensaje
en internet. Lo mismo sucede con las transferencias electrnicas
de dinero, lo que posibilita que las ganancias obtenidas por
el crimen organizado sean difciles de rastrear y decomisar.
De esta manera, la delincuencia se ha vuelto

transnacional, con estructuras de organizacin complejas
y en expansin. Los rubros ms rentables de esta forma

de criminalidad son el Lavado de dinero, la trata de
personas, especialmente mujeres y nios, corrupcin de
funcionarios, trfico de drogas y terrorismo.
En lo que respecta a la corrupcin, el crimen
organizado la utiliza como un medio para desenvolver sus
tentculos, su propsito delictivo es lograr el acceso a los
mercados mediante pagos a funcionarios encargados de
vigilarlos; logrando contratos de obras pblicas,
controlando los mercados de productos. Por otra parte

corrompen a jueces, fiscales y policas para obtener
informacin previa de acciones policiales o de procuracin
de justicia y a las autoridades de las prisiones para
continuar su actividad delictiva desde la crcel.
En vista de que la actividad del crimen organizado es

transnacional, es fcil que logren impunidad o que tengan
xito en sus maniobras de encubrimiento real o personal.
Frecuentemente, la evidencia en su contra se encuentra
fragmentada en diversos pases, sujeta a otras
jurisdicciones que, a veces, impiden intercambiar pruebas
en el momento oportuno.
La facilidad con la que el crimen organizado

transnacional ha logrado hasta el momento encubrir, tanto
a sus integrantes como sus ganancias ilcitas, ha llevado
a la comunidad internacional a desarrollar esquemas de
colaboracin internacional para combatirlo. Uno de los
primeros pasos en este sentido vino a ser la Convencin
de Viena contra el Trfico de Drogas de 1988 (referida a
Presentcin a la 4ta Edicin 2011
delitos vinculados con el trfico de drogas) y, posteriormente,

la Convencin de Palermo (12-15 de diciembre del 2OOO).
l"a ciudad de Palermo, antiguo emporio de la cosa nosfra y
lugar de sacrificio de cientos de jueces y policas, se escogi
como un lugar emblemtico y para homenajear al pueblo
Siciliano en su larga lucha contra la mafia.
La Convencin de Palermo forma parte del llamado

Derecho Internacional Penal. Es decir, se trata de una
regulacin especfica para los Estados que tiene dos grandes
lneas de trabajo. En primer lugar, es un compromiso de
los Estados de generar una legislacin penal nacional

compatible entre ellos, criminalizando ciertos delitos con
ciertas caractersticas comunes en un proceso
de
la Convencin de Palermo habla
de
arrnonizacin de las legislaciones. Por otro lado, es un

esquema de colaboracin entre gobiernos para regular
operaciones de intercambio de pruebas, operaciones
conjuntas, extradicin, etc., con objeto de sancionar y
prevenir dichas conductas.
Puede decirse que
instrumentos para luchar contra la delincuencia

organizada. Es, en realidad, un marco de desarrollo para
la evolucin posterior de los derechos nacionales. De all
que el codificador peruano deba desarrollar la tipificacin
de los delitos de corrupcin y los mecanismos procesales
para su combate teniendo en cuenta las definiciones y
recomendaciones establecidas en dicho documento.
Por ejemplo, la Convencin contra la Delincuencia

Organizada Transnacional da una definicin estipulativa
de lo que es un grupo de delincuencia organizada,
considerando los siguientes elementos:
X
1)
2)
3)
4)
5)
6)
Es un grupo de tres o ms Personas;

Est estructurado, lo que significa que no es un mero
agregado de personas, ni una reunin' tampoco se
trata de un grupo necesariamente jerrquico, sino de
una estructura organizada no aleatoria;
Se extiende durante cierto tiempo, lo que se opone a
instantneo;
Comete delitos graves, es decir, delitos cuya pena de
privacin de libertad mxima es de, al menos, cuatro
aos o ms.
Tiene por fin obtener un beneficio econmico, es decir,
se considera el nimo de lucro como principal en las
organizaciones delictivas. La manera de hacerlo puede
ser directa o indirecta;
El beneficio tambin puede ser de orden material. Bs
decir, cabe en la definicin la posibilidad de utilizarlo
como organizaciones que, aunque no tienen como fin
lucrar directamente, cometen delitos graves para

obtener recursos materiales con el fin de financiar
sus actividades.
La Convencin de Palermo contiene mnimos
obligatorios para los pases y recomendaciones' Los

mnimos son:
I. Tipificar como Delito:
a) La conspiracin o la participacin
b)
en
delincuencia or$anizada, (un tipo delictivo u
otro, o ambos); (art.5.1.A)
La organizacin, direccin, ayuda, incitacin,
facilitacin o asesoramiento en delitos graves
del gruPo criminal organizado;
XI
Presentacin a la 4ta,Eicin
c)
d)
e)
II.
0
20ll
Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal

(art.6):
Cormpcin, (art.8);
Obstruccin a la justicia (art.23);
Otras medidas:
Establecer medidas para un rgimen interno
de reglamentacin y supervisin en los bancos
e instituciones financieras (art.7. l.a);
g) Establecer mecanismos para detectar

h)
y
gilar el momiento transfronterizo (art.7.2):
Adoptar medidas legislativas y
administrativas para promover la integridad
y prevenir, detectar y castigar la corrupcin

(art.9.1);
i) Adoptar medidas para garantizar la

intervencin eficaz de las autoridades
j)
k)
encargadas de su persecucin (art.9.2);

Adoptar medidas necesarias para establecer
la responsabilidad de las personas jurdicas
(art.10);
Mecanismos para el decomiso de productos,
instrumentos del delito (art.L2):
l) Medidas para permitir la identificacin,
localizacin, el embargo preventivo o la

incautacin de los productos del delito
(art.t2.3/ a/il:
m) Facultar a los tribunales u otras autoridades
a ordenar la presentacin o la incautacin
de documentos bancarios, financieros o
comerciales;
n) Aceptar la extradicin,
artculo
de acuerdo con el
16o;
o) Aceptar la asistencia judicial

p)
recproca
(art.18");
Proveer la efectiva proteccin de vctimas y
testigos (art.24.I,2 y 251:
q)
Establecer los procedimientos adecuados para

obtener la indemnwacin y restitucin a las
vctimas (art. 25.2):
r)
Adoptar las medidas apropiadas para alentar

la colaboracin de las personas que participen
o hayan participado en grupos delictivos
organizados (art. 26o) ;
s) Desarrollar la capacitacin y asistencia

tcnica (art.29):
t) Presentar asistencia en la planificacin y
ejecucin de programas de investigacin y
capacitac in (art.29.2).
Bn la elaboracin de una estrategia integral contra la
delincuencia organizada transnacional, el Estado peruano
debe tomar en cuenta las mejores prcticas de otras
naciones, incluyendo el nivel iegal o normativo. En este
sentido, para la reforma del Cdigo Penal y del Proceso
Penal peruano el legislador debe considerar lo mejor de
los tres modelos ms relevantes hasta el momento en la
lucha contra el crimen organizado:
a)
Modelo de criminahzacin de la Conspirancy Law del

Common Law que establece como delito un acuerdo
para cometer delitos,
XM
Presentacin ala 4ta Edicin 2011
b)
La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted

Organwation) de 1970, elaborada por Robert Blakey,
del Departamento de Justicia de los Estados Unidos;
c)
El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia.

Se dedica al combate de las asociaciones tipo mafia
(ley n" 646/ r3-O9-1982).
Otros documentos norrnativos importantes que deben
servir para disear nuestra legislacin contra el
crimen organizado son:
1) El Tratado
de Amsterdam, principal instrumento

jurdico de la Unin Europea en la lucha contra
la criminalidad organuada. Entr en gor el I de
mayo de 1999.
La l,ey Federal contra Delincuencia Organizada
de Mxico de 1996.
l,a Irgislacin colombiana en su artculo 186' del
Cdigo Penal (reformado mediante la Ley 589 de
2OOO). Regula el concierto para delinquir.
La legislacin francesa.
2)
3)
4)
La delincuencia organizada nacional o transnacional

-ya casi da lo mismo-, debido a sus vnculos cada vez ms
estrechos gracias a la globalizacin, constituyen un
fenmeno delictivo multifactico, en constante cambio y
adaptacin. Las repercusiones de su accionar delictivo
inciden en el desarrollo econmico y poltico del pas. Esto
nos conduce a afirmar que su combate no se debe llevar a
cabo acudiendo en forma exclusiva al derecho penal. Se
requiere una respuesta integral, tanto econmica como
poltica. l,a apertura del mercado, la libre competencia, el
X/
fu,,',. .-,. ..-..---,
---
dejar de lado las politicas econmicas controlistas del

Estado siempre dificultar, con mayor eficacia, el afn de
enriquecimiento ilcito de los funcionarios pblicos y el
intento de soborno de parte de los agentes econmicos
particulares. La respuesta poltica ms eficaz siempre ser
la apertura democrtica, una autntica disin de poderes,
democracia en el seno de los partidos polcos, supervisin
exhaustiva de las fuentes de financiamiento de los partidos
polticos (sobre todo en pocas electorales) y pleno respeto
a la libertad de prensa.
Antes de concluir esta nueva presentacin,
es
menester agradecer una vez ms la paciencia de nuestro

distinguido editor Tefilo Ojeda Guerrero quien con espritu
generoso y voluntad inquebrantable ene contribuyendo a
que se haga realidad la obra que hemos proyectado en
tres volmenes.
El segundo volumen de la obra se ocupar en el anlisis
dogmtico de los delitos de cormpcin de funcionarios en
sus modalidades de cohecho acvo y cohecho pasivo.
El tercer volumen versar, exclusivamente, sobre el

delito de enriquecimiento ilcito de funcionarios y el
proceso penal especial establecido para los delitos contra
la Administracin Pblica.
Lima. 5 de enero del
20ll

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
x/l
Introduccin a l 1-" Reimpresin de la Segunda Edicin
INTRODUCCIN A LA PRIMERA REIMPRESIN

DE LA SEGUNDA EDICIN
I
Ante la generosa acogida de la segunda edicin de esta
obra, no nos queda ms que estar agradecidos con nuestros
lectores y, sobre todo, seriamente comprometidos con mejorar
y ampliar su contenido. Para ello, hemos incorporado once de
los ms relevantes fallos del Tribunal Constitucional emitidos
el 20O8 y que estn referidos a procesos de Habeas Corpus y
Amparo en donde los accionantes son personajes implicados
en delitos de Cormpcin de funcionarios, Peculado y Cohecho.
As, ubicamos en esta seleccin la pecin de Habeas Corpus
de Moiss Wolfenson, Alfredo Jalilie Awapara, Rodrguez
Medrano, entre otros.
Agradecemos el importante esfuerzo editorial de Tefilo
Ojeda Guerrero, quien viene publicando exitosamente esta obra
durante ms de ocho aos. Sobre todo reconocemos su
persistencia y espritu emprendedor, al embarcarse en este
proyecto que comprende la publicacin de cuatro volmenes:
tres referidos al comentario dogmtico de los delitos contra la
Administracin Pblica y, el ltimo, a los procesos
anticorrupcin.
Finalmente, dedicamos esta obra al profesor sanmarquino
flamante Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la
y
Repblica, Dr. Javier Villa Stein. Un cargo de tanta
trascendencia en el pas no poda estar en mejores manos. Se

trata de uno de nuestros ms destacados penalistas y docentes
universitarios, el mismo que de manera generosa accedi a
prologar la primera edicin de este libro.
x/il
Dr. Manuel Frisancho Aoaricio
II
Una de las teoras dogmticas ms utilizadas en la
jurisprudencia nacional, al momento de resolver los casos de
autora en los delitos contra la Administracin Pblica, es la
del dominio del hecho. Se trata de una teora enmarcada en el
normativismo, en donde el sujeto activo responde penalmente
segn las reglas de la imputacin objeva.
Autor es quien domina el hecho descrito en el tipo; en
otras palabras, aquel que es seor de un suceso delimitado en
sus contornos mediante la descripcin del delito de la parte
especial del Cdigo Penal correspondiente. El punto de
referencia para la determinacin de la relacin de dominio es,
pues, la descripcin del tipo penalt.
En cambio, la categora de los delitos de infraccin de deber
iniciada en la dcada del sesenta por Roxn en su Tterschaft
und Tatherrschaft y luego desarrollada por Gnttrer Jakobs y su
discpulo Snchez-Vera Gmez-Trelles, an no ha sido acogida
totalmente por nuestros magistrados. Esto se debe a que la total
recepcin de esta categora, para determinar la autora y

participacin en los delitos contra la administracin pblica,
originara innumerables controversias en el mbito de la polica
criminal, del principio de legalidad y proporcionalidad. Por
ejemplo, traera como consecuencia la necesidad de castigar
penalmente a los funcionarios que infringen los denominados
"deberes positivos institucionales- o deberes de fomento y
cuidado de los bienes juridicos institucionales. Deberes que, a
pesar de no constar en la norrna penal expresa, obligan al
funcionario pblico a actuar en a-ras de salvaguardar el ptimo
desarrollo de la administracin pblica.
1.
Snchez-Vera Gmez -Trelles, Javier: Delito de infraccin de deber y participacin

delictiva. Marcial Pons, Edicones Juridicas y Sociales, Madrid, 2002, pp.27 .
)c/ilt
Introduccin a la 1-" Reimpresin de la Segunda Edicin
Un ejemplo paradigmco del incumplimiento de deberes

rositivos lo menciona Snchez -Vera Gmez-Trelles: la omisin,
allende de lo penal, de un Juez que no recoge en la sentencia
hechos que si fueron probados es transformada -y, con ello,
interpretada- como lesin de la instucin posivaJusticia, porque
el cdigo jurdico opera tambin con deberes posivos. En caso
contrario, la omisin del Jusz habra de ser vista como la omisin
de un tercero cualquiera que obsewase este suceso, es decir, en
su caso, nicamente, como una mera omisin de denunciar
determinados delitos y no como un clao caso de prevaricacin2.
III
Al autor que no tiene deberes instucionales especificos,
slo se le puede imputar el domino del hecho descrito en el po.
Para ello, ha debido incumplir un deber negativo. Nos referimos
aI alterum non laedere (conformante de la triada praecepta de
Justiniano) o neminen laede: el deber de no daar a los dems.
Sin embargo, ya desde Hegel se concibe el quebrantamiento
de deberes de actuar basados en la prohibicin originaria de no
daar a otros. Es decir, un ciudadano que tiene el rol de persona
y, por tanto, cuya autora cabe dentro de los delitos de domirio,
tambin puede responder penalmente por omisin. Por ejemplo,
si una persona asume la vigilancia y, en su caso, cuidado de
nios en una guardera infanl -esto es, ha organizado algo-, se
encuentra por tanto obligado por la institucin negativa
neminem laede, como siempre que se orgar:iz:... De alli que si no

hace nada en caso de que sea necesario evitar que un nio se
lesione en las instalaciones de la guardera, responder de
lesiones por ornisin; esta responsabilidad omisiva no presupone,
empero, un deber juridico especial y, por ello, el delito resultante
no es un delito de infraccin de deber.
2.
Snchez-Vera Gmez-Trelles, Javier: Delitos de infraccin de deber y pafticipacin

delictiva, pp.10'l .
)0(
El autor responde penalmente por la infraccin de deber

cuando, sin importar que haya tenido la posibilidad de dominar
el hecho, infringe un deber especial, propio de la funcin o rol
social que desempea.Aqu el obligado especial infringe deberes
institucionales que no slo le imponen el deber de llevar a cabo
el ejercicio de la funcin en el cauce de la le5, sino, tambin,
deberes posivos. Deberes que, en este caso, le obligan a realiz,ar
las acciones necesarias para resguardar un bien jurdico
institucional. Por ejemplo, el policia que omite, sin causa
justificada, prestar auxilio a un particular en situacin de peligro,
comete el delito de omisin injustificada de apoyo policial
descrito en el artculo 378' del Cdigo Penal. Y es que al polica
le es exigible el cumplimiento del deber posivo de a5rudar o
socorrer a todo particular que se haya en situacin de peligro.
En definitiva, la categoria dogmtica de los delitos de

infraccin de deber no se orienta al resultado del mundo exterior,
o dicho de forma ms exacta, al dominio externo de un resultado
del mundo exterior, sino que se centra en el deber especial de la
persona del autor. De all que resulta de todo punto irelevante
si la lesin del deber especfico se produce por accin o por

omisin. As, por ejemplo, el funcionario o servidor pblico que,
para fines ajenos al servicio usa o permite que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente
a la administracin pblica o que se halla bajo su guarda,
responde por el delito de Peculado por uso (artculo 388o del
Cdigo Penal). En este caso el intraneus incumple su deber
funcionarial mediante la accin de usar los bienes de la

administracin pblica o mediante la omisin de evitar que otro
los use, pese a que l no ene el dominio del hecho.
3.
lncluso cuando un funcionario pblico es autor conforme a la categora de los delitos
de infraccin de deber por comisin, en los que el dominio del hecho puede que
realmente exista, su concurrencia resulta nelevante. Cfr., Roxn, Claus: Tterschaff
und Tatherrscha, Berln- Nueva York, 1999, pp.463.
Introduccin a la 1* Reimpresin de la Segunda Edicin
ry
Se deben distinguir, pues, los deberes posivos, propios de
los delitos de infraccin de deber, del deber negavo o neminem
laede, de los delitos de organizacin o de dominio del hecho.
El autor que domina el hecho responde penalmente por una
incorrecta organzacin -pese a que no estaba obligado a

organizar-. El autor debe asumir las consecuencias de su
organizacin, la misma que lo condujo a abstenerse de actuar y
no daar a los dems.
En los delitos de infraccin de deber, el intraneus responde
como autor por el incumplimiento de una obligacin

institucional especfica. Por ejemplo, el funcionario pblico se
ve inmerso en un mundo ya conffgurado, condicionado por una
serie de obligaciones y competencias propias de la funcina. El
mbito de competencia es preexistente a la asuncin del cargo y
el intraneus lo ha aceptado libremente al ingresar a la carrera
pblica. De esta manera, el que fuera un ciudadano comn
adquiere un status especial, como miembro del aparato estatal y
sujeto tanto a deberes de actuar en resguardo de la correcta
administracin pblica -en el marco de su competencia-, como
a deberes de no omitir las acciones necesarias para proveer al
logro de los fines instucionales.
Entre el funcionario pblico y la Administracin estatal

existira, pues, un'mundo en comn". Todo suceso acaecido en
el mbito de ese "mundo en comn- es imputado al intraneus, y
ello con independencia de que exista o no una organizacin
prea por parte de aquel a quien se imputa.
4.
El funcionario adquiere un sfafus especial al ingresar a la administracin pblica.

Asume los derechos y deberes propios de la institucin. En este caso -como dice
Jakobs- asume "deberes genuinamente estatales". Cfr., Die Strafrechtliche Zurechnung
von Tun und Unferlassen, Opladen, 1996, pp.35.
)0(
La funcin de la institucin en donde se desempea el

rols de funcionario o serwidor pblico, consiste en garantizar
las expectavas que se encuentran referidas al mantenimiento
del bien jurdico administracin pblic a. I-a, proteccin jurdicopenal sirve 'siempre, asimismo, para el fortalecimiento de la
institucin".
v
El concepto de competencia permitira delimitar los
contornos tpicos de la autora y participacin en los delitos de
infraccin de deber de funcionarial. Bl funcionario competente
es el que debe responder como autor por el incumplimiento del
deber especfico institucional. Si un funcionario no competente
le presta ayuda, deber responder sIo como partcipe.
Por otro lado, tratndose de la concurrencia de extraneus
en el quebrantamiento de deberes institucionales propios de
la competencia de un funcionario pblico, se debe dejar

sentado que la responsabilidad en virtud de una relacin
institucional es inmediata, en el sentido de que el obligado
siempre tiene que -hablando en trminos coloquiales- da la
cara por el bien jurdico. Esto es, no puede escudarse en la
incumbencia de terceras personas respecto de la lesin. La
caracterstica esencial de los delitos de infraccin de deber segn la concepcin de Jakobs- es la falta de accesoriedad.
5.
Por rol se entiende un haz de expectativas cuya extensin est delimitada por el
hecho de que, aunque son ejecutadas por individuos, no se encuentran unidas
necesariamente a stos, sino que van dirigidas al titular de una determinada posicin
social, segn lo que se espera de talposicin. lgual que el actor representa algo que
ya ha sido determinado de antemano, tambin respecto de los roles sociales se puede
hablar de algo predeterminado. Snchez Vera Gmez- Trilles, Javier: Op.cit., pp.72.
)0c
Introduccin a la
1* Reimpresin
de la Segunda Edicin
Por ejemplo, el funcionario que deja que un extraneus

ulice, para fines ajenos al servicio, el vehculo oficial que esta
bajo su custodia incurre en el delito de peculado por uso
descrito en el artculo 388' del Cdigo Penal. Asimismo,
responder como autor si slo se ha limitado a facilitarle la llave
del vehiculo, puesto que mediante su comportamiento ha
quebrantado su deber de cuidado institucional (deber de
custodia de los bienes pblicos), habiendo transformado un
simple acto de complicidad en un delito de infraccin de deber.

Universidad Nacional Mayor de San MarcosInstituto de Investigaciones Criminolgicas
Santo Toms de Aquino-Lima
Santiago de Surco, enero de 2009
)cfl
Pnloco
El libro que hoy prologamos es uno de los pioneros en la
materia. Su primera edicin data del ao 2OOO. Es decir,
germina con el alba de la centuria y se proyecta para convertirse
en una acabada contribucin dogmca al estudio de los delitos
contra la Administracin Pblica.
Inspirado en los principios liberales y democrticos, el

distinguido amigo y colega, el profesor Dr. Manuel Frisancho
Aparicio, toma decidida postura por un concepto de
Administracin Pblica respetuoso de la divisin de poderes y

el principio de legalidad. Es decir, considera que el poder se
controla, se supervisa de manera ms eficaz cuando se respeta
o salvaguarda su equilibrio.
De otra forma, el poder tornase arbitrario, iracional y fuera
de los cauces de la legalidad estricta. Partiendo de esta premisa,
el autor opta por el concepto material u objetivo de
Administracin Pblica. ste conduce a dotar del mismo

contenido de ilicitud penal a los atentados dirigidos contra el
ejercicio de la Administracin, tanto del poder ejecutivo,
judicial o legislativo. En otras palabras, es la naturaleza del acto
administrativo que se obstaculiza, evita o infringe el que otorga
el carcter de ilcito penal a los ataques contra la

Administracin en su conjunto. Se deja de lado el carcter del
rgano que la realiza (a diferencia de la teora subjetiva que
slo vea ilicitud penal en los atentados contra los actos de
gobierno del poder ejecuvo).
)0v

Lneas adelante, el autor aborda el tema de la diferencia
entre el ilcito penal y administrativo. No halla diferencias
cualitativas entre ambas formas de ilicitud. Slo ubica
diferencias cuantitativas, las mismas que fundamentan las
distintas consecuencias jurdicas para su sancin. Sin lugar a
dudas, la infraccin penal es la ms grave. Por ello, la sancin
debe ser tambin ms severa y, en consecuencia, su
procedimiento de imposicin debe rodearse de mayores
garantas. A la sancin administrativa le precede una decisin
emanada de los rganos administrativos. A la sancin penal le
precede una sancin emanada de los Tribunales de Justicia.
Ya en lo que respecta al anlisis dogmtico de los delitos

contra la Administracin Pblica, al que el autor dedica el
Captulo II, se pueden comprobar las consecuencias de su
postura liberal y democrtica: la tutela penal del bien jurdico
en estos delitos debe adecuarse a los parmetros
constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos
comprendidos en el Ttulo XVIII del Cdigo penal penrano deben
estar adecuados al modelo de Estado constitucionalmente

definido, y han de situar el punto de referencia, no
exclusivamente en el cumplimiento de los deberes propios del
cargo (no exclusivamente en la infraccin del deber), sino en
su repercusin en el correcto funcionamiento de la
Administracin Pblica y de las diversas actividades prestadas
por sta. De all por ejemplo que resultara un exceso casgar
penalmente al funcionario (v. gr., Polica, Fiscal) que encubre
al extroneus que ha cometido un delito sobre el que concurren
causas de justificacin. Lo cierto es que el funcionario puede
haber infringido el deber de perseguir el delito, pero slo esta
circunstancia no amerita la aplicacin de una pena. La
justificacin que se aplica repercute en la actividad del
ntraneus. Hace innecesaria su sancin, pese a la infraccin
del deber, debido a que el ordenamiento jurdico reconoce que
en tal situacin la pretensin penal de perseguir y aplicar una
pena (la vigencia de la nonna de resguardo) se repliega. No se
considera necesario intervenir sobre esta actidad porque la
)00/l
Prloeo
Administracin Pblica no sufre menoscabo cuando los

particulares esgrimen el derecho de autoprotegerse o ejercen
legtima defensa.
Las ltimas modificaciones legislativas en torno a los
delitos contra la Administracin Pblica (en el delito de
ejercicio ilegal de profesin o intrusismo, en las circunstancias
agravantes especificas del delito de violencia y resistencia
contra funcionario pblico, en el abuso de autoridad por acto
arbitrario y en el delito de condicionamiento ilegal de

distribucin de bienes o prestacin de servicios) son
comentadas siguiendo un estilo y sistemtica que se inclina
ms por la claridad conceptual que por la ampulosidad con que
se arropan, en muchos casos, forzadas e incoherentes
adaptaciones de teorias penales'novedosas" mal comprendidas.

Sucede todo lo contrario en el caso de esta obra que, desde la
primera a la ltima pgina, es de fcil lectura y no se agota en
la exgesis sino que va ms all, hasta el punto en donde la
labor del dogmtico se torna ctica y propone modificaciones a
Ia legislacin vigente. No debe olvidarse que el Derecho es
siempre perfectible, como toda obra humana. Que est en
proceso de creacin permanente- circunstanciada por los
avatares histricos del momento, coqro todo producto cultural.
Ya deca Azorn que la cortesa del filsofo es la claridad

expositiva. La obra que prologamos tiene esta virtud y nos
permite augurar para ella y su autor mayores xitos de los que
ya vienen obteniendo - muy merecidamente, tanto en medios
acadmicos como jurisdiccionales.
Dr.
Toms
Edilberto Guzrnn Benaaides
Catedrtico en Ia Unidad de Post-Grado de la Universidad

San Luis Gonzaga de lca
Director del Instituto Peruano de Investigaciones

Criminolgicas
Director del Instituto Superior Santo Toms de Aquino
)00/ll
Lima
Pnnsrcxracrx
Quienes hemos dedicado aos de eshrdio al fenmeno de
la cormpcin y a toda la legislacin penal dedicada a

combatirlo, manifestamos nuestra ms honda
preocupaein por las ultimas medidas simblico- efecstas
y vulneradoras de los principios del derecho penal

democrco que se estn implementando. A todas luces,
el recorte de las garantias del debido proceso, la

presuncin de inocencia, la inversin de la carga de la
prueba y la configuracin de tipos delicvos que no tomar
en cuenta el merecimiento de pena o la necesidad de pena
para la conminacin penal, conducen a un retroceso de
todo lo avanzado hasta el momento en materia de
garantas.
Un ejemplo lamentable es la denominada Iry de "perdida

o extincin de dominio" (Decreto Legislativo No 992).
mrniada con toda la parafernalia medica (sobre todo
aquella que se pronuncia a favor de esta aberracin
antijurdica), la'perdida de dominio" es, en realidad, la
coronacin de la 'prdida de racionalidad" del mal

denominado'sistema anticormpcin".
Et artculo lo del Decreto kgislavo N" 992 seala que

'la prdida de dominio constituye la extincin de los
derechos y/o tfulos de bienes de procedencia ilicita a favor
del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de
naturaleza alguna. En los casos de prdida de dominio
regulados por la presente nor:rna, no es necesario que las
acdades ilcitas que produjeron los efectos, sean dinero,
bienes, ganancias o cualquier otro producto proveniente
X(X
de la infraccin penal y los objetos o instrumentos

ulizados para su comisin, se encuentren somedas a
investigacin, proceso judicial o hayan sido materia de
sentencia condenatoria".
El derecho de propiedad que, al igual que la libertad, es el
sacrosanto derecho sobre el que se asienta el sistema
econmico y poltico de la democracia capitalista ha sido
debilitado con fines preventivo- generales. Impera hoy la
desconfianza y presuncin de ilicitud sobre el origen de
todos los bienesr o grandes capitales que no pueden
'Justificarse" en la economa formaI2. Es decir, slo la gran
propiedad de la economa formal, aquella que sigue su
curso conforme a las reglas de la economa de mercado,
que paga impuestos, que no deriva de negocios informales,
merece ser tenida como legtima $, lo que resulta irnico,
aqu pueden ser considerados los "terceros" adquirentes
de buena fe de los bienes de procedencia cita3). Lo dems,
aquella gran propiedad de la economaparalela - sin la cual
la economa formal de los pases
1.
El Decreto Legislativo N" 992 indica que se debe entender por "bienes",
todo aquel bien mueble o inmueble que puede ser susceptible de una
valoracin econmica determinada, sea tangible o intangible, dentro de los
que se incluye dinero o cualquier otro sobre el que pueda recaer cualquier
clase de derecho o ttulo. lncluso, estn considerados como objeto de

extincin de dominio los frutos y el producto que pueden derivarse de los
mismos, hacindose la salvedad que la ley respeta el derecho de todas las
personas que hayan adquirido de buena fe cualquiera de los bienes. Lamas
Puccio, Luis: La fiscalizacin del producto del delito. La Ley sobre extincin
de dominio. En: Legal, N'79, Gaceta Jurdica, Lima, Julio del 2007, p.4.
2.
El proceso de "prdida de dominio" se establece sobre aquellos bienes

sobre los cuales sus propietarios no han podido demostrar la licitud de los
fondos con los que han sido adquiridos.
El Decreto Legislativo N' 992 faculta a los "terceros" adquirentes de buena
fe para que participen en la audiencia probatoria ofreciendo las pruebas
que les permitan acredilar su derecho de propiedad y lograr la desafectacin
de sus bienes.
xc(
Presentacin
subdesarollados no podra ser dinmica- es ahora el objeto
de un control intervencionista y ajeno a la inspiracin

liberal de la $obalizacin. Es decir, puede ser sometida a
un proceso.ade'prdida de dominio" debido a que siempre
ser objeto de cuesonamiento o generar suspicacias en
torno a su origen.
Para nadie es un secreto que en la economa del mundo
gflobalizado hay un mercado paralelo, una economa cuyo
mercado oculto no sigue las pautas o la disciplina de los
rganos de contol econmico. Esta economa maneja
grandes capitales y se mueve conforme a la lgica de la
especulacin financiera y aprovechando las zonas no
reglamentadas de la economa formal que le pueden servir
para expandirse y mulplicarss. ps all que la pretendida
Ley de -prdida de dominio" lo nico que hace
es
incrementar el costo para la obtencin de los capitales de

origen ilcito y torna ms rentable- debido a la prohibicinla especulacin financiera transnacional. Lo dicho hasta
aqu no implica que aboguemos por el auge del blanqueo
de capitales en nuestra economa, lo nico que resaltamos
es que toda reglamentacin de la economa de mercado
conlleva la implementacin de una burocracia encargada
de hacer cumplir dicho control. Bsto supone un costo
adicional para el Estado y la posibilidad de que la

sea presa de la corrupcin o dispense
privilegios a sectores determinados de la economa. Por
burocraqia
otro lado, no vemos gran diferencia entre aqueos que l;avan
4.
El hecho de que se requiera la realizacin de un "proceso' previo no implica

que la 'prdida de dominio" goce de todas las garantas. Sobre todo si
consideramos que se trata de un proceso "penoso". Es decir, un proceso
que desde su inicio ocasiona serios y graves perjuicios econmicos a
quienes lo padecen. Esto a pesar de que los adquirentes de los bienes de
procedencia ilcita hayan actuado de buena fe: la Ley exige probar sta para
conseguir la desafectacin.
p0(

dinero proveniente delTbfico de drogas - poniendo enriesglo
la salud pblica- y poseen propiedades producto de tal
actividad y la conducta de aquellas grandes corroraciones
transnacionales que se dedican a la errplotacin minera
sin cumplir con la reglamentacin protectora del medio
ambiente-poniendo en riesgo la salud publicay el equilibrio
ecolgico-. La "prdida de dominio" debiera aplicarse para
ambos crsos. Tnto para privar de las ganancias ilicitas a las
organizaciones criminales dedicadas al Tffico de drogas,
erasin de impuestos, trfico de armas, como a las grandes
corporaciones mineras que, vulnerando el medio ambiente
de forma irreparable, obenen grandes ulidades, rns all
de lo que dejan como regalias o impuestos. Perece sr que
an se pone en prctica el malhadado principio de'el que
contamina paga".
II
En la doctrina nacional se ha tomado como criterio de
interpretacin la denominada teora de los 'delitos de
infraccin del deber" WtnUeUtOer. I-a jurisprudencia del
tribunal Supremo, empero, levaenzage. Ella sigue aralando
la teora del dominio del hecho. Acaso sea ese criterio el que
se aplique en el sonado juicio contra el ex presidente del
Per, Alberto Kenya Fujimoris.
Conforme a la teoa de los delitos de'infractin del deber"
por parte de los ntarea la Administracin publica no sera
posible imputar a sus autores varios de los ilcitos penales
que afectan la correcta marcha de esta institucin. Asimismo,
siguindola en forma coherente y hasta sus ltimas

consecuencias, sera necesario casti$ar penalmente
conductas carentes de arrtijuridicidad material.
5.
En el fallo del Tribunal Supremo Chileno que concedi la extradicin de

Fujimori se sigui la teora del dominio del hecho.
Presentacin
Es decir, la teora de los'detos de infraccin del deber",

tomada a pie juntillas, sera inaplicable tanto por defecto
como por exceso.
Sian como ejemplos de lo a:riba afirmado el caso de un
Frncionario del Ministerio Pblico que, no obstante tener
el deber institucional de resguardar el principio de legalidad
en la invesgacin del proceso penal y aportar los medios
de prueba de cargo como de descargo, lo nico que hace es
repetir de manera negtigerrte lo instnrido en la etapa policial
y no promo\ier la accin penal, no obstante haber terrido la
posibilidad de adquirirlos medios probatorios que hubieran
confirmado la participacin del denunciado en el delito.
Ampandose en el cumplimiento de tn'deberinshrcional
esrecfico', como es el de promover la accin penal cuando
concurren los presupuestos contemplados en la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico y en el Cdigo Procesal
Fenal el Fiscal e(cusa su negfigencia y el quebrantamiento
de un deber de promocin ms'general" establecido para
resguardar las gamntas de lqgalidad e igualdad que debe
tener toda investigacin penal. Aqu cabra casti$ar

penalmente al Fiscal por el quebrantamiento del deber
general institucional, la vulneracin del deber de
'promocin" de la labor institucional encargada de la
persecucin del delito: corresponbera denunciar al Fiscal
por el delito de Omisin en el ejercicio de la accin penal
lart 4%1" del Cdigo penal).
El otro ejemplo que traemos a colacin es el de aquel
.rncionario que encubre un delito de Peculado en el que
concruren causas de justificacin o que ya ha prescrito.
Conforme a la teora o criterio de los delitos de'infraccin
del deber ', lo propio sera castigar al Funcionario por

haber vulnerado sus deberes institucionales. Sobre todo
si se da el caso de que el funcionario tiene el deber de
perseguir el deto o evitar su produccin (Fiscal, Polica
Nacional). Sin embargo, si se castigase penalmente al

funcionario se estara vulnerando el principio de
proporcionalidad debido a que no se presenta la necesidad
de casgarlo, al faltar la necesaria antijuridicidad material
en su conducta. Por oho lado, no se disngue en qu aspecto
del bien jurdico Administracin prlblica el encubrimiento

de un Peculado sobre el que concurren causas de
justificacin o excusas absolutorias afectan la correcta
marcha instucional.
En donde tiene mayor repercusin la categora de los

delitos de'infraccin del deber" es en lo que respecta a la
autora y participacin. Ayuda a establecer con cierta
claridad los lmites de la imputacin ante la infraccin de
los deberes institucionales de los infrare Por otro lado, y
a diferencia de la tan recurrida teora del dominio del
hecho, facta la diferenciacin entre la autora de los
extane - derivada del quebrantamiento del deber general
de'no daar" alos dems en susbienesjurdicos, nemfuEm
Ioede-y la de los funcionarios pblicos - que se deriva de
la infraccin de un deber estatal, especial, personal e
independiente-.
Los 'delitos de infraccin del deber- no son del todo

aceptados por losTribunales peruanos. Acaso se deba esta
aptitud a la reciente divulgacin de la categora en medios
acadmicosoyjurisdiccionales. Es cierto que Roxn, su
6.
En nuestro pas hacen mencin a la categora de los delitos de infraccin

del deber: Abanto Vsquez (Los delitos contra la Administracin P(tblica en
el Cdigo Penal peruano. Palestra editores, Lima, 2001); San Martn Castro/
Caro Coria/Reao Peschiera (Delito de Trfico de influencias,

enriquecimiento ilcito y asociacin para delinquir. Aspecfos susfantivos y
procesales. Jurista editores, L,ima, 20O21; Garcia Cavero, Percy (La
responsabilidad penal de las personas juridicas, rganos y representantes.
Ara editores, Lima, 2003). Caro Jhon, Jos Antonio (Algunas consideraciones
sobre /os delitos de infraccin de deber. En: Anuario de Derecho Penal
2003, Lima, Fondo Editorial PUCP, 2003).
)000/
Presentacin
descubridor, y Jakobs, quien mejor la ha desarollado en

el marco del normavismo del sistema del Derecho Penal,
ya han trabajado y expuesto este tema desde hace ms de
cuatro dcadas. Sin embargo, la obra de estos profesores
alemanes sigue siendo una novedad para la mayora de
nuestros operadores jurdicos. An ms, la doctrina
nacional slo se ha limitado a seguir dcilmente las
afirmaciones de estos autores, sin preocuparse en buscar
desarollos propios y adecuados a nuestra configuracin
penal e instucional -sobre todo adecuados a la forma
como se organiza la administracin pblica en nuestro
pas y a las caracterscas y alcances que los deberes
instucionales enen en sta-.
Bsta situacin hace que an no utilicemos en esta obra la
categora de los'delitos de infraccin de debef al efectuar
el anlisis tpico de los delitos contra la Administracin
Pblica. Slo haremos alguna mencin de ella y de sus
posibles consecuencias al determinar la autora y
participacin en los delitos de cormpcin de fi.rncionarios

(en el Volumen II de la presente obra). El lector encontrar
estos comentarios en notas a pie de pagina. En el texto
principal seguimos la teora del dominio del hecho, pero
sin dejar de advertir las ventajas que tendr, en el futuro
prximo y con las adecuaciones pertnentes a nuestro
orden normavo, la categora bosquejada y desarrollada por
Roxn y Jakobs. Una somera revisin de las Sentencias
dictadas por el Tribunal Supremo nos permite afirmar que
el criterio ms seguido por nuestra jurispmdencia es
adscribirse a la teora del dominio del hechd y u la de los
delitos especiales8para delimita la autora y participacin
en los delitos contra la Administracin Pblica. De esta
manera, encontramos fallos en donde se admite la
7.
Recurso de Nulidad N" 1813-2003, 1411112003.
8.
Recurso de Nulidad
N' 2976-2004.
)00(/
existencia de coautora en delitos que atentan contra

deberes institucionales. En otros se acepta la participacin
de los extraneus en delitos comedos por funcionarios
pblicos o se casga a los particulares como autores de
delitos que slo deberan ser imputados a quienes tienes
deberes posivos instucionales.
III
En esta oportunidad presentamos a nuestros lectores la
nueva edicin del libro "Deltos conta la Adrninistacn
Pblica". Nos hemos ocupado de poner al da los
comentarios dogmticos sobre esta forma de criminalidad.
Las ltimas modificaciones introducidas a los artculos
que tipifican el ejercicio ilegal de profesin o delito de
intrusismo, las circunstancias agravantes especificas del
delito de olencia o resistencia contra la autoridad, el
abuso de autoridad por acto arbitrario,
el
condicionamiento ilegal de distribucin de bienes o de
prestacin de servicios, entre otras figuras delicvas, son
abordadas siguiendo la sistemca que empleamos en las
ediciones anteriores.
Como ya hemos indicado, en este primer volumen no
hacemos mencin de la teora de los delitos de infraccin
del deber y de todas sus consecuencias en orden a la
consideracin de la autora y participacin en los delitos
contra la Administracin hibiica. Acaso sea necesario
aplicar esta teora tomando en cuenta la forma como estn
redactados los tipos delictivos comprendidos en el Titulo
XVIII del Cdigo Penal peruano. Ysi se aplica, hacerlo en
forma coherente y con todas sus consecuencias
dogmcas y poltico-criminales. De lo contrario, lo nico

que se hace es inducir a la confusin conceptual tanto
del intrprete como de los sujetos procesales comprendidos
en los procesos anticorrupcin. Todo esto con mella

)000/t
Presentacin
irreparable de la seguridad juridica y puesta en duda del

correcto alcance de los fallos emitidos "siguiendo esta
novedad doctrinal".
I-as anteriores ediciones del libro se han agotado gracias a
la generosidad de los lectores y a su comprensin, que no

ha debido ser poca, en vista de que el autor solo se aproxima
a elaborar un acabado trabajo dogmtico. Es decir, el
presente libro es una obra que esl en camino, se viene
perfeccionando a lo largo de tres ediciones y los lectores
solo asisten a su ge[ninacin. Otras ediciones vendrn, si
el empo y las circunstancias lo permiten. [.o que no debe
quedar en duda es el nimo que gua al autor, el que no
desfallecer en el cometido de aportar, as sea
modestamente, en el desarrollo de los comentarios

dogmticos a una forma de criminalidad que tanto
menoscaba la credibilidad de nuestra incipiente
democracia.

Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Miembro del Insluto Peruano de Investigaciones Criminlogicas
Plaza Mayor de Lima, }Ide Mano del 2008
)000/fl
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IVNEd OHC3UsO 13 3HrN3 S3HOlc\n3H
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CAPITULO
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL

Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO : l.- El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al Derecho
Penal. ll.- El concepto de Funcionario y servidor pblico en el Derecho
penal. lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio
de lgualdad ante la Ley. lV.- El ilcito penal y el ilcito administrativo
l.-
El concepto de Administracin Pblica de acuerdo al

Derecho Penal
La divisin de funciones dentro del poder estatal surgi como

una de las instituciones polticas encaminadas a limitar dicho poder.
De esta manera, se busca afianzar la igualdad y la libertad de los
ciudadanos ante cualquier forma de restriccin que quieran imponerle
los gobernantes.
La formulacin ms influyente del principio de "separacin de

poderes" se debe a Montesquieu para quien: "La experiencia muestra
que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l; lo emplea hasta
que encuentra un lmite.Quin podra pensar que incluso la virtud tiene
lmites? Para que nadie pueda abusar del poder, es necesario conseguir,
mediante la adecuada ordenacin de las cosas, que el poder frene al
poder"(Libro Xl, CaptulolV delEspritu de las Leyes)
Manuel Frisancho
Partiendo de abundantes antecedentes histricos, la doctrina
de separacin de poderes se manifest, por un lado, en la repetida
realidad histrica de regmenes en que coexisten diversos centros de
poder; por otro, en la constatacin de que es necesario distinguir entre
las diversas funciones que realiza el Estado.l
El abuso de poder y la opresin contra los ciudadanos rien con
los fundamentos bsicos del Estado de Derecho. Por esta razn al
poder poltico estatal se le debe contener o limitar estableciendo el
marco legal en el cual debe desenvolver su actividad administrativa y

de gobierno.
Con la misma finalidad, el Estado constitucionalasigna a varios
e independientes rganos estatales las diversas funciones y los
somete a un recproco control.2
l.
Entre los regmenes en donde coexistieron diversas instancias de poder, forzadas a

actuar coordinadamente, se encuenlra la Repblica Romana (en la que compartan el
poder los Cnsules, el Senado, el Tribunado y los comicios) y las Monarquas medievales,
en que el Rey comparta el poder con las asambleas estamentales, de manera que, para
detefminadas actuaciones, necesitaba forzosamente la colaboracin de stas.
Antes de Montesquieu, y desde una perspectiva descriptiva, los estudiosos de la

poltica haban ya sealado la exstencia de diversas funciones dentro de la comunidad
poltica. As,Aristteles, en un prrafo famoso de su Poltica (Libro lv, 1297-1298 a.c.)
haba expuesto que:Dson tres los elementos de todos los regmenes sobre los que
debe meditar el buen legislador lo ordenado para cada rgimen(...)De esos tres
elementos, una pregunta es cul es el que delibera sobre los asunlos pblicos; la
segunda , la que concierne a las magistraturas (o sea, cuales conviene que haya, en
qu asuntos deben tener compeiencia y cmo ha de ser su eleccin); y la tercera,
qu elemento es el que se encarga de la administracin de iusticia'.De esta manera,
ya Aristteles separaba una funcin deliberante, una eiecutiva y otra ludicial.
2.
Histricamente, el propsito de la divisin de funciones ha sido evtar la omnipotencia

estatal y el abuso del poder, derivado de la concenlracin de funciones en un solo
rgano. Cfr., Dromi: lnsttucones de DerechoAdministrativo. BuenosAires, Ed.Astrea,
lSlg, p. 73-87. No cabe duda que la denominada "separacin de poderes" es uno de
los principios bsicos de la organizacin constitucional. En los inicios del
consttucionalsmo moderno, el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre
y el ciudadano, elaborada en 1789 por la Asamblea constiluyenle, mantena que
,.loda sociedad en donde no estn garantizados los derechos. y establecida la

separacin de poderes carece de consttucin'.Refleiaba as una conviccin,
constante en la hisloria del consttucionalismo, que vincula la proleccin de la lbertad
y la sujecin al Derecho con el principio de separacin de poderes'
24
Delitos contra la Administracin Pblica

Ya Montesquieu indicaba que cada una de las tres funciones
del Estado (legislativa, ejecutiva y judicial) deba ser desempeada
por un poder diferente. "Todo estara perdido" dice Montesquieu "si
el mismo hombre, el mismo cuerpo de notables, o de nobles, o del
pueblo, ejerciera esos tres poderes: el de hacer leyes, el de ejecutar
las resoluciones pblicas, y el de juzgar los crmenes o las diferencias
entre particulares" (Libro Xl, cap.Vl).
Si bien la frmula de la "separacin de poderes" ha sido, desde
el siglo XVlll, elemento definidor del constitucionalismo, no obstante,
y pese a su relativa simplicidad en el momento en que se defini, su
aplicacin prctica ha dado lugar a manifestaciones muy complejas,
y hoy reviste muchos matices y variaciones.

En efecto,la otrora denominada divisin de poderes es, en realidad,
una separacin de funciones y correlativamente una separacin de
rganos y de competencias. Como indica Dromi, "la pluralidad de
funciones no afecta la unidad de poder del Estado. La frmula del
Estado actual se resume en un poder poltico unitario, acluante por el
cauce de plurales funciones y ejercido por dversos rganos".3
La complejidad organizativa de los estados modernos nos hace
comprender el concepto de (poderD como el de "conjunto o

agrupacin de rganos".As, el poder legislativo comprende los
rganos mediante los cuales acta (ejm., Comisiones, etc.): elpoder
ejecutivo integra una pluralidad de rganos, como el Consejo de
Ministros, la Administracin, etc.Por otra parte, el ideal de mantener
separados los diversos poderes del Estado se ha llevado a cabo en
muchos casos mediante esquemas complementarios del tripartito
de Montesquieu. Han surgido poderes no previstos en su clasificacin
(v. gr.,Tribunal Constitucional).
3.
Cfr., Dromi: op. ct., p.73-78
25
Dr. Manuel Frisancho Apancio
Adems, al producirse un reparto territorial del poder en los

Estados federales o regonales han surgido centros de poder de
mbito restringido (Asambleas regionales)que aaden una limitacin
adicional a los poderes (centrales,.
En definitiva,el significado fundamental de la divisin es que, en
principio, cada rgano estatal tenga a su cargo una sola funcin

especfica, aunque no se encuentre inhibido de concurrir en el ejercicio
de otras no especficas o interorgnicas.4
Las funcrones de poder guardan entre s relaciones necesarias
que les permiten limitarse y complementarse mutuamente. El poder
del Estado es uno y las funciones son varias, ,( gubernativa,
legislativa, jurisdiccional y administrativa".
En sntesis, el poder estatal se divide en funciones (una o

varias), que integran la competencia de los rganos, como atribucin
de una porcin de poder hecha a un rgano.s
La competencia de un rgano resulta de resumir la fraccin de
poder asignada al mismo, pudiendo comprender ms de una funcin.
Por ejemplo, en la competencia del rgano jurisdiccional pueden darse
funciones jurisdiccionales propiamente dichas y administrativas.
lncluso respecto de los tres poderes clsicos -a los que se refera Montesqueu-,
desde un principio se hizo evidente que no era factible una divisin de tipo extremo y
radical, en el sentido de que cada poder, en el ejercicio de su funcin, fuera

completamente independiente de los dems poderes: en ltimo trmino, ello significara
que cada poder sera absoluto en su rea, con lo que un poder no podra "frenar a
otro,,. Por ello, los diversos sistemas conslitucionales han establecido frmulas de
control y colaboracin entre los diversos poderes, de manera que el grado de

separacin entre ellos vara notablemente. Ya en el primer supuesto de aplicacin de
la doctrina (la redaccin de la Constitucin norteamericana de 1787) James Madison
en los Federalist Papers defendi la necesidad de establecer, no un sistema de

separacin puro, sino la creacin de frenos y contrapesos (checks and balances)
que hicieran a los dversos poderes mutuamente dependientes.
No obstante, la Constitucin Poltica de 1993 an menciona el .principio de separacrn
de poderes,' (Art. 43, Cap. L del Ttulo ll del Estado y la Nacin).
2t
Del mismo modo la funcin de la asamblea legislativa no

consiste exclusivamente en la elaboracin de normas y, asmismo,
no ostenta un monopolio del poder normativo. Otros rganos del
Estado (esencialmente el ejecutivo) pueden dictar tambin
normas, si bien con sometimiento a los mandatos legales, en
ejercicio del llamado poder reglamentario. Pero incluso en
determinados supuestos puede el poder ejecutivo dictar normas
con rango de ley, en casos de urgencia, o de delegaciones por
parte del poder legislativo. Otra matizacn o excepcin del
principio rgido de separacin de poderes se observa en la funcin
de control desarrollada por el Parlamento. El trmino control se
utiliza indistintamente para designar tareas de seguimiento,
informacin y debate, as como de exigencia de responsabilidad
poltica, respecto del poder ejecutivo.El control parlamentario
encierra una actuacin del rgano legislativo sobre el

ejecutivo.Representa un rasgo comn de los regmenes
constitucionales modernos, si bien la rntensrdad del control vara
notablemente. En los regmenes de tipo presidencial, el control
de la asamblea parlamentaria sobre el eiecutivo se centra sobre
todo en aspectos concretos y determinados de su accin (as,
creacin de comisiones de investigacin, aprobacin de ciertos
nombramientos). En los regmenes de tipo parlamentario el

control del legislativo va mucho ms all: se trata de una
posibilidad de supervisin y debate de toda la actividad
gubernamental, y, eventualmente, de la posibilidad de exigir y
causar el cambio del gobierno o de alguno de sus miembros.
27
Dr. Manuel Frisancho Apadcio

Las tesis limitadoras del poder estatal -que se han esgrimido
desde los orgenes del constitucionalismo liberal- guardan armona
con el concepto material u objetivo de administracin pblica que
es el de mayor aceptacin en la doctrina del derecho administrativo.o
En el Derecho penal se sigue este concepto obietivo o material
de administracin pblica en vista de que rene las mayores garantas
para asegurar la libertad de los ciudadanos frente al poder del Estado.
Asimismo, dada su mayor amplitud permite clasificar los delitos contra
la Administracin pblica en un cuerpo ms homogneo.7
6.
De acuerdo con Molinario, la expresin "Administracin pblica" es susceptible de

ser empleada en dos sentidos. En sentido restringido, se refiere a aquel conjunto de
dependencias subordinadas al poder ejecutivo. Generalmente, en el derecho

constitucional, en el derecho poltico y en el derecho administrativo se habla de
administracin pblica como sinnimo de poder administrador. Pero en materia penal,
al hablar de administracin pblica, no restringe su sentdo al poder ejecutivo, sino
que lo aplica-en sentido amplio- a toda la administracin pblica. El poder ejecutivo no
es ef nico garantizado por estos artculos, sino tambin el poder judicial y legislativo,
como integrantes de la administracin. Molinario: Derecho pena{ p.324.Citado por
Fontn Balestra, op.cit.,p.15O. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que conforme
al desarrollo actual de la doctrina del derecho administrativo y la del derecho

constituconal, la concepcin que restringe y refiere exclusivamente la administracin
pblica al poder adminislrador, otrora de casi unnime aceptacin, hoy no tiene muchos
defensores.
En la doctrina penal argentina, Fontn Balestra parte del objeto de proteccin en
estos delitos para llegar a la conclusin de que en el derecho penal slo es asumible
un concepto amplio de administracin pblica. Para Fontn Balestra *siendo la

regularidad funcional de los rganos del Estado el objeto de proteccin jurdica en
estos delitos resulta claro que en el mbito penal se recepciona un conceplo amplio de
administracin pblica. De esta manera no se restringe a los ilcitos penales que
pueden cometer aquellos que ostentan el poder administrador- que para un sector de
la doctrina administrativa es equiparable a la adminislacin pblica-, sino que en el
presente ttulo el concepto de administracin pblica ha de entenderse en sentido lato,
puesto que comprende el aspecto funcional de los tres poderes". op.cil., p.150.
28
I)clitos
co
ntrl
l'.r -tclminis truc
itilr Pirblic',r
Desde este punto de vista la administracn pblica consiste

en todos los actos de gobierno, en cualquiera de las esferas de
poderes, realzados en la actividad del Poder ejecutivo, en el
legislativo y en el judicial.s
Conforme
a la concepcin subjetiva u
orgnica, la
administracin pblica es el conjunto de actividades realizadas

exclusivamente por el rgano ejecutivo, que por eso tiene el llamado
poder adminrstrador. Este criterio es demasiado restringido para ser
acogido en sede penal.e
B.
En este sentido Erleans Pea Ossa seala que el concepto de administracin pblica,
conforme a la nocin obletiva o material consiste en el conjunto de actividades de los
rganos del Estado que realizan funciones de ese tipo, independientemente del rgano
o rama que la realiza. y astenemos que administra tanto la legislativa, la ejecutiva y la
luidiciai Cfr Deliics contre la admtntstracin pblica. Edrciones Jurdicas Gustavo
lbae. Bogoia. 1995. p.30. De modo sirnilar Ferreira Delgado sostiene "Administrar,
segn ia AcaCeria, es servir. Por consiguiente. adminrstracin pblica es servrcro
pblico. que desde Iuego cumple el Estado por intermedio de todos sus servidores. No
impoila la rama, no nteresa su jerarqua. Srrven al pblico en representacin del Estado
quienes hacen las leyes, inclusive con poder dirigente o de gobrerno, como tambin lo
sirven quienes las ejecutan o quienes las aplican". Delttos contra la Admtnistracin
Pblica, Ed, Temis, Santa fe, 1995, p. 3.. Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilcto,
Ed. Jurdicas Gustavo lbaez. Bogot, 1 996, p.24; Fontn Balestra: op.cll.,p.1 50. As
tambin, Manuel Mara Diez: " El estudio de la administracin pblica puede considerarse
en dos sentidos dilerentes: desde el punto de vista material como actividad y desde el
punto de visla orgnico como rgano.
Desde el punto de vista material, todos los rganos del Estado realizan funcin
administrativa, En este sentrdo, no slo el rgano ejecutivo puede drctar actos
administrativos sino que tambin ejercen actividad admnrstrativa los rganos legislativo
y judrcial. Desde el punto de vista orgnico, en cambio. la administracin est
encuadrada dentro def rgano ejecutivo." Derecho Adnutistrativo, T.l.ed.Plus Ultra
Buenos Aires. 1974, p.1 14.
9.
Cfr. Frisancho Aparicio: Cdigo Penal Comentado, vol. Vlt.Edroones juridicas, Lirna.
1998. p. 3069 y ss.
2S
Dr.
NI'.ulue
I Frisancho Aparicio
Se trata de una teora que trata de caracterizar las distintas

exteriorizaciones de la actividad funcional del Estado por la naturaleza
del rgano, la misma que es rebatida por ser una explicacin demasiado
simplista, destruida por la realidad, atento a que los rganos tambin
realizan funciones de otros; v.gr., el rgano jurisdiccional adems de
dictar sentencias judiciales realiza actividad administrativa. En rigor, es
la funcin la que tipificara al acto y no a la inversa.l0
El concepto de administracin pblica que se manela en el

derecho penal es comprensivo -como deca Rocco en la exposicin
de motivos delproyecto de Cdigo penalitaliano de 1930- de la entera
actividad del Estado y de los otros entes pblicos, queriendo significar
con ello que, con las normas relativas a los delitos contra esa
administracrn, se tutela no slo la actividad administrativa, en sentido
estricto, tcnico, sino la actividad legislativa y la judicial.ll
10. Dromi: op.cit.,p.73-87.

11. Cfr. Manzini: Tratado de
Derecho Penal,T.8, Vol. lll, Ed. Ediar, Buenos Aires, l961.
nota 1l En la doctrina penal argentina, Creus soslene que ,,la tutela de la adminislracin
pblica por parte del Derecho penal es vasta, ya que cubre no slo la regularidad y
eficiencia del acto administrativo. sino tambin la regularrdad y eficiencia del acto
legislalivo y del acto jurisdiccional. La proteccin se extiende. pues, tanto sobre las
funciones administrativas propiamente dichas, como sobre las otras funciones del
Eslado,,. Delitos contra la adminstracin pblica, Buenos Aires, Ed. Astrea, 181, p.
4. Cfr. Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penal, P.E.,Buenos Aires, Ed.Vctor de
Zavala. 1976. p.487 y ss: Luis Carlos Prez: Derecho Penal, P.E..Ed. Temis. Bogot.
1984. p 191. Refirindose al Cdigo Penal espaol de 1995, Muoz Conde precisa
que ,,la Adminrslracin Pblica de la que se habla en Ia rbrica de todo el ttulo XIX de
este Cdigo no es mas que ei marco en el que se reallzan ios delitos que en l se
tipifican, pero luego hay que identificar en cada caso el aspecto de la Adminislracin
que en cada uno de ellos se cuesttona,,. Detecho Penal, parte especal, ed. Tirant lo
blanch, Valenca, 1996, p. 829.
3t)
Delitos colrtr:r lrr Aclministrecin Prblica

En efecto, el desacato se puede cometer contra un legislador
o un juez; el cohecho puede tener por sujeto activo a un magistrado
judicial, y en todos estos casos, es ofendida o lesionada no ya la
administracin pblica en sentido estricto sino la administracin de
justicia o la autoridad parlamentaria, lo que confirma el concepto de
que el Cdigo ha entendido que en los delitos de este ttulo, el bien
jurdico lesionado es la administracin pblica del Estado, ejercida
en cualquiera de sus tres funcrones,l2
La proteccin penal abarca las funciones administrativas

propiamente dichas, como las otras funciones del Estado, entre
estas, la admrnistracin de justicia, que es una parte especialmente
relevante del ejercicio de funciones pblicas.13
12. Cfr. Garca Belsunce El prevaricato de los jueces.
en'. Revsta de Jurisprudencia

argentina:1949-1, seccin doctrina, p.35; Comparte esta opinin Manzini, "en sentido
lato, la locucin administracin pblrca comprende toda la sub.jetividad y toda la actividad
funcional caracterstica del Estado. Por consiguiente, adems de la "Administracn

Pblica. en sentido estricto, la tutela penal se extiende tambin a la funcin legislativa
y a la jurisdiccin, fuera de los casos en que normas singulares restrinjan la nocin de
una incriminacin a la administracin solamente en sentido propio; o a la administracin
y a la jurisdiccin, con exclusin de la legislacin: o a la administracin y a la legislacin,
con exclusin de la lurisdiccin. Tratado de Derecho Pena( Vol.Vlll, 2da pane, Ed.Ediar,
Buenos Aires, 1961, p.3. Tambin, Laje Anaya, para quien mediante la expresin
Administracin pblica "se hace referencia al normal, ordenado y legal desenvolvimiento
de la funcin de los rganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes". Cfr.
.l
Comentarios al Cdigo penal, Parle Especial. Vol lll, Depalma, Buenos Aires, 98.l
p.2l Creus: Delitos contra la admtnistracrn pblica. Editorial Astrea. Buenos Aires,
198 l , p.4; Soler: Vol.V,p.BB; Nuez: Vol Vll,p.1B.
13.
r. Lpez Garrido/Garca Arn: El Cdtgo penal y la voluntad del legislador.

Comentarios al texto y al debate parlanentano. Madrid, 1996,p.187; As lo cree
tambin Eusebio Gmez: Tratado de Derecho Penai, T.V. p. 460.
Cf
I)r. \{anucl Frisatrcho Aparicio

En la legislacin comparada, el Cdigo penal argentino, en lo
que se refiere a los delitos contra la administracin pblica, tiene su
origen en el Proyecto de C.P. de 1891. EI contenido y distribucin
dado alttulo proviene de este proyecto (Ttulo X)el mismo que dedic
especial atencin a fundamentar el ttulo dedicado a estos delitos.
La Comisin encargada de elaborar el Proyecto sealaba que haba
formado un slo grupo con todos los delitos que, sin alcanzar la
gravedad de la rebelin y la sedicin, perturban el funcionamiento
regular de la administracin pblica en cualquiera de sus ramas,
sea que provengan de los particulares, sea que emanen de los
mismos funcionarios. De esta manera, en el Cdigo penal argentino
se distingue una marcada influencia de los textos punitivos holands
e italiano.
En nuestro pas, es notoria la influencia italiana en la redaccin
del ttulo dedicado a los delitos contra la Administracin pblica,'a
Esta se distingue a partir de las modificaciones al Cdigo penal de
1924y, posteriormente, en la redaccin del Cdigo penal de 1991 .No
obstante, nuestro codificador no abrev directamente en las fuentes
de la Ley y la doctrina penal de este pas, sino en las del Codigo

penal argentino y colombiano, ambos de clara inspiracin italiana
en lo que atae a los delitos contra la administracin pblica. La
doctrina penal nacional no es ajena a esta influencia. As, utiltza el
concepto material de Administracin pblica por ser el que guarda
ms armona con la clasificacin adoptada para describir tpicamente
estos delitos. En este sentido, Bramont Arias seala, ,,en sentido

amplio, ..Administracin pblica" denota toda la actividad del Estado:
legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como
el complejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la
14.
En nuestro texto punitivo aparecen ideas tomadas indirectamente del Cdigo del maestro
Zanardelli para el reino de ltalia de 1BB9 el mismo que denomin al ttulo tercero ,, De los
deltos contra la administracin pblica.. Similar rbrica adopt el Cdigo de Rocco de
1930, el que tambin ha inspirado a los codif icadores penales de Argentina, Colombia
y el Per.
JL
I)clitos corltril ll :\clrnirristrlcin Pblice

consecucin de bienes colectivos. De esta manera, se entiende
que atentan contra la Administracin pblica los delitos que impiden
o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades
de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.,,15
El mismo autor vuelve a recalcar Que "el Ttulo XVlll precisa

que se refiere a la adnrinistracin pblica en su sentido amplio. Los
delitos comprendidos en este ttulo abarcan la actividad total del
Estado y de los otros entes pblicos',.16
Siendo ms didctico, Pea Cabrera indica: "e el Derecho
administrativo, si la administracin se visualiza desde una perspectiva
orgnica o subjetiva, se la restringe al poder administrador, al Poder
ejecutivo. Sin embargo, en la actualidad, la nocin de Administracin
se determina por la naturaleza del acto, dejando de lado el carcter
del rgano que la realiza. La Administracin se manifiesta cuando se
presenta el acto administrativo (acto de gobierno) en cualquiera de
los rganos del Estado; de suede que la actividad del rgano ejecutivo,
udicial y legislativo, generan actos de naturaleza administrativa los
mismos que constituyen la Administracin pblica".17

<c
BramontArias/BramontArias-Torres: Cdigopenal anotado.Lima,ed.SanMarcos,

1995.p.548.No compartimos en todos sus extremos la tesis defendida por Bramont en
vista de que restringe el objeto de proteccin penaf a "la organizacin y desarrollo

normal de las actividades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones- sin
tomar en cuenta otros aspectos de
la
Administracin pblica que son penalmente tutelados
bajo esta rbrica. Nos referimos, especficamente, a la confianza pblica en que el

desarrollo de la actividad administrativa sea ejercida en el cauce de la ley. Este aspeclo
fundamental de la Administracin pblica, sin el cual no se concibe la proteccin de este
bien jurdico en un Estado de Derecho, se yergue como un valladar garantista f rente a
cualquier intento de vulneracin de las libefiades ciudadanas por pae del poder estatal
-a travs de cualquiera de las tres funciones que le son propias: ejecutiva, judicial o
legislativa-. Este punto lo desarrollamos ms delenidamente en el subttulo dedicado al
bien juridico protegido en los delitos contra la Administracin pblica.
16
Bramont Arias/Bramont Arias Torres: op.ct., p. 549.
17
Cfr. Pea Cabrera: Cdigo Penal comentado y leyes complementartas, Ed. San
Marcos, 1993, p.363.
'))
., J
Dr. I\I.ul rrcl Frisrrncht, .\larit'i,
Ultimamente, ha desarrollado el tema con mayor amplitud,

Frisancho Aparicio para quien "eo el mbito penal se debe adoptar
un concepto de Administracin pblica que guarde armona con los
postulados bsicos del Estado democrtico de derecho,
principalmente con los que tienen por cometido limitar el poder estatal
para que la libertad de los ciudadanos no sufra menoscabo, Tal
concepto es el malerial u objetivo en base al cual la administracin
pblica esta conformada por los actos de gobierno, emanados de
cualquiera de los rganos del Estado :ejecutivo, judicial y legislativo.
La actividad administrativa, en su conjunto, debe ceirse a los
parmetros de la ley y slo a ella sin que cualquiera de los rganos
del Estado pueda extender sus competencias o atribuciones ms
all de lo establecido en la Constitucin. El poner en plano de
igualdad la actividad de gobierno de cualquiera de los rganos del
Estado tiene importantes repercusiones en el derecho penal, entre
estas, se distinguen las siguientes: a) Se suprime cualquier trato de
privilegio al momento de aplicar la ley penal. No existe diferencia sr
el infractor de la ley penal pertenece al rgano ejecutivo, legislativo o
judicial; b) Pueden atentar contra la Administracin pblica aquellos
particulares que perturban o impiden los actos de gobierno o
funcionales de cualquiera de los rganos del Estado y no slo la
del ejecutivo; c) Se logra delimrtar con mayor precisin aquellos
delitos dirigidos a poner en peligro la propia existencia del Estado
de aquellos otros que nicamente alteran su normal desarrollo y la
credibilidad pblica que debe existir en torno a la actividad
administrativa estatal; d) A travs del concepto material u objetivo se
logra fijar con mayor precisin los contornos formales que separan
los ilcitos administrativos de los ilcitos penales. Sern delictivos
aquellos ilcitos que el legislador considere de mayor gravedad
.1+
Delitos contr'u lir Aclministt".rci<in Pblicu

sin importar que provengan de la actividad desarrollada por el organo
ejecutivo, legislativo o judicial,'18, Esto no sera posible siel legislador
adoptara un concepto subjetivo u orgnico de administracin pblica,
pues toda actividad administrativa que vulnere la ley penal sera

catalogada como delito slo cuando provenga del rgano ejecutivo
del Estado.
ll.-
El concepto de Funcionario y servidor pblico en el

Derecho penal.
Nuestro Cdigo penal no ha tomado como criterio diferencial

de clasifrcacin el que los delitos sean cometidos por funcionarios o
por particulares. Tal ordenacin de los tipos pone el acento en el
sujeto activo y, en cierto modo, en el contenido de antijuridicidad
subjetiva o infraccin de un deber por parte de dicho sujeto activo.
La sistemtica adoptada por nuestro codificador esta fijada en el
.,objeto jurdico" o bien jurdico lesionado por los delitos que agrupa
en cada Ttulo, esto es, en el contenido objetivo de la antijuridicidad.
Por esta razn, en el Ttulo dedicado a los delitos contra la

Administracin pblica se agrupan los ilcitos penales de particulares
y de funcionarios o servidores pblicos, y los que pueden ser
cometrdos por unos u otros, sea separadamente, sea en una
participacin necesaria.le
1B
Frisancho Aparicio Manuel: Estudtos de Derecho Penal. ParIe Especial. Ed.lus

Nostrum, Lima, (obra en prensa). Ver tambin, Cdtgo penal comentado, Vol Vll,
Delitos contra la Administracin pbltca. Lima. 1998, p. 3069 y ss.
19
Enlre los delitos que slo pueden ser cometidos por los particulares o extraneus ala
admirristracrn se encuentra el atentado y resrstencia contra Ia autoridad. El abuso de
autoridad y las negociaciones rncompatibles slo pueden cometerse por aquellos
que relnen la cualidad de funcionario o servidor pblrco (tambin denominarJos
intraneus). Finalmente. pueden ser realizados por f uncionarios y por particulares: la
usurpacin de autoridad. ttulos y horrores. la vroiacirr de sellos y documentos. el
cohecho. etc.
.1:)
f)r. \'f anuel lirisaucho Araricio
El legislador ha establecido legalmente a quien debe

considerarse fur.lcionario o servidor pblico a efectos penales. As,
el articulo 425 del Cdigo Penal seala ,,Se consideran funcionarios
o servidores pblrcos:
1.2.3.-
Los que estn comprendidos en la carrera administrativa.

Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso
si emanan de eleccin popular.
Todo aquel que rndependientemente del rgimen laboral en que
se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entdades u organismos del Estado y

que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u
organismos.
4.-
Los administradores y depositarios de caudales embargados

o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan
a particulares.
5.6.-
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional,

Los dems indicados por la Constitucin Poltica
la Ley."
De esta manera, se ha delimtado legalmente el concepto de

funcionario pblico elaborado en el Derecho Administrativo del que
se utiliza en el mbito penal. La frmula utilizada por nuestro
codificador no es restrictiva, pues tiene por funcionario o servidor
pblico a los indicados por la Constitucin Poltica y la Ley (inc. 6
Arl. 425e). Asimismo, permite aadir en este concepto a los
administradores y depositarios de caudales embargados

depositaCos por autoridad competente, aunque pertenezcan
particulares.
36
o
a
Delitos colrtra la Administtacirin Prblice
En definitiva, conforme a nuestro derecho penal es de

aceptacin un concepto extensvo de funcionario y servidor pblico
que incluye en l tanto a personas que ejercen circunstancialmente
una funcin pblica (interinos, eventuales), como a los particulares
que eventualmente realizan un servicio pblico.
Desde la puesta en vigor del Cdigo Penal de 1924 hasta el

ao 1981, no exista en nuestro texto punitivo ningn precepto que
pudiera contribuir a elaborar un concepto penal de funcionario
pblico. Para calificar al autor o autores de los delitos contra la
Administracin pblica -cuando eran cometidos por intraneus a la
Administracin- era necesario recurrir al Derecho administrativo del
cual se extraan los conceptos sobre funcionarios o servidores
pblicos que en esta rama jurdica se utilizan con fines distintos a
los penales.
En virtud del Decreto Legislativo 121 (Junio de 1981), que

introduce por primera vez en nuestra legislacin penal la figura del
delito de enriquecimiento ilcito (arts. 361-A y 361-B del C.P. de 1924),
se incardinan criterios que permiten elaborar un concepto de

funcionario o servidor pblico para efectos penales.
En el Cdigo Penal de 1991 (art.425a), los criterios para

elaborar el concepto de funcionario o servidor pblico se encuentran
dentro de los delitos contra laAdministracin pblica, especficamente
en las disposiciones comunes a este Ttulo. Esta ubicacin es
cuestionable, por ser tcnicamente ms coherente incluirlo en la
Parte General, debido a que sus normas son aplicables a todas las
figuras penales de la Parte Especial y, por lo tanto, son impuestas a
los otros tipos penales que utilizan los trminos funcionario o servtdor
pblico, para calificar alguna circunstancia agravante (vase, por
ejemplo, en los captulos dedicados a los delitos contra la libertad,
los arts.153-4, 155e, 1574, 160e, entre otros). Este hecho podra
.)/
Dr. l\'fanuel Frisancho Aparicio

confundir al juzgador al momento de construir <suD concepto de
funcionario o servidor pblico. Pese a ello, sostenemos que los
criterios expuestos en el art. 425e son aplicables al conjunto de tipos
penales que exijan tales caractersticas para calificar al autor.
La tcnica legislativa utilizada por la mayora de cdigos penales
actuales consiste en ubicar sistemticamente, en la parte general,

las pautas necesarias para determinar el concepto de funcionario
pblico utilizable en el mbito penal. As, el Cdigo penal espaol,
en el art.24 (Captulo Vl, Disposiciones generales) de la Parte General
dispone "Art. 24.- 1. A los efectos penales se reputar autoridad al
que por s solo o como miembro de alguna corporacin, Tribunal u
rgano colegiado tenga mando o ejerza juriscdn propia. En todo
caso, tendrn la consideracin de autoridad los miembros del
Congreso de los Diputados, del Senado, de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autnomas y del Parlamento
Europeo. Se reputar tambin autoridad a los funcionarios del
Ministerio Fiscal.
2. Se considerar funcionario pblico todo el que por disposicin
inmediata de la Ley o por eleccin o por nombramiento de autoridad
competente participe en el ejercicio de funciones pblicas."2a
Comentando esta disposicin, Muoz Conde hace algunas

precisiones en vista de que el concepto de funcionario pblico que
se da en este precepto no coincide con el que da el Derecho
Administrativo. As, el profesor de la Universidad de Sevilla enumera
las caractersticas del concepto penal de funcionario pblico:
20
En la legislacin penal hispana. el concepto de autoridad no presenta colisin con el

Derecho Administrativo Respecto al f uncionario pirblico el concepto se recoge en los
cdigos penales espaofes desde 1B4B (si bien. inicialn ente, se situaba en el Titulo de
los deltos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, siendo a parlir de
1928 cuando f igura en el Libro I de la Parte general)
JO
Delitos contra la Administracin Prblica

1)
Para que pueda hablarse de funcionario pblico a efectos

penales, tiene que haberse dado lna incorporacin de la
persona en cuestin a la actividad pblica, por disposicin
inmediata de la Ley, por eleccin o por nombramiento de la
autoridad competente, aunque estas tres fuentes de la
incorporacin pueden reducirse a una: a la disposicin
inmediata de la ley, por cuanto la eleccin o el nombramento
tienen que basarse en una ley que las determine.
No obstante, en algn caso el Cdigo Penal espaol atribuye
la cualidad de funcionario a efectos penales al particular que
realiza determinadas funciones, como por ej., a los efectos del
delito de malversacin de caudales pblicos, al particular
legalmente designado como depositario de caudales o efectos
pblicos (art. 435.2q); o a los del delito de violacin de secretos,
al particular encargado accidentalmente del despacho o
custodia de documentos (art. 416s), bastando, pues, esta
atribucin para asignarle esta cualidad, siempre que obviamente
se d esa incorporacin a la actividad pblica en cuestin (en
este caso la custodia de caudales pblicos o embargados, o
de los documentos en cuestin).
Cuestin distinta es la delfuncionaro de hecho, entendindose
por tal quien, habiendo sido nombrado o elegido legalmente,
no rene las condiciones necesarias para ello. En este caso
el as nombrado o elegido es funcionario pblico a efectos
penales y puede, en consecuencia, cometer los delitos en los
que se exija esa cualidad, en tanto no se ponga trmino a la
anmala situacin, sin perjuicio de las sanciones en que
incurriere quien lo nombre o l mismo.
2)
En segundo lugar, es necesario para elconcepto de funcionario
pblico a efectos penales que el sujeto en cuestin participe

en las funcrones pblicas. La complejidad de la actividad
lJ
!l
Dr. Mauuel Ftisancho Aparicio

administrativa y su injerencia en el mbito prvado hace difcil
conceptuar a veces lo que se entiende por funcin pblica.
Funcin pblica es la proyectada al inters colectivo o social,
al bien comn y realizada por rganos estatales o para
estatales.
La mayora de los delitos tipificados en el ttulo XIX del Cdigo
Penal espaol son tambin realizables por la autoridad a que se
refiere elart.24e. En realidad, no es apenas concebble una autoridad
que no participe del ejercicio de funciones pblicas, como tampoco
es imaginable un funcionario que no tenga cierta potestad de imperio,
por lo que los requisitos antes sealados son tambin de aplicacin
aqu. Las notas caractersticas del concepto de autoridad son el
tener mando o ejercer jurisdiccin propia. El mando implica una
actividad autoritaria. La jurisdiccin, la capacidad de resolucin en
asuntos judiciafes o administrativos. Los agentes de la autoridad no
ostentan estas cualidades, pero en tanto participen en las funciones
pblicas y estn incorporados a ellas en virtud de los ttulos antes
citados pueden tener la cualidad de funcionarios pblicos.21
La jurisprudencia espaola ha aclarado que el Cdigo Penal

espaol da "un concepto de funcionario pblico propio y privativo de
este campo jurdico" y que <no se trata, pues, de una norma penal
en blanco que pueda remitir la definicin a otras disposiciones, del
Derecho Administrativo o Laboral, con las que puede no
concordar',(S.T.S.2208/93, de 11-10). As pues, ,,la cualidad de
funcionario a efectos penales no puede subordinarse, ni hacerse
depender de su vinculacin o calificacin administrativa, ni de las
definiciones contenidas en las normas reguladoras de su relacin
con la Administracin Pblica sino que ha de atenderse al art.119
C.P., que slo hace depender tal cualidad del hecho concreto y real
21
Cfr. Muoz Conde: op. cit., p. 830 - 832
.10
I)clitos contra la Achuinistracin Pblica

que una persona se halle participando ms o menos permanente o
temporalmente habiendo sido designado para ello en el ejercicio de
funciones pblicas" (S,T.S.8-5-92, con cita de 5.27-3-82). Y as
han de incluirse (los llamados funcionarios de hecho que
desempean una funcin pblica, aunque no renan todas las
calificaciones o legitimaciones requeridas,' (S.T.S.30-9-92), as como
interinos, sustitutos, pues "los funcionarios de empleo, en
contraposicin de los funcionarios de carrera, tienen similar cuadro
de derecho y obligaciones que los recogidos en el propio estatuto
de los funcionarios de propieflfl" (S.T.S.9-10-91 y, en el mismo
sentido, S.T.S. 1183/93, de 20-5).
El Cdigo Penal peruano nos da en apariencia un concepto

penal de funcionario o servidor pblico, pero en realidad lo que nos
ofrece son ideas que servirn para entender quienes son funcionarios
o servidores pblicos para los efectos penales.2z
Estos criterros son:
1.-
Los que estn comprendidos en la carrera administrativa

(art. 425 inc. 1).
De acuerdo a la Ley de bases de la carrera administrativa y de
remuneraciones del Seclor Pblico, Decreto Legislativo 276,
los que se encuentran comprendidos en la carrera

administrativa son los pertenecientes a los grupos
profesionales, tcnicos y auxiliares (art. 9q). Entre los primeros
se encuentran aquellos servidores con ttulo profesional
obtenido a nombre de la nacin o grado acadmico reconocido
por la Ley universitaria; entre los tcnicos se incluyen los
servidores con formacin superior (tcnica o universitaria)
incompleta o capacitacin tecnolgica o experiencia tcnica
22. Sobre este punto ver el interesante estudio de Queralt: El
f
uncionario pblico, en'. Cuadernos de Poltica crtmtnal, Ne 27.

+1
concepto penal de
Dr. Vlanuel Frisancho Aparicicr

reconocida; y, entre los terceros se colocan a los servrdores
que tienen instruccin secundaria y experencia o calificacin
para realizar labores de apoyo. Las actividades laborales que
realizan son estables y permanentes, y al servicio de la
administracin pblica; es decir, deben laborar en entidades
dependientes del Estado o que forman parte de lla (Ministerios,
Parlamento, Poder Judicial, entre otros). No se incluyen, en
este rubro, a los servidores pblicos contratados, los que
desempean cargos poltrcos o de confianza, miembros de las
Fuerzas Armadas y Policiales, trabajadores de las empresas
del Estado o de sociedades de economa mixta (art. 2q).
2.-
Los que desempean cargos polticos o de confianza,

incluso si emanan de eleccin popular.
Los cargos de confianza son designados por ley y generalmente
son de tipo ejecutivo (gerentes, asesores de ministerios y otras
entidades pblicas) y con poder de decisin algunos de ellos.23
Las personas incluidas en este rubro no son consideradas

servidores pblicos de carrera, por consiguiente, su remocin
del cargo esta sujeta a la decisin del superior jerrquico, que
tambin tiene la potestad de nombrarlo. No son funcionarios
estables, sino temporales.
Algunos cargos polticos tambin son de confianza, entre los
que desempean este tipo de funciones se encuentran los
Ministros de Estado, por ejemplo.
Los funcionarios que ejercen cargos polticos que emanan de
eleccin popular son funcionarios o servidores pblicos en el
mbito penal. Recin aparecen en nuestra legislacin punitiva
con la reforma realizada al art. 361-B del Cdigo Penal de 1924,
el ao 1987. En efecto, la Ley 24653, de marzo del citado ao,
23.
Pea Cabrera:- Tratado de Derecho Penal,f .lV, Lima, 1990
42
l)clitos colrtra ll Adrninistracin Pblicrr

precisa legislativamente que las personas cuyas funciones
pblicas emanan de voluntad ppular tambin deben ser
consrderados funcronarios pblicos para fines penales.
Cuando por vez primera se incorpora en nuestro texto punitivo
criterios de interpretacin para establecer la calidad de
funcionario o servidor pblico -el ao 1981, por medio del
Decreto legislativo 121-, no se consider a los que emanan de
eleccin popular. Esto era obvio, en 1980 nuestro pas se
reincorpora a la vida democrtica luego de 12 aos de dictadura
militar y, a travs de elecciones presidenciales y municipales
libres, mediante sufragio universal la poblacin elige a sus
autoridades.
Una vez que el gobierno asume la conduccin del pas, se

produce una intensa reforma en el mbito penal, destinada a
acelerar los procedimientos judiciales (D.Leg.124, 125), a
reprimir algunas conductas delictivas que se encontraban
insuficientemente normadas (D.Leg. 122, 46, 123), y dentro
del paquete de reformas penales, el legislador criminaliza par
vez primera el enriquecimiento itcito (D. Leg. 121), orientado
fundamentalmente a reprimir a aquellos funcionarios de la
dictadura militar que obtuvieron grandes ganancias en forma
ilcita, y a prevenir los sucesivos hechos delictivos de esta
naturaleza. Es evidente que el legislador de aquel entonces
no se puso en la hiptesis de introducir el criterio de eleccin
popular para identificar a los funcionarios pblicos, por que
hasta el ao anterior todos los funcionarios que conducan los
destinos del pas eran nombrados de facto, directamente por
los militares. Aqu no se poda discutir que la funcin emanaba
de voluntad popular.
t.l
Dr. Matr.rcl Frisancho Aparicio
Con el correr de los aos, los legisladores se percataron de

un vaco legal: la no inclusin de los funcionarios pblicos
elegidos por el voto popular. Es por eso que el ao'lgB7 se
agrega, va Ley 24653, el criterio de que tambin deben ser
considerados funcionarios o servidores pblicos, los que
emanan de elecciones populares, es decir, aquellos que son
elegidos para cumplir funciones pblicas por la voluntad
ciudadana, va elecciones generales o municipales.
Con esta Ley, el crculo de potenciales autores se agranda y,
entre stos, se adicionan al Presidente de la Repblica,
Senadores(.), Diputados, Alcaldes, Regidores, y con nuestra
novsima Carta Magna, los Jueces de Paz (art. 152 de la
Constitucin de 1993).
Todo aquel que independientemente del rgimen laboral
en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o

contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos.
Anteriormente, el inc. 3 del art. 425e estableca que se deba
considerar funcionario o servidor pblico para fines penales a:
"3. Los de empresas del Estado o sociedades de economa
mixta y de organismos sostenidos por el Estado".
En esta rbrica se encontraban incursos aquellos servidores

o funcionarios pblicos que laboraban en empresas del Estado.
Para efectos penales, tambin se consideraban funcionarios

o servidores pblicos a los que trabajaban en sociedades de
economa mixta (Banca asociada), y de organismos sostenidos
por el Estado.
(.)
Cuando an estaba vigente la bicameralidad en el Congreso de la Repblica
41
Delitos contra la Adrninistracin Pblica

La nueva Constitucin (1993), atendtendo a la economa liberal
e mercado impuesta en nuestro pas y al proceso de

privatizacin de las empresas pblicas, exclua ya de la funcin
pblica a los trabajadores de las empresas del Estado o

sociedades de economa mixta (art. 40, segundo prrafo).
La consecuencia lgica de esta reforma constitucional fue la
derogacin tcita de este inciso, por oposicin a la Ley
fundamental.
La Corte Suprema ha aplicado el Art. 40" de la Constitucin
(2d'prrafo) siguiendo este criterio que, a todas luces, guarda
plena armona con el modelo econmico vigente. As, mediante
efecutora Suprema, EXP. N' lBBB-34, 23109197; Lima: "El
segundo prrafo del artculo 40' de la Constitucin Poltica
vigente establece que no esln comprendidos en la Funcin
Pblica los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economa mixta, con lo cual se abroga el inciso
tercero del art. 425" del Cdigo Penal" 2a.
Los administradores y depositarios de caudales

embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
En el proceso civil, adminrstrativo y penal existe la institucin
del embargo, que es una medida cautelar utilizada judicial o
administrativamente para asegurar el pago de una deuda o la
reparacin civil proveniente del delito.
Esta medida coactiva es aplicable en elmbito judicialy tambin
por la administracin pblica. El encargado del cobro coactivo
de las deudas impagas de los contribuyentes es
24
Rojas Vargas, F\del: Jurisprudencra
el
Ejecutor
penall. l, Gaceta Jurdica, 1999. p. 625
4lr
Dr. Nlanucl Frisancht-' Aparie io

Coactivo (cargo creado por la Ley Orgnica del Poder Judicial),
quien prevo a los requerimientos de ley, proceder a dictar la
medida de embargo para asegurar el pago de la suma
adeudada.
En el proceso civil tambin se prev la institucin del embargo
como medida aseguradora de los pagos adeudados en favor

del acreedor (arts. 642y ss. de CPC); en el proceso penal, de
igual modo, se instituye la figura del embargo para asegurar el
pago de la reparacin civil procedente de la comisin del delito,
(arts. 94 y ss. del CPP). Existen, adems, en el proceso penal
otras figuras en donde se incautan y retienen bienes que
provienen de la comisin del delito; estas instituciones son: el
decomiso, secuestro (art. 156 y ss. CPP).
En todos los casos mencionados, los brenes son encargados
a depositarios o administradores judiciales, quienes tienen el
deber de velar por la integridad de dichos bienes, ascomo por
su conservacin en el estado en que se les encomend.
Evidentemente no slo pueden ser bienes de propiedad del
Estado los que deben estar bajo estas instituciones cautelares,
sino tambin de particulares. Para tener la calidad de funcionario
pblico no interesa la naturaleza pblica o particular de los
bienes bajo custodia, slo importa que los que tienen el encargo
de vigilar y cautelar su integridad y mantenimiento son
susceptibles de ser considerados funcionarios o servidores
pblicos en el mbito penal.
4' del artculo 425' del Cdigo
Penal debe
punibilidad
(extensin
de
en
392'
concordarse con el artculo
el delito de Peculado y Malversacin de Fondos). El criterio
seguido por la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte
El inciso
Suprema va en este sentido. As en la Ejecutora Suprema del
4tr
I)elitos cont(a la Adrninistracin Pblica

2612612003. EXP. N'2193-2002-Lima, la Sala establece: "Los
particulares que forman parte de la administracin pblica, con
la que nicamente mantienen vnculos laborales o contractuales,
pero debido a la importancia de la actividad que despliegan, han
sido considerados normativamente como sujetos activos de
delitos contra la administracin pblica cometidos por

funcionarios y servidores pblicos; as como la disposicin
contenida en el artculo 392'del Cdigo Penal, la cual alude que
estn sujetos a lo prescrito en los artculos 387" a 389'los que
administran o custodian dineros pertenecientes a las entidades
de beneficiencia o particulares no estatales que prestan
servicios de asistencia a la colectividad".2s
Sin embargo, es necesario tener en cuenta la ltima

modificacin efectuada altexto delartculo 392", llevada a cabo
7" Disposicin Final de la Ley N" 28165 (10/01/
2004). Conforme a la nueva redaccin del artculo 392', debe
tenerse como sujeto activo del delito de Peculado y
Malversacin de Fondos (arts. 387' a 389') a "los que
administran o custodian dinero perteneciente a las entidades
a travs de la
de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,

administradores o depositarios de dinero o bienes embargados
o depositados por orden de autoridad competente, aunque
perlenezcan a particulares, as como todas las personas o
representantes legales de personas jurdicas que administren
o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o
a programas de apoyo social".
Los miembros de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional.

Antes de la vigencia de nuestro texto punitivo, haba ciertos
problemas para comprender en la construccin del concepto
25
Salazar Snchez, Nelson: Delitos contra la administracin pblica. Jurisprudencra

Penal, Junsta Editores, Lima. 2004, p. 584.
17

penal de funcionario pblico a los membros de las Fuerzas
Armadas y Policiales. El Cdigo Penal derogado haca
referencia expresa al trmino autoridad y para ser autoridad
hay que, en principio, ser funcionario pblico, es decir, poseer
la habilitacin que la ley exige y participar en funciones pblicas.
Toda autoridad tiene mandato o jurisdiccin propios, la primera
caracterstica ha de entenderse como potestad de reclamar
obediencia'u y,
la segunda, se incluye la potestad de resolver
"n
los asuntos sometidos a consideracin del funcionario pblico
constituido en autoridad.
Con la nueva regulacin dada por nuestro Cdigo Penal, ahora
ya es posible, sin mayor dificultad, contar como funcionarios o
servidores pblicos a los miembros de las Fuerzas Armadas
(Ejrcito, Marina y Aviacin) y de la Polica Nacional, sin
distincin de rango nijerarqua.
6.
Los dems indicados por la Constitucin y la Ley.

Este inciso, a nuestro entender, debe ser eliminado. Si el
Cdigo Penal no nos proporcionara los criterios para establecer
quines son considerados funcionarios o servidores pblicos
para efectos penales, se justificara su inclusin, por cuanto
se podra r-currir a la Constitucin y a la ley (Derecho
administrativo) para llenar el vaco, tal como se hizo antes de
la reforma de 1981.
Su insercin tiene el efecto de ampliar los niveles de autoridad
a personas que no tienen manejo econmico y su funcin slo
sirve para brindar mano de obra.
Cuando este delito es cometido por funcionarios o personas

de la ms alta jerarqua (Presidente de la Repblica, Ministros,
Queralt, op, cit.;p. 381 y ss.
4B
Delitos corltr:.r la Administracin Pblica

entre otros) se tiene que realizar un antejuicio poltico, para
que sean procesados por delitos que cometan en el ejercicio
de sus funcones, aunque hayan cesado en stas (art. 283 de
la Constitucin Poltica).
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios v el

principio de lgualdad ante la Ley
El principio de igualdad ante la Iey constituye una garanta
jurdica de la persona a ser tratada igualitariamente, sin discriminacin
alguna, a estar sometido a las mismas leyes y a ser objeto de idntica
oroteccin penal. El Cdigo Penal en el artculo 10e prev que la ley
penal se aplica con igualdad.
1.
Excepciones al principio de igualdad ante la ley

Se han establecido algunas excepciones al :incipio de igualdad
ante la ley. El Derecho constitucional y el Derecho internacional
han elaborado los criterios ,, pautas que fundamentan esas

excepciones. Nuestra constitucin en vigencia (1993) reconoce
.ias prerrogativas que se conceden a altos funcionarios, como
el Presidente de la Repblica, los congresistas, Ios ministros
de Estado, etc. (art. 99).
El Cdigo Penal seala en el artculo 10e las prerrogativas que
por razn de funcin o cargo se reconocen a ciertas personas,
las cuales habrn de estar taxativamente previstas en las leyes
o tratados internacionales. Con estos preceptos, el derecho
prev la posibilidad que ciertas personas no sean objeto de
persecucin penal, o por lo menos no antes que lo autorice el
Congreso. Estas prerrogativas son ,,ms funcionales' y se
particularizan porque no enervan la virtualidad de la accin
tpicamente antijurdica, culpable y adecuada a una figura, son
49
Dr. Manuel Frisanclro Aparicio

meramente independientes de la punibilidad del comportamiento.
Segn Muoz Conde / GarcaArn, existen algunas prerrogativas
que no tienen privilegios, que se conceden a determrnadas

personas en funcin del cargo que ocupan, cuando ste es
especialmente importante para la vida poltica del pas. 27
La doctrina alemana, cuando se refiere a las excepciones al
principio que venimos tratando, distingue tres aspectos: las
excepciones en los que el Derecho penal material atena,
retrocede, al ser reemplazado por el poder punitivo de otro
Estado; las indemnidades, en la que determinada categora de
personas quedan impunes por sus acciones realizadas; y las
inmunidades, que constituyen obstculos procesales a la
persecucin penal. 28
En el Derecho penal peruano, puede dstinguirse como

excepciones: la inviolabilidad, la inmunidad, el antejuicio y las
exenciones que son de carcter internacional.
2.
Excepciones en el derecho pblico interno
a)
Prerrogativas Penales del Presidente de la Repblica

Nuestro sistema jurdico ha dejado de lado la idea del
carcter sagrado e inviolable que pases monrquicos o
absolutistas confieren a sus mandatarios de Estado. La
responsabilidad personal por las acciones realizadas es
el cimiento que sustenta el sistema democrtico y que
deja almargen la impunidad; a ello no se pueden substraer
personas por la ms alta jerarqua que tengan como
funcionarios. En ese sentido, Soler dice: No debemos,
pues, buscar en nuestro sistema jurdico nrngn rastro
27. Muoz Conde I Garca Arn: Derecho Penal. Parte general.

Valencia 1993. p. 163.
28.
Cfr.
Jesheck:
Tratado. pp. 166 y ss.
50
Trant lo blanch.
Delitt.rs contrrr la Administrecin Prblica
de privilegio o exencn que sea estrictamente personal,

como lo es el del Papa, o el de los monarcas con relacin
a la ley penal, cuyas disposiciones no los alcanzan.2e
El Presidente peruano puede ser perseguido penalmente,
pero antes se requiere que haya concluido su mandato,

se decfare vacante su cargo o haya sido suspendido
durante el ejercicio de su alta investidura declarada por el
Congreso (arts 112, 115 y '114 de la Constitucin). La
suspensin del ejercicio de la Presidencia de la Repblica
(art. 114) es realizada cuando el Presidente sea sometido
a proceso judicial de conformidad con el artculo i17 de
la Constitucin. El dispositivo precisa los delitos que
puede cometer el Jefe de Estado y slo por ellos ser
acusado constitucionalmente: a) traicin a la patria; b)
impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias,
regionales o municipales; c) disolver el Congreso, salvo
en los casos prevrstos en el artculo 134; y d) impedir la
reunin o funcionamiento del Congreso, del Jurado
Nacional de Elecciones y otros organismos del sistema
electoral (art. 117 de la Constitucin).
Para la persecucin penal del Presidente de la Repblica,
se necesita. que se le suspenda en el ejercicio de su

funcin por el Congreso y mediante acusacin
constitucional, que puede ser solicitada por cualquier
congresista o por cualquier persona directamente
agraviada o por su representante (art. 1, Ley 26231).
Otro de los requerimientos para la persecucin penal es

la declaracin de vacancia de la Presidencia de la
Repblica por el Congreso, por razn de ..incapacidad
29
Soler: Derecho penal argentno, t. l, p.199
51
Dr. N{anuel Frisancho ,4.paricio

moral> o por haber sido destituido por las infracciones
cometidas segn el artculo 117 de la Constitucin (art.
113 Const.).
Tambin la persecucin penal puede realizarse cuando
ha terminado el mandato presidencial. Para ello se
establece un plazo mximo de cinco aos, luego de
cesado en sus funciones, para poder acusarlo constitucionalmente (art. 99 Const.). Esta persecucin penal
implica que previamente se le haya realizado un antejuicio.
La prerrogativa excepcional tiene justificacin, en atencin
a la elevada funcin que desempea el Jefe de Estado,

por lo que no puede estar condicionada a pequeos
obstculos que restrinjan o interfieran el libre y cabal
ejercicio de su mandato. Lo que se pretende es impedir
que "cualquier causaD, como el inters poltico
parcializado, puedan crear inestabilidad poltica.
b)
Prerrogativas Penales de los Congresistas

La Constitucin de 1993 seala que los congresrstas
representan a la Nacin. No estn sujetos a mandato
imperativo rri a rnterpelacin.
b.l)
lnmunidad
La Constitucin de 1993 establece que los

congresistas representan a la Nacin. No estn
sujetos a mandato imperativo ni a interpelacin. No
pueden ser procesados, ni presos sin previa
autorizacin del Congreso o de la Comisin
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes
despus de haber cesado en sus funciones, excepto
por delito flagrante, caso en el cual son puestos a
52
Delitos contra la Adrninistracitin Pirblicr
disposicin del Congreso
o de la
Comisin
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin

de que se autorice o no la privacin de la libertad o el
enjuiciamiento (art. 93).
De este supuesto podemos inferir que la inmunidad
implica que los congresistas no pueden ser

procesados ni presos, sin antes tener la autorizacin
que exige la Constitucin. Esto significa que la
inmunidad de los congresistas funciona como un
obstculo procesal a la persecucin penal.30 En todo
caso, para la persecucin penal de estos

funcionarios se requiere previamente de un
procedimiento especial. Es a ese procedimiento
(antejuicio constitucional) lo que denominamos
inmunidad. Hay que sealar que la inmunidad tiene
un estrecho vnculo con el antejuicio.
Sin embargo, es necesario precisar que tal

prerrogativa no es absoluta, pues, adems de ser
perseguibles penalmente cuando hay autorizacin
del Congreso o de la Comisin Permanente, ios
congresistas pueden ser enjuiciados o privados de
su libertad en caso de cometer flagrante delito, en
cuyo caso son puestos a disposicin del rgano
legislativo dentro de las veinticuatro horas para que
otorgue la autorizacin o no para privarle de su
libertad y enjuiciarlo.
b.2) lnviolabilidad
La prerrogativa que tienen los congresistas consiste
en que durante el desempeo de su funcin se les
excluye de responsabilidad penal. Este privilegio no
30. Cfr. Jescheck: Tratada. op. cit., pp.166 y ss.
JJ
Dr. M:uruel Flisalrclro Aparicio
es absoluto, pues no se refiere a una completa

exclusin. De all que la Constitucin seala en su
articulo 93, segundo prrafo, que los parlamentarios:
.,No son responsables ante autoridad ni rgano
jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funcones'.
La inmunidad es reconocida como una garanta para
el ejercicio de las funciones de los congresistas.

Pero esa inmunidad no puede ser interpretada como
impunidad, es decir, que la funcin de estos

funcionarios no es compatible con la comisin de
delitos, de ser as se estara amparando el privilegio
arbitrario de cierlos funcionarios con lo que se violara
el principio de igualdad de las personas ante la ley.
Por tanto, no se puede en ningn caso exigir a los
congresistas responsabilidad ni pueden ser

sancionados por delitos de expresin por las
opiniones y votaciones que realizan en el ejercicio
de sus funciones. Para Jescheck, la indemnidad o
inmunidad (inviolabilidad en nuestro caso) es, desde
el punto de vista penal, una causa personal de
exclusin de la pena. Esto tiene como consecuencia
que puede ser castigado el no diputado que participe
en el hecho cometido por un diputado3l. En igual
sentido, CoboA/ives han sealado que la inviolabilidad
parlamentaria, al igualque todas las inviolabilidades,
se viene considerando en la actualidad por la doctrina
dominante como una causa personal de exclusin

de la pena que opera exclusivamente respecto del
31. Jescheck. Tratado. p.167
3-1
Delitos contra la Aclministracin Pblica
titular del cargo que la origina, no extendiendo su

eficacia a los inductores o cooperadores en el delito
que carezcan de dicha condicin personal.32
Una de las cuestiones que se discute es s las

opiniones de los congresistas deben ser
consideradas como posibles de acarrear
responsabilidad penal si son realizados fuera del
recinto del Congreso. Esta posicin sostiene que
slo de esta forma la inviolabilidad de los
congresistas deja de constituir un privilegio contrario
al principio de igualdad ante la ley y constituir un
medio lcito que garantice la libertad de expresin de
estos funcionarios. Otra posicin sostiene que las
opiniones pueden ser realizadas tambin en
conferencias, mtines, es decir fuera del recinto del
Congreso.
Con la inviolabilidad no se protege a la persona del
congresista, sino sus opiniones, discursos y votos
como legislador. Este privilegio penal est orientado
a cautelar la funcin pblica del legislador y, como
expresa Soler, no se trata precisamente de que un
privilegio personal haga impune el acto, sino que es
el carcter del acto el que hace impune a la persona.33
La finalidad de tal prerrogativa es proteger la libertad
de expresin e independencia de los legisladores.

La naturalezadela inviolabilidad radica en que en el
ejercicio de las funciones legislativas debe
garantizarse su libre accin, por los altos fines
polticos que representa.
32
33
Cobo/Vives: Derecho penal. p.50.

Soler: Derecho penal argentno, l. I. p.202
515
Dr. M:rnrrel Frisancho .{ritricio
c)
Prerrogativas de otros Funcionarios

Otros funcionarios tienen slo la prerrogativa procesal del
antejuicio. Dentro de esa prerrogativa -adems de

comprender al Presidente de la Repblica y a los
Congresistas- se incluye a los Ministros de Estado, a los
miembros delTribunal Constitucional, a los miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, a los Vocales de la
Corte Suprema, a los Fiscales Supremos, al Defensor
del Pueblc y al Contralor General. El artculo 99 de la
Constitucin seala que corresponde a la Comisin
Permanente acusar ante el Congreso a los funcionarios
sealados por inf raccin a la Constitucin y por todo delito
que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco
aos despus que hayan cesado en stas.
Para llegar al juzgamiento de estos funcionarios es

necesario que previamente se cumplan con los requisitos
procesales que seala el artculo 110 de la Carta Magna.
d)
El Antejuicio y Procedimiento
La figura procesal del antejuicio consiste en un proceso
ejecutado por rgano ajeno aljurisdiccional, pero que est
instituido de la potestad de acusar, suspender, inhabilitar,
o destituir al funcionario dotado de esta prerrogativa segn
las normas constitucionales. El antejuicio es la prerrogativa
procesal que tienen algunos altos funcionarios, reconocida
taxativamente por la Constitucin (art. 99), de no ser
enjuicados judicialmente, sin antes haber sido autorizado
por el Congreso.
Corresponde al Congreso realizar este juicio poltico que
tiene potestad de resolver sobre si se suspende, destituye
y emite resolucin acusatoria de contenido penal o no.
Delitos coutra la Administracin Prblica

El proceso del antejuicio es sealado por la Constitucin
(art.99 y 100) y la Ley 26231 que, a continuacin,
sintetizamos:
a.
La acusacin constitucional al funcionario pblico

puede realizarla cualquier congresista. Tambin lo
puede hacer cualquier persona que se sienta
afectada, por s o por medio de su representante
legal. Ambas denuncias deben ser para que la
sustenten, de no ser posible debern indicar el lugar
donde se encuentran las pruebas en que sustentan
su denuncia, as como a los testigos (art. 1 V 2).
Si la solicitud es presentada por la persona

directamente agraviada, sta debe ser puesta en
conocimiento de todos los congresistas por
intermedio de los voceros del grupo.
b.
Tanto la solicitud como los recaudos quedan a

disposicin de los congresistas por el plazo de siete
das naturales, en el caso de que ningn congresista
hiciera surgir la acusacin se remitir ala Comisin
Permanente Calificadora para su estudio (art. 3).
c.
Deber analizarse la solicitud de acusacin y las

pruebas adjuntas; si el denunciante la hizo por si o
por medio de su representante legal; si el delito fue
cometido en el ejercicio de sus funciones; y si los
funcionarios denunciados se encuentran
beneficiados por el antejuicio.
El plazo para emitir su informe es de quince (15)

das naturales despus de recibida la solicitud.
Verificados los requisitos de procedibilidad se
remitir a la Comisin de Fiscalizacin. En el caso
57
que la solicitud no rena los requisitos sealados se

archivar definitivamente dando cuenta al Pleno y al
interesado (arI. 4 in fine).
d.
La Comisin Permanente
Calif icadora se
compondr por un mnimo de cinco y un mximo de
siete congresistas proporcionales a la representacin
ante el Congreso.
El nombramiento de sus miembros es realizado por
el Pleno del Congreso, el que tambin designar a
dos congresistas con carcter de suplentes quienes
reemplazan a los titulares en caso de vacancia o
licencia.
e.
La Comisin es la que recibe la acusacin derivada

del pleno, previa su lectura. El informe debe
evacuarse en un plazo no mayor de treinta das
naturales a partir de la sesin ordinaria inmediata.
La acusacin ingresar por orden de llegada, salvo
que la califique de urgente por la mayora simple de
sus miembros (art. B).
Se remitir copia de la acusacin alo a los acusados,
procediendo a citarlos as como a los que

presentaron la solicitud y a quienes la Comisin
estime conveniente, facultndosele a utilizar los
mecanismos y apremios que se observan en los
procedimientos judiciales. Del mismo modo,
realizar las diligencias respectivas, tales como
solicitar la documentacin necesaria vinculada a la
imputacin concreta.
f.
Concluidas las investigaciones, la Comisin emitir

su dctamen correspondiente. Si es acusatorio, el
dictamen en mayora con elde minora -silo hubiere-
l)clitos ur)ntrl lr Adnrirristracirln Pirblica
y dems documentos pasan al pleno. Si es

absolutorio se archivar la solicitud (art.10).
3.
Despus que la Comisin de Fiscalizacin remite

su acusacin al Pleno, ste declara si hay lugar o
no a la formulacin de causa. En la primera
hiptesis, el acusado quedar suspendido en el
ejercicio de sus funciones y sujeto a juicio segn
ley. Luego, remitir los autos al Fiscal de la Nacin
quien, dentro de los cinco das hbiles de recibida la
acusacin denunciar el hecho ante un vocal
instructor, el mismo que dictar el auto de apertura
correspondiente (art. 14).
Excepciones en el Derecho internacional pblico

El Derecho internacional considera ciertas excepciones en la
aplicacin de la ley penal dentro del territorio.
a.
Los Jefes de Estado extranjeros que se encuentran en el

Per son la mxima representacin de su pais y ello explica
la excepcin a las leyes. nacionales. El art. 279 del Cdigo
de Bustamante proclama exentos de las leyes penales

de cada Estado contratante a los Jefes de otros Estados
que se encuentren en su territorio. Este principio se
extiende a la comitiva del Jefe del Estado extranjero y a
los miembros de su familia (arl.7 del Tratado de
Montevideo de 1940). El Cdigo peruano incluye la figura
delictiva que describe los ultrajes a los Estados
extranjeros en la persona del Jefe de Estado (art. 296)
b.
Los representantes diplomticos de un pas extranjero son
representantes de su pas y requieren de la ms amplia

independencia frente al Estado ante el cual se hayan
59
Dr. Manuel Frisancho Aparicir.r
acreditado, para el mejor logro de las funciones

encomendadas. La regla comprende a los embajadores,
Ministros Plenipotenciarios o Encargados de Negocios,
Secretarios de Misin, Agregados o miembros de la familia
del representante diplomtico.
El aft. 298 delCdigo Bustamante declara exento delalcance
de las leyes penales a "los representantes diplomticos de

los Estados contratantes de cada uno de los dems, as
como a sus empleados extranjeros y a las personas de la
familia de los primeros que vienen en su compaa,'.
c.
Tropas extranjeras en el territorio. Puede ocurrir que el

Estado autorice el trnsrto o el acampamento dentro del
pas a fuerzas armadas extranjeras. Elart. 299 del Cdigo
de Bustamante indica: "tampoco son aplicables las leyes
penales de un Estado a los deltos cometidos en el
perrnetro de las operaciones militares cuando autorice
el paso por su territorio de un ejrcito de otro Estado
contratante".
lgualmente, el art. 7, segundo prrafo del Tratado de

Montevideo de 1940 declara la vigencia de los principios
del Derecho internacional para "miembros de un cuerpo
del ejrcito, cuando el delito haya sido cometdo en el
permetro de su sede y tenga relacin legal con dicho
ejrcito,,.
60
Delitcs colltra la Adrninistracin Pilblica
tv.-
El ilcito penal y el ilcito administrativo
1.
El llcito
En la doctrina jurdica el ilcito ha ocasionado encendidos

debates, por lo que consideramos de vital importancia conocer
su significado y esencia.
Los estudios de Von Liszt (1881) destacaron el concepto de

antijuridicidad como idea de relacin o contraste entre el acto y
el derecho, el ilcito sera as algo sustancial, sera el propio
comportamiento antijuridico. 3a
Ya con Kelsen se considera al ilcito como uno de los elementos
de la propia relacin jurdica, la cual es una condicin

imputativamente ligada a la sancin; en consecuencia, el ilcito
no es una violacin alderecho, sino una condicin detei'minada
y especfica prevista por el derecho para la aplicacin de la
sancin. Aqul que no cumple el deber jurdico realiza un acto
caraclerizado por la norma jurdica como ilcita, la cual deber
ser sancionada. La sancin es una consecuencia jurdica
derivada del hecho ilcito o antijurdico.
La antijuridicidad es la caracterstica de la contrariedad al

derecho presentada por una conducta. Sin embargo, es la
nocin de que el orden jurdico es un conjunto de preceptos
que valoran las conduclas humanas, de modo tal que, con
relacin a aquellas, stas son declaradas conforms a derecho
(lcitas) o antijurdicas.3s
34. Ribeiro
De Moraes: Compendio. Vol. ll,
532
35. Cfr. Antn Oneca: Derecho penal. Parte General. Akalilure, Madrid 1986, p. 200;
Asimismo. Jescheck: Tratado de Derecho Penal. Parte General, Bosch, Barcelona
1981. Vol. I, p. 185.
6l
Dr. Nleurrcl Fris.rnch.r Ar,tricio

Pero el derecho no es slo norma, es fundamentalmente la
regulacin externa de Ia vida social a travs de reglas de
valoracin, que son juicios acerca de determinados

acontecimientos, fenmenos o estados, desde la ptica del
derecho. El ilcito concebido como conducta contraria al
derecho, ataca los bienes jurdicos protegidos por la norma.
Tratndose del concepto del delito -comprendiendo a ia

infraccin penal administrativa- interesa sobremanera no
cualquier conducta sino aquella que sea antijurdica y adems
previamente tpica. Afirma bien Zaftaroni cuando escribe que
una conducta tpica y antijurdica es un injusto penal: lo
antijurdico es el juicio negativo de valor que recae sobre una
conducta humana; en tanto que injusto es la conducta humana
desvalorada.36
Consecuentemente, para determinar la antijuridicidad de una

accin deber tomarse en cuenta todo el orden jurdico, de
suerte que para llegar a tan radical conclusin es imperativo
considerar a todo el derecho pblico y privado; slo asse sabr
si efectivamente el hecho en cuestin es antijurdico.37
Sern las causas de justificacin expresamente positivizadas,
las que tengan la virtud de justtficar las conductas de la persona.
Las causas de justificacin determinan la licitud de la accin y
por consiguiente marcan distancias con las de inculpabilidad.
36. Zattaroni: Tratado de derecho penal. Ediar, Buenos Aires, 1986. T. lll. p.561:
Welzel: Derecho Penal alemn. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1986.
37. Los alemanes apelan a la palabra .unrecht. para decir lo que no
S 10.
es conforme a
derecho. En ia traduccrn de MEZGER por RODRGUEz nnUOZ se emplea el vocablo
"injusto,,, trmino que ha tenido gran repercusin. En lanto los italianos acuden al
trmino ,,ilcjto" y pocas veces al de .torto..
{rz
Dclitos contra la Administtacin Pblica
a)
Ante la accin justificada no es posible la legtima defensa,

ya que un requisito es la agresin ilegtima.
b)
Las causas de justificacin legitiman el hecho, de modo

que el autor y los participes estn exonerados de
responsabilidad. En tanto qlte en la causa de
inculpabilidad nicamente se beneficia la persona en quien
concurre la apreciacin exonerativa de la tey.
c)
Las causas de justificacin liberan de responsabilidad civil;

situacin que no ocurre con las Ce inculpabilidad. Mezger,
con agudeza, va ms all: cl desaparece el inters

(principio de ausencia de inters) o aparece otro de ms
valor para el derecho (principio de inters preponderante).
El consentimiento de la victima se subsume en el primero,
en el segundo todas las ciems restantes.3s
Zaftaroni hace una diseccin en dos sentidos: a) la antijuridicidad
de un comportamiento concreto se determina conforme a un

juicio fctico y no valorativo: eljuicio subjetivo (valorativo)viene
hecho por la ley y el juez se limita a concretizarlo con la
comprobacin de la ausencia de justificacin (tipo permisivo).
El j uz gador realiza u n ju icio objetivo (fctico) ; el legislado r realiz
un juicio subjetivo (valorativo); b) la antijuridicidad es objetiva
porque no toma en cuenta la posibilidad exigible al sujeto de
realizar otra conducta motivndose en la norma, es decir, lo
que pertenece a la culpabilidad3e. En suma, la antijuridicidad
es claramente objetiva y verdadera si se alude a su objeto de
valoracin con sus contenidos fsicos y psquicos.ao
Mezger: Tratado de derecho penal,lrad. y notas de J. M. RODRIGUEZ DEVESA.
Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid 'l 955, T. l. p. 350.
38.
Cf r.
39
Zallaroni'. Tratado,T. lll. p. 573.
40
Cousio Maclver: Derecho penal chtleno Editorial Jurdica de Chile. Santiago

1979,p,425.
63
Dr. Manuel Frisancho Aparicir"r

La afirmacin de la antijuridicidad implica sostener que quien
ha actuado tpicamente ha infringido, en el caso concreto,'una
norma que reclama validez; Maurach agrega que su negacin
significa que dicha norma ha retrocedido ante otra, por lo cual
no existe una infraccin de la primera. Maurach contina: en
ambos casos existe una valoracin inequvoca en pro o en
contra del derecho, es decir, ste puede autorizar (justificar el
hecho) o bien reprobarlo, declarando que atenta en su contra,
mas no existe una posibilidad. Esto significa, al mismo tiempo,
que toda causal de justificacin reconoce al autor un derecho
a actuar tpicamente.alEn opinin autorizada de Jescheck sta
es la tesis dominante en la actualdad.a2
Reafirmando, el concepto de antijuridicidad traduce la

contradiccin entre la conducta realizada y las exigencias del
ordenamiento jurdico. La antijuridicidad no es un concepto
inherente al derecho penal; ms bien exhibe un concepto
unitario de amplia validez para todo el ordenamiento legal,
independientemente de las secuelas que pueda generar en
cada rama del derecho.
El derecho penal no crea de la nada la antijuridicidad, pues el
legislador valindose de la tipicidad selecciona los
comportamientos eslimados como ataques graves a benes
jurdicos muy prevalentes, fijndolos lgicamente con una pena.
En la dogmtica jurdico penal se suele emplear los trminos

antijuridicidad e injusto con un significado equivalente. La
antijuridicidad -escribe Muoz Conde- es un predicado de la
accin, el atributo con el que se califica una accrn para denotar
41
Maurach: Derecho Penal. Parte general, actualizada por

Buenos Aires. 1994. T. l. p. 420.
42
Cfr. Jescheck: Tratado- Vol l, p.267.
64
HEINZ ZIPF. Astrea
que es contraria al ordenamiento jurdico. El injusto es un

sustantivo que se emplea para denominar la misma accin ya
calificada como antijuridica; lo injusto es, por lo tanto, la
conducta antijurdica misma. Mientras que la antijuridicidad es
una cualidad de la accin comn a todas las ramas del
ordenamiento jurdico, el injusto (a veces tambin llamado ilcito)
es una accin antijurdica determinada.a3
En cuanto a la naturaleza jurdica del ilcito, ya en el siglo pasado
Adolfo Merkel defendi la postura de que el ilcito es uno solo,

como ofensa al derecho subjetivo frente a la tesis contraria de
que existen tres clases de ilcitos. El hecho antijurdico es nico,
no siendo posible admitirse una divisin de la antijuridicidad en
distintas clases: civil, penal, administrativo, tributario, etc.aa
Es que en realidad el orden jurdico es un solo y el ilcito viola
dicha unidad. La posibilidad de que exista una antijuridicidad
civilo penal, contradice la idea delderecho como ordenamiento
unitario de la vida social. En efecto, la antijuridicidad es nica.
Empero la diferencia entre una pluralidad de ilcitos la podemos
hallar en el grado, esto es, en funcin a la mayor o menor
gravedad.as
Tambin podemos distinguirlos -pero sin perder su unidad- a

partir de las consecuencias o efectos del ilcito, como son las
sanciones. Adems existe otro indicativo, si confrontamos las
diversas normas de las distintas reas delderecho, hallaremos
que la naturaleza de las relaciones tuteladas son distintas.
43. Muoz Conde:
Derecho Penal. Parte General. Tirant lo blanch, Valencia. 1993, p.
276.
44. Clr. Fibeiro de Moraes: Compendio, Vol.
65
11.p.534.
Dr. Manucl Frisalrchu Aparicio

2.
llcito penal e ilcito administrativo: Diferencas

La discusin en cuanto a la distincin entre ambos ilcitos es
relativamente moderna, pues surge con el liberalismo. El
derecho penal del Estado de polica, propio de la llustracin,
era, en su totalidad, derecho penal administrativo con una
divisin puramente tcnica del trabajo entre tribunales y
autoridades administrativasa6. Fue Goldschmidt quien, ante la
enorme extensin alcanzada por el derecho penal, intent hacer
una diferenciacin, en base a una serie de criterios cualitativos,
entre ilcito penal e ilcito administrativo, con la finalidad de
establecer un derecho penal administrativo distinto del penal,
como consecuencia de la divisin entre la funcin administrativa
y la jurisdiccional.aT
Para Goldschmidt cualquier tipo de diferenciacin se basa en
su sustancia ya que la contravencin no ofrece bienes de
civilidad jurdicamente protegidos, sino inte reses administrativos
declarados como tales administrativamente. "La conlravencin
no es un injusto como el delito, sino en todo caso slo una
infraccin administrativa,,.4s
Tanto para Goldschmidt como para Wolf, Lange, Bockelman y
Michels, los delitos que encuadran en el derecho penal seran
los delitos de derecho natural, mientras que los delitos

administrativos seran artificiales, es decir, creados por el
Estado.ae
46
Maurach: Derecho penal.
47
Ver : Martnez Prez: El delito fiscal. p. 98.
4B
Cfr. Goldschmidt,James: DasWerwalunggsstrafrecht Berln, 1902. Mencionado

por Jimnez de Asa, en. Clastf tcacin de los Delitos por su gravedad, p 862.
T. lL. p. 19
Ver Cerezo Mir:. Curso de derecho penal espaol, Parle General. Madrid 1976, p. 36.
66
Delitos contra la Administracirn Pblica

Otro grupo de autores, que surgen con Feuerbach tratan de
fundamentar el ilcito administrativo, aduciendo que tales
conductas no lesionan ni los intereses del Estado ni del
individuo. Esto no es cierto, pues el Estado es el perjudicado,
aunque no puede determinarse un sujeto pasvo concreto.so
A pesar de los esfuerzos realizados para establecer una

distincin cualitativa entre el ilcito penal e ilicito administrativo,
queda claro que no hay elementos de juicio suficientes para
sostener la diferenciacin, al no existir diferencia ontolgica
alguna. Entre ambos ilcitos slo podemos hallar una diferencia
meramente cuantitativa, en funcin a la mayor o menor
gravedad del hecho antijurdico.51
Ambos ilcitos se diferencian desde el punto de vista formal, es
decir, el nico criterio para diferenciarlos es el de la naturaleza de
las sanciones -el ilcito penal se caracteriza por ser castigado
mediante una pena criminal, en cambio al ilcito administrativo se
le asocia unasancin admrnrstrativa-, pero no desde base material.
Otro criterio diferenciador lo ubicamos en la competencia, al

verificar que la imposrcin de la sancin penal est reservada
al rgano jurisdiccionai, en tanto, la sancin administrativa
puede ser impuesta por la administracin pblica.
50.
51
Serrano Gmez: Fraude tnbutario (Delito fiscal), EDEBSA. Madrid 1977, p.24.
Martnez Prez: El delito fiscal. p.99. El problema doctrinal que suscit Ia bsqueda
de las diferencias cuanlitativas o cualitativas entre el ilcito penal y el rlcito administrativo
an reviste trascendencia por diversos factores, entre ellos el relativo a la posibilidad
de aplicar o no, de forma concurrente, sancrones admnistratvas y penales por la

realizacin de un mismo hecho. Asimismo, el concerniente a la valoracin y procedencia
poltico criminal de tcnicas despenalizadoras en favor de una intervencin ms gil y
amplia de la Administracin en determinados mbitos de infraccrones. El problema de la
despenalizacin exige, como se ha afirmado, el prevro planteamiento de la relacin enlre
inlraccrn penal e inf raccion administrativa. Clr Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho
Penel. Parte General, Marcial Pons, ediciones jurdicas, Madrid, 1992, p. 54 - 55.
67
Dr. Manr.rel Frisancho Aparicio

La diferencia entre el injusto administrativo y el penal analizada
desde un punto de vista cualitativo se basaba en el hecho de
que el Derecho Penal se funda en la proteccin de los bienes

jurdicos de la sociedad y en la defensa del orden pblico;
mentras que el ilcito administrativo comprende slo la
perturbacin de un orden especial. Como seala Octavio de
Toledo: en el supuesto de injusto penal la conducta se examina
en relacin af ciudadano, mientras que en el injusto

administrativo el examen se produce respecto al Estado.s2
Es ms fcil encontrar un salto cuantitativo entre ambos

conceptos. En efecto, desde una perspectiva cuantitativa
estimamos que el injusto penal est constituido por los
atentados ms graves a la administracin pblica,
reservndose los ms leves para el derecho administrativo.
As, Cerezo Mir seala que la distincin entre infraccin penal
y administrativa es puramente cuantitatiVa, y el lmite
diferenciador responde a una decisin ms o menos artificiosa,
aunque no carente de significado poltico, del legislador.s3
El ilcito penal administrativo siempre contiene un ilcito

administrativo concretado en la infraccin inevitable de normas
de dicha ndole. Generalmente, el mismo supuesto de hecho
tanto es presupuesto de sancin administrativa como penal.
52.
La prevaricacin del Funcionario Pblico, Editorial criterios, Madrid, 1980, p. 267.
53. Lmites entre el Derecho penal y el Derecho
Admnistratvo: Anuario de Derecho
Penal yCienciasPenales, XXV|ll, 1975,P. 169.
Ungransectordeladoctrinapenal
espaola se orienta en este sentido. As Dorado Montero sostuvo que no hay una
diferencia esencial entre delitos y contravenciones, con dos importantes argumentos:
1e La f acultad del legislador de colocar un hecho como delito o contravencin es libre,
2e Existe un incremento constante de las contravenciones a expensas de los delitos.
Al igual que Dorado, Pachecho entiende que la conlravencin no es ms que un
.delito venial", cuantitativamenle inferior. En similar postura se encuadran Antn
Oneca, Rodrguez Devesa, Cobo del Bosal y Vives Antn, entre otros. Cf r. Quintero
Olivares: op. clt., p. 56.
68
Delitos contta la Aclnrinistraein Pblicrr

Cabe destacar que existen tratadistas que intentan configurar
un ilcito administrativo esencialmente distinto del penal. Frente
a este propsito, Terradillos Basoco agrega un argumento
fctico: la diferencia cualitativa entre injusto penal y
administrativo se ha revelado ineficaz.sa
Para lograr establecer una diferencia entre el ilcito penal

administrativo y el ilcito administrativo puede servir de
fundamento el carcter de las consecuencias jurdicas que
estn en juego al momento de transgredir ambos rdenes
normativos. Sin lugar a dudas, la infraccin penal es la ms
grave. Por ello, la sancin debe ser tambin ms grave y, en
consecuencia, su procedimiento de imposicin debe rodearse
de mayores garantas.55
A juicio de Bajo Fernndez, no hay mas distinciones que las
meramente formales ya que el ilcito administrativo es el
castigado con la sancin administrativa, y el ilcito penal es el
castigado con la pena. Trasladada la controversia a sus efectos
jurdicos, la sancin administrativa aparece como la impuesta
por los rganos de la administracin pblica, mientras que la
sancin penal es impuesta por los Tribunales de Justicia.56
54.
El ilcito ecolgico: Sancin Penal - Sancin Administrativa, en: E/ delito ecolgico,

Ed. Trotta, Madrid, 1992, p.83.
55 Terradillos Basoco, op. cit., p.83. Segn Bajo Fernndez "EI delito slo lesiona
intereses importantes que estn jurdicamente protegidos, mientras que Ia inf raccin
administrativa define intereses circunscritos a la actividad administrativa. La multa
como la sancin administrativa no slo se dif erencia de la pena criminal nominalmenle
hablada, sino tambin de su esencia ya que una decisin administrativa que coacta
ciertos derechos en la prctica no puede entenderse como pena sino slo como una
advertencia del deber". op. cit., p.90.
56.
Derecho Penal econmico aplicado a la actividad empresartal Madrid, Editorial

Civitas, p. 92.
69
Dr. N{anuel Frisancho Aparicicr

Desde esta perspectiva, Eberhart Schmidt seala que el delto
es nicamente una accin ilcita declarada como tal por la ley;
en cambio el ilcito administrativo es exclusivamente el
contravenir una obligacin positiva que el ctudadano tiene hacia
la administracin pblica como miembro de la sociedad y como
parte de esa administracin.57
La sancin penal y la sancin administrativa pueden conformar
una proteccin global del orden administrativo del Estado.

Ambas se complementan y refuerzan recprocamente. La
norma administrativa regula y limita las actividades
potencialmente dainas para la Administracin Pblica,
sancionando, como regla general, las actuaciones que violen
la normativa reguladora. La norma penal se reserva, como
lgica consecuencia del principio de intervencin mnima de la
actuacin punitiva del Estado, para aquellas conductas ms
graves, cumpliendo una funcin tambin preventiva por la mayor
eficacia derivada del ms acentuado temor del presunto

infractor a la sancin penal que a la fijada por la administracin.
Conclusivamente, la sancin penal no significa dejar de lado la
posibilidad de sancionar administrativamente de modo
alternativo. Muchas veces la imposicin exclusiva de sanciones
penales puede resultar desproporcionada.
El Derecho Penal Administrativo

Jimnez de Asa def ine el Derecho PenalAdministrativo "como
el conjunto de disposiciones que asocian el incumplimiento de
un deber concreto de los particulares para con la
administracin, con una pena determinada'.58
57.
Las repercusiotes de la obra cientif ica de James Goldschmdt sobre la legislacin

y la ciencia de Alemana. Revista de Derecho Procesal. Ao lX, T.ll. N''3, 4, Buenos
Aires, 1951 p.282.
Jimnez de Asa: op. cit., p. 49.

70
Dclitts contta la Administtacin Pblica
Los planteamientos doctrinarios que buscan fundamentar la

autonoma del Derecho Penal Administrativo respecto del
Derecho Penal comn y del Derecho Administrativo no han sido
recepconados pacficamente. Se pone en duda que esta
pretendida nueva rama del derecho posea principios y
consderandos propios y con jerarqua. Los defensores de la
tesis autonomista proponen como objeto del Derecho Penal
Administrativo el castigo de las contravenciones, faltas

infracciones srempre que no constituyan delitos.
3.1.-
La Tendencia Autonomista del Derecho Penal

Administrativo
Segn esta tesis el Derecho Penal Administrativo
comprendera normas cuya transgresin acarreara
sanciones slo a ttulo preventivo, por constituir un peligro
para el orden pblico y la seguridad general o individual.
Se plantea que el Derecho Penal Administrativo se

encuentra fuera del mbito del Derecho Penal, ya gue
mientras el delito ataca bienes jurdicamenle protegidos,
en el caso del delito administrativo no tiene capacidad de
proyectarse en la conciencia jurdica o moral.se
An ms, entre ambas formas de delito no slo existira

una diferencia de grado, sino, tambin, un distanciamiento
en el campo de la antijuridicidad y la culpabilidad. Este
planteamiento fue esgrimido en Alemania por Roberto
Goldschmidt -padre de James Goldschmidt- y tuvo eco
legislativo en una norma destinada a sancionar la

delincuencia econmica: Ley General para todas las
Contravenclones
59.
(1
949).
Cfr Lamas Puccio: Derecho Penal Econmico, Llbrera y ediciones jurdicas, 2da
ed.
996, p. 40.
71

Segun James Goldschmidt el Derecho PenalAdministrativo
es sustancialmente distinto al Derecho Penal y forma parte
del derecho administrativo, pues el delito criminal ataca a

los bienes jurdicamente tutelados, en tanto que eldelito de
orden administrativo no se proyecta hacia la conciencia
jurdica o moral, dado que representa una lesin a simples
intereses de ndole administrativa. "La contravencin no
ofrece bienes de civilidad jurdicamente protegidos, sino
intereses administrativos declarados como tales. La
contravencin no es un injusto como el delito, sino una
infraccn administrativa".60
El delito administrativo vendra a ser la contravencin de
una obligacin positiva que el ciudadano tiene hacia la
administracin. No es un delito de dao sino de auxilio

frustrado. Proviene de una falta al deber de colaboractn
con la administracin pblica que implica quebrantar una
finalidad social.
3.2.- El Derecho Penal Administrativo como parte del
Derecho Penal
Frente a la tesis autonomista del Derecho Penal

Administrativo surge la tendencia unificadora que proclama
"la unidad fundamental de todo el derecho represivo".
60.
Citado por Jinrnez de Asa, op. cit., p. 49. La tesis de Goldschmidt, que an alcanza
cierto predicamento en Alemania, parte de sostener que el inusto penal nace en las
relaciones del hombre como individuo con los dems hombres: el delito afecta a los
deberes y derechos que conf iguran la posicin del individuo dentro def ordenamiento
jurdico; en cambio, Ios que le alectan .como ser social" aluden a su posrcin en
relacin con la Administracin, y su lesin constituye la inf raccin administrativa. Las
llamadas normas de derecho penal adminislrativo son slo, para Goldschmidt,
creaciones positivas del Estado que no ponen de manifiesto el convencimiento tico
de la sociedad. En cambio, la antijuridicidad penal se concreta en un menoscabo de
bienes jurdicos individuales. Cfr. Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal.
Parte General, Marcial Pons, Madrid, 1992, p. 55.
72
Delitos colltra la Administtacin Pblica

La pretendida autonoma del Derecho PenalAdministrativo
se basa en una supuesta diferencia ontolgica entre

delitos y contravencones. En realidad, no existen
diferencias sustanciales u ontolgicas entre las normas
aplicadas por la autoridad judicial -Derecho Penal
ordinario- y aquellas que sustentan la potestad
sancionadora de la administracin.
Ya Jimnez de Asa se opuso y critic la teora

autonomista de Goldschmidt en cuanto sta no lograba
justificar una distincin ontolgica entre el delito criminal
y el denominado "delito administrativo", ni lleg a

fundamentar la independencia del Derecho Penal
Administrativo e;: lo que respecta al Derecho Penal.
De adoptarse
la.
corriente autonomista del Derecho Penal
Administrativo se pondra en riesgo las garantas

elementales que deben rodear la aplicacin de todo orden
jurdico represivo. As, desde la perspectiva procesal, el
reemplazo en el juzgamiento del poder judicial por el
rgano de la administracin y del proceso penal por el
proceso administrativo, no pueden funcionar con la misma
rigurosidad y estricta legalidad.6l
La Administracin no posee una potestad sancionadora
autnoma, pues ello la convertira en juez y parte, con el
consiguiente quebranto del principio de divisin de
poderes.
La Constitucin Poltica de 1993 establece la impugnabilidad
-en la va jurisdiccional- de las resoluciones administrativas
6l.
Cfr. Lamas Puccio: op. cit.,p.44.
-a

que causan Estado.62 Se trata de una forma de control
judicial sobre la actividad sancionadora de la Administracin.
As, el art. 148 de la Constitucin instituye: .Las

resoluciones administrativas que causan estado son
susceptibles de impugnacin mediante la accn
contencioso-administrativa"
.
Las decisiones o actos de la administracin pblica que

vulneran el derecho y causan perjuicio a los particulares
siempre sern impugnables en la via judicial. Tal el caso,
por ejemplo, de una resolucin municipal que impusiera
una multa fuera del marco de la ley o de una sancin
tributaria no ajustada a derecho.
Nuestra Constitucin ha adoptado la tendencia anglo-sajona
que otorga a los particulares afectados por un acto

administrativo el derecho de acudir a los tribunales de justicia
para obtener la reparacin del agravio.63 Como indica

Chirinos Soto esta apreciacin es bsicamente correcta para
el art. 148 de la Constitucin de 1993, aunque debe quedar
en claro que, a diferencia de lo que ocurra bajo la vigencia
de la Constitucin derogada, ahora en cambio hay

excepciones, que son las consignadas en el artculo
62.
142.64
Esto concuerda con el principio de unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de
la militar y la arbitral (art. 139 de la Constitucin).
El Cdgo Procesal Civil concede el trmite de proceso abreviado a la accin

contencioso-administrativa que se dirige contra toda resolucin administraliva que
causa estado. El concepto <causar eslado. debe considerarse como equivalente el
agolamiento de la va administrativa.
63. Cfr. Chirinos Soto, Enrique / Chirinos Soto, Francsco: Conslitucin de
1993.
Lectura y Comentario, Ed. Nerman, Lima. 1994. p. 320.
64. El art. 142 de la Constitucin establece: ,,No son
revisables en sede judcial las

resolucones delJurado Nacional de Elecciones en matera electoral, ni las del Consejo
Nacional de la Magistratura en rnaleria de evaluacin y ratrficacin de jueces..
71
Delitos contra
lr
Adrninistracin Pblica
Los actos de la administracin pblica de carcter general,

tales como decretos, reglamentos, ordenanzas, etc., que
fueran violatorios de la Constitucin o de la ley, no podrn
ser objeto de la accin contencoso- administrativa sino
de la accin popular y la de inconstitucionalidad.
75
Cnprulo ll
Los Der-ros Cor,rnn Ln AonrmsrRAcroN Puerlcn I
CAPTULO
II
LOS DELITOS CONTRA LA

ADMINISTRACION PUBLICA
SUMARIO: l.- Generalidades ll.- EI bien jurdico tutelado en los Delitos
contra la Administracin Pblica
t.-
Generalidades
EITtulo XVlll del Cdigo Penal lleva por rbrica ,,Delitos contra
la Administracin Pblica". El legislador ha seguido as el criterio
del bien jurdico preponderantemente afectado o puesto en peligro
como base para la clasificacin de los delitos.
Para llegar a precisar dogmticamente el objeto de proteccin
en este Ttulo se han sostenido diferentes posiciones doctrinarias65.
Entre stas, las concepciones subjetivas y objetivas son las que
han alcanzado mayor repercusin,
65.
No f altan autores que niegan la existencia de un bien jurdico comnmente protegido
por estos delitos Segn Muoz Conde y Octavio de Toledo, esto slo sera
posible si se aceptase una concepcin de los mismos como infracciones de un especial
deber del cargo, lo que es inviable e incornpatrble en un Estado de Derecho. Por esta
razn, el intrprete deber buscar en cada f igura el bien juridico all especficamente
tutelado.
Dr. Manuel Frisancho
en
ftclo
La concepcin subjetiva sita el acento de la prohibrcin penal

la condicin de funcionario pblico del infractor, y en el
quebrantamiento del deber del cargo que esa condicin comporta.
Se eleva a primer plano el quebrantamiento de la confianza

que el Estado deposita en el funcionario, desplazando el contenido
objetivo del deber a cumplir.
De acuerdo a la concepcin objetiva, los tipos penales de los
r,elitos contra la Administracin Pblica deben alcanzar

comportamientos que, en primer lugar, importen un ejercicio contrario
al deber de la funcrn pblica, pero que, adems, impliquen una
lesin de la confianza pblica en el ejercicio del poder administrativo
o judicial de acuerdo a los principios del Estado de Derecho.66
En este sentido, Vives Anton y Orts Berenguer tambin han

insistido en la existencia de unos rasgos comunes y esenciales a
todos estos delitos, que permitiran hablar de un nico bien jurdico
protegido, que se halla representado por el servicio que los poderes
pblicos han de prestar a la comunidad, sin perjuicio adems de
que en cada figura delictiva, se pueda hablar tambin de un bien
jurdico especfico.6'
Bacigalupo: Sobre ta reforma de los delitos de funcionarios, en: Documentacin

dia,Vblr r"n 2. N. 37 I 40,Gabinete de Docu mentacin y publicaciones, Min isterio
de Justicia, Madrid, Enero/Diciembre 1983, p 1099
ju r
67
Citados por Paz Rubio/Covian Regales: Deltos contra la Admtntstracin Publica.

en: cdigo Penal, T. lll, comentarlos bajo la direccin de candido conde-Pumpido
Ferreiro, ed. Trivium, Madrid, 1997, p. 3821
BO
l)elit<ls colrtrir la Administracin Pblica

Atendiendo al bien jurdico protegido en este ttulo, la lesin de
la Administracin pblica normalmente se producir mediante la

actuacin de funcionarios pblicos, pero puede serlo por particulares
que intervienen en el mbito de la actividad pblica que se esta
desa rrollando.68
ll.- El bien jurdico tutelado en los Delitos contra
la
Administracin Pblica
La tutela penal de la Administracin Pblica debe adecuarse a los
parmetros constitucionales. Desde esta perspectiva, los delitos

comprendidos en este Ttulo deben estarvinculados al modelo de Estado
constitucionalmente definido, y han de situar el punto de referencia, no
en el cumplimiento de los deberes propros del cargo, sino en su
repercusin sobre el correcto funcionamiento de la Administracin

pblica y de las diversas actividades prestadas por sta.6e
Los delitos contra la administracin pblica impiden o perturban
la organizacin y el desarrollo normal de la actividades de los rganos
pblicos en el ejercicio de sus funciones. Todo lo que signifique un
68. Nuestro Cdigo Penal no exige en todos los supuestos tpicos del Ttulo XVlll (Delitos
contra la Administracin Pblica) Ia cualidad de luncionario pblico en el agente.No
nos encontramos estriclamente ante "delicta propia" o delitos especiales, pues, en
general, la condicin de f uncionario o servidor pblico del sujeto activo slo es elemento
tpico de algunas figuras comprendidas en este Ttulo.Por esta razn, tanto el
<ntraneus> o el ,,extraneus" a la Administracin pueden llegar a ser autores de los
delitos comprendidos bajo este rubro.
El codificador ha buscado ordenar mejor las figuras contempladas en este Ttulo
dividiendo los delitos en dos Captulos: Delitos cometdos por particulares (Cap.l) y
Delitos cometidos por Funcionarios Pblicos (Cap.ll).Se trata de una agrupacin
sistemtica srrilar a la tomada en el Cdigo Penal italiano. Sin embargo. nuestro
legislador no se ha cuidado srempre de seguir esta separacin pues en la Seccin lV
destinada a describir los delltos de Corrupcin de funcionanos, especfcamenle e
art. 398 y 399, el sujeto activo del delito puede ser un particular ajeno a laAdministracin.
69.
Cf
r., Morales Prats/Rodrguez Puerta: Comentarios a !a Parte Especial del
Derecho Penal,Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1.125.

() I
Dr. Manuel Fris'.ncho Aparicir,r

menoscabo grave a la imparcialidad, transparencia y eficacia de la
Administracin Pblica ha de ser conJurado mediante el concurso
del Derecho Penal.To
El correcto desempeo de la Funcin pblica, que comprende
la actividad administrativa, judicial y legislativaTl, se protege por ser
un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad

prestacional dirigida a la satisfaccin de los intereses nacionales.As
lo establece el art. 39e de la Constitucin cuando dispone que ,,Todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de
la
Nacin..."En tal sentido, la proteccin penal de la Administracin per

se o bien, exclusivamente, de su prestigio o dignidad ha de negarse
rotundamente.Como indican Morales Prats y Rodrguez Puerta: "La
actividad pblica no se justifica ni legitima por smisma, sino en cuanto
que instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad
prestacional dirigida a la satisfaccin de intereses generales,,.Tz
7Q.
tt
72
La intervencin penal para contrarrestar los ilci1os ms graves cometidos en el

desarrollo de la actividad de ia administracin no debe dejar de lado los principios de
subsidiariedad y fragmenlariedad. Esto porque sobre la ordenacin y control de las
distintas funciones pblicas inciden tambin olras ramas del ordenamienlo jurdico.
En la doctrina nacional, Bramont Arias sostiene que el Ttulo dedicado a describir
los delitos contra la Administracin Pblica abarca ia entera actividad de los rganos
del Estado. As, ,,en sentido amplio, ,.Administracin pblica,, denota toda la aclividad
del Estado: legislativa, judicial y ejecutiva, por lo que puede ser considerada como el
cornplejo de funciones ejercidas por los rganos estatales, en la consecucin de
bienes coleclivos,,.
op.cit., p.1126. EI Cdigo penal peruano todava manliene una figura que esl dirigida a
resguardar la dignidad o el decoro de la funcin pblica considerada en s misma. En
efecto, la perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce su funcion
(art.375) constituye un verdadero rezago legislativo que consagra esla perspecliva
doctrinal.Por esta razn, de lege /ala puede afirmarse que nueslra Ley penal tiene
como objeto de proteccin, adems del correcto ejercicio de la Funcin pblica-siempre
en el cauce de la ley-y la confianza en que dicha funcjn se gue conlorme a los
parmetros constitucionales. el respeto a la dignidad y el decoro de la funcion
prblica.Otras codrficaciones: han sLprimdo lodas ias modalidades del delilo de desacalo
por constituir un rebasamiento del mbito de proteccin penal que merece la Administracr
en un Estado democrlico de Derecho.As, el Cdigo Penal espaol no trpif ica penalrnente
el desacato en vista de que la injuria u ofensa a la dignidad de un cir:dadano conlrene el
rnismo grado de ilicitud que la realizada sobre la persona de un funcionarro publico.Sr
fuese de olro modo se quebrantara ei principio de igualdad ante Ia ley.
Q.)
De
litos contra la Administracititr Pblica
Desde una doble perspectiva, la definicin del bien jurdico

Administracin Pblica comprende, por un lado, el ejercicio de la
funcrn pblica de acuerdo al deber (o si se quiere ,.la legalidad en
el ejercicio de la actividad administrativa,,)'3 y, por otro, el inters del
Estado en mantener la imagen de un aparato administrativo
adecuado a los principios del Estado de derecho.Ta
73. Octavio de Toledo: La
Prevaricacin de Functonario Pblico. 1980, p. 314; Lpez

Garrido/Garca Arn: El Cdgo Penal de 1995 y la Voluntad del Legislador. Madrid.
'1
996, p. 176, Morales Prats/Rodrguez Puerta: op.cit . p. 1127; Frisancho
Aparicio: Cdigo Penal, vol. Vll. Ediciones Jurdicas. Lima, .l 998. En una
pnmera
lectura, Bramont Aras sgue el punto de vista de Soler conforme al cual se restringe
el alcance del objeto de proteccin penal a .la organizacin y desarrollo normal de las
actrvidades de los rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones,, (Cdigo Penal
anolado p. 549). Posteriormente. crta a Manzjni para quien junto al norrnal funconamiento
de la Administracin pblica, como objeto de tutela penal, se protege, adems, su

prestgio. Si se analizan con ms detenrmiento las tess sostendas por Soler y Manzini
vemos que no guardan la armona que pretende encontrar el profesor Bramont. En
efecto, si para Manzrni la actividad de la Administracin pblica es merecedora de
proteccin penal en sentido lato, es decir. comprendiendo la actividad normal de los
rganos del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial) resulta claro que tambn la
Administracin, considerada en su conjunto, goza de certa prevalencia ante lcs
dems ciudadanos por ser la portadora de la volunlad del Estado y del prestigio y
respeto que merecen quienes lo representan. No se debe olvidar el contexto histrico
en que se promulg el Cdigo penal italiano. al que Manzini le dedc muchos aos de
estudio. Otra es la situacin en que Soler desarroll el comentario al Cdigo penal
argentino y, por ello, cuando este autor indica que ia expresin .Delitos contra Ia
adminislracin pblica,, se refiere al normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la
funcin de los rganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes, antes que
a la ,.administracin,, entendida en s misma. no hace ms que desechar aquellas
tesis que- como la sustentada por Manzini- pretendan otorgar a la administracin
pblica un plus de proteccin penal en base a una mayor dignidad y prestigio de sta
en relacin al comn de los ciudadanos.En la doctrina penal argentina Gonzales
Roura (Derecho penal,T.lll,p.351), Eusebio Gmez \Tratado, T.V, Na 1302, p.457)
sostenan que el bien jurdico tutelado en los delitos contra la Administracin pblica
es la .regularidad funcional de Ios rganos del Estado,,.
71.
Ctt. Bacigalupo, op cit., p. 1099; Tambien en esle sentido Conde-Pumpido Ferreiro

cuando seala que los delilos contra la Administracin Pblica son plurrofensivos:de
un lado el deber de servicio. cuando es incumplido. rntegra un aspeclo subjelivo del
injusto;de otro, hay un doble contenido objetivo de la anti;uricidad en la perturbacin
del servicio pblico y en la lesin del prestigio de la Administracin frenle a los

admrnistrados en que debe llasarse. dentro de un Estado de Derecho. el acatamiento
por stos a las decisiones de aqulla.Cfr.. Derecho Penal. Parte Especial, Ed. Colex,
1990. p.503. Cramer. en Schonke-Schrder.,SIGB., 1B ed. 1975, nm. 1. Ver
definicicnes similares en Rudolphi: ,,SK S1GB,,, nrr 7. Schmidhauser: Strafrecht,
BT, 1980, p. 229.
.1
Dt. Manuel Frisancho Aparicio

Actualmente, nadie discute que el Estado de derecho debe tener
como uno de sus ms importantes pilares la confianza de los
ciudadanos en el ejerccio correcto de la funcin pblica. Todo lo que
importe un menoscabo grave a esta expectativa -que puede ser
defraudada por el actuar arbitrario de un intraneus o extraneus a la
administracin- merecer ser conjurado mediante el concurso del
Derecho Penal.
El bien jurdico penalmente protegido, Administracin Pblica,
no se circunscribe a las relaciones internas de la Administracin en
sentido orgnico (entre el funcionario y su cargo), sino que,
orientndose a la actividad de prestacin, posibilita un criterro de
delimitacin respecto de las infracciones disciplinarias propias de
las relaciones administrativas internas.Ts
75. Lpez Garrido/Garca Arn:
op. crt.. p. 176.En la doctrina italiana Arrtoliser seala

que en Ios delitos contra Ia Adminrstracin Pblica existen dos objetos de proteccin,
segn el delito se cometa por un .ntraneus" a "extraneus. a sta. As, tratndose
de un funcionario pblrco existir siempre una violacin de deberes funcionales.La
lesin producida por individuos ajenos a laAdministracin, pero que han asumido
transitoriamente un servicio de pblica necesidad, afecta, pricipalmente. un deber
pblico.
B4
TITULO XVIII
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PUBLICA
USURPACIN DE FUNCIN PBLICA
Sumario: 1 . Generalidades., Antecedentes legislativos., 3. Bien jurdico.,
4. Tipo objetivo 4.1. Sujeto activo. 4.2. Sujeto pasivo., 5. El que sin ttulo
o nombramiento
usurpa una funcin pblica, o la facultad de dar ordenes

militares o policiales, 5.1. Accin tpica. 5.2. Tipo subjetivo, 5.3. Tentativa.
5.4. Consumacin., 6. El que hallndose destituido, cesado, suspenddo
o subrogado de su cargo continue ejercindolo. 6.1. Accin Ipica.6.2.
Tipo subjetivo. 6.3. Consumacin ., 7. El que ejerce f unciones

correspondientes a cargo diferente del que tiene 7. 1. Competencia
administrativa, 7.1 .1 . Clasificacrn de la competencia, 7.2. Accin tpica,
7.3. Tipo subjetivo, 7.4. Consumacin B. Circunstanca agravante
especf ica de los tipos descritos en el artculo 361" del Cdigo Penal.. 9.
Legislacin Comparada.
i;$$Jffi ri$,.S$iffi
SSffi$;lSg$ffi fr S#tr$trir.ffi :WW.4t):,;i
F.
9 Artculo 361'.- EI que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin pbtica,
{ o la facultad de dar rdenes militares o policiales, o et que hattndose destituido,
$ cesado, suspendido o subrogado de su cargo contna ejercindolo, o el que
:.
:.'ejerce lunciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, ser reprimido
'A con pena privativa de libertad ne menor de cuatro ni mayor de siete aos, e {
lnlaOilitacrr;n de uno a dos aos conforme al acuto 36, incisos 1 y 2.
#
$
$
Sl para perpetrar la comisin del delito, el agente presta resistencia o se

'R enfrenta a las Fuerzas del Orden, Ia pena ser privativa de lbertad no menor
:. de cnco ni mayor de ocho aos.
*
,
1.-
Generalidades
El art. 361 contiene tres supuestos tpicos y una circunstancia

agravante especfca. El primer supuesto esta referido a la
usurpacin de funcin pblica propiamente dicha:
Dr. Nlrrntrcl Frisrtnclt,r Aparicio
(Cuando el agente, sin ttulo o nombramiento, usurpa una

funcin pblica, o la facultad de dar rdenes militares o
policiales,,
El segundo supuesto tpico se refiere a lo que un sector

doctrinal ha denominado (prolongacin ilcita de actividad
funcional pblica":
,.Cuando el agente, habiendo sido destituido, cesado,
suspendido o subrogado de su cargo contina

ejercindolo,,
La tercera hiptesis tpica consiste en el ejercicio de funcones
correspondientes a cargo diferente del que se tiene. En la doctrina
no existe unanimidad al momento de ubicar este supuesto dentro
de la figura de "usurpacin de funcin pblica,'. Algunos autores
hablan de que este supuesto contempla, ms bien, una forma
de abuso de autoridad desde el momento en que el agente
excede el marco legal de su competencia funcional.
Finalmente, el ltimo prrafo del art. 361 contiene una

circunstancia agravante especfica del delito de usurpacin de
autoridad, a saber:
,.Cuando el agente, para perpetrar la comisin del delito,

presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden,
2.-
Antecedentes legislativos
La tipificacin de la usurpacin de autoridad, como forma

delictiva, se remonta al Cdigo Penal Santa-Cruz, del Estado sudperuano. En efecto, en el Ttulo Vl De los delitos y culpas de los
Funcionailos Pblicos en el ejerctcio de sus cargos, Captulo Vll se
castigaba a los funcionarios pblicos que anticipaban o prolongaban
B6
Dclitos colrtra la Administracin Prblica
indebidamente sus funciones,
o ejercan las que no les
correspondan. As, el art.391, 192,393,394 y 395 establecan:
"Artculo 391e.- El funcionario pblico de cualquier clase, que

empezare a ejercer sus funcones antes de haber prestado ante la
autoridad competente la caucin o fianza, y eljuramento, prescrptos
respectivamente por las leyes o reglamentos de su ramo, ser
suspenso de su empleo o cargo por seis meses a un ao, restituir
el sueldo devengado y pagar una multa de cincuenta a doscientos
pesos. Los funcionarios pblicos que estando obligados por las
leyes o reglamentos del caso a exigir fianzas de los que se hallen
encargados de cualquier modo de la recaudacin, administracin,
arrendamiento, depsito, intervencin o distribucin de algn
impuesto, derecho o renta pblica, o de algn establecimiento pblico
permitieren ejercer las funciones de dichos encargados antes de
haber prestado la respectiva fianza, incurrirn en la misma pena del
artculo antecedente, y respondern mancomunadamente con estos
del extravi, usurpacin o malversacin en todos los casos del
captulo 2 de este ttulo.
Artculo 392e.- El que teniendo un mando militar cualquiera,

lo conservare a sabiendas contra una orden del Gobierno, y el que
conserue reunida la tropa de su mando despus de saber que la ley
o el Gobierno tienen ordenado que se separe, o se le licencie, sufrir
la pena de cuatro a diez aos de prisin; entendindose que para
ello la orden del Gobierno debe haber sido comunicada o hecha
saber oficiatmente al reo; o ttegada de cuatquier otro modo a su
noticia, si l hubiese estorbado que s le haga saber de oficio.
Artculo 393e.- Cualquiera otro funcionailo pblico, que

despus de saber de la manera expresada en el artculo precedente,
que ha sido depuesto o suspendido por autortdad legtima de un
cargo o empleo conforme a las leyes, continua ejercindolo en todo
o?
Dr. Manuel Frisancho Aparicto
o parte, no podr obtener otro alguno en adelante, y adems de

restituir las obtenciones y sueldos que haya percibido como
devengados despus de saber su destitucin o suspensin, pagar
por va de multa otro tanto, de lo indebidamente percbido' lguales
penas sufrirn los funcionarios pblicos, comisionados o agentes
det Gobierno que teniendo una comisin o cargo temporal, continen
en su ejercicio despus de saber, del modo sobredicho, que se les

ha retirado la comisin, o que ha cesado, o que el tiempo de su
cargo ha fenecido.
Artculo 394e.- El funcionario pblico o agente del Gobierno,

que suponga tener algn otro destino, empleo o cargo, que el que
efectivamente le est conferido, perder este, y no podr volver a
obtener otro pblico, y sufrir la pena que le corresponda con arreglo
al captulo 9 ttulo 5, de este libro.
Artculo 395e.- Cualquiera de los referidos, que a sabiendas

se exceda de las atribuciones de su empleo, cargo u oficio pblico,
o ejerza otras que no le correspondan, ser suspenso de todo cargo
y empleo por dos meses a Ltn ao, pagar una multa de diez a cien
pesos, y ser apercibido; sin periuicio de mayor pena si el exceso
que comete tuviere otra sealada. Si no lo hiciere a sabiendas, sino
por descuido o falta de instruccin, pagar una multa de la mitad

menos, y ser reprehendido y suspenso del empleo y sueldo, por
quince das a cuatro mesesD.
En el Cdigo Penal de 1863 se tipifica la usurpacin de la
autoridad en el art.'166 Ttulo l, Seccin Quinta: De los delitos
peculiares a los empleados pblicos.
Segn el art. 166, usurpa autoridad:
"1.-
Elque ejerce funciones pblicas sin ttulo o nombramiento

expedido por autoridad competente;
oo
Delitos ci)r)trl ll Adrninistracin Prblic
2.-
El que hallndose destituido o suspenso de un carga

pblico, continua ejerciendo las funciones anexas a l;
3.-
El empleado pblico que ejerce atribuciones que no le

competen por ley;
4.-
Eljuez o tribunal que ejerce jurisdiccin, contraviniendo a

lo dispuesto sobre esta materia por el Cdigo de
Enjuiciamientos en materia civil o penal".
Comentando el inc. 3 del art.
.166,
Jos Viterbo Arias observaba
que el ejercicio de atribuciones para las cuales los empleados

pblicos no eran competentes, constitua una prctica inveterada
dotada de cierto prestigio, .,hasta el punto de creerse que son el
legtimo ejercicio de atribuciones legales"76. Viterbo Arias se refera,
especficamente, ,, la administracin de justicia por las autoridades
polticas; y a la intervencin indebida de los jueces de paz en asuntos
crrminales que no son de su competencia"TT.
En el Per de finales del siglo XlX, muchos funcionarios

polticos, especialmente Sub-prefectos y Gobernadores, admitan
demandas, expedan esquelas de emplazamiento, actuaban pruebas
y sentenciaban como verdaderos jueces. Era una situacin que
violaba gravemente el principio de divisin de poderes, bsico en un
Estado democrtico de derecho. Se usurpaban funciones propias
al Poder Judicial.
76
Viterbo Arias, Jos; Exposicin comentada y comparada del Cdigo Penal del
Perde 1863,1.2, Lima, 1898, p.292,
op. cit., p. 292.
B9
Dr. I\llanrel Frisancl'ro Ap'.rricit-r

En lo que toca a los Jueces de Paz, ViterboArtas seala,.los
jueces de paz, por lo general, usurpan a su vez la jurisdiccin de los
de primera lnstancia, en los juicios por delitos contra el honor,
conociendo de los que versan sobre injurias que la ley considera
como graves, so pretexto de que cada cual es dueo de calificar la
ofensa verbal o escrita que recibe, y de que estimndola leve, est
en el derecho de llevar su querella a un juzgado de paz, para que all
sea castigado el injuriante con pena menos rigurosa...".ze
Posteriormente, el Cdigo Penal de 1924 tipific la usurpacin
de autoridad en el art. 320 "El que con ilicito propsito usurpare una
funcin pblica sin ttulo o nombramiento, o la facultad de dar rdenes
militares, o el que hallndose destituido o suspendido de un cargo
continuare ejercindola, o el que ejerciere funciones correspondientes
a cargo diferente del que tiene, ser reprimido con prisin no mayor
de dos aos e inhabilitacin conforme a los tnctsos 1 y 3 del arl. 27,
por doble tiempo de la condenaD.
El art. 320 tuvo como precedente legislativo el art. 246 del

Cdigo PenalArgentino de 1922.
En lo que atae al delito de usurpacin de funcin pblica, la
redaccin del art, 361 del Cdigo Penal vigente no ha aadido
variaciones sustanciales al texto punitivo anterior. Basta comparar
el art.320 del C.P. de 1924 con el art.361 del C.P. de 1991.
78. op. cif., p. 393
90
3.-
Bien Jurdico
Desde un punto de vista general, el bien jurdico que se busca

proteger es el normal funcionamiento de la administracin pblica
en sentido amplio./e
La tutela de este inters -como ensea Manzini-8o est dirigido
a <asegurar a la potestad pblica el disponer en forma exclusiva de
la titularidad y del ejercicio de las funciones pblicas y de los servicios
pblicos, contra la invasin de actividades individuales arbitrarias

en la esfera funcional reservada a los rganos pblicos en general
(usurpacin por parte de particulares) o a determinados rganos
pblicos (usurpacin por parte de oficiales o empleados pblicos),,.
Sin embargo, en lo que atae a los delitos comprendidos en la
usurpacin de autoridad, ttulos y honores, la proteccin del normal

funcionamiento de la administracin pblica se concretiza en la tutela
de un bien jurdico especfico -pero ubicado en el bien jurdico
genrico: el normal o correcto funcionamrento de la administracin
79.
Estn de acuerdo en que este es el bien jurdico genricamente protegido Creus:

"Genricamente, puede sostenerse que el bien lurdico que aquse protege es el buen
funcionamiento de la administracin pblica, que requiere el regular y legal despligue
de su actividad segn Ias facultades de decisin o ejecucin y, dentro de ellas, segn
la competencia asignada por las leyes y reglamentos ...". op. cit., p. 148: Pea Ossa:
.La correcta funcionalidad de la funcin pblica como genrico inters jurdicamente
tutelado en los delitos contra la administracin pblica...", este inters se .concretiza
o especifica -en el delito de usurpacin de funcin pblica- en la proteccin de Ia libre
facultad estatal de conferir autoridad, titulo o nombramiento, y por consiguiente,
funciones pblicas. Se protege, en consecuencia. el monopolio estatal de otorgar
dignidades, empleos u oficios. Op. cit.. p. 267: Fontn Balestra: Tratado t. Vll, p.
213, Nez, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, Parte espectal. t. 7". Crdoba, Ed.
Lerner, 1974, p.53 Tambin Manzini. V , Tratado de Derecho Penal.l lX, Editorial
Ediar, BuenosAires, 1961, p. 269,
80.
C{r. Tratado de Derecho Penal.
lX. Editorjal Ediar. Buenos Aires, 1961 . p. 269.
91
Dr. \lanuel Frisancho
-A.paricit-r
pblica- cual es: "la legalidad de la funcin pblica basada en la

autoridad estatal para otorgar facultades de decisin o ejecucin a
determinadas personas y distinguir las esferas de competencia entre
los funcionarios; es esa autoridad la que se ataca cuando quien no
eS funcionario asume la funcin o cuando lo hace un funcionario
que carece de competencia para ejercerla".8l
Solo el Estado y el pueblo a travs de un proceso electoral
disponen de la autoridad para otorgar, a travs de encargo, delegatio
o eleccin, funciones pblicas. El funcionario o servidor pblico
tienen una representatividad que implica la legalidad de

designacin, nombramiento o eleccin.
la
En suma, tal como se ha redactado la seccin que venimos

comentando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado,
la usurpacin de funcin pblica lesiona el inters de ste en
mantener el monopolio de la facultad de nombrar, titular y fijar
competencias funcionales. Asimismo, la facultad de brindar
identificaciones o smbolos de autoridad y calidades profesionales
entre los ciudadanos.
4.-
Tipo Objetivo
A efectos de lograr una mayor claridad expositiva, analizaremos
por separado el tipo objetivo de cada una de las acciones tpicas
comprendidas en el articulo 261 del Cdigo Penal.
81.
As Creus, quien ilega a esta conclusin acogiendo las posturas de Gonzlez Roura
y Nez. Cfr. op. cit., p.148. Tambin Pea Ossa: "se protege, en consecuencia, el
monopolioestatal deotorgardignidades,empleosuoficios', op.cit.,p.267; Nez,
Ricardo c.. op. cit., p. 53; Laje Anaya: comentarios al cdigo.Penal, Parte especial,
.1
vol. lll. Depalma, Buenos Aires, 981 , p. 58.
g2
Delitos corltra la Adrninistracin Prblica

4.1.- Sujeto activo
Tal como aparecen redactados los tipos en comentario, sujeto
activo del delito de usurpacin de funcin pblica pueden serlo
tanto el intraneus o integrante de la administracin pblica
(funcionario o servidor pblico a efectos penales)82, cuando
carezcaen absoluto de atribuciones para la realizacin delacto,
como el extraneus o ajeno a ella (particular).
En algunos supuestos cabe la autora mediata, por lo que no

puede considerarse un delito de propia mano. Al respecto
Shonke-Schoder, en relacin con el arl. 132 del Cdigo Penal
Alemn, ponen como ejemplo alguien que ocasiona que otro,
obrando de buena fe y sin culpa, coloque seales de trfico
falsas.
Tambin son imaginables situaciones de coautora en que cada
uno de los autores realice parcialmente el tipo. Por ejemplo,

dos supuestos funcionarios de polica judicial realizan un registro
en un domicilro y mientras uno se atribuye la cualidad policial,
el otro realiza materialmente el registro.s3
82, El art. 425 del C.P.. establece; "Se consideran functonarios o servidores pblicos:
1.- Los que estn comprendidos en la carrera administrativa; 2.- Los que desempean
cargos poltcos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular; 3.- Todo
aquel que independientemente del rgtmen laboral en que se encuentre, mantiene

v{nculo laboral o contractual de cualquier naluraleza con entidades u organismos
del Estado y que en virtud de ello ejerce lunciones en dichas entidades u organismos
(abrogado por el art.40,2d'prrafo de la Constitucin de 1993): 4.- Los

adninistradores y depositarios de caudales embargados o depositado por autortdad
competente, aunque pertenezcan a particulares; 5.- Los miembros de las Fuerzas
Armadas y Polica Nactonal: 6.- Los dems indicados por la Constitucin Poltica y
la Ley."
B3
Cf
r. Beneytez Merino,
Luis: Lecciones de Derecho Penal. Granada, 1994, p.
93
421
f)r.
h'lrtn tr.'I lrrisunclro A-rlrici,r
4.2.- Sujeto pasvo

Sujeto pasivo de este delito es el Estado a quien corresponde
la titularidad del ble :r iurdico vulnerado o puesto en peligro.
5.-
El que, sin ttulo o nombramiento, usurpa una funcin

pblica, o la facultad de dar rdenes militares o policiales.
Para algunos autores este supuesto tpico, junto con la

prolongacin ilcita de actividad funcional,sa constituye la verdadera
usurpacin de funcin pblica.
En este tipo, el agente es un particular o extraneus a la

administracin estatal. El legislador ha precisado que elsujeto activo
de este delito ha de carecer de ttulo o nombramlento.
El Estado, como sujeto pasivo de este ilcito penal, encuentra
vulnerada su facultad legal de disponer a quienes confiere autoridad,
ttulo o nombramiento de funcionario pblico.
5.1.- Accin tpica
La accin tpca consiste en usurpar una funcn pblica, o la
facultad de dar rdenes militares sin gozar de ttulo
nombramiento.
Los actos que han de realizarse para dar vida a esta estructura
tpica son actos propios de la funcin pblica.
84.
En este sentido Luis Carlos Prez para quien -la verdadera usurpacin de funcjones
es la realizada por el particular que, de por s y ante s, se arroga una o ms de las
asrgnadas a los empleados de la administracin. Esta conducta se realiza asumiendo
la investidura de deteninado empleo, pero tambin sin ostentar ttulo pare ello. Puede
ser sujeto activo quien en ningn momento ha sido investido de aul-,.rdad y, ms
comnmente. por el que ya no es empfeado. verbigracia, por haber srdo suspendido
del cargo,,. Cfr. Derecho Penal, Parte Genera! y Espectal, t. lll. femis, Bogot, 1984.
322.
9-+
De
lit,rs c(,r)tr;t l .{tlrnilrisuxcin [)irlrlit
rr
La funcin pblica tiene un crculo de atribuciones trazado

legalmente. Lo que prohbe la norma es la realizacin de actos
comprendidos dentro de ese crculo u rbita de atribuciones.
A efectos penales, la definicin del verbo usurpar
no
corresponde con la contenida en el diccionario de la Real
Academia Espaola segn elcual: usurpar es tanto como quitar
y ms concretamente, arrogarse la dignidad, empleo u oficio
de otro. Siesta ltima fuera la definicin adoptada en el Cdgo
penal, slo podran ser sujetos activos de este delito los
particulares.
Aqu surge la disparidad de opiniones doctrinales que deriva, a
su vez, de la misma redaccin legal de la seccin I, Ttulo XVIII
de nuestro Cdigo Penalss. En efecto, la Seccin I se refiere
expresamente a la usurpacin de autoridad, ttulos y honores
abarcando en toda su extensin delitos cometidos tanto por
particulares ccmo por funcionarios pblicos -lo que en otras
legislacionestu y posturas doctrinalessT se diferencia:

usurpacin de funcin pblica y abuso de funcin pblica
aparece, de esta manera, bajo un mismo nomen juris-.
85.
Esto no ocurre en el Cdigo penal colombiano en donde se ubica, dentro de la figura

de usurpacin de funcin pblica, nicamente la accin cometida por particulares. Se
respeta, de esta manera, la def inicin castellana del verbo usurpar y se sistematza
mejor la redaccin de las figuras tpicas. As, en el ar1. 161 se establece: "El particular
que sin autorizacin legal elerza funciones pblicas, incurrir en prisin de seis (6)
mesesados(2) aos.. Deestaforma, el legisladorcolombianoharedactadolafigura

de usurpacin de funcin pblica diferencindola del abuso de funcin pblica, art.
'f
62, que ha quedado redactado como sigue: "El servidor pblico que abusando de su
cargo realice funciones pblicas diversas de las que legalmente le correspondan,
incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos e interdiccrn de derechos y funciones
pblicas hasta por el mismo trmino"
86
Por ejemplo. el C.P Colombiano
arts 161 y 162
87. Cfr. Ferreira Delgado, Francisco
J.:
Delitos contra [a admtnistrcin pblica, Ed.
Temis, Bogol, 1995, ps. 180 y ss
95
Dr. I\{anuel Frisancho Aparicio

De lege ferenda, consideramos que sera adecuado armonizar
el concepto legal de usurpacin de funcin pblica, ttulos y
honores con el concepto castellano delverbo <usurpar,). Esta
solucin tendra un slido apoyo en las necesidades de claridad
interpretativa y en las diferentes caractersticas personales de
los agentes comprendidos en el delito de usurpacin de f uncin
pblica.
De esta manera se resolveran con mayor facilidad los

problemas que surgen al momento de tratar penalmente la
situacin de los funcionarios de facto, de lege y los
usurpadores. Es necesario, por tanto, modificar el nombre de
la seccin del Cdigo penal que venimos comentando, por uno
que diga: Usurpacin de autoridad y abuso de funciones

pblicas.88
Volviendo al anlisis del primer tipo descrito en el artculo 361
del Cdigo Penal, diremos que en este supuesto el agente
usurpa tanto el ttulo o nombramiento como la funcin pblica.
En lo que toca a la facultad de dar rdenes militares,

consideramos que es una adicin terminolgica innecesaria.
La facultad de dar rdenes militares est dentro de las funciones
pblicas y derivada de un nombramiento estatal. El que usurpa
esta facultad se inviste y ejerce indebidamente, arbitrariamente,
sin ttulo o nombramiento legtimo la funcin pblica militar.
BB.
Adems de la modificacin al nomeniurls utilizado por el codificador, ser precrso

diferenciar, claramenle, entre la ligura de abuso de autorjdad y abuso de funciones
pblicas. Algunos autores equiparan ambas figuras, por lo que no creen necesarro
que persista un tipo de abuso de funciones pblicas cuando ya ei legisf ador tipif rca el
abuso de autoridad que es mas comprensivo. As, Ferreira Delgado: op cil.. p.

184.
96
Delitos contrrr lr Achninistracin Prblica

La usurpacin de funcin pblica presupone la falta de apoyo
legal o de un acto de autoridad competente que legitime la
conducta del agente.
La esencia de la usurpacin de funcin pblica consiste en

que al momento de ejercerlas no se tenga la calidad oficial, es
decir, se obre como mero parlicular. Esta circunstancia se da,
tambin, cuando elagente prolonga arbitrariamente en eltiempo
el ejercicio de funciones pblicas, a pesar de haber cesado su
desempeo en el cargo. Se trata del segundo supuesto tpico
descrito en el art. 361 del Cdigo Penal. De esta manera,
estaremos ante usurpacin de funcin pblica cuando el agente
que se halla destituido, cesado, suspendido o subrogado de
su cargo contina ejercindolo8e. Ms adelante analizaremos
detenidamente este supuesto tpico en donde, en algunos
casos, el agente no es un particular -cuando slo ha sido
suspendido en el ejercicio de funcin pblica-, pero a efectos
legales lo es.
La ley penal reprime a quien usurpa una funcin pblica sin

gozar de ttulo o nombramiento.
De acuerdo con Nez, diremos, partiendo de la causa que
legitima el ejercicio de la funcin pblica, que por la palabra
"ttulo" ha de entenderse aquella facultad derivada de un acto
eleccionario u otro procedimiento electivo para actuar en
determinadas comisiones pblicas. En estos casos, lo que
legitima la posesin o el desempeo del cargo o comisin
sentido, Manzinipara quien -... la usurpacin de una funcin pblica

o de las atribuciones de un empleo pblico; y la de la continuacin arbitraria en el
89. Tambin en este
ejercicio de una funcin pblica son hiptesis plenamente equivalentes y concretan

un mismo ttulo de delito". op. cit., p.270.
97
no es, por cierto, un nombramiento que emana siempre en

una autoridad pblicaeo. El ttulo en el caso, lo otorga el mismo
pueblo mediante eleccin.e1
Por tanto, la funcin pblica usurpada sin gozar de ttulo deber
ser siempre aquella que pueda ejercerse previa eleccin.

Aquellos cargos pblicos que slo pueden ostentarse y ejercerse
en virtud de una disposicin de la autoridad pblica, no encajan
en este supuesto.
A diferencia delttulo, el nombramiento tiene un origen distinto.
El primero obedece a la expresin de voluntad de muchos; el

segundo, a la autoridad.s2
El nombramiento es la designacin legalmente formulada por

la autoridad competente para que una persona ocupe un cargo
o asuma una determinada comisin.

Tanto el ttulo como el nombramento han de obtenerse
expedirse conforme a las reglamentaciones y proceder -cuando

as corresponda- de autoridad competente; debe existir,
adems, con anterioridad a la ocupacin o ejercicio funcional.e3
5.2.- Tipo subjetivo
doloso. El agente acta con la intencin de usurpar

una funcin pblica para la cual sabe que no goza del ttulo o
nombramiento correspondiente.
Es un delito
90
Cfr. Nez: op. ct., vol. Vll,
91
Cfr., Laie
BB,
p.58; Creus:
op. cil., p. 153.
Anaya: La usurpacin de autoridad, ttulo y honores en el Cdigo Penaf . N

Crdoba, 1966. p.53.
92
Laie Anaya: Comentarios.. .. op. cit.,p.62.
93
Creus, Carlos: op. clf., p. 153.
98
Delitos
c()11tra
la Adrninistr:rcitiu Pirblica
5.3.- Tentativa
Se trala, desde el punto de vtsta de la ejecucin, de un delito
de pura actividad, en que no caben formas imperfectas de
ejecucin.
5.4.- Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo
se atribuye, sin gozar de ttulo o nombramiento. una funcin

pblica. No es necesario que llegue a ejercerla efectivamente.
6.-
El que hallndose destituido, cesado, suspendido

subrogado de su cargo continue ejercindolo
Este supuesto tpico contiene una de las formas de usurpacin

de
funcionario pbiico o ha sido suspendido en el mismo. pero contnua
de funcin. En este delito el agente ya no ostenta la calidad

elercindolo.
El sujeto activo, debe hallarse destrtuido, cesado, suspendido

o subrogado del cargo, por ello algunos autores consideran que se
trata de u "particular,', desde el momento en que la calrdad de
.,funcionario pblico" ha srdo dejada sin efecto legal.
Sin embargo, a nuestro entender, el agente puede ser un

extraneus o intraneus a la administracin pblica, por ejemplo:
seguir lormando parte de la administracin quien ha sido
suspendido o subrogado de su cargo, mientras que ser ajeno a
ella. qurcrr :;c halla destituido o cesado.
Er' ,:Lrra, esta modalidad de usurpacin de funcin pblica

por uroiorrc;acin ilcita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a
<,:abo por funcionarios de facto o particulares (aquellos funclonartos
yar .Jestrturdos o cesados).
Dr. trIanucl Frisanclro
.A.pericit.r
La recta funcionalidad de la administracin pblica puede ser,

en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado pblico de hecho
como por un particular (ex-funcionario).
Es presupuesto de la usurpacin por continuidad ilegtima que
el autor haya sido funcionario pblico, que haya desempeado

legtimamente el cargo; de no ser as, la usurpacin de autoridad
existir ab initio y no a partir del momento en que conoci la
suspensin o cesanta.s4
La esencia de la usurpacin consiste en que al momento de
ejercer la funcin pblica no se tenga la calidad oficial, es decir que
se obre como mero particular. Esta circunstancia se presenta
cuando el ejercicio funcional se sigue realizando por quien ha sido
cesado o destituido del cargo funcional. As lo advierte Pea Ossa,
para quien -en este supuesto- estamos frente a una arbitraria
prolongacin en el tiempo del ejercicio de las funciones pblicas.es
El que prolonga sus funciones acta habiendo desaparecido
su legitimidad para hacerlo, produciendo actos administrativos
viciados y causando, por ello, un mayor perjuicio a la funcin
adminstrativa.
Para lograr una mejor interpretacin del tipo, es necesario
conceptuar lo que debe entenderse por cesanta, suspensin,
destitucin y subrogacin.
94. Cfr. Fontn Balestra:
95
op. ct., p.244.
Cfr., op. cit., p.268.
100

a)
Cesanta
Por cesanta se entiende la terminacin del desempeo del
cargo, ya por disposicin de la autoridad superior, ya por la
aceptacn de la renuncia presentada por el funcionarioso o por
disposicin de la ley ministerio legis.sT
Entre los comentaristas clsicos espaoles, Viada seala que
la prolongacin de funciones representa una resistencia a las
rdenes del gobierno que impone el cese.es
b)
Suspensin
La suspensin es el retiro funcional del cargo en forma temporal,
ya con carcter preventivo (en caso de investigaciones

.iudiciales o administrativas), ya como medida disciplinaria; no
tienen tal carcter las licencias de que goce el funcionario.ee
c)
Destitucin
Se trata de una medida correctiva que implica la privacin o
separacin del funcionario o empleado pblico del cargo o
empleo que ocupaba.
d)
Subrogacin
Es la sustitucin de un funcionario por otro.
96. Nez:
Derecho penal, t. Vll, p. 61.
97. LaieAnaya:
op. cit..p.63.
98. Citado por Conde-Pumpido Ferreiro: Derecho Penal,
99. Fontan Balestra:
P.E., Ed. Colex, 1990, p. 531
Tratado, t. Vll, p.218; Creus, op. cit..
p.65; Manzini. op. cit.,p.2BO.

101
p. 159; Lale Anaya, op. cit

6.1.- Accin tpica
La accin tpica consiste en continuar ejerciendo la funcin

pblica hallndose destituido, cesado, suspenddo o subrogado
del cargo.
La accin consiste, pues, en continuar ejerciendo funciones
pblicas para las cuales ya no se tiene -definitiva
temporalmente- autorizacin. No basta que el ex-funcionario

o el funcionario (suspendido en su cargo) slo se siga
atribuyendo la calidad de tal, sino que es necesario que
efectivamente ejerza alguna o algunas de las funciones de las
que le fueron asignadas.loo
El ejercicio de la funcin pblica ha de revelarse en actos

precisos y concretos como, por ejemplo: dar una orden de
captura o detencin, ordenar un embargo, etc.
Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de

funcionario pblico ha concluido o ha quedado suspenso y, sin
embargo, continua ejercindolo.
6.3.- Consumacin
El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la

funcin o empleo pblico. Es necesario tener presente que la
accin desplegada por el agente debe ser similar al acto
administrativo o de funcin para el cual ya no tiene momentnea o definitivamente- autorizacin. La arbitraria
prolongacin en el tiempo de funciones pblicas no puede
.la funcin pblica que se ejerce ilegtimamente
debe corresponder a la competencia del cargo en que el agente ha cesado'. Cfr.
Delitos contra la administracin pblica, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1981; tambin.
Fontn Balestra, Tratado, f . Vll. p. 217.
100. En el mismo sentido, Creus para quien
102
Delitos contra la Administr:rcin Prblica

producir acciones que propamente se denominen <,actos de
funcin,,. La carencia de legalidad de estos ltimos los dejan
sin efeclo obligatorio para con los particulares y los mismos
funcionarios o empleados pblicos.
7.- El que ejerce funciones correspondientes a cargo

diferente del que tiene
Sujeto activo de este delito es elfuncionario pblico en ejercicio
de sus funcrones. Ello significa que ha asumido el cargo; que
lo desempea o que lo est desempeando,101 pero, para que
se configure el delito el funcionario pblico ha de extender o
invadir ilcitamente funciones ajenas.l02
Para determinar que el funcionario pblico ha ejercido

funciones correspondientes a cargo distinto del que tiene, es
menester que las de l y las que corresponden a cargo diferente
estn legal o reglamentariamente delimitadas.
La indebida injerencia en la competencia de cargos ajenos
afecta la legalidad de la funcin pblica.103
En este supuesto tpico del delito de usurpacin de funcin
pblica el autor realiza funciones que, al par, no corresponden a su
cargo y pertenecen a otro cargo. Esta doble condicin es importante,
10'l . Cfr. Laie
Anaya: op. clf., p. 66.
102. En algunas legislaciones, la hiptesis tpica del "ejercicio de f unciones correspondientes

a cargo diferente del que se tiene" no se ubica dentro de la figura de usurpacin de
autoridad. As, en el Cdigo Penal colombiano a este supuesto se le denomina "abuso
de funcin pblica". En efecto, el art. 162 del C.P. colombiano establece: El servidor
pblico que abusando de su cargo realice funciones pblicas diversas de las que
legalmente le correspondan, incurrir en prisin de uno (1) a dos (2) aos e interdiccrn
de derechos y funciones pblicas hasta por el mismo trmino. En la doctrina penal
colombiana, es de generalizada aceptacin el denominar a esta figura .abuso de
f uncin pblica.. De esta manera, Ferreira, Francisco: Delitos contra la
administracin pblica, p. 187; Prez, Luis

Erleans: op. cit., ps. 269 y ss.
103. En este sentdo,
Creus: op. cll., p.
163
103
Carlos:
op, cit., p. 324; Pea Ossa,

porque -como advierte Fontn Balestra- es lo que distingue esta
forma de usurpacin de autoridad de los abusos de autoridad. En
efecto, el acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser
legtimo. De modo que el autor ejecuta un acto sustancialmente
legtimo, cuyo vicro consiste nicamente en que l carece de
facultades para ese acto. No hay arbitrariedad niabuso en el hecho,
sino incompetencia del rgano funcional.l0a
Siguiendo la denominacin que en el Cdigo Penalcolombiano
se da a este delito "abuso de funcin pblica" Pea Ossa sostiene:
"El empleo pblico implica de suyo el ejercicio de determinadas y
concretas f unciones, de tal manera que el objeto genrico de la tutela
penal en cuestin que es el normal desenvolvimiento de la

administracin pblica, especficamente se traduce en el inters del
legislador penal en evitar la extralimitacin de sus representantes
en ese desempeo funcional. Se procura evitar que el funcionario
realice labores normativamente atribuidas a otro servidor estatal,
que no es otra cosa que un acto abusivo".105
Sujeto pasivo de este delito es el Estado, como titular del bien
jurdico vulnerado.
7.1.- Competencia administrativa

En el seno de la administracin existe una pluralidad de entes
pblicos, lo que determina la necesidad de que se distribuya
entre todos la titularidad de las funciones necesarias para la
consecucin del inters pblico. Ello en mrito de dos razones:
a) el principio de la divisin deltrabajo; b) al surgir el Estado de
104.
Fontn Balestra: op. ctt., p.246.
105. op. cit.,
p.270.
104
Delit<s contra ln Administracin Pblica
derecho se estima que los derechos de los administrados

sern mejor garantzados cuando se delimite el campo de
actuacin de cada ente pblico.106
En cuanto a la competencia desde el punto de vista subjetvo,
resulta que como cada ente tiene el derecho y el deber de
efectuar determjnadas funciones y acta a travs de sus
rganos, aparece el concepto de competencia de tales

rganos.1o7 Cada uno ser titular de parte de las funciones
que correspondan al ente en que se hallen integradosl0s.
Podremos, en consecuencia, hablar de las funciones del.ente
y de la competencia delrgano, sabiendo desde ya que elente
acta por intermedio de los rganos y que los actos de stos
se le imputan a aqu|.
l06.Vid.EntrenaCuesta: op.ct,p.lTE.Agregaesteautorqueunaprimeranocinde
competencia administrativa sera la del conjunto de funciones cuya titularidad se
atribuye a un ente pblico con preferencia a los dems.
t.2, vol. 1m p. 395, ensea que la

competencia interfuncional no es sino la aplicacin del principio de divisin de poderes
y de funciones legislativas, ejecutivas y ludiciales. La competencia legislativa en
materia de la zona de reserva legal es exclusiva; de all que todo lo que restrnge la
esfera de derechos de los habtantes, lo que implica una carga impostiva y lo referente
a la imposicin de penas corresponde al legislador. En cuanto a la diferencia en el
orden judicial, en nuestra opinin el ejecutivo no puede ejercer funciones judiciales y
por ello la administracin no tiene potestad jurisdiccional. Cuando la administracin
resuelve recursos interpuestos por los particulares dicta un acto administrativo. En
sentido contrario, Garca Trevijano Fos sostiene que la administracin tiene potestad
jurisdiccional.
107.Garca Trevijano Fos: Tratado..., op. ct.,
.108.
Entrena Cuesta: op. cit., p.179, ensea que los entes pblicos son no slo ttulares
de las funciones que ejercen, sino que, adems, tienen derecho subjetivo a su ejercicio.
En el caso de competencia orgnica, los rganos tenen una mera titularidad en el

elercicio, por cuanto la propiedad de las funciones corresponde al sujeto del que
forman parte.
105

Desde este punto de vista, la competenca es el conjunto de
atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un
rgano en relacin con los dems".10e
Toda atribucin de competencia representa al mismo tiempo
una autorizacin y una limitacin. La autorizacin para el

cumplimiento de la funcin asignada y la limitacin
precisamente para que se cumpla esa funcin.
Si la administracin est organizada en base a la divisin del
trabajo, no puede haber competencias ilimitadasll0. Como las
funciones del ente, cuando tiene distintos rganos, son
repartidas entre stos, es lgico que a ellos se les atribuya
competencia con el objeto de que cumplan con las funciones
que tiene asignadas el ente.
El origen jurdico legal de la competencia concuerda con el

advenimiento del Estado de derecho, donde se opera el principio
de la separacin de funciones legislativa, administrativa
judicial que fueron adjudicadas a los rganos respectivos. En

el Estado polica no cabe hablar de distribucin de competencia.
La competencia surge no solamente con fines de eficacia de
la administracin, sino para conseguir una mayor garanta de
los derechos de los particulares. Por ello la funcin del ente
deber ser desempeada por el rgano al que el ordenamiento
jurdico le atribuye competencia.
109.Vid. Garca Trevilano Fos: Principios Jurdicos, op. cit., p. 186; Laubadre, op.
ci.,1.. 1,p234; SayagusLaso, op. ct.,t. 1,p. 191;VillegasBasavilbaso, op. cit.,
1.2. p.257, Lentini, op. cit.. t. 1, p. 102; Waline, op. cit., p. 185.
110. Vd.
Forsthoff: op. cit. p.575.
106
Delitos contr.r la Adrninistracin Pblica

Las normas que regulan la competenca tienen carcter jurdico,
lo mismo que las normas organizativas, stempre que los

administradores pueden hacerlas valer por medios jurdicos, y
han de poderlo hacer si pueden impugnar una determinada
resolucin por incompetencia.
La norma de competencia se impone a la administracin de

una manera particularmente estricta. Se puede decir, entonces:
1.- Las infracciones a la regla de competencia constituyen
ilegalidades de orden pblico; 2.- Las reglas concernientes a
la competencia son interpretadas y aplicadas muy
estrictamente; 3.- La irregularidad resultante de una decisin
tomada por una autoridad incompetente no puede ser cubierta
por una simple ratificacin emanada de una autoridad

competente, pero en ciertos supuestos puede serlo por el
superior jerrquico.
1 11
7.1.1.- Clasificacin de la competencia
La doctrinal12 distingue la competencia desde distintos

puntos de vista: a) Jerrquico, b) Objetivo, c) Territorial,
d) Temporal.
a) Jerrquico. El criterio jerrquico
se basa unas
veces en razones de orden cuantitativo y otras de
orden cualitativo. El primer criterio es el que se tiene
en cuenta cuando se distribuye la competencia para
imponer sanciones atendiendo al importe de stas.
Otras veces, en cambio, se atiene a la naturaleza
de los asuntos a tratar. Si varios agentes tienen
111. Vid.
Laubedre: op. ct., t. 1, p.235. Cfr.Diez, Manuel Mara: op. cll., ps.34 yss
cit.,p..217: Entrena Cuesta: op. ct., p. 181;Zanobini: op. cil.,
112. Vid. Caetano: op.

t. 1, p. 112.
r07
competencia en una misma materia y estn

ordenados jerrquicamente, la competencia se
distribuye entre ellos teniendo en cuenta su posicin
relativa en la escala jerrquica. La competencia,
entonces, est limitada en razn del grado jerrquico
y por ello el inferior no puede invadir nunca la esfera
de accin del superior jerrquico, pero la
competencia del superior completa normalmente la
de sus subordinados, salvo los supuestos en que la
ley confiere a stos una competencia exclusiva,
sustrada, por lo tanto, a la de sus superiores.ll3
Por supuesto que de la jerarqua estn excluidos los
rganos colegiados. La actuacin de stos se realiza
del colegio que resuelve, y quien preside el colegio,
ejecuta. Los miembros del rgano colegiado no estn
subordinados al poder jerrquico, ya que forman

parte del colegio, el que ejercita sus poderes internos.
En las deliberaciones del colegio cada miembro

resuelve segn su propia conviccin. Por lo dems,
la ordenacin jerrquica no puede existir en el rgano
colegiado, ya que las funcones de ste son de

carcter consultivo.
b)
De acuerdo con el criterio objetivo tenemos la

competencia ratione materae. La regla de
competencia determinar, ante todo, las materias
que entran en la esfera propia de cada rgano. Cada
rgano debe tener fijada para el derecho objetivo una
serie de funciones a desarrollar y, en tal mrito, ha

de tener las correspondientes atribuciones que
113.
Vid. Caetano: op. cit., p.217
108
hagan posible su actividad. Cada rgano tiene

entonces las atribuciones que hacen factible su
actuacin. Cada rgano ttene, competencia por
razn de la materia, lo que lo distingue de los dems
y
realizan los fines del mismo. Por consiguiente, cada
y unidos todos los rganos del ente, constituyen
rgano tendr una competencia limitada al

cumplimiento de determinados fines del Estado. En
algurras oportunidades la competencia se sealar
en forma genrica como, por ejemplo, para los
ministerios, pero en general se establece en forma
taxativa. Se pueden distinguir distintas clases de
actividad que desarrollan los rganos. As la
competencia por materia de algunos rganos ser
la consultiva. La de otros la de contralor. La de otros
la de ejecucin. En algunas
operaciones
administrativas existe una sola forma de actividad.
En otras se requiere la coordinacin de distintas
actividades. Es posible que un rgano tenga
competencia propia para determinados asuntos y
de control sobre asuntos que correspondan a otro
rgano. En tales casos debe considerarse la funcin
prevalente para clasificar el rgano como de la
administracin activa o de control.
c)
La competencia tambin se clasifica por razones

de territorio, ratione loci. Es un concepto que se
deriva de la circunstancia administrativa. El rgano
tiene su accin limitada a determinado territorio que
constituye el mbito especial o fsico que sirve de
lmite a su actuacin. El Estado, por la extensin y
complejidad de las funciones que ha de realizar, se
encuentra en la necesidad de dividir su actividad
109
entre rganos situados en distintas partes del

territorio, cada uno de los cuales tiene un campo de
accin limitado localmente. Dos rganos que tengan
idntica competencia por razn de materia se pueden
distinguir, sin embargo, por razn de territorio. Esta
competencia se llama horizontal y no se determina
por un criterio intrnseco por razn de materia o de
grado, sino por criterios extrnsecos en relacin con
la extensin territorial. El territorio, entonces, es un
lmite a la actividad que, por razn de materia o de
grado, corresponde al rgano. Es decir que la
competencia tiene lmites en razn del lugar.
Tambin se habla de competencia ratione temporis.
Ello es as porque la de los rganos administrativos
puede estar encerrada dentro de los lmites del
tiempo desde un triple punto de vista:
1.
Una autoridad administrativa no puede ejercer su

competencra sino a partir de su investidura,
investidura que parte de la firma del acto de

nombramiento; incluso tampoco puede ejercerla
antes de la comunicacin del mismo.
2.
Los rganos colegiados administrativos no pueden

deliberar sino durante sus sesiones.
3.
Un agente administrativo no puede ejercer
su
el momento de su
desinvestidura, Puede ocurrir, sin embargo que para
evitar una solucin de continuidad se le reconozca
una cierta supervivencia a su competencia hasta que
se nombra su sucesor.114
competencia desde
110

En doctrina 11s tambin se ha hecho una clasificacin de
la competencia en exclusiva, alternativa o concurrente,
indistinta y mixta o compartida.
7.2.- Accion tpica

La accin tpica puede realizarla, exclusivamente, quien
es funconario pblico.
El sujeto activo ha de ejercitar funciones que no le

corresponden. Esto implica -como ha dicho Creus- que
el autor realice actos funcionales propios del cargo que
no ocupa; no basta, en este sentido, la simple invocacin
u ostentacin del cargo ajeno, ni constituye este delito la
sola asuncin del cargo extrao sin ejercer las funciones
correspondientes al mismo.116
Encajar en este tipo, por ejemplo, la conducta del alcalde
que gira un cheque para cubrir gastos oficiales que solo
deben pagarse por el tesorero, actuando fuera de su
competencia, como simple empleado oficial.

Es un delito doloso. Elagente acta sabiendo y queriendo
ejercer funciones correspondientes a cargo diferente del

que tiene.117
7.4.- Consumacin
El delito se consuma con la realizacin del acto funcional
correspondiente a la competencia de otro cargo.

115. Vd.
'116.
Entrena Cuesta: op. cit., p. 'l85.
Creus:
Vll.
op.
63.
cit.,p.163; Fontn Balestra, Manual, p.454; Nez: Derecho Penal,t
Luis Carlos Prez, op. ct., p. 325; Pea Ossa, op. ctt., p
270; Fontn Balestra: op. cit., p. 248i Soleri op. ct., p. 139.
117. Tambin en este sentido,
111
8.-
Circunstanca agravante especfica de los tipos descritos

en el artculo 361 del Cdigo Penal
presta
"Si para perpetrar la comisin del delito, el agente
pena
ser
la
Fuerzas
del
Orden,
las
resistencia o se enfrenta a
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho aosr.
Cuando el sujeto activo usurpa una funcin pblica o abusa
de ella prestando resistencia o enf rentndose a las fuerzas del orden,
su conducta agrava lo injusto penal dgl hecho.
La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como
medio para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido
a que suponen un mayor riesgo para el bien jurdico "Administracin
pblica'.
La resistenca no es ms que una desobediencia cualificada
por el uso de la tuerza o amenaza.
El usurpador de funcin pblica se enfrenta a las fuerzas del
orden oponindose a ellas o combatindolas.
El legislador conmina con mayor pena la usurpacin realizada
por medios especialmente peligrosos, (violencia, intimidacin, etc)
con el objeto de que la mayor penalidad haga desistir al sujeto de
utilizar tales vas, con lo que se pretende dificultar su uso y as

proteger los bienes jurdicos de los ataques ms peligrosos.ll8
118. Cfr.
Mir Puig, Santiago, Derecho Penal, Parte General, Barcelona, 1996, p.638.
112
Delitos contra la Adntinistracin Pblica
9.-
Legislacincomparada
Espaa
Lo que corresponde al delito de usurpacin de autoridad para

el Cdigo Penal peruano (ubicado en los delitos contra la
administracin pblica) para el Cdigo Penal espaol significa uno
de los delitos de falsedad personal. En el texto punitivo ibrico se
regula como falsedades personales la usurpacin de estado civil
(art.401), la usurpacin de funciones pblicas y el intrusismo (art.
402y 403).
Al respecto, Lpez Garrido y Garca Arn precisan que
el
personales
comn
denominador
a todas las falsedades
es el hecho
de que el sujeto activo se sita en una posicin jurdica para la que
no rene las condiciones o los requisitos exigidos y que, por tanto,
no le es propia, con aptitud para inducir a error en olras personas.lle
En lo que toca a la usurpacin de funciones pblicas la doctrina
penal espaola sostiene, de manera generalizada, que para la
consumacin de este delito no basta con la atribucin falsaria de la
condicin de funcionario. Para que se perfeccione el delito es
necesario el ejercicio por parte del agente de actos propios de una
funcin y la atribucin de carcter oficial. Habr de tratarse de un

acto que no corresponde en medida alguna a la competencia de
esa persona, ni siquiera a la que pudiera tener en concurso con
otros. Por tratarse de una falsedad personal, es concebible que el
autor del delito no sepa cules son las competencias concretas que
tiene el funcionario o autoridad por quien se hace pasar, pues lo
importante realmente es que l carece de esa condicin. As, por
119. Lpez Ganido / Garcia Arn'. op. cit. p. 174.
113
Dr. Manuel Frisanchu Aparicio

ejemplo, el particular o el empleado de una Notara que, hacindose
pasar por Notaro, levanta un acta o da fe en un modo que hubiera
sido incorrecto conforme al Reglamento Notarial. Este ltimo extremo
es relativamente secundario, pues lo importante es que el sujeto ha
fingido ser Notario y ha exhibido un acto de ejercicio de esa
condicin.120
El delito se comete por quien no posee en modo alguno la

condicin de funcionarior2l, puesto que si se trata de un funcionario
que invade competencias que no le son propias puede ser aplicable
eldelito de usurpacin de atribuciones de los arts. 506 y ss. que son
delitos contra la divisin de poderes.
El delito de usurpacin de funciones pblicas est descrito en
el arl. 402 del Cdigo Penal espaol en forma separada del delito de
usurpacin de atribuciones ubcado bajo el rubro de los delitos contra
las instituciones del Estado y la divisin de poderes. La diferencia
de redaccin de esta figura con respecto al Cdigo Penal peruano
es notable. En efecto, el art. 361 de nuestro Cdigo Penal tipifica
ambas figuras en un mismo artculo y bajo una misma rbrica.
El art. 402 de C.P. espaol establece: El que ilegtimamente

ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario pblico
atribuyndose carcter oficial, ser castigado con la pena de prisin
de uno a tres aos.
12O.Cft. Quintero Olivares: op. cit.. p. 1118.

121
.Segn Quintero Olivares: "autor de este delito puede serlo tanto un particular
cualquiera como un f uncionario o empleado pblico que carezca de competencra para

realizar esos actos". op. cit.. p. 11'18.
114
Delitos contra la Administracin Pirblica

Italia
El Cdigo Penal italiano en el art. 347 castiga a .,la usurpacin
de funciones pblicas,, y en el art. 348 el "abusvo ejercicio de una

profesin" entre los delitos contra la Administracin pblica (Ttulo ll
delLibro ll).
Francia
El Cdigo Penal francs castiga en el art.258 con la

denominacin de usurpacin de ttulos o funciones el hecho de
inmiscuirse sin ttulo en las funciones pblicas o de realizar los actos
propios de una de estas funciones, colocando el precepto dentro de
la Seccin lV, que cornprende la resistencia, desobediencia y otras
faltas contra la autoridad pblica, dentro de la ms amplia rbrica de
delitos contra la paz pblica.
Alemania
El Cdigo Penal alemn dedica a la usurpacin de funciones
el art. 132 bajo la denominacin de arrogacin de funciones oficiales
(Amtsanmassung), y el art. 132 a), al abuso de ttulos y distintivos

profesionales, que estn incluidos en la seccin dedicada a la tutela
del orden pblico.
Suiza
El Cdigo Penal suizo castiga a la usurpacin de funciones

en el art. 287 situndolo entre las infracciones contra la autoridad
pblica (Ttulo XV).
Argentina
El art. 246 del' Odigo. Fenal argentino describe el delito de
usurpacin de autoridad de la siguiente manera:
115
Artculo 246e.- Ser reprimido con prisin de un mes a un ao

e inhabilitacin especial por doble tiempo:
1.-
El que asumiere o ejerciere funciones pblicas, sin ttulo

nombramiento expedido por autoridad competente;
2.-
El que despus de haber cesado por ministerio de la ley en el

desempeo de un cargo pblico o despus de haber recibido
de la autoridad competente comunicacin oficial de la
resolucin que orden la cesanta o suspensrn de sus

funciones, continuare ejercindolas;
3.-
El funcionario pblico que ejerciere funciones correspondientes
a otro cargo.
116
OSTENTACIN INDEBIDA Y PBLICA DE

FUNCIN, CARGO O TTULO
SUMARIO
1.
Generalidades., 2. El que, pblicamente, ostenta insignias
o distintivos de una funcin o cargo que no ejerce., 2.1 Tlpo objetivo;

2.1.1. Sujeto activo; 2.1.2. Sujeto pasivo; 2.1.3. Accin lpica;2.2.fipo
subjetivo; 2.3. Consumacin., 3. El que se arroga (publicamente) grado
acadmico, ttulo profesional u honores que no le corresponden..., 3.1.
Tipo objetivo; 3.1.1. Sujeto actvo; 3.1.2. Sujeto pasivo; 3.1.3. Accin
tpica; 3.2 Tipo subjetivo; 3.3. Consumacin.; 4. Legislacin comparada.
W$Ssffigti;;]ffi;11&;&:H
.,:Sffi$S#:S ffi4i*ir**lg.:rtri}gi$
e
Artculo 362',- El que pblicamente, ostenta insignias o dstintivos de una funcin ,l
o cargo que no ejerce o se arroga grado acadmico, ttulo profesional u honores ff
que no le corresponden, ser reprimido con pena privativa de libertad no muyor $
de un ao o con prestacin de servicio comuntario de dez a veinte jornadas. F
1.-
Generalidades
Es al Estado al que le corresponde, exclusivamente, la facultad

de conferir distintivos o insignias de autoridad, ttulos profesionales u
honores. Se busca asegurar que el ejercicio de la administracin

pblica y las profesiones que requieren autorizacin del Estado no
sean presa de la impostura o suplantacin. Es en este ltimo aspecto
que un sectordoctrinalentiende que se protege, adems de la correcta
marcha de la administracin pblica, el bien jurdico .fe pblica',.
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir insignias
o distintivos de autoridad, ttulos profesionales y honores, el Estado
procura, asimsmo, preservar un ndice de credibilidad aceptable

11,7
para el normal desenvolvimiento de la convivencia ciudadana.

Resulta innegable que los actos de suplantacin o impostura,
llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias de
autoridadl22 o se arroga ttulo profesional que no le corresponde,
ocasionan una disminucin de la confianza ciudadana en la
administracin pblica, as como en sus integrantes; ya sean
funcionarios o servidores pblicos.
Ser a la propia administracin a quien se le atribuir las
deficiencias en el control de la autenticidad de sus distintivos o de
aquellos ttulos profesionales que slo el Estado puede otorgar.
En suma, al legislador penal le han sobrado motivos poltico
criminales para mantener el tipo descrito en el art. 362 del C.P. y
recurrir a la tcnica legislativa de los delitos de peligro abstracto
para describir este ilcito penal.
2.-
El que, pblicamente, ostenta insignias o distintivos de

una funcin o cargo que no ejerce
2.1.- Tipo objetivo

2.1.1.Sujeto activo
Autor del delito puede ser cualquier persona, hasta el

funcionario pblico que no ejerce legalmente el cargo al
que corresponde la insignia o el distintivo.l23
2.1.2.Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el titular del bien jurdico puesto en
peligro.
1
22. Al reprimir penalmente la indebida ostentacin de insignias o distintivos de una f uncin se

busca tulelar el legal ejercicio de la Administracin pblica, en cuanto este delito significa
un incremento del riesgo de que se produzca la usurpacin de una funcin pblica.
123.Nez: Derecho Penal, l. Vll, p. 68; Creus: op. ct.,p. 176.

118

2.1.3.4ccin tpca
El verbo rector del tipo es "ostentar,> que significa mostrar,
hacer patente algo. El sujeto activo ha de demostrar

pblicamente insignias o distintivos de una funcin o cargo
que no ejerce. Para ello debe ponrselos o portarlos en
lugar visible. La ostentacin de los smbolos de funcin o
cargo -para que sea pblica- ha de ser conocida por un
nmero indeterminado de personas.
Como seala Creusl2a no se da el tipo ni en la portacin
secreta u oculta del distintivo, ni en la exhibicin a
personas determinadas, aunque aquella portacin pueda
ser sorprendida por terceros; tampoco basta la
ostentacin, pues si ella se realiza en un lugar privado,
con acceso limitado a ciertas personas, no se dar la
publicidad requerida por el tipo.
Es pblico lo ostensible, lo susceptible de ser visto por

un nmero indeterminado de personas, cuando se trata
de llevar insignias o distintivos de un cargo. Cuando el
autor se arroga grados acadmicos, ttulos profesionales
y honores, tal actitud debe trascender el mbito familiar y
amistoso.
La insignia o distintivo que se ostenta pblicamente debe
ser signo exterior de una funcin o cargo pblico. Si se
trata de insignias o distintivos inventados, que no
corresponden a cargo alguno existente, la ostentacin
pblica de stos quedar fuera del tipo.
Anaya: La usurpacin de autoridad, en: "Cuadernos del lnstituto de

1 966, N"88, p. 31 y a Nez: Derecho penal t. Vll, p. 66,
noIa222: op cil., p, 169.
24. Siguiendo a Laie
Derecho Penal., Crdoba,
119

Finalmente, no importa -para que se configure el tipo bajo
anlisis- que los distintivos o insignias sean verdaderos o
falsificados. Lo importante es que sean oficiales

aparenten serlo y que correspondan legal
o
o
reglamentariamente a un cargo pblico que no ocupa el

autor.

Es un delito doloso. El agente acta con el conocimiento y la
voluntad de ostentar insignias o distintivos de una funcin o
cargo que no ejerce.
Resulta indiferente el mvil perseguido. Un mvil tan inocuo
como la pura vanidad no mpide la realizacin del tipo.
2.3.- Consumacin
Para que se consume el delito es necesario que el agente
ostente pblcamenle las nsignias o distintivos que no le
corresponden. No basta con la simple ostentacin en privado
o a un reducido nmero de personas.
El delito es instantneo y de peligro, puede adquirir las

caractersticas de los actos permanentes. Si la actividad va
ms all de la pura ostentacin, y se ejercen actos propios de
la condicin que se invoca, se incurrir en otros delitos como
por ejemplo usurpacin de autoridad (art. 361 del C.P.).
120
3.-
El que se arroga (pblicamente) grado acadmco, ttulo

profesonal u honores que no le corresponden
3.1.- Tipo obietivo

3.1.1.Sujeto activo
Puede serlo tanto el particular como el funcionario pblico.
3.1.2.Suieto pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de este delito porser eltitular
del bien jurdico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio
estatal para conferir u otorgar grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores.
3.1.3.Accin tpica
deltipo es arrogarse que significa atribuirse
o apropiarse de atribuciones. En este supuesto tpico, es
suficiente que el agente se atribuya, pblicamente, grado
El verbo rector
acadmico, ttulo profesional u honores que no le

corresponden.
Para que se realice eltipo, por tanto, no es necesario que
el sujeto activo eierza la profesin correspondiente alttulo
que ilcitamente se arroga. Asimismo, no se exige que el

agente goce o saque provecho de los grados u honores.
La arrogacin puede ser hecha utilizando una gran

variedad de medios. As, por ejemplo: anuncios
periodsticos, televisivos, placas, etc.
Es necesario que la arrogacin sea pblica de lo contrario
carecer de idoneidad tpica puesto no vulnerara elbien
jurdico tutelado. La atribucin o arrogacin frente a un
particular slo podra dar lugar a una estafa.
1.21

Por grado acadmico debe entenderse el ttulo mximo o
superior que otorgan los establecimientos de enseanza
superior125. Los grados acadmicos deben provenir de un
ente pblico o de aquellas instituciones autorizadas
legalmente para expedirlos, por lo que deben reunir, adems
de la calidad de "acadmicos" la de ser "pblicos".126
Esta fuera del tipo la arrogacin de grados acadmicos
concedidos por institutos privados.l27
Por ttulo profesional debemos entender -siguiendo a

Fontn Balestra "la habilitacin para ejercer o ensear
un determinado arte, ciencia, oficio o actividad, concedida
oficialmente por las autoridades del pas o convalidada

por ellas.r28
Cuando el legislador utiliza la palabra ,,fe16s5" se esta
refiriendo a las distinciones conferidas por el Estado a
una persona por su representacin o sus mritosl2e, segn
la leyes o reglamentos. Por hallarnos en la esfera de los
ilcitos penales que tutelan la administracin pblica, el
honor ilcitamente arrogado debe ser de carcter oficial y
tener existencia jurdica.

Es un delito doloso. El autor debe conocer el carcter oficial
del ttulo, grado u honor y la ilegitimidad de su autoatribucin.
Tambin ha de querer en todo momento ostentar pblicamente
los distintivos del cargo que no ejerce.130
125. Cfr.,
Creus: op. cit., p. 172.
126.Ctr. en este sentido Fontn Balestra: Manual, p. 415.

127.
Soler:
Derecho Penal,l. V.S 139-V; Creus: op. cit., p. 173
12B.Cfr. Fontn Balestra: Manual: p. 455.

129.Nez: Derecho Penal,i. Vll, p.71.
130.
Nez: op. cit., p.71
1.22
Delitos conta la Administracin Pblica

3.3.- Consumacin
El tipo se consuma con la mera ostentacin pblica de insignias
o distintivos oficiales o con la arrogacin de grado acadmico,

ttulo profesonal u honores.
Por esta razn, no se requiere que el agente realice o ejerza
los actos propios a la funcin de cuyos smbolos o ttulos hace
uso indebidamente.
4.-
Legislacincomparada
Argentina
El art. 247 del Cdigo Penal argentino describe la simulacin

de autoridad y simulacin de calidad no funcional de la siguiente
manera: "Ser reprimido con multa de diez mil a trescientos mil
pesos, elque pblicamente llevar insignias o distintivos de un cargo
que no ejerciere o se arrogare grados acadmicos, ttulos
profesionales u honores que no le corresponde".
Espaa
Conforme al Cdigo Penal Espaol la ostentacin indebida o
atribucin pblica de una profesin funciona como una circunstancia
agravante del delito de ejercicio ilcito de profesin o "instrusismo".
En la Doctrina y Legislacin Penal lbrica, la simple arrogacin de
grad'o acadmico o ttulo profesional, no acompaada de la
realizacin de actos propios de los mismos, no tiene cabida en el
tipo de "intrusismo". La jurisprudencia espaola se apoya en
esta tesis para resolver que requiere la realizacin o ejercicio de
actos propios de autoridad o funcionario pblico: atribuirse la cualidad
de polica (ss. 4-5-81 , 9-4-84, 12-12-85 y 20-1-92). Atribuirse la
cualidad de lnspector de la seguridad social (S. 6-6-88). No sucede
lo mismo en el Cdigo Penal Peruano conforme alcual basta que el
I ZJ

agente se atribuya pblicamente grado acadmico o ttulo profesional
que no Ie corresponde, para que se configure el tipo de ostentacin
indebida y pblica de funcin, cargo o ttulo (art. 362).
La atribucin pblica de una profesin la lleva a cabo quien de
manera ostensible, notora o manfesta, se presenta ante los dems
como miembro de aquella.
En la Legislacin Penal Espaola el delito de "instrusismo"

se considera un ataque a la fe pblica.
Entre las llamadas "falsedades personales" st la usurpacin
de funciones pblicas y el instrusismo. En esto caso las falsedades
no precisan materializarse en cosa o en documentos, bastando slo
con que se realicen determinadas conductas de atribucin,

usurpacin o ejercicio indebido de actividades o calidades para cuyo
ejercicio se requieren determinados requisitos legales.
Segn Quintano Ripolls, las falsedades personales estn

integradas por conductas o compofiamientos tendentes a atribuirse
cualidades o condiciones personales inciertas.
El Cdigo Penal Espaol prev el delito de usurpacin de

funciones pblicas y del intrusismo en el Captulo V del Ttulo XVlll
De las falsedades. Los artculos utilizados para describir estas figuras
son:
<Artculo 402e.- El que ilegtimamente ejerciere actos propios
de una autoridad o funcionario pblico atribuyndose carcter of icial,
ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos,,.
propios de una profesin
"Artculo 403e.- El que ejerciere actos
sin poseer el correspondiente ttulo acadmico expedido o reconocido

en Espaa de acuerdo con la legislacin vigente, jncurrir en la pena
de multa de seis a doce meses. Si la actividad profesional

r24
Delitos contra la A<!m:::istrl:in l'iiblica

desarrollada exigiere un ttulo oficial que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio, y no se estuviere
en posesn de dicho ttulo, se impondr la pena de multa de tres a
cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicablemente la

cualidad de profesionalamparada por el ttulo referido, se le impondr
la pena de prisin de seis meses a dos aos".
En base a estas disposiciones se deduce que son elementos

configuradores del delito: a) la realizacin o ejecucin de actos
propios de una profesin para la que sea preciso ttulo oficial, o
reconocido por disposicin legal o convenio internacional, sin que el
texto legal requiera habitualidad, por lo que -cualprecisa la S.3-1080 - tanto puede ser la actividad de mero ejercicio continuado, como
de reali2acin de un exclusivo acto de calidad y condicin
momentnea, siempre que sea idneo y peculiar de la profesin
usurpada, integrando la repeticin de la conducta o su continuidad
una misma infraccin, sin que puedan estmarse delitos diferentes
los actos distintos de ella efectuados a travs del tiempo; tambin
en este sentido las SS. 22-2-81, 23-2-83, 24-3-88,28-6-91, 29-1092 y 30-4-94; el tipo objetivo del delito de intrusismo consiste en:
'a) realizar actos propios de una profesin sin poseer el "ttulo
acadmico o universitario oficial" reconocido por disposicin legal o
por Convenio lnternacional, segn puntualiza la S.T.C. 25-3-93; b)
violacin antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la
profesin invadida y, en particular de aquel sector que reglamenta la
concsin y expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio
de la actividad profesional; c) conciencia y voluntad por parte del
sujeto de la irregular o ilegtima actuacin que lleva a cabo y de la
violacin de las disposiciones por las que se rige aqulla, o sea,
conocimiento de la antijuridicidad de su proceder, presencia de
intencionalidad de usurpar la profesin
125
EJERCICIO ILEGAL DE PROFESIN

SUMARIO : 1. Bien jurdico penalmente tutelado., 2.Tipo objetivo., 2..1 .
Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4.
Tentativa., 5. Consumacin., 6. Error de prohibicin., 7. Aplicacin
analgica de la excusa absolutoria contenida en el artculo 406" del Cdigo
Penal., 8. Propuestas de lege ferenda.,9. Legislacin Comparada., 10.
Jurisprudencia extranjera sobre delito de intrusismo.
Artculo 363".- El que ejerce profesin
sin reunir tos requisitos legates

requeridos, ser reprimdo con pena privativa de libeftad no menor de dos n
mayor de cuatro aos.
El que ejerce profesin con falso ttuto, ser reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis aos.
La pena ser no menor de cuatro n mayor de ocho aos, si et ejercicio de ta
profesin se d en el mbito de la funcin pbtica o prestando servicios al
Estado bajo cualquier modalidad contractua!.(')
1.
Bien jurdico penatmente tutelado
Desde una perspectiva teleolgica, la necesidad de acudir a la

pena para reprmr eldelito de "intruismo" es nnegable, los controles
administrativos y gremiales resultan insuficientes para contener el
alarmante incremento del ejercicio clandestino de profesiones que
requieren autorizacin oficial.
(-)
Artculo modificado por elArtculo nico de la Ley N" 28538, publicada el 7-06-2005.
t27

En lo que respecta al rrlerecimiento de pena, el legislador ha
tomado en cuenta este criterio para modificar la redaccin delartculo
363" del C,P. y ha incluido en su texto tres figuras tpicas de ejercicio
ilegal de profesin: actividad profesional sin reunir los requisitos
legales requeridos, ejercicio de profesin con falso ttulo y prctica
ilegal de profesin en el mbito de la funcin pblica. Estas hiptesis
delictivas se diferencian en el modo de ejecucin, en las
circunstancias cualificantes en donde se desarrolla el ilcito penal y
en la penalidad. Ahora se puede distringuir con mayor claridad el
grado de extensin e intensidad de la puesta en peligro del bien
jurdico administracin pblica que conlleva la realizacin de los
diversos tipos de "intrusismo".
No cabe duda que el ejercicio de profesin sin reunir los

requisitos legales requeridos implica una menor extensin o
incremento de riesgo para el bien jurdico administracin pblica (en
su aspecto especfico: potestad exclusiva del Estado para otorgar
ttulos y confianza ciudadana en el control de su autenticidad) y,
adems, a otros bienes jurdicos que en forma paralela pueden ser
afectados por esta actividad ilcita (v.gr., patrimonio, salud individual,
libertad sexual, etc). En este supuesto el agente puede tener los
conocimientos necesarios para asegurar una buena praxis y hasta
tener el ttulo universitario, pero, sin embargo, carece de la necesaria
habilitacin profesional (agremiacin en un Colegio profesional). Por
este motivo el legislador conmina con pena atenuada este delito:
pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos'
Situacin ms grave se presenta cuando se ejerce profesin

con falso ttulo. Aqula antijuricidad de la accin se incrementa porque
se afecta con mayor intensidad al bien jurdico en virtud del modo en
que el agente comete el delito (induciendo a error a los directamente
agraviados) y al instrumento empleado para llevarlo a cabo (ttulo
falso). En este accionar delictivo el "intruso" desarrola una "modus
operandi" que refleja mayor intensidad en su conducta antisocial.
1.28
Delitos.contra la Admnistracin Pblica

Merece por ello sancn ms severa: pena privatva de libertad no
menor de cuatro ni mayor de seis aos. 131
El ejercicio ilegalde profesin en el mbito de la funcin pblica
o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
recibe mayor castigo porque su ejecucin se produce en

circunstancias que hacen ms extensiva la puesta en peligro del
bien jurdico. El riesgo se ampla porque adems de vulnerar la
potestad exclusiva estatal de conferir ttulos que acrediten la idoneidad
profesional, el agente afecta la confianza de los ciudadanos en el
ejercicio correcto de la administracin pblica que se supone est
en manos de funcionario o servidores debidamente calificados. Se
quiebra la confianza de los particualres en torno a la competencia
profesional de los "intraneus" a la administracin.
Objeto jurdico de proteccin comn en estos delitos es el
normal y eficaz funcionamiento de la administracin pblica en
sentido amplio y, especficamente, la potestad exclusiva del Estado
de otorgar ttulos oficiales y pblicos a los particulares o habilitar a
los titulados para el ejercicio de determinadas profesionest32.
pale del agente no nos debe llevar a enlende!' esta
figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pblica. Por el conlrario, en este
supuesto tpico se compromete de modo ms prximo y visible la potestad del Estado
para autorizar el elercicio de las actividades profesionales.
131. La utilizacin de ttulo falso por
Lafiscalizacin de ttulo para ejercerprofesin sin la debida autorizacin tiene, claramente,

carcter instrumental respecto a la lesin del bien jurdico "Administracin Pblica".
132.Cfr. en este sentido: Manzini: op. cit., p.288. Para Rodrguez Mourullo el bien
jurdico protegido en la figura lpica de inlrusismo es
"la potestad que corresponde al
Estado de velar que los ttulos de determinadas profesiones sean concedidos con las
garantas de orden moral y cultural indispensables". El delito de intrusrbmo. Revista
General de Legislacin y Jurisprudencia, 1969, p.. 1 3.
Segn Muoz Conde se trata de un delito que atenta contra esa potestad del Estado,
aunque tambin puedan verse afectados otros intereses, como los del grupo
profesional o los del individuo que recibe los servicios del intruso. Derecho penal,
Parte Especa[ Tirant lo blanch, Valencia, 1 996, p. 611
729
Al asegurarse el monopolio de la facultad de conferir ttulos

profesonales y de ejercer un control eficiente sobre la correcta
expedicin y autenticidad de stos, el Estado procura preservar un
ndice de credibilidad aceptable para el normaldesenvolvimiento de
la convivencia ciudadana,
El ejercicio de las profesiones en el mbito privado o pblico

no sera viable sin la confianza de los particulares (eventuales
clientes o grupos profesionales) en el efectivo control estatal sobre
la calidad profesional, grado adecuado de conocimientos y formacin
tcnica en virtud de los cuales se expiden los ttulos oficiales.
La ubicacin de los tipos de "nstrusismo" entre los delitos de

usurpacin de autoridad, ttulos y honores tiene su fundamento en el
hecho de que en ellos se produce una grave invasin de actividades
individuales arbitrarias en la esfera funcional reservada a los rganos
pblicos que certifican los ttulos profesionales o que los haces efectivos.
2.
Tipo objetivo
2.1
Sujeto activo
En el tipo descrito en el primer prrafo del artculo 363', sujeto
activo del delito puede ser cualquiera que ejerce la profesin sin
cumplir con todos los requisitos legales para ello. Cometer el

delito, por ejemplo, aquel que no obstante estar cursando an
los estudios universitarios o tcnicos ejerce la profesin de
manera directa o inmediata. El tipo no se configura cuando el
agente slo se limita a dar algunos consejos o ayuda a resolver
problemas que exrgen un nivel mnimo de conocimientos.
El delito tambin puede ser realizado por las personas que ya
han culminado la carrera profesional o tcnica y por aquellos
que teniendo el ttulo acadmico u oficial no se han colegiado
en el gremio respectivo. Esto porque el ejercicio de la carrera
130
Delitos coritra la Adminisracin Pblica
sin la correspondiente colegiatura implica una violacin

antijurdica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesin
y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesin y
expedicin de la titularidad que faculta para el ejercicio de la

actividad profesional (Colegios profesionales). Tambin
realzar el tipo la persona que habiendo obtenido en el
extranjero el ttulo y la colegiatura correspondiente no los ha
convalidado en elterritorio nacional (salvo que el ejercicio de la
profesin se adecue a Convenios lnternacionales vigentes
sobre ejercicio profesional fuera del pas). Lo que torna ilcita la
prctica de la profesin sin ttulo acadmico u oficial es el
incumplimiento de todos o algunos de los requisitos legales
exigidos por la administracin para controlar la competencia e
idoneidad de los profesionales. EI delito de ejercicio ilegal de
profesin utilizando ttulo falso no exige ninguna calidad especial
en el agente. Se trata de un delito comn en el que slo se
exige que el sujeto activo tenga actividad profesionalvalindose
para ello de ttulo falsol33
El modus operandi(induccin a error a los usuarios del seruicio
profesional) o el instrumento del que se vale el "intruso" (falso
ttulo) son los que implican mayor intensidad en la puesta en
peligro del bien.iurdico.
Si el"intruso" es el que ha falsificado por su propia mano elttulo
apcrifo su actividad ilcita entrar en concurso con el delito de

falsedad documenlal (esto porque el ttulo acadmico y el ttulo
oficial tienen el carcter de documento pblico) descrito en el
artculo 427" del Cdigo penal. No habr tal concurso si es que
slo se ha valido del ttulo falso que le ha entregado un tercero.
133. Se precisa que el "intruso" ejercite la prof esin utilizando para ello el ttulo falso. No
ser autoi de este delito si slo lo ostenta en pblico con afn presuntuoso o por pura
vanidad. En este ltimo caso slo estara cometiendo el delito descrito en el artculo
362" del C.P. (Ostentacin indebida y pblica de ttulo).
141
IJ]
Dr. Manuel Frisancho ADaicio
Como en el supuesto tpco anteror, en esta forma de

"intrusismo" el agente puede tener algn grado de conocimiento
profesional o tcnico, incluso puede haber culminado el estudio
de esas carreras, pero an no ha recibido la certificacin
administrativa (ttulo acadmico u oficial) que lo acredita y
faculta para ejercerlas.
En la tercera hiptesis tpica contenida en el artculo 363" elsujeto
activo tiene que haber logrado ingresar a la administracin pblica
y ejercer la profesin dentro de sta o prestar servicios al Estado
bajo cualquier modalidad contractual. Adems, para que se

configure el delito el agente tiene que haberse introducido al
aparato estatal careciendo de los requisitos legales para ejercer
la profesin, de ttulo acadmico u oficial, de la colegiatura en el
gremio correspondiente o valindose de ttulo falso.
2.2.- Sujeto pasivo

Es manifiesto que sujeto pasivo de estas tres formas delictivas
es el Estado, por ser el nico titular del bien jurdico puesto en
peligro. No lo son las agremiaciones o colegios profesionales
ni los particulares o usuarios de los servicios de los "intrusos".
A pesar de que pueden resultar mediatamente lesionados en
sus bienes jurdicos (y. gr., patrimonio, salud individual, libertad
sexual, etc.), las personas que resultan directamente

agraviadas por el ejercicio ilegal de la profesin no reciben
proteccin directa en estas hiptesis tpicas.
2.3.- Accin tpica
En el delito de ejercicio de profesin sin cumplir con los

requisitos legales requeridos, la accin tpica consiste en
realizar la actividad profesional (que requiere ttulo acadmico
u oficial plenamente vlido) en forma directa y sin Que medie
ninguna causa de justificacin.
1,32
Delitos contra la Adlninistracin Prblica
Ejercer la carrera con un ttulo que se ha obtenido en el

extranjero, pero que no est convalidado en el pas en donde se
desempea la profesin es intrusismo. El ttulo debe estar
plenamente homologado, con las autorizaclones administrativas
y gremiales correspondientes. Carece de lustificacin el accionar
del agente que an tiene el ttulo en trmite de homologacin
porque si ejerce la carreraen tal circunstancia estara revelando
que acta con plena conciencia de hallarse fuera de la ley13a.
Son requisrtos concurrentes e rndispensables para la configuracin
del delito: a) la realizacin de los actos propios de una profesin

que requiera un ttulo oficial habilitante, sin poseerlo. b) la violacin
antijurdica de la normativa extrapenalordenadora de la profesin
invadida. c) la conciencia y voluntad por pafte del sujeto de la
rrregular o ilegtima actuacin que lleva a cabo y de la violacin de
las disposiciones por los que se rige aqulla.
No se reprime como "inlrusismo" la actividad del que sin ser

titulado asesora acadmica o tcn,icamente al que est
habilitado para ej.ercer la carrera. Sobre todo si quien ejercita
directamente la profesin es el que est facultado legalmente
para ello y figura como nico titular de los actos profesionales.
134. En este sentido, la Audiencia Provincial de Sevilla-Espaa conden a un f acultativo
por aparecer en la gua mdica de una compaa aseguradora como especialista sin
serlo. La resolucin no acogi los argumentos del profesional, que aleg que no
concurra delito de intrusrsmo porque el nico requisito del que careca era la
homologacin, no el ttulo. Segn la audiencia de Sevilla, el hecho de que el facultativo
hubiese solicitado la homologacin supone que era "conscrente de que actuaba
ilcitamente en el ejercicio de una profesin en la que no tena ttulo vlido para elercerla,
Al practicar la especialidad en su consulta privada al amparo de unos estudios

realizados en un pas no comunilario cuya homologacin no le f ue concedida se pona
uera de la ley, pues no ejerca correctamente la Medicina con su titulacin"(DM del 5lll-04). Ya la sentencia del Tribunal Constitucronal espaol haba resuelto un caso
parecido (S. T C. 2411996) y en su fundamento de derecho resolvi que "hasta la
obtencin de la homologacn se carece de ttulo".
133
Dr. Manuel Frisancho Aparicit-r

Esto no ocurre si el agente comete el delito con la ayuda de un
profesional que ampara con su firma el trabajo, sabiendo,

adems, que quien se la solicita no tiene ttulo para ejercerlo.
Aqu el profesional titulado y legalmente habilitado cometer el
delito de Participacin en elejercicio ilegalde profesin descrito
en el artculo 364e del C. P. En cambio, el solicitante de la firma
responder por el delito de "intrusismo".
En lo que respecta a que no debe mediar ninguna causa de
justificacin para que se considere realizada la accin tpica,
diremos que este requisito es comn a todos los delitos, pero
en esta hiptesis su consideracin adquiere singular relevancia.
En este sentido, no se podra considerar ilegal, por ejemplo, la
interuencin quirrgica realizada por un estudiante de medicina
que intenta salvar la vida de quien ha sufrido un grave accidente
de trnsito y no tiene tiempo de llegar ai hospital para ser
intervenido por los mdicos autorizados para operarl35.
Se deben llevar a cabo actos propios de la carrera profesional
que precisan de conocimientos acadmicos (universitarios) o
tcnicos. La asuncin de la profesin puede hacerse oralmente
como por vas de hecho. Sin embargo, no se configurar el
delito si el agente slo presta algunos consejos
asesoramientos tcnicos superficiales a los particulares. Sobre

todo si stos no estn expresamente reglamentados y son
tenidos como actos propios y exclusivos de la profesin.
Tampoco ser tpica la actividad delque desempea el ejercicio
135. Similar criterio se sigue en la Sentencia del Tribunal Supremo espaol (2q Sala. 28-09-
1992, ponente Dr. Daz Palos) para absolver a un estudiante en prcticas de 5a curso
de Medicina que, encuadrado en determinada planta de una residencia sanrtarta del
lnsalud y sujeto al doble control de dos mdicos que actuaban como supervisor y tutor
del mismo, hrzo el reconocimiento, diagnstico y tratamiento de un enfermo tmpelido
por los requerimientos de urgerrcia de los familiares del paciente y enfermeras del
centro. Se decreta la absolucin del delito de intrusismo. adems, porque el estudiante
no obr con autonoma. sino buscando siempre la conformrdad de sus superiores.
134
Delitos corltra lrr Administracin Pblica
de profesiones paralelas a las oficiales como, por ejemplo, la

prctica de medicina alternativa o natural (homeoptica),
siempre y cuando su desarrollo no signifique la intromisin en
sectores reglamentados del ejercicio de la medicina136.
A efectos de delimitar qu conductas incurren en el tipo de

intrusismo, es necesario sealar que el ejercicio de especialidades
mdicas (v. gr., oftalmologa, pediatra, ginecologa, etc.) o del
derecho (penal, civil, minero, tributario, etc.) llevados a cabo por
profesionales titulados y debidamente habilitados, pero que no han
cursado los estudios de especializacin correspondientes, no son
actividades delictivasl3T. Sobre todo si el ejercicio de la
especialidad carece de regulacin legal expresal3s y se efecta
ocasionalmente o en circunstancias especiales que lo justifican.
136. La medicina homeoptica se opone en muchos aspectos a la medicina alpata a la

que se imputa la utilrzacrn de "venenos" con el nombre de medicamentos. La
homeopata se basa en el retorno a las curas naturales, las nicas que deben ser
consideradas hipocrticas.
137.No existe en nuestro sistema jurdico una profesin de especialista legalmente

establecida, con definicin de actos propios y especficos. As, no se ha regulado el
mbito de ejercicio de un abogado penalista con respecto a la actividad de un abogado
con maestra en derecho civil. Tampoco Ia actividad de un mdico oftalmlogo con
respecto a Ia de un mdico neumlogo.
138. Lloria Garca oprna de modo contrario y sostiene que hay delito de intrusismo cuando
el profesional no especialista invade la actividad reservada al que tiene los estudtos
necesarios para desempear el ejercicro de una rama especfica de la profesin. En
efecto, "si se realiza una nterpretacin de la expresin "ttulo acadmico" como aquel
ttulo que se obtiene tras la realizacin de un ciclo de estudios y que habilita para el
ejercicio prof esional en todo el territorio nacional, nada obsta a calificar los ttulos de
mdico especialista como ttulos acadmicos, pues para su obtencin es necesario
superar una serie de estudios y pruebas de evaluacin, que acreditan haber realizado
una actividad formativa especializada en centros pblicos al efecto". Lloria Garca,
Paz: El delta de ntrussmo profesional: bien jurdico y configuracin del injusto,
Valencia, 2001, p.14 y ss.
135
La prctica no habitual de la especialidad profesional (v. gr.

urologa, oncologa, etc.) por quien tiene el ttulo plenamente
acreditado (mdico licenciado) slo puede configurar un delito
de lesiones por imprudencia cuando se quebra la lex artis13e.
En este sentido, resulta de inters el criterio seguido en la
Sentencia del Tribunal Supremo espaol (13-06-1990, ponente
Dr. Ruiz Vadillo) en la que se seala que "la prohibicin de
ejercer profesin con tal carcter de Mdico especialista a
quienes no lo sean se refiere al ejercicio habitual referido a la
especialidad, de tal manera que ocasionalmente un mdico no
especialista puede actuar en circunstancias especiales que lo
justifiquen, en razn a la concreta situacin que en cada caso
se ofrezca -urgencias, no presencia de especialista, levedad
de la primera intervencin, etc.- conforme a las normas
reglamentarias, sobre una patologa bucal o cardiaca por ejemplo,
pero no puede dedicarse de manera continuada aldiagnstico y
tratamiento de estas enfermedades o cualesquiera otras incluidas
en el cuadro de Especialidades Mdicas"1a0.
139. En la doctrina jurisprudencial hispana, seguida en el fallo de la Audiencia Provincial de
Pontevedra, se concluye que "el mdico licenciado que trabaja como especialista no
comete intrusismo, ya que no existe norma legal que regule con exclusividad y defina las
actividades propias de cada especialidad, lo que impide complementar e integrar ei precepto
penal que tipifica este delito. El ejercicio sin la especialidad puede dar lugar a un delito de
imprudencia si se quiebra la lex artis. El licenciado que carezca de la lex arlis suficiente
para los actos que redliza no debe responder por un delito de intrusismo. si ser responsable
s comele otro delito, que generalmente ser de lesiones por imprudencia''.
Campello, Carlos Hernndez El artculo 403'pdel Codigo Penal de 1995.

relatvo al Delito de intrusismo, y su hipottica aplicacin a los rndtcqs internos
residentes. p. .3.
140. Martnez-
136
Son actos propios de la profesin fos que pertenecen a su

mbito, a su especialidad crentfica o tcnica141. De esta
manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son
denominadas popularmente como "curanderismo" no estar
realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no
implica un ejercicio ilegalde profesin mdica. Adems, quienes
practican el curanderismo no suelen atribuirse conocimientos
cientficos o acadmicos. Su autoridad, credibilidad o prestigio
se basa en la creencia o fe que tienen los pacientes acerca de
los poderes mgico-religiosos que utilizan para curar.
Como ensea Manzini "se ejerce profesin an llevando a cabo
un solo acto del correspondiente ejercicio, dado que para el
cumplimiento de este acto es necesaria la especial habilitacin
del Estado. No se necesita, pues, una pluralidad de actos, y
menos an la habitualdad1a2.
Slo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que
requieren de ttulo, las dems escapan delmbito de proteccin
de los tipos contenidos en el artculo bajo comentario.
necesario que los actos eJerctados sean propios de una profesin que se considere
incluida en el artculo 363e. La reglamentacin de los Coiegios profesionales contienen
normalmente un catlogo de actos propios de la profesin, pero cuando no sea as
debe acudirse a criterios objetivos de validez general en el mbito social. "Los actos
de curanderismo, prcticas supersticiosas, oraciones, imposicin de manos, etc., no
141 . Es
pueden estimarse como actos propios de la profesin mdica, y, por tanto, no

constituyen intrusismo". Muoz Conde, Francisco: Op .cit.,p.612.
142. Op. c1t.,p.303. Tambin en este sentido Lpez Garrido y GarcaArn para quienes la
realizacin de este delito no exige la habitualidad en el elercicio de actos profesionales
sin poseer el ttulo correspondienle. Op.
cit
137
,p 175.
Dr. Manrel Frisancho Aparicio

Finalmente, se debe precisar que nuestro legislador resguarda
con la misma intensidad puntva el ejercicio de profesiones
que requieren de ttulo acadmico universitario o de ttulo oficial.
Entre estos ltimos se ubican los que expide el Estado para
aulorizar el ejercicio de carreras tcnicas, luego de haber
cursado satisfactoriamente los periodos de capacitacin oficial
(lnstitutos, Academias, Centros de Educacin Ocupacional
debidamente autorizados por el Estado).
Consideracin aparte merece la problemtica planteada en la
doctrina y jurisprudencia espaola en torno a la exigibilidad del
ttulo oficial para que se realice el delito de intrusismo. La
solucin ms aceptada de esta cuestin -y con la que estamos
de acuerdo-es aquella que propone que, tratndose de ttulo
oficial, el delito de ejercicio ilegal de profesin se configura slo
cuando concurren dos requisitos: a) que se ejerza una actividad
profesional sin poseer ttulo oficial que acredite la capacitacin
necesaria y habilite legalmente para su ejercicio. b) que la
actividad profesional desarrollada exija un ttulo oficial.
Esta solucin permite evitar los excesos punitivos que pueden
presentarse al momento de aplicar el tipo de rntrusismo a
actividades laborales que no lienen regulacin expresa y en
las que, adems, no se exige el ttulo oficial para su ejercicio.
Es decir, no basta para la realizacin del delito de intrusismo
que el agente carezca del ttulo oficial de una carre(a tcnica,
sino que es necesario que para llevar a cabo sta se exija
legalmente poseer tal ttulo.
Apoyados en este criterro, que merece ser tomado en cuenta
por el intrprete de nuestra ley penal, se pueden resolver
mltiples casos en donde las actividades ocupacionales de
tcnicos no calificados o sin ttulo, pero que trenen los
138
Delitos cotltrir la Administracin Pblica

conocimientos prcticos suficentes para desempear labores
tcnicas, se ponen en tela de juicio y hasta se cree que rozan
con la conrisin del delito de intrusismoll3. Siguiendo esta
interpretacin se hace necesario restringir la aplicacin del tipo
delictivo teniendo presente, como requisito indispensable para
su configuracin, que la prctica de la carrera tcnica exija en
forma expresa y legal la posesin de ttulo oficial. Si no es as,
el ejercicio de la profesin tcnica ser legal, no delictivo y,
adems, concordante con el derecho fundamental a trabajar
libremente (art.2e Const.) y con el derecho a la libedad de trabajo,
de empresa, comercio e industria (artculo 59q Const.).

En el tipo de ejercicio de profesiones acadmicas u oficiales
utilizando ttulo falso, el agente debe llevar a cabo el delito
recurriendo al engao o a la impostura. Para ello requiere de
un ttulo apcrifo que tenga la suficiente idoneidad para inducir
a error a sus posibles vctimas.
La utilizacin del ttulo falso no intplica que quien lo utiliza carece
de los conocimientos suficientes para llevar a cabo la profesin.
Puede darse el caso que quien se vale del documento ilegtimo
ya ha concluido los estudios acadmicos o tcnicos que se
requieren para ejercer la carrera. En este caso, lo que hace

delictiva su actividad es la usurpacin de la potestad estatal de
143. Resulta notoria la falta de titulacin de algunas profesiones cotidianas (electricista,
mecnico automotriz, fontanero, sastre. quiroprctico. etc.), a las que puede acceder
cualquier ciudadano sin precisar ttulo alguno. Por otro lado, si bien es certo que en el
mercado exislen institutos que expiden certificados oficrales para estas carreras,
para su legal ejercicio no es exigible su posesin o exhibicin pblica.
El requisito o exigencia de titulacin para llevar a cabo actividades tcncas debe
obedecer a motivos razonables y a la proteccin de intereses pblrcos esenciales
dignos de tutela. Por ejemplo, no cabe duda que el cumplimiento de tal requisito es
inexcusable en el caso del elercicio de la enfermera porque su prctica indiscrimrnada
y sin acreditar ttulo oficial pondra en mayor riesgo la salud de las personas.
139

otorgar ttulos
y el quebrantamiento de las
disposiciones
administrativas y gremales destinadas a proteger a los posibles
usuarios de los servicios profesionales realizados por personas
ineptas o desconocedoras de la profesin.
Por otro lado, al valerse de un falso ttulo, el agente puede ocultar
su desconocimiento total o parcial de la carrera profesional

que ejercita, De esta manera, el que recurra a la falsificacin
no es ms que un medio para llevar a cabo el delito y obtener
las ventajas patrimoniales u honorficas que desea.
Es suficiente que el intruso se haya valido del ttulo falso slo
una vez. No se precisa la habitualidad.
No ser delictiva la actividad del que slo ostenta pblicamente
el ttulo falso, pero no ejerce ningn acto propio de la profesin
que se atribuye. Tampoco si lo hace en privado, ante un nmero
limitado de personas y con fines meramente jactanciosos.

Si las carreras profesionales o tcnicas no tienen en su mbito
legal de ejercicio la actividad que realiza el agente, a pesar de
que para llevarla a cabo se haya valido de titulo falso, no se
configurar el delito de intrusismo. Por ejemplo, ser atpica la

conducta de quien falsifica un ttulo de mdico cirujano para
curar a sus pacientes mediante rezos, imposicin de manos o
practicando la hidropata.
En el caso del ejercicio de carreras tcnicas utilizando ttulo

oficial falso se debe tener en cuenta que habr delito slo si la
prctica de la profesin exige la certificacin. Por ejemplo, no
comete intrusismo quien falsifica un ttulo de enfermero
calificado para dedicarse slo a medir la presin arterial, tomar
la temperatura o dar masajes relajantes a sus clientes.
140

Por ttulo falso debemos entender el documento contrahecho
o adulterado materialmente, en todo o en parte, y sin la debida
autonzacin de la administracin pblica, mediante el cual se
pretende acreditar conocimientos acadmicos o tcnicos

suficientes para ejercer una profesin.
Se trata de un documento apcrifo porque carece de

autorizacin estatal y se origina en un acto arbitrario de los
particulares (que puede ser el mismo intruso o un tercero) . Es
decir, es el producto de Ia usurpacin de los extranei de la
facultad o autoridad exclusiva del Estado para legitimar la
expedicin de ttulos universitarios o tcnicos.
La contrahechura o adulteracin material del ttulo falso puede
ser total o parcial. Ser total cuando el documento ha sido

elaborado en su integridad por el falsario, tanto en su soporte
material como en su contenido, sellos y marcas oficiales de
seguridad.
El ttulo ser slo parcialmente falso cuando sea producto de
la adulteracin de uno verdadero. Aqu el soporte material, el
papel, el cartn, los sellos o las marcas de seguridad que
contiene la certificacin pueden ser autnticos, pero se ha
adulterado la identidad del titular.
El intruso ha de utilizar un titulo total o parcialmente falso. Sin
embargo, esto no ser suficiente para calificar de delictiva su
conducta cuando la profesin (acadmica o tcnica) que
practica no requiere de autorizacin estatal o no es exigible
certificacin oficial para realizarla.
Si el mismo intruso es el que ha elaborado el ttulo falso o ha
adulterado uno verdadero su actividad deber ser califrcada
aplicando las reglas del concurso ideal (delito de intrusismo en
't
41
Dr. Nlanucl Frisrncho Aparicio

concurso heterogneo con el delito de falsedad documental).
Esto porque el que practica la profesin en forma delictiva y
valindose de falso ttulo (que ha falsificado o adulterado en
forma directa) slo lleva a cabo una conducta, pero realiza ms
de un tipo penal.laa
Finalmente, para que se configure la accin tpica es suficiente
que el sujeto activo utilice el ttulo falso para ejercer la carrera.
No es necesario que logre colegiarse en el gremio

correspondiente a la profesin que practica.
El artculo 363e del Cdigo penal contiene el tipo de ejercicio

ilegal de profesin en el mbito de la adrninistracin pblica. Para
que se configure el delito el agente debe haber logrado ingresar
a la administracin estatal careciendo de ttulo profesional
(acadmico o tcnico) o, tenindolo, sin estar plenamente
habilitado por el gremio respectivo (v. gr., Colegio de Abogados,
Colegio de Contadores Pblicos, Colegio tr4dico, etc.).
La exigencia del Ttulo profesional debe ser legalmente expresa
y requisito indispensable para el ejercicio de la funcin o servicio
pblico encomendado. Si no es exigible el Ttulo profesional o
la habilitacin gremial no se realizar el delito. Por ejemplo,

existen funciones administrativas que slo requieren que el
intranei tenga el grado acadmico de bachiller o que
simplemente haya cursado estudios superiores,
144. La pena correspondiente en este caso podra llegar hasta las doce aos y seis meses
de privacin de libertad. Esta posibilidad de incrementar la pena cuando se presenta

concurso ideal entre el delito de intrusismo y el de falsedad documental se produce
con la nueva redaccin del art.48 del C.P. (por obra de la Ley N'28726, del 09/05/
2006). En ef ecto, allise dispone que el concurso ideal de delitos reprime "hasta con
el mximo de la pena mas grave" (siendo en este caso la pena ms grave la establecida
para Ia falsedad documental. diez aos de pena privatrva de libertad) y, aderns se fija
fegalmente ia posibilidad de que eljuzgador incremente la sancin hasta en una cuarta
parle de la pena ms grave (en esta hiptesis de concurso ideal el incremento sera de
hasta dos aos y seis meses de privacin de libertad).
r12
Delitos colltra la AtLninistracin Pblica

Tambin cabe en esta hiptesis tpica la actividad del intranei
que eerce la profesin utilizando ttulo falso. Aqu el accionar
delictivo del sujeto activo tiene un mayor contenido de
antijuridicidad porque, adems de usurpar la funcin estatal de
otorgar ttulos acadmicos, vulnera la confianza que tienen los
ciudadanos acerca de la idoneidad, competencia o solvencia
acadmica de los funcionarios o servidores pblicos. Por otro
lado, se afecta de modo indirecto la fe pblica documental (con
la elaboracin, adulteracin o uso del ttulo falso).
El delito de ejercicio ilegal de la profesin en el aparato estatal,
como servidor o funcionario, no requiere la permanencia o

titularidad del intranei en la Administracin. Es suficiente con
que preste servicios al Estado bajo cualquier modalidad
contractual. La temporalidad de la funcin o del servicio no
influye en el contenido de injusto del delito y, por otro lado, no
afecta el carcter de funcionario o servidor pblico del
profesional.
Si el intruso presta servicios al Estado en virtud de contratos
temporales, la calidad de funcionario o servidor se mantiene
mientras est vigente el vnculo laboral.
3.-
Tipo subjetivo
En todas las hiptesis tpicas contenidas en el artculo 363q se

requiere la comisin dolosa del delito.
El sujeto activo ha de representarse o tener conciencia de que
est invadiendo el campo de actuacin reservado para ciertos

profesionales (acadmrcos o tcnicos) dotados de ttulo plenamente
habilitado y, a pesar de ello, quiere ejercerlas de ese modo. Es decir,
debe ser conciente que no tiene ttulo oficial o acadmico o, si ya los
143

ha obtenido, que todava no se ha inscrito en el Colegio profesional
respectivo.
En el caso del ttulo oficial (tcnico), el sujeto activo debe tener
conocimiento de que la actividad tcnica exige la certificacin oficial
otorgada por el Estado.

Tratndose del ejercicio ilegal de profesin utilizando falso ttulo,
el agente acta en forma dolosa porque su voluntad est dirigida a
realizar actividades profesionales para las que l sabe que no est
habilitado y, adems, su intencin abarca el conocimiento de la
falsedad del ttulo que utiliza para alcanzar su propsito.
La prctica ilegal de profesin en el mbito de la administracin
estatal slo puede ser posible, tambin, en forma dolosa. El agente
debe saber y querer practicar una profesin para la cual no est

autorizado (pudiendo utilizar para ello ttulo falso) y la realiza dentro
del aparato administrativo.
4.-
Tentativa
El tipo de intrusismo descrito en el primer prrafo del artculo

363q no admite tentativa porque requiere el ejerctcio efectivo de la
profesin. Cualquier actividad previa al ejercicio ilegal de la profesin
resulla impune en esta hiptesis delictiva. Ya hemos indicado que si
el agente slo ostenta pblicamente el Ttulo profesional, con fines
jactanciosos, y sin realizar ningn acto propio de la carrera que se
atribuye, su accionar encaja en el delito de Ostentacin indebida y
pblica de ttulo (afi. 362e C.P.)
En la doctrina italiana, Antolisei admite la tentativa poniendo

como ejemplo el caso de una persona que ha conseguido la
inscripcin en un colegio profesional, sin haber iniciado todava el
ejercicio de la profesin.
1,44
Delitos c()ntra la Administracin Pblica

No ocurre lo mismo en el delito de ejercicio ilegal de profesin
utilizando falso ttulo. Desde nuestro punto de vista en esta hiptesis
es admisible la tentativa porque el ttulo falso debe ser idneo para
nducir a error a los usuarios del servicio que presta el intruso. Si el
agente se vale de un ttulo que ha sido elaborado o adulterado en
forma rudimentaria, sin la mnima capacidad para ser tenido como
legtimo, e intenta llevar a cabo la profesin con tal documento, su
actividad slo debe ser reprimida en grado de tentativa. Esto porque
elsujeto activo ya se ha provedo del medio (ttulo falso) para realizar
el delito y ya intent ejercer la carrera, pero, sin embargo, no logra
consumar el tipo debido a la inidoneidad del documento empleado.
Tambin debe admitirse la tentativa en el delito de ejercicio ilegal
de profesin dentro de la administracin pblica. Aqu el agente

puede haber llegado a ingresar a la actividad estatal, sin tener ttulo
habilitado o utilizando uno falso, e intentado luego ejercer la profesin,
pero es descubierto cuando ya se dispona a efectuar actos propios
de la carrera.
Habr tentativa, adems, cuando el sujelo activo ya ha

empezado a practicar en el mbito de la administracin algunos
actos profesionales (v. gr., enfermera, medicina aloptica,
oftalmologa, hidroterapia) pero stos no estn plenamente
delimitados o reglamentados con respecto al ejercicio de otras
profesiones que no requieren autorizacin administrativa (v. gr.,
medicina homeoptica, optometra, hidropata).
5.-
Consumacin
El intrusismo se consuma desde el momento en que el agente
realza cualquier acto propio de la profesin (acadmica o tcnica)

sin tener Ttulo oficial otorgado por el Estado o, tenindolo, sin estar
habilitado por el Colegio profesional respectivo.
145
El ejercicio de la profesin puede ser efectuado por vas de

hecho o slo verbalmente. Es suficiente, por ello, que la actividad
realizada encaje en el mbito propro de la carrera (determinado por
la ley o los reglamentos gremiales).
No se consuma el delito si no es exigible el Ttulo para llevar a
cabo la actividad profesional.

En el caso de ejercicio ilegal de profesin utilizando ttulo falso,
el delito se consuma desde el momento en que el sujeto activo

realiza la actividad profesional valindose para ello de ttulo
contrahecho o apcrifo. Es decir, cuando el documento falso que
utiliza le sirve para inducir a error a los usuarios de los servicios
tcnicos o acadmicos que presta.
La ltima hiptesis tpica contenida en el artculo 363q se
consuma en el momento en que el agente logra ser intranei a la
administracin estatal (en calidad de funcionario o servidor pblico)
y en tal calidad realiza actos profesionales que requieren de ttulo
acadmico o tcnico.
6.-
Error de prohibicin
Habr error de prohibicin y, por tal motivo, no responsabilidad
penal cuando el agente acta en la errnea conviccin de estar

facultado para ejercer la profesin acadmica o tcnica, luego de
haber tomado todas las precauciones necesarias para subsanar
cualquier posible equvoco sobre la significacin jurdica de su acto.
7.-
Aplicacin analgica de la excusa absolutoria contenida

en el artculo 406e del Cdigo penal
Por aplrcacin analgica (analoga in bonam partem\ de la

excusa absolutoria contenida en el artculo 406q del C.P. no ser
punible, por ejemplo, la actividad del estudiante del ltimo ao de
146
Delitos contra l'.r Aclministr'cin Pblic

derecho o del abogado titulado, pero no colegiado, que redacta varios
escritos -debidamente autorzados por un abogado habilitado- para
buscar obtener la libertad de un familiar cercano, quien carece de
los recursos econmicos necesarios para cubrir los honorarios
profesionales de otro letrado.
8.-
Propuestas de /ege ferenda
La lucha contra el delito de intrusismo requiere el concurso de

normas extra-penales para su prevencin. Sobre todo de normas
administrativas que delimiten en forma cuidadosa las funciones y
competencias de los Ttulos acadmicos o tcnicos que inciden en
la misma rea, como ocurre, por ejemplo, entre qumicofarmacuticos, mdicos y oftalmlogos.
Por otro lado, debe reglamentarse y supervisarse con mayor
celo la prctica de la esttica, cosmetologa, masajes y similares
con el fin de evitar que estas profesiones invadan el espacio propio
de la medicina, sin ttulo alguno que las refrende o justifique.
El Colegio Mdico del Per debe tener una mayor labor de

fiscalizacin o control de las prcticas estticas que se dirigen a
combatir la obesidad, celulitis, arrugas, acn, etc.
9.
Legislacin comparada
Espaa
El Cdigo Penal espaol prev el delito de ejercicio ilegal de

profesin como una forma en que se lleva a cabo el ilcito penal de
falsedades personales. A esta figura la doctrina penal ibrica la
denomina "intrusismo,, y la cataloga como un delito que lesiona,en
primer trmino,la habilitacin pblica para el e jercicio de
determinadas actividades profesionales.
147
El art. 403 describe el delito de intrusismo de la siguiente

manera: "El que ejercere actos propios de una profesin sn poseer
elcorrespondiente ttulo acadmico expedido o reconocido en Espaa
de acuerdo con la legislacin vigente, incurrir en la pena de multa de
serb a doce meses. Si /a actividad profesional desarrollada exigiere
un ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente para su ejercicio, y no se estuviere en posesin de dicho
ttulo, se impondr la pena de multa de tres a cinco meses.
Si el culpable, adems, se atribuyese pblicamente la cualidad
de profesional amparada por elttulo referido, se le impondr la pena
de prisin de sel's meses a dos aos".

La jurisprudencia lbrica ha declarado que sujetos pasivos de
este delito lo son, de un lado, el Estado, elcual se reserya la potestad
de conceder los referidos ttulos, y, de otro, los pertenecientes a la
profesin de que se trate, los cuales ven cercenados y limitados
sus derechos.la5
Sin embargo, esta postura doctrinal y jurisprudencial no es de

unnime aceptacin. As, entre quienes la cuestionan se ubica Orts
Berenguer para quien "... se puede cifrar el objeto de la tutela en el
inters de la sociedad porque el ejercicio de ciertas profesiones slo
puede ser desarrrollado por personas idneas para l; y la nica
forma de asegurar esa idoneidad es por medio de algn tipo de
control, el Estado se ha atribuido la exclusiva de otorgar los ttulos
precisos para ejercitar tales profesiones a quienes han realizado
los estudios requeridos y superado las pruebas marcadas. Desde
este perspectiva, se puede afirmar la potestad exclusiva del Estado
de conceder ttulos habilitantes para el desempeo de algunos
oficios, como bien jurdico protegido.
145 Cfr. Luzn Cuesta: Compendio de Derecho penal, p.252.
148

Delimitado as el bien jurdico, resulta obvio que su titularidad
corresponde a la comunidad a travs del Estado; pudiendo ser
perjudicados, lateralmente, los eventuales clientes, y los grupos
p rofesionales afectad6g". 146
10.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA SOBRE DELITO DE

NTRUSISMO
I.1.-
Jurisprudencia espaola
Requisitos para la confguracin del delito de intrusismo
profesional
Sentencia Audiencia Provincial de Madrid (25-09-1 995) ". .. para
aprecar el intrusismo profesional deben concurrir los sguentes
requisitos: a) El ejercicio de actos propios de una profesin sin
poseer el correspondiente ttulo habilitador; b) la asuncin de
la profesin, que tanto puede hacerse oralmente como por vas
de hecho; c) el conocimiento de la antijuridicidad de los actos

practicados; y d) la conciencia y voluntad del sujeto con
respecto a su irregular actuacin".
2.-
Hasta la obtencin de la homologacin se carece de ttulo

(ejercicio de profesin en el extranjero)
Sentencra del Tribunal Constitucional espaol (2411996) en su
fundamento de derecho tiene el siguiente criterio: "hasta la
obtencin de la homologacin se carece de ttulo, y por tanto
como el acusado ha desempeado las funciones de mdico
especialista en alergologa sin tener ttulo homologado, es decir,
sin ttulo oficial que acredite la capacitacin necesaria y habilite
legalmente, debe concluirse que concurre el elemento tpico
deltipo del artculo 321 delC. Penalderogado y delarfculo 403
',16 Orts Berenguer: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, vol.2. Tirant lo blanch.
Valencia. 1996. p 1770.
149
Dr. Manuel Frisarle ho Apalici,r

delvigente Cdigo; siendo necesaro dicho ttulo de especialista
para el ejercicio en Espaa de la profesin de mdico
especalista, pLtes como establece elartculo 1a del Real Decreto
127/1 984 de 11 de enero "el Ttulo de Mdico Especialista ser
obligatorio para utilizar de modo expreso profesin con el
carcter y para ocupar un puesto de trabaio en establecimiento
o instituciones pblicas o privadas con tal denominacin".
El ejercicio de las especialidades mdicas no resulta

prohibido a los licenciados no especialistas
Sentencia del Tribunal Supremo espaol (1 de abril de 2003):
"Elttulo de especialista mdico no encaia en ninguna de las dos
previsones tpicas del artculo 403e del Cdigo penal, ya que el
ttulo de especialista mdico no puede ser considerado "ttulo
acadmico" nitampoco "ttulo oficial". Adems, dado que eldelito
de intrusismo se configura como una Ley penal en blanco, el
R.D. 127/1984 no posee rango normativo adecuado para
complementar la remisin normativa, por lo que no es exigible
la posesin del ttulo para el eiercicio especializado de la
medicina, ms all del de Licenciado en Medicina y Ciruga.
Por ltimo, como es sabido, ei delito de intrusismo exige para

su aplicacin adems de la carencia de ttulo, que se eierciten
actos propios de la actividad profesional concreta en la que el
sujeto se inmiscuye. Dado que no existe ninguna norma que
regule qu actos mdicos son propios de cada especialidad,
tampoco se puede hablar de reserva o exclusin de los simples
Licenciados en Medicina y Ciruga.
Todo ello lleva a concluir alTribuna[ que solo extste una profesin
titulada, la de mdico, y no dos, la de mdtco y la de mdico

especialista, por lo que, cualquter Ltcenctado en Medicina est
habilitado para desarrollar todas las especialidades".
150

ll.-
Jurisprudenca argentna
(Cmara Penal de Rosario, Sala 3a, 16/06/00)
1.-
Ejercicio ilegal de la medicina

Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado
en orden al rlelito de ejercicio ilegal de la medicina y disponer
la continuacin de la instruccin, si aqul admiti recetar lentes
y anteojos ejerciendo una profesin inexistente en la Provincia
de Santa Fe -en el caso "optmetra"; que es una rama de
especializacin de la de ptico-, pues la ley 2287 de sanidad
prohbe realizar tales prescripciones a toda persona que no
est comprendida en sus artculos 18 a 29.
2.-
lnexistencia del Ttulo de optmetra en Santa Fe

Es improcedente el sobreseimiento definitivo del imputado en
orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina si existen
elementos que permiten sospechar Ia legalidad o legitimidad de
su actuacin profesional y de las pretendidas incumbencias
habilitantes para realizar la conducta intimada y admitida -en el
caso, prescribe lentes y anteojos en base alttulo de optmetra,
inexistente en la Provincia de Santa Fe-, lo cual no puede ser
desconocido porquien pretende ejercer una actividad profesianal.
3.-
Nulidad del Ttulo de optmetra

Corresponde revocar el sobreseimiento definitivo del imputado
en orden al delito de ejercicio ilegal de la medicina (art. 208,
inc.1, Cd. Penal) si el ttulo de optmetra que ostenta fue
declarado nulo -en el caso, el Ministerio de Educacin y Cultura
de la Nacin verific irregularidades y fraudes en la
conformacin del plan de estudios- y no se demostr que se
trate de una profesin existente en Ia Repblica Argentina.
151
Frisancho
4.-
Ley penal en blanco

Et tipo penal previsto en el art. 20g, inc. 1, del Cdigo penal,
ejercicio ilegalde la medicina es una ley penal en blanco, pues
para su aplicacin es imperiosa la existencia previa de una
reglamentacin legal o administrativa que detimite los
conceptos de "ttLtlo", "autorizacin" y, por defecto, ,'exceso,' en

los lmites de la autorizacin administrativa para ejercer una
profesin.
5.-
Anulacin posterior del Ttulo

corresponde disponer el sobreseimiento definitivo del imputado
en orden aldelito de ejercicio ilegalde la medicina si elttulo de
"optmetra" le fue ororgado conforme a derecho pese a haberse
anulado con posterioridad -en el caso, por circunstancias

ajenas a su persona-, y ra rey 10J26 de santa Fe, reguratoria
de la profesin de ptico incluye a dicha profesin entre aquellas

cuya colegiacin queda comprendida en la referida normativa.
t52
PARTICIPACION EN EJERCICIO ILEGAL

SUMARIO; 1. Ben Juridico.,2. Tipo objetivo.; 2.'l . Sujeto activo;2.2
Suieto Pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.
ti:rl::.iL#4:.::4i.:111irr
;;
{#i\ffii::ffiJ!,it1Ats:i-*;.:ffiatxi:sF41i+\'.!d;*#r>B.rffi:<rFffitjww;jw,
l*
Artculo 364'.- El profesional que ampara con su firma el trabajo de quien no

ffi
i. tiene titulo para ejercerlo, ser reprimido con pena privativa de tibertad no
I \;:: { El.'ffi1ffiSlS'rwl}ffiN:l
1.-
Bien jurdico
Se tutela el normal ejercicio de laAdministracin pblica en sentido
amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de

autorizar el ejercicio de las profesones que requieren ttulo oficial.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Slo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar
el ejercicio ilegal de la profesin. Es necesario tener presente
que la firma que otorga el profesional es para quien realiza la
actividad careciendo de ttulo. No encaja en esta figura la accin
del profesional que firma el trabajo de quien stiene ttulo, pero
se encuentra en la imposibilidad fsica de firmar o est
inhabilitado temporalmente para ejercer la profesin.
153
Dr. Manucl Frisancho Aparicio

2.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico puesto en peligro.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en amparar con la firma eltrabajo de
quien carece de ttulo para ejercer la profesin.

Amparar es favorecer, proteger, por lo que el profesional que
realiza esta actividad fomenta y oculta, a la vez, el ejercicio
ilegal de una profesin para la cual slo el Estado tiene la
potestad de brindar autorizacin.
El legislador ha establecido que el profesional que ampara o

favorece el ejercicio ilegal de la profesin debe hacerlo mediante
su firma. De esta manera se constituye una prueba de la
participacin del profesional en el fomento y ocultamiento del
delito en comentario.
Si el profesional brinda el apoyo sin utilizar su firma la accin
ser atpica.
3.-
Tipo Subjetivo
Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar
apoyando el trabajo de quien carece del ttulo para ejercerlo.
4.-
Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el profesional
firma el trabajo de quien no tiene ttulo para ejercerlo. No es
necesario que realice otra actividad en apoyo del que carece
de ttulo.
15.1
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

ATENTADO CONTRA EL LIBRE EJERCICIO FUNCIONAL
SUMARIO: 1 . Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3Accin tpca; 2.3.1. lmpedir- sin alzamiento pblico - mediante
violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario o servidor pblico
ejerzan sus funciones; 2.3.2. Obligar - sin alzamiento pblico-. mediante
violencia o amenaza, a practicar un determinado acto de Ias funciones
pblicas; 2.3.3 Estorbar- sin alzamiento pblicomediante violencia o
amenaza el ejercicio de las funcrones pblicas., 3. Tipo subjetivo
. + ss v ,. .rijtKi1|*,.{s*l{silSturns.i$f;i.-\\-*q-i:,.$l\t:ss$s{3tf{!s:.v$ssi'$;:',1$*3*.s
;:'' 'r*..it
Artculo 365'.- El eue. sin alzamiento pblico, medante violencia o amenaza, $
' impide a una autoridad o a un funcionario o servidor pbtico elercer sus -(
"':, funciones o le oblga a practcar un determinado acto de sus funciones o le (:l
estorba en el ejercico de stas, ser reprimido con pena privatva de libertad .
no rnayor de dos
1.-
aos.l4z
.\
Bien jurdico
El bien jurdico tutelado es el libre ejercicio de la funcin
pblica148
sin el cual no es posible el normal desenvolvimiento de la
administracin.1ae
147.Esteartculoconcuerdaconel art.321 del C.Pde1924yel at1..237 del C.Pargentinode1922.
148.En este seniido. LaieAnaya: op. ct..p.3, Clr.. igualmente, Nez. Vil, p.20: ,,el bien
protegido es la libertad de decisin-; Pea Ossa: ,,se busca, enlonces, proteger con
la tutela perral la libertad de la adminisiracin pblica individualizada en su
represenlanle,'. op. cit., p. 276.
149.As, Creus,,El normal funcionamiento de la adrninistracin pblica exige que los
funcionarios que la realizan puedan actuar con libertad en sus decisiones y que
aquellos a quienes esos actos se dirigen advierlan que el acto funcional tetre su
origen en esa libre delermnacin del agente pblico,,. op. cit.. p. 10.
155
Dr. NIanueI Frisanchu .A.paricio
De manera inmediata lo que se protege es la libertad de

determinacin del funcionario o servidor pblico, vale decir, su libertad
de decisin al ejercer las labores que le competen. Mediatamente,
lo que queda resguardado es la libertad de la administracin pblica
en todas sus facetas, la cual se sirve del funcionario para alcanzar,
de manera normal y regular, sus fines.150
Cuando el agente impide, obliga o estorba el ejercicio de las
funciones pblicas, utilizando medios violentos: fsicos o psquicos,
no hace ms que atacar la libertad con que se debe prestar la

administracin pblica. Produce un atentado contra la libre decisin
del intranei, que es lesionada por un comportamiento multiofensivo,
de usurpacin de autoridad y de privacin de la libertad del funcionario
o servidor en cuanto ser humano.
El tipo en comentario exige que el funcionario sea vctima de
violencia cuando se dispone a ejercitar su cargo o cuando habiendo
iniciado habiendo iniciado su ejercicio el agente procura imponerle
su voluntad.
De esta manera se le coacta la libertad jurdica de actuar segn
la ley. Quedarn fuera del tipo los actos violentos dirigidos a obligar
o impedir al funcionario pblico la realizacin de acciones distintas

al ejercicio funcional.15l
Alberlo: Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial RubinzalCulzoni, Buenos Aires, 2000, p. 38. Ya Maggiore opinaba en iorma similar. Derecho
Penal.T.lll. p.244. En la doctrina penal colombiana Gmez Mendez sosliene que la
proteccrn al bien jurdico de la administracin pblica no sera completa. si no
comprendiera tambin a sus agentes, de tal gguisa que el obletivo de esta proteccion,
nc es otro que el de que la funcin pblica pueda cumplirse libre de toda presin e
injerencia exlerna. Delitos conlra la Administracin pblica, en. Derecho Penal
Especial. Universidad Exlernado de Colombia, Bogol. 1985, p. 20.
150. Donna, Edgardo
151. En la legislacin comparada el Cdigo Penal colombiano ubica denlro de los delitos
contra los empleados oficiales. la figura tpica de violencra contra empleados of iciales.
Asi, el art. 164 del Cdigo Penal colornbiano eslablece' El que ejerza vtolencta contra
empleado oficial (servidor pblrco), para oblrgarlo a ejecutar'u omrtrr algn acto
propro de su cargo o realizar uno contrario a sus deberes oftciales, tncurnra en
prisin de uno (1) a tres (3) aos.
156
Delitos contra la Adrninistracin Prblica
El bien jurdico tutelado "libertad en el eJerccio de la funcin

pblica,, es protegido siempre y cuando el ejercicio de la funcin se
realice en el cauce de la ley. El derecho penal no ampara los actos
arbitrarios y tampoco castiga la legtima reaccin de los crudadanos
frente a hechos de tal .iaez.
Si la autoridad, el funcionario o servidor pblico actan

coaccionados, los actos que realizan carecen de efectos legales y,
prrncipalmente, no pueden considerarse como actos funcionales.ls2
A la ausencia de efectos jurdicos de los actos realizados bajo
coaccin -que no pueden ser considerados como (actos

funcionales'>- Se sufi'l el menoscabo de la supremaca, el respeto
y acatamiento que en la esfera social deben poseer los actos
realizados por la autoridad. Esto ltimo llev a que Manziniconsidere,
tambin, que elatentado contra la autoridad vulnera la preeminencia
de la Administracin pblica; sl "prestigs"1s3 que es fundamental
preservar para que aqulla pueda ordenar y pretender ser
debidamente obedecida.
violencia se puede ejercer sobre el funcionario y ser f sica o moral, an cuando

esta ltima va acompaada de actitudes que hacen presumir una violencia f sica. Si
se tratara de violencia f sica ejercida sobre el funcionario para que dicte el acto en
forma tal que aqul se convierte en un mero instrumento de la voluntad coactivamente
impuesta por otro sujeto, el acto sera nulo de nulidad absoluta. Zanobini, op. ct.,t.
152. La
1,p.278: D'Alessio, op. ct.,1.2,p.187 Renelletti, Teora..., op. ct.,p.65; Gordillo.

Acto..., op. cit., p. 304, considera que el acto es anulable,
El
153. Ver Manzini, V.: Tratado di diritto penale, Torino. Vol. V, p. 212. Sin embargo, Manzini
seala que el principal objetivo de tutela penal, cn relacin a los delitos de violencia y
de resistencia a la autoridad "es el inters concernlente al normal f uncionamiento de

la adminstracin pblica en sentido lato, por cuanto conviene garantrzar la seguridad
v libe(ad de determrnacrn y de accin c1e los rganos pblicos. medante la proteccin
de las personas isicas y de los cuerpos que ejercen sus funciones o cumplen sus
servicios", op. cit., p. 82.
t57
Dr. NIanuel Frisatrcht-' .A.paricio

El atentado contra el libre ejercicio funcional se diferencia del
delito de sedicin, previsto en el art. 347 del Cdigo Penal, porque
el primero, se configura ejerciendo violencia .,sin alzamiento pbfico"
para impedrr u obligar la realizacin de actos funcionales, mientras
que en la sedicin el ejercicio de la violencia se lleva acabo con
"alzamiento armado,,, esto es, pblicamente y con armas. No
obstante que en ambas figuras el agente busca impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones, el legislador no procura
amparar mediante stas el mismo bien jurdico. En efecto, en'el
delito de sedicin se tutela el orden constitucional, y, en el tipo que
venimos comentando, se protege el libre ejercicio funcional como
presupuesto necesario para el normal desenvolvimienlo de la
Administracin pblica.
Finalmente, debemos distinguir el delito de atentado contra el
libre ejercicio funcional de la violencia y resistencia a la autoridad.
En el primero, el sujeto activo vulnera el bien jurdico "libre ejercicio
de la funcin pblica" desde el momento en que evita una decisin
libre del funcionario o servidor, antes o durante el ejercicio de la
funcin o del servicio pblico. En la resistencia y violencia contra la
autoridad el agente procura impedir o trabar el actuar del intraneia
la administracin.
Existe resistencia si el sujeto se opone con violencia al accionar
del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras que en el atentado
es el autor el que toma la iniciativa para que el funcionario o servidor
pblico haga, omita o desve el ejercicio de la funcin conforme a su
voluntad.
I irB
Delitos contra la Adnrinistracin Pblica

2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo
Slo puede serlo el particular extraneus a la administracin

pblica. Si comete el atentado contra el libre ejercicio funcional
un funcionario o servidor pblico, se configura la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 3674 del Cdigo
Penal.
2.2.- Sujeto pasivo
Slo pueden serlo mediatamente aquellos que representan a

la administracin pblica en calidad de autoridad, funcionario o
servidor pblico^ Se trata de los sujetos a quienes no les
corresponde la titularidad del bien jurdico directamente
protegido en esta figura tpica. Por esta razn, se debe tener
como sujeto pasivo al Estado, que es la entidad a quien
corresponde el bien jurdico vulnerado.lsa
l54.Tambin en este sentdo Bernal Penzn: op. ct, p.230. Sinsealaral Estadocomo
suieto pasivo de este delito, Pea Ossa le atribuye tal carcter a la "administracin pblica".
Op. cit., p. 276. Sin embargo, el mismo autor advierte -en pginas anteriores- que es el
Estado mismo el titular del bien jurdico Administracin Pblica. Op. cit., p. 30. Por este
motivo, no resulta del todo feliz la atribucin de sujeto pasivo deldelito a la "administracin
pblica" puesto que el titular del bien jurdico no puede confundirse con ste. En otras
palabras, siendo el bien jurdico genricamente protegido la .administracin pblica" no
puede tomarse como tal al Estado que es su titular.
De modo contraro opina Molina Arrubla cuando ndica: dentro de la categora de sujeto
pasivo de la infraccin, debe distinguirse un sujeto pasivo inmediato, que en este

caso estara representado por la persona del servidor pblico que de manera directa
sufre el agravio: de un sujeto pasivo mediato, representado por el Estado, en tanto
titular de la admrnistracin pblica que es. finalmente la agraviada por la ofrensa
malerial o moral inllingida a su representante. Deiilos contra la Administracin Pblica
P 681.
159

2.3.- Accin tpica
2.3.1
lmpedir -sin alzamiento pblico- medante violencia

o amenaza, que una autoridad, funcionario o servdor
pblico eerzan sus funcones.
lmpedir es estorbar o imposibilitar la ejecucin de una
cosa. En el tipo bajo anlisis el agente ha de obstaculizar
el ejercicio de la actividad funcional. El medio utilizado
para conseguir esta finalidad es la violencia, que puede
presentarse de una manera fsica o psquica, esto es,
mediante tuerza o amenaza.155
Es violencia f sica aquella que se realiza -directa o

indirectamente- sobre el cuerpo del sujeto pasivo (vis
absoluta), mientras que la intimidacin o amenaza
adquiere su correcto sentido tcnico de coercin moral
(vis relativa), o sea la que recae sobre el aspecto
psicolgico-afectivo del hombre.rso
155. En la doctrina y en la legislacin penal colombiana se ubica dentro del trmino violencia
tanto la violencia f sica como la moral. Como bien sostiene Pea Ossa: .La primera
consiste en el despliegue de energa material, y la moral en la amenaza o anuncio de
violencia o de un mal que habr de recaer sobre el amenazado o sobre un allegado
suyo.. Op. cit., p.276. El trmino violencia es genrico y comprensivo, por lo que la
redaccin del arlculo que venimos comenlando debiera utilizarlo ntcamente, sin que
sea necesario recurrir al trmino amenaza. De esta manera el tipo ganara en tcnica
legislativa
156.Tozzini, C.A.: Los delitos de atentado y reststenaa contr.. la autortdad. RDPC. La

ley, 1969, N'1 , p. 63.
160
Dclitrs contra la .A.dministracin Pirblica

otros medios, como podran ser la astucia, el engao o la
La violencia ha de ser idnea para coactar la libertad en
el ejercicio de la actividad funcional'57. Quedan excluidos
persuacin, supuestos en que el hecho no constituira
atentado, sin perjuicio de la comisin de otro delito.
Actualmente, existe una polmica en la doctrina respecto
al carcter punible o no punible de la amenaza injusta
contra un funcionario -para impedir a ste el ejercicio de
su actividad funcional-. El problema mencionado es
resuelto correctamente teniendo en cuenta que no es
necesario que la amenaza sea en si misma injusta, sino
respecto al acto para el cual se quiere constreir al
funcionario pblico. La solucin que Grispigni da al
problema planteado es la siguiente: si el servidor de la
administracin pbtica realmente ha cometido un delito,
y se le amenaza con denunciarlo para impedir que cumpla
con sus deberes oficiales, se estructura el delito. No se
encuadrar en el tipo aquella amenaza consistente en
denunciar al funcionario por un hecho que el agente
considere lesivo de su derecholss.
157. No estamos de acuerdo con Ferreira Delgado cuando afirma que "el grado y la calidad
de la violencia empleada no importa, porque de todos modos se da el delito. Un insufto,
as sea simple grotesco, un empujn, el solo hecho de dar la espalda y huir del delito
a donde nos llama el empleado pblico en ejercicio legtimo de su funcin, como el
polica de trnsito, agotan esta delincuencia. Delitos contra Ia Administracin Pblica,
Ed. Temis, Bogot, 1995, p. 197. La posicin de Ferreira es extrema, no toma en
cuenta el principio de lesividad ni de insignificancia que se deben aplicar al ponderar
los actos que realiza el agente para violentar al funcionario o servidor pblico,
Filippo:
I deltt contra la pubblica ammnstrazonr, Roma. Editorial

La cita es de Bernal Pinzn, Jess: Delitos conlra la
admtnistracin pblica, Bogol, ed. Temis, 1965, ps.253-254.
158.Cfr. Grispigni,
Ricerchi, 1953, p.
4'.
161
a)
Consumacin
Para la consumacin de este hecho punible no es
necesario que la finalidad perseguida por el agente
(impedir que el funcionario pblico ejerza sus
funciones) se obtenga. Es suficiente con que el
agente proceda con ese propsito, utilizando medios
violentos o amenazas.
En la doctrina colombiana, Antonio Vicente Arenas

considera este delito como formal, no de resultado,
porque lo que protege la ley es la libre determinacin
de los servidores en sus actos u omisiones, y ese
inters jurdico se quebranta desde el momento
mismo en que se produzca la violencia, aunque los
pretendidos resultados no se obtengan" tso
b)
Tentativa
Para que se configure el tipo basta con que la
violencia sea efectivamente ejercida sobre la
persona del funcionario pblico. Ha de descartarse
la tentativa puesto que la violencia -fsica o moralse realiza una vez que se inicia. La amenaza o
intimidacin deben incidir sobre el amenazado, lo
que no sucedera si es desconocida para la persona
contra la cual se dirige, al no haber representacin
mental de la violencia futura160
159.Arenas, Antono Vicente. Contentario al Cdigo Penal Colombrano. Tomo ll. Parte
especial, Editorial Temis. Bogot, 1989. p. 91,
tarlbrn, Creus, Carlos: op. cit.. p.25: Carlos Tozzini: Los delitos de atentado
yresistenciacontralaautoridad, ERDPC,LaLey. 1969.N'1.p 60 MolinaArrubla,
160. As
Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pbiica,
162
287

Molina Arrubla admite la tentativa en el caso de las
amenazas que se comunican por escrito. 161
2.3.2.
Obligar -sn alzamiento pblico-, medante violencia o

amenaza, a practicar un determinado acto de las
funciones pblicas
Obligar implica mover e impulsar a hacer o cumplir una
cosa; compeler. En este supuesto, el agente obliga a
realizar, mediante amenaza o violencia, un determinado
acto de la funcin pblica.
De esta manera, el sujeto activo procura imponerse al

funcionario pblico, quebrantando su voluntad. En efecto,
cuando el sujeto activo obliga a practicar un determinado
acto. funcional trata de cumplir la finalidad que l no puede
concretar por s mismo, por ser para ello necesaria la
actividad del sujeto pasivo calificado. Es decir, de la
autoridad, funcionario o servidor pblico.
Cuando se obliga a un funcionario pblico a ejercer los
actos funcionales de su competencia se est

menoscabando el arbitrio legal de aqul para determinar
el momento oportuno para realizarlos.
Como hemos sealado lneas arriba, los actos practicados

por un funcionario pblico sujeto a coercin carecen de
eficacia legal y no pueden ser lenidos como verdaderos
(actos funcionales,,.
Para la configuracin del tipo se exige que los actos que
se obligan a practicar sean actos propios de la funcin.
As, se excluye de la descripcin legal la utilizacin de
violencia o amenaza contra el funcionario pblico con
l6l.MolinaArrubla.CarlosMario: Deltosconlrala AdntintstracinPblrca,p.2B7
163
Dr. NI;rlrucl Fris.rnchu Aparie itr

distintas finalidades, o sea, cuando lo que se pretende de
l es un hacer que nada tenga que ver con la funcin. Por
ejemplo, exigirle que pague un alquiler.
Es necesario sealar que el acto funcional que realiza el
sujeto pasivo calificado debe ser uno que quede
comprendido dentro de su competencia legal. Es decir, el
agente debe coaccionar al intraneipara que practique actos
propios del cargo o sus deberes oficiales especficos. 162
Comprendemos dentro del acto funcional, para la efectiva
materializacin de los tipos bajo anlisis, los actos de
autoridad, de funcin y de servicio pblico.
a)
Consumacin
El delito se consuma con la sola ejecucin de la
fuerza o la formulacin de la amenaza. No es
necesario que el autor logre la finalidad trazada, esto
es, obligar a practicar un determinado acto funcional.
2.3.3.
Estorbar -sin alzamiento pblicomediante violencia

o amenaza el eiercicio de las funciones pblicas
En este supuesto el sujeto activo obstaculiza el ejercicio
de la funcin pblica, pero cuando esta ya se est
realizando. Aqu reside la diferencia entre este sup:esto
tpico con el primero anteriormente analizado (ver la figura
comentada en 2.3.1. lmpedir -sin alzamiento pblicomediante violencia o amenaza, que una autoridad, funcionario
162. En este elemento del tipo objetivo el legislador utiliza el mecanismo de ia norma penal
en blanco porque el intrprete debe acudir a las leyes o reglameniJs que establecen
la competencia funcronal o del servicio pblico para determinarlo. Cf r. Molina Arrubla,
Carlos Mario: Delitos contra la Administracirt Pblica' p. 681
164
'
o servdor pblico ejerzan sus funcones). Los medios

desplegados por el agente, violencia o amenaza, han de
coactar eficazmente la voluntad del funcionario pblico.
3.-
Tipo subjetvo
Es un delito doloso. Todas las hiptesis tpicas descritas en el

art. 365 se pueden realizar nicamente de manera dolosa. Lo que
quiere el sujeto activo en el delito de atentado es superponer su
voluntad a la del funcionario o del servidor pblico, vaciando el

contenido del acto funcional o de servicio de las direcciones
intencionales que ste puede otorgarle, para llenarlo con las propras
suyas. 163 Es necesario sealar que el sujeto activo debe saber que
el funcionario a quien obliga, impide o estorba en el ejercicio de las
funciones pblicas se encuentra en el pleno ejercicio de sus
atribuciones funcionales, y asimismo, en la esfera de su
competencia. Los actos realizados por los sujetos pasivos
inmediatos deben ser aquellos para los cuales la ley y la
administracin les ha conferido autoridad. Si el sujeto activo utiliza
violencia o amenaza, para que el funcionario pblico ejecute o dee
de cumplir actos que no corresponden a la actividad funcional, su
accin estar fuera del tipo descrito en el art. 365 y se amoldar a
las previstas en los delitos contra la libertad personal.
Acierta Molina Arrubla cuando incide en determinar la intencin
que tiene el agente para violentar al intranei: la violencia ejercida en
desmedro del servidor pblico, debe omitir (o estorbarle) en algn
acto propio de su cargo.
No se presenta este delito, en consecuencia, si la violencia contra
pblico se ejerce con una finalidad distinta. Por ejemplo, si
servidor
el
se golpea a un funcionario por motivos de orden personal.l6o
'l63.Cfr. Creus, Carlos: Op. crt.p.9; Donna, EdgardoAlberto: Op cit.p.39
164.Cfr., Molina Arrubla, Carlos Mario: Op. crt. p. 685.
165
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A FUNCIONARIO PBLICO

O PERSONA OUE LE PRESTA ASISTENCIA
SUMARIO : 1. Bien jurdico ,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica; 2.4. Diferencias entre el atentado al libre ejercicio
funcional y la violencia y resistencia a la autorrdad., 3. Tipo subjetivo., 4.
Consumacin., 5. Tentativa., 6. Legislacin comparada., 7. Jurisprudencia

sobre atentado contra el libre ejercicio de la funcin pblica.
*
fl
,w..,%.:
F\4"]@\WF-jW.
\'\W.iW
ff.;;6/..
,! Artculo 366'.- El que emplea intimidacin o violencia contra un funcionario

, pblico o contra la persona que le presta asistencia en virtud de un deber
:: legal o ante requerimiento de aqu\, para impedir o trabar la ejecucin de un
:: acto propio del legtimo ejercicio de sus funciones, ser reprimido con pena
. privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos o con prestacion
' de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadast't
.
1.-
Bien jurdico
El delito de violencia y resistencia a la autoridad lesiona el orden
de la administracin pblica, atacando el libre ejercicio de la actividad

funcional.165 Es la libre accin del funcionario pblico o de la persona
que le presta asistencia lo que el tipo penal protege inmediatamente,
y mediatamente, el orden de la administracin. El legislador quiere
(')
Artculo modificado segn el artculo Unico de la Ley N"27937, publicada el 12-02-2003.

165. As tambin, Nez para quien el tipo delictivo de violencra y resistencia a la autoridad
esiona el orden de Ia administracin pblica atacando el ejercicio de la actividad

funcional: "Es la libre accin del funcionario lo que el tpo protege inmediatamente'.
ap . cit., p. 397.
1.67

resguardar la libertad de accin del funcionario durante el ejercicio
de su cometido legal.166 No se trata ya de evitar que se ataque la
libre decisin de los intranel al momento de llevar a cabo sus
funciones (que se tutela a travs de la figura contenida en el art.
365'), sino que el tipo de resistencia se destina a salvaguardar la
libertad de accion de los funcionarios, una vez que han tomado la
decisin de actuar.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Slo puede serlo un particular extraneus a la Administracin

pblica. Si el autor es un funcionario o servidor pblico, la
resistencia a funcionario o persona que le presta asistencia
recibir un trato penal agravado de acuerdo a la circunstancia
agravante especfica prevista en el artculo 3674 del C.P.
2.2.- Sujeto pasivo
Como ya hemos indicado en el comentario de la figura tpica

anterior, el sujeto pasivo titular del bien jurdico vulnerado es el
Estado. Sin embargo, la afeccin del bien jurdico se lleva a
cabo en la persona de sus representantes, esto es, los
funcionarios pblicos o las personas que les prestan asistencia
en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquellos.
166. Donna, Edgardo Alberto. Op. cit. p. 58. En este sentido Buompadre cuando dice: " el
delito de resistencia a la autoridad vulnera el normal desarrollo de la actividad funcional,
afectando la capacidad de accin del funcionario pblico".

"La resistencia supone la oposicin del autor a la accin que ya ejecuta el f uncionario:
consiste en una oposicin o rechazo (que supone reaccin) a la accin ejecutiva de
la orden legtima de la autoridad". Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administractn
pblica, Mario A. Vieira Editor, Buenos Aires,2001, p, 49. y ss.
168
Delitos corltrrr la Adrninistracin Pblica

2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en impedir o trabar mediante

intimidacin o violencia la ejecucin de un acto propio del
legtimo ejercicio de las funciones pblicas.
lmpedir es imposibilitar la ejecucin de algo. En la figura que

analizamos el sujeto activo busca evitar el ejercicio legtimo de
la funcin pblica, para esto se vale de medios violentos (vrs
absoluta o vis relativa,). Como ya hemos sealado, la violencia
debe ser idnea para coactar la libertad del funcionario pblico.
El legislador ha dispuesto que el delito de violencia y resistencia
a la autoridad se puede realizar trabando la ejecucin de un
acto propio del ejercicio legtimo de la funcin pblica.

Trabar es impedir o estorbar la ejecucin de una actividad. En
este caso el sujeto activo puede obstaculizar el ejercicio de la
actividad funcional, cuando esta ya se sta realizando, ascomo
al evitar que empiece. Como seala Fontn Balestra, trabar la
ejecucin del acto funcional significa entorpecerlo o dificultarlo.l6T
Cuando falten los medios violentos o intimidatorios para impedir
o trabar los actos funcionales no se configurar el tipo.168

Si el sujeto activo se opone activamente -duranle el desarrollo
del acto funcional- menoscaba el libre ejercicio de la funcin
pblica. Tal actividad constituir la accin de "trabar,, o resistir
la labor de la autoridad. Para que se realice el delito es necesario
que concurran dos elementos:
167. Tratado, t. Vll, p. 161.
168. La vrolencia y amenaza son aspectos que dan similitud a los deltos de atentado (art.
365) y resistencia contra funcionarios pblicos. En ambos delitos se emplean los

mismos medios comisivos. Otro aspecto en comn se ubica en el hecho de que en los
dos casos puede perseguirse imponer una omrsin al funcronario.
ti9
Dr. IVlanuel Frisancht, Aparicir-,
a)
Que la resistencia importe sempre una oposcin activa

al desarrollo del acto funcional por parte del agente.t6s ps
ello el tipo exige que la accin se lleve a cabo mediante
un impedir "o trabar"'
b)
Que la accin tpica es posible durante todo el desarrollo

del acto funcional. No es posible realizar el tipo cuando la
ejecucin o el ejercicio de la funcin pblica ya ha cesado.
Como bien seala Creus -quien en este punto sigue el

pensamiento de Nez- el uso de la fuerza o la intimidacin
puede ir enderezado tanto al funcionario pblico cuanto al tercero
que le preste ayuda, es decir, puede suscitarse contra

cualquiera de ellos, y, en el ltimo supuesto, puede dirigirse a
impedir o trabar la prestacin de la asistencia que el tercero
brinda o debe brindar al funcionario que ya est actuando. 170
Es necesario tener en cuenta que el acto funcional que se

busca impedir o trabar en su ejecucin debe ser un acto propio
del legtimo ejercicio de la funcin pblica. Segn Creus, en
este aspecto se da la diferencia del atentado al libre ejercicio
de la actividad funcional, pues en este ltimo basta dirigir la
accin contra un acto propio de la funcin, sin que la ley requiera
especficamente que sea legtima.171 Para que elacto funcional
sea legtimo tiene que cumplir los siguientes requisitos:
1.-
Debe provenir de un funcionario competente para decidir

y ejecutar el acto funcional;
169.As locree Nez, Manual, p.396: Maggiore, Derechopenal,vol, lll.ps.247-248

17O.
Op. clt, p. 39.
171.
Op. cit. p. 41
170
Delitos conra la Administracin Prblica
2.-
El acto funcional debe llenar las formalidades exigidas en

cada caso por la ley o el reglamento (por ejemplo, los
exigidos por la ley procesal penal para las ordenes de
detencin, el embargo, etc.);
3.-
Que no sea abusivo, para lo cual no le debe faltar causa y
debe ser ejecutado siguiendo las pautas legales
reglamentarias.lT2
Siguiendo lo establecido, quien realiza la accin tpica contra
un acto funcional que no rene todos los caracteres

mencionados, no incurrir en el delito de violencia y resistencia
a la autondad.
En un Estado lrberaly democrtico de Derecho, asentado en la
libedad de los ciudadanos, nunca debe dejar de reconocerse el
Derecho de resistir las arbitrariedades de los funcionarios o
servidores pblicos. YaCarrara opinaba gue ".,. el derecho a la
defensa privada est prohibido a los individuos en la sociedad
civil fuera de los casos de una necesidad actual: cuando la
defensa pblica, por resultar impotente para tutelar el derecho,
no cumple su funcin, resurge con fundamento la potestad de la
defensa privada. Cuando un hombre cualquiera ataca
iniustamente mi derecho, yo no tengo la obligacin de soportar
su despojo, y la sociedad que en esa flagrancia no est en
condiciones de defenderme, debe tolerar que yo me defienda
mediante mis propias fuerzas privadas. Vosotros no podis
negarme, contra el funcionario pblico que quiere despojarme
de mi derecho de libertad y de propiedad para satisfacer una
pasin culpable o una venganza criminal, el derecho de
resistencia que me reconocisteis contra el intento vandlico que
pretendi someterme a su poder para ejecutar un secuestro".173
72.En este sentdo Nez: Manual, p.387; Creus. Op. ct.p.41
173.C|r. Carrara: Programa. 5 2762.
.1
171
Dr.
N'f
anrel Frisancho Aparicio
2.4. Diferencias entre el atentado al Ibre ejercicio funcional y

la violencia y resstencia a la autoridad.
Siguiendo el criterio diferencial de Soler, el atentado es una
forma de usurpacin de autoridad en la cual el sujeto se sirve
del rgano del Estado, sin suplantarlo, tratando de hacerle
ejecutar, mediante coaccin, como acto de autoridad legtima
lo que en realidad es una resolucin personal y privada. No es
solamente coaccin (intimidacin o fuerza), sino coaccin para
que una resolucin privada alcance las formas externas de
actos de autoridad. La resistencia, en cambio, coloca siempre
al delincuente objetiva y subjetivamente en la situacin de
destinatario o testigo de una orden autnticamente estatal, de
una orden ajena a la cual se opone. En un caso, requiere hacer
de autoridad, pero no por mano propia; en el otro, se quiere
que la autoridad no pueda hacer.l7a Es decir, que en el atentado,
la voluntad de hacer o no hacer es la del autor, que la impone al
funcionario; en la resistencia, en cambio, la voluntad del acto
emana del funcionario, y el autor se opone a su ejecucin.175
Elatentado es descrito tpicamente como el empleo de violencia
o amenaza contra una autoridad, funcionario o servidor pblico
para estorbar o imponerle la ejecucin u omisin de un acto
propio de sus funciones (art. 365).
La resistencia, en cambio, consiste en el empleo de intimidacin
o violencia contra un funcionario pblico o contra la persona

que le prestare asistencia en virtud de un deber legal o ante
requerimiento d aqu|, para impedir o trabar la ejecucin de
un acto propio del legtimo ejercici de sus funciones.
174.Cfr. Soler: Derecho Penal Argentino,f .V. $ 137, ll, p
175.
Fontn Balestra: Op. cit., P. 170.
172
3.-
Tipo subjetvo
Es un delito doloso. El agente acta con la finalidad de impedir
o trabar la ejecucin de un acto propio del legtimo ejercicio de la

funcin; para ello utiliza la intimidacin o violencia contra un
funconario pblico o contra la persona que le presta asistencia en
virtud de un deber legal o ante requerimiento de aqu|.
4.-
Consumacin
El delito se consuma con el despliegue de los medios violentos
contra el funcionario pblico o los otros posibles sujetos pasivos

mediatos, con la finalidad de impedir o trabar el acto funcional. No
es necesario que el agente cumpla su cometido, esto es, llegar a
impedir o trabar efectivamente el acto funcional.
5.
Tentativa
La tentativa no es posible, ya que en el instante mismo en que
se comienza a ejercer violencia o intimidacin el delito queda

consumado.
6.-
176
Legislacincomparada
ARGENTINA
En Argentina, el Art. 239" del Cdigo Penal establece: "Ser

reprimido con prisin de quince das a un ao, el que resistiere o
desobedeciere a un funcionario pblico en el ejercicio legtimo de
sus funciones o la persona que le prestare asistencia a requerimiento
de aqul o en virtud de una obligacin legal".
.l
76. Donna, Edgardo Alberto: Op. cit., p. 84
I / .'
COLOMBIA
El artculo '164e (modificado por el artculo 1B de la Ley 190 de
1995) tipifica el delito de Violencia contra Servidor pblico de la
siguiente manera: "El que ejerza violencia contra (servidor pblico),
para obligarlo a ejecutar u omitir algn acto propo de su cargo, o a

realizar uno contrario a sus deberes oficiales, incurrir en prisin de
uno (1) a tres (3) aos".
Tambin se reprimen penalmente las violencias ejercidas

contra las autoridades durante el ejercicio de los actos oficales. El
artculo 165e tipifica este delito en la forma siguiente'. "El que por
medio de violencia, o simulando autoridad, invocando falsa orden
de la misma, o valindose de cualquier otra maniobra engaosa,
trate de impedir o perturbar la reunin o el ejercicio de las funciones
de las corporaciones o autoridades legislativas, jurisdiccionales o
administrativas, o de cualquiera otra autoridad pblica, o pretenda
influir en sus decisiones o deliberaciones, incurrir en arresto de
seis (6)rneses a dos (2) aos, e interdiccin de derechos y funciones
pblicas de uno (l ) a cuatro (4) aos".
ESPAA
En el ordenamiento penal hispano, el delito de atentado y

resistencia contra la autoridad no se ubica dentro de los delitos contra
la administracin pblica. Se trata ms bien de un delito contra el
orden pblico, pero su configuracin tpica comprende los delitos de
violencia contra los funcionarios o empleados de la administracin.
El artculo 550 del Cdigo penal espaol seala que "son reos
de atentado los que acometan a la autoridad, a sus agentes o

funcionarios pblicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden
gravemente o les hagan resistencia activa tambin grave, cuando
se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasin de
ellas".
1.7 4
Delitos contra
7.
l: Administracin
Pblica
Jurisprudencia sobre Atentado contra el Libre Ejercicio

de la Funcin Pblica
ARGENTINA
ATENTADO
1.
Distincin entre el delito de Atentado y Resistencia contra la

Autoridad: Fallo plenario "Palienko", resuelto por la Cmara
Criminal de la Capital Federal el 28111147 (Fallos, t.V, p.747;
LL, t.49, p.125).
"Comete atentado contra la autoridad el que por los medios del
art. 237 (intimidacin o fuerza) se impone (exige) alfuncionario
pblico para gue haga o se abstenga de hacer (ejecucin u
omisin) un acto propio de su funcin, que no habra sido
dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel.
"Se da el atentado, asimismo, de parte del tercero, cuando

este ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya
su accin directa sobre otra persona para imponerle algo y
esta persona no ofrece resistencia.
"Existe resistencia si la persona se opone, valindose de

medios violentos, a la accin directa delfuncionario sobre ella
ejercida, para hacerle cumplir algo. Si el tercero coadyuva a
esta resistencia, incurre en las responsabilidades de la
coparticipacin en el mismo delito y en los trminos de los
artculos 45 o 46 del Cdigo Penal, segn el alcance de su
posible interuencin".
2.-
Distincin entre Atentado y Resistencia contra la

Autoridad. (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, in re "Zalazar Juan
M;' , 1914197, JA, t.2001-ll, p.91).
175
Dr. Marruel Frisaucho Aparicio

"Para que exsta atentado contra la autoridad es menester que
el acto funcional an no haya comenzado; y en la resstencia,
que el acta funcional haya sido iniciado. La contemporaneidad
entre la violencta y el acto del funcionario es, pues, el rasgo ms
firme que distingue la resistencia delatentado, que se caracteriza,
a su vez, por la prioridad de la violencia respecto del acto".
3.-
Atentado y Resistencia contra la Autoridad: diferencias (C.

Nac. Crim. y Corr., Sala V, in re "Leopardo, Nstor A".,4181
97, JA, t..2001-ll, p.91).
"Si no se exigi la omisin de un acto funcional a los

preventores, no se cometi atentado a la autoridad. Comenzada
la represin del delito, la resistencia a ella encuadra en la
hiptesis del arfculo 239 CP".
4.-
No concurrencia coetnea de los delitos de Atentado y

Resistencia contra la Autoridad (CNC. Corr., Sala l, 29l10l
92, "Garca Rubn V.", JA. 1996-lV).
"Los delitos de atentado y resistencia resultan de imposible
concurrencia coetnea cuando el funcionario comenz a actuar,
distinguindose siempre el delito de atentado como el dirigido
contra el funcionario que no haba an decidido actuar, para
imponerle una accin u omisin, del delito de resistencia, que
slo poda ejercerse contra el funcionario con el fin de impedirle
o trabarle un acto legtimo de sus funciones ya puesto en
marcha."
5.-
Resistencia y Atentado: diferencias (CNC. Corr., Sala

22l4l93, "Ramos, Julin y otros", JA. 1996-lV)
lV,
"Existe resistencia si el suieto se opone con violencia al

accionar del funcionario para hacerle cumplir algo, mientras
"17
Dclitos contra la Adrninistracin Prblic:r

que en el atentado es el autor quen toma la iniciativa para que
el funcionailo haga u omta un acto propo de su cargo".
RESISTENCIA
1.-
Comisin del delito (C. Nac. Crim. y Corr., Sala l, JA, t.2001-ll).
"En la resistencia es menester que el acto funcional haya sido
iniciado".
2.-
Lmites del delito de Resistencia a la autoridad (C. Nac.

Crim. y Corr., Sala l, 7l3l2000, "Marzoa, Vctor H." JA, del
111412001.1.
"Una vez dada la orden por elfuncionario pblico, slo es posible

el delito de resistencia a la autoridad".
3.-
Oposicin a la Autoridad (CC. Corr., Sala l, 14nP5, "Romero,

Rogelio A.)
"El autor del hecho debe oponerse a la "autoridad", que

legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".
4.-
Resistencia a la Autoridad (CC. Corr., Sala l,

"Mendoza, Marcelo 4.").
2111194,
"Un requisito bsico es que el autor se resista a la autoridad,

que legtimamente le ordena algo propio de sus funciones".
5.-
Ausencia de tipicidad objetiva (CC. Corr., Sala 1,2314196,

"Bordn, Juan Carlos")
"No existir tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el
funcionario importe un ejercicio sustanctalmente ilegtimo de
sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud
de la orden".
177
Dr. Manuel Ftisancho Aparicio
6.-
Resistencia al arresto (C. Fed. De San Martn, Sala l, 25l

11192, Ovelar, Roberto, JA, 1995-11".
"Tambin comete el delito de resistencia a la autoridad quien se
resiste alarresto intentado por un agente delorden que se hallaba
uniformado y ejerciendo una actvidad propia de sus funciones".
7.-
Resistencia al traslado a la Comisara (CCISDR, 2316194,
"Klundt,
N.)
"Quien se opuso y obstaculrz en forma violenta (oposicin a

entrar en el vehculo policial, dando manotazos y puntapis, a la
vez que tnsultaba al personal) la accin realizada por los
empleados policiales, que legtimamente procuraban su traslado
-ebrio- a una comisara, incurre en resistencia a la autoridad".
8.-
Oposicin violenta a la detencin policial (TO Crim.

de Capital Federal, 28n193, "Scarpino, M.G").
Ne6
"Configura resistencia a la autoridad el accionar de la imputada

que arroja en el rostro del polica un gas irritante para impedir
su detencin".
9.-
Sujeto activo del delito (CC. Corr., Sala lV 23ll
21U3,
" Arnaya, A.E.").
"No configura delito de resistencia a la autoridad la negativa de
uno de los propietarios de un edificio de departamentos a

franquearle la entrada a personal policial, que deba cumplir
una orden de allanamiento, pues dicho delito presupone la
oposicin del interesado, y no de una tercera persona
completamente ajena al hecho investigado".
10.- No hay posibilidad de legtima defensa ante un acto

legtimo de la autoridad (CN. Crim., Sala l, 14nl95, "Romero,
Rogelio Anibal").
It -o
/ (t

"No es posble aducir legtima defensa ante un acto legtimo,
sustancalmente porque falta el recaudo esencal de esta
eximente, cual es la agresin ilegtima (art. 34, inc. 6e, Cd.
Pen.).
11.- El mandato debe provenir de autoridad pblica (CC. Gorr.,

Sala l, 2314196, "Bordn, Juan Garlos")
"La autoridad debe aparecer como tal, de modo que al receptor
de la orden le quede claro que es la autoridad pblica la que

emiti el mandato y, naturalmente, que la orden impartida sea
legtima".
12.- Dolo (CC. Corr., Sala lV,1216197, "Quiroz, Alfredo")

"Al ser la figura dolosa, el agente debe tener conocimiento de
la situacin tpica, con lo que el aspecto cognoscitivo debe

abarcar el reconocimiento inequvoco de hallarse frente a la
autoridad".
13.- Resistencia al funcionario en el ejercicio legtimo de su

funcin (CN. Crim., Sala lV (def.), 1A6197, "Quiroz, Alfredo".
"Es condicin para la existencia del delito de resistencia que
sta sea opuesta al funcionario en el ejercicio legtimo de la
funcin, razn por la que no existir ilcito tanto cuando el acto
no importe desarrollo de aqulla como cuando, a pesar de
tratarse de una accin funcionalmente posible, ella sea
sustancialmente ilegtima. La configuracin delictiva exige que
la autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la
orden le quede claro que es la autoridad pblica la que emiti
el mandato. Al ser la figura dolosa, el agente debe tener
conocimiento de la situacin tpica, con lo que el aspecto
cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequvoco de
179
f)r. \liur
re
I Frisullr- hu .\rari.'io
a una autordad; el elemento de la

cognosctbltdad es til para deducir una conclusin fiable sobre
la decistn en contra del bien jurdico; quien conoce todas las
circunstancias daosas y de todos modos acta, no podr
afirmar que ello no est comprendido dentro del mbito de su
decisin. No ha sido probado el dolo del autor si no existen
evidencias que demuestren su conocimiento de la calidad de
funcionario detentado por quien intentaba aprehenderlo".
hallarse frente
14.- Error de prohibicin (CNC. Corr., Sala l, 30nl93, "Almada,

Sandra, 1", J.A. f 996-lV).
"No se configur el delito de resistencia a la autoridad (art.239,
Cd. Pen.) si el acto administrativo por el cual se pretendi

sancionar a la procesada por resistirse a entrar a una celda de
castigo result ilegtimo, pues no existi prueba en el proceso
que acreditara la iniciacin de un sumario interno que diera
origen a la sancin, que en principio fue resistida. En este
sentido, la accin de aqulla -que crey estar frente a una
sancin injusta- confrgura un caso de legtima defensa putativa,
motivada por un error de prohibicin al revs, esencial e

insalvable".
15.- No existencia de error (CN. Crim., Sala I (def.), 2111194,

"Mendoza, Marcelo Adrin s/ Atentado y resistencia a la
autoridad", causa 1072,1.319. ( voto en disidencia)
"El delito de resistencia a la autoridad exige que el autor del
hecho se resista a la autoridad que legtimanrente le ordena
algo propio de sus funciones. Esle extremo exige, en
consecuencia, que la polica aparezca como tal, esto es. qLte
a! receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pbtica
la que emitto el mandato. Es que al esgrimir el error en base a
180
que se creyo que era un robo, y al creerse con derecho a

defenderse, resulta claro que se debe absolver al procesado,
ya que como mnimo se duda sobre un extremo de la
imputacin. En este caso, sin duda elerror es sobre elsupuesto
de una causal de justificacin, con lo que se elimina ta
culpabilidad".
16.- Error de prohibicin (C. Fed. De la Ptata, Sata lll,

"lurato, Miguel", J.A. 1994-lV-3)
2614t94,
"No se configura este ilcito si los imputados creyeron que se

trataba de un asalto, toda vez que era de noche, tos policas
vestan de civil, ingresaron violentamente a la vivienda y sto
expresaron que eran policas una vez dentro de ella".
17.- CC. Corr., Sala l, 30nlg3, "Almada, Sandra", J.A. lgg5-ll).

"Corresponde absolver a la procesada por resistencia a la
autoridad si crey estar ante la aplicacin de una sancin
injusta, actuando en situacin de defensa putativa".
ESPAA
1.-
No se tipifica como atentado las manifestaciones leves

de resistencia ante una detencin policial (Sentencia del
Tribunal Supremo de 19 de octubre de 19S9)
"No tiene la gravedad exigida las moderadas manifestaciones
de violencia en los supuestos de forcejeo entre el sujeto y los
agentes".
2.-
No existencia del delito de atentado ante excesos de los

agentes (Sentencia del Tribunal Supremo del 3113190, 241
06/94, 18/10/95)
181

"La actuacin de los agentes ha de estar revestida de legalidad,
debiendo actuar dentro de los cauces legales y observar las

formalidades establecdas para cada acto particular, amn de
adoptar aquellas medidas que sean ms adecuadas y

proporcionales a los fines que justfican su interuencin. Es
por ello que el delito de atentado slo ampara a los agentes
"cuando se hallaren ejerciendo las funciones de su cargo" y
nunca debe comprender acciones no conforme a derecho. No
habr atentado cuando la autoridad haya hecho uso de malos
tratos o acciones violentas o desproporcionadas o injustificadas
no determinantes de una situacin de defensa".
Exceso en las funciones que provoca reaccin violenta

(Sentencia del Tribunal Supremo del 14 de abril de 1995)
"La doctrina de esta Sala excluye el delito de atentado cuando
la autoridad, agente o funcionario pblico (...) se excede en

sus funciones de modo que es tal exceso el que provoca la
reaccin violenta. Este exceso hace perder la condicin pblica
en virtud de la cual la ley protege a la autoridad en estos delitos".
t82
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ESPECIFICAS

SUMARIO: 1. Generalidades., 2. En los casos de los artculos 365" y 366"
la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho
aos cuando: 2..1 El hecho se realiza por dos o ms personas; 2.2. El autor
es funcionario o servrdor pblico., 3. La pena privativa de libertad ser no
menor de seis ni mayor de doce aos cuando; 3.1 el hecho se comete a
mano armada; 3.2 El autor causa una lesn grave que haya podido prever;
3.3. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica Nacional o de
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico,
en el ejercicio de sus funciones; 3.4 El hecho se realiza para impedir la

erradicacin o destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a lafabricacin o transporte ilegal de drogas txrcas,
estupefacientes o sustancias psicotrpicas; 3.5. El hecho se comete
respecto a investigaciones o iuzgamento por los delitos de terrorismo,
trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, extorsin y trata de
personas., 4. La pena privatva de libertad ser no menor de diez ni mayor
de quince aos cuando;4.1 El agraviado muere y el agente pudo prever
este resultado., 5. Legislacin comparada 6. Jurisprudencia extranjera.
1.
J.
El hecho se comete a mano armada.

Et autor causa una lesin grave que haya podido prever.
i.f
:l
El hecho se realiza en contra de un miembro de la Poltcta Nacional o de ;,1
las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o det MinisterioY.t
Pbtico, en et ejercicio de ius funciones (nciso agregado a travs de ta
Ley N' 28878, publicada el 17-03-06).
.i
-l
fu"
183
Dr. Menue I Frisatrcho .\paricio

tr,
4. El hecho se realiza para impedir Ia erradicacin o destruccin de cultivos
:
ilegales, o de cualquier medio o nstrumento destinado a la fabricacin o
transporte ilegal de drogas txicas, estupefacientes o sustancias.
,,=
'
psicotrpicas.
i
$ s El hecho se comete respecto a lnvestigaciones o juzgamiento por los $
Oetitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, lavado de activos, secuestro, ffi
$
extorsin y trata de personas.
ffi
K
S' como consecuencia del hecho se produce la muerte de una persona y $
$
privativa
libertad
no
pena
de
ser
S
el agente pudo prever este resultado, la
menor de diez ni mayor de quince aos*.

)
1.-
Generalidades
Entre los aspectos ms relevantes del bien jurdico

Administracin pblica se ubica el libre ejercicio de la actividad funcional
o de servicio. El normal desarrollo de la actividad administrativa

requiere que los intraneidesempeen su labor con plena libertad
de determinacin y de accin, pero siempre dentro de los mrgenes
de la ley177. De all que se afirme que sta no debe tener ms
restricclones que las impuestas por la Constitucin, las leyes y los
reglamentos que fiian su competencia.
(-)
Artculo modificado segn elArtculo
2' del Decreto Legislativo, N' 982 publicado el22-
07-2007.
177,En este mismo sentido se pronuncia Gmez Mndez cuando dice: la proteccin al bien
jurdico de la adminrstracin no sera completa, si no comprendiera tambin a sus
agentes, de tal guisa que el obietvo de esta proteccin, no es otro que el que la
funcin pblica pueda cumplirse libre de toda presin e injerencia externa. Dellfos
contra la Administracin Pbtca, en'. Derecho Penal Especial de autores varios.
universidad Exlernado de colombia, Bogot, 1985, p.682. Tambin Maggiore: obielo
de esta incriminacin es la necesidad de proteger contra la agresin de los particulares.
de un modo inmediato, la libertad del funcionario, y de modo mediato. Ia libertad del
Estado que se sirve del funcionario para alcanzar sus frnes. Derecho penal.Tomo lll,
Editorial Temis, Bogot, 1972, p244, Ferreira Delgado, Francisco J.: Delitos contra la
Administracin Pblica. p195. En forma sinttca, Molina Arrubla precisa un objeto
jurdico genrico, referido a la administracin pblica. el msmo que en este caso
estara representado en la preservacin de la autonoma. la libenad de accin y la
independencia de la administracin (en cuanto hace con la adopcin de decsiones e
implementacin y materializacin de las mismas. exentas de inierencias y/o presiones
exiernas); ha de concebirse un objeto jurdico especfico, referido al servidor pbltco
sobre el cual recae la conducta, segn el cual lo que se protegera aqu, seria la
aulonoma personal y funcional del servidor, a ms de su ntegridad y libertad. Delitos
contra la Administractn Pblica, p 682-683
184
Dclitos colrtr'.r
l'.r
Atlrrrilristracirin Pblic.r
Todo forma de intervencin arbitraria dirigida a quebrantar la

libre decisin de los funcionarios (atentado contra el libre ejercicio
funcional, art.365') o que impida o resista su legtimo accionar
(violencia y resistencia contra la autoridad, art.366') necesita y
merece ser proscrita penalmente. Lo necesita porque si no se
garantiza a travs de la pena un mnimo de eficacia a los actos de la
administracin pblica, la funcin social de sta, como institucin
jurdica que condiciona la existencra del srstema socral, deviene en
mera declaracin. Lo merece porque la intensidad del ataque al
objeto de proteccin jurdica, a travs de actos que fuerzan la voluntad
de los funcionarios, pone en evidencia la conducla antisocial de los
agentes y su daosidad colectiva.
En estos delitos los suetos activos no dudan en sacrificar la

libertad de los intraneipara satisfacer sus propios intereses.
Sentado que el merecimiento de pena en las hiptesis tpicas
contenidas en los artculos 365' y 366" del C. P. est fuera de duda,
nos queda ahora determinar el fundamento del legislador para
establecer las circunstancias agravantes especficas de ambos
delitos. Consideramos que el fundamento de la agravacin reside
en la mayor intensidad de ataque al bien urdico, ste se realiza a
travs de actos que, adems de violentar la libertad de decisin y
accin de los funcionarios o seruidores pblicos, van hasta el extremo
de menoscabar su integridad fsica o su vida.
En sntesis, el incremento de la intensidad en la vulneracin del
objeto de proteccin jurdica, que fundamenta la mayor severidad de
pena, se encuentra en los medios (valindose de la calidad de
funcionario o servidor pblico), modos (con el concurso de dos o ms
personas, causando lesiones graves o muerte del intranei),
instrumentos (armas)empleados por el agente para cometer el delito.
1Bl-r
Dr. \'Irrrrr-rcl I"risrtncho Aparicio

Analizaremos por separado cada una de las circunstancias
agravantes especfrcas del delito de atentado contra el libre ejercicio
funcional y de violencia y resrstencia contra la autoridad. Las
agruparemos segn la gravedad de la pena establecida por el legislador.
2.-
En los casos de los artculos 365'y 366" la pena privativa de

libertad ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos
cuando:
2.1.- El hecho se realiza por dos o ms personas
El modo en que se lleva a cabo el delito contra el libre ejercicio
de la funcin o del servicio pblico tiene un mayor contenido de
antijuridicidad cuando es realizado por dos o ms personas.

Los intranei sometidos a la violencia de un solo agente no pueden
repeler con el mismo xito el ataque que proviene de dos o

ms agresores. La posibilidad de defensa del bien jurdico se
reduce y los intereses arbitrarios de los sujetos activos se
superponen con ms eficacia a los de la administracin.
Es evidente que la intervencin de una pluralidad de agentes
en la comisin del delito contribuye al logro de los fines delictivos,
supone la utilizacin de ms poder disuasivo, tanto para influir
en la libre decisin de los funcionarios como para oponerse a
los actos que deben realizar en cumplimiento del cargo178
lncuestionablemente aqu, seala Tozzini, el elemento
intimidatorio es el nmero de personaslTe
178. La circunstancia calificante finca en el mayor poder intimidante derivado de la piuralidad
de agentes intervinientes, siendo su razn de ser el mayor poder vulnerante proveniente
de la suma de medios coercitivos: Se considera que hay ms peligro y ms criminalidad
en el hecho cometido en esas condiciones. Donna, Edgardo
A:
Op.cit.,p.53.
179.lozzini. Carlos: Los delitos de atentado y resstenca contra la auloridad, Revista de

Derecho Penal y Criminologa, n" 1 , La Ley, Buenos Atres, enero/marzo, 1969, p. 62.
Donna, Edgardo A.. Op.cit., p.53; Molinario y Aguirre Obarrio: Op.ct.,p31O.
186
l)elitos contra la Aclministracitr Pblica

Las personas que cometen el atentado o resistencia han de
obrar con el objetivo comn de atentar o resistirse. En otras
palabras, en cada una de ellas tiene que darse el elemento
subjetivo propio de esas figurasl80.
No es necesario que los agentes intervinientes para la

consumacin del detito acten guiados por un concierto previo.
Basta la mera reunin accidental, siempre que sean partcipes
de dichas finalidadeslBl.
Nos hallamos ante lo que Soler describa como alzamiento
colectivo, pero sin conmocin pblica, sin alarma colectiva,
sin trascendencia para el orden pblico182.
1B0.Como precisa Donna, cada una de las personas reunidas puede haber concurrido
para imponer un acto distinto del mismo funcionario. Lo relevante es que ejerzan
conjuntamente, en igual tiempo y espacio geogrf ico, intimidacin o fuerza sobre el
sujeto paciente. Op. cit.,p.54.
1 81 . Tozzini: Los delitos de atentado, RDPC, 1 969, N" 1 , p. 62. No se configura la agravante
cuando el agente solo ha ido acompaado por otras personas, pero stas slo
desempean un rol pasivo y no persiguen subjetivamente la realizacin del tipo objetivo.
Es decir, no acompaan al agente para atentar o resistrr el ejercicio de la f uncin o del
servicio pblico. Slo estn "presentes" en el acto.
Discusin a parte merece la intervencin de inimputables en el atentado o resistencia
contra el libre e.iercicio de la funcin pblica. Villada sostiene que los ntervinientes en
el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma, no se comprende bien
cmo aplicar las reglas de la participacin criminal, que exige no slo la comunidad de
hecho sino adems convergencia intencional. Villlada, Jorge L.: Delitos contra la
Funcin pblica, Abeledo Perrot, Buenos Aires, I999, p. 55. Para Donna, en cambio,
pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto por lo
menos subjetivamente. Donna , Edgardo Alberto: Derecho penal, Parte especial,
Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2000, t. lll, p. 54. Estamos de acuerdo con la solucin
dada por Villada a este problema. Su punto de vista toma en cuenta en forma correcta
las reglas de la participacin delictiva, al no comprender a los inimputables como
capaces de intervenir en la comisin del delito.
182. Aunque Soler se refiere a la circunstancia agravante del delito de atentado del C.P.
argentino, consideramos de aplicacin en este caso su punto de vista. Soler, Sebastin:
Op.cit.,p.143. En electo, la violengia llevada a cabo por dos o ms personas contra
los miembros de la administracin se diferencia de la sedicin y el motn en que en
stos el alzamento es pblico. Aquse trata, en cambio, de un alzamiento colectivo de
dos o ms personas, pero sin conmocin pblica, sirr alarma colectiva, y, desde luego.
dirigido contra un funcionario o servidor pblico determinado y no contra el Estado o
el rgimen poltco de turno.
187
I)r. \{:rntrt'l Frisrtllcli,r .\1;rrricit,r

El conjunto de personas debe emplear, directamente y contra
la vctima, los medios violentos sealados en los artculos 365'
y 366", esto es, intimidacin o fuerza.

2.2.- El autor es funcionario o servidor pblico
En esta circunstancia agravante especfica del delito de

atentado y resistencia, el agente se vale del cargo administrativo
para asegurar la comisin del delito. Utiliza el cargo como un
medio que le permite imponer sus intereses en detrimento de
los de la administracin pblica.
La ilicitud del acto arbitrario delfuncionario o servidor pblico se
agrava cuando vulnera la libre decisin o el accionar de los otros
miembros del aparato estatal. Significa el quebrantamiento de
deberes propios del cargo y, adems, la comisin del delito contra
la administracin pblica y contra la libertad de los intranei,

considerados como individuos. Los funcionarios tienen el deber
jurdico de procurar el normal desarrollo de la administracin
pblica. En este sentido, afirma Creus: "A la infraccin que
constituye el delito se suma el desprecio por la observancla de
las normas que garantizan el funcionamiento de los dems
rganos del Estado y que el funcionario, en cuanto tal, debe
observar con mayor cuidado que el ciudadano comn 183.
l83.Creus, Carlos: Op. cit., p. 56. En su calidad de rgano de la administracin -dice
Donna-, el f uncionario tiene deberes que cumplir, superiores a los que rigen y gravitan
sobre los particulares, en tanto le corresponden los que caben para todos los
habitantes del territorio y, adems, los que contrajo con motivo de las funciones que
desempea. Op.cit.,p.55. En la doctrina penal colombiana, Molina Anubla y Bernal
Pinzn reclaman la modificacin del Cdigo penal en el sentido de establecer como
circunstancia agravante de la violencia contra servidores pblicos la comisin del
delito por los propios miembros de la administracin. Dice Molina Arrubla que esta
agravante deba tenerse en cuenta porque el agente delictual, adems de violentar la
libertad de los servidores, lesiona el deber de fidelidad y de lealtad que lo ata a Ia
administracin pblica, a lravs del cargo que es.por l desempeado u ocupado.
Delitos contra la Administracin pblica, Grupo editorial Leyer. Bogot, 2000. p. 681
Bernal Pinzn, Jess: Delifos confra la administrcicin pblica Editorial Temis, Bogot,
1965 p.250
Delitos col1tr1t la Aclnrirtistrrtcitr Pblica
Antes de concluir, es necesario sealar que para que se

presente esta circunstancia agravante deben tenerse en cuenta
los siguientes elementos:
a)
Es suficiente que el agente tenga la calidad de funcionario

o servidor pblico. No es indispensable que el sujeto activo
lleve a cabo el delito en el ejercicio de la funcin o el

serviciolBa. Esto porque el correcto ejercicio del cargo
nunca contemplar o permitir un actuar delictivo por parte
de quienes representan a la administracin.
b)
nicamente puede ser considerado funcionario o servidor

pblico a los fines de la agravante el que pertenece a la
administracin pblica.
La pena privativa de libertad ser no menor de seis ni

mayor de doce aos cuando:
3.-
3.1.- El hecho se comete a mano armada

La intensidad del ataque al bien jurdico se incrementa cuando el
agente comete el delito valindose de instrumentos que aumentan
su poder ofensivo y disminuyen la posibilidad de defensa de la
vctima. La utilizacin de armas para violentar la libre

determinacin o la actuacin de los intraneihace ms ilcita la
accin desplegada por el sujeto activo.
184. Para Buompadre: "la aqravante se f unda exclusrvamente en la calidad del autor, razn
por la cual, a los firres de la tipicidad, resulta indiferente el cargo o la funcrn que el
agente desenrpee en el momento del hecho. o que acte en el elercrcio de sus

unciones pblicas o abusando de ellas. Se trala de urra circunstancja de 3!ra\.';rcro,r
objetiva, vale decir que es suf iciente cor) la calilrcacrr del autor. Nc, se requtere. aur't
cuando asi pueda suceder en la reaiidad. que el f uncronarjo acte en el elercrcro de su
ccrnpetencia funciorral. Op.crt., p. 59.
18!)
Dt. N{anuel lrrisancho Aparicio

A mano armada significa que el autor est armado; que ejecuta
el hecho con armas y que stas son realmente tales, en sentido
propo o impropio 1E5.
En el caso de las armas en sentido impropio, su uso encuadra
en la calificacin del delito de atentado y resistencia, cuando
su empleo representa un aumento real del poder intimidatorio
y constituya un peligro concreto para la integridad de la vctima.
Para que se cumpla la circunstancia agravante no es necesario
que el sujeto activo haga funcionar el arma contra la vctima o
acometa con ella al sujeto pasivo. Basta que el agente emplee

el arma en forma amenazante y que esta amenaza sea idnea
para constreir la voluntad del funcionariols6.
Estamos de acuerdo con Buompadre cuando sosttene que lo
que da fundamento a la agravante es el mayor poder intimidante
del medio empleado y el peligro cierto y real corrido por la vctima.
185.Cfr. Nez, Vll. p.22: LajeAnaya: Op. cif., p. 18. Un sectordoctrinario manifiestasus
dudas sobre las armas impropias. Creus considera al respecto que seria absurdo
comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros (por
ejemplo, agresin) pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos
aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrn conslderarse
armas a los efectos de la agravante, sino nicamente los que tengan un verdadero
poder intimidatorio y para colocar en situacin de peligro al sujeto pasivo, entidades,
estas, mensurables en funcin de la capacidad normal del instrumento para afectar la
integridad fisica de las personas. Cfr., Derecho penal, Parle Especral,6ta edicin, Ed.
Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 220 y ss.
186. En este sentido dice Buompadre: si bien la dinmica del tipo agravado no requiere que
el sujeto apunte con el arma y menos an que haya sido disparada, al menos debe
haber sido exhibida o puesta a la vista, de modo tal que ia vctirna adviea la existencia
real de un peligro adicional. De todas maneras. la agravante gualmente se configura
cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por ernpleo de arma, entonces, debe
entenderse todo aclo de ostentacin. exhibicin. portacin ostensible del instrumento,
pues slo asconstituye una amenaza para la integridad f isica de la vctima. Buompadre,
Jorge E.: Op ct. p.55.
190
Delitos contr1r la Acln'rinistracitin Prblica

En este sentido parece razonable concluir que cualquier especie
de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, en la medida

que sta ha sido utilizada como medio de intimidacin y ha puesto
en peligro de menoscabo la integridad del sujeto pasvo. En
caso contrario, cuando el riesgo de lesin al bien jurdico no ha
sucedido, como ocurre cuando se utiliza un instrumento de
juguete que simula un arma o un arma no apta para el disparo,
no se configura el delito que estamos analizandolsT. Como bien
ejemplifica Fontn Palestra: "Un hombre con un arma de fuego
en la mano, aunque no apunte con ella al funcionario puede
ejercer sobre l intimidacin'188.
3.2.- El autor causa una lesin grave que haya podido prever
El modo en que se lleva a cabo el delito, causando lesiones
graves a un funcionario o servidor pblico, configura la
circunstancia agravante. La intensidad del ataque al bien jurdico
es mayor porque adems de violentar la libertad del intraneien el desempeo del cargo y como individuo-se menoscaba
su integridad psico-fisica.
Al igual que en las otras agravantes de los delitos comprendidos en
los arlculos 365'y 366', en sta la severidad de la pena se basa en
el mayor contenido de injusto de la accin. En efecto, adems del
bien jurdico administracin pblica, en su aspecto del libre ejercicio
del cargo, se quebranta el bien jurdico salud individual de los

funcionarios o de aquellos que les prestan asistencia.
187. Buompadre,JorgeE.:Opcit.p.56.AfirmanMolnarioyAguirreObarrioquelaexpresin
"a mano armada" se refiere tanto a las armas propias como a las impropias. Se
requiere, en todo caso, que stas sean llevadas de modo tal que se demuestre que el
autor est dispuesto a usarlas. Por tal motivo no son armas las llamadas de utilera, de
juguete. nr las armas descargadas o que no f uncionen. Los delttos. TEA, Buenos
Aires, 1999, T lllp.310.
1BB.
Cfr. Op.crt , p.185.
191
l)r. -\l.rrlucl F'ris,rlrt ll,, .\rlricio

El ejercicio normal de la administracin o del servicio pblico
requiere que los miembros del aparato estatal acten con plena
libertad y sin riesgo de sufrir atentados contra su salud. Las
lesiones leves no son tenidas en cuenta para configurar la
agravante. Se requiere la produccin de lesiones graves como
resultado del actuar violento del agente.
Las lesiones graves siempre han debido y han podido ser

previstas por el sujeto activo. Nos encontramos frente a casos
en que la violencia fsica (vls absoluta) ha llegado a extremos.
En donde el agresor a "puesto manos en el funcionario", Aunque
no se descarta la comisin de la agravante mediante amenazas

o intimidaciones -que pueden causar lesiones psquicas graves,
su prueba presenta dificultades muy dificiles de superar.
Por otro lado, las lesiones graves deben haber sido producidas
con la expresa finalidad de violentar la libertad del intranei, tanto
en su aspecto de libre determinacin como de libre accin. El

desmedro a la integridad psico-f sica del funcionario o servidor
pblico debe ser realizada para obligarlo a ejecutar u omitir
algn acto propio de su cargo, a realizar uno contrario a sus
deberes oficiales o a perturbarlo cuando lo esta ejerciendo.
La finalidad de violentar el libre ejercicio del cargo pblico es
necesaria y suficiente para que las lesiones producidas con tal
designio configuren la agravante. No es preciso que real y
efectivamente el agente obtenga la materializacin de su plan
criminoso, esto es, que verdaderamente logre obligar al

agraviado a hacer u omitir actos funcionales o de servicio. No
se presenta esta agravacin si las lesiones contra el funcionario
o servidor pblico se efectan con finalidad distinta a la de
violentar el libre ejercicio del cargo. Todas las lesiones graves

que se pueden producir contra los intranei-y en el ejerciclo de
192
Dclitos contrr. la Aclnrinistracin Plblic

sus funciones- no enialan siempre en este delito. Por elemplo,
si se quebranta gravemente la salud de un funcionario por
motivos de orden personal, no se tipifica la conducta delagresor
como delito contra la administracin pblica, sino como delito
contra la qalud individual (lesiones graves).
3.3
El hecho se realiza en contra de un miembro de la Polica

Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico, en el ejercicio de sus
f unciones
Esta nueva circunstancia agravante ha sido introducida

mediante la Ley Ns 2BB7B (17-08-06). Los delitos de Atentado
contra el libre ejercicio funcional (art.365q) y Violencia y
Resistencia contra la Autoridad (art. 366q) tienen un mayor
contenido de antijuridicidad cuando el agente los lleva a cabo
sobre sujetos especialmente calificados: miembros de la Polica
Nacional o de las Fuerzas Armadas, Magistrados del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico. Sin embargo, es necesario
tener presente que esta especial calificacin de los sujetos
pasivos no agota el contenido de mayor ilicitud de la accin.
Es necesario, para que concurra la agravante, que stos se
encuentren desempeando el cargo. Han de estar ejerciendo
sus funciones cuando son vctimas del delito.
De otra forma se estara quebrantando el principio de igualdad
en la creacin y aplicacin de la ley penal al dar una proteccin
privilegiada a los funcionarios por el mero hecho de ostentar el
cargo de Polica, miembro de las Fuerzas Armadas, del Poder
Judicial o del Ministerio Pblico.
Ya la derogacin de la figura del Desacato (art. 374e derogado
mediante la Ley Ne 279751 ha sido dirigida a precisar los
contornos del bien jurdico Administracin Pblica, en el sentido
t]3
de desvincular de este objeto de proteccin el "prestigo"
"dignidad" de la funcrn como uno de sus aspectos o elementos

integrantes. Ahora lo que se busca tutelar dtrectamente es el
normal funcionamiento de la funcin o del servicio pblico.
Garantizar el normal ejercicio de la funcin y no proteger a los
funcionarios o servidores por el mero hecho de ser miembros
de la Administracin estatal.
En donde radica el disvalor del injusto es en la rebelda directa
contra el ejercicio de la autoridad -bsico para el normal

funcionamiento de la funcin pblica- antes que en el "prestigio"
de la administracin o de sus representanteslse.
De all que el legislador ha precisado que en esta circunstancia
agravante de los delitos de Atentado y Resistencia contra la

autoridad deben concurrir dos elementos: la condicin de
intraneidel sujeto pasivo y que ste se encuentre ejerciendo
la funcin.
189 El denominado"principio de auloridad'se vincula muchas veces con el"prestigio'de

la Administracin Pblica. En realidad, lo que merece proteccn penal es el normal y
libre ejercicio de la Adminlstracin estatal como objeto de tutela concreto y delimitado
por la ley. Por otro lado, consrderamos que debe someterse a revisin el concepto de
"eficacia" en el ejercicio de la funcin o del servicio pblico, sobre todo cuando sta
se busca interviniendo sobre las libertades ciudadanas llevando a cabo actos
administralivos nulos o anulables. En el Derecho penal propio de un Estado Democrtico
de Derecho no se pueden admitir intervenciones desmesuradas del derecho punitivo
para asegurar la vigencia de privilegios en la creacin y aplicacin de la ley. ldeas
lales como el "principio de autoridad', 'prestigo". eftcacia'de la Administracin
Pblica no forman parte de esle bien jurdico en sede penal. Acaso pertenezcan a
otros mbitos del derecho asegurar estos principios. pero tal funcin no le
corresponde al derecho penal desde el momento que pueden ser ulilizados para
encubrir vulneraciones al princrpio de igualdad o la libead.
194
Delitos c()11tru la Adnrinistrcin Prblica

En cuanto al ejercicio de la funcin, no est dems rndicar que
debe tratarse de un ejercicio legtimo, dentro de los mrgenes

legales: respetando la competencia, jerarqua, imparcialidad y
proporcionalidadle0 (racionalidad) al desempear la autoridad.
Si el ejercicio de la funcin se torna arbitrario o abusivo
(produciendo actos administrativamente nulos o anulableslsl),
a los ciudadanos les corresponde el derecho a ejercer la legtima
defensa de sus intereses, resistiendo las intervenciones de los
funcionarios o seryidores pblicos con todos los medios que estn
a su alcance, segn las circunstancias.
'1
90.E1 requisito de la proporcionalidad en la intervencin de los funcionarios es exgido en

la jurisprudencia penal espaola (aunque el delito de Atentado contra la Autoridad del
artculo 550q esta dirigido a tutelar un bien jurdico distlnto a la Adminstracin Pblica).
La actuacrn de los agentes ha de estar revestida de legalidad, debiendo actuar

dentro de los cauces fegales y observar las formalidades establecidas para cada
acto particular, amn de adoptar aquellas medidas que sean ms adecuadas y
proporcronales a los fines que justifican su intervencin. Es por ello que el delito de
Atentado ampara a los agentes (policas) slo "cuando se hallaren elerciendo las
funciones de su cargo" y nunca debe comprender accones no conforme a derecho.
No habr Atentado cuando la auloridad haya hecho uso de malos tralos o acciones
violentas o desproporcionadas o iniustificadas determinantes de una siluacin de
defensa (TST 31 de marzo del 90, 24 de iunio del 94, 18 de oclubre del 95, etc).
191 . Po lo que
corncidimos en parte con Cerezo Mir cuando dice que hay que diferenciar
en primer trmino dos aspectos. Si el acto es obligatorio, en este caso no habr

posibilidad de legtima defensa. Para determinar cundo dicho aclo es o no obligatorio,
Cerezo recurre al derecho adminrstrativo, rama que divide Ios actos nulos, anulables
e irregulares. Mientras la nulidad tiene como consecuencia que no produce ningn

efecto jurdico. el acto anulable es vlrdo hasta tanto no se declare su nulidad, y en el
irregular, el acto conserva su valor. Por lo tanto concluye: en contra de los actos
anulables e irregulares no cabe la legtima defensa ya que son oblrgatorios. Delitos de
Atentado, Resistencia y desobediencia, en'. Problemas fundamentales del Derecho
Penal, Tecnos. 1982, p.224 y ss. Particularmente consideramos que es posible la
legtima defensa ante actos anulables de la autoridad porque es necesario distinguir
validez del acto con eficacia dei acto. El acto anulable es invlido. aunque eficaz. y no
hay duda en principio, que tambin contra stos cabe la legtima defensa. Y ms an,
si quien ejecuta el acto, es el propio f uncionano pblico, ya que i sabe de Ia invalidez
del acto como tal.
195
l)1. \Ierrtcl l:r'isrurclrr, .\r.rrici,,
Por ejemplo, en el caso de que miembros de la Polica o del

Ejrcito intenten llevar a cabo una detencin sin ninguna
motivacin legal u orden judicial (desaparicin forzosa), los
ciudadanos estn facultados para resistir este ataque arbitrario,
recurriendo, si las circunstancias lo requieren, a la violencia.
La libertad individual es, en esta situacin, un bien jurdico que
est muy por encima de los intereses del Estado o de algunas
instituciones que lo conforman.
En este punto somos fieles seguidores de las enseanzas del
maestro Carrara cuando deca que "los autores que respetan
el sagrado derecho de la libertad individual, que no ven en la
sociedad civil sino un medro destinado a proteger los derechos
de la humanidad, y en la autorrdad social un instrumento
necesario para mantener la soberana del derecho, rechazan
la doctrina tirnica de la obediencia pasiva y propugnan el
derecho de libre resistencia contra los actos injustos de los
funcionarios pblicos...El poder les fue dado a stos para
mantener el derecho, pero, si para servir a pastones individuales
quieren abusar de ese poder para conculcar el derecho, ya no
son agentes de la justicia, sino individuos y nada ms que
individuos delictuosos"le2.
Para que concurra esta circunstancia agravante es necesario

el dolo directo del autor. Si el agente acta con error respecto a
la calidad del intranei(v. gr.,si es polica, militar o Magistrado)y
cree que se trata de otra clase de funcionario o servidor pblico,
slo responder por el delrto de Atentado (art. 365q) o Violencia
y Resistencia contra la Autorrdad (art.366e).
192.Carrara. Francesco. Prograna cie Derecho Crtmtnal, T. Vll, p.338-340

190
I)c li t,..,. c1)lltr':.r lrr Adllr
ll is traeit'rr
l) L'rlrlic
rr
Tampoco concurrir la agravacin si el sujeto aciivo yerra en

torno al carcter ilcito del ejercicio de la funcin1e3. Es decir, si
cree que la orden o mandato de autoridad que resiste es
ilegtima y responde a una intervencin arbitraria del funcionario
o servidor pblico. Al respecto, la opinin de la jurisprudencia
argentina es ilustrativa cuando exige, en general, que "la
autoridad deba aparecer siempre como tal, de modo que al
receptor de la orden le quede claro que es la autoridad pblica
la que emiti el mandato, y naturalmente que la orden impartida
sea legtima" (C. C. Corr., Sala 1,23-4-96, Bordn, Juan Carlos.
c 44.630).
En la causa "Mendoza, Marcelo Adrin" resuelta por la Sala

de la C. C. Corr. argentina, el2-11-94, en la que el imputado se
resisti a una detencin en la creencia de que los preventores,
que vestan ropas de civil, habran intentado robarle, el voto de
la disidencia expres que la orden emanada de la prevencin
debe ser precisa, de manera que al receptor le quede claro
que es la autoridad pblica la que emiti el mandato.
I
193. Refirindose al delito de Resistencia en particular, Soler dice que "siendo condicin
para la existencia del delito que la resistencia sea opuesta al f uncionario en el elercicro
legtimo de la f uncin. es obvio que no existir deito tanto cuando el acto no importa
ejercicio de Ia funcin como cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente
posible, ella sea sustancialmente ilegtima.
Ello no significa -dice el penalista argentino- que los actos de la autoridad esln
entregados a la libre apreciacrn de los particulares ni que se sancrone la anarqua. El
problema no es erigir a los particulares en jueces de los actos de la autoridad y
tampoco es, en qu circunstancias debe un ciudadano rechazar un acto ilegtimo de
autoridad. La cLrestin es muy distinta y consiste en establecer cundo habr mrito
para conclenar conro delincuente a quierr rechaz un acto de autoridad. No se trata de
otorgarle premio al renitente sino de ver qu ccndiciones deben nrediar para imponerie
o no una pena. Y ia itnposicrn c1e una rena no ilued basarse en ei propsito de rendir
un homenale a 1a autoridad. rncluso abusiva. sino en la culpa real del rmputado. Soler
Ionlo V, p.37 y ss
t1)7
f)r. Manuel Frisirnclrc
.A.rrrticio
Es que al esgrimir el error en base a que se crey que era un

robo, al creerse con derecho a defenderse, resulta claro que
se debe absolver a Mendoza, ya que como mnimo se duda

sobre un extremo de la imputacin. En este caso, sin duda el
error es sobre el supuesto de una causal de justificacin, con
lo que se elimina la culpabilidad".
Como vemos aqu, la orden emanada en esta ocasin, podra
alcanzar visos de legalidad, pero la apariencia dudosa de los
preventores (policas) y dems circunstancias que rodearon
dicho suceso, es analizado como causal de error de prohibicin
en que el particular habra actuado. En este caso el autor entra
en la falsa suposicin de circunstancias que hacen a una
situacin objetiva de justificacin (tambin llamada justificacin
putativa)1ea.
3.4 El hecho se realiza para impedir la erradicacin o

destruccin de cultivos ilegales, o de cualquier medio o
instrumento destinado a la fabricacin o transporte ilegal
de drogas txicas, estupefacientes o sustancias

psicotrpicas.
Esta circunstancia agravante tiene por cometido retorzar la

poltica criminal antidrogas. Especficamente, los planes de
erradicacin forzada en los valles cocaleros, en donde algunos
campesinos se muestran rebeldes al empadronamiento y han
llegado a atentar contra la integridad fsica de los agentes
antinarcticos. Por ejemplo, algunos policas y miembros de
los rganos pblicos encargados de la erradicacin han sido
vctimas de la trampas explosivas, ''cazabobos''. rnstaladas
en las plantaciones de coca ilegal. En este caso, sera de aplrcacin
l94 ZaflaronilAiagia.' Siokar. Derecho Pena!. Patte General. p.707
Delitos contrrr lrt r\clnrirristr:rcior Priblic:
esta circunstancia agravante. Tambin encuadra en el tipo

agravado la actividad del productor de pBC que resiste
violentamente la destruccin de los insumos qu micos
necesarios para la produccin de clorhidrato de cocana o la
incautacin de avionetas o vehculos terrestres destinados a
su transporte.
No est dems mencionar las crticas a esta circunstancia
agravante, sobre todo aquellas referidas a su matiz
sobrecriminalizador y simblico. Es sobrecriminalizador,
porque en ella bien se pueden encuadrar las ,,tomas de
carreteras" por parte de los campesinos cocaleros. Es
simblica, porque no tiene otro fin mas que afrontar los efectos
preventivo generales positivos de la pena. procura incidir en la
conciencia colectiva, afianzado el discurso prohibicionista y
dando a entender a la poblacin que el Estado est,,haciendo
algo" contra los prodtrctores de droga, Esto sin importar tanto
la eficacia real de esta agravacin punitiva y, mucho menos,
procurando previamente medidas alternativas concretas:
incremento de la inversin econmica para hacer viabre cultivos
alternativos, bsqueda de inversin pblica y privada de los
pases consumidores, etc.
3.5 El hecho se comete respecto a investigaciones
juzgamiento por los deltos de terrosimo, trfico ilcito de

drogas, lavado de activos, extorsin y trata de personas.
La labor del Ministerio Pblico y del poder Judiciar requiere ser
protegida con mayor celo cuando llegan a su conocimiento,
delitos cuya gravedad es mayor. Sobre todo cuando los
rmplicados en ellos no dudaran en atentar contra la vida o
integridad de los Fiscales, Jueces o Vocales encargado de su
investigacin o juzgamiento, adems de obstaculizar el ejercicro
de la funcin pblica.
I ()(l
l)r'. \I:ruuel I'rrstrlclr,r .\rer-ic i,,
La activrdad del agente est incursa en la circunstanca

agravante, tanto cuando impide la investigacin o juzgamiento
de los delitos de terrorismo, trfico de drogas, lavado de activos,
secuestro, extorsin y trata de personas, como cuando obliga
violentamente a realizarlas o las estorba.
Tambin se configura la agravante cuando el agente traba la
ejecucin de un acto propio de la investigacin (v.gr.
confrontaciones, inspecciones, incautaciones) o el juzgamiento
(actacin de medios probatorios, audiencias, lectura de
acusa.cin fiscal, alegatos, etc).
Si el Fiscal, el juez o el vocal actan ms all del ejercicio

legtimo del cargo (quebrantando la ley que regula la
competencia el turno o la materia), su actividad no ser
merecedora de la proteccin dispensada por este artculo.
4.
La pena privativa de libertad ser no menor de diez ni

mayorde quince aos cuando:
4.1
Como consecuencia del hecho se produce la muerte de

una persona y el agente pudo prever este resultado
Esta hiptesis agravada se basa en el modo en que se realiza
el delito: causando la muerte de una persona (por quien siempre
se deber enteder el intranei)1es. La intensidad del menoscabo
195. De otro modo. si se castiga al agente por la muerte producida a personas alenas a Ia
adnrinistracrn. el mbito de la proteccin de la norma se extendera demasiado y no
guardaria correspondencia con el objeto de proteccin luridica especfico: la

Administracin Pblica. An ms, las figuras Ce atentado y res stencia contra la
autoridad de los artcuios 365'describen tipos conretidos por particu ares contra la
Adnrinistracin y no contra olros extraneus. Esto no significa que se deban deiar
rrrpuneslasrrruertesoeasronadasoorlroresultadodei aecior-rardei agente. Loquese
rrata de explicar es que en tales hiptesis la tipificacin corresponclera a otras figuras
deliclivas aseue.previanrente,seconcretalansiguiendoioscriteriosdeiairnputacion
obletiva y las reglas del concurso.
I)cli tt
L1,1)
tl .r l.r .\ri rn iuis,.t llcirlr
t]
I)
lllrlie
;r
al bien jurdico se ncrementa porque el sujeto activo no slo

no respeta Ia libertad de los funcronarios o servidores pblicos,
sino que, pudiendo prever la muerte de stos, exacerba la
violencia hasta el punto de ocasionarla.
No cabe duda que la eficacia en el ejercicio del cargo pblico

requiere que se acuda al derecho penal para garantizar no slo la
libertad de los intranei, sino tambin su integridad fsica y su vida.
Estos ltimos brenes jurdicos son presupuestos indispensables

para existencia de los dems sistemas sociales, Sobre todo
para los sistemas institucionales como la administracin pblica,
que sirven para otorgar las condiciones necesarias para la
convivencia socal.
La mayor antijuricidad de la accin reside en el ataque indirecto
a un bien jurdico tan relevante como es la vida. Este supuesto
constituye lo que en doctrina se llama el delito ultra
preterintencional. La muerte del funcionario o servidor pblico

si bien no ha srdo el cometido principal del agente, al menos
pudo ser prevista. Por tal motivo, mantiene un grado de
responsabilidad por el resutlado ocasionado.
5.
Legistacn comparada
Argentina
El artculo 238' del Cdigo penal argentino establece como

circunstancias agravantes especficas del delito de atentado a la
autoridad las siguientes:
"1.
2.
Si el hecho se cometiere a mano armada:

Si el hecho se cometrere por una reunin cle ms de tres
personas:
I)r. M'nuel Frisancht.' {rrrricio
3.
4.
Si el culpable fuere funcronario pblico,

Si el delincuente pusiere manos en la autoridad
En el caso de ser funcionario pblico, el reo sufrir adems

inhabilitacin especial por doble tiempo del de la condena.
La pena en estos casos es prisin de seis meses a dos aos".
6.
JURISPBUDENCIA EXTRANJERA
ARGENTINA
Resistencia a la Autoridad (concurrencia de Legtima

Defensa)
1.-
El Tribunal Criminal Oral Ne 23 en la causa "Heredia, Carlos"

de fecha 30-5-96, tuvo que resolver el caso de una persona
acusada por dos hechos ilcitos de caractersticas similares y
estrecha cercana temporal. En la primera oporfunidad, la polica
decidi identificar a tres individuos que caminaban por la calle

en horas de la noche y, al perdirles la documentacin, uno de
ellos, el imputado, reaccion con tnsultos y escupitajos, actitud
que indujo a los interceptores a convocar mayor presencia
policial en el lugar. Obtenido dicho auxilio, se procedi a colocar
esposas al rebelde, apoyndolo sobre un patrullero. En esas
circunstancias, el aprehendido propin a dos de los policas
sendos puntapis en las piernas y en los rganos genitales,
hasta que fue introducido al mvil policial, en cuyo tnterior
prosigui resistiendo " a las patadas" y caus daos en las
puertas del vehculo.
En este evento el tribunal entendt en primer lugar que la actitud
policial haba resultado ilegtima dado que la detencin del

imputado stn orden judicial carecia de los requtsitos objetivos
que permiten dtcho acctonar en los casos que se carece de
'202
1)clitos corrira la Aclrninistrrtcin Pblice

ella por lo que el accionar de la prevencn se tornaba ibgitimo.
Analizada asi la cuestin el Tribunal entendi que la figura del
articulo 239e del CP (Resistenca a la Autoridad) slo protege
al funcionaro que acta en un marco legtimo de actuacin,
por lo que al no ser as, la conducta del imputado se torna
atpica, ya que los actos ilegtimos no se encuentran tutelados
por dicha figura.
Asimismo el Tilbund consider que si los medios utilizados

por el imputado en defensa de su libertad ambulatoria eran
necesarios racionalmente para repeler la agresin sufrida, y si
no hubo provocacin previa de su parte, corresponde tener
por verificada los requisitos objetivos de la causa de justificacin
prevista por el artculo 34e inciso 6e del CP. La sentencia estim
por certo, que el autor de los daos tpicos obr con voluntad
de salvamento de su propia libertad, o sea amparado por el
elemento subjetivo que completa la justificacin.
2.- No identificacin previa de la Autoridad policial

intervi niente (Legtima Defensa)
En la causa "QLtiroz, Alfredo" (causa 45511) resuelta por la Sala
lV el 12-6-97, los hechos fueron los siguientes: el 23 de febrero
de 1992 alrededor de la hora 13,10, los cabos Carloni y Salazar
(con vestimenta civil) transitaban por la calle Sarandi en

direccin a la arteria Venezuela cuando se cruzaron con Alfredo
Quiroz, quien circulaba en sentido contrailo, originndose una
envestida entre ste y el primero de los nombrados; ante el
reclamo de Cailoni, Quiroz habra respondido con golpes de
puo y puntapis. As pues, los policas procedieron al arresto
del enjuiciado, quien lo habra resistido con medios violentos.
El voto del Juez Valdovtnos (que fue adherido por sus colegas
de Sala) sostuvo que la pnmera condicin para la existencia
'20:l
l)r. \I'.rntrel
Fris'.rucLo Apariciri
del delito de resistenca es que sta sea opuesta al funcionailo

en el ejerccio legtimo de la funcin, razn por lo que no existr
dicho ilcito tanto cuando el acto no impofte ejercicio de la funcin
como cuando, a pesar de tratarse de una accin funcionalmente
posible, ella sea sustancalmente ilegtima. Dicho magistrado
sostuvo que en el legajo no existi ninguna causa legtima que
diera lugar a la inteyencin policial, ms an si, cuando en el
caso en particular no se dio ninguno de los supuestos de los
artculos 369 y concs. del CPMP (digesto ritual vigente al
momento del hecho) ni del art. 1e de la ley 23.950 (EDLA, 1991159), en funcin del decreto ley 333/58 (Ley Orgnica de la
Polica Federal).
Con cita de Maurach/Zipf se seal que si el acto ejecutivo estatal
es ilcito tambin es antijurdico y permite la reaccin defensiva.

Por lo dems, tambin se destac que nuestra ley ratifica dicho
principio al mencionar solamente como protegidos a los actos
de ejercicio legtimo de autoridad (art.239 in fine, CP).
Tambin afirm que la configuracin delictiva exige que la

autoridad aparezca como tal, de forma que al receptor de la
orden le quede claro que es la autoridad pblica la que emiti
el mandato. Al ser Ia figura dolosa, el agente debe tener
conocimiento de la situacin tpica, con que el aspecto
cognoscitivo debe abarcar el reconocimiento inequvoco de
hallarse frente a una autoridad. En sntesis, elTribunal resolvt
absolver alimputado en virtud de no haber quedado demostrado
el dolo del autor ya que no existan evidencias que demostraran
su conocimiento de la calidad de functonarto detentado por quten
e6.
i nte ntaba ap re h e n de rlol
196.Letner. Gustavo. ,Existe un derecho a la reststencta contra actos ilegitimos de /os
funcionarios?. p.3 y ss.
204

ESPANA
Exceso en el cumplmento de las funciones excluye el

delito de Atentado contra la autoridad
Quedan fuera del delito de Atentado las extralimitaciones y
acciones dainas para la integridad fsica de los detenidos.
La sentencia del Tribunal Supremo espaol de 14 de abril de
1995 afirma lo siguiente al respecto: "La doctrina de esta Sala
excluye el delito de Atentado cuando la autoridad, agente o
funcionario pblico (...) se excede en sus funciones de modo
que es tal exceso el que provoca la reaccin violenta. Este
exceso hace perder la condicin pblica en viriud de la cual la
ley protege a la autoridad en estos delitos".
205
DESOBEDIENClA O RESISTENCIA
A LA AUTORIDAD
SUMARIO: 1. Bien Jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumacin
BS$|*
r+:** { iY*iii}-::"ffi\\itlNh$i\lNli{*sfi**#*ws$#$i?irr:}f
#ii\dffi W
$ Artculo 368".- El que desobedece o resiste la orden impartida por
un
funcionario pblico en el eiercicio de sus atribuciones, salvo que se trute de

/a propla detencn, ser reprimido con pena prvatva de libertad no mayor de
dos anos."z
$
$
$
ffi ffi&iruf i ,sp.:sr..#de,r;:;rsewsw...W!iij:ssi;j{,
1.-
/:.W
Bien jurdico
El normal ejercicio de la administracin pblica precisa que
los mandatos emanados de la autoridad -siempre que estn

ubicados en el marco de la ley- sean obedecidos.
La desobediencia o resistencia a las rdenes impaidas por

los funcionarios vulnera, entonces, la vigencia y eficacia de los
mandatos legtimos de la autoridad.le8
197.E| antecedentelegislativodeesteartculoesel art.322del C.P.de 1924elque,asu
vez, tom como modelo el art. 238 del C.P. argentino de 1922.
198.Tambin en este sentido, Nez: *La pena de la desobediencia resguarda la
irref ragabilidad de los mandatos legitimos de la autordad - . Clr. Derecho Penal,l. Vll.
p27
207
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo
Agente del delito puede ser tanto un particular como un

funcionario pblico. El artculo en comentario excluye, como
posible sujeto activo del ilcito penal, a aquel que desobedece
o resiste la orden de detencin impartida en su contra.
Para ser autor de este delito es preciso; a) ser el especfico
destinatario de la orden; b) estar legalmente obligado a cumplir
la orden.
La pena no se agrava para el caso de ser el autor funcionario o
servidor pblico, pues si bien las agravantes del artculo 367
alcanzan al atentado y a la resistencia, la desobediencia qued
fuera del alcance del artculo 367.
2.2.- Sujeto pasvo

Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico vulnerado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en desobedecer o resistir la orden

impartida por un funcionario pblico en el ejercicio de sus
atribuciones.
Desobedecer la legtima orden dictada por un funcionario es lo
mismo que no acatar o no realizar lo mandado por aqu|. El
sujeto activo se niega a hacer lo dispuesto por la autoridad o
hace lo prohibido por ella.
Resistir la orden impartida por la autoridad es una manera de
incumplir -al igual que la desobedrencia- las legtimas

disposiciones emanadas de los representantes de la
Delitos contra la Aclr'rinistraciu Pblica

administracin pblica. Algunos autores consideran que la
resistencia es un incumplimiento activo, utilizando medios
comisivos (hacer lo prohibido por la autoridad). La desobediencia
consistira, en cambio, en un dejar de hacer, en omitir lo ordenado
por un funcionario pblico en ejercicio de sus funciones.
La resistencia pues, presupone conceptualmente -como subraya
Rodrguez Devesa- que al funcionario se le resiste por la tuerza
lo que denota: una, la negativa, de oposicin a un mandato u

orden de la autoridad o sus agentes; otra, que esa oposicin se
materialice en una actitud corporal o material de violencia o fuerza
ms o menos grave. Sin embargo, en la figura tpica de
desobediencia nos encontramos ante una forma de resistencia

menor, en la que no se emplea intimidacin o fuerza.
La orden que el sujeto activo del delito desobedece o resiste

cumplir ha de ser directa y especficamente dirigida a su persona.
No encajan en el tipo la desobediencia o resistencia a
disposiciones de carcter general resueltas por la autoridad.lee
Por otro lado, la orden desobedecida o que se resiste cumplir

debe ser aquella que emana de una autoridad en funcin de
tal, siempre y cuando tenga repercusiones administrativas.2oo
199. Refirindose a la junsprudencia del Tnbunal Supremo espaol, Conde-Pumpido indica que la
desobediencia a la autoridad exige que preceda requerimiento expreso, en forma y reiterado.
El mandato u orden ha de darse a conocer al destinatario por medio de un requerimiento
formal, personal y directo (S.T-S. 1-Vl'1981), aunque no es necesaria la notificacin formal,
bastando su conocimiento real por el destinatario (S.29-lV-1983). Se ha denegado la
desobediencia tanto en el caso de rdenes no reiteradas (S.T.S. 12-l-1964) -aunque se ha
equiparado a la reiteracin el mantenimiento conlinuado durante cierto tiempo de la orden

(S.T.S. 21-Xl-1967)- como en el de las condicionales (S.T.S. 5-Xll-1951).
En cuanto a los mandatos ilegtimos stos carecen de fuerza obligatoria y su

ncumplmento no es delito, por lo que la autoridad o el agenle ha de actuar sempre de
acuerdo con las normas legales vigentes (S.T.S.26-J-1968). Cfr. Rodrguez Devesa.
Derecho Penal, P.E., Editorial Colex, 1990, p. 640.
200.As. Creus: Op cit., p. 64.
209
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio

Como bien indica Creus -en vista del bien jurdico tutelado:
administracin pblica- para la consumacin de este delito, la
ley penal no impone el acatamiento a rdenes referidas a
intereses personales de partes. Es decir, aquellas rdenes
que constituyen obligaciones de carcter personal con
repercusiones de estricto derecho civil.201
Es necesario sealar que la orden que el agente del delito

desobedece o resiste debe ser legtima, emitida por quien tiene
facultades para ello y obre dentro del crculo de sus atribuciones
legales y el contenido de la orden ha de ser de cumplimiento
obligado por quien se niega a acatarla.
No obstante, el incumplimiento de rdenes que renen todos

los requisitos formales, pero que esconden una ilegitimidad
sustancial encajan en el tipo de desobediencia o reststencia a
la autoridad
La desobediencia o resistencia a la autoridad no se configura
cuando el agente desobedece o resiste la orden por la que se
dispone la propia detencin.
La doctrina del Derecho Administrativo ha elaborado a esle

respecto varias teoras. En un primer trmino elabor la teora
de la obediencia absoluta y en contradiccin con ella la teora
de la obediencia a la ley. En un sentido ms jurdico se cre la
teora de la reiteracin de la orden, luego la teora de la legalidad
formal, por ltimo de la legalidad formal y material.
La doctrina de la obediencia absoluta establece que el vnculo

jerrquico impone al inferior la obligacin de obedecer stn
limitaciones. El inferior es un instrumento de la voluntad del
superior. Le debe obediencia ciega y pasiva. Por supuesto, la
201.Cfr. Creus; Op cit., p. 64
210
Delitt-rs c()ntra la Administracin Pblica
admisin de este criterio, lleva a establecer la irresponsabilidad

del inferior, administrativa y penal, en los casos de ejecucin
de rdenes ilegtimas.2o2
El inferior debe obedecer al superior "peilnde ac cadaver>.

Esta teora no satisface, ya que evidentemente el inferior
jerrquico, por ser tal, no pierde su condicin de persona y, en
consecuencia, est facultado para ejercer un cierto poder de
control sobre las rdenes que recibe de su supenor. La teora
de la obediencia absoluta subestima la dignidad de la persona
humana, convirtindola en un ente pasivo, lo que entraa graves
peligros. Hay que agregar que el deber de obediencia, aun en el
derecho cannico y en el militar, est sujeto a limitaciones. As,
en cuanto al primero, Santo Toms en la Suma Teotgica dice
que en lo humano es necesario que los hombres obedezcan a
sus superiores, segn la orden del derecho nalural y divino.2o3
En lo militar, slo incurre en desobediencia aquel que deja de
cumplir sin causa justificada, una orden del servicio.
Se ha defendido la teora de la obediencia absoluta diciendo

que la negativa del inferior a ejecutar la orden recibida rntroduce
la anarqua y el caos en los servicios pblicos, paralizndolos.

El argumento es falaz ante el verdadero caos que produce la
ejecucin de ilegalidades aunque hayan sido ordenadas.
La teora de la obediencia a la ley ha sido expuesta por Duguit.204
Esta teora se llama tambin de la legalidad restringida y

sostiene que ninguna orden ilegal se puede imponer al inferior
y que ste queda exonerado de toda responsabilidad si no la
ejecuta, por cuanto el funcionario est obligado a ajustarse a la
ley. Si la ley dispone que el rnferior debe respetar las
instrucciones del superior, es porque parte de la base de que
202 Vid.
Benedicenti: Op cit..p.78.
203 Santo Tmas: Suma Teolgtca, Madrid, 1882, t.3. p.650

204 Vid. Duguit: L'Etat: Op. cit..1.2.p.264.
21,1
Dr. N1[anuel Frisar-rcho Aparicio
stas se cen al fin del servco. Los funcionaros estn

sometidos a la ley y tienen que obedecerla como los dems
habitantes. La aplicacin rigurosa de la teora de Duguit traer
aparejada la desaparicin de la jerarqua y de la obligacin de
obediencia. Puede la orden ser ilegal para el inferior que la
recbe y no para el superior que la da. Adems, no todos los
funcionarios estaran en condiciones de examinar la legalidad
de la orden recibida, y esto se puede observar ms, a medida
que vayamos descendiendo de la escala jerrquica.
Teora de la legalidad formal y material
Otras teoras se han creado para tratar de resolver este
problema de los lmites del deber de obediencia.2os
En esta teora, el inferior no se limita al examen de la legalidad
formal de la orden pero tampoco realiza un examen riguroso del
contenido de la misma. Tiene la ventaja, sobre las teoras
anteriores, de que el control del inferior no se limita a examinar
nicamente el aspecto extrnseco de la orden sin que tambin
debe analizar el contenido de la misma. Si el inferior duda de la
legitimidad de la orden, su derecho al examen debe extenderse
a la totalidad de la misma, es decir, examinarla tanto en cuanto a
su forma como a su contendo.206 Los requisitos que debe tener
la orden obedecida por el inferior, seran los siguientes:
205.
Mayer: Op. cit., t. 4, p. 70, sostiene que para que exista deber de obediencia para el
subordinado, es necesario que la orden se presente exteriormente bajo la forma de
una orden jerrquica, para lo cual es preciso que emane de un superior jerrquico y
que por su contenido sea relativa a la conducta en el servicio. Todo aquello que surja
del cuadro de la obligacin de servir podra ser objeto de una orden vlida para el
rnferior. Orlando. Principii di Diritto Ammintstrativo, Florencia, 1915. p. 172, admite
que el inf erior tiene derecho al examen de Ia orden si la materia de la misma entra en
la esfem de competencra que por la ley corresponde al obligado. Esta Teora tiene el
inconvenente de que el examen de la legalidad de la orden est limitado por la
competencia del iriferior y slo en el supuesto de que la ley se la haya atribuido puede
aqu1, a su luicio. acatarla o desobedecerla.
206.Vid. Romano: Principii di Diritto Amministrativo, Op. cit., p.84.
212
1.-
Que emane del legtimo superior jerrquico, vale decir,

que se trate de un funcionario regularmente investido, en
cargo perteneciente a la misma escala jerrquica de que
recibe la orden. Quiere decir, en resumen, que el superior
jerrquico debe obrar en la esfera de su competencia.
2.-
Que la orden sea relativa al servicio, vale decir, que no

sea extraa al inters pblico, quedando, por consiguiente,
excluidas las materias relativas a la vida prrvada del
subalterno, a su conducta cvica, etc.
3.-
Que la orden tenga la forma legal, o sea que rena los

requisitos de forma que exige la ley.
4.-
Que el inferior acte en la esfera de su competencia ya

que as como el superior jerrquico no puede ampliar por
s mismo la esfera de su competencia, tampoco puede
ampliar la del inferior.
Estas condiciones son de fcil comprobacin. El inferior

jerrquico, aun ocupando las ltimas gradas de la escala
jerrquica, puede apreciar si se han cumplido. Ahora bien,
llenadas estas condiciones, la orden puede tener un contenido
ilegal y entonces es necesario establecer en qu condiciones
el inferior puede cumplirla. La teora en examen establece que
el inferior, una vez controlado el cumplimiento de los requisitos
sealados ms arriba, tiene el derecho de efectuar un control
material, vale decir, debe examinar el contenido de la orden
para verificar si es manifiestamente ilegal, es decir, si
representa una vrolacin evidente de la ley y ello resulta prima
facie del contralor efectuado. Tambin controlara si es injusta
o arbitraria. No se trata de que el inferior haga una investigacin
de jurista que en la mayor parte de los casos no podra realizar.
Por ello la violacin debe ser evidente, manrfiesta, de suerte
213
Dr. Manuel Frisaucho Aparicio

que el inferior no tenga duda acerca de lo ilcito o antijurdico
del acto que se le ordena ejecutar. Si la orden resultara
manifiestamente ilegal, el inferior no la cumplir, eliminando la
presuncin juris tantum de legitimidad de los actos
administrativos. Estos principios juegan con relacin a las
rdenes cuya ejecucin es susceptible de producir efectos
respecto a los administrados. Esta teora es la prevalente en
la doctrina y se aplica tambin en el campo del derecho penal,
donde figura con la denominacin de obediencia debida.
Se ha manifestado que el inferior no puede hacer apreciacin
de la orden de acuerdo con el comn criterio subjetivo, sino
que tiene que emplear uno objetivo, que valga como norma, o
al menos como directiva, para la variedad de los casos
especficos. Se dice, as, que el inferior no debe obedecer
rdenes cuyo contenido sea inmoral o delictivo, ilicitud que ha
de ser evidente y manifiesta. Adems el inferior no debe
acatamiento a las rdenes cuyo contenido sea ajeno al servicio.
La doctrina2oT agrega que es necesario determinar cul ha de
ser la conducta del inferior en el supuesto de que el contenido
de la orden, a su juicio ilegtima, est en conflicto con su propia
competencia. Pueden presentarse a ese respecto tres

hiptesis: a) El inferior tiene competencia originaria sobre la
materia a que se refiere la orden. b) El inferior tiene slo
competencia delegada sobre la materia a que se refiere la
orden. c) El inferior no tiene ninguna competencia; sus
funciones son de mera ejecucin.
a)
En este supuesto el inferior no puede realizar actos contra
la ley. La competencia le ha sido atribuida a 1, no al

superior. Tiene derecho de examen y si, a su juicio, la
orden es violatoria de sus atribuciones no debe acatarla.
2O7. Pelrozziello: Op. clt.,
p,
CCXIX
274
Delitos contra la Administacin Pblica

b)y c) En estos dos supuestos, salvo que se trate de ejecucin
de actos inmorales o delictivos o de actos ajenos a la
funcin o empleo, el inferior no tiene derecho a examen.
La orden debe ser cumplida, siempre que venga revestida
de las formas legales preceptuadas por la ley.
En el sentido gramatical, obedecer quiere decir cumplir la orden,
cumplir la voluntad del que manda. Por lo dems, la obediencia
ha de ser debida, vale decir, legtima, por lo que no puede set

ciega, total e ilimitada. Elmbito de lo ordenado queda limitado
por aquello que los superiores tienen derecho de ordenar. La
doctrina seala cules son los requisitos que caracterizan ala
obediencia debida. Ellos seran: a) La orden debe emanar de
autoridad competente. b) Debe existir dependencia jerrquica
real entre quien da la orden y quien la obedece. c) El mandato
debe relacionarse con las respectivas competencias de
superior e inferior. d) La orden debe estar revestida de
formalidades legales. e) Es necesario que lo ordenado no sea
marcadamente delictivo.2oB
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El suleto activo sabe que la orden que

desobedece o resiste procede de un funcionario pblico en el
ejercicio de sus atribuciones.
208. Vid. Nocetti Fassolina, A.: La Obediencia Debida en el Derecho Penal, Santa Fe,
1949, p. 14. Vd. tambin Ramos J.P.: Curso de Derecho Penal BuenosAires, 1928,
1.4,p.245; Peco,J.: LaReforma Pena{BuenosAires,
92l,p.33O,sostienequeel
inciso relativo a la obediencia debida habra que redactarlo en la siguiente forma: -El
inferior que obrase en virtud de orden emanada de autoridad competente, revestida
de las formalidades necesarias y cuya ilegalidad no aparezca evidente.. Vid. Herrera:
La Reforma Penal, Buenos Aires, 1911, p. 457; Gonzlez Roura: Derecho Penal,
Buenos Aires, 1922, l. 2, p. 47; Soler: Op- cif., m, t. 1, p. 384. Cfr. Diez, Manuel
Mara: Op. clt., voi. lll, ps. 551 y ss.
215
4.-
Consumacin
El delito se consuma con el incumplimiento de la orden. Si la
orden impone una conducta activa, el ilcito penal se consumar

cuando el agente omite su realizacin; si impone una omisin, con
la realizacin de conducta prohibida.
Tratndose de la resistencia a la orden impartida por un
funcionario pblico sta debe comprender una actitud corporal de
oposicin que recurra a medios violentos. Por esta razn, la
resistencia -que es una forma de desobediencia- a las rdenes de
un funcionario pblico se consuma cuando el agente esgrime medios
violentos para incumplirlas.
216
VIOLENCIA CONTRA AUTORIDADES ELEGIDAS

SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto aclivo;2.2.
Sujeto pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin
ftax*r;'lli$i**+:.1**::i\ni;l'll{S#;4:t{t:!n:..S$ijg*ri$t:<*rirLgskii;l}}\ffieiK&.,{vLi'iw;:i#ll:;ttr:.ffi.j]i]@*fr**##d
ffi Artculo
369".- El que mpide a los senadores, diputados o a los miembros de
las asambleas reqionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las
P
$i
funciones propias de sus cargos. ser reprimido con pena privativa de libertad
_- menor de uno ni mayor de
no
cuatro aos.
-^-^,
es funcionario o servidor pblico sufrir, adems, inhabilltacin de

uno a tres aos conforme al art. 36, incs. 1 y 2.
ffi Si et agente
1.-
Bien jurdico
Se protege el normal funcionamiento de la administracin

pblica. Especficamente, la labor funcional de los miembros de la
asamblea legislativa, regional o municipal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Puede serlo cualquiera. Sin embargo, el legislador ha previsto
como circunstancia agravante del delito que el agente tenga la
calidad de funcionario o servidor pblico, pues, en este caso,
adems de la pena privativa de libertad no menor de uno nt
2r7

mayor de cuatro aos se le impondr inhabilitacin de uno a
tres aos conforme al art. 36 incs. 1 y 2.zos
2.2.- Sujeto pasivo
Sujetos pasivos mediatos son los diputados2lo, Ios miembros
de las asambleas regionales y los alcaldes o regidores, siempre
que estn en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.
El ilcito penal recae, en primer lugar, contra los representantes
de la administracin pblica. No obstante, es el Estado el sujeto
pasivo inmediatamente afectado por el delito debido a la

titularidad que tiene en relacin al bien jurdico.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en impedir el ejercicio de las funcones
propias del cargo legislativo, regional o edil.
Segn la Real Academia Espaola impedir es imposibilitar la

ejecucin de algo. En la figura bajo anlisis el agente imposibilita
el ejercicio de las funciones sealadas anteriormente.
Quedarn fuera del tipo aquellos impedimentos que

obstaculizan actividades ajenas a las funciones de los
diputados, los miembros de las asambleas regionales, los
alcaldes o regidores.
209, En el art. 3'6" del Cdigo Penalse dispone: .La nhablitacin producir, segn disponga
la sentencia: 1.- Privacin de la funcin, cargo o comisin que ejerca el condenado,
aunque provenga de eleccin popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato. cargo,
empleo o comisin de carcter pblico...-.
210.E| arl.369 precisa de una modificacin en vista del cambio operado en el cuerpo
legislativo por la Constitucin Poltica de 1993. En efecto. la Carta Poltica establece el
Congreso Unicameral integrado slo por diputados. El cargo de senador ya no existe.
278

El legislador penal no ha precisado los medios que pueden ser
utilizados para impedir la labor de los funcionarios. Por esta
tazn, el tipo admite cualquier medio idneo que sea utilizado
con el designio delictivo de impedir las labores funcionales.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad
de impedir a los diputados, a los miembros de las asambleas

regionales o a los alcaldes o regidores el ejercicio de las funciones
propias de sus cargos.
4.-
Consumacin
El delito se consuma cuando el agente togra impedir o

imposibilitar el ejercicio de las funciones pblicas tuteladas,
especficamente, por la figura en comentario.
t\t
ATENTADO CONTRA LA CONSERVACION

O ]DENTIDAD DE OBJETO
SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.

'
"
:.lk4ffi{*#*11ffiffi{*tr-,' WhsI#1;Mi}ffi;#R:
r1s,
Artculo 370".- EI que destruye o arranca envolturas, sellos o marcas puesfos

por Ia autoridad para conservar o identificar un objeto, ser reprimido con
pena privatva de libertad no mayor de das aos o con presfacn de servicio
comuntaro de vein.te a trenta jornadas.2l'
f;, #.$d S s
1.
' :r
'.11
-.W ffi.:1td14$:;W
:g .. *tffiSttr1**********"
-r-)#
Bien jurdico
El bien jurdico genrcamente tutelado es la administracin

pblica, cuyo normal ejercicio precisa tambin de seguridad para
los objetos o documentos entregados a la custodia oficial. En esta
figura tpica, el inters de la administracin se concreta en resguardar
la inviolabilidad de los objetos, cuya conservacin o preservacin de
identidad es necesario asegurar.
211. El antecedente legislativo ms proximo de este artculo es el art. 325 del C.P de 1924
que, a su vez, tuvo como fuente los arts. 1 87 y 1 BB del C.P. de Uruguay y el 254 del
C.P. Argentino de 1922.
221
Dr. NIanrcl Flis.urclrt-r .{puricit,
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

El tipo no exige una especial calificacin en el agente, por tanto,
puede ser sujeto activo un particular o un funcionario pblico.
2.2.- Sujeto pasivo

Por ser el titular del bien jurdico afectado, sujeto pasivo del
delito puede serlo nicamente el Estado.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en destruir o arrancar envolturas,

sellos o marcas puestas por la autoridad para conservar o
identificar un objeto.
Cuando elagente destruye o arranca las envolturas de los sellos
o las marcas no hace mas que vulnerar la voluntad del Estado
de asegurar la conservacin o la identidad de un objeto. Es
cierto que las envolturas los sellos o las marcas no son idneas
para ejercer una defensa material del objeto, pero el tipo en
comentario busca tutelar su simbolismo. En otras palabras,
cuando se destruyen o arrancan estos smbolos se est
menoscabando implcitamente el respeto a la administracin
pblica.
El sello es la impresin practicada con un instrumento

estampador sobre la cosa misma cuya conservacin o
identidad se trata de preservar, o sobre elobjeto que la contiene
(por ejemplo, envolturas, bolsas, cajas, etc.). Sigurendo a
Soler212 podemos afirmar que el sello es el smbolo por el cual
se tiende a preservar de posible dao (en sentido muy amplio),
222
Dclit<.,s corrtra la Adrninistrecin Pblica
o a evitar que las cosas puedan dejar de ser las mismas. Con
l la autoridad resguarda el inters de la administracin en que
esa cosa o conjunto de cosas se conservan en el estado en
que se hallaban el momento de ponerlos, o que sigan siendo
Ias mismas que fueron selladas. Si el sello no fue puesto con
ese fin, el tipo queda desarticulado.
La violacin de un sello impuesto arbitrariamente, con abuso

de autoridad o por un acto de voluntad privada, no constituye
este delito, que est destinado a tutelar los actos regulares de
la
administracin.213
Las envolturas, sellos o marcas deben haber sido puestos

por la autoridad o por disposicin de sta. Asimismo, deben
expresar de manera ntida o idnea la voluntd del Estado de
asegurar la conservacin o identidad delobjeto, de lo contrario
no se dar el tipo.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente acta con la intencin y voluntad
de destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas puestos por

autoridad para conservar o identificar un objeto. No se admiten dentro
del tipo el actuar negligente de aqul que no saba o poda preveer
que los sellos destruidos o arrancados eran oficiales.
4.-
Consumacin
El delito se consuma con la destruccin o arrancamiento de

las envolturas, sellos o marcas puestos por la autoridad para
conservar o identificar un objeto. No es necesario que se menoscabe
el objeto que se busca conservar oficialmente. De producirse la
destruccin de este ltimo estaremos, tambin, ante la figura de
daos contra el patrimonio.
213. Fontn
Balestra: Op. cit . p.2BO.

223
5.-
Legislacincomparada
Argentina
El art. 254 del C.P. dispone: "Ser reprimido con prisin de

seis meses a dos aos, el que violare los sellos puestos por la
autoridad para asegurar la conservacin o la entidad de una cosa.
Si el culpable fuere funcionario pblico o hubiere cometido el hecho
con abuso de su cargo, sufrir adems inhabilitacin especial por
doble tiempo. Si el hecho se hubiere cometido por imprudencia o
negligencia del funcionario pblico, la pena ser de multa de
setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos"'
224
INCONCURRENCIA DE TESTIGO, PERITO,

TRADUCTOR E INTRPRETE
SUMARIO: 1. Bien .lurdico., 2. Tipo objetivo; Sujeto activo; 2.2. Sujeto pasivo:
2.3. Accin tipica., 3- Tipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.
Artculo 371".'El testigo, perto, traductor o intrprete que, siendo legalmente

requerido, se abstiene de comparecer o prestar la declaracin, informe o servicio
respectivo, ser reprimido con pena prvativa de lbertad no mayor de dos aos
o con prestacin de servicio comunitario de veinte a treinta jomadas.
El perito, traductor o intrprete ser sancionado, adems. con inhabilitacin de

seis meses a dos aos conforme al artculo 36., incisos 1, 2 y 4.
::-
1.-
:l*!t$N;\:::,!]#{l$ii;:i:,$W*$i.:,*ffiSii.rn
Bien jurdico
El bien jurdico protegido es el normal desarrollo de la

administracin pblica que se ve obstaculizado o retardado cuando
el sujeto activo del delito se niega -a pesar de haber sido legalmente
requerido- a colaborar con la administracin, como testigo, perito,
traductor o intrprete.
con la realizacin de este delito, el rgano de la administracin

no puede llevar a cabo, normalmente, sus actos funcionales en vista
de que se halla privado de utilizar o recepcionar el testimonio, peritaje
o interpretacin que precisa.
225
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Suieto actvo

Solo pueden serlo aquellas personas que renen la calidad de
testigo, perito, traductor o intrprete. El agente, a pesar de
haber sido legalmente requerido, se niega a comparecer,
prestar la declaracin, informe o servicio respectivo.
Para lograr una mejor interpretacin del tipo es preciso definir
cada una de las diferentes caractersticas que puede reunir el
sujeto activo del delito:
a)
Testigo
Es aquel a quien se llama a declarar como conocedor de
los hechos investigados, debatidos o propuestos. Como
indica Laje Anaya no es necesario que el llamado a
atestiguar sea testigo de algo. Lo importante es que sea
citado por la autoridad en esos trminos. El error, en el
b)
sentido de considerarlo tal, no justifica la eventual

abstencin por que, en todo caso, el comportamiento
retarda o paraliza la administracin pblica.21a
Perito
Es la persona con conocimientos especiales en una
ciencia o arte. Es Ia llamada a dictaminar sobre temas
que exigen sus conocimientos. Son llamados por el Juez
para asesorarlo, ya sea verbalmente o por escrito.
c)
lntrprete
Es aquel que traduce una declaracin de quien no sabe
darse a entender en el idioma nacional o con el lenguaje
corriente. Generalmente se llama intrprete al que
comparece para traducir al idioma nacional en presencia
214.op. cll., p.39
226
del juez las expresiones verbales que se vierten ante el

mismo; y traductor al que verifica esa misma versin de
una lengua a otra, pero con relacin a documentos y por
escrito.
d)
Traductor
Es aquel que vierte al idioma nacional documentos que
estn escritos en otro.
En relacin a la pena prevista para este delito, el legislador
ha dispuesto, adems, de la pena privativa de libertad (no
mayor de dos aos o prestacin de servicios comunitarios
de veinte a treinta jornadas), la sancin de inhabilitacin

de seis a dos aos conforme el art. 36 incs. 1 , 2 y 4."u
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular del bien jurdico penalmente tutelado.
2.3.- Accin tpica
Nos hallamos ante dos acciones tpicas consistentes en

abstenerse de comparecer o compareciendo negarse a prestar
una declaracin, informe o servicio respectivo, habiendo sido
legalmente requerido para ello.
Es un delito de pura omisin, en el que la obligacin de hacer
est impuesta por una norma jurdica.216
"La inhabilitacin producir, segn disponga la sentencia: 1 .- Privacin de la
funcin, cargo o comisin que elerca el condenado, aunque provenga de eleccin
215. Art, 36.-
popular; 2.- lncapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter
pblico.. 4.- incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero
profesin. comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia .-
216.Como sostiene Fontn Balestra: -Habida cuenta de que se trata de un deli{o de

omisin. queda perfeccionado por el hecho de no comparecer o negarse a declarar.
segn hasta donde llegue el deber legal del individuo citado". Op. cit., p.216.
1') 7
Dr. Manuel Frisancho AParicio

2.3.1.
Abstencin de comParecer
Se produce cuando el que es legalmente requerido no se
presenta en el lugar, da y hora fijados en la citacin.
232 Abstencin de declarar, informar o brindar un servicio

Seguir siendo tpica la conducta del agente que no
obstante comparecer ante el requerimiento legal se niega
a prestar la declaracin, informe o servicio que se le pide'
En este caso el autor siempre deber hallarse legalmente
obligado arealizar lo que se le exige. Por ejemplo, cuando
el testigo se niega a declarar o cuando el intrprete o perito
se niegan a producir la traduccin o dictamen' Para que
se configure el tipo, la negativa del agente -para declarar,
informar o brindar servicio- puede ser total o parcial.
2.3.3.
Legalidad de la citacin
La abstencin de comparecer o prestar la declaracin,
informe o servicio respectivo deber estar referida a un
previo requerimiento legal. El sujeto activo debe haber
sido legalmente citado y la citacin debe haberse
formulado en uso de la competencia funcional de la
autoridad que la dispuso y segn las formalidades
establecidas por las leyes y reglamentos.2lT
Como bien precisa Laje Anaya, una persona se halla
legalmente citada cuando es requerlda, para esos fines,
por una autoridad que tiene facultades para ello'218
217.Nez: OP. cit., P. 401

2.18.
Laje Anaya: OP. cii., P.39.
228
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
4.-
Argentina
El art. 243 del Cdigo Penal argentino establece: "Ser

reprimido con prisin de quince das a un mes, el que siendo
legalmente citado como testigo, perito o intrprete, se abstuviere de
comparecer o de prestar la declaracin o exposrcin respectiva.
En el caso del perito o intrprete, se impondr, adems, al

reo, inhabilitacin especial de un mes a un ao".
229
SUSTRACCIN, OCULTACIN, DESTRUCCIN O

INUTILIZACIN DE PRUEBAS
SUMARTO: 1. Bien lurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto Activo 2.2. Sujeto
Pasivo; 2.3 Accin Tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.
Legislacin comparada.
Artculo 372".- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos,

registros o documentos destnados a servir de prueba ante la autoridad
competente que sustanca un proceso, confiados a la custodia de un funcionario
o de otra persona, ser repimido con pena privativa de libertad no menor de

uno ni mayor de cuatro aos.
Si la destruccin o inutilizacin es por culpa, la pena ser privativa de libertad
no mayor de un ao o prestacin de servicio comunitario de veinte a cuarenta
jornadas.2ls
1.-
Bien jurdico
El bien jurdico penalmente tutelado es el
normal
desenvolvimiento de la administracin pblica. Aqu existe una doble

proteccn, por un lado se trata de salvaguardar aquellos objetos
que pueden servir de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso y, por otro, se protege la custodia de los
msmos. En este ltimo caso los objetos en resguardo pueden estar
bajo el cuidado de un funcionario o de un particular.
219. El antecedente legislativo de esta fgura es el art. 327 del C.P. de 1924 que tuvo como
fuente legal lo dispuesto en el arl. 255 del C.P. argentino de1922.
231.
2.-
Tipo obietivo
2.1.- Sujeto actvo

Puede ser cualquiera que sustrae, oculta, cambia, destruye o
inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir
de prueba ante la autoridad competente que sustancia un

proceso. Los objetos materiales del delito han de estar
confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona.
El tipo no exige una especial calificacin en el agente. Por

tanto, puede ser sujeto activo un funcionario pblico o un
particular.
2.2.- Sujeto pasivo
En vista de que el titular del bien jurdico es el Estado,

corresponder a ste el carcter especfico de sujeto pasivo
deldelito.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica se divide en varios verbos rectores a saber:
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar.
a)
Sustraer
Es quitar la cosa de la esfera de custodia en que se halla,
pero no es igualalapoderamiento propio del hurto, puesto
que basta con la accin y la voluntad de desapoderar de
la cosa al legtimo tenedor, no siendo necesaria la voluntad
de apoderarse de ella, es decir, de disponerla para s

para un tercero.22o
22O.En este sentido Creus: Op. cit., p. 259; Fontn Balestra: Tratado. t.
Soler: Derecho Penal, t . V. p. 143 y ss.
232
Vll, p
249;
Delitos colrtr'.r la Administracin Pblica
b)
Ocultar
Es hacer desaparecer el objeto, registro o documento de
modo que no pueda ser habido cuando haya de utilizarse,
aunque exista la posibilidad de que posteriormente puedan
ser hallados. No es necesario, en este caso, que la cosa
sea sacada de la esfera de custodia en que se encuentra.
c)
Cambiar
Es dar, tomar, un objeto, registro o documento por otro.
En ese caso los objetos que sustituyen a los cambiados
no sirven ya de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso.
d)
Destruir
Significa deshacer, arruinar o inutilizar los objetos,
registros o documentos destinados a servir de prueba.
e)
lnutilizar
Es volver inidnea para los fines de prueba los objetos,
registros o documentos. Se inutiliza quitando al objeto
las caractersticas que la hacan til en el sentido sealado,
sin que sea necesaria su destruccin.
2.4.- Objeto material del delito

El objeto material del delito es el objeto, registro o documento
destinado a servrr de prueba ante la autoridad competente que
sustancia un proceso. Por objetos entindese cualquier

elemento material o cosa que pueda servir de prueba. Estos
objetos deben estar bajo la custodia de un funcionario o de
otra persona.
233
Dr. Manuel Frisalrcho Aparicit-r

Son registros los elementos materiales (planillas, libros, etc.)
donde se hace constar la existencia de objetos o personas
(por ejemplo, inventarios, registros profesionales), o los actos
pasados entre partes o dentro de la administracin,

oficializados por intervencin de un oficialpblico expresamente
asignado a esa finalidad.32l
Cuando el legislador se refiere a documentos debe interpretarse
que hace alusin tanto de los documentos pblicos como
privados, sin importar que sean, verdaderos o falsos.
2.5.-
La custodia de objetos, registros o documentos

destinados a servir de prueba
La custodia de los objetos materiales del delito deben

protegerse en funcin del inters pblico. Los objetos
mencionados han de ser sustancialmente necesarios para el
servicio pblico, es decir, para una actividad que el Estado o
los particulares desarrollan en procura de satisfacer

necesidades colectivas. En este caso, se busca posibilitar la
sustanciacin de un proceso confiado a la autoridad

competente.
La custodia vulnerada ha de ser oficial, sobre los objetos,

registros o documentos. Esto porque estamos en el rubro de
los delitos contra la administracin pblica. Asimismo, la
custodia debe ser instituida por funcionario competente para
disponerla o proceder de una disposicin legal.
El destino del objeto es servir de prueba (de un hecho o de un
derecho), ante la autoridad competenle. Por tal, se entiende la
administrativa, legislativa y judicial.

221
.Cfr.. Creus: op. cit.. p. 261
234
f)elitos contra la Administracin Pblica
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor del ilcito penal debe conocer el

carcter de los objetos, de su destino y de la existencia de la custodia
oficial que pesa sobre ellos. Asimismo, el agente debe actuar con la
voluntad de quebrantar la custodia por medio de alguna de las
acciones descritas en el tipo.
4.-
Consumacin
El delito se consuma con el quebrantamiento de la custodia

en que la cosa se encuentra. Por esta tazn, las acciones de
sustraer, ocultar, cambiar, destruir o inutilizar han de ser idneas
para lograr enervar el resguardo de los objetos destinados a servir
de prueba.
5.-
Destruccin o inutilizacin culposa de obietos, registros

o documentos destinados a servir de prueba ante la
autoridad competente que sustancia un proceso
Como en el caso deltipo analizando anteriormente, los objetos

destruidos o inutilizados por un actuar negligente -a diferencia del
primer prrafo de art. 372" que slo admite la comisin dolosa- han
de estar confiados a la custodia de un funcionario o de un particular
para que se configure el delito.
El legislador penal ha establecido una pena atenuada

disponiendo, en este caso, pena privativa de libertad no mayor de
un ao o prestacin de servicio comunilario de veinte a cuarenta
jornadas.
235
6.-
LegislacincomParada
Argentina
El art. 255 del Cdigo Penal argentino describe el delito de
sustraccin e inutilizacin de objetos custodiados: "Ser
reprimido con prisin de seis meses a seis aos, el que
sustrajera, ocultare, destruyere o inutilizare objetos destinados
a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o
documentos confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona en el inters del servicio pblico. Si el culpable
fuere el mismo depositario, sufrir adems inhabilitacin
especial por doble tiempo. Si el hecho se cometiere por
imprudencia o negligencia del depositario, ste ser reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos".
236
SUSTRACCION DE OBJETOS REQUISADOS

SUMARIO : 1. Bien jurdico., 2. fipo objetivo., 2.1. Suieto aclivo; 2.2.
Sujeto pasivo; Accin tpica., 3. Tipo subletivo., 4. Consumacin
;
$;
Artculo 373".- Et que sustrae obietos
requisados por la autoridad ser

renrimido con pena privativa de libead no menor de dos ni mayor de cuatro
$=,,3o;'-*,*r.***;r*rr'**#irffiiffi+.;'*
1.-
-,:
."
i!tiij.,is!,i\&wr{Br-*n'*-"*l},*{fi?.s#iti:jffi.*Mr*L*iii,
Bien jurdico
Genricamente, el bien jurdico protegido es el normal

desarrollo de a la administracin pblica.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Puede serlo cualquiera. El tipo no exige especial calificacin
en el agente.
2.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en sustraer objetos requisados por la
autoridad.
Dr. Marruel Frisancho Aparicicl
Sustraer es quitar el objeto requisado de la esfera de custodia

en que se halla. No equivale al apoderamiento propio del hurto.
Basta, en este caso, desapoderar de la cosa -aunque sea
momentneamente- al legtimo tenedor.
No se precisa que el agente quiera disponer, para so para un
tercero, de los objetos requisados.
Por otro lado, el agente debe sustraer los objetos requisados
por la autoridad competente. De lo contrario, si el funcionario o
servidor pblico intenta requisar los bienes abusando de su
cargo, bien puede el agredido no slo recuperarlos de manera
inmediata (en legtima defensa de su patrimonio), sino
sustraerlos lcitamente del lugar donde se encuentran.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente sabe que los objetos que sustrae
han sido requisados por la autoridad, sin embargo acta con ia
voluntad de quitarlos de la esfera de custodia en que se hallan.
4.-
Consumacin
El delito se consuma cuando el agente sustrae el objeto de la
esfera de resguardo de la autoridad.
L,)
PERTURBACION DEL ORDEN EN EL LUGAR DONDE

LA AUTORIDAD EJERCE SU FUNCINT)
SUMARIO : 1 . Bien urdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; Accin tpica., 3. fipo subjetivo., 4. Legislacin comparada.
stu
,artculo g75".- El que causa desorden en
la Sata de sesiones det Congreso

o ae hs Cmaras Legislativas, de tas Asambleas Regionales, de tos Conle7os
Municipales o de los Tribunales de Justicia u otro lugar donde las autoridades
pblicas ejercen sus funciones o el que entra armado en dchos lugares, ser
reprimido con pena privativa de tibertad no mayor de un ao o con preslacln
f
$
ft
lii
$
1.-
i!.
ii
$
ft
fr
Bien jurdico
El bien jurdico penalmente tutelado, genrcamente es el

normal desarrollo de la Administracin Pblica. Para que los
funcionarios o miembros de los rganos pblicos ejerzan
debidamente sus funciones precisan de un ambente en el cual no
se perturben u obstaculcen sus actividades. Asimismo, es
necesario garantizar el respeto debido a los cuerpos legislativos, a
sus representantes y a los colegios que ejercen funciones pblicas.
(-)
El tipo de desacato descrito en el articulo 374 del Cdigo Penal ha sido derogado por
el Artculo Unico de la Ley N' 27975,publicada el 29-05-2003. El legislador hizo caso
de nuestras propuestas de lege ferenda y, de esta manera, se aclara en parte el
mbito de proteccin que abarca el bien jurdico Administracin pblica. Srn embargo,
no deltodo se ha despejado la referencia del "prestigio como parte del objeto jurdico
de tutela. El mantenimiento del delito de Perturbacin del orden en el lugar doncle la
autoridad ejerce su funcin an mantiene el inters de resguardar la funcin pblica

per se, es decir, la "majestad", la "inviolabilidad" de los recrntos que circunstancian el
ejercicio del cargo pblico.
239
Dr. It'fanuel Frisancho Aparicit-r
2.-
Tipo objetivo
2.1,- Sujeto actvo

Puede serlo cualquiera. El tipo no exige una especial calidad
personal en el agente.
2.2.- Sujeto pasvo

Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico afectado.
Sin embargo, los sujetos pasivos afectados inmediatamente

por la conducta del agente son los cuerpos colegiados de
eleccin directa: el Congreso, las Asambleas Regionales y los
Concejos Municipales. Tambin estn incluidos los Tribunales
de Justicia, que son integrados por representantes del Poder
Judicial.
2.3.- Accin tpica

Consiste en causar desorden en los lugares donde los cuerpos
colegiados o las llamadas corporaciones pblicas (Congreso,
Asambleas Regionales, Asamblea de los Consejos Municipales
de los Tribunales de Justicia) ejercen sus funciones. Asimismo,
el legislador penal ha establecido como accin tpica el entrar
armado en la Sala de Sesiones donde las Autoridades Pblicas
estn ejerciendo la funcin.
Causar desorden es perturbar, alterar el orden o curso normal
de una actividad. En el tipo bajo anlisis el agente altera o
perturba las sesiones de las Corporaciones Pblicas

sealadas.
Es necesario mencionar que las Sesiones que el sujeto activo
perturba deben ser aquellas en las que las Autoridades Pblicas
ejercen su funcin.
240
Delitos cotltr,r la Adrninistracin Pblica

La accin desplegada por el agente no se circunscribe -para
que se configure el tipo- a la Sala de Sesiones del Congreso,
de las Asambleas Regionales, de los Consejos Municipales de
los Tribunales de Justicia, sino que puede ser llevada a cabo
en cualquier otro lugar donde las Autoridades pblicas

desarrollan sus actividades.
Del mismo modo, se realizar el delito cuando el sujeto activo
entra armado en los lugares donde se realizan las sesiones
del Congreso de las Cmaras Legislativas, de las Asambleas
Regionales, de los Consejos Municipales o de los Tribunales
de Justicia. Tambin cuando ingresa armado a cualquier otro
lugar donde las Autoridades pblicas llevan a cabo el ejercicio
del cargo.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente dirige su accin con la finalidad

de perturbar el orden en la Sala de Sesiones de los Cuerpos
colegiados o en cualquier otro lugar donde ras Autoridades pblicas
realizan su actividad pblica.
El art. 375 describe, tambin, el tipo de "intromisin armada

en lugares en donde los cuerpos colegiados realizan sus sesiones
o en otro lugar donde las autoridades pblicas que los componen
ejercen sus actividades".
En este ltimo caso, se consumar el tipo cuando el sujeto
activo ingresa armado a los lugares sealados, no siendo necesario
que cause desorden o perturbe las sesiones o las actividades de
las autoridades.
211
4.-
Argentina
El art. 241 de Cdigo Penal argentino establece: "Ser

reprimido con prisin de quince das a seis meses:
1.-
El que perturbe el orden en las sesiones de los cuerpos

legislativos nacionales o provinciales, en las audiencias de los
tribunales de justicia o dondequiera que una autoridad est
ejerciendo sus funciones;
2.-
El que sin estar comprendido en el art. 237, impidiere o

estorbare a un funcionario pblico cumplir un acto propio de
sus funciones.
242
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO

SUMARIO.'1 Bien jurdico.,2. Tipo obletivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accn tpica.,3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5. Legtma
defensa., 6. Error de prohibicin., 7. Circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad., 8. Legislacin comparada., 9. Jurisprudencia
Extranjera.
SISS.?. -:liltlf:\-l-iris
:-t{1:1ii''l:liUir.:*&Fi1$t;t*S-g#.
ffif.i$fr##:i
$.:a.Riil:
'$. Artcuto 376e,- Et funcionario pbtico que, abusando de sus atribuciones, $

$ comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cuatquiera, ser fr
reprimrdo con pena privativa de liberlad no mayor de dos
$
$
Cranao
bs
hechos der.ven de
un
procedmento de cobranza coactiva.
$._:#i,:1i],:.l:",].9;''1|.',.|:=:,iT:::
1.-
aos.
&
j,*;awmiqn*'=***J$
Bien Jurdico
Siendo el normal y correcto desarrollo de la Administracin

Pblica el bien jurdico gennco, en el caso particular del abuso de
autoridad por acto arbitrario, el objeto jurdico de proteccin se ve
afectado en el aspecto que atae a la legalidad del acto oficial.
La represin del abuso de autoridad tiene por cometido que los
funcionarios pblicos ejerzan sus alribuciones o competencias sin
vulnerar los derechos de los particulareo
(')
Artculo modif icado por la Stima Disposicin Final de la Ley

01
-2004.
Na
28165, publicada el 10-
Dr. Manuel Frisancho Aparicicl

Siguiendo a Nue2222 podemos afirmar que las infracciones
que prev esta Seccin representan una lesin a la administracin
pblica, porque "implican un arbitraro eercicio de la funcin pblica,
al margen de las constituciones, leyes o deberes que la rigen".
Recientemente se ha incorporado al tipo bsico de abuso de
autoridad una circunstancia agravante especfica: que el abuso de las
atribuciones oficiales se derive de un procedimiento de cobranza coactiva.
No cabe duda que en esta circunstancia el abuso de autoridad

tiene un mayor contenido de ilicitud en vista de que el agente (funcionario
ejecutor) ve facilitado su accionar delictivo al utilizar arbitrariamente el
procedimiento de cobranza coactiva, que se caracteriza por ser

expeditivo y establecer medidas cautelares tales como el embargo en
forma de intervencin, depsito, inscripcin y retencin223.
En la prctica se presentan muchos casos en los que
funcionarios ejecutores, con el pretexto de hacer efectivo el
cumplimiento de las obligaciones que tienen los particulares con la
administracin, incurren en abuso de autoridad para satisfacer sus
propios intereses22a
222.Nez: Vll, ver Manual, p.405.
2Zg.Para la aplicacin de estas medidas cautelares no se tiene el mnimo cuidado de
eslablecer la verdadera identidad del obligado. As, en la prctica, se producen infinidad
de embargos sin que el supueslo infractor haya sido notificado previamente. La Ley
Ns 26979 y el Reglamento carecen de disposiciones precisas para evitar la suplantacin
en la identidad del infractor (lo que constituye un delito contra Ia fe pblica) y para
obligar a los ejecutores coactivos a probar la comisin de la infraccin por quien es
sujeto al embargo de sus bienes- De manera contraria al debido proceso, la actual
normativa permite que la carga de la prueba corra a cargo del que ha sufrtdo el
embargo en forma indebida.
224.La necesidad de regular mejor ciertas conductas abusivas de los ejecutores coaclivos
ha dado pie a la publicacin del Reglamento (Decreto Supremo Ne 069-2003-EF)'
Tratndose del Procedimiento de Cobranza Coactiva establecido en el Cdigo Tributario,
el delito de Abuso de Autoridad se puede cometer con mayor facilidad por los agentes
de la SUNAT porque stos tienen la facultad de exigir el pago de las deudas haciendo
uso de acciones de coercin y meddas cautelares previas y definitivas (art. 1164
Cd. Trib.). Adems, para faciltar la cobranza coactiva los Ejecutores de la SUNAT
pueden exigir el apoyo de la polca o de otras autoridades (art. 123e Cd.Trib.), lo que
contribuye facilitar la consumacin del eiercicio arbitrario de la funcin.
244
Delitt-rs contra la Adrninistracitin Pblica
Adems, la posibilidad de ocasionar perjuco a los extranei se

incrementa porque en los procedimientos de cobranza coactiva se
permte la utilizacin de medidas cautelares previas (artculo 56q del
Cdigo Tributario y artculo '13q de la Ley Na 26979) las que, cuando se
aplican sin hacer caso de todas las garantas del debido procedimiento
coactivo (el mismo que se debe enmarcar en los principios del debido
proceso legal), implican un serio menoscabo patrimonial.
En vista de que nuestro codificador ha tomado como criterio de
clasificacin de los delitos el bien jurdico lesionado, se agrupan bajo
la Seccin que comentamos todos los hechos que, importando un

ejercicio abusivo de la autoridad confiada a los funcionarios pblicos,
perturban el orden regular de la administracin, sin tener los caracteres
de algunos de los otros delitos previstos en el Cdigo penal.
2..
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo del
delito slo puede ser:lo el funcionario pblico225 que ejercita
abusivamente sus atribuciones. Es decir, en el ejercicio del
cargo y obrando dentro de su propia competencia226.
Debido a que el tipo en comentario establece que se puede
cometer el delito tanto si el funcronario acta de propia mano
como ordenando su ejecucin, se puede llegar a concluir que
225. Pudiendo tratarse tanto del funcionario de derecho como del funcionario de hecho,
siendo algo absolutamente claro que el denominado usurpador en rnomento alguno
r,,:'::'-i alcanzar tal calidad (eslo es. la de sujeto activo de esla conducla delictual).
, a Arrubla, Carlos Mario: Delttos contra la Admtntstracin Publica. p.493.
226 Do rna. EdgardoAlberto: Op clt., p.168 Tambin en e:ile sentido Buompadre cuando
dice. el Abuso de autoridad slo es punible en la medida que el f uncionario acte en el
marco de su propia f uncin: debe actuar como tal en la esfera de f unciones que le son
propras. Delitos contra la Administracn Pblrca. p.139.
245
Dt. l\luruel Frisatrcho Aparicitl

el tipo admite como posibles suietos activos a los funcionarios
pblicos y a los particulares a quienes stos les ordenan la

ejecucin de actos arbitrarios en perjuicio de alguien. Tal
conclusin, sin embargo, carecera de certeza porque los
delitos comprendidos en la Seccin I Abuso de Autoridad slo
pueden ser cometidos por funcionarios pblicos. De esta
manera, los particulares que colaboran en la ejecucin de actos
arbitrarios de la autoridad slo participan en eldelito en calidad
de cmplices y no de coautores.
Otra situacin se presenta cuando elacto arbitrario es ordenado
por el agente a un miembro de la Administracin, aunque de
menor jerarqua. Aqu es posible la coautora, en virtud de que
el que cumple la orden ilcita es un intranei y, si acta en
concierto de voluntades con el funcionario abusivo, le

corresponde el mismo castigo.
Corresponde aplicar la circunstancia agravante especfica del
delito de abuso de autoridad cuando el sujeto que comete u
ordena la medida abusiva es un Ejecutor Coactivo (funcionario)
y, para satisfacer sus propios intereses, utiliza a un auxiliar.
Para que se realice el tipo el funcionario infractor debe obrar
en el mbito de sus funciones. Como precisa Laje Anaya "una
cosa es que la funcin se torne en s misma abusiva por la
ilegitimidad del acto como consecuencia del mal uso que de
ella se hace, y otra es que el agente eierza funciones que a
otro cargo le corresponde. De ser as, el hecho se desplaza a
la usurpacin'zz7.
227. laje Anaya, Justo: Op cit.,p.77.Tambin en este sentido Fontn Balestra: Op.cit.'p.262.
246
I)elitts c()ntra la Administraci<in Pblica

2.2-- Sujeto pasivo
Es el Estado, que ve vulnerado el bien lurdico delque es titular
cuando se perjudica tanto a los particulares2zs como a los

mismos funcionarios pblicos. La tutela penal guarnece
tambin, aunque en forma indirecta, a los propios intranei al
tratar de evitar que sean sometidos a rdenes arbitrarias
provenientes del ejercicio abusivo de autoridades de mayor
rango o jerarqua.
2.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en abusar de las atribuciones pblicas,
"cometiendo'22e u ordenando, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera.
228. El particular que recibe el perjuicio material o jurdico derivado de la patentizacin del
acto arbitrario o injusto, no ostenta la calidad de suieto pasivo de esta infraccin sino,
tan slo, y en el ms extremo de los eventos, de perjudicado con la misma. Molina

Arrubla, Carlos Mario: Delitos contra la Administracin Pblica, p.494.
229.Coincidimos con Molina Arrubla cuando advierte el desafortunado uso que hace el
legislador del verbo "cometet" para describir una de las modalidades tpicas del abuso
de autoridad. El vocablo "cometei, utihzado por la norma que se examina, y que
presenta la calidad de uno de los verbos rectores de la conducta punible que nos
ocupa, no parece ser ni la ms tcnica ni la ms adecuada, en la medida en que los
actos no se cometen sino que se realizan, se patentzan: lo que se puede cometer" si
se quiere, es un delito, una infraccin, mas ello no es predicable de una conducla
humana (que es, al fin de cuentas, lo que aqu se est sancionando" en la medida en
que ella se exterioriza en un acto arbitrario) que sencillamente se realiza, se materializa"
se patentiza. Por ello --concluye Molina Arrubla- el legislador debe utilizar vocablos
tales como patentizar, observar" y, si se quiere, realizar o materializar" mas no el de
cometer, a fin de utilizar la meior tricnica legislativa posible, la cual aspira a la precisin,
no slo comportamental (en cuanto hace referencia a la descripcin inequivoca de los
comportamientos estimados y evaluados como punibles), sino conceptual {en cuanto
dice alusin a la utilizacin de los vocablos y trminos ms precisos y exaclos. en
orden a la descripcin de esas conductas punibles). Op.cit.,p.496.
247
f)r. l\a[anuel Frisancho AParicio

Los funcionarios pblicos, al hacer uso desviado de sus
atribuciones230, realizan actos arbitrarios en detrlmento de la
propiaAdministracin estatal e incurren en abuso de autoridad'
Decimos que el Abuso de Autoridad conlleva la realizacin de
un acto arbitrario porque en este se expresa, esencialmente,
la actitud psquica de quien voluntaria y concientemente
sustituye el propio capricho y sus propios fines personales a la
voluntad de la ley y al inters pblico, que debe ser el fin de
toda actividad administrativa, y tambin de aquella ampliamente
discrecional del funcionario pblico231.
230.En la doctrina del Derecho Administratvo, el abuso de autoridad puede entenderse
como el acto administrativo con vicio en el fin. El acto que rene todos los elemenlos.
pero que se ha dictado con un fin distinto al previsto por el legislador, es un aclo
viciado y el vicio se llama de desviacin de poder.
Es decir, por consiguiente, que habr desviacin de poder cuando un rgano
administrativo realice una acto de su competencia, pero con miras a un fin distinto de
aquel para el cual el acto deba ser legalmente cumplido, aun cuando se haya observado
la forma y la causa sea real.
El concepto de desviacin de poder permte un estudio acabado de los mviles que

guaron al agente administralivo para dictar el acto, que por tener todos los otros
elementos tene una mscara de legalidad. Se dice que para que ocurra la desviacin
de poder son necesarios cuatro elementos importantes: a) Autoridad administrativa. b)
Competencia. c) Que haga uso de poder. d) Para un fn distinto del conferdo por la ley.
La finalidad debe ser verdadera y correspondiente al objeto o contenido del acto. El

agenle debe obrar siempre en ejercicio de su competencia y para satisfacer la finalidad
salada por el legislador. Pueden presentarse distintos supuestos de desviacin de
poder. As, cabe sealar: a) Que el funcionario acte con una finalidad personal, vale
decir, que su actividad sea realizada con un fin extrao al inters general. As, por
ejemplo, si acta movido por la pasin poltica, ideolgica o por un inters personal o
con propsito de lucro. b) Los actos realizados con el objeto de beneficiar a terceros.
Es muy frecuente que el rgano adminslratvo use sus poderes legales para servir
los intereses de un tercero o de una categora de terceros, que son simples intereses
privados. En este supuesto el acto se realiza sin violar objelivamenle Ia ley. pero para
favorecer a un tercero. As, si un funcionario est autorizado para efectuar una
contratacin directa y realiza este contrato con una empresa amiga en perluicio de los
olros nteresados. c) Los Supuestos en que el fin perseguido sea de inters general.
pero no el fin preciso que la ley asigna al aclo.
231. Esta nocin de acto arbtraro pertenece a Renato Spizuoco y es cilada lextualmenle
por Bernal Pinzn: Delitos contra la Administracn Pblca. Editorial Temis, Bogot,
1985, p.170.
-+a)
Dclitos colrtrll la Admitristtecitin Prblica

En esta descripcin abstracta (se refiere al abuso de autoridad)
entran todos los abusos funcionales de los servidores pblicos.
Pero slo se aplica la tipicidad en cuestin, en el caso de que
la respectiva conducta sub iudice no encuadra en otro tipo penal
que la acoja de manera especial, vale decir, que no sea el propio
legislador el que elimine expresamente el concurso aparente

de tipos, evento en el cual le dara la subsidiariedad expresa232.
En otras palabras, la naturaleza jurdica del tipo penal que
estamos examrnando es la de ser un tipo penal genrico pero
subsidiario: genrico, porque consagra el abuso de autoridad
innominado, comn a muchas formas delictuales patentizables
por los funcionarios o servidores pblicos; subsidiario, porque
el mismo slo puede aplicarse cuando la conducta no configure,
en cuanto tal, ningn otro tipo penal233.
El agente lleva a cabo el delito realizando u ordenando, en
perjuicio de alguien, un acto arbitrario. Es decir, el funcionario
pblico puede ejercer arbrtrariamente sus atribuciones de
manera directa y personal contra la vctima u ordenando a otro
su ejecucin.
El acto arbitrario es el mal uso de las atribuciones y

competencias funcionales. Por reir con el derecho, la actividad
abusiva no pueden ser denominada, propiamente, acto en el
ejercicro de la funcin. Por el contrario, en vista de que la
arbitrariedad delacto cometido u ordenado por elagente escapa
a los fines de la funcin es que se considera abuso de autoridad.
232 Pea Ossa. Erleans: Op.cit.,p.229.

233. Molina Arrubia, Carlos Mario. Delitos conlra la Administracin Pblica, p.489.
249
Dr. Nlanuel Frisancho Aparicio

Un ejemplo de acto arbitrario o mal ejercicio de la funcin es
aquelque se produce cuando el intranei(miembro de la Polica
Nacional), apoyndose en una facultad concedida por la ley
(facultad de detener en flagrante delito), ejerce sus atribuciones
sin que se den todos los supuestos de hecho requeridos para
hacerlo y con la finalidad de vengarse de un rival amoroso.
Hay que sealar que no todo abuso de autoridad encaja en
este tipo sino slo aquel que tiene la posibilidad de perjudicar o
perjudica a alguien.
Lo arbitrario no tiene ningn fundamento legal, pues slo

obedece al capricho del funcionario pblico. El acto arbitrario
lo comete el funcionario con ocasin del ejercicio de sus
funciones, haciendo mal uso de stas. Precisamente, es la
posibilidad de ejercer la autoridad Io que le da la oportunidad al
sujeto activo de producir perjuicios a otras personas.
El Abuso de Autoridad -ha dicho Nez- no es una
extralimitacin funcional en el sentido extensivo23a, sino que es

un mal uso de la autoridad dentro de la propia funcin, es cuando
elfuncionario emplea la autoridad para violar la Constitucin o
las leyes. Se trata del funcionario pblico que utiliza su cargo a
los efectos de actuar ilegalmente235.
234. A diferencia de los Cdigos penales argentino y peruano, en el colombiano se tipif ica
como abuso de autoridad el exceso en el ejercicio de la funcin pblica. De all que
Molina Arrubla concepte el Abuso de auloridad como el "desviado, excesivo
incorrecto ejercicio de la potestad pblica de que est revestido el servidor en razn

de las funciones que ejerce, de modo que hay abuso de autoridad cuando el servidor
ejerce excesiva, desviada o indebidamente la potestad de mandar, amonestar, corregir,
castigar, etc". Molina Arrubla, Carlos Mario'. Delitos contra la Administractn Pblica,
Grupo Editorial Leyer, Bogot, 2000, p.485.
245. Nez, Ricardo C.,: Op.cit., p.75.
250

El uso delictivo del rol funcional, cuando se ejercita con un fn
distinto al permitido por la ley, debe tener -como mnimo- la
posibilidad de ocasionar perjuicro a otras personas, de lo
contraro no se configurar el tipo236.
La orden es una conminacin o mandato para que se acte o
no se acte de determinada manera237. El que da la orden ha
de ser un intraneique tiene la debida competencia y capacidad
para hacerlo. Debe tratarse de un superior en la jerarqua o
nivel de responsabilidad administrativa.
En cuanto al carcter de las rdenes dadas por el mal

funcionario, stas pueden ser hechas por escrito o verbalmente.
Es necesario sealar que los funcionarios o servidores pblicos
no estn obligados legalmente a obedecer rdenes
manifiestamente antijurdicas. Ante tal clase de rdenes no

existe el deber de obediencia. Sin embargo, no sucede lo
mismo frente a rdenes con apariencia de legalidad (aunque sean
236. En la legislacln extranlera algunos cdigos penales no exigen, para que se configure
el abuso de autoridad, la existencia de un perjurcio a terceros. As, et Cdigo Penal
colombiano define tpicamente el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en el
artculo '152e: "Et (servdor pblico) que fuera de los casos especialmente previstos
como delrto, con ocasin de sus f unciones o excedindose en el ejercicio de ellas,

cometa acto arbitrario o injusto incurrir en multa (entre diez ('10) a cincuenta (50)
salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin de derechos y funciones
pblicas de seis (6) meses a dos(2) aos". Esta redaccin ha Ilevado a que en la
doctrna penal cofombiana se conciba el abuso de autoridad por acto arbitrario o
injusto como un delito en el cual no se precisa Ia produccrn de un perjuicio al parlicular.
En este sentido, Pea Ossa argumenta: "El abuso de autoridad por acto arbitrano o
in.iusto generalmente produce al partrcular un perjuicio, ya de tipo econmico, ora de
carcter moral, Y decrmos que generalmente porque es factible que ese dao no se
produzca, y ello no desnaturaliza la figura delictiva, pues si el motivo especfico de la
tutela penal es la legalidad o justicia de los actos encomendados a los servidores

pblicos que ejercen algn imperio, el acto arbitrario o injusto, producto del ejercicio
funcional o de su desvo ya consume su ilegalidad o inlusticia sin miramientos de
posibles perjuicros a particulares. Expresado de otro modo. tanrbin en ese evento se
produce la antijuridicidad de la conducla". Op.ct.,p.233.
237. Buompadre. Jorge, . '. Delitos contra la Admintstractn Pblica, Mave, 2001 , p.138.
251
N{anucl Frisancho
antijurdicas, pero no manifiestamente, en su contenido) ante

las cuales persiste el deber de obediencia. De esta manera,
las rdenes con apariencia de legalidad dtctadas por superior
jerrquico, dentro de su competencia y con las formalidades
legales, gozan de la presuncin de legitimidad necesaria para
no paralizar la actividad de la administracin. Generan, por tal
motivo, el deber de obedecerlas, aun siendo antijurdicas,
siempre que no lo sean en forma "manifiesta".
Ante estas consideraciones, estar exento de responsabilidad
penal quien obedece rdenes cuya ilegitimidad sustancial no
es manifiesta. No sucede lo mismo cuando es evidente que
'las rdenes impartidas por el funcionario implican abuso de
sus atribuciones o la realizacin de actos arbitrarios en perjuicio
de alguien.
A diferencia delCdigo Penalargentino23s, el nuestro no reprime
en forma expresa la ejecucin de rdenes contrarias a la
Constitucin o a las Leyes. Sin embargo, si el servidor o el
funcionario obedece una orden sabiendo que sta conlleva un
ejercicio abusivo del cargo responder como coautor
cmplice del delito de Abuso de Autoridad, segn sea el grado

de participacin que haya tenido.
238. La ejecucin de rdenes contrarias a la Constitucin o a las Leyes es la segunda
forma prevista para la concrecin del delito de abuso funcional en el Cdigo Penal
argentino (art. 24Bq). En este supuesto, el funcionario ejecuta las resoluciones
rdenes contrarias a la Constitucin o a las leyes, las formaliza o realiza. Lleva a cabo
el contenido de la orden o la plasma en la realidad. Segn Creus, eJecuta la orden el
que opera sobre el sujeto pasivo -que puede ser la misma administracin- el hecho
que la orden o la resolucin importan. Op.cit.,p.191. Pero en este caso la cuestin no
se reduce a este punto -dice Edgardo Donna-, sino que es necesario que el sujeto
sepa que la disposicin o la orden estn en contra de la Constitucin o de las leyes, y
tenga la voluntad dr: ccntradecirlas. salvo que no est en su mbito revisarlas. con la
excepcin de que la crden no Sea manf iestamente ilegal. ya que en ese caso no debe
elecutar el acto. op c'; ,p.166.
252
Dclitos corltra la Adrninistracin Pblica
3.-
Tipo subjetivo
El delito de abuso de autoridad es doloso. El agente debe tener

la intencin y voluntad de abusar de sus atribuciones, tanto al cometer
como alordenar un acto arbitrario en perjuicio de alguien (que puede

ser un particular o un miembro de la propia Administracin Pblica).
El error de tipo elimina el dolo. Habr error, por ejemplo, cuando
el funcionario comete un acto arbitrario producto de equivocacin o
desconocimiento del contenido exacto de sus atribuciones

competencias.
Respecto a los casos de error, es pertinente citar el criterio

seguido por la jurisprudencia argentina que, en forma didctica,
determina el aspecto subjetivo del tipo de Abuso de autoridad'. "Para
la produccin de esta conducta resulta menester la acreditada
existencia del propsito de violentar la ley de modo tal de
menoscabarla mediante el empleo de la autoridad en forma abusiva,
sin que se incrimine la decisin errnea o extempornea por s sola
( . )EI funcionario que aplica mal una ley interpretndola
incorrectamente no cometer abuso aunque lo haga a sabiendas.
El abuso de autoridad presenta la doble forma del ejercicio de una
facultad que se sabe inexistente como tal, y la del ejercicio de una
facultad existente en condiciones conocidamente falsas ejercindose
un poder que se sabe ilegal" (C.C.C. Fed., Sala l, Gonzles del Solar,
J.,8.J., Ne 1, enero-abril 1988, p.1).
Cuando el mandato es antijurdico, los funcionarios o servidores
que lo incumplen pueden invocar el derecho a resistir el cumplimiento
de rdenes arbitrarias o el estado de necesidad, ya que el mal que
supone cumplir una orden ilegal ser siempre mayor que el que
pudiera producir su incumplimiento.
?R2
Dr. \f anrreI Frisrrtrcllo .{pericio
Cuando el mandato antijurdico se presenta no en forma

manifiesta, el funcionario que lo cumple puede invocar la eximente
del cumplimiento de un deber.
4.-
Consumacin
El momento consumativo lo determina la realizacin de un acto

arbitrario por parte del agente o cuando ste da la orden para que el
acto arbitrario se lleve a cabo en perjuicio de alguien. En este ltimo
supuesto no es necesario que la orden sea cumplida.
Por este motivo, la efectiva produccin del perjuicio no es

requisito necesario para que se perfeccione el delito. Basta que el
ejercicio abusivo del cargo o la orden impartida con ese cometido
tengan la posibilidad de producir menoscabo en los bienes jurdicos
de otras personas (particulares o miembros de la administracin).
En todo caso, el principal perjuicio que se deriva de la comisin
del delito de Abuso de Autoridad, y el nico que tiene relevancia jurdico
penal para su consumacin, es el que sufre el normal y correcto

ejercicio de la Administracin Pblica23e.
5.-
Legtima defensa
El agraviado por el delito, ya sea funcionario o extranei, puede

actuar en legtima defensa contra el funcionario que comete el abuso.
Por ejemplo, habr legtima defensa y no delito de Resistencia
a la Autoridad cuando una persona se vale de la fuerza para impedir
que dos policas consumen su detencin ilegal,
239. No se precisa que el elercicio abusivo de la autoridad produzca perluicio a terceros.
Como indica Soler, an cuando no se produzca la lesin de un derecho ulteror, se
castiga el acto abusivo en s mismo. como un nlodo de tutelar los valores insltos en el
orden jurdlco como tal. en cuanto el cumplimiento irregular y abusivo de los actos de
autoridad puede determinar graves trastornos e inducir a toda clase de males. Soler.
Sebastin: Op. cit.. p.1 35
:irr
Delitos c()ntra l:r Administracit'rrr Pirblica
6.-
Error de prohibicin
Habr error de prohibicin cuando el funcionario ejecute una

orden arbitraria, hecha por un funcionario de mayor jerarqua, pero
creyendo que su accionar es legtimo o que la orden dada por el
superior es legalz4o.
7.-
Circunstanca agravante especfica del delito de Abuso
de autoridad: cuando los hechos deriven de
un
procedimiento de cobranza coactiva, la pena ser no

menor de dos ni mayor de cuatro aos.
El delito de Abuso de autoridad merece pena ms severa
cuando deriva de un procedimiento de cobranza coactiva.
La Sptima Disposicin Final de la Ley Ne 28165 (publicada el
10-01-2004) ha introducdo esta modificacin en vista de la gran
cantidad de abusos que estaban cometiendo los ejecutores coaclivos
al momento de aplicar las medidas cautelares o la ejecucin forzosa
de las obligaciones exigidas a los deudores2al.
Para que concurra la agravante, los actos arbitrarios del ejecutor
o de su auxiliar deben realizarse durante el procedimiento de

cobranza coactiva o como resultado de ste.
Es necesario precisar que cuando el legislador hace referencia
al Procedimiento de Cobranza Coactiva no circunscribe la aplicacin
de la agravante a la comisin del Abuso de Autoridad en el
Procedimiento Tributario (establecido en el art. 114e-123q del Cd.
Trib.). El delito se puede cometer tanto en un Procedimiento de

Cobranza Coactiva desarrollado ante la SUNAT como en un
Procedimiento de Ejecucin Coactiva llevado a cabo ante cualquier
otra entidad (de la Administracin Pblica Regional o Local).
240. Tambin en este sentido Donna. Edgardo A. : Op. clf., p. 1 70.
trata de relorzar penalmente la garanta de un debido procedimiento coactivo al

que trenen derecho todos los obligados (ver artculo 1a de la Ley N'p26979).
241 . Se
255

De esta manera, el ltimo prrafo del artculo 376e del Cdigo
penal se dirige a reprimir con mayor severdad el acconar arbitrario
de los Ejecutores de la SUNAT y de sus auxiliares, en el transcurso
o como resultado de un Procedimiento de Cobranza Coactiva. Por
Procedimiento de Cobranza Coactiva debemos entender aquel
Procedimiento Tributario a travs del cual los Ejecutores Coactivos
y sus Auxiliares procuran hacer efectivas las deudas exigibles que
tienen los obligados con la SUNAT.
Tambin se encuentra tipificado por el artculo 376q del Cdigo
Penal el Abuso de Autoridad cometido por el Ejecutor Coactivo o su
Auxiliar en un Procedimiento de Ejecucin Coactiva. Este se define
como el conjunto de actos administrativos destinados al
cumplimiento de la Obligacin materia de ejecucin coactiva. Para
ser sometido a un procedimiento de este trpo, el ciudadano debe
tener la calidad de obligado, es decir, ser deudor de una acreencia
impaga de naturaleza tributaria o no tributaria, debidamente
actualizada, o de una ejecucin incumplida de prestacin de hacer
o no hacer a tavor de una Entidad de la Administracin Pblica
Nacional, proveniente de relaciones jurdicas de derecho pblico.
El general, eldelito se configura cuando se produce un exceso en
el ejercicio de la funcin de
ejecutor2a2(
de la SUNAT o de cuaLquier
otra entidad de la Administracin Pblica Nacional, Regional y Local). De

242.Conforme al artculo 114q del Cdigo Tributario. la cobranza coactva de las deudas
fiscales es facultad de la Administracin Tributaria, se ejerce a travs del Ejecutor Coactivo,
quien actuar en el procedimiento de cobranza coactiva con la colaboracin de Auxiliares
Coactivos. El E.jecutor Coactrvo de la SUNAT ejerce las acciones de coercin para el
cobto de las deudas exigibles. Para ello tiene, entre otras, las sguientes facultades:
verificar la exigibilidad de la deuda trbutara a fin de iniciar el Procedimiento de Cobranza
Coactiva, ordenar, variar o susttuir a su discrecin, las medidas cautelares, dictar

disposiciones destinadas a cautelar el pago de la deuda tributara, ejecutar las garantias
otorgadas a favor de la Administracn por los deudores tributarios y /o terceros. suspender
o concluir el Procedimiento de Cobranza Coactiva, etc (ver art. 1.16q Cdigo Trrbutarro).
Por otro lado, segn el artculo 3a de la Ley Nq 26979, el Ejecutor Coactjvo es el titular
del procedimiento y ele!'ce. a nombre de la Entidad (aqulla de la Adminrstracin
Pblica Nacional, Regional y Local, que est facultada por ley a extgir coactivamente
el pago de una acreencia o la ejecucin de una obligacin de hacer o no hacer) las

acciones de coercin para el cumplimiento de la Obligacin. de acuerdo a lo establecido
en la ley. Su cargo es indelegable.
256
IJelitos c()lrtra
l'.r
Administlaein Pirblica
tal manera que s el agente no tiene la calidad de ejecutor coactivo y

ordena, por ejemplo, que se realice un embargo, no sera posble
aplicar esta circunstancia de agravacin. Su conducta se ubicara
en el tipo de Usurpacin de Autoridad (art. 361e del CP).
Sujetos activos del delito de Abuso de Autoridad agravado

pueden serlo:
El Ejecutor Coactivo de la SUNAT y sus Auxiliares (cuyos

requtsitos para el ejercicio de la funcin y sus facultades
respectivas estn contenidas en los artculos 114e y 116e del
Cdigo Tributario)
Los Ejecutores Coactivos y los Auxiliares que representan a

otras entidades de laAdministracin Pblica Nacional, Regional
o Local. El artculo 2e de la Ley Ne 26979 establece que el
ejecutor coactivo es el funcionario responsable del

Procedimiento de Ejecucin Coactiva. El auxiliar coactivo o
auxiliar es aqul que tiene como funcin colaborar con el
ejecutor2a3.
Aligualque eltipo bsico de abuso de autoridad (primer prrafo

del art. 3764 CP) la cobranza coactiva arbitraria puede llevarse a
cabo en forma drrecta o a travs de otros funcionarios o auxiliares,
Es decir, el delito lo puede cometer el mismo funcionario responsable
del procedimienlo de cobranza o su auxiliar, a quien le puede ordenar
que consume el acto abusivo.

243. El artculo 5e de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva establece que el
auxiliar coactivo tiene como funcin colaborar con el Ejecutor, delegndole ste las
siguientes facultades: a) Tramitar y custodiar el expediente coaclivo a su cargo; b)
Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del
procedimiento: c) Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor: d) Suscribir las
notificacrones, actas de embargo y dems documentos que lo ameriten; e) Emitir los
inf ormes pertinentes; f) Dar fe de los actos en los que nterviene en el elercicio de sus
f u nciones.
257
Dr. IVanuel Frisancho Aparicio
Tratndose de la comisin del ilcito penal por un Ejecutor

Coactivo de la SUNAT, ste puede consumar el cobro arbitrario
utilizando para ello el apoyo de las autoridades policiales o
administrativas (el arl. 123e del Cdigo Tributario faculta al Ejecutor
de la SUNAT para realizar la cobranza con el auxilio policial o de
otros funcionarios).
En lo que respecta al requisito del perjuicio, ste tiene mayor
probabilidad de producirse en un procedimiento de cobranza coactiva
abusivo porque faculta al Ejecutor para aplicar medidas cautelares
previas o definitivas (v. gr., embargo, ejecucin forzosa), adems
de otras medidas que restringen derechos de los obligados2aa.
Habr Procedimiento de Ejecucin Coactiva arbitrario cuando,
por ejemplo, se inicie dolosamente y sin la debida y oportuna

notificacin al Obligado de la Resolucin de Ejecucin Coactiva o
cuando en esta ltima no se cumpla con los requisitos establecidos
en el art. 15e de la Ley Ne 26979245. Tambin se configurar este
delito de Abuso de Autoridad agravado cuando el Ejecutor no
suspende el procedimiento estando obligado a hacerlo, conforme a
lo dispuesto en el artculo 164 de la Ley (v.gr., cuando la deuda ha
quedado extinguida, prescrita o se haya omitido notificar al obligado).
Para facilitar la aplicacin de esta crrcunstancia agravante el

intrprete debe acudir a lo dispuesto en el Cdigo Tributario (afts. 114e
al 1234) o al artculo 22e de la Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva
que, en forma expresa, establece los casos en los que el Ejecutor y el
Auxiliar incurren en responsabilidad penaly /o administrativa:
244.En el Procedimiento de Cobranza Coactiva llevado a cabo ante la SUNAT, el Ejecutor
ejerce acciones de coercrn para el cobro de las deudas exigibles. adems de las
medidas cautelares previas y def initivas establecidas en el Cdigo Tributano.
245. El Procedimiento de Cobranza Coactiva de la SUNAT es nulo y arbitrario cuando se
inicia sln la debida notificacin al deudor de la Resolucin de Ejecuctn Coactiva o

cuando se incumplen los dems requisitos del Procedimiento contenidos en el art.
117e del Cdigo Tributario.
25)
Delitos colltra la Administracin Pblica

a)
Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto

resolucin administrativa que determine la obligacin;
b)
Cuando se inicie un Procedimienlo sin que el acto o resolucin

administrativa que determine la Obligacin hubiese sido
debidamente notificado;
c)
Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el vencimiento

del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la resolucin
administrativa que determine la Obligacin;
Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento, a pesar
de que el Obligado h ubiese probado f ehaciente
oportunamente el silencio administrativo positivo;

e)
Cuando no levante la orden de retencin sobre las cantidades

retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas
siguientes a la notificacin iursada por el agente retenedor;
Cuando ejecute las medidas cautelares y /o las garantas

ofrecidas en contravencin a lo dispuesto en la presente Ley,
s)
Cuando el monto obtenido por la ejecucin de las garantas no

sea destinado a la cancelacin o amortizacin de la deuda;
h)
Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o

en los casos que corresponda conforme a ley; y,
i)
Cuando se rncumpla con el Procedimrento establecido para la

tercera de propiedad a que se refiere la presente Ley.
Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan
la calidad de inembargables expresamente establecida por
Ley".
259
Dr. IManuel Frisaucho Aparicio
8.-
Legislacincomparada
Argentina
El artculo 248q del Cdigo penal establece una pena de prisin

de un mes a dos aos e inhabilitacin especial por doble tiempo, al
funcionario pblico que dictare resoluciones u rdenes contrarias a

las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las
rdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las
leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.
Colombia
El artculo 152e del Cdigo penal colombiano tipifica el Abuso
de autoridad en los siguientes trminos: "El servidor pblico que
fuera de los casos especialmente previstos como delito, con ocasin
de sus funciones o excedindose en el ejercicio de ellas, cometa
acto arbitrario o injusto, incurrir en multa (entre diez (10) a cincuenta
(50) salarios mnimos legales mensuales vigentes) e interdiccin
de derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos".
9.-
Jurisprudencia
Argentina
1.-
Abuso de Autoridad: bien jurdico penalmente protegido

"En dicho tipo legal (art. 248e, Cd. Pen.), el bien iurdico tutelado
es el correcto funcionamiento de la administracin pblica. La
existencia de este delito en el ordenamiento penal persrgue el
objetivo de garantizar la regularidad y la legaiidad de los actos
de los funcionarios en las actividades propias de su cargo"
(C:C:Corr. Fed., Sala l, Jurez Campos, A.", B.J , Na2, mayoagosto 1988, p.1).
260
Delitos contra la Adrninistracitilr Prblica
2.-
Obediencia de una orden ilcita

"Como princpo, dentro de la jerarqua administrativa civil, el
agente no debe obediencia a una orden ilcita, pues el artculo
24Be del Cdigo Penal sancona expresamente al inferior que
las cumpliere, quien no podr as ampararse en la causal
establecda en el artculo 34e, inciso 5e, del Cdigo

citado"(C.S.J.N, 22-6-87, c.547, Fallos3l A:1 1 62).
3.-
Necesidad de dolo directo para la comisin del delito de

Abuso de Autoridad
"Uno de los requisitos de naturaleza esencial que debe contener
este tipo penal es la existencia de dolo directo en el accionar
del imputado" (C.C.Corr. Fed., Sala l, Botbol, J." 8.J., Nel,
enero.abril 1 988, p.3).
4.-
Error de Tipo
"En la figura del abuso de autoridad, el error juega un papel
preponderante. Elfuncionario que se equivoca y desconoce la
concurrencia de algn elemento de la figura penal en cuestin,
sea cual sea la fuente de su error, no comete abuso, para el
que el dolo es imprescindible" (C.C.Corr.Fed., Sala ll,

Etchebarne, J.A.,Boletn de Jurisprudencia, enero-abril, 1 987,
p.1).
5.-
Autora
"Configura el delito de abuso de autoridad la accin del

procesado que envi una cdula de notificacin al propietario
de un automvil taxmetro, bajo apercibimiento, en caso de
incomparecencia, de revocar la licencia para funcionar como
taxmetro, haciendo valer, para un asunto particular su carcter
de jefe de divisin en el Departamento de uso de la Direccin
261
Dr. l\Iarlrel Frislncho A
de Va Pblica de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos

Aires, excedienda los lmites de su competencia" (C.C.Corr.,
Sala Vll, 16-4-85, Soriano Grandes, E., C.4981, B. J., 1985,
Ne2, p.B6).
Colombia
Carcter subsidiario del delito de Abuso de autoridad
"El delito de abuso de autoridad, como bien se sabe, es un tipo
subsidiario, pues el Ttulo del Cdigo Penal en el cual est
incluido, tipifica una serie de conductas que constituyen

verdaderos abusos de autoridad, regulados en forma autnoma
y con nombres especficos diversos, habindose reservado la
designacin genrica de abuso de autoridad para otros actos
arbitrarios e injustos, que por no adecuarse a los restantes
delitos previstos en el citado Ttulo, se ubican en aquel

especfico y subsidiario; por ello la norma se inicia con la
expresin "el servidor pblico que fuera de los casos
especialmente previstos como delito...".
La conducta descrita en el delito de abuso de autoridad es la
realizacin de un acto arbitrario o iniusto; ello significa que el
tipo se perfecciona cuando un empleado oficial, materialmente
ejecuta un acto, comportamiento o actividad, con ocasin de
sus funciones o excedindose en el eiercicio de ellas. Como
en el caso subjudice el hecho que se atribuye al procesado es
haber dictado una providencia contraria a la ley, es obvio que
desde el punto de vista puramente obietivo debe pensarse en
la posibilidad de que se hubiera cometido un prevaricato y no
un abuso de autoridad".
262
Delitos contra Ia Administracin Prblica

Corte Suprema de Justicia de Colombia, Mayo 11 de 1992.
Magistrado Ponente Dr. Edgar Saavedra Rojas.
Tratamiento desigual de las partes configura el delito de

abuso de autoridad
"Salta a la vista que ese tratamiento desigual con respecto a
los defensores y a la parte civil (a favor de los primeros)
constituye un acto arbitrao e injusto: un abuso de la autoridad
de juez y por tanto del director del proceso: arbitrario porque
fue contra orden clara y expresa de suspensin de trminos
dada por el propio juez, e injusto, porque es un tratamiento
desigual hacia las partes.
Esas "preferencias" sin duda que le hacen dao a la

Administracin pblica, cLryos agentes (y el Juez lo es) deben
proceder de manera netamente imparcial y recta, atenindose
exclusivamente a la legalidad. Si la misma administracin, en
el curso de un litigio, coloca a alguna de las partes en desventaja
frente a las dems, resulta obvio que se comete una
arbitrariedad que ha de ser, por tanto, sancionada.
En estos supuestos de torcido comportamiento de la

administracin pblica, de verdad que la comprobacin del
"mvil" no es necesaria para la estructuracin del punible en
comento /art. 152e del CP), ni para la correspondiente
responsabilidad del autor, porque lo que importa (estando
demostradas la tipicidad y la antijuricidad, como aqu lo estn
desde luego) es que exista plena prueba del dolo con que se
comete dicho abuso, dolo que consiste en saber y querer el
acto arbitrario o injusto que se despliega".
Corte Suprema de Justicia de Colombia, Provedo de Febrero
3 de 1994, Magistrado Ponente Dr. Ddimo Pez Velandia.
263
ABUSO DE AUTORIDAD CONDICIONANDO ILEGALMENTE LA

DISTRIBUCIN DE BIENES O LA PRESTACIN DE SERVICIOS
SUMARIO:
Bien jurdico., 2. Tipo objetivo;
2..1 .
Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin., 5.

Propuestas de lege ferenda.
Artculo 376-4.- El que, valindose de su condicin de funcionario o servidor

pblico, condiciona la distribucin de bienes o la prestacin de servicios
correspondientes a programas pblicos de apoyo o desarrollo social, con la
finalidad de obtener ventaja poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor
propio o de terceros, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de
tres n mayor de seis aos e inhabilitacin conforme a los ncisos 1 y 2 del
at'tculo 36c del Cdigo penal. (.)
1.
Bien Jurdico
Mediante la tipificacin de este delito se tutela el normal y

correcto ejercicio de la Adminislracin Pblica. La ley penal proscribe
con mayor severidad la actividad abusiva del funcionario o del
servidor que, quebrantando los deberes propios del cargo, se
aprovecha de la necesidad de la poblacin para satisfacer intereses
polticos proplos o de terceros.
(")
Artculo reubicado y reformado por el artculo 2q de la Ley N, 28355, publicada el 061 0-2004
265
Dr. N{anuel Ftisancho Aparicio

El mal uso de la funcin, en esta modalidad agravada delAbuso
de autoridad, trene un mayor contenido de ilicitud porque implica,

por un lado, desvo de poder en procura de satisfacer intereses ajenos
a los de la Administracin (obtencin de ventaja politica y /o electoral)
y, por otro, utilizacin indebida del cargo al condicionar arbitrariamente
su ejercicio. En este ltimo aspecto, la antijuricidad del delito se
incrementa en razn del contenido de la obligacin pblica que infringe
el intranei'. imparcial e igualitaria distribucin de bienes o prestacin
de servicios correspondientes a programas estatales de apoyo

desarrollo social.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Nos hallamos ante un delito especial propio. Sujeto activo slo
puede serlo el funcionario o servidor pblico que hace ejercicio
abusivo de sus atribuciones. Es decir, obra arbitrariamente en
el ejercicio del cargo y de la competencia que tiene para
distribuir bienes o prestar servicios correspondientes
programas pblicos de apoyo o desarrollo social.

El delito se puede cometer en provecho propio o de terceros.
De all que se pueden presentar casos de coautora
complicidad.
Por ejemplo, habr coautora cuando el Presidente de la

Repblica o la Primera Dama de la Nacin sacan ventaia poltica
o electoral de la distribucin de los bienes o la ejecucin de
servicios de apoyo social, pero no realizan el delito en forma
directa y acuden para ello a la colaboracin remunerada de
funcionarios o servidores pblicos de menor jerarqua

(Ministros, Viceministros, Miembros de las Fuerzas Armadas,
etc).
266

La Complicidad se presenta, por ejemplo, cuando el tercero a
quien se favorece no es un funcionario o servidor pblico
(extranei), pero sabe qu ef programa de apoyo social se esta
brindando con la condicin de que se le apoye electoralmente.
En este caso, los intranei actan en provecho de un tercero
ajeno a la Administracin y son autores del delito descrito en el
artculo 376e-A. El extranei, que sabe que el ejercicio abusivo
del cargo es utilizado en su provecho -y recibe el beneficio
electoral- slo acta en calidad de cmplice.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado por ser el nico titular del bien jurdico

Administracin pblica. En esta hiptesis delictiva, la
vulneracin del normal y correcto ejercicio de la funcin o del
servicio afecta la confianza de la ciudadana en la imparcial e
igualitaria distribucin de bienes o prestacin de servicios
pblicos de apoyo o desarrollo social.
Los particulares o beneficiarios de los Programas Sociales

slo pueden tener la calidad de perjudicados por la comisin
del detito. Es a stos a quienes los malos funcionarios
vulneran el derecho a recibir del Estado el apoyo indispensable
para sobrevivir o desarrollarse socialmente. Adems, es
atacado sus derecho fundamental a decidir libremente a quien
prestar su apoyo poltico, libres de cualquier manipulacin
poltica o electoral.
2.3.- Accin tpica
El agente se vale de sus atribuciones de funcionario o servidor
la
prestacin de servicios correspondientes a programas pblicos
de apoyo o desarrollo social, con la finalidad de obtener ventaja
poltica y /o electoral de cualquier tipo a favor propio o de terceros.
pblico para condicionar la distribucin de bienes o
267

Por ser un Abuso de Autoridad agravado, la figura en comentario
ha de reunir algunas de las principales caractersticas del tipo

genrico contenido en el artculo 376e del CP. En especial, el hecho
de que la accin tpica slo se puede llevar a cabo por quien tiene la
atribucin o competencia para abusar del cargo o dirigir la actividad
pblica hacia fines distintos a los de la Administracin. Por este
motivo, sujeto activo de la presente figura delictiva slo puede ser
aquel funcionario o servidor que tiene entre sus atribuclones el tomar
decisiones o participar en los programas de apoyo o desarrollo social.
De otra manera el mal funcionario no tendra la posibilidad de
"valerse del cargo o de sus atribuciones" para cometer el delito.
Si el desvo de recursos de los programas sociales lo lleva a
cabo un intranei totalmente ajeno a la toma de decisiones o

participacin en stos, estaremos frente a un delito de usurpacin
de funciones y no de abuso de autoridad agravado.
Condicionar es hacer depender una cosa, servicio o prestacin
de alguna condicin. En este ilcito penal el mal uso del cargo se
manifiesta a travs del condicionamiento del apoyo social que hace
el funcionario o servidor pblico, a cambio de respaldo poltico o
electoral por parte de los ciudadanos que tienen elderecho a recibirlo
en forma imparcial, igualitaria y sin ningn tipo de manipulacin.
Es decir, si los ciudadanos no apoyan poltica o electoralmente
al malfuncionario o altercero a quien ste quiere favorecer, entonces
no reciben los benefibios de los programas sociales'
268
Delitos contra la Aclministracin Prblica

El delito tambin se configura cuando los Programas ya estn
siendo aplicados, pero el intranei amenaza con dejar de aplicarlos
o los posterga mientras los beneficiarios no le brinden el apoyo poltico
o electoral246.
Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el

distribuir bienes entre la poblacin (alimentos, medicinas, ropa, etc.)
o prestarle servicios esenciales (atencin mdica gratuita, asesora
legal, etc.). El agente ha de condicionar cualquiera de estos dos
beneficios de los Programas Sociales.
Programas Pblicos de Apoyo y Desarrollo Social son, por
ejemplo, el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria
(PRONAA)'o', el Fondo de Compensacin para el Desarrollo
Social (FONCODES), el Programa Social de Apoyo a la
Educacin, el Programa de Atencin a la Familia de Alto Riesgo,
el Programa de Complementacin Alimentariazas, el Programa de
246.Encuantoal carcterdelaventajapolticay/oelectoral quequiereobtenerel intrane,

el artculo 376e-A indica que sta puede ser de "cualquier tipo a favor propio o de
terceros". Por este motivo, el delito se configura si es que el agente acta con el
propsito de ayudar a que el funcionario que apoya suba en sus niveles de aprobacin
en el ejercicio del cargo (v. gr., de Presidente de la Repblica, deAlcalde, de Presidente
Regional). No es necesario que el delito se realice en momentos previos a una contienda
electoral. La ventaja poltica puede traducirse, por ejemplo, en la difusin de una

ideologa o doctrina partidaria.
247.Quelue reestructurado funcional y administrativamente mediante el Decreto Supremo

N'QO10-2001-PROMUDEH dictado durante el gobierno de transicin democrtica del Dr.
Valentn Paniagua Corazao. Esta reestructuracin tena por objetivo estratgico

asegurar la efectiva neutralidad de la Administracin Pblica, sobre todo en los
Programas de Asistencia Social que fueron utilizados con fines polticos durante la
dictadura cvico-militar.
248. Denominado legalmente iambin como Programa de Apoyo Alimentario y Compensacrn
Social; son programas que brindan apoyo almentario con utilizacin de recursos
Pblicos del Estado (ver. Art. 4a de la Resolucin Jef atural N'609-2003-PRONAAiJ)
269
Dr. Malruel Frisancho Apaticio
Vaso de Leche2ae, el Programa de Comedores Populares y

Autogestionarios, el Programa de Equipamiento de Embarcaciones
Pesqueras, Programa de Diversificacin de la Pesca Artesanal,
Programa de Emergencia Social Productivo Urbano "A Trabajar
Urbano2so, Programa de Emergencia Social Productivo Rural-PESP
Ruralzsl, el Programa "Sembrans)s"2s2 (promovido por la primera
dama de la Nacin), etc.
249. El Programa Municipal del Vaso de Leche se inici durante la gestin del Alcalde de
Lima de entonces, el Dr. Alfonso Barrantes Lingn. Se hizo posible gracias al aporte
de la cooperacin internacional, la ayuda de la iglesia catlica y la sustancial

colaboracin de las propias madres de familia. Ante la dfcl situacin de la economa
familiar en la dcada ddl ochenta y el crecimiento de la pobreza en Lima Metropolitana,
el programa se convirti en un efectivo canal a favor de la alimentacin bsica inf antil.
El Estado canaliz parte de su ayuda a los sectores populares por medio de este
programa, que poco a poco fue adquiriendo envergadura nacional, hasta que el
propio Congreso dio una ley que extenda su aplicacin, adems de los nos, a los
ancianos y madres gestantes. No obstante, en la medida que el programa creca en su
presupuesto, ste empez a ser vislo como un espacio de maniobra poltica, que
conllevaba conupcin administrativa y defraudacin econmica. Ver la editorial del
Diario Of icial EI Peruano del 20 de Junio de 1996.
Un caso pattico del aprovechamiento poltico del Programa del Vaso de Leche fue la
actitud parcializada de la Coordinadora Metropolitana que, siempre solcita a las
campaas de proselitismo poltico, mantuvo un silencio sospechoso ante los negociados
que se hacan entre los proveedores y los que manejaban el presupuesto Municipal
del programa. Esta situacin motiv a que el Congreso dcte la Ley Ne 26637 (24-0696) con el fin de administrar mejor el Programa del Vaso de Leche. Posteriormente,
durante el gobierno de Transicin democrtica del Dr. Valentn Paniagua, se promulg
laLeyNe2T4T0que,ensuartculo10e establece: Quedaterminantementeprohibida

toda politizacin del Programa del Vaso de Leche bajo cualquier modalidad. Sern
responsables del cumplimiento de esta norma el responsable del Pliego respectivo
y solidariamente los miembros del Comit (de Administracin del Programa).
250. Creado a travs del Decreto de Urgencia Ne1 30 -2001 con fecha 6-09-01 . Tiene por
objetivo la generacin de empleo temporal para la poblacin desempleada de las reas
urbanas favoreciendo prioritariamemte a aquellos con menores niveles de ingreso

econmico. con niveles de pobreza y extrema pobreza.
251 . Creado por Decreto de Urgencia Ns
1 1
7-2001 , publicado el
3- 10-01 .
Este Programa esta
cargo de FONCODES y tiene la funcin de generar ingresos va el empleo temporal en

el mejoramiento de la infraestructura existente en las comunidades rurales del pas.
a
252. Que dotar de servicios bsicos (como arados modernos, cocinas y silos) a campesinos
de zonas altoandinas donde no llega la ayuda social del Estado.
270
Delitos contr:r la Administracin Pblica

Hay Programas de Apoyo Social que tienen el fin de contribuir
base,
promocionar la experiencia de autogeneracin de ingresos que
contribuyan al fortalecimiento econmico de estas organizaciones,
realizar actividades de educacin y capacitacin en nutricin, salud,
hueftos, bio huertos y proteccin del medios ambiente.
a la alimentacin de las organzaciones sociales de
Esfos Programas contienen la prestacin de servicios o la

distribucin de bienes en los sectores menos favorecidos de la
poblacin. Su financiamiento es con dinero del Tesoro Pblico, de
los Gobiernos Regionales y Locales, donaciones privadas y
contribuciones recibidas de los convenios nacionales
internacionates (a ttulo gratuito u oneroso).

Uno de los ms importantes programas de apoyo social es el
Seruicio de Apoyo Alimentario que se hace a travs de los Clubes de
Madres, Comits delVaso de Leche, Comedores Populares y Centros
materno lnfantiles. La actividad de estas organizaciones sociales de
base fue establecida en la Constitucin Poltica de 1979 (art. 2e, numeral
16e y en el art. 3q) y regulada posteriormente, durante el gobierno del
lng. Alberto Fujimori, a travs de la Ley Ne 25307 (15-02-91).
En esta Ley se le da personera jurdica y existencia legal a las
Organizaciones Sociales de Base. Se establece el Registro de su

personera jurdica en los Gobiernos Locales o Regionales y los
requisitos para que puedan participar en los Programas de
Compensacin Social. Entre los requisitos se encuentra el prescrito
en el artculo 6q inciso 2q que dice: "Que soliciten su inscripcin para
interuenir en los programas de compensacin social y similares".
Lamentablemente, durante la ltima etapa del gobierno de

Fujimori -cuando ste se lanz a la re-reeleccin- se presentaron
infinidad de casos en donde la aceptacin de la inscripcin para
intervenir en los programas de compensacin social se haca
271

depender del apoyo a su candidatura253 Se produjeron, pues, Abusos
de Autoridad y Malversacin de fondos del Estado para favorecer la
campaa electoral del Presidente en ejercicio.
el
momento no se ha logrado probar que Fujimori saba

de todas las arbitrariedades que hicieron sus seguidores para
favorecerlo. Sin embargo, actualmente, muchos de sus Ex -Ministros
y funcionarios de menor nrvel durante su gobierno estn siendo
procesados penalmente por desviar fondos pblicos en beneficio
de la campaa poltica del movimiento S Cumple.
Hasta
3.-
Tipo subjetivo
Adems de requerir dolo directo en el agente, el tipo exige,

para su configuracin, que e/ intranei acte con el propsito de
obtener ventaja poltica o electoral para s o para terceros.
Esta modalidad del abuso de autoridad contiene un elemento
subjetivo distinto del dolo (finalidad de obtener retribucin poltica o
electoral de cualquier tipo) que no es necesario que sea realizado
en la prctica para la consumacin del delito.
4.
Consumacin
El delito se consuma desde el momento en que el funcionario

o servidor pblico hace saber a los destinatarios de los Programas
Sociales la condicin para que sigan recibiendo sus beneficios: que
slo recibirn o seguirn recibiendo los bienes o la prestacin de
servicios si es que le brindan apoyo poltico o electoral.
253. El Control y Fiscal)zacin del cumplimiento de los Programas de Compensacin Social.
por parte de Ias Organizaciones Sociales de Base, f ue casi nulo durante la gestin de
Fujimori. El temor a las presiones polticas y a la prdida del apoyo social eran parte de
los motivos que inducan a los denunciantes a desistir en sus acusaciones. An ms,
no haba apoyo de la prensa en la investigacin de estos hechos porque la mayora de
medios eran "favorecidos" con dinero del Estado a travs del otorgamiento de
publicidad estatal.
27',L
Delitos colrtrlr la Achninistrci<in Pirblica

Como ya se ha indicado, el apoyo lo puede solctar el intranei
para s o para terceros.
No es necesario que el agente obtenga la ventaja poltica y /o
electoral para que se perfeccione el delito. Es suficiente que acte
con ese propsito.
5.-
Propuestas de /ege ferenda
Es necesario acudir al derecho penal para castigar con

severidad el Abuso de Autoridad cometido por los funcionarios o
servidores encargados de administrar los programas de Apoyo
Social. Sin embargo, dado el carcter de ltima ratio legis del
Derecho punitivo, si existen otros mecanismos de control que
permiten prevenir la comisin de estos delitos, el legislador debe
reforzarlos en forma prioritaria, utilizando para ello todos los recursos
econmicos y logsticos disponibles.
En este sentido, consideramos que se debe reforzar

logsticamente la labor de la Contralora General de la Repblica
para que se de abasto en la tarea de supervisar y controlar, tanto en
forma concurrente como posterior, el gasto y aplicacin de todos
los Programas de Apoyo y Desarrollo Social.
Actualmente la Contralora tiene la funcin de supervisar y

controlar el gasto del Programa del Vaso de Leche a nivel provincial y
distrital (art. 9a de la Ley Na 27470), pero su labor, desde nuestro punto
de vista, debe ser ampliada y ha de posibilitar que los inspectores
tengan la facultad de fiscalizar de manera concurrente los Programas
Sociales que manejan grandes cantidades de recursos.
La Defensora del Pueblo, la Comisrn Nacional de Lucha

Contra la Corrupcin y otras entidades af ines no deben ser las nicas
entidades responsables de la puesta en marcha de mecanismos
a/ J
Dr. Malruel Frisancho AParicio

de transparencia y control concurrente. La Contralora, a travs de
SuS inspectores, debe participar en forma posterior a la ejecucin
de los Programas, pero la Ley debe darle los mecanismos
necesarios para que tambin pueda Supervisarlos cuando estn en
plena ejecucin (siguiendo el modelo de control de otros pases).
otra propuesta que permitira prevenir la manipulacin poltica

de los Programas Sociales eS la creacin de una gerencia tcnica
especializada para administrarlos. De esta manera se reducira la
burocracia y se destinaran los recursos que se utilizan para pagar
planillas y gastos administrativos en la prestacin de los servicios
de ayuda.
Finalmente, para que la prohibicin penal contenida en el aficulo
3764-A tenga mayor eficacia y sea coherente con la legislacin que
regula la utilizacin de los recursos pblicos, se debe restringir al

mnimo la utilizacin de la imagen presidencial o de los ministros en
el momento que se da a conocer entre la poblacin, a travs de los
medios de comunicacin, la realizacin de los Programas de Apoyo
o Desarrollo Social del Estado.
274
OMISION O RETARDO DE ACTO DEBIDO

SUMARO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.,

5.
Artculo 377'.- EI funcionario pblico que, ilegalmente, omite, rehusa o retarda

algn acto de su cargo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos aos y con treinta a sesenta das-multa.
1.-
Bien jurdico
Se protege el normal desarrollo de la Administracin pblica

que se ve obstaculizado cuando el funcionario pblico incumple sus
deberes legales al omitir, rehusar o retardar algn acto de su cargo.
El intraneiincumple con el deber de ejercer la funcin en forma
diligente, sin ningn tipo de inercia dolosa que altere el correcto
desarrollo de la administracin estatal.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Es elfuncionario pblico que afecta la diligencia con que deben
realizarse los actos administrativos. El agente incumple con

los deberes administrativos del cargo, por lo que nos hallamos
ante un delito especialpropio.
275
Dr. Manuel Frisanchc Aparicio

2.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en omitir, rehusar o retardar algn

acto propio del cargo del funcionario pblico. Se trata de un
delito de pura omisin.
Omitir es no hacer lo que se debe y puede hacer en determinado
tiempo u oportunidad. No basta entonces que no se haga; eldelito
se traduce en no querer hacer lo que se puede y debe hacer.2sa
La negativa puede ser tcita o expresa, siempre que exista el

deber de actuar. Ser expresa cuando exista una peticin,
tanto de un partrcular como de un superior jerrquico. En
cambio ser implcita la realizacin consciente de un acto nulo
y el llamado obstruccionismo burocrtico. 2ss
El agente rehusa llevar a cabo un acto de su cargo cuando

habiendo sido legtimamente requerido para hacerlo no lo realiza
oportunamente. 256
Retardar es diferir la ejecucin de un acto del cargo pblico de
manera que cuando se efecta viene a resultar inoportuno. No
realizar el acto debido en el trmino establecido legalmente es una
conducta tpica, de modo que el funcionario, al diferir su ejecucin
para una oportunidad posterior, lo hace fuera del marco legal.257
254.Laie Anaya: Op. cit., p.
255. Donna, Edgardo
81
A: Op cit., p. 173
256. Como indica Creus, el agente "rehusa hacer el acto si correspondiendo que lo realice
a peticin de parte interesada o por orden de autoridad competente, no lo realiza".
Op. cit., p. 206.
257.Donna, Edgardo A : Op cit., p. 174.
276
Delitos contra la Adrninistraciu Pirblica
son ilegales. Este elemento

normativo del tipo exge su comprensin por el dolo.
La omisin, la demora injustificada
Habr delito de omisin o retardo de acto debido an cuando

el agraviado por el delito (particular o intranel tengan algn recurso
administrativo o judicial pendiente para reclamar el cumplimiento de
la funcin.
Como indica Maggiore, este elemento hace que la tipicidad
quede excluida en los casos en que el funcionario tenga la facultad
o el deber de negarse, omitir o retardar el acto que, como es obvro,
debe estar reconocido por la ley. 'ut
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El autor debe conocer que e[ acto que

omite es propio de su funcin, que tal omisin es ilegal y, ademas
ha de haber tenido siempre la posibilidad de actuar pues, de lo
contrario, no se le podr imputar el hecho.
4.-
Consumacin
La consumacin tiene lugar con la omisin, sin necesidad de

que se produzca consecuencia alguna. Cuando se trata del retardo
y existe un trmino prescripto o fijado, elperfeccionamiento del delito
coincide con la expiracin de ese trmino.
Si no hay trmino prescriptorio legalmente previsto, el delito

se consuma -en este supuesto- al finalizar el tiempo til para que el
acto produzca sus efectos normales, aun cuando el retardo no
determine la invalidez del acto sucesivamente cumplido.
No es admisible la tentativa.
258. l"4aggiore, Giuseppe: Op, cil tomo lll, p.225
277
Dr. I\{anuel Ftisancho Aparicio
5.-
Legislacincomparada
Argentina
El art. 249 del Cdigo Penal argentino establece: "Ser

reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario
pblico que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algn
acto de su oficio".
:/o
OMISIN INJUSTIFICADA DE AUXILIO POLICIAL

SUMARIO: 1 . Bien jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.'1 . Suleto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3 Accin tpica., 3. Tipo subjetivo,, 4. Consumacin.,
,:
$
l
l
;.;:{ri::.j:::.:."i:i't*$'::.:!l$ii:t::i,*tiir..i{*:i:t:htr.t:rN.:rl:,.1:r:,;r:;::r\:Effiff1ii*t*$*tm",ltt
Artculo 378'.- El polica que rehusa, omte o retarda, sin causa justificada, fi
la prestacin de un auxlo legalmente requerrdo por la autordad civil Vi,
competente, ser reprimido con pena privativa de lbertad no mayor de dos :':
aos.
la
prestacin de auxilio es requerida por un partcutar en situacin

:
rl peligro, la pena ser no menor de dos ni mayor de cuatro aos.
a.
1.-
Si
a"
ffi
H
Bien jurdico
Se busca proteger el normal desarrollo de la administracin

pblica guardando la eficacia intrnseca de los actos oficiales. El
inters del legislador es hacer posble el derecho de los funcionarios
pblicos de solicitar el auxilio de la fuerza pblica, cuando el
cumplimiento de los deberes y las circunstancias as lo exijan.
Entre los principios organizativos de la Administracin esta el
de jerarqua, que se integra a su vez por los de supremaca del
superior y subordinacin del inferior. Ello constituye materia de la
responsabilidad disciplinaria, que puede transformarse en penal
cuando se entra en el mbito de la desobediencla o rebelda abierta
al mandato vinculante, bien provenga de un superior en la escala
279

lerrquica (desobediencia), bien de la coordinacin o colaboracin
entre los rganos pblicos (denegacin de auxilio).25e
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Es el polica que rehusa, omite o retarda, sin causa justificada,
la prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competente o de un particular en situacin de peligro.
2.2.- Suieto pasivo

Es el Estado, que ve afectado el bien jurdico de que es titular
cuando sus representantes no son apoyados por las
autoridades policiales, mermando as la eficacia intrnseca de
los actos administrativos. Asmismo, cuando los particulares
no encuentran el debido auxilio por la autoridad policial en las
situaciones en que esta prestacin es extremadamente

necesaria (situacin de peligro para los bienes jurdicos de los
particulares).
2.3.- Accin tpica

Consiste en rehusar, omitir o retardar, sin causa justificada, la
prestacin de un auxilio legalmente requerido por la autoridad
civil competenle o por un particular en situacin de peligro.
Rehusar el apoyo requerido por la autoridad competente o por
un particular en situacin de peligro es tanto como negarse a
prestarlo. Omitir es, simplemente, dejar de acluar cuando la ley
requiere la ejecucin de un acto funcional. Retardar es demorar
elapoyo policial solicitado por la autoridad o por los particulares.
259. Conde-Pumpido: Op. cit., p. 528.
2BO
Dclitos contra la Administracin Pblica

Tanto el rehusamiento, omisin o retardo de la prestacin de
auxilio policial, deben ser indebidos o injustificados, es decir,
han de carecer de respaldo legal. As, es indebida la conducta
del polica que hallndose posibilitado de prestar el apoyo
solicitado, no lo hace, sin que exista norma legal que ampare
su omisin. Si hubiere un motivo, una razn justificada para
que el polica rehuse, omita o retarde la prestacin del auxilio
no se configurara el delito. Por ejemplo, si es que le han hecho
falta los elementos necesarios para prestar el auxilio, si ha
incurrido en error tctico en la ejecucin de los actos propios
de auxilio que entorpezcan su prestacin en la medida y
oportunidad necesarias de acuerdo con el requerimiento 260.
En el caso de que el apoyo deba ser solicitado por autoridad
competente, se dar el tipo cuando el funcionario requiriente
tenga dentro de la rbita de sus atribuciones el poder hacerlo.
La figura es una forma de desobediencia, y no se desobedece
a quien ordena lo que no est en su rbita funcional, como no
desobedece quien no est obligado a hacer lo que se le requiere
porque no est dentro de sus funciones, segn se lo vea desde
el punto de vista del que requiere o de el requerido. Es
un
requisito de la competencia impuesta por la figura, que se trate

de una autoridad civil. No estn comprendidas las autordades
militares, ni los jefes o agentes de la misma fuerza pblica,
independientemente de que pueda configurarse otro delito.
El auxilio denegado ha de haber sido legalmente requerido

(ordenado), esto es, cumpliendo con todos los requisitos
establecidos en la ley. Debe tener un objeto constitucional y
legalmente admisible, y, cuando se lo haya dispuesto, debe
260. Creus, Carlos: Op. cit.,p.215
281,
Dr. Manuel Frisarrcho Ap:rricio

guardar la forma establecida26l. En realidad, se trata de una
orden por la cual se requiere el auxilio de la fuerza pblica; no
para que sta ejecute determinado acto, sino para que el acto
que ha sido ordenado pueda ejecutarse.262
El requerimiento no debe revestir una forma determinada, ni

importa el medio por el cual se formula, que puede ser escrito
u oral. Se exige que responda a una motivacin jurdicamente
posible (quedan excluidos, entonces, el requerimiento de auxilio
destinado a hacer cumplir una sentencia inconstitucional o

cuando se solicita la fuerza pblica para allanar un domicilio
sin orden judicial) 263.
El auxilio puede traducirse en la sola presencia del polica, o
en la eventual actuacin de l conforme a las circunstancias.
3.-
Tipo subjetivo
El delito de omisin injustificada de auxilio policial es

exclusivamente doloso.
4.-
Consumacin
Por ser un delito de omisin, el tipo se ejecula ntegramente en
el preciso momento en que la autoridad policial rehusa, omite
retarda, sin causa justificada, la prestacin del auxilio requerido por

la autoridad civil o por el particular en situacin de peligro.
261. Nuez, Ricardo C.: Op. clf., p. B0

262. Laje Anaya: op. cit. p. 82
263. Donna, Edgardo
4.,: Op ct. p. 178

oot
oPosrcrN A EJEcucrru oe
Roees cENERALES
SUMARIO:
.1
. Bien
jurdico., 2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto

nrticuto 379'.- El funcionario

i
:fi
pblico que requiere la asstencia de la fuerza

nblica para oponerse a la eiecucin de dsposcones u rdenes legales de
K ta autoridad o contra ta ejecucin de sentencia o mandato judicial, ser
reprimrdo con pena privativa de libertad no mayor de tres aos.
::. *# ':} 'lj '
1.-
.Y ; "Y.r:.'.f,.-.-\,. .
;.-: -
"3
t;
,.,
..:.1':- ,::r"f
Bien jurdico
El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la

Administracin pblica que ve menoscabada su eficacia desde el
momento en que las disposiciones, rdenes legales o ejecuciones
de sentencias o mandatos judiciales son estorbados por los propios
funcionarios pblicos.
En este delito, el agente vulnera con mayor gravedad el bien
jurdico "Administracin pblica,> pues falta a su deber de lealtad y
acatamiento a las disposiciones administrativas de la autoridad y al
deber general de asegurar la obediencia y respeto a las autoridades
que disponen la ejecucin de rdenes o mandatos ludiciales. Desde
que elsujeto activo requiere (ordena) la asistencia de la fuerza pblica
para oponerse a las disposiciones o mandatos de autoridad esta
o,)
Dr. l\lrrnut'l Frisrutcho .{laliei,,

menoscabando la correcta y normal marcha de la Administracin
pblica. Se trata de una oposicin o resistencia que tiene como
modus operandiel uso de la fuerza pblica.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Sujeto activo es elfuncionario pblico que requiere la asistencia
de la fuerza pblica para oponerse a la ejecucin
de
disposiciones de la autoridad.
Para que se configure el delito, el funcionario ha de tener

autoridad, facultades como para poder requerir la asistencia
de la fuerza pblica. De otro modo la accin slo quedara en
la mente del sujeto.26a
Si el miembro de la fuerza pblica presta el apoyo requerido
sabiendo que el acto que se le ordena es manif iestamente ilcito,
concurrir a la comisin del delito en calidad de coautor, participe
o cmplice.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado, como titular del bien jurdico bajo proteccin penal.
2.3.- Accin tpica

Consiste en requerir la asistencia de la fuerza pblica con elfin de
oponerse a la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la
autoridad o contra la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
Balestra: Op. cit.. p. 270. Tambin en este sentido Nuez, cuando dice: Slo
puede ser autor de este lipo penal el funcionario pblico legalmente facultado para
requerir la asistencia de la fuerza pblica Op. cit , Vll, p. 82.
264. Fontn
z84
De litcs cc)l)tra lr Adnrinistracirin Prblicrr
Por tuerza pblica debe entenderse aquella que es encargada

del mantenimiento del orden pblico. No estn comprendidas
las Fuerzas Armadas.
El requerimiento debe ser para favorecer o ayudar al funcionario
pblico a resistir de hecho el cumplimiento de lo dispuesto
ordenado.265
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. E[ agente debe saber que el requerimiento
que hace es ilegal y adems, ha de tener la voluntad de formularlo

para oponerse a los mandatos de la Administracin. El dolo debe
abarcar el conocimiento de que se trata de disposiciones u rdenes
legales de la autoridad o de sentencias o mandatos judiciales.266
4.-
Consumacin
El delito se ccnsuma desde que el funcionario requiere la

asistencia de la fuerza pblica. No es necesario que se obtenga su
concurso, y menos an que la oposicin llegue a tener lugar o que
se haya logrado impedir la ejecucin de sentencia o mandato judicial.
No es admisible la tentativa.
5.-
Legislacincomparada
Argentina
El art. 251 del Cdigo Penal argentino establece: "Ser reprimido

con prisin de un mes a cuatro aos e inhabilitacin especial por doble
tiempo, el funcionario pblico que requiere la asislencia de la fuerza
pblica contra la ejecucin de disposiciones u rdenes legales de la

autoridad o de sentencias o de mandados judiciales,,.
265.Cfr. Nez: Op. cit., Vll. p. 82.
266. Fontn
Balestra: Op. cit., p.
270
2Bi
ABANDONO DE CARGO
SUMARIO:
1.
Bien jurdico.,2. Tipo objetivo; 2.1 Sujeto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumaciri., 5.

Artculo 380'.- El funcionario o servidor pblico que, con dao del servicio,
abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeo del mismo,
ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos.
Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o

servidores pblicos la pena ser privativa de liberlad no mayor de tres aos.
1.-
Bien jurdico
Se protege el normal desarrollo de la administracin pblica

en el aspecto de su oontinuidad o regularidad en el ejercicio de las
funciones que le son inherentes. De esta manera se procura
garantizar la pronta y oportuna prestacin de las funciones pblicas
que tan necesaria es para el logro de una eficaz administracin.
De acuerdo al carcter de ultima ratio del Derecho Penal, se
debe restringir la intervencin punitiva a aquellos supuestos de
abandono del cargo en los que la conducta del agente, adems de
contraria al deber, se revela lesiva del bien jurdico. En este sentido,
los abandonos, definitivos o temporales, que no tienen gravedad
suficiente para daar el servicio, deben quedar relegados a la
categora de infraccin disciplinaria.
o
Dr. l\l[anuel Ftisancho Aparicio

2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
an no han cesado legalmente en eldesempeo de sus cargos.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como nico titular del bien jurdico.
2.3.- Accin tpica

En el primer supuesto tpico comprendido en elart. 380 la accin
consiste en el abonado del cargo. El verbo rector es abandonar
que conforme a sus connotaciones gramaticales significa dejar
el cargo, apartarse del lugar donde se ejerce267 o dejar de
frecuentarlo, que no necesariamente implica dejar de manera
definitiva el mismo, pues tambin le corresponde el sentido de
desvinculacin temporal del ejercicio de las funciones

pblicas268. Para que el abandono resulte punible es menester
que se produzca un dao en elservicio. Este debe ser actual y
efectivo. Se entiende por tal al detrimento o menoscabo

material o moral del servicio pblico.
267.CIr. Soler, V, p. 147; Nuez, Vll, p. 84; Fontn Balestra, Vll, p.23B; LajeAnaya, tll,
p.84.
268. En la doctrina penal argentina Creus y Donna sostienen que el abandono del cargo
debe ser definitivo para que se configure el delito. Parlicularmente sequimos el
criterio de Nuez para quien el abandono temporal puede ser tan lesivo dei bien
jurdico como el definitivo, El dao al servicio se produce. por ejemplo, tanto s se dela
de prestar la atencin mdica en un hospital pblico duante un mes, como sr se
abandona el servicio de manera indefinida. Ei perjuicro a los beneficiarios del servicio
se produce en ambos casos.
aoo
-(t(,
Dclitos contra la Aclrrrinistracin Pblica

Parte de la doctrina diferencia aqu entre dao interno, cual es
el que sufre internamente el servicio pblico y no determina
punibilidad, y el perjuicio que trasciende al servicio como tal,
en cuanto afecta a la generalidad 26e.
La expresin "seruicio pblico" es amplia, y en ella quedan

comprendidos los servicios pblicos propiamente dichos
(energa, asistencia mdica, etc.), como los servicios que se
presta mediante elejercicio de la funcin pblica (administracin
de justicia, funcin ejecutiva).
Elotro supuesto tpico comprendido en elart.380 es la incitacin
alabandono colectivo deltrabajo a los funcionarios o servidores
pblicos.
En este caso la accin tpica, consiste, precisamente, en incitar
alabandono deltrabajo funcional. Es necesario que el agente
incitador busque que el abandono que promueva sea colectivo.
El autor realiza el tipo si incita o estimula; no se precisa que

adems determine, porque la ley no reprime la instigacin sino
el hecho de incitar, accin que viene a ser ms amplia que
aqulla.
lncitar quiere decir tanto como impulsar, mover a, inducir. Como
indica Fontn Balestra, todos los medios son aptos para

perseguir el fin propuesto: de palabra, por escrito, por radio o
televisin; lo mismo que el lugar en que se realiza, pblico o
privado.2To
269. Donna, Edgardo: Op. cit., p.
185. El menoscabo del servicio se produce en ambos
CASOS
270. Op. cit., p.273.
289
Dr. Manuel Fris:rncho Aparicitl
3.-
Tipo subjetvo
Los tipos descritos en el art. 380 son dolosos. No se admite

en ellos las formas delictivas culposas.
El agente debe comprender el sentido social de su accin, esto
es, el significado del abandono, y requiere la actitud interna de tener
la intencin de no continuar ejerciendo el cargo de manera temporal
o definitiva. Tambin esta comprendido en el dolo del agente la
posibilidad del dao al servicio que ocasiona su abandono.
4.-
271
Consumacin
En el primer supuesto tpico la consumacin del delito se dar

cuando el agente haya abandonado su cargo, ocasionando dao en
el servicio pblico que presta.272
En el tipo de incitacin de abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos, la consumacin se realizar
cuando el agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de
su cometido delictivo.
Se producir con la mera actividad de incitar al abandono

colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores pblicos.
No es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito slo aparece cuando el agente incita al abandono

colectivo del trabajo. Por esta razn, elabandono debe ser mayoritario
o generalizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad
de los que atienden en el servicio pblico, pero s de la inmensa

mayora, de forma que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente.
271.Laje Anaya, Justo: Op. clt. Tomo lll p. 85
272.As tambin en la legislacin y doctrina argentina. Al respecto, LajeAnaya seala
"no basta la accin de abandonar; la ley requiere que de esa accin resulte dao en
el servicio pblico. Sin esta nota el tipo no queda perfecto,,. Op. clt., p.85.
290

El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicndolo al
superior jerrquico o de forma subrepticia. No se incurrir en delito

alguno, en cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese
previa solicitud de obtencin de baja, excedencia o traslado.273
Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los
funcionarios o servidores pblicos debe hacerlo sin ejercitar

legalmente el derecho de huelga. Esto porque promover el abandono
colectivo del trabajo de los funcionarios o servidores pblicos puede
pertenecer al ejercicio legtimo del derecho de huelga y, que de entrar
en el terreno de la ilegalidad, tiene su tratamiento en el mbito del
derecho administrativo sancionador.2Ta
En la doctrina del Derecho Administrativo, contra
el
reconocimiento del derecho de huelga a los funcionarios pblicos

se han hecho valer dos argumentos fundamentales:
a)
La huelga est en contradiccin con la nocin de subordinacin y

de obediencia jerrquica. Por tal razn ella es condenable, puesto
que contradice las condiciones que definen la situacin jurdrca

de los funcionarios pblicos. Se puede agregar que la huelga
tiene normalmente por fin obligar al Estado a modificar elementos
de esa situacin jurdica, como, por ejemplo, la remuneracin, y
que dicha situacin jurdica tiene carcter legal o reglamentario,
pedeneciendo a la administracin determinarla unilateralmente.
b)
Un segundo argumento fundamental resulta del principio de la

continuidad del servicio pblico. Por definicin, las actividades
desempeadas por el Estado para prestar un servicio pblico
lo son porque los poderes pblicos estiman que son esenciales
y su funcionamiento debe ser asegurado, en inters general,
sin interrupcin.
273.Cfr. Luzn Cuesta: Op. cit., p. 259.

274.En este sentido la propuesta del grupo parlamentario l/U-C en el Congreso Espaol que
tena como obletivo suprimir esta figura.
291
Dr. N{antrcl Frisancho Apaticio
La huelga es un medo empleado por los funcionarios para

obtener una finalidad no alcanzada de buen grado. Su objeto es
influir coactivamente sobre la autoridad pblica, paralizando un
servicio pblico y perturbando los intereses generales de la
colectividad para alcanzar mediante ella la finalidad propuesta. Entre
los mltiples fines que persigue la huelga de los funcionarios, el
fundamental es reclamar el pago de haberes que no se le han hecho
efectivos y la mejora de las condiciones en que presta el servicio.
La huelga del funcionario no deja de ser una suspensin o
paralizacin temporal de la actividad que se ha obligado a desenvolver
en el cargo, con manifesta infraccin de los deberes nacidos de la

ley, que son respetar dicha organizacin jurdica y actuar segn lo
demande el servicio pblico. lnfraccin que puede tener sanciones
jurdicas, desde el punto de vista administrativo, por faltar a los deberes
del cargo, desde el punto de vista civil, por el dao que se cause al
Estado o a los parliculares, e incluso desde el punto de vista penal.
En nuestra opinin, en el momento actual, en que de hecho se
ha reconocido la existencia de sindicatos de f uncionarios,

entendemos que no puede desconocerse que los mismos realizan
movimientos de fuerza cuando se les adeudan sueldos devengados
que no les han sido satisfechos o cuando se trata de una huelga
motivada por cuestiones de orden profesional, mejoramiento de
condiciones de trabajo y de sueldo. Pero es evidente que el Estado
se halla en la obligacin de asegurar la continuidad de la accin
administrativa, tanto en el supuesto en que el funcionario est
afectado a la prestacin de servicios pblicos como en aquellos en
que presta una funcin pblica. La huelga en los hospitales, en los
transportes, en las comunicaciones, etc., constituye un fenmeno
social inaceptable en un Estado moderno.275
275. Diez, Manuel Maria'. op. cit., vo. lll. ps. 733 y ss
292
I)elitos contr'.r la Administracitin Prblica
5.-
Legislacincomparada
Argentina
El art. 252 del Cdigo Penal argentino dispone: "Ser reprimido
con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e

inhabilitacin especial de un mes a un ao, el funcionario pblico
que, sin habrsele admitido la renuncia a su destino, lo abandonare
con dao del servicio pblico".
293
NOMBRAMIENTO ILEGAL
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo Obietivo; 2.1. Suieto activo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica;., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin ytentativa.,
5. Legislacin comparada
$irs SiiiN*iStS:: Iffilt&S..i!.:i!$t""i.:*.
!S$.niry,,:1.ffi:;+'l&t1i::,
ffi'
Artculo 381".- El luncionario pblico que hace un nombramiento para cargo
4
pblico a persona en quien no cuncurren los requistos legales, ser reprimido tr
i1
con sesenta a ciento veinte das-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los requsitos legates ser reprimido ff
s
con la misma pena.
fl
1.-
Bien jurdico
Se tutela el normal desenvolvimiento de la Administracin
Pblica que requiere en los funcionarios el respeto a las disposicones
legales que regulan el nombramiento para cargo pblico.
Resulta necesario que la Administracin Pblica preserve la

debida eficacia e idoneidad profesional y personalde sus funcionarios.
Cuando el agente vulnera las disposiciones legales que buscan este
cometido, no hace ms que poner en riesgo o menoscabar el normal
y eficaz desarrollo de la Administracin Pblica.
295
Dr. Manuel Frisrulclrr Aparicio
2'
Tipo objetivo
2.1. Sujeto activo

Para que la autoridad o funcionario Pblico incurra en el tipo
penal, es necesario que goce de competencia para nombrar o
dar posesin.
Respecto a los requisitos legales que no confluyen en la persona
es
a quien el funcionario nombra para el cargo pblico,
necesario subrayar que debe tratarse de requisitos esenciales,

sin los cuales no es posible acceder al ejercicio del cargo. Las
meras incompatibilidades no dan lugar al delito.
Conforme al segundo prrafo del art. 381 ser sujeto activo

del delito de "aceptacin de nombramiento ilegal" aquel que
acepta el cargo sin contar con los requisitos legales.
La accin de aceptacin admite ser realizada por cualquier

persona. Sin embargo, en cuanto a la accin tpica regulada
en el apartado final del artculo supone una designacin previa,
deben concluirse que la accin de aceptacin configura un ilcito
de propia mano. La consecuencia inmediata de ello es que los
terceros slo pueden ser cmplices o instigadores, pero de
ninguna manera co-autores o autores mediatos 276.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico bajo tutela penal.
276. Donna. Edgardo A.: Op. cit., p.191
296
De li t<ls contr'lr l'.r Adm inis tr'.rcidrn Pblic a
2.3.- Accin tpica
La accin tpica descrita en el primer prrafo del art. 381;

consiste en hacer un nombramiento para cargo pblico a
persona en quien no concurren los requisitos legales.
Nombrar es designar oficialmente para el ejercicio de un cargo
cumpliendo con todos los requisitos legales para hacerlo. El
nombramiento puede ser para el ejercicio de un cargo pblico
permanente, transitorio, interino, rentado o ad honorem.
El delito se consuma con el solo nombramiento. No es

necesario que el designado asuma el cargo.
El tipo descrito en el segundo prrafo del art. 381 prev como
accin delictiva que el sujeto activo acepte el cargo pblico sin
contar con los requisitos legales.
La aceptacin requiere la existencia de un presupuesto bsico:
la designacin previa.
Los requisitos legales son las condiciones que la Constitucin,

las leyes o los reglamentos establecen. Es necesario subrayar
que el nombramiento debe reunir "todos" los requisitos legales
y no algunos.
Aceptar el cargo pblico es recibirlo, aprobarlo o admitirlo. Se
trata de la aceptacin formal, esto es, aquella que se exhiba de
acuerdo con las condiciones requeridas por la ley, la cual bien
puede ser expresa (juramento) o tcita (toma de posesin
efectiva). 277
277. Donna, Edgardo A.: Op. cit.. p. 1BB
297
Dr. Nlunuel Ftisitncho Aparicio
3.-
Tipo subjetvo
Tanto la primera como la segunda hiptesis tpica descrilas en
de
el art. 381 del C.P. pueden ser cometidas, exclusivamente,

manera dolosa.
En el primer caso, el sujeto activo nombra para el cargo pblico

sabiendo que el designado no rene los requisitos que la ley exige.
En el segundo supuesto, el agente acepta el cargo sabiendo

que no rene los requisitos legales.
4.
Gonsumacin y Tentativa
El hecho tpico se consuma con el solo nombramiento
aceptacin. Es delito de mera actividad y se perfecciona, entonces

tan pronto se ha cumplido legalmente elacto procesalo administrativo
que constituye oficialmente nombramiento y, en su caso,
aceptacin278
La tentativa es inadmisible tanto en el caso de nombramiento

como el de aceptacin.
5.-
Legislacincomparada
Espaa
Elart.405 del Cdigo Penal Espaolcastiga con pena de multa

y suspensin de empleo o cargo pblico ,,A la autoridad o funcionario
pblico que, en el ejercicio de su competencia y a sabiendas de su
ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesin para el ejercicio

de un determinado cargo pblico a cualquier persona sin que
concurran los requisitos legalmente establecidos para ello,,.
278. Donna, Edgardo
Op
ct.
p.192
298
De
litos
c()1rt1:.r
la Aclnrirristr:tcirltr Pblicl
A diferencia del Cdigo Penal Peruano que sanciona

penalmente al particular que acepta el cargo sin contar con los
requistos legales (art. 381), el Cdigo Penal Espaol establece, en
artculo a parte, la pena de multa para la persona que acepta la
propuesta, nombramiento o toma de posesin sabiendo que carece
de los requisitos legalmente exigibles (art. 406, C,P. Espaol).
Argentina
El art. 253 del Cdigo Penal argentino establece: .,Ser

reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos
pesos e inhabilitacin especial de seis meses a dos aos, el

funcionario pblico que propusiere o nombrare para cargo pblico,
a persona en quien no concurrieren los requisitos legales.
En la misma pena incurrir el que aceptare un cargo para el
cual no tenga los requisitos legales'.
!l!J
sEcctoN il
CONCUSION
1. Antecedentes Histricos., 2. Concepto., 3. Bien jurdico., 4
Tipo objetivo; 4.'l Sujeto aclivo;4.2. Sujeto pasivo; 4 3 Accin tpica., 5
SUMARIO:
Tipo subjetivo., 6. Legislacin comparada.
Artculo 382'.- El funcionario pblico o servidor pblico que, abusando de

su cargo, obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente, pata
s o para otro, un ben o un beneficio palrimonial, ser reprimdo con pena
prvativa
ocho aos.
drru>.
JtMItVd Ue
libertad ilU
no Iuenut
menor Ue
ni ntAyVr
mayor Ve
de IUetLaU
de dos
UUU til
de gcrro
,l
1.-
Antecedentes histricos
El origen de la concusin se remonta a los tempos de la

Repblica Romana. El Derecho Romano Republicano estableci
mediante la Lex Julia (que form parte de la legislacin conocida
como las Doce Tablas) sanciones de carcter pecuniario para los
funcionarios que realizaban concusiones. La referida ley consagraba
el ttulo depecuniis repetundis o crimen repetundarum para describir
este delito cuya unica sancin consista en obligar al funcionario
punido a devolver el valor duplicado de lo recibido mediante la
extorsin.27e
279 Cfr. Mommsen Teodoro: Op. ct..
179
301

Sin embargo, las doce tablas no establecieron las diferencias
entre concusin y cohecho o corrupcn. Esta diferenciacin slo
aparecer con el Digesto, pero con la agravacin de la pena aplicable
que no consistir ms en la mera repeticin de lo extorsionado o
indebidamente pagado, pues en ambos casos -concusin y cohechose prescribe la pena de muerte.
El glosador Donello define la concusin diferencindola de la
corrupcin. La nocin de Donello fue sta: "Delito que consiste en
la extorsin de cualquier cosa por medio de temor injustamente
infundido por una potestad o decisin nuestra o ajena, de manera
que la persona aterrorizada, no por otra causa, sino por substraerse
al mal con que se le amenaza, se presta a la indebida prestacin de
la cosa".280
Las figuras tpicas de concusin y cohecho se mantienen

confundidas por mucho tiempo. Al decir de Garraud, es el Cdigo
francs de 1792 el primero que las separa.
Anteriormente se hablaba de la existencia de una concusin
propia y otra impropia. La primera se realizaba cuando el agente
era autoridad u ostentaba poder poltico. La ltima, cuando elsujeto
activo slo simulaba tener autoridad (lo que hoy se conoce como
extorsin y tiene como bien jurdico tutelado el patrimonio)
Fue Farinaccio quien redujo la concusin almbito de la funcin
pblica y al magistrado que ostenta el poder para realizarla,

introducindole el elemento metus publicas potestatis".281
280.
Carmignani: op. cit., p. 343.

Francesco: Programa de Derecho Criminal, Tomo Vll, Bogot, Editorial
.1
Temis, 96.1 S 2567, Nota 'l
281 .Carra(a,
302
2.-
Concepto
La concusin es una extorsin cumplida por quien ostenta el

poder y se vale de el para hacerlo, de suerte que su autor debe estar
investido de autoridad. La vctima de la extorsin debe prestar la cosa
que se le exige, como exclusiva consecuencia delterror infundido, no
por otra causa. Sifuera otra la causa, para su conveniencia o para su
provecho, no sera concusin sino corrupcin.282
En la doctrina penal an no se ha llegado a establecer los lmites
precisos que diferencian la corrupcin y la concusin. As, en Espaa,
Conde-Pumpido considera que la colusin y la concusin son formas
de cohecho o corrupcin pasivos y las concepta, de manera general,
como la actividad del funcionario que exige del administrado la
entrega de una ddiva para realizar un acto lcito en el ejercicio de
su
funcin.283
Para Fontn Balestra elementos comunes al cohecho y la

concusin son la condicin del sujeto activo y la obtencin de un
provecho de un particular con abuso de la funcin pblica. Pero
mientras en la concusin se exige algo a nombre del Estado, como
realmente debido, en el cohecho o corrupcin el funcionario recibe
u obtiene promesa de algo que es para ly a lo que no oculta que no
tiene derecho.2sa
3.-
Bien jurdico
El bien jurdico tutelado es el normal desarrollo de la

administracin pblica que precisa en sus funcionarios una total
fidelidad alorden legal y el inters por mantener el prestigio, eficacia
y confianza en la administracin por parte de los particulares.
2B2.Ferreira Delgado, Francisco: Op cit., p. 63.
283.
Conde-Pumpido: Op. cit , p. 5O4.

Balestra: op. cit., p.287.
284. Fontn
303

De manera indirecta se protege, tambin, los bienes jurdicos
de los particulares vctimas de la extorsin delfuncionario o servidor
pblico. Es innegable que a travs de la concusin no slo se afecta
a la administracin pblica sino tambin el patrimonio de los
particulares.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto actvo

Solo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos'
4.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado, como titular del bien jurdico, Administracin

Pblica.
El particular concurre como vctima a la accin del empleado

oficialque lo extorsiona, no es elsujeto pasivo del hecho punible,
por cuanto ste es exclusivamente el Estado.
4.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en abusar del cargo obligando o

induciendo a una persona a dar o prometer indebidamente (a
funcionario o a otro) un bien o un beneficio patrimonial'
El abuso del cargo implica una arbitrariedad, por cuanto se
trata de un acto extralimitado, es decir, fuera del marco legal
propio de las funciones o del servicio jurdico.
El abuso del cargo se da cuando el empleado invocando la
investidura se aprovecha de esta en pos de una utilidad indebida
o ilegal. Por ejemplo: abusa del cargo el polica que obliga a un
vendedor ambulante a que le entregue parte de su mercadera
304
Dclitos contra la Adrninistr'cin Pblica

o cuando, aduciendo su crgo; trata de eludir un pago que est
obligado a efectuar por haber disfrutado de determinados

servicios.
Obligar es constreir, precisar o cornpeler por la fuerza a que

uno haga o ejecute una cosa.
uno. Mediante la
tnduccin el agente busca que la vctima le entregue o prometa
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial. Dar es entregar, segn la Academia, y prometer
es obligarse a hacer, decir o dar alguna cosa.
lnducir es instigar, persuadir o mover a
La promesa significa que la concusin se agota an cuando la

cosa no sea solicitada de cuerpo presente, sino como bien o
expectativa futura indebida.
Cuando el legislador establece que el funcionario o servidor

pblico deben obligar o inducir a una persona a dar o prometer
indebidamente, para s o para otro, un bien o un beneficio
patrimonial, para que se configure eltipo, no hace ms que dar
un elemento normativo que permite diferenciar la concusin
del abuso de autoridad. En efecto, para que exista concusin
los bienes o beneficios patrimoniales que exige a la vctima no
son aquellos que sta legalmente le debe. No sucede lo mismo
con el abuso de autoridad que puede darse cuando el

funcionario o servidor pblico, utilizando su poder o servicio,
cobran lo que se les debe, extralimitando sus funciones.
En esencia, la concusin es enriquecimiento sin causa legal

del funcionario, empleando mtodos extorsivos para lograrlo.
305
5.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso.
6.-
Legislacincomparada
Colombia
El delito de concusin est contemplado en el art. 140 del

Cdigo Penal Colombiano, disposicin modificada por el art. 21. de
la ley '190 de 1995, de la siguiente manera:
"El servidor pblico que abusando de su cargo o de sus

funciones constria o induzca a alguien a dar o prometer al mismo
servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o
los solicite, incurrir en prisin de cuatro (4) a ocho (8) aos, multa
de cincuenta (50) a cien (100) salarios mnimos legales mensuales
vigentes, e interdiccin de derechos y funciones pblicas por el
mismo trmino de la pena principal'.
306
EXACCIN ILEGAL
SUMARIO: 1. Antecedentes., 2. Concepto de exaccin ilegal., 3. Bien
jurdico., 4. Tipo objetivo; 4.1 Sujeto aclivo,4.2 Sujeto pasivo; 4.3. Accin
tpica., 5. Tipo subjetivo., 6. Consumacin. 7. La exacin ilegal en la
legislacin extranjera
#i\:?i\wwKid'wst*sNr.ffi
'! Artculo 383".- El funcionario pblico o servidor pblico que, abusando de
su cargo, exige o hace pagar o entregar contrbucones o emolumento no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal, ser reprimido con pena
1)t
prvativa de libelad no menor de uno n mayor de cuatro aos.

l.iii..i:.S$\?li$:i 1i?.1;fi:g*ttt:LjI$N-::rj:l)r3F,ll$jiji#,itjll26lfiliili
1.-
Antecedentes
Dice Rodrguez Devesa que la raz histrica del delito de

exacciones ilegales se encuentra en el delito de concusin,
denominacin con la que se designan los casos en que elfuncionario
exige a un panicular alguna cantidad que ste no viene obligado a
pagar con arreglo a las Leyes. Este concepto amplio de las exacciones
ilegales comprende la exaccin, lo mismo de contribucones que de
derechos, y ya sea el caso en que no hay absoluto fundamento legal
para la exaccn, que los supuestos en que se exiia una cantidad
superior a la que legalmente se puede percibir.285
285.Paz Rubio / Covin Regales: Cdigo Penal espaol, T. lll, Ed. TRIVIUM, Madrid,
1
997, p. 41 39.
307
2.-
Concepto de exaccin ilegal

La exaccin ilegal- dice Polaino Navarrete- es la conducta
rea[+zada por autoridad o funcionario en el mbito de sus funciones,
mediante la cual el destinatario de la funcin requiere del ciudadano

el pago de una cantidad que jurdicamente es indebida, bien porque
la misma no est en absoluto prevista por la ley, bien porque aun
estando determinada por ley una contribucin econmica se requiere
el pago de la misma en cuanta que excede la prevista en la ley286.
3.-
Bien jurdico
Es el normal desenvolvimiento de la Administracin Pblica

que ve vulnerado el respeto a los lmites legales y reglamentarios
del cargo por parte del funcionario o servidor pblico. Nos hallamos
ante una forma de abuso de la funcin pblica.
No est dems sealar que mediante esta figura tpica se
pretende resguardar, tambin, el patrimonio de los particulares a
quienes el agente exige o hace pagar o entregar contribuciones o
emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal.
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto activo

Slo pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos que
tienen la potestad de exigir o hacer pagar o entregar
contribuciones o emolumentos.
4.2. Sujeto pasivo

Es el Estado por ser el titular del bien jurdico.
286. Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal espaol,Par1.e Especial ll. Marcial
Pons, Madrid, 1997 , p.423
308
De
litos contra la Adrninistracin Pblica
4.3.- Accin tpica

Gramaticalmente, exaccin significa el hecho de exigir, con
aplicacin a contribuciones o emolumentos no debidos o en
cantidad que excede a la tarifa legal. Se trata de algo que slo
puede percbir el Estado, en cuyo nombre se acta. Tambin
tiene la acepcin de cobro injusto y violento.
La accin tpica consiste en abusar del cargo exigiendo o

haciendo pagar o entregar contribuciones o emolumentos no
debidos o en cantidad que excede a la tarifa legal. Mediante
este artculo se pena lo menos (exigir ms derechos de los
debidos) y lo ms (exigir derechos no debidos, esto es que no
le corresponda percibir al funcionario por razn del cargo).
El funcionario o servidor desborda el margen legal de sus
atribuciones pblicas para cobrar indebidamente.2sT
El agente del delito exige el pago de las contribuciones o

los reclama o demanda
"imperiosamente'. Se hace pagar, cuando se hace dar un
pago, contribucin o emolumento; se hace entregar, cuando
emolumentos cuando
se hace dar en pago algo que tenga valor econmico.
Si la exigencia del pago o entrega de las contribuciones o

emolumentos es conforme a derecho o corresponde a una
obligacin que el funcionario quiere hacer cumplir legtima y
legalmente, estaremos ante una accin ubicada fuera de los
alcances del tipo descrito en el art. 383.
287. Cuando el legislador establece, para la confrguracin del tipo que el agente exija un
pago indebido esta recurriendo al uso de un elemento normativo.
309

4.3.1.
Objetos de la exaccin
Los objetos de la exaccin ilegal pueden ser

contribuciones o emolumentos.
Las contribuciones se refieren a impuestos o tributos
destinados a atender las necesidades pblicas.
El emolumento est vinculado a la remuneracin, se trata
del pago a los servicios prestados en un cargo o empleo,
inclusive los honorarios profesionales.2ss
5.-
Tipo subjetivo
Es un delito exclusivamente doloso.
El agente conoce la existencia del elemento normativo incluido
en el tipo -como precisa Creus- el autor tiene que saber que acta
"indebidamente", es decir, superando o apafindose de las exigencias
legales.2Es El dolo abarca tambin la figura del cobro excesivo- a ms
de la tarifa legal- de contribuciones o emolumentos.
6.-
Consumacin
Para que se consume el primer supuesto tpico de exaccin

basta que el funcionario o servidor pblico exija el pago o entrega de
atribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a
la tarifa legal. En este sentido se tratara de un delito de mera actividad.
No ocurre lo mismo cuando el funcionario o servidor pblico,
abusando de su cargo, se hace pagar o entregar contribuciones no
debidos o en cantidad que excede la tarifa legal. Aqu se precisa la
percepcin de los derechos excesivos o indebidos para que se
consume el delito (segundo supuesto tpico de exaccin ilegal).
2B8.Cfr, Portocarrero Hidalgo, Juan: Delitos contra la Administracin Pblica, Lima,
1
289.
997, p. 1 51.
Op. cit., p. 397.
Creus:
310

El tipo de exaccin ilegal contiene dos verbos rectores: exigir y
hacer pagar o entregar. Por esta razn,la figura de exaccin ilegal
contiene dos supuespuestos tpicos los mismos que se consuman

de forma diferente.
7.
La exacin ilegal en la legislacin extranjera
Argentina
El artculo 266' del Cdigo Penal argentino establece: "Ser
reprimido con prisin de uno a cuatro aos e inhabilitacin especial
de uno a cinco aos, el funcionario pblico que, abusando de su
cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente,
por s o por interpuesta persona, una contribucin, un derecho o una
ddiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden".
211
COLUSION
SUMARIO : 1. Concepto., 2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo; 3..1 Sujeto
activo; 3.2. Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica.,4. Tipo subjetivo.,5.
Consumacin.,6.
'*$**isMffiigi*11$f:iisji'::ffi:\
r4
'&
Artculo 384',- El uncionario pblco o servidor pblico que, en los contratos,
$ surnnisfros, licitaciones, concurso de precios, subaslas o cualquier
otra
ft operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin

$ especral defrauda at Estado o entidad u organismo det Estado, segn ley,
ffi concertndose con los nteresados en los convenios, ajustes, liquidaciones o
F sumnlsfros ser reprimido con pena prvatva de tibertad no menor de tres ni
'i
mayor de quince aos.
rl.
{E+" -@t-S::i!:-f rlnr tqS---SS]w]Sl:{gj:Y{(
1.-
-l$S)i${i}i:\,.Y{R'
it:$a'{.s. -:e,{$$$$$*:. ll\$!
Concepto
Colusin es todo acuerdo clandestino entre dos o ms

personas para conseguir un fin ilcito, mediante la traicin a la
confianza o la elusin de la actividad legtima de terceros.zeo
2.-
Bien iurdico
Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve

afectado cuando los funcionarios infringen los deberes de lealtad,
probidad e imparcialidad que deben guardar en la gestin de la funcin
313
Dr. Mtnuel Frisancho
ttlclo
pblica. Asimismo, la colusin ilegal pone en peligro los intereses

patrimoniales de la administracin al impedir la libre competencia
que puede servir para la obtencin del justo precio de los bienes
objetos de contrato, suministro, licitacin, concurso, subasta o
cualquier otra operacin semejante.
3.-
Tipo objetivo
3.1.' Sujeto activo

Autores de este delito slo pueden serlo los funcionarios o
servidores pblicos. Tendrn la calidad de partcipes o
cmplices en la realizacin deltipo los particulares interesados
en los convenios, ajustes, liquidaciones o sumnistros que
concertan con los autores del delito.
El normal desarrollo de la administracin pblica puede ser

tambin afectado por los particulares al delinquir contra sta,
pero slo en condicin de partcipes. Esto no debe llevar a una
equiparacrn de penas entre los funcionarios y aquellos que
carecen de esa calidad. Los particulares no pueden abusar
del poder pblico pues no estn investidos de aqul al igual
que los intraneia la administracin y, en consecuencia, la
intensidad de la afeccin al bien jurdico no ser la misma que
se presenta cuando es este ltimo el que delinque contra la
administracin pblica.
Rie con el principio de proporcionalidad la punicin

indiferenciada del particular con respecto a los funcionarios o
servidores pblicos en el delito de colucin ilegal. El extraneus
no tiene los mismos deberes especficos y legalmente

determinados que s tiene el funcionario o servidor pblico.
314

En suma, sujeto activo del delito, en calidad de autores, slo
pueden serlo los funcionarios o servidores pblicos. El

"extraneus" debe responder como partcipe del delito cometido
por el funcionario.
Defraudar al Estado, entidad u organismo del Estado equivale
a perjudicar econmicamente su patrimonio.

3.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico vulnerado.
3.3.- Accin tpica

La accin tpica consiste en defraudar al Estado concertndose
con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o

suminislros.
como indica Portocarrero "la defraudacin implica siempre el

perjuicio pblico, no es indispensable el beneficio del agente,
que puede existir, como tambin no, cuando por ejemplo acta
motivado por amistad o venganza, caso en el que sin obtener
provecho va a ocasionar dao a su representada".2sl
El agente lleva a cabo la accin guiado por intereses distintos
a los de la Administracin. La negociaciones que entable para
defraudar al Estado, mediante los contratos, suministros,
licitaciones, subastas o cualquier otra operacin semejante,
deben ser hechas utilizando el cargo o comisin especial. Ha
de presentarse una incompatibilidad total o parcial entre las
atribuciones legales del cargo o comisin que se le han
designado y los convenios que realiza.
291
.Delitos contra la Administracin Pblica, Lima, 1997, p. 156.
315
aftclo
En esta clase de convenios el funcionario acta como

representante del Estado y, a la vez, como interesado
particularmente en
1.
La colusin es un medio fraudulento para obtener ventajas

econmicas utilizando el cargo pblico. Este delito no consiste
en la sustraccin directa o indirecta de caudales pblicos, sino
en la realizacin de acciones defraudatorias.
Significa, adems, un impedimento o perturbacin de la libre
competencia entre los que participan en las subastas pblicas
o entre los que concursan en los precios o las licitaciones.
El sujeto activo, en razn del cargo o como representante legal,
participa en contratos, suministros, licitaciones, concurso de

precios, subasta o en cualquier otra operacin semejante.
El concepto de contrato asume en esta figura tpica,
el
significado que el Cdigo Civil le acuerda'

Suministro es la provisin permanente y regular efectuada por
proveedores en cantidad importante a una dependencia del
Estado, tales como vveres y pertrechos a las tropas, a los
restaurantes populares, hospitales, crceles, entre otros.2n'
Licitacin, es el procedimiento que conduce a la celebracin

de ciertos contratos administrativos. Este procedimiento debe
cumplir las bases legales establecidas por el poder
administrador para tener validez.
Concurso de precios, es el procedimiento establecido con

invitacin a un mnimo de tres contratistas para adjudicar obras
por un monto no mayor a lo establecido en la Ley de Presupuesto
de la Repblica.
2g2.Porlocarreroi oP. cll., P.
155
316
Delitos colrtr.r la Acln.rinistr',rci<in Pirblicrr

Subasta, es venta pblica de bienes del Estado que se (ea|za
a quen, finalmente, ofrece pagar un mayor precio por el bien.
4.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. No se admite la comisin culposa.
5.-
Consumacin
Se trata de un delito de simple actividad, en el que la

consumacin se adelanta al momento del pacto o acuerdo.
En efecto, para que se perfeccione la realizacin del tipo se

requiere un concierto de voluntades enlre el funcionario o servidor
pblico y el interesado. Nos hallamos frente a un delito de
participacin necesaria, en el que preceptivamente deben intervenir
dos sujetos, llevando a cabo cada uno de ellos una conducta distinta,
pero tendente a la obtencin de una misma finalidad, en este caso,
defraudar al Estado o a cualquiera de sus entidades u organismos.
Se ha mantenido en la doctrina que para la consumacin de

este delito no es necesaria la efectiva causacin de un perjuicio
patrimonial a la Administracin pblica, ni la obtencin de una ventaja
por el funcionario.2s3
293. En este sentdo Morales Prats y Rodriguez Puerta: Op Cit p. 1261
317
PATROCINIO LEGAL
SUMARIO:1. Generalidades.,2. Bien Jurdico.,3. Tipo objetivo;
3.1
Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpca., 4 Tipo Subjetivo., 5
Consumacin., 6. Consideraciones de lege ferenda.
$ ,artculo 385".- El que valindose de su calidad de funconailo o servidor

fi$ pblico, patrccina intereses de particulares ante la administracin pblica,
--_- reprimido con pena privativa de lbertad no mayor de dos aos o con
* ser
prestacin de servicio comuntaro de veinte a cuarenta jornadas.
1.-
Generalidades
Las conductas incriminadas en esta seccn del Cdigo Penal

se caracterizan por suponer una instrumentalizacin de las funciones
pblicas para la obtencin de fines distintos o contrarios a los
generales. Todos los delitos de este rubro se configuran como tipos
de peligro abstracto o concreto. Como advierten Morales Prats y
Rodrguez Puerta en estas figuras delictivas "el adelantamiento de
las barreras de intervencin penal es consecuencia, en la mayor
parte de los supuestos, del fracaso de los controles administrativos
que sobre el ejercicio de la actividad pblica prev el ordenamiento
jurdico".zoa
294.Op. ci., p. 1266.
319
DL.
2.-
\l;rtttrel Frisltrclt,r Al,ttici,,
Bien jurdico
Se tutela el ejercicio legal de la Administracin pblica en cuanto
este delito pone en riesgo el principio de imparcialidad en el ejercicio

de funciones pblicas.
El cometido de esta disposicin es evitar que el funcionario

acte en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la
funcin o servicio pblico que ejerce y representa.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo

Slo puede serlo un funcionario o servidor pblico que se vale
del cargo para patrocinar intereses particulares ante la
Administracin pblica.
3.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como titular del bien jurdico.
3.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en patrocinar, siendo funcionario o

servidor pblico, intereses de parliculares ante la administracin
pblica.
Por patrocinar ha de entenderse toda actividad de defensa,

amparo o asesoramiento. No debe circunscribirse a la actividad
de un abogado en defensa de su cliente, pues la actividad del
'funcionario o servidor pblico puede consistir en otro tipo de
asesoramiento profesional.
El patrocinio puede consistir, adems, en cualquier forma de
favorecimiento, auxilio o proteccin.
320
De
litos colrtra la Admillistracirin Pblica
De acuerdo a la descripcin tpica, el patrocinio ilegal debe

verse facilitado por la calidad del patrocinante. El agente se
vale del cargo para defender, favorecer o asesorar a su
patrocinado. No es necesario que los intereses de este ltimo
rian con la ley pues la ilicitud de la accin tpica radica, como
ya se ha indicado, en el quebrantamiento, por parte del
funcionario o servidor pblico, del deber de imparciaridad en el
ejercicio de las funciones pblicas.
El patrocinio debe ser hecho ante la administracin pblica,

por lo que no encajan en el tipo aquellas defensas,
favorecimientos o asesoramientos en mbitos extraos a
aquella.
4.-
Tipo subjetivo
Es un delito exclusivamente doloso.
5.-
Consumacin
El delito se consuma desde que el sujeto activo realiza la

primera actividad de patrocinio de intereses ajenos a los de la
Administracin pblica. como ya se ha indicado, tal patrocinio debe
ser hecho ante la Administracin. No se requiere, entonces, que el
patrocinio sea permanente.
6.-
Consideraciones de tege ferenda

La incriminacin del patrocinio incompatible con ra funcin o el
servicio pblico significa un rebasamiento de la funcin de proteccin

penal a la correcta marcha de la Administracin pblica. Se ha
elevado a la categora de delito una mera infraccin disciplinarra que,
321

con ser grave, no amerita el concurso del Derecho Penal. De lege
ferenda,lo ms adecuado sera transferir al Derecho Administrativo
la solucin de esta clase de conflctos.
En especial, sera oportuno reforzar las sanciones

administrativas al quebrantamiento del rgimen de
incompatibilidades. Asimismo, se podra recurrir a las figuras jurdicoadministrativas de la abstencin y la recusacin.
1n1
RESPONSABILIDAD DE PERITOS, ARBITROS Y

CONTADORES PARTICULARES
JJ
Ii7,?.
sEccloN
ll
PECULADO
SUMARIO : 1. Antecedentes histncos.,2. Bien jurdico., 3. Tipo objetivo;
3.1 Sujeto activo; 3.2 Sujeto pasivo; 3.3. Accin tpica., 4. Tipo subjetivo.,
5. El peculado en la legislacn comparada.,
r:tv,#w.1jlffi.ffig;)iru
<p apropia
anronia o utlza,
ttiliza en
on 4?,
Artculo 387".- El funcionario o servidor pblico que se
^...'^ percepcin,
^^-^^^^;;^ .:4
cualquier forma, para s o para otro, caudales o efectos cuya
t
administracn o custodia le estn confiados por razn de su cargo, ser reprimdo &
con pena privativa de la liberlad no menor de dos ni mayor de ocho
i;1
Constituye circunstanca agravante s los caudales o efectos estuvieran destinados
a fnes asistencales o a programas de apoyo social. En esos casos, la pena
privativa de la libertad ser no menor de cuatro n mayor de diez aos.
aos.
Si el agente, por culpa da ocasn a que se efecte por otrc persona la

sustraccin de caudales o efectos ser reprimido con pena privativa de Ia
libertad no mayor de dos aos o con prestacn de servicios comuntarios de
i:::
vente a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales

o efectos estuvieran destinados a fines asstencales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de la libertad ser no menor de tres
ni mayor de cinco aos.
.
1.-
:,;:Wiaitu):r::;w:t
Antecedentes histricos
Como figura delictiva el peculado tiene su origen en la Lex julia

que llevaba por ttulo: Peculatus et de sacrilegis et de residuis.zes
295.Mommsen, Teodoro: Derecho penal Romano, tomo ll. Madrid, Editorial La Espaa
Moderna, pa}.226. Segn Carmignani, esta ley se promulg bajo el gobierno de Julio
Csar y no durante el lmperio de Auguslo, como lo da a entender Mommsen. Cfr.
Elementos de Derecho Criminal, Bogot, Editorial. Temis, 1979, pag. 494. En el
Derecho romano, originariamente, esle delito consisli en el apoderamiento del ganado
pblico, como lo indica su nombre, que proviene del pecus (ganado), que era el medio
de pago o moneda extranjera, antecedente del dinero (pecunia).
325
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicio
La Lex Julia consideraba residuos las sumas o los bienes

pblicos que quedaban en poder de quien haba ejercido una misin
pblica, que deban restituirse con la rendicin de cuentas. Y lo
mismo responda a ttulo de residuo quien retena el dinero en su
poder que quien lo usaba de modo distinto del encomendado.2eo
Para el Derecho Romano el Patrimonio o Pecunia del Estado
era sagrado res sacra. por aquella fusin primitiva ente lo religioso y
lo estatal, el culto de la pecunia del Estado era un delito capital, de
derecho pblico, y recibi una denominacin diferente al furtum
comn pues se le llam peculatus.2eT
Segn Carmignani la pena establecida para el peculado era

privacin de libertad o ,,interdictio aquae et igni,,, sancin que luego
fue sustituida por la deportacin. Despus, los administradores
pblicos que cometan este delito y sus auxiliadores eran castigados
con la muerte. Se otorgaba, adems, la accin del cuadruplo del
dinero sustraido, la que tena lugar tambin contra los herederos,
pero no ms all def ao despus de la muerte de su causante,,.2s8
En el Derecho Romano estaban comprendidos dentro de la

figura del peculado: la apropiacin de dineros pblicos, del oro o la
plata de las minas imperiales y del botn; el hacer uso indebido de
los dineros pblicos al prestarlos; los comportamientos causales
que constituan defraudaciones de los dineros pblicos, como la
acuacin de moneda por cuenta propia y no del soberano, por
parte de los que estaban asignados al servicio de la casa pblica de
296. Fontn Balestra: Op. cit., p. 308.
297.Kormel Zoltan Mehesz: La tnjuria en el Derecho Penal romano, Buenos Aires,

Editorial, Abeledo.- Perrot 1970. p. 20 y ss. Citado por Ferreri, Francisco, Santa Fe
de Bogot, Colombia 1975. p. 14.
298.
Carmignani, Giovanni:. Elementos del Derecho Criminal, Bogot, Editorial Temis,

'f
982, p. 9.
326

Es necesario tener en cuenta -como lo hace Ferreira- que no
es menester que quien administre tenga, material
tangiblemente, la cosa que administra. La tenencia material

de que drspone lcitamente, es una forma de administrarla, pero
no la nica, porque puede suceder que el administrador no
sea quien lo tiene, sino quien da la orden de disposicin del
bien. Otros sern los encargados, materialmente, de tomarlo

de un lugar y colocarlo en otro lcitamente.306
3.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado como titular del bien jurdico afectado.
3.3.- Accin tpica

Los verbos rectores utilizados por el legislador al describir el
peculado son: apropiarse o utilizar. El primero indica la accin
del sujeto activo cuando sustrae de la rbita de custodia que
sobre el bien tiene el Estado que la administra, con el nimo de
hacerlo propio o suyo.
La sustraccin pone al Estado fuera de la rbita de disponibilidad
de sus caudales. Como bien indica Ferreira: esto quiere decir

que quien lo sustrae no necesariamente lo disfruta o goza, pero
comete el ilcito con el solo hecho de colocar los caudales del
Estado fuera de su alcance disposttivo.3oT
El peculado puede realizarse tpicamente tanto mediante actos
de apropiacin como de apoderamiento. Cuando elcodificador
seala como una forma de peculado la utilizacin de caudales
o efectos est reconociendo, implcitamente, que basta que el

306. Op. cit.,
3O7. Op.
p.20.
cll., p. 30.
JJ I

sueto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia
de sus dueos o tenedores, as sea por breve momento. Se
trata de un apoderamiento mediante el cual el peculador
adquiere la posibilidad de ejecutar actos de disposicin, vale
decir, de apropiacin
En la apropiacin el sujeto activo realiza actos de disposicin

como si fuera el dueo de los caudales o efectos cuya
percepcin, administracin o custodia le han sido confiados
en razn de su cargo. Acta determinado por el animus domini.
La apropiacin es un posterius del apoderamiento, algo que
viene despus.
Administrar, segn indica el Diccionario de la Academia, es
tanto como goberna regir y cuidar. Es darle al caudal que se
confa al funcionario el destino legal por cuyo conducto se
pretende obtener el fin de bienestar comn, propio de las
aspiraciones del Estado.
Es innegable que mediante el peculado el administrador desva
del cause legal los caudales del Estado, destinndolos a fines

particulares -sean propios o de terceros-. El funcionario
defrauda, de esta manera, las expectativas puestas en la
confiabilidad de su respeto a la ley en el manejo de los bienes
que administra.
La administracin implica tanto la tenencia material o contacto
directo con los bienes como la facultad de disposicin sobre
los bienes. En el primer caso, estarn comprendidos aquellos
servidores pblicos que recaudan, pagan o custodian los
caudales o efectos pblicos o privados. En el segundo, aquellos
que cumplen la funcin de tesoreros, pagadores, vigilantes y
almacenistas.
JJ
Dclitos contra la Adnrinismacin Pblica

En efecto, elperjuicio propio delpeculado (o de la malversacin),
ms que material, es moraly poltico, pues se concreta en la ofensa
al deber de fidelidad del funcionario para con la administracin
pblica. De aquresulta que este delito es ontolgicamente perfecto,
aunque no cause ninguna lesin patrimonial para la administracin
pblica, como en el caso de que sta sea cubierta por la fianza
prestada por el funcionario"30a. No compartimos lo expuesto por
Maggiore y Carrara en vista de que el obeto material en el delito de
peculado esta constituido por bienes (Caudales, efectos, vehculos,
instrumentos de trabajo) susceptibles de estimacin pecuniaria.
Refuerza nuestra afirmacin la forma como el legislador ha descrito
la accin tpica desplegada por los funcionarios o servidores pblicos
que realizan el peculado. En efecto, cuando el codificador utiliza los
verbos apropiar, utilizar, usar o permitir el uso de bienes pblicos,
etc. deja entrever una finalidad lucrativa en los designios delictivos
del autor del delito de peculado.3os
El matiz patrimonial del delito de peculado viene corroborado,

adems, por el criterio de interpretacin histrico: en el "peculatus"
lo que realmente se protega era el aerarium contra el ataque -al
principio- de cualquiera (funcionario o no).
En la doctrina jurdico-penal se mantiene an la polmica en

torno a la naturaleza del delito de peculado. Las distintas opiniones
al respecto enmarcan su argumentacin en el aspecto del bien
jurdico "Administracin Pblica> que es directamente vulnerado.
304. Maggiore, Giuseppe: Derecho Penal,Pale especial, Vol. ll, Bogot. EditorialTemis,
1972,p.161. TambinenestesentidoJasoyBustosRamrezquienesconsideranque
este delito participa de la nota esencial comn a los denominados delitos de los
funcionarios pblicos n el ejercicio de sus cargos, cual es que su injusto radica en la
infraccin del deber pblico de frdelidad, reterido a la custodia de los bienes.
305. En este sentido Rodrguez Devesa y Soler estiman que el objeto de ataque en el
peculado son los intereses patrimoniales del Estado, provincia, municipio y dems
entes pblicos.
329

Para la tesis que pone de relieve los intereses patrimonrales
de la Administracin -opinin a la cual nos adhermos- la gestin
desleal de los entes pblicos causa un perjuicio patrimonial cierto.
Otro sector doctrinal considera que mediante el peculado los
funcionarios pblicos infringen, principalmente, el deber pblico de
fidelidad, referido a la custodia y correcta administracin de los
bienes. Esta ltima concepcin no otorga un criterio de diferenciacin
muy claro, que permita deslindar la figura tpica de peculado de los
dems tipos que se encuentran comprendidos en el ttulos de los
delitos contra la administracin pblica. En efecto, el deber pblico
de fidelidad a la administracin se infringe en todas las figuras tpicas
en donde el sujeto activo es un intraneus a la administracin. Por
esta razn, sr se seala tal nota caracterstica del peculado no se
pone de relieve ninguna diferencia especfica de esta figura con los
dems delitos comprendrdos en este rubro. An ms, el deber de
fidelidad a la administracin no se tutela per se sino que sempre
estar referido al respeto de la legalidad en el ejercicio de la funcin
pblica la misma que tambin resulta alterada cuando se destinan o
desvan del curso legal los bienes pblicos o particulares puestos
bajo la custodia o adminrstracin de los funcionarios pblicos.
Muoz Conde mantiene una posicin intermedia al estimar que
el delito de peculado tiene carcter hbrido de infidelidad de deberes
funcionariales y atentado patrimonial al lesionar intereses

econmicos del Estado.
3.-
Tipo objetivo
3.1.- Sujeto activo

Solo pueden ser los funcionarios o servidores pblicos -delicta
propia- que administran caudales o efectos cuya percepcin
(ingreso) estn confiados a su cargo.
330
moneda; el hacerse adeudar en los Registros Pblicos sumas

inferiores de las que por venta o arrendamiento se haba cobrado, o
cambiando o haciendo desaparecer las condiciones bajo las cuales
se posean los campos, o la forma de ellos u otro detalle, las que se
confiaban en una tablilla de bronce; y, adems toda falsedad en las
escrituras pblicas.2ee
En su origen, el peculado no fue un delito de funcin pblica,
es decir, un delito cualificado por la condicin de funcionario del sujeto
activo, sino slo un delito cualificado por la condicin "sacra,, del
dinero pblico.3oo
En el Derecho hispano, las Partidas (Partida Vll, Ttulo XlV, Ley
XIV) recoge la doctrina romana, castigando el peculado propio (el
hurto de los caudales del rey y de los pertenecientes a villas y
ciudades) con la pena capital, dndose trascendencia al elemento
.personal,, al citarse al "despensero del rey,301y castigando el
crimen de residuis con la multa, lgual rigor fue observado por la
Novsima Recopilacin (Libro Xll, Ttulo XV, Ley 7) respecto a la
usurpacin de las rentas o derechos del rey, si bien aqulla volvi a
la proteccin pura y simple del patrimonio oficial contra el ataque de
"cualquer persona, concejo o universidad)>.302
Actualmente, el peculado se concibe como eldelito que comete

el funcionario encargado de administrar bienes, ya de propiedad del
Estado o de Particulares, pero puestos bajo administracin estatal,
apropindose de ellos o usndolos indebidamente.
Giovanni: Op. ct.. p. 496.
Palos: Malversacin de caudales pbltcos. en Nueva Enciclopedia Jurdica
seix, XV, 1974, p.817.
299. Carmignani,
300. Cfr. Daz
301
Cfr. Quintano Riplles: Comentarios al Cdigo Penal, p.721

Mir Puig, Carlos '. De la malversacin de caudales pblicos: Propuesta de una
nueva interpretacin artculo 397 del Cdigo Penal, en: Cuadernos de Poltica criminal
N" 43, 1991, Edersa, Madrid, p. 76.
.
302. Cfr,
zaa
2.-
Bien jurdico
Se protege el normal desarrollo de la Administracin Pblica

que se vera afectado si se permite que los funcionarios dispongan
ilegalmente de los bienes propios de la Administracin.
El delito de peculado castiga la lesin sufrida por
la
administracin pblica, al ser despojado de la disponibilidad de sus
bienes.
La ley determina el destino que debe darse a los bienes que

estn bajo el poder de la administracin y, asimismo, establece a
quienes les corresponde administrarlos. Cuando el funcionario o
servidor pblico se apropia o utiliza los bienes sealados, el Estado
pierde su disponibilidad y el bien no cumple su finalidad propia y legal.
En las distintas modalidades de peculado, la alteracin del

normal desarrollo de la Administracin Pblica se concreta en
lesiones a los intereses econmicos de la Administracin y en
irregularidades en el manejo oficial de los bienes que los intraneus
administran, sin desconocerse que de manera secundaria se afecta
la necesaria confianza que la administracin deposita en sus
agentes.3o3
Algunos autores ponen de relieve el deber de fidelidad del

funcionario para con la administracin pblica como objeto jurdico
de esta incriminacin. La defensa de los bienes patrimoniales de la
Administracin Pblica -conforme a este interpretacin- es puesto
en segundo plano. As, Maggiore, para quien la finalidad de esta
figura delictiva <<...no eS tanto la defensa de los bienes patrimoniales
de la administracin pblica, como el inters del Estado por la
propiedad y fidelidad el funcionario pblico; por eso, Carrara no
vacilaba en clasificar el peculado entre los delitos contra la fe pblica.
303. Cfr. En ese sentido Pea
Ossa:
Op. cit., p.62.

.12
La administracin comprende, o puede comprender, la

percepcin y custodia, lo que no ocurre a la inversa. Como
hemos indicado, administrar supone disponer y, en ciertos
casos tambin destinar los bienes que son objeto material del
peculado.
Percepcin es la facultad de recibir bienes para la administracin
pblica. No es forzoso que se reciban en propiedad; puede

ser en calidad de depsito, garanta o situaciones semejantes;
pero los bienes son para la administracin pblica. La custodia
es el cuidado y vigilancia de los caudales o efectos.
En conclusin, para que se pueda predicar de un servidor

pblico la comisin de pecdado no se necesita que a ste se
le confi fsicamente los bienes, sino que es suficiente la
capacidad de disponer de ellos, como consecuencia de la
funcin desempeada por el agente en el mbito de la
administracin pblica.3oB
El art. 387 castiga penalmente al funoionario o servidor pblico
gue, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustanciacin de caudales o efectos.
Para un amplro sector doctrinal esta figura es denominada,

propramente, "Malversacin culposa".30s
Autor. de este delito es el funcionario o servidor pbiico que de
manera imprudente o negligente (si observa los reglamentos o
deberes de custodia para conservar los caudales o efectos

pblicos) da ocasin a que otra persona sustraiga.
308. Pea
Ossa: op. cii., p.74.
309.Cfr. Nuez, Vll, p. 199: Soler, V, p. 185; Fntan Balestra, Vll,p.270
.-)
J .l
No se sanciona la mera neglgencia o imprudenca en la

custoda, sino que sta haya dado lugar para que alguien
sustraiga, separando o apartando elcaudal o efecto del mbito
de tenencra de la administracin pblica.
El que se aprovecha del obrar culposo del custodio puede ser
un extraneus (particular) o un intraneus (funcionario o servidor)
a la administracin.
Esta infraccin se consuma cuando el tercero comete la

sustraccin; desde all, y no desde el acto culposo, comienza
el curso de la prescripcin.310
En el delito de "malversacin culposa,, el legislador ha previsto
como circunstancia agravante el que el objeto material del delito
lo consttuyan caudales o efectos destinados a fines

asistenciales o a programas de apoyo social.
3.4.- Objeto material del delito
Objeto material del delito de peculado lo constituyen los

caudales o efectos cuya percepcin, administracin o custodia
estn confiados a los funcionarios o servidores pblicos en
razn del cargo que ostentan.
Segn la Academia se entiende por Caudales la "Hacienda o

bien de cualquier especie y, ms comnmente dinero,,. Por
,,Efecto' se entiende, en cambio, el ,,documento o valor
mercantil, sea nominativo o endosable al portador".
El objeto material del delito ..caudales o efectos,, no
es
exclusivamente un bien mueble. Puede ser, tambin, un bien

inmueble, en vista de que el legislador ha establecido como
310.Asi. SolerV, p. 186; Nuez, Vll, p. 110; FontnBalestra, Vll,
334
290
Delitos contta la Administracin Pblica

accin tpica tanto la apropiacin como la utilizacin de los
bienes pblicos. Aquencaja el ejemplo que da Bernal Pinzn
acerca del funcionario que teniendo la administracin de una
granja agrcola de propiedad del Estado o de un departamento,
la destina al pastoreo de sus propios ganados; y el
administrador de un inmueble de propiedad de un ente de
derecho pblico, que lo da en arrendamiento.3ll
La sustraccin de cosas pblicas cometida por un particular

es un delito de hurto; la apropiacin de cosas privadas por un
funcionario es delito contra la propiedad :.salvo que los bienes
privados se encuentren bajo la custodia del Estado-; y la
sustraccin por un funcionario de caudales pblicos que
custodia otro funcionario, tampoco es, en principio, peculado,
sino sustraccin ordinaria.
Constituye una circunstancia agravante del peculado cuando

el objeto material del delito (Caudales o efectos) est destinado
a fines asistenciales o a programas de apoyo social.
Para que se configure el delito no es necesario que los caudales
o efectos apropiados o utilizados ilcitamente por el funcionario
sean pblicos. Basta que los bienes, que pueden ser pblico
o privados, estn bajo su administracin o custodia por razn
del cargo que desempea.
En suma, coincidimos con Pea Ossa cuando afirma "que

representando la conducta del peculador una lesin a los
intereses econmicos de la administracin pblica, es
indiferente que el titular del respectivo bien sea el Estado o un
particular, pues que en uno u otro evento, el dao patrimonial
311. Bernal Pinzn, Jess: Delttos contra la administracin pblica, Bogot, Editorial,
Temis, 1965, p. 19.
J.1:)

se producira. Concretamente, si el bien es de un particular, el
Estado tendra que responder por 1".3J2
El problema ms agudo que se presenta al momento
de
determinar el objeto material del dellto de peculado reside en

precisar cuando una cantidad u objeto adquiere el carcter de
caudal o efecto pblico. Concretamente: si es necesario que
ingrese de un modo formal en el inventario de los bienes
pblicos o basta con la destinacin a ingresar en los fondos
que tienen tal carcter.313 Este segundo concepto amplio es el
seguido por la jurisprudencia espaola, que extiende la

malversacin a los impuestos recaudados y no ingresados en
las arcas de la Hacienda pblica o las cantidades percibidas
en concepto de multas y an no liquidadas. De acuerdo con
Rodrguez Devesa: "toda vez que las personas jurdicas no
pueden poseer si no es a travs de las personas f sicas y stas,

cuando reciben una cosa para la entidad a que pertenecen no
la reciben para ssino que son servidores de la p.osesin, desde
el momento en que tales personas fsicas adquieren la
detentacin de la cosa sta ingresa ya en el patrimonio de la
persona jurdica en cuyo nombre acta el que la recibe'.
4.-
Tipo subjetivo
El legislador ha establecido que el delito de peculado puede
realizarse dolosa o culposamente.
312. Pea Ossa, Ob. cil.
p.72.
313.Cfr. Conde-Pumpido: op. cit., p. 515.

336
Delitos contr'.r l:t Achninistraciu Pblica
5.-
El peculado en la legislacin comparada

Colombia
El Cdigo Penal Colombiano describe el tipo de peculado por

apropiacin el art. 133 (Modificado por el art. 19 de la Ley 190 de
1995), as: "El servidor que se apropie en provecho suyo o de un
tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que
ste tenga parte de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de
particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya
confiado por razn o con ocasin de sus funciones, incurrir en
prisin de seis (6) a quince (15) aos, multa equivalente al valor de
lo apropiado e interdiccin de derechos y funciones pblicas de seis
(6) a quince (15) aos.
.,Si lo apropiado no supera el valor de cincuenta (50) salarios
mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuir de
la mitad (112) a las tres cuartas (314) partes.
"Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios

mnimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentar
hasta la mitad (112)"
El peculado culposo, que en el Cdigo Penal Peruano es

contemplado en el tercer prrafo del art. 387, es descrito en artculo
aparte por el Cdigo Penal Colombiano. En efecto, el legislador
penal colombiano ha separado la figura de peculado por apropiacin
(art. 133 del C.P.) del peculado culposo (art. 137 del C.P.).
El artculo 137 del Cdigo Penal Colombiano describe el
peculado culposo de la siguiente manera:
,.El empleado oficial (servidor pblico) que respecto a bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, o
bienes de particulares cuya administracin o custodia se le haya
Dr. Manuel Frisancho Apaticio

confiado por razn de sus funciones, por culpa de lugar a que se
extraven, pierdan o daen, incurrir en arresto de seis (6) meses a
dos (2) aos, en multa de un mila veinte mil pesos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de seis (6) meses a dos (2) aos".
(Adicionado por el art. 32 de la Ley 190 de 1995 en estos
trminos: "Para los delitos contra la administracin pblica no
contemplados en esta ley que tengan penas de multa, esta ser
siempre entre diez (10) a cincuenta (50) salarios mnimos legales
mensuales vigentes de acuerdo con la dosificacin que haga el
Juez").
Argentina
En Argentina, los arts. 261 y 262 del Cdigo Penal describen
las figuras tpicas de "peculado" Y (malversacin culposa".
Artculo 261e.- Ser reprimido con reclusin o prisin de dos a

diez aos e inhabilitacin absoluta perpetua, el funcionarto pblico
que sustrajere caudales o efectos cuya administracin, percepcin
o custodia le haya sido confiada por razn de su cargo.
Ser reprimido con la misma pena el funcionario que empleare
provecho
propio o de un tercero, trabajos o servtcios pagados
en
por una administracin pblica.
Artculo 262e.- Ser reprimido con multa de veinte a sesenta

por ciento del valor sustrado, el funcionario pblico que, por
imprudencia o negligencia o por inobservancia de los reglamentos o
deberes de su cargo, diere ocasin a que se efectuare por otra
persona la sustraccin de caudales o efectos de que se trata en el
artculo anterior.
.l .) a)
PECULADO POR USO

SUMARIO: 1. Bien juridico., 2. Tipb objetivo; 2 1 Sujeto ctivo; 2.2. Sujeto
pasivo; 2.3. Accin tpica., 3. Tipo subjetivo., 4. Consumacin.,
5.
Legislacin comparada.
w
2
Artculo 388".- El funcionario pblico o servidor pblico que, para fines .t

ajenos al servicio usa o permte que otro use vehculos, mquinas o cualquier ;\
+
otro nstrumento de trabajo pertenecentes a la admnstracin pblica o que ,!,:,:
se hallan bajo su guarda, ser reprimido con pena privativa de lbertad no 1r!
n
mayor de cuatro aos.
4
rli
Esta disposicin es aplicable al contrattsta de una obra pblica o a sus +l:

empleados cuando los electos indtcados pertenecen al Estado o a cualquier tlll
i:
li
dependencia pblica.
llj
Ii"
No estn comprendidos en este artculo los vehculos motorizados destnados
al servicio personal por razn del cargo.
1.-
Bien jurdico
En el peculado por uso se altera el normal desenvolvimiento

de la Administracin pblica. Por tratarse de una forma de
malversacin de los bienes pblicos, ostenta la nota comn a todas
las malversaciones, la afeccin general a los intereses patrimoniales
del Estado, al patrimonio pblico, quebrantndose en aqullos, el
deber de f idelidad o lealtad del f uncionario respecto a la Administracin
de la que depende.
339
Dr. \{rnuel Frisancho Aparicitr

Ha de tenerse en cuenta que el deber de lealtad del funcionario
est referido a la ley que dispone el destino de los bienes pblicos.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto activo

Es el funcionario o servidor pblico. Tambin puede serlo el
contratista de una obra pblica o sus empleados cuando los
brenes pertenecen al Estado o a cualquier dependencia pblica.
En definitiva, la figura tpica de peculado por uso admite la

participacin del extraneus a la Administracin, desde el
momento en que el legislador encuadra en eltipo la actividad del
funcionario que permite que "otro use vehculos, mquinas o
cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la
administracin pblica o que se hallan bajo su guarda". En el
caso del particular que interviene en el uso indebido de los bienes
pblicos se requiere que acte con el permiso o aceptacin del
funcionario, de lo contrario estaramos ante un hurto de uso.
2.2.- Sujeto pasivo

Es el Estado como ttular del bien jurdico protegido.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en usar o en dejar que otro use

instrumentos de trabajo pertenecientes a la administracin
pblica o que se hallan bajo su custodia,
El uso iicito que integra el peculado supone un apartamiento

de la finalidad a la que estn asignados los bienes objeto del
delito. Se trata de una aplicacin a usos distintos, pero sin
intencin de apropiacin.
340
Delitos conra la Administracin Prblica
El f uncionario o servidor pblico o el extraneus a la

administracin a quien se le permite usar indebidamente los
bienes, distrae los caudales, no con nimo de hacerlos suyos,
sino de usarlos durante un cierto tiempo.
Debe tenerse presente que los bienes objeto del peculado por
uso son de carcter no perecible o no consumibles en un solo
uso.
Se trata de bienes muebles (vehculos, mquinas o cualquier

otro instrumento de trabajo) que pueden ser explotados
generando un lucro indebido para quienes los utilizan.
3.-
Tipo Subjetivo
Es un delito doloso. En el agente debe existir slo la intencin
de usar de los bienes pblicos, pero no el designio ilcito de

apoderarse de aquellos.
4.-
Consumacin
El delito se consuma desde que el funcionario o servidor pblico

usa indebidamente los bienes del Estado. Del mismo modo el delito
de peculado por uso se consuma, en el supuesto tpico en el que el

agente es un extraneus a la Administracin, cuando el funcionario
permite que otro use ilegalmente de los bienes pblicos.
5.-
Legislacincomparada
Colombia
El peculado por uso indebido esta descrito en el art. 134 del

Cdigo Penal Colombiano, de la siguiente manera:
341
"El empleado oficial (servidor pblico) que indebidamente use

o permita que otro use benes del Estado o de empresas o
instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, incurrir en prisin de uno a cuatro aos e interdiccin de
derechos y funciones pblicas de uno a tres aos".
"La misma pena se aplicar al empleado oficial
que
indebidamente utilice trabajo o servicios oficiales, o permita que otro
lo haga".
342
MALVERSACIN DE FONDOS
SUMARIO: L Antecedentes Iegales., 2. Generalidades., 3. Bien lurdico.,
4.Tipo objetivo. 4.1 Sujeto aclivo; 4.2 Sujeto pasivo; 4.3 Accin tipica.,
5. Tipo subjetivo., 6. Consumacin., 7. Legislacin comparada.
ry#Lsf
f ir#ts'J'llffi
wff asstd;rs,
Artculo 389e.- EI funcionario o servidor pblico

pb
que da al dinero o bienes
que administra una aplicacin defntva diferente de aguella a los que estn
destinados, afectando el servicio o Ia funcin encomendada, ser reprimido
# con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
s.
Si et dinero o bienes que administra corresponden a programas de apoyo

social, de desarrollo o asistenciales y son destinados a una aplcacn
definitiva diferente, afectando el servicio o la funcin encomendada, Ia pena
privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de ocho aos. (Texto
segn modilicatoria efectuada por el artculo nico de la Ley Ne 27151 del 7/
07/99).
1.-
Antedentes legales
El Cdigo penal de 1863 tipificaba penalmente la malversacin

de fondos en su artculo 194: "El empleado pblico que teniendo a
su cargo caudales o efectos de la Nacin, les da una aplicacin
oficial distinta de la sealada por las leyes, ser condenado a

suspensin de dos a seis meses; y adems, sufrir una multa de
diez a cincuenta por ciento sobre la cantidad mal aplicada, si resultare
dao o entorpecimiento del servicio Fblico',

343

Siguiendo el modelo espaol, el codificador de 1924 describi
el delito de malversacin de fondos de la siguiente manera: art' 348
.Elfuncionario o empleado pblico que teniendo a su cargo caudales,
efectos o bienes del Estado, les diere una plicacin pblica distinta
de la sealada por las leyes, ser reprimido con inhabilitacin,
conforme a los incisos 1 y 3 del artculo 27, por tiempo no mayor de
un ao y multa de la renla de tres a treinta das, o con una de estas
penas>.
El Cdigo Penal de 1991 se ha apartado del modelo espaol y
ha abrevado en las fuentes de la legislacin penal argentina (art.

260) e italiana (art. 315).
2.-
Generalidades
La palabra "malversacin" (del laln, male, mal, y versare, volver,

en un sentido estrictamente idiomtico quiere decir "mala inversin",
es decir, inversin ilcita de los caudales ajenos que se nos confan.
314
A diferencia de la redaccin tpica anterior a la reforma operada

mediante la Ley Na 27151, la figura de malversacin de fondos
precisar siempre, para su consumacin, un resultado perjudicial

para el servicio o la funcin pblica encomendada' Asimismo, el
intraneia la administracin habr de dar al dinero o bienes que
administra una aplicacin "definitiva" diferente de aquella a los que
estn destinados.
se debe tener presente que ni el lucro ni el beneficio personal

del funcionario, servidor pblico o el de terceros forman parte del
tipo de malversacin de fondos.
314. Buompadre, Jorge E.: De/ltos contra la Administracin Pblica'
344
p.235
3.-
Bien jurdico
El bien jurdico genricamente protegido es el normal

desenvolvimiento de la Administracn pblica, pero, en el caso de
la malversacin de fondos, se vulnera, especficamente, el orden
legal que rige las inversiones de la renla pblica. Por esta razn,la
esencia del delito de malversacin radrca, tambin; en la infraccin
del deber de fidelidad que incumbe alfuncionario pblico.3l4 Se trata
de un quebrantamiento de la fidelidad del funcionario a la ley que
determina los destinos de los fondos pblicos.
Es innegable que la malversacin ostenta, tambin, un carcter
patrimonial evidente y al incidir sobre los fondos pblicos, lesiona
los intereses patrimoniales de la administracin estatal.
Es definitiva, mediante el castigo de la malversacin de fondos

el legislador busca resguardar "la seguridad y la legal administracin
de los caudales y efectos pblicos, y de los bienes y caudales cuya
administracin o custodia esta equiparada a la de aqullos, contra
los actos de los funcionarios o personal que los administran
custodian,,.3l6
315.Conde-Pumpido: CdigoPenal espaol,T. lll Ed.TR|V|UM, Madrid, 1997,p.4052.

Tambin en este sentrdo Surez Montes: El delito de malversacin de caudales
pblicos, BGLJ, 6/1 966, p. 864; Daz Palos: Malversacin de caudales pblicos,
NEJ. XV. 1974, p. B1B.
316. Cfr.
Nuez: Manual, p. 427

345
4.-
Tipo objetivo
4.1.- Sujeto actvo

Es ef funcionaro o servidor pblico que malversa los fondos
pblicos que estn bajo su administracin. Como indica Rojas
Vargas, si el sujeto activo slo tiene facultades de custodia y
dispone del dinero y bienes para otro uso oficial no cometer
delito de malversacin sino abuso de autoridad (art. 376). Si
dispone de dichos fondos para s mismo cometer peculado
(387 388, segn el caso). Los custodios o vigilantes (de
bienes) que son pagados por el Estado no pueden ser autores
de malversacin de fondos. Los dependientes del funcionario
que cumplen sus rdenes tampoco son autores de
malversacin de fondos.317
4.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado como titular del bien jurdico penalmente protegido.
4.3.- Accin tpica

Etimolgicamente malversar deriva del latin male
que significa invertir mal.
versare,
La accin tpica consiste en dar al dinero o bienes una

aplicacin definitiva diferente de aquella a la que estn
destinados, de manera que el destino no es el legalmente
establecido, sino otro que arbitrariamente mpone el
funcionario. Sin embargo, la mala inversin del dinero o bienes
pblicos tiene que circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos. Si elfuncionario destina los bienes
para su provecho personal o de terceros, el trpo penal no ser
malversacin sino peculado.
317.Ver: Rojas Vargas: Delitos contra la Admtntstracin Pblica, ed.
1999, p.287.
346
Gri.ley. Lima
Delitos contra la Adminisracin Pblica

Elobjeto materialde la malversacin consiste en dinero o benes
que administra el intraneus.
Molina Arrubla sintetiza en cuatro conductas especficas la

figura de malversacin: a) dar aplicacin oficial diferente de la
destinada por la ley; b) comprometer sumas superiores a las
fijadas; c) invertir en forma no prevista; y d) utilizar los fondos
en forma no prevista.3l8
Constituye circunstancia agravante, que el dinero o bienes que
malversa el funcionario o servidor pblico estn destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social.
5.-
Tipo subjetivo
La figura de malversacin solo admite la comisin dolosa. El

agente debe conocer la destinacin oficial del bien que administra y,
a pesar de ello, lo aplica de manera distinta y definitiva, ocasionando
un perluicio al servicio o a la funcin encomendada.
6.-
Consumacin
El momento consumativo est determinado con la inversin

ilegal y definitiva del dinero o bienes que administra el agente. Tal
inversin, asimismo, ha de afectar el servicio o la funcin

encomendada. Sin este resultado perjudictal para la administracin
no se configura el delito.
3.18.
Ver: Molina Arrubla: Deltos contra la Administracin Pblica, Bogot. ed,. Dik
1995, p. 131
:117
Frisancho
7.-
Colombia
El Cdigo Penal Colombiano denomina ,,peculado por

aplicacin oficial diferente" lo que nosotros entendemos por
malversacin de fondos.
As, el art. 136 del Cdigo Penal establece:
"El empleado oficial (servidor pblico) que d a los bienes del

Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, cuya
administracin o custodia se le haya confiado por razn de sus
funciones, aplicacin oficial diferente de aquella a que estn destinados,
o comprometa sumas superiores a la fijadas en el presupuesto, o las
invierla o utilice en forma no prevista en este, incurrir en prisin de
seis meses a tres aos, multa de un mil a cincuenta mtl pesos
interdiccin de derechos y funciones pblicas de uno a tres aos,,
En la Doctrina Penal Colombiana un amplio sector denomina

a esta figura como malversacin. As lo hace Pea Ossa.ttn
Argentina
El art. 260 del Cdigo Penal argentino describe la figura de
malversacin de caudales pblicos de la siguiente manera: "Art.
260.- Ser reprimido con inhabilitacin especial de un mes a tres
aos, el funcionario pblico que diere a los caudales o efectos que
administrare una aplicacin diferente de aquellas a que estuvieren
destinados. Si de ello resultare dao o entorpecimiento del servicio
a que estuvieren destinados, se impondr adems al culpable, multa
de veinte al cincuenta por ciento de la cantidad distrada".
319. op. cit., p. 118.
3.48

Italia
El Cdigo Penal ltaliano (1930), art. 316-bis [texto de 1992, Ley
181 de 7 de febrero de 19921 establece: "Cualquier extrao a la
administracin pblica que habiendo obtenido del Estado o de otro
ente pblico o de la comunidad europea contribuciones,
subvenciones o financiamientos destinados a favorecer iniciativas

dirigidas a la realizacin de obras o al desarrollo de actividades de
pblico interes, no lo deslina a las finalidades previstas, ser
castigado con reclusin de seis meses a cuatro aos".
349
RETARDO INJUSTIFICADO DE PAGO

SUMARIO: 1. Bien jurdico.,2. Tipo objetivo; 2.1. Sujeto activo; 2.2. Sujeto

Consideraciones de /ege ferenda
1.-
Bien jurdico
Es el normal desarrollo de la Administracin Pblica que se ve
afectado en la fluidez de los actos administrativos ordenados por

las autoridades competentes. En este caso., como en las otras
figuras analizadas, no se tutela la administracin en su conjunto
orgnico ni su dignidad o prestigio, sino la funcin pblica como
actividad de prestacin a los administrados.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo
Es el funeionario o servldor pblico que demora

injustificadamente un pago ordinario o decretado por la autoridad.
351

2.2.- Sujeto pasvo
Es el Estado como titular del bien jurdico.
Concurrirn como agravados, los extraneus (particulares) o

intraneus (funcionarios o seruidores pblicos) a quienes no se
les paga oportunamente lo que se les debe.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consrste en demorar injustificadamente un pago
ordinario o decretado por la autoridad, teniendo fondos expeditos
para hacerlo.
El tipo castiga una omisin porque, aunque en definitiva el

funcionario cumpla con su deber, ste ya resulta inoportuno.
El autor tiene el poder de disposicin de fondos (suficientes y
destinados al pago), y, stos, se hallan en condiciones legales
de ser dispuestos prontamente; es decir, sin impedimento legal
alguno que obstaculice su drsposicin.3e6
Objeto de la demora son los pagos ordinarios o los decretados
por autoridad competente. Como indica Fontn Balestra: son
pagos ordinarios los que la administracin pblica hace habitual
y peridicamente, que no son motivo de una decisin especial
en cada caso, como por ejemplo, los sueldos. Pagos
decretados son los que dispone una resolucin especial, como
puede ser la cancelacin de una factura de un proveedor del
Estado o la orden de pago dispuesta en juicio.3eT
320. Cfr. Laie
Anaya: Op. cit., p. 129.
321. Fontn Balestra: Op. cit., p.331
352

No se confgura eltipo si el sujeto activo carece de fondos para
pagar.
El agente tiene la posibilidad y el deber de pagar cuando dispone
de fondos expeditos. Fondos expeditos son fondos suficientes
disponibles y destinados a los pagos que el autor demora.
El deber de pagar desaparece cuando media una causa legal

que impide que la obligacin sea satisfecha. Como dan a
entender Nuez y Soler "tanto no paga quien no efecta la
prestacin como quien, teniendo los fondos, no ordena que el
acto se lleve a cabo".322
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito que slo admite la comisin dolosa. El autor a

pesar de saber que existen fondos para pagar, y tener la posibilidad
de hacerlo, demora la prestacin.
4.-
Gonsumacin
El delito se consuma con la demora injustificada del pago.
Si la demora respondiera al cambio de destino pblico de los

fondos o a sustracciones por el funcionario que los administra,
custodia o percibe por razn de su cargo, sern aplicables las
previsiones de la malversacin o el peculado, de las cuales la demora
en el pago slo ser una consecuencia.323
322.Cir. Manual, p. 431 ; Soler, V, p. 187.

323.Ctr. Fontn
Balestra:
Op. cit., p.330
353
5.-
Consideraciones de lege ferenda
El artculo 390 describe un delito en donde el agente realiza

una conducta de retencin (demora injustificada de pago)cuyo matiz
patrimonial es mnimo e incluso puede no existir, preponderando
ms claramente la infraccin de deberes administrativos. Esto se
retuerza por el hecho de que el legislador no ha previsto, como
elemento del tipo, que el agente tenga el nimo de lucro o que su
actividad pueda producir dao al servicio pblico.
Todas estas consideraciones nos llevan a proponer la

desincriminacin de esta conducta en vista de Su correspondencia
al mbito de las sanciones Administrativas. En este caso, el Derecho
Penal ha de replegar su manto punitivo.324
324.Ya en este sentido se pronunciaba Quintano Ripolls para quien en este caso lo
que exista era una infraccin de deberes administrativos no merecedores del rango
de delitos. Cfr. Op cit.,P.725.
354
REHUSAMIENTO A ENTREGA DE BIENES DEPOSITADOS

O PUESTOS EN CUSTODA
SUMARIO: 1. Bien jurdico., 2. Tipo objetivo. 2.1. Sujeto activo; 2.2 Sujeto

Consideraciones de /ege ferenda
'.i
Artculo 391'.- EI funcionario o servidot pblico que, requerido con
1.-
las
Bien jurdico
En esta figura se tutela el normal desarrollo de laAdministracin
pblica -de manera general- y especficamente, el principio de

obediencia a las rdenes emanadas de un funcionario
jerrquicamente superior. Asimismo, el legislador ha querido
preservar los intereses patrimoniales de la Administracin ante
cualquer intento de apropiacin ilegtima por parte de los funcionarios
o servidores pblicos.
Por esta razn, cuando el funcionario se rehusa a entregar los

bienes puestos bajo su custodia, no obstante ser requerido para
ello, infringe, en primer lugar, sus deberes funcionales de respeto y
obediencia a la ley y a sus superiores jerrquicos. Del mismo modo
dificulta la libre disposicin de los bienes patrimoniales de la
355
Dt. Manuel Frisancho Aparici<r

Administracin pblica o aquellos depositados o puestos bajo su
custodia.
2.-
Tipo objetivo
2.1.- Sujeto actvo

Es el funcionario o servidor pblico que requerido con las
formalidades de ley por la autoridad competente, se niega a
entregar dinero, cosas o efectos depositados o puestos bajo
su custodia o administracin.
2.2.- Sujeto pasivo
Es el Estado, por ser el titular del bien jurdico.
Pueden concurrir como agraviados por el delito aquellos

particulares cuyos dineros, cosas o efectos depositados o
puestos bajo custodia se rehusa a entregar el funcionario o
servidor pblico.
2.3.- Accin tpica
La accin tpica consiste en rehusarse a entregar dinero, cosas
o efectos depositados o puestos bajo custodia.

Rehusarse es negarse activamente, desplegando las acciones
necesarias para llevar a efecto lo contrario a lo que se nos
demanda, por ejemplo, escondiendo los bienes. Sin embargo,
el funcionario que rehusa devolver los bienes al curso legal no
debe apropiarse o usar de ellos pues en tal caso estaramos
ante eldelito de peculado.
La negativa del funcionario implica una desobediencia
al
requerimiento de la autoridad competente. Tal requerimiento,

356

no obstante, debe sr hecho con las formalidades de ley. De
lo contrario, el funcionario o servidor pblico no habr actuado
delictivamente, sino de acuerdo aldeber funcionalque exige el
respelo a las formalidades legalmente establecidas para
garantizar la disposicin de los bienes pblicos.
2.4.- El objeto material del delito
Objeto material del delito lo constituyen el dinero, cosas o

efectos depositados o puestos bajo custodia o administracin
de los funcionarios o servidores pblicos.
3.-
Tipo subjetivo
Es un delito doloso. El agente debe saber que el requerimiento

que rehusa cumplir emana de un funcionario competente y que ste
lo ha requerido respetando las formalidades de ley.
4.-
Consumacin
El delito se consuma con la negativa de entregar el dinero,

cosas o efectos depositados o puestos bajo su custodia o
administracin. No se requiere provecho del autor, ni dao para la
administracin distinlo de la perturbacin del seruicio que el hecho
puede causar.
5,-
Consideraciones de lege ferenda

Para un amplio sector doctrinal, al cual nos adhermos, tanto
la figura de retardo injustificado de pago (art. 390) como el

rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos bajo
custodia (art. 391) merecen e[ tratamiento propio a las infracciones
administrativas antes que el penal. Se postula su erradicacin del
357
Dr. Nfanrel Frisancho Aparicio
texto punitivo en vista de lo frecuente de tales conductas en la

aetividad administrativa.
Obviamente, si el retardo injustificado de pago como el

rehusamiento a entrega de bienes depositados, tuvieren como causa
la previa apropiacin de los caudales; se debern aplioar los tipos

de peculado, que comprendern ambas figuras.
358
EXTENSIN DE LOS TIPOS CONTENIDOS EN LOS
ARTTCULOS 387e A 389e

SU|AR|O: 1, Generalidades, 2. Ampliacin del objeto material del delito,
3. Acin tpica, 4. Tipo subjetivo, 5. Consumacin, 6. Malversacn de
fondos y Corrupcin en el Programa del Vaso de Leche, 7. Penalidad.
$ Artrcufo 392e.- (Extensin del tipo): Estn sujetos a Io prescrito en los
$ artrculos 387e a 389e, los que administran o custodan dinero pefteneciente a

ias entidades de beneficencia o smilares, los eiecutores coactivos,
ffi
$ administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados
$
:i:
.
por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares, as

como todas las personas o representantes legales de personas jurdicas que
administren o custoden dnero o benes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social (').
1.-
Generalidades
La extensin de los tipos contenidos en los artculos 387e

(Peculado),388s (Peculado por uso) y 389e (Malversacin de fondos)
es coherente con el bien jurdico penalmente tutelado por estos
delitos: el normalejercicio de laAdministracin pblica, en elaspecto
que concierne a la disponibilidad legal y uso correcto de los bienes
(')
Artculo modif icado por la Sptima Disposicin Final de la Ley Na 28165, publicada el
1 0-0 1 -2004
359

pblicos o de aquellos que, pertenecendo a partculares, estn bajo
su admnstracin o custodia32s.
Nota comn a todas las formas de Peculado y Malversacin

de fondos326 es la afeccin general a los intereses patrimoniales del
Estado, al patrimonio pblico. De all que se imponga a los
funcionarios el deber de hacer un correcto manejo de los recursos
estatales, sean stos dinero o bienes de distinta clase. Tambin
est en el mbito de su competencia el custodiar o administrar fondos
o bienes de particulares que, de manera temporal, se encuentran
balo posesin de la Administracin Pblica. En ambos casos, la Ley
determina el destino y uso correcto que los intraneideben dar a los
objetos puestos bajo su responsabilidad.
Una de las principales consecuencias de la presente ampliacin
tpica es que a los particulares que colaboran con la Administracin
Pblica, por ejemplo, depositarios judiciales, veedores y custodios

designados por el Juez en el Proceso Civil (arts. 56e, 643a y 655e
C.P.C.) se les puede considerar sujelos activos de Peculado,
Peculado por uso y Malversacin de fondos327. Esto porque su
actividad comprende deberes de auxilio a la funcin jurisdiccional,
325. La conducta del agente que comete Peculado o Malversacin de fondos representa
una lesin a los intereses econmicos de la administracin pblica- Como advierte

Pea Ossa, es indiferente-q;e el ttular d;l-respectivo bien sea el stadcio un particular,
pues en unci otro evento, el dao patrimnial se producira. oncrtamente, si el bien
es de un particular, el Estado lendra que responder por 1. Pea Qssa: Op.cit.,p.72.
326. Como ensea Nez, mediante el castigo de la Malversacin de fondos el legislador
busca resguardar "la seguridad y la legal administracin de los caudales y efectos

pblicos, y de los bienes y caudales cuya administracin y custodia esla equiparada
a la de aqullos, contra los actos de los funcionarios o personal que los administran o
custodian". Nez, Ricardo C.: Manual, p. 427 .
327.Por lo que en virtud de la extensn de los tipos, el Peculado y la Malversacin de

fondos dejan de ser delitos especiales propios de los intranel y comprenden a
particulares que, en base a deberes de colaboracin con la Administracin libremente
asumidos, son equiparados a los funcionarios o servidores pblicos.
360

deberes libremente asumidos y aceptando las responsabilidades
penales que conlleva su incumplimiento. Adems, el ejercicio dd la
labor de depositario judicial, veedor o custodio, si bien tiene por objeto
la supervisin de bienes privados, se lleva a cabo sobre bienes que
se encuentran temporalmente sujetos a la autoridad de la

Administracin (la que los afecta con el fin de hacer posible el
cumplimiento de sus resoluciones).
Mediante el artculo 392e el legislador tambin procura reforzar
penalmente las normas que regulan la actividad de las entidades de
beneficencia, de los ejecutores coactivos, de los depositarios de
dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente y de las personas jurdicas que administran bienes
destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. Ha
de advertirse que todas estas actividades tienen relacin directa o
indirecta con la Administracin pblica y sus representantes

(funcionarios o seruidores). Por este motivo, la intervencin del rus
puniendi se hace necesaria y tiene por cometido evitar que los
particulares vean desprotegido su derecho a recibir asistencia por
parte del Estado o que su patrimonio sea mermado al someterse a
procesos administrativos o judiciales.
La ltima modificacin del artculo 392e, efectuada a travs
de la Ley Na 28165, incluye como sujetos activos del delito de

Peculado, Peculado por uso y Malversacin de fondos a los
ejecutores coactivos32.. Anteriormente la ampliacin del tipo slo
comprenda a los administradores o depositarios de dinero o bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente

328. Ejecutor Coactivo es el funcionario responsable del Procedimienlo de Ejecucin
coactiva. Puede tratarse de un Ejecutor coactivo de la sUNAT(cuyos requisitos para
el ejercicio de la f uncin y sus facultades respectivas estn contenidos en los artculos
114q y 116o del Cdigo Tributario) o de otras entidades de la Adminisiracin Pblica
Nacional, Regional o Local (artculo 2q de la Ley Nr 26979).
361

(intraneio particulares desgnados por la autoridad), a las personas
o representantes legales de personas jurdicas que administran o
custodian dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
programas de apoyo social3?e.
Sujeto pasivo de estos delitos es el Estado, como nico titular
del bien jurdico puesto en peligro y que, en esta hiptesis, es
vulnerado por sus propios integrantes (funcionarios, servidores
pblicos) o particulares que circunstancialmente son equiparados a
stos (v. gr., depositarios de dinero o bienes embargados por orden
de autoridad judicial).
En este sentido, debemos tener en cuenta que la extensin del
tipo no se refiere slo a aquellos que pueden cometer el delito, sino
tambin a aquellos que pueden resultar agraviados en forma indirecta
por su comisin. Es decir, el perjuicio puede recaer en el patrimonio
de las personas que son sometidas a medidas de embargo

administrativo o judicial, en los derechos de asistencia que tienen
los beneficiarios de Programas de Apoyo social y en el derecho de
los obligados a un debido procedimiento de Ejecucin coactiva.
2.-
Ampliacin del objeto material del delito

El objeto material del delito de Peculado, Peculado por uso y
Malversacin de fondos incluye tambin ahora a los bienes o

servicios de particulares sujetos a procedimientos de Eiecucin
coactiva.
329. Los Programas de Apoyo Social tienen entre sus funciones el distribuir bienes entre la
poblacin de escasos recursos (alimentos, medicinas, ropa, etc.), prestarle servicioS
esenciales (atencin mdica gratuita, asesora legal, etc.) y promover el empleo o

desarrollo social (trabajo temporal en reas rurales o urbanas)'
362

Antes de la ltima modificacin del art. 392q, hecha a travs de
la Ley Na 28165, el objeto material del delito abarcaba, adems de
los bienes o recursos del Estado contenidos en los artculos 387e,
38Bq y 389q, el dinero de las entidades de beneficencia o similares,
el dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente (pertenecientes a particulares o al patrimonio pblico) y
el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a Programas
de Apoyo Social.
La ampliacin de los tipos comprende tambin la de todas sus
circunstancias agravantes especficas, cuyo fundamento puede
hallarse en la modalidad de la accin, en la calidad del agente o en
elcarcter especialdelobjeto material sobre elque recae la actividad
delictiva. As, por ejemplo, si los bienes o el dinero objeto de Peculado
estuvieren destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social, y quien los administra es una persona particular o el
representante de una persona jurdica dedicada a administrarlos,
entonces su actividad se har merecedora de una pena ms severa:
(pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
aos).
3.-
Accin tpica
La accin tpica es la misma con la que se lleva a cabo el

Peculado (apropiacin o utilizacin en cualquier forma, para s o
para otro, de caudales o efectos), el Peculado culposo (dar ocasin
para que se efecte por otra persona la sustraccin de caudales o
efectos),el Peculado por uso (usar o permitir que otro use vehculos,
mquinas o cualquier otro instrumento de trabajo) y la Malversacin
de fondos (dar al dinero o bienes que se administra una aplicacin
definitiva diferente de aquella a los que estn destinados, afectando
el servicio o la funcin encomendada).En lo nieo que puede haber
alguna diferencia relevante entre la exiensin del tipo y las figuras
363

delictivas contenidas en los artculos 3874, 3B8s y 38ge es en cuanto
a la forma como el agente acta sobre el objeto material del delito,
dada la especial caracterstica de este ltimo. En efecto, el artculo
392e tiene como principal objeto sobre el que recae la accin el dinero
o bienes derivados de patrimonios privados o pertenecientes a

particulares (que conforman los caudales de las entidades de
beneficencia, los bienes embargados en un proceso de Ejecucin
Coactiva y los bienes depositados, custodiados o embargados por
orden de autoridad competente -judicial o administrativa-).
La actividad del sujeto activo del delito se ve facilitada por la
menor proteccin que tienen los bienes particulares intervenidos por
la Administracin pblica (que muchas veces los pone en manos de
custodios o depositarios provisionales y no calificados). El control
de la Administracin o custodia de estos, bienes no es similar a la
que la Ley establece para los recursos pblicos. Para estos ltimos
existen entidades especializadas en la supervisin de su uso y
destino correcto (v.gr., Contralora Generalde la Repblica, Ministerio
Pblico, Mecanismos de Supervisin lnterna).
Por otro lado, la actividad delictiva puede recaer sobre bienes de
origen privado que estn temporalmente afectados por una decisin de
la Administracin (por ejemplo, bienes embargados preventivamente

en un Proceso de Ejecucin Coactiva o bienes depositados por orden
jurisdiccional). Es decir, la injerencia de la autoridad estatal o de los
depositarios judiciales encargados de su administracin y custodia es
temporal y, de darse el caso, deben ser restituidos a sus propietarios o
poseedores tal como fueron recibidos33o.
330.No se trata de bienes "para la administracin pblica", sino de bienes que pueden
llegar a ser "para la administracin pblica o para particulares que son acreedores del
obligado". Por ejemplo, los depositarios judiciales no custodan los bienes slo para
asegurar el pago de las deudas de los acreedores, sino. tambin, para mantenerlos y
devolverlos a sus propietarios sin deterioro o menoscabo patrimonial, cuando la

autoridad jurisdiccional as lo decide.
364
l),-'litos r1)lltr:r lr Ac!rllirli:tr':rciitl [)'.rl;[i..,
La responsabilidad de los funcionartos o particulares que

adminrstran bienes embargados o depositados preventivamente se
incrementa porque, por un lado, deben asegurar el pago de las
deudas que tienen los obligados para con las entidades pblicas o
personas individuales acreedoras y, por otro, tienen la obligacin de
custodiar y devolver los bienes a sus legtimos propietarios cuando
stos demuestran que no son deudores.
En el caso de la Malversacin de fondos, los depositarios

judiciales, veedores o custodios (que pueden ser Ejecutores
coactivos) han de tener la facultad legal de administrar y disponer
del dinero o bienes bajo su responsabilidad. De otra forma no se
podra configurar el tipo, ya que mediante ste se prohbe la mala
inversin de los fondos que se han confiado al agente. Esta mala
inversin, adems, debe circunscribirse al mbito de los diversos
destinos oficiales o pblicos de los bienes particulares sujetos a
medidas de embargo o custodia. As, por eiemplo, habr
malversacin cuando el Ejecutor coactivo procede al remate de un
bien para cobrar la deuda que tiene el obligado con una entidad
publica, sabiendo que los bienes de ste slo estn afectados por
una medida cautelar previa y no definitiva.
Si el depositario judicial o el Ejecutor coactivo destinan los

bienes para su provecho personal o de terceros, el tipo penal no
ser malversacin sino peculado.
4.-
Tipo su'bjetivo
La extensin del tipo abarca la comisin de los delitos dolosos

(Peculado, Peculado por uso y Malversacrn de fondos) y un delito
derivado de la negligencia del agente (Peculado culposo).
JUI)
l)r'. \lrrntrcl Frisrrtrcll,,'\;uliciu
Por ejemplo, cometer el delito de Peculado el Ejecutor

Coactivo que, para s o para otro, pero con pleno conocimiento y
voluntad, se apropia de un bien sujeto a medida de embargo
preventivo.
Se configura el Peculado por uso cuando un administrador

municipal o vecinal del Vaso de Leche, sabiendo que est prohibido
por la ley y el reglamento que lo regula, permite que terceros no
beneficiarios utilicen sus implementos (cocinas, ollas, mesas) para
fines ajenos a los del Programa.
Malversacin de fondos habr cuando el agente, sabiendo que
el dinero que administra debe ser utilizado para el Programa a

Trabajar Urbano, desva los recursos pblicos para financiar la
implementacin de Comedores Populares en zonas rurales.
La comisin culposa del Peculado se produce cuando el
Ejecutor Coactivo, por negligencia rnexcusable (sin observar los
reglamentos o deberes de custodia), da ocasin a que se efecte
por otra persona la sustraccin de los bienes que se encuentran
bajo su responsabilidad (embargados en un Procedimiento de
Ejecucin coactiva).
5.-
Consumacin
La extensin del tipo no altera el momento consumativo de

ninguna de las figuras delictivas que ampla. As, el Peculado se
consuma con la apropiacin ( a travs de actos de disposicin de
los bienes ajenos) o redrante la utilizacin de caudales o efectos
pbiicos o privados que se encuerrtran balo custodia del Estado. El
Peculado por culpa desde el momento en que el custodio de los
li{)
l),:litt,s cotl tr':l !r Atlrrritrisl"t".tcin I'trlrlic:r

bienes -intraneio el particular que colabora con la Administracinda ocasin para que otra persona sustraiga los caudales o efectos.
El Peculado por uso desde el momento en que el custodio de los
bienes privados o pblicos usa o deja usar los vehculos, mquinas
o cualquier otro instrumento de trabajo que se encuentra bajo su
cuidado.
La Malversacin de fondos se consuma, por ejemplo, cuando

Alcalde
utiliza los fondos del Vaso de Leche para pagar los sueldos
un
del personal administrativo del municipio y, de esta manera, perjudica
a los beneficiarios del Programa social (nios, madres, ancianos).
En este caso, el agente da al dinero del Programa una aplicacin
definitiva (paga sueldos de funcionarios o personal edil) y diferente
(no lo utiliza para la compra de insumos necesarios para llevar a
cabo el Programa: leche, azcar, gas, etc.). Adems, afecta la
consecucin del fin social del Vaso de Leche: proporcionar

alimentacin bsica a la poblacin de menores recursos.
6.-
Malversacin de fondos y Corrupcin en el Programa del

Vaso de Leche
El Programa del Vaso de Leche es el programa social ms

grande del pas. Tiene un presupuesto anual aproximado de 100
millones de dlares, que elTesoro Pblico transfiere directamente a
1829 municipios del pas.
La Contralora Generalde la Repblica ha detectado hace poco
indicios de corrupcin, malversacin de fondos y desplazamiento

progresrvo de los beneficiarios del programa.
3()7
I-)r'.
\{:rnuel lrti.:ruclro {rrrricio
En el informe elaborado por la Contralora sobre el Programa

del Vaso de Leche en el perodo 2001 -2004 se pone en evrdencia las
responsabilidades del anterior gobrerno central y de los gobiernos
locales del pas.
Los principales beneficiarios del programa (infantes y

embarazadas) reciben cada vez menos ayuda (55, 6%); por el
contrario, otros grupos, incluso personas extraas, se benefician
de la inexistencia o deficiencia de los padrones de beneficiarios.
En el informe queda claro que a lo largo de los aos no han
sido los ms pobres los que se han beneficiado con el Vaso de
Leche (lo que muestra indicios evidentes de Malversacin de fondos
y Corrupcin).
El documento de la Contraloria advierte que Lima y el Callao
acaparan casi un tercio del presupuesto del programa, pese a que
en la escala de desnutncin crnica para nios menores de cinco
aos, la capital aparece en penltimo lugar(8,3%), lejos del promedio
nacional (25,4%).
El 28,6% de las municipalidades incurre en irregularidades en
el proceso de seleccin de pi'oveedores para la adqursicin de
productos e involucra la cuarla parte del presupuesto total del
programa (25 millones de dlares).
En el 10,2/" de los gobiernos locales se verific inaccin frente
al incumplimiento de los proveedores, con el perjuicio econmico

consiguiente.
812,0 % de los municipios fracciona las compras para cambiar
la modalidad de adquisicin. La Corrtralora recomienda inicrar
procesos administrativos a los responsables.
3 6tJ
[)clitos
c()nlri.r.
la Aclnrini:iit rrci,.irr Prblieu
El 2,0 % de las entidades emiti sucesivas declaraciones de

urgencia para exonerar del proceso de licitacin pblica la adquisicin
de insumos, sin que existan las causales sealadas en la ley.
E|10.2% de los municipos no realiza pruebas de calidad a los

productos adquiridos ni exige los certificados correspondientes a
los proveedores.
El estudio realrzado por Contralora concluy que el 8,2% de
municipios distribuye raciones del Vaso de Leche a personas no
empadronadas y no a titulares.
7.-
Penalidad
El Peculado tiene conminada pena privativa de la libertad no

menor de dos ni mayor de ocho aos. Si concurre la circunstancia
agravante de que los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a Programas de apoyo social, la pena privativa
de libertad ser no menor de cuatro ni mayor de diez aos.
El Peculado producido por culpa del agente (intraneio particular
que colabora con la administracin pblica: depositario judicial,
veedor) merece pena privativa de libertad no mayor de dos aos o
prestacin de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas.
En este caso, si los caudales o efectos estuvieran destinados a
fines asistenciales o a programas de apoyo social, la pena privativa

de libertad ser no menor de tres ni mayor de cinco aos.
El Peculado por uso es reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro aos.
La Malversacin de fondos tiene conminada pena privativa de

la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos.
309
La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni

mayor de ocho aos si el dinero o bienes que admnistra el sujeto
activo corresponden a programas de apoyo social, de desarrollo o
asistenciales y son destinados a una aplicacin definitiva diferente,
afectando el servicio o la funcin encomendada.
370
CORRIJPCIx DE,
FIJNCIONARIOS
ll
connupcr. vERSUS LIBRE coMpErENcrA y

DEMOCRACIA
La corrupcin es un factor de retraso y reversin del proceso

de democratizacin e integracin econmca en el mundo
globalizado. Se puede afirmar que el fin de las economas basadas
en la exclusiva planificacin estatal slo se retrasa por el auge de la
corrupcin. Nada hay ms contrario a este fenmeno que la apertura
del mercado y la democracia.
La corrupcin desalienta la inversin, impide el desarrollo

econmico y socava la legitimidad poltica.
Es preciso sealar que en una visin panormica de la

corrupcin se entiende a sta como un fenmeno delictivo que
abarca varias figuras tpicas: el trfico ilcito de drogas, el lavado de
dinero, trfico de armas, trata de blancas. Conforme a esta
comprensin del fenmeno de la corrupcin, es evidente que su
desarrollo creciente dificulta la integracin econmica y la
liberalizacin de las trabas estatales para el libre flujo de los bienes
y servicios entre los pases.
La corrupcin no tiene las mismas consecuencias en los paises
pobres y en los pases industrializados. En los primeros, la corrupcin
puede disminuir el crecimiento econmico, impedir el desarrollo

econmico y socavar la legitimidad poltica. En los segundos, los
efectos econmicos pueden ser menos severos; sin embargo,
374-1

incluso en los pases ricos los recursos derivados deiarn de estar
disponibles para mejorar los estndares de vida. No obstante, tanto
en los pases pobres como en los industrializados, la comlpcin
afecta la libre competencia, puesto que los agentes econmicos no
podrn actuar en iguales condiciones; los agentes econmicos
vinculados a la corrupcin (crimen organizado, crirnen trasnacional,
etc.) tendrn mayor poder o capacidad de pagar sobornos, en
comparacin de aquellos que no pueden hacerlo.
Et mercado negro, el mercado paralelo es un sector no regulado
de la economa que distorsiona la libre competencia- Al tender

puentes de acceso o "cabezas de playa" en algunos sectores de la
economa lcita, elcrimen organizado inyecta recursos a un pequeo
sector de los agentes econmicos impidiendo que el mercado acte
en forma espontnea y sin privilegios.
La corrupcin debilita paulatinamente la legtimidad poltica,

tanto en democracias industrializadas como en desarrollo, alalejar
a la ciudadana de su liderazgo poltico y al hacer ms difcil un
gobierno eficaz.
En realidad, la democracia no es ajena a la com;pcin, pero
contiene, en su esencia, "fuerzas de largo plazo" contra ella-
ll
cuoaAlzActN DE LA coRRUPclN
No cabe duda que la apertura de los mercados y el proceso de

democratizacin que se ha acentuado con elfin de la guena fra han
permitido destapar los mecanismos de corrupcin imperantes en
pases industrializados o en vas de desarrollo. A esta develacin de

la corrupcin ha contribuido tambin la revolucin de los medios de
comunicacin a nivel global. Las noticias circulan instantneamente
a nivel mundial (va internet) y la censura poltica de los regmenes
dictatoriales y corruptos ya no tiene la misma eficacia de otrora.
37G2
Delitos contra la Administracin Pblic

En menos de media dcada, la reaccin a nivel mundial contra
la corrupcin ha pasado arrasando, cual tormenta de fuego, el

panorama poltico global. Gobiernos han cado. Partidos por largo
tiempo gobernantes han sido expulsados del poder. Presidentes,
primeros ministros, legisladores y lderes corporativos alguna vez
poderosos han sido acosados por fiscales y sus nombres se han
consignado en expedientes judiciales. ltalia, Japn, Corea del Sur,
lndia, Mxico, Colombia, Brasil, Sudfrica: ninguna regin, y casi
ningn pas, ha permanecido inmune.(rl
La erupcin de la com.rpcin ha hecho que, desde 1992, muchas
organizaciones gubemamentales y no gubernamentales se ocupen
de la corrupcn y busquen hallaruna solucin global. As, porejemplo,
la ONU, OEA, la Cmara lnternacional de Comercio, Transparencia
lntemacional, el Foro Econmico Mundial, la lnterpoly la Organizacin
para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE).
f|
recroREs euE HAcEN
MANTFTESTA LA
coRRUpcrN
El debilitamiento o destruccin de las instituciones sociales,

polticas y legales, abre el camino para nuevos abusos de poJer.
Entre stos se ubica la corrupcin.
Por otro lado, la liberalizacin econmica y poltica ha permitido
develar la corrupcin que antes estaba oculta.

Otro factor que pone de manifiesto la corrupcin es el creciente
inters pblico en indagar y descubrir las actividades corruptas de
los gobiernos. Se trata de una consecuencia del descenso en la

disposicin del pblico para tolerar las prcticas corruptas por parte
de sus lderes polticos y las lites econmicas.
1.
Glynn, Patrick / Kobrin, Stephen / Nam, Moiss: La globalizacin de la corrupcin.

Limusa editores, Mxico DF,2001 , p. 21 .
37G3

Puestos a enumerar los principales factores que hacen posible
sacar a la luz las prcticas corruptas, tenemos que indicar los
siguientes:
1.-
El fin de la guerra fra y el surgimiento de una economa

internacional autnticamente integrada.
2.-
El equilibrio de poder en los Estados del mundo accidental sigue
siendo a favor de gobiernos democrticos y abiertos.
3.-
El crecimiento econmico que permite hacer ms alto el nivel

de prosperidad y educacin.
4.5.-
El surgimiento de la Era de la lnformacin.

El auge de la influencia de los medios de comunicacin.
Todos estos factores han hecho que los lderes o dirigentes

gobernantes, quieran o no, se vean fozados a rendir cuentas de si
mismos al pblico, de manera ms transparente que antes.
El secreto y la manipulacin orwelliana de la verdad

piedras angulares del gobierno autoritario y totalitario
las
se han hecho
difciles de mantener en el cada vez ms transparente mbito

postindustrial. Fortalecidas por la informacin, las personas de casi
todas partes estn manifestando su repulsa a las actividades
tradicionales de carcter muy confidencial de las lites atrincheradas
y corruptas, llevando su desaprobacin a las calles y, cuando es
posible, a las urnas electorales.(2)
2. Glynn / Kobrin / Nam /: La globalizacin

370-4'
de la corrupcin
'
p-23-
Delitos contra la Administracin Pblice
lll
Ecor.ouiA DE MERcADo y coRRUpcrN
La corrupcin es un factor de distorsin en la percepcin del

pblico en la forma que opera la economa de mercado. No permite
que su nivelde eficacia y eficiencia sea ptimo. En esta circunstancia
es posible que el pblico sujeto a carencias econmicas profundas
identifique la democratizacin con la corrupcin y la criminalidad
econmica. Se crea, de esta manera, un terreno frtil para una
reaccin autoritaria y tendente a renovar los controles autoritarios,
la centralizacin y estatizacin.
La desregulacin de sectores completos de la actividad

econmica y la privatizacin de los activos de propiedad pblica,
presupuestos necesarios para la puesta en marcha de la Economa
de mercado, pueden ser aprovechadas por funcionarios pblicos
corruptos. stos pueden buscar la obtencin de beneficios
personales a travs del soborno o los malos manejos.
La principal oportunidad de corrupcin es en esta fase inicial
de la transicin a una economa de mercado. La privatizacin de
compaas otrora monoplicas (telfonos, electricidad, enerqa,
banca), sn que medie un marco regulatorio eficaz, genera
distorsiones y diversas oportunidades para el delito.
Sin embargo, al finaf del camino se ofrece un panorama

esperanzador. La economa compettiva y menos regulada restringe
los alcances de la corrupcin. A diferencia de una economa
planificada centralizada, el libre mercado reduce las oportunidades
para la bsqueda de beneficios oficiales y ampla el equilibrio de
poder entre los sectores privado y pblico. En definitiva, el sector
prvado de la economa de mercado se fortalece y puede exigir una
mayor rendicin de cuentas oficiales.
370-5

En sntesis, la corrupcin distorsiona la competencia y reduce
los beneficios de los flujos libres de comercio y de inversin.
fl
oeurocRAcrA Y coRRUPcrN
La democracia no es inmune a la corrupcn. Los malos

manejos pblicos, los sobornos, tanto en pases industrializados
como en desarrollo, son noticias de cada da. No obstante, los
regmenes democrticos, pasado el tiempo, crean anticuerpos ms
poderosos contra la corrupcin a diferencia de los gobiernos
autoritarios.
Los anticuerpos ms eficaces contra la corrupcin son, que
duda cabe, elecciones peridicas transparentes, competencia
poltica, fuerzas de oposicin activas y organizadas, poderes
legislativo y judicial independientes, prensa independiente y libertad
de expresin.
]|
lR cLoBALrzAcrN y Los FAcroREs euE FAcrLrrAN y

DIFICULTAN EL AUGE DE
IA
CORRUPCIN
La globalizacin y la digitalizacn de las finanzas

internacionales hacen que hoy sea tcnicamente ms sencillo
disponer de los frutos de la corrupcin, sin importar el monto del
pago.
El da de hoy se torna ms dificil establecer los lmites entre

los fondos legales e ilegales, diferenciar los sobornos y el dinero del
Trfico de drogas de las transacciones lcitas. El sistema financiero
internacional integrado y digitalizado, slo parcialmente bajo elcontrol
de las autoridades nacionales, por su propia naturaleza aumenta
las ocasiones de cometer ilcitos.
370-6
Eldesarrollo deldinero electrnico hace que se puedan realizar

transacciones econmicas tan solo oprimiendo una tecla de
computadora. Estas nuevas transferencias son muy dificiles de
rastrear y regular. No es fantasioso pensar que puede hacer del
pago de cohechos o sobornos a funcionarios pblicos una
transaccin ms va internet.
Entre los factores que dificultan el auge de la corrupcin se
ubica la explosin global de las comunicaciones y la informacin.
En la actualidad, los medios de comunicacin gozan de la ms
amplia cobertura informtica. Los funcionarios pblicos corruptos
han descubierto que no es nada fcil restringir la difusin de
informacin comprometedora en la era de CNN, el internet, el fax
mdem y la publicacin electrnica al alcance de la mano.
Las actividades corruptas, que precisan el secreto, las

negociaciones oscuras, subrepticias, se hallan en peligro constante.
Los gobiernos que permiten el desarrollo de sobornos o cohechos
encuentran ms difcilel esquivar la supervisin de los inversionistas,
periodistas, polticos, organismos multilaterales y la opinin pblica
internacional.
La etiqueta de "corrupto" puede ser impresa en las espaldas
de los funcionarios a nivel global, lo que, sin duda, tiene hoy en da
efectos disuasivos.
E u
coRRUpoN DEsDE EL puNTo DE vtsrA
DEL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Si hacemos uso del anlisis econmico del Derecho para

explicar el mecanismo de la corrupcn en la Administracin Pblica,
debemos partir de considerar los agentes que intervienen en esta
forma de criminalidad, el mbito en donde se desenvuelve, y el costobeneficio que genera su prctica.
377

En cuanto a los agentes que intervienen en la cmlpcin se
deben mencionar: los miembros de la Administracin pblica,
empleados y funcionarios pblicos (denominados intraneus) y los
particulares, ciudadanos o miembros del sector privado (extraneus).
Tratndose del mbito en donde se lleva a cabo la corrupcin
se debe circunscribir, principalmente, al espacio del mercado en
donde las relaciones ciudadano-Estado requieren la aplicacin de
presupuesto pblico para el pago de servicios o la inversin privada
(individualo corporativa) para la obtencin de prestaciones estatales
reguladas por la Ley.
El costo-beneficio que genera la prctica de la corrupcin se

circunscribe a esta lgica: siempre que un funcionario pblico tiene
el poder discrecional para asignar un beneficio o un costo al sector
privado, se crean los incentivos para el soborno. Portando, la
corrupcin depende de la magnitud de los beneficios y costos bajo
el control de funcionarios pblicos. Los individuos y las empresas
privadas estn dispuestos a pagar para obtener estos beneficios y
evitar los costos. (3)
La actividad econmica del Estado se torna ineficiente,

inequitativa e ilegtima cuando el soborno alc,anza ndices alarmantes.
Adems, la corrupcin presupone la existencia de sectores

econmicos privados con privilegios y capaces de distorsionar las
reglas del mercado. Cuando las empresas o corporaciones
corruptas "compran" el trato desigual de un funcionario o servidor
pblico, lo que hacen es gozar de una posicin monoplica y vulnerar
las reglas de la libre competencia.
3.
Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin. Limusa, Noriega

editores, Mxico, 2001 , p. 47. Rose - Ackerman, Susan: Universidad de
Yale, Ctedra de Leyes y Ciencias Polticas.
37G8
La mayor capacidad econmica de algunas empresas les

permite ofrecer cohechos ms elevados. Asimismo, debido a las
relaciones polticas con las altas esferas del poder estatal, su
influencia no se restringir a lo econmico, sino tambin al nivel de
las decisiones gubernamentales. Ante esta situacin, las empresas
emergentes, los actores econmicos de la pequea empresa,
recibirn un trato desigual y no podrn ampliar sus mbitos de
desarrollo empresarial.
En definitiva, la corrupcin genera relaciones ineficientes e
injustas entre el Estado y el sector privado.
fl
er-reRNArvAs EN LA LUcHA coNTRA LA coRRUpctN

DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANLISIS ECONItICO
DERECHO
OC U
En primer lugar, es preciso reconocer que el problema de la

corrupcin no se restringe al aspecto de la mayor o menor probidad
u honestidad de los funcionarios. Se trata tambin de un problema
econmico. Desde esta perspectiva, el control del soborno implica
un costo elevado y los beneficios que se obtengan en el xito de
este control estarn en proporcin al nivel de eficiencia del Estado
en la regulacin del gasto pblico.
Eficacia en el gobierno de la economa y no simplemente el
combate a la corrupcin per se, como un fin en s mismo (o como
una estrategia efectista y demaggica para la obtencin de votos en
etapas electorales). Ver, por ejemplo, al cohecho y a la malversacin
de fondos no slo como actividades delictivas (cuando son
descubiertas y castigadas), sino como factores de distorsin sobre
el desarrollo econmico y social. Factores que deben ser

neutralizados disminuyendo los beneficios econmicos potenciales
derivados de las prcticas corruptas, el poder de negociacin relativo
Dr, Manuel Frisancho Aparicio
de los sobornadores y sobornados y aumentando los riesgos

implcitos en los tratos corruptos.
a)
Atacar el "clima" o entorno propicio para la corrupcn

La oferta de cohecho o su demanda dependern del tamao y
estructura del Estado. Como advierte Henry R. Luce: se pagan
sobornos por dos razones: para obtener beneficios

gubernamentales y paru evitar costos. Una estrategia eficaz
contra la corrupcin deber tanto reducir los beneficios y los
costos bajo el control de los agentes pblicos como limitar su
discrecionalidad para asignar ganancias e imponer perjuicios
(klitgaard, 198gyrt'
Cuando el Estado detenta monopolio en la compra y venta de
bienes y servicios, distribuye subsidios, otorga concesiones u
organiza la privatizacin de empresas estatales sin regulacin
transparente, los funcionarios detentan informacin valiosa o
capacidad de decisin que alienta la oferta de cohecho. Ante
esto, el Estado debe ser un eficaz promotor de la libre

competencia y propender a una economa de mercado, en
donde los funcionarios pblicos cumplan estrictamente con el
deber de imparcialidad. Asimismo, la participacin en
licitaciones y privatizaciones debe ser supervisada por los
organismos internacionales, ONGS dedicadas al combate
contra la corrupcin y los medios de comunicacn.
El costo excesivo de las regulaciones estatales para entrar en
el mercado o permanecer en l tambin fomenta el clima

propicio para la corrupcin. De esta manera, la existencia
de costos excesivos para el acceso al mercado, sumado a la
4.-
Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 51.
37G10
Delitos contra la Administrcin Pblica

discrecionalidad de los funcionarios pblicos, hace que stos
puedan imponer costos selectivamente y distorsionar la libre
comPetenci.{s)
Por otro lado, en un clima corrupto los cargos pblicos, sobre
todo los que conllevan poderde decsin en el manejo del gasto
pblico, se vuelven sumamente valiosos. De all que se debe
exigir mayor celo en la transparencia de concurso a estas
plazas e incrementar sustancialmente los sueldos, hacindolos
incluso mayores a los que se pueden obtener en el sector
privado. Tratndose de los funcionarios elegidos mediante
eleccin, el controldel acceso debe ser indirecto: la financiacin
de las campaas electorales debe ser, exclusivamente, con
dinero pblico y repartido en forma equitativa. No se debe
permitir que la empresa privada apoye a uno u otro candidato
ya que esto crea la posibilidad de "pagar favores".
b)
Reduccin de los beneficios del soborno y 'de la

discrecionalidad oficial
El monto cuantitativo y la incidencia del cohecho se determinan
por el nivel generalde los beneficios disponibles y por el pcCer
discreconal de los funcionarios.
5.-
En programas regulados por el gobierno, las empresas podran pagar para
obtener una interpretacin favorable de las disposiciones, o bien para

obtener un dictamen discrecional a su favor. Podran pagar para evitar o
aligerar la carga regulatoria o para esclarecer los requisitos de regulacin
cuando las leyes no son claras. Cfr. Luce, Henry R.: La economa poltica de
la comlpcin, p. 53.
370-11
Las empresas privadas que incurren en prcticas corruptas

ofrecern ms cantidad de soborno cuando estn en juego la
prestacin de servicios o beneficios pblicos de alcance
nacional (por ejemplo, programas de vivienda, salud,
construccin de carreteras, etc.). La manera de combatir la
corrupcin en este mbito es acudir a las entidades de crdito
multilateral y a las ONG especializadas en la supervisin del
gasto pblico. Adems incidiendo en la actividad de control
preventivo y en el pago de recompensas ante cada "hallazgo"
de malos manejos de los fondos pblicos.
Por otro lado, los funcionarios que hacen de la solicitud de
beneficios econmicos ilcitos su modus operandi, pueden
usar su discrecionalidad para aumentar la oferta de beneficios
que se negocian.
Segn Henry R. Luce, hay varias formas de hacer esto. Los
funcionarios pueden estar en posicin de extraer parte de las
utilidades de su contratista introduciendo retrasos de pagos o
inventando obstculos regulatorios ex post facto. Pueden
amenazat con aplicar las leyes penales y regulatorias con
mayor rigor de lo que es la norma. Pueden asumir

comportamientos arbitrarios y confusos para crear una
demanda de claridad.(6)
La estrategiapara hacerfrente a esta forma de abuso del poder
discrecional de los funcionarios es implementando
recompensas o exoneraciones tributarias a los particulares o

empresarios que denuncien la solicitud de ddivas o ventajas
venales. Asimismo, incidiendo en el denominado "derecho penal
premial", dando a la Colaboracin eficaz, alarrepentimiento de
6.
Luce, Henry R.: La economa poltica de la corrupcin, p. 56.
37G.2
los funcionarios o empleados pblicos de menor rango, la

posibilidad de delatar a los funcionarios de alto nivel sin que
sean vctimas de venganza o persecucin.
El cohecho tiene un precio y el monto del soborno variarsegn
sea la utilidad monoplica que pretenda elsobornador. En este

punto, el beneficio o servicio pblico objeto del acuerdo corrupto
se relaciona con el nivel de discreconalidad del funcionario.
En la prctica, los funcionarios corruptos pueden hacer

discriminaciones en el precio del soborno. Quienes obtienen
mayores ganancias derivadas del beneficio corrupto pagan
ms por el mismo.
El margen de discrecionalidad de los funcionarios, si no es

restrngido mediante eficaces medios legales que lo hagan
transparente, se puede incrementar hasta hacer posible que
stos hagan discriminaciones en el precio delsoborno. El nivel
o monto del cohecho estarn entonces en funcin de las
ganancias totales que se obtendrn, ganancias ilcitas, y el
poder de negociacin relativo del funcionario.
c)
lncremento del riesgo de las actividades corruptas y en

el reparto de las utilidades derivadas del soborno
Becker y Stigler, hacendo un clculo costo-beneficio llegan a
la conclusin que {entre mayor sea la probabilidad de que la
corupcin se detecte y castgue, menores sern los beneficios
efectivos disponibles. Si la probabilidad de ser detectado y
castigado es alta, la oferta o bien la demanda de sobornos
podran reducirse a cero".(7)
7.
Becker, Gary
Stigler, George: Law Enforcement, Malfeasance, and
Compensation of enforcers, en: Journal of legal Studies, 3, nm. 1,1974, p.

1-19.
37G13

El funcionario que solicita el cohecho o el extraneus que lo
ofrece considera entre elcosto de la actividad delictiva los siguientes
factores: la probabilidad de ser atrapado X la probabilidad de ser
sentenciado X la pena impuesta. Tanto el funcionario como el
particular implicados en negocios corruptos comparan el costo con
el beneficio esperado, y slo se arriesgan si el balance es positivo.
Por otro lado la respuesta punitiva lleva a resultado paradjicos,
la implementacin de penas ms severas y su efectiva aplicacin

pueden traer como consecuencia una incidencia ms baja de los
delitos contra la administracin pblica, pero tambin un incremento
en el monto de los sobornos pagados en cualquier trato corrupto
restante. Ante esta situacin, corresponde al legislador penal regular
formas de colaboracin eticaz (derecho penal premial) y
recompensas para todos aquellos ciudadanos que permitan

descubrir los negocios ilcitos o malos manejos de los fondos
pblicos. En cuanto a la sancin penalde los intranei, consideramos
que debe hacerse mucho ms severa la pena de inhabilitacin para
cargos pblicos y la obligacin de restituir el monto de lo solicitado
como soborno o el monto del dinero pblico apropiado ilicitamente
(multiplicado por tres). Tambin, sera necesario establecer en el
Cdigo Penal y Procesal Penal la prohibicin de otorgar condena
condicional, semilibertad o comparecencia restringida cuando el
funcionario procesado por delito de corrupcin no ha cumplido con
pagar el monto ntegro de la caucin o de la reparacin civil.
En este ltimo punto, se deben elevar el monto de las cauciones
y fijarse, como mnimo en un 60% de lo que se calcula ha obtenido

el funcionario como parte de los negocios venales. Tratndose del
monto de la reparacin civil, consideramos que sta no puede ser

menor a lo obtenido por el funcionario corrupto y, es ms, deber
ser mayor en un 50% de lo percibido ilcitamente. Para que sea
37U14
posible la eficacia de estas sanciones pecunarias, se debern

implementar disposiciones registrales y civiles tendentes a declarar
nulas todas las transacciones o transferencias de propiedades del
corrupto a terceros. lnclusive, se podran describir hiptesis tpicas
que consideren como participacin en el delito, en grado de
complicidad, a los particulares o personas jurdicas que se prestan
a camuflar o disimular la propiedad de los bienes que pretende
"salvar" del embargo o incautacin elfuncionario venal. Se requiere,
por tanto, una reformulacin del tipo de encubrimiento real y de
Lavado de Activos, eliminando o restringiendo la aplicacin de las
excusas absolutorias de parentesco en situaciones en donde los
familiares del funcionario o empleado corrupto se han enriquecido
ilcitamente con los bienes o el dinero mal habido.
En lo que respecta alincremento del riesgo en el reparto de las
utilidades derivadas de la corrupcin, se deben implementar eficaces
frmulas legales que permitan detectar las transacciones

sospechosas. Todo ello sin entorpecer el libre flujo de capitales,
pero otorgando beneficios tributarios a las entidades financieras que
colaboren en la deteccin del Lavado de activos.
A los funcionarios corruptos o a las empresas que realizan

sobornos se les debe hacer ms costoso mantener en secreto sus
transacciones ilegales.
ll
corusEcuENcrAs DE LA coRRUpctN EN
LA
ECONOMIA DE MERCADO
Entra las principales consecuencias de la corrupcin en el

marco de una economa de mercado emergente se ubica:
ineficiencia de las polticas econmicas de aperturayfalta de equidad
(quebrantamiento de la igualdad de oportunidades y de la libre
competencia, fomento de monopolios).
37G15
El auge de la corrupcin permite que empresarios mediocres

prevalezcan ante los que demuestran mayor eficiencia productiva.
Los contratos gubernamentales, las licitaciones y las concesiones
se asignan a los concursantes menos eficientes, pero que tienen
contactos en las esferas ms altas del poder estatal. Por ejemplo,
slo quienes tienen ya una relacin estrecha de confianza con los
funcionaros gubernamentales y los polticos pueden participar en
una licitacin.
Otra de las consecuencas econmicas de la corrupcin es el
uso ineficiente de los pagos corruptos. La probabilidad de que los
fondos obtenidos por el soborno, peculado o malversacin sean
desviados a actividades ilcitas o a cuentas bancarias en el extranjero
es mayor que para otro tipo de capitales. Esto porque se trata de
dinero de origen ilcito y precisa mantenerse en secreto, en el sector
no regulado de la economa formalo en cuentas cifradas en la banca
extranjera. Se debe entender que la exportacin del dinero de la
corrupcin es una forma de fuga de capitales que, sin lugar a dudas,
resultar altamente costosa para los ciudadanos de una nacin. Si
nos ponemos a calcular el monto del dinero producido por las
prcticas corruptas debemos considerar que el soborno o cohecho
(pagado en dinero) no es sino una transferencia de las utilidades en
exceso del contratista privado a los funcionarios pblicos (en el caso
de licitaciones obtenidas ilcitamente). Es evidente que, a mayor
volumen de los servicios contratados, mayores sern las utilidades
en exceso que podrn "repartir" la empresa privada "ganadora".
En los procesos de contratacin y privatizacin corruptos, una
proporcin mayor de las ganancias se acumular en manos de los
licitadores ganadores y los funcionarios pblicos en comparacin
con lo que sucedera bajo un sistema honesto. Como indica Henry
Luce: "una proporcin de la riqueza de un pas se distribuye entre
personas dentro del sistema que ocupan posiciones privilegiadas y
37G16
concursantes corruptos, contribuyendo as a la desigualdad en

la riqueza. El Estado debe compensar los elevados precios de
los contratos y los decepcionantes ingresos generados por las
privatizaciones elevando los impuestos o recortando el gasto
Pblico". tal
Finalmente, la corrupcin tiene como una de sus

consecuencias la desaceleracin del crecimiento econmico. As,
Paolo Mauro (e)seala que "estudios comparativos de varios pases
sugieren una relacin negativa entre el crecimiento y los niveles
elevados de corrupcin y otros indicadores de un gobierno ineficaz".
otros anlisis sugieren que los negocios ms pequeos encuentran
especialmente costosa la corrupcin sistmica y que los gobiernos
arbitrarios y corruptos empujan a las empresas hacia el sector
informal.(to)
Cuadro No 0l
Principales consecuencias . Contrataciones y
econmicas de la corrupcin
en la economa de mercado
emergente
8.9.-
privalizaciones
gubernamentales ineficientes.
.
.
.
o
.
Retrasos y burocratizacin.
Uso ineficiente de los pagos corruptos
lnequidades
Prdida de legitimidad poltica
Desaceleracin del crecimiento
Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p. 63.

Mauro, Paolo: Corruption and Growth, en: euaterly journal of economics,
110, edicin, 3, nm. 442 (agosto de 1995), p. 681-712.
10.'Kaufman, Daniel / Kaliberda, Alexsander: lntegrating the Unofficial Economy

into the Dynamics of post-socialist, world Bank Policy Research working
paper, nm. 1961, Washington: Banco Mundial, 1996.
37G17
@ enoeuEsrAs DE soLUcrN
AL FENMENo DE LA
CORRUPCIN DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANUSIS
ECONMICO DEL DERECHO
En primer lugar, las estrategias contra la corrupcin deben

buscar mejorar la eficiencia y equidad del gobierno y fortalecer la
eficiencia del sector privado. Podemos mencionar cuatro de las
principales respuestas al fenmeno de la corrupcin en una
economa de mercado emergente:
1.
2.
3.
4.
l.-
Reduccin de los beneficios o servicios pblicos bajo el control

exclusivo de los funcionarios.
Reduccin de la discrecionalidad de los funcionarios al
momento de celebrar licitaciones o brindar servicios pblicos.
El aumento de los costos del soborno.
Limitacin del poder de negociacin de los funcionarios.
lncremento de los riesgos y los costos de la corrupcin

Se precisa de una reforma legal sustantiva. En este mbito,
corresponde al derecho penal y procesal penal un papel de
especial relevancia. Las probabilidades de ser detectado y
castigado el accionar delictivo de los funcionarios o particulares
implicados en negocios venales debe ir en aumento. Asimismo,
se precisa incrementar las penas impuestas sobre quienes
son detenidos y reducir la posibilidad de acceder a los beneficios
penitenciarios de los funcionarios corruptos (sobre todo,
poniendo como condicin que el funcionario haya pagado el
monto ntegro de la reparacin civil).
Los costos de la corrupcin se incrementan cuando los

funcionarios pblicos se hacen menos vulnerables a la
aceptacin de soborno. Uno de los ms eficaces mecanismos
para lograr esto es fijndoles sueldos por encima de los
37G18
vigentes en el sector privado. Asimismo, se les deben dar

beneficios generosos y pensiones altas a todos los servidores
pblicos que se retiren con una hoja de servicios limpia. En
contrapartida, la sancin a los funcionarios o empleados
pblicos debe ser ejemplar. En primer lugar, se les debe
inhabilitar para volver a ejercer cargo pblico, como mnimo a
5 aos y, adems, se les deber despedir de inmediato, sin
nngn derecho a compensacin o pensin. A todo esto, se
debe aadr la obligacin de restituir el monto del dinero pblico
ilcitamente apropiado o pagar una multa ascendente al importe
del dinero que recibi como soborno (multiplicado por tres).
La sancin esperada por el funcionario corrupto debe ser

directamente proporcional a la magnitud de la malversacin o
al cohecho recibido o solicitado. La ley penal debe aplicarse
tanto a quienes pagan como a quienes reciben sobornos. Por
tanto, los funcionarios pblicos sentenciados no slo debern
pagar un mltiplo de los sobornos recibidos, sino que los
sobornadores tambin debern sacrificar un mltiplo de las
ganancias obtenidas del soborno. Debido a que los sobornos
representan un costo para quienes los pagan, las sanciores
debern vncularse con sus ganancias (por ejemplo, sus
utilidades excedentes), no con la cantidad de pagada(r1) (si es
posible el balance contable).
Dado el carcter oculto o subrepticio de los negocios corruptos
resulta muy difcil hallar pruebas documentales de cargo. Las
transacciones ilcitas no se realizan a travs de contratos
escritos o dejando evidencias fcilmente obtenidas. Por tanto,
el Estado que quiere hacerfrente a la corrupcin debe promulgar
11, Luce, Henry R.: Economa poltica de la corrupcin, p.67-68.
37S19

legislacin y reglamentos que permitan protegery recompensar
a los integrantes de los sectores pblicos y privados que

denuncien malos manejos.
Otra forma de incrementar los costos de la corrupcin es

estableciendo la obligatoria y peridica rotacin de funcionarios
para que no puedan desarrollar relaciones cercanas de
confianza con los agentes econmicos interesados en ofrecer
sobornos.
Finalmente, existen adems dos formas de incrementar los
costos de la corrupcin. Apoyar la vigencia de una prensa libre,
as como minimizar las restricciones para crear y operar
agencias de vigilancia y, en cuanto a los polticos electos, se
les debe quitar la inmunidad frente a los cargos de corrupcin.
Sobre todo cuando el accionar delictivo es flagrante y no existen
dudas sobre su participacin en el delito (en este caso no tiene
sentido el antejuicio poltico).
2.-
Reduccin de los incentivos del soborno

Las reformas administrativas y penales que hacen riesgosa la
corrupcin no son sufcientes. Resultan ms eficaces en su
combate las reformas que aumentan la competitividad de la
economa. Los incentivos de la corrupcin se reducen junto
con la reduccin de de los controles sobre elcomercio exterior,
con la eliminacin de las barreras de entrada para la industria
privada y con la privatizacin de las empresas estatales.
La libre competencia no slo genera eficacia y efectividad en
el
intercambio de bienes o servicios pblicos, en las relaciones
entre el sector privado y los funcionarios. La corrupcin, al ser
un factor de demora en la apertura del mercado y en la
la actividad econmica privada, tambin lo hace en
37U20

optimizacin del servicio pblico, lo nico que hace es hacer
pagar los costos a las personas no involucradas en actividades
venales. La reduccin de los incentivos del soborno pasa,
entonces, por dar participacin en su combate a todos los
ciudadanos por igual y dando a stos, tambin, la posibilidad
de obtener beneficios econmicos en su combate y
desarticulacin. De allque la mplementacin de recompensas,
exoneraciones tributarias o crditos tambin es una manera
de lograr reducir los incentivos del soborno.
3.-
Limitar la discrecionalidad de los funcionarios

Los programas de regulacin y de gasto pblico estatal deben
ser reformados en el sentido de limitar la discrecionalidad de
los funcionarios que se encargan de aplicarlos.
La introduccin de esquemas del libre mercado en los

programas de regulacin y de gasto pblico obstaculiza la
formacin de estructuras jerrquicas corruptas en la burocracia
estatal. Por ejemplo, si se reduce el poder de negociacin de
los funcionarios individuales estableciendo la posibilidad de que
los usuarios puedan presentar sus solicitudes a ms de un
funcionario y, en caso de ser rechazadas, puedan recurrir a
otros,la probabilidad de comisin de actos corruptos se reduce.
Los funcionarios pblicos que carecen de poder monoplico

de decisin no pueden ofertar o exigir cohecho a los exfraneus.
Sise presenta la posibilidad de que los usuarios no dependen
de la decisin de un solo funcionario preferirn seguir el curso
legal para lograr los servicios o ganar las licitaciones pblicas.
37U21
E m coRRUpcrN
a)
couo cuESnN polilcA
Corrupcin y relaciones de poder

Como indica Michaef Johnstonl, la corrupcin plantea
importantes preguntas polticas acerca de las relaciones entre
Estado y sociedad y entre riqueza y poder. Afecta los procesos
y los resultados polticos, pero su significado y la importancia
de los casos particulares, tambin son influidos por el choque
de intereses polticos.
Desde ef punto de vsta de la poltica se puede definir la

"corrupcin" en un sentido amplio como elabuso de los puestos
o recursos pblicos o el uso de formas ilegtimas de influencia
poltica por integrantes de los sectores pblico o privado.
La poltica que oculta las prcticas corruptas, esa que juega
las cartas bajo la mesa es, que duda cabe, una de las ms
nefastas variantes de la nfluencia poltica. Su ilicitud distorsiona
la toma de decisiones que debieran ser democrticas y

transparentes y desva, adems, los costos y beneficios de
las polticas gubernamentales.
Los partcipes en la corrupcin son miembros delaparato estatal
y ciudadanos que buscan privilegios en las negociaciones o

en la prestacin de los servicios pblicos. El objeto del trato
corrupto es evitar los procedimientos correctos, debilitando el
principio de igualdad ante la ley que deben respetar todos los
ciudadanos en una democracia.
'1.
Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, rnfereses privados y democracia

susfenfable; cuando la poltica y la corrupcin se juntan. Limusa- Noriega
editores, Mxico,2001, p. 83.
37G22
All donde la poltica estatal debiera ser transparente y

democrtica, en sus manifestaciones de poder (legislativo,
judicialo ejecutivo), la corrupcin construye canales ilcitos para
la toma de decisiones. Esto lo consigue bloqueando los
canales legtimos de acceso poltico a los ciudadanos que
actan en forma honesta, confiando en el correcto ejercicio de
la administracin pblica.
Como cuestin poltica, la corrupcin es un factor de retrazo
del cambio de regmenes dictatoriales a democrticos. Las
dictaduras restringen la competencia poltica y buscan
mantener su base de poder con privilegios desmedidos. Por
otro lado, en pases en donde elauge de la corrupcin se suma
alclima de hostilidad o guerra interna, elfenmeno delsoborno
contribuye a la desestabilizacin.
En definitiva, la corrupcin es una forma de participacin

distorsionada e ilegalen la toma de decisiones polticas. Requiere,
por lo tanto, de relaciones de personas, grupos de poder y de
presin (lobbies) que trafican con influencias dentro de un clima
particular de oportunidades, recursos y restricciones.
Los grupos de poder econmico y poltico, dentro de un Estado
que mantiene estructuras polticas centralistas y ajenas al libre
mercado, permiten que ciertas personas o lobbies utilicen la

riqueza para comprar influencia poltica. Asimismo, en este
marco o modelo de Estado, los grupos de poder que tienen las
riendas del gobierno usarn de su capacidad de decisin para
enriquecerse.
b)
Democraciasustentable
En los estados autoritarios o dictatoiiales los dirigentes tienden
a no rendir cuentas ante el ciudadano comn. Las

370-23
negociaciones ilcitas con dinero o recursos pblicos gozan

de impunidad y desprecian el principio democrtico de
representacin, igualdad y libertad de elegir en la toma de
decisiones estatales.
Todo ello se opone alconcepto de democracia sustentable que,
conforme a Michael Johnston, comprende la vigencia de

instituciones liberales, economa de mercado y la existencia
de fuerzas polticas mltiples y ampliamente equilibradas. Esto
significa, primero, un equilibrio entre accesibilidad y autonoma
de las lites polticas y, segundo, un equilibrio entre la riquezay
el poder. El primero lleva a pensar en una relacin entre Estado
y sociedad en la que los intereses privados poseen
una
que
funcionarios
pero
los
la
poltica
en
significativa,
influencia
pueden formular y llevar a cabo polticas con autoridad. El
segundo se refiere a una situacin en la que las vas de ascenso
tanto polticas como econmicas son numerosas y con la
apertura suficiente para reducir las tentaciones de negociar
riqueza por poder o viceversa2.
Para combatir eficazmente la corrupcin, el Estado debe

impulsar una poltica que permita equilibrar las oportunidades
econmicas y polticas. Debe afianzar la libre competencia
poltica en las relaciones ciudadano-Estado. con el equilibrio
de oportunidades se evitara el uso del poder poltico para
enriquecerse o la utilizacin de la riqueza para comprar favores
polticos.
Los funcionarios o participantes privados deben tener la
2.
posibilidad de ejercer influencia recproca, pero tambin resistir

la coaccin de la otra parte. El Estado, antes de optar por la
Johnston, Michael: Funcionarios pbticos, lnfereses privados y democracia
sustentable: cuando ta poltica y la corrupcin se iuntan, p' 92'
370-24

mera coercin o represin penal, debe apuntar a hacer posible
que los intereses de riqueza y poder estn lo suficientemente
equilibrados, de tal modo que ninguno de los dos recursos deba
perseguir al otro.
c)
Variedades de corrupcin como manifestaciones del

desequilibrio poltico
Las variedades de corrupcin se presentan con las

caractersticas que le dan las relaciones entre el Estado y la
sociedad. Si estas relaciones son de equilibrio, la corrupcin
se repliega a niveles tolerables. Por el contrario, si el
desequilibrio prevalece se manifiestan cuatro formas de
corrupcin:
Relaciones
de poder
econmicopoltico
Poder
econmico
prevalece
Accesbilidad de las lites

polticas o influencia sobre
ellas es mayor que
su
Autonoma de las lites

polticas es mayor que la
influencia o accesibilidad
autonoma
que pueden recibir
Licitacin de grupos de
inters.Fuertes intereses
privados
Hegemonia de lite
poltica en el aparato
estatal (riesgo
de
sobre el
corrupcin extrema).
politico
Venta de acceso poltico,

enriquecimiento ilcito con
el poder y enriquecimiento
de aliados polticos y de
negocios
Poder poltico
prevalece
sobre el
econmico
C. Cacicazgo fragmentado
D.Aparatos clientelares
(mafias)
ltes poltcas fuertes
Grupos de
que ontrolan participacin

de las masas.
seguidores
personales que reciben

recompensas materiales
37G25

1.-
Licitaciones de grupos de inters

En esta forma de corrupcin, la influencia sobre las lites
polticas (partidos, frentes polticos, alianzas electorales)
excede su autonoma. Esta situacin se produce cuando
las oportunidades econmicas son ms abundantes que
las polticas. Se trata de un fenmeno que se produce en
las economas de pases desarrollados en donde los
grupos de inters son muy fuertes (lobbies) y los partidos
polticos son vulnerables a su influencia al momento de
decidir el gasto pblico. Hasta el momento, este no es el
caso del Per.
2.-
Hegemona de lite
La lite poltica vive en un circulo reducido y casi
inaccesible a los ciudadanos que no tienen participacn
en la decisin sobre el gasto pblico. La competencia
poltica es escasa y existen pocas demandas de rendicin
de cuentas. Las oportunidades econmicas son
dominadas y explotadas por la lte. Asimismo, el acceso
poltico (la capacidad de decisin) se consigue a cambio
de ganancias econmicas adicionales.
3.-
Los cacicazgos fragmentados, faccionalismo extendido
En este marco poltico, la corrupcin extrema es ms

pronunciada. La inestabldad poltca se genera por la
amplitud e intensidad de la competencia poltica y las
oportundades econmcas relativamente escasas.
Las lites son accesibles, construyen grupos de

seguidores, no partidos polticos con bases amplias. A su
vez, los grupos de seguidores son difcilmente controlables
debido a la escasez de recompensas materiales y a que
los participantes cuentan con otras alternativas polticas370-26
4.-
Mecanismosclentelares
La lite ejerce un control cquil que elimina de manera
gradual las facciones antagnicas, puede controlarel gobiemo,
explotar intereses econmicos, hacer econmicamente

intiles (o casi) las altemativas polticas existentes y crear una
organizacin disciplinada de cacicazgo.

La poltica se conserya como elcamino a la riqueza, pero
los partidarios pueden ser controlados por medio de un
monopolio sobre el cacicazgo; no es necesario

sobornarlos una y otra vez sino que deben conformarse
con recompensas mnimas que conlleven un precio
poltico elevado.
d)
Formas de nivelar el desequilibrio entre Estado y

sociedad, y entre riqueza y poder: contribucin para la
democratizacin y la reforma en materia de corrupcin
Enfocando el problema a mediano y largo plazo, Michael
Johnston identfica, al menos conceptualmente, cuatro formas
para nivelar los desequilibrios:
1.-
Cuando la accesibilidad de las lites excede de manera

incuestionable su autonoma, hay que fortalecer la
autonoma oficial regulando los canales de influencia
privada, mejorando la administracin burocrtica interna
y fortaleciendo la capacidad del Estado;
2.-
Cuando la autonoma de las lites supera su accesibilidad,

debe abrirse canales de participacin masiva, de rendicin
de cuentas y de acceso burocrtico;
3.-
Cuando las oportunidades econmicas aventajan a las

oportunidades polticas, hay que fortalecer la profundidad
e igualdad de la competencia poltica;
370-27
4.-
e)
Cuando las oportunidades polticas exceden de manera

considerable las oportunidades econmicas, debe
estimularse el crecimiento econmico amplio3.
lntervencin gubernamental en la economa: causas y

consecuencias de la corrupcin
e.l.- Las causas de la corrupcin

Las polticas gubernamentales e industriales proporcionan
las variables causales que permiten explicar la corrupcin.
Estas variables, a su vez, se relacionan con el nivel de

interrupcin estatal en la economa. Por ejemplo: el nivel
de aranceles impuestos sobre las importaciones y el nivel
de los salarios de los servidores pblicos.
La excesiva regulacin de la economia y
la
discrecionalidad para aplicarla por parte de los
funcionarios pblicos es una fuente inagotable de
corrupcin. Las empresas privadas estn dispuestas, en
este caso, a pagar sobornos a los funcionarios para lograr
beneficios o privilegios con los que obtienen un trato
especial, sin estar sujetos a la libre competencia y a la
igualdad de oportunidades en base a la competitividad y
eficiencia real.
El proteccionismo industrial conlleva graves riesgos en

materia de corrupcin. La restriccin comercial sobre las
importaciones hacen muy valiosos los permisos de
importacin rgidos; asi, los importadores pueden estar
dispuestos a sobornar a los funcionarios conespondientes
a fin de obtenerlos.
3.
Johnston, Michael: Funcionarios pblicos, infereses privados y democracia
susfenfable, p.99.
371-28

Asimismo, los empresarios locales, en aras de mantener
la proteccin de la ndustria domstica de la competencia
internacional estn dispuestos a pagar sobornos para
mantener la poltca proteccionista.
La apertura de la economa se traduce, signficativamente,
en menor corrupcin.
En lo que corresponde a la poltica industrial, los subsdios
oficiales generan beneficios personales que permiten

explicar la corrupcin.
El control de precios tambin es una fuente potencial de
beneficios y, por tanto, de la conducta orientada a la
bsqueda de beneficios. Por ejemplo, algunos

empresarios estn dispuestos a pagar sobornos a los
funcionarios par mantener el abasto de insumos a
precios por debajo del mercado.
Los salarios bajos en el servicio pblico, en comparacin
con las remuneraciones del sector privado, tambin

constituyen una fuente potencial de corrupcin. Es decir,
cuando a los servidores pblicos no se les paga lo suficiente
para sobrevivi pueden verse obligados a usar sus puestos
de trabajo para percibir sobornos, en especial cuando el
costo esperado de ser sorprendido y despedido es bajo.
e.2.- Las consecuencias de la corrupcin

Acaso la ms grave consecuencia de la corrupcin sea la
disminucin del crecimiento econmico. Donde hay
corrupcin -dice Paolo Mauroa- los empresarios estn
conscientes de que funcionarios conuptos pueden reclamar
parte de las ganancias de sus futuras inversiones.
4.
Paolo Mauro: Los efecfos de Ia conupcin sobre el crecimiento, Ia inversin y el

gasto pblico: anlisis comparavo en varios pases. Limusa, Mxico, 2001 , p.l 13.
371-29
Los inversionistas perciben la corrupcin como un

gravamen -secreto e inseguro- que reduce los incentivos
para invertir.
Ef capital humano se debe orientar al trabajo productivo.
Para ello se requiere que el incentivo econmico sea

mayor en este sector y que se disminuya el nivel de
beneficios personales que se obtienen a travs de la
corrupcin. La tasa de crecimiento econmico del pas
recibe la influencia del desequlibrio en ambas variables.
La ayuda del capital extranjero, promovida por

instituciones de inversin pblica de los pases
desarrollados debe ser utilizada en gasto pblico
productivo. La corrupcin desva estos fondos y los
proyectos de desarrollo no se cumplen segn lo
planiflcado y en el orden de prioridad. Esta lamentable
realidad hace que algunos pases donantes centralicen
sus aportes en cuestiones de buen gobierno.
La corrupcin tambin da lugar a prdidas de ingresos

tributarios cuando adopta la forma de evasin fiscal o del
uso impropio de las exenciones tributarias discrecionales.
En trmnos estrctos, estos fenmenos solo se ncluyen
dentro de la definicin de corrupcin cuando existe un
pago de la contraparte al funcionario fiscal responsable.
La asignacn de contratos de adquisiciones pblicas a
travs de un sistema corrupto puede redundar en una
infraestructura y servicios pblicos de mafa caldad. Por
ejemplo, los burcratas corruptos podran permitir el uso
de materiales baratos de mala calidad en la construccin
de edificios o puentess.
5.
Paolo Mauro: Los efectos de Ia corrupcin...p. 114.
371-30
Contramedidas integrales en contra de la corrupcn
La lucha contra la corrupcin requiere que sea atacada en varios

frentes. La ofensiva se debe dirigir tanto sobre la oferta como
sobre la demanda y no debe ser responsabilidad exclusiva del
sector pblico, del Estado. Su combate debe implicar a los
sectores privados de la economia pues a estos les afecta a
largo plazo la restriccin de la libre competencia que ocasiona
el auge del soborno y el trfico de influencias.
EL COMBATE A LA CORRUPCIN
CUADRO
NO 01
SECTOR PRIVADO
Establecimiento de codigos de
conducta
*
corporativa:
proscripcn del soborno.
Fidelidad a las reglas de

auditora, contabilidad y
declaracin
SECTOR PBLICO
patrimonial
" Fijacin de reglas ms

transparentes sobre
adquisiciones gubernamentales
* Desregulacin y privatizacin
* Aplicacin de las leyes que
prohben el soborno de
funcionarios pblicos
corporava.
Eliminacin del costo del
extranjeros.
soborno como parte del dinero

necesario para las inversiones
en contratos de lcitacin
Abstencin en la medida de lo
posible de
efectuar
contribuciones polticas. En
todo caso, cumplir con el deber

de hacerlas pblicas..
Eliminacin de los pagos de
"
Respeto irrestricto al derecho a
la informacin, libertad de
expresin y crtica.
* Las agencias
estatales
responsables de las adquisiciones
se comprometern a seguir
facilitacin ("mordidas"). Es
decir, los pagos pequeos a
adoptar medidas estrictas para
funcionarios de bajo nivel para

acelerar los oermisos de rutina.
evitar las extorsiones por parte de

los funcionarios.
371-31
procedimientos transparentes y a

Mecanismos de denuncia.
Debe estimularse a los
empleados a denunciar
cualquier posible violacin de
la poltica contra el soborno.
Esta medida
deber
acompaarse de garantas
contra las consecuencias
previsibles.
En las licitaciones solo

permitir la participacin
se
de
compaas que firmaron el Pacto

antisoborno.
Reforzamiento del control

preventivo y otorgamiento del
poder de sancin administrativa
inmediata
a cargo de
la
contralora.
RELACIN DE LOS ACTORES PUBLICOS Y PRIVADOS

EN LOS TIPOS DE CORRUPCIN
CUADRO
NO 02
Actores Privados
Trfico de
influencias
Funcionarios y
Polticos electos
371-32
JURISPRIJDENCIA
PENAL NACIONAL
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
ruoous oeERANDT DEL ENRreuEcrMrENTo rr-crro

"Se puede concluir que para el caso sub examine el "modus operandi" del
acusado estaba destnado no slo a ocultar su patrimonio ilcito sino
tambin a servirse de terceras personas que aparecieran como sus
acreedores, significndose, que con su conducta atent contra el coftecto
funconamento de Ia administracin pblica, en sus categoras de legalidad,
eficiencia y honestidad, vulnerando el objeto materal conslituido por los

actos de functn, proptos del cargo pblco que ostentaba, ocasin en que
increment desproporctonalmente su patrmono, sin poderlo justificar

legalmente, por lo que en autos ha quedado plenamente acreditada la
comisin del delito contra la Administracin Pblica - corrupcin de

funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llcito, tipificado y
sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal".
CORTE SUPREMA SALA PENAL ESPECIAL

EXP. N" 20-2001
ACUSADOI VILLANUEVA RUESTA

DELITO : ENRIQUECIMIENTO ILCITO
Lima, diez de setiembre del dos mil tres.
VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal nmero veinte del ao
dos mil uno, seguido contra JosE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA,

por el delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado. RESULTA DE
AUTOS: Que, a mrito de la Resolucin Legislativa del Congreso nmero
/ J

cero cero siete - dos mil uno - CR, de fojas dos mil cuatrocientos setentisiete,
su fecha, seis de setiembre del dos mil uno, se declar HABER LUGAR a la
formacin de causa contra el ex Ministro del lnterior, General de Divisin del

Ejrcito Peruano, Jos Guillermo Villanueva Ruesta, por la presunta comisin
del delito de enriquecimiento ilcito tipificado en el artculo cuatrocientos
uno del Cdigo Penal; y en mrito a la denuncia formalizada por la Fiscala
de la Nacin que corre a fojas dos mil cuatrocientos cincuentisis y dems
recaudos acompaados, as como en cumplimiento de lo dispuesto por el
artculo cien de la Constitucin Poltica del Estado, concordante con el

artculo ochentinueve del Reglamento del Congreso de la Repblica, por
resolucin de fecha nueve de octubre del dos mil uno, la Vocala Suprema
abri instruccin contra Jos Guillermo Villanueva Ruesta por el delito de
enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, dictndose en su contra mandato
de detencin; tramitada la causa con arreglo a ley, se emitieron el dictamen
fiscal de fojas cinco mil novecientos cuarentisis, ampliado a fojas cinco

mil novecientos noventa y el informe final de fojas seis mil noventisiete que
coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del acusado;
remitidos los actuados a esta Sala Penal Especial y formulada la acusacin
del seor Fiscal Supremo a fojas seis mil setecientos ochenticinco, por
auto de enjuiciamiento de fojas seis mil ochocientos cuatro, de fecha
veintisis de febrero del dos mil tres, se declar HABER wnttO para
pasar a juicio oral contra JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA por el
delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado. sealndose da y
hora para el inicio de la audiencia; llevado a cabo el Juicio oral en el modo y
forma que aparece en las respectivas actas, se formul la requisitoria oral
del Representante del Ministerio Pblico exponindose los alegatos del
Representante de la Procuradura Pblica Ad Hoc y del abogado defensor,
cuyas conclusiones escritas se tienen a la vista; planteadas, discutidas y
votadas las cuestiones de hecho, quedaron los autos expeditos para dictar
Sentencia; y CONSIDERANDO: Que se imputa al encausado Jos Guillermo
Villanueva Ruesta, la comisin del delito de enriquecimiento ilcito por cuanto
en circunstancias que se desempe como Ministro en la Cartera del lnterior
desde el diecisiete de julio de mil novecientos noventisiete al veinticuatro de
ulio de mil novecientos noventinueve, increment su'Patrimonio en forma
injustificada como se colige de los siguientes hechos: a) Haber comprado
un Local en Centro Comercial "El Polo" del distrito de La Molina por la suma
374

de noventa mil seiscientos veinticuatro dlares americanos, cuya cuota inicial
abon antes de asumr sus funciones como Ministro, sin embargo, durante
este perodo cancel la suma de treintids mil setecientos setenticinco
dlares; b) adems de pagar las membresas en el club Regatas Lima y
Jockey Club del Per, abonando en su conjunto la suma de treinticinco mil
dlares, gastos que carecen de sustento legal por la inexistencia de

suficientes medios econmicos que expliquen tales egresos; c) Por los
vnculos con la empresa Long View Corporation en la adquisicin de una
casa en Lurigancho - Chosica y un automvil blindado marca Volvo. Que
estas transacciones econmicas no guardan relacin con su sueldo de
Ministro de Estado, tanto ms que el encausado era la nica persona que
solventaba los gastos de su hogar. Que, en efecto de la compulsa de las
pruebas y diligencias actuadas se infiere lo siguiente: PRIMERO: Que el
acusado en su declaracin instructiva de fojas dos mil quinientos ochenticinco
y durante el iuicio oral, ha negado la comisin del delito que se le atribuye
argumentando en su defensa que el incremento de su patrimonio obedece a
los diversos negocios a los que se ha dedicado a lo largo de su vida;

SEGUNDO: Que no obstante tales aseveraciones del acusado, ha quedado
probado en autos que JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, a la fecha
de los hechos, comprendidos entre el diecisiete de julio de mil novecientos
noventa y siete al veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y nueve,
es decir en los dos aos y siete das en que se desempe como Ministro
de Estado en la Cartera del lnterior, percibi como ingresos lotales la suma
de doscientos ocho mil seiscientos veinte dlares con sesentisis centavos
aproximadamente, ndice monetario que no guarda dentro de dicho lapso,
razonable equilibrio con sus depsitos bancarios y las diversas adquisiciones
efectuadas durante su eiercicio como alto funcionario de Estado, pues se
advierte que en sus cuentas bancarias haba al concluir su labor ministerial
aproximadamente trescientos cincuenta mil ochocientos cincuentisis

dlares con cincuentinueve centavos (conforme a los informes remitidos
a fojas dos mil novecientos dieciocho y tres mil novecientos noventisiete);
TERCERO.- Que, adems del citado incremento bancario, el encausado
adquiri la tienda nmero doscientos seis del bloque "8", etapa uno, ubicada
en la avenida La- Encalada mil cuatroclentos quince del distrito de Surco,
Provincia de Lima, por la suma de noventa mil seiscientos veinticuatro dlares
americanos, como se advierte de la escritura pblica que obra en copia
375
Dr. il{anuel Frisarrcho Aparicio

simple a fojas dos mil ciento ochentiocho - tomo once, y de la que aparece
gue al diecisis de marzo de mil novecientos noventisiete pag como cuota
inicial la suma de cincuenticuatro mil trescientos setenticuatro dlares; sin
embargo, resulta necesario precisar que durante la etapa a que se

circunscribe el presente examen, abon veinticuatro letras por la suma de
mil trescientos once dlares cada una y que ascienden en total a treintiun
mil cuatrocientos sesenticuatro dlares americanos; CUARTO.- Que de otra
parte, en relacin con la conclusin a la que arriba el representante del

Ministerio Pblico se tiene lo siguiente: A) Se acredita a fojas dos mrl
setecientos treintisis y de la Certificacin de foias dos mil setecientos
setentisis - Tomo Xlll-, que la Empresa Long View Corporation fue regislrada
el dos de setiembre de mil novecientos noventiocho, poca en la cual el acusado
ocupaba la cartera del Ministerio del lnterior; b) La declaracin de su

representante, el Coronel del Ejrcito Peruano en retiro Mario Arbul Seminario
obrante a fojas cuatro mil doscientos treinta - Tomo XVI- en la que reconoce su
afinidad espiritual con el acusado Jos Guillermo Villanueva Ruesta a quien

refiere conocer desde mil novecientos sesentiuno, por ser padrino de la menor
de sus hijas y a quien lo une una estrecha amistad, versin que ha sido ratificada
por el encausado durante la sesin de fecha nueve de abril del dos mil tres a
una pregunta del seor Fiscal; c) Los informes del Ministerio de Relaciones
Exteriores de fojas cuatro mil cuatrocientos noventisiete y cuatro mil cuatrocientos
noventiocho, as como el oficio de fojas cuatro mil doscientos cuarenticinco
- remitido por el Cuarto Juzgado Penal Especial de la Corte de

Lima, mediante los cuales se concluye que en la direccin proporcionada
por la defensa del acusad<., no se logr ubicar al presunto propietario de la
Tomo XVI
Empresa Long View Corporation, Eduardo Francisco Lrtora Ampuero, que
no corrobora la declaracin prestada por este ante el Juzgado Primero de

Cirbuito Civil del Segundo Circuito Judicial de Panam que obra a fojas
cuatro mil doscientos cincuentiuno, entregada por los abogados de Jos
Villanueva Ruesta ante la Corte Superior de Justicia de Lima; d) que durante
el desempeo ministerial del acusado, la Empresa Long View Corporation
adquiri los siguientes bienes: d1) La casa de campo sito en la avenida
Circunvalacin ciento cincuentiocho residencia A del distrito de Lurigancho
- Chosica (a folas cuatro mil ciento veinte del tomo XV); y d2) El auto blindado
marca Volvo de placa de rodaje ADN trescientos dieciocho adquirido el mismo
ao de su fabricacin (ver foja cuatro mil quinientos diez). e) Que el encausado
Villanueva Ruesta y su familia han sido los nicos usuarios de los bienes
376
Delitos contra la Administtacin Pblica

antes descritos, aunque alega que en calidad de arrendatario, pero pagando
irrisorias sumas que no corresponden con el valor de los mismos; OUINTO.Que, de lo antes expuesto se infiere: a) Que el inmueble de Lurigancho ha
sido adquirido por el acusado Villanueva Ruesta a travs de la Empresa de
fachada Long View Corporation, por la suma de cien mil dlares americanos
y el automvil blindado marca Volvo por la Suma de cincuenticinco mildlares,
lo que le habra ocasionado un desembolso de cento cincuenticinco mil
dlares, los mismos que no tienen suficiente sustento con referencia a sus
ingresos como Ministro de Estado, lo que nos lleva a concluir que el acusado
Villanueva Ruesta mediante estas operaciones mercantiles trat de justificar
otros excesivos ingresos de origen no legtimo; SEXTO.- Que asimismo, a
estos desembolsos tambin debe agregrsele los gastos de mantenimiento
de su hogar por cincuenta mil dlares aproximadamente, trenticinco mil

dlares por concepto de sus membresas a los clubes privados Regatas
Lima y Jockey Club (ver fojas siete mil clento treintiuno y siete mil ciento
noventitrs respectivamente), pagos a Ernesto Delhonte Lopez por la suma
de sesentisiete mil seiscientos veinticuatro dlares (ver fojas cinco mil
novecientos setentiocho cuadro "D"), y los abonos de cincuentinueve mil
dlares por los prstamos obtenidos de Vidal Crdova y Rodrguez Flores
que a decir de stos ltimos les fueron ntegramente cancelados en noviembre
del ao mil novecientos noventiocho, por lo que sumados a los saldos de
las cuentas bancarias y los desembolsos efectuados se obtiene un total de
setecientos cuarentiocho mil novecientos cuarenticuatro dlares americanos,
de los que deducidos doscientos ocho mil seiscientos veinte dlares

americanos (ingresos totales por todo concepto en su perodo ministerial de
acuerdo al cuadro "A" de fojas cinco mil novecientos setentisiete), da un
saldo de quinientos cuarenta mil trescientos veintitrs treinticuatro dlares
americanos que constituyen el monto especfico del enriquecimiento ilcito
que el acusado ha tratado de justificar con los prstamos personales de
Arnn Guido Lora Loza, Arturo Arnold Tvara Ventocilla, Angel Rodrguez
Flores y Eldwin Vidal Crdova; STIMO.- Que sin embargo, el testigo Lora
Loza ha negado haber otorgado el prstamo que refiere el acusado,
precisando que le suscribi de favor por la suma de doscientos mil dlares,
por lo que resulta verosmil tal afirmacin considerando que el contexto
poltico en que se produjo este hecho, el acusado se encontraba en las ms
altas esferas del poder; OCTAVO.- Que respecto al testigo Arnold Tvara
377

Ventocilla, en su declaracin de fojas dos mil ochocientos setentids, neg
la existencia de la acreencia por la suma de noventicinco mil dlares,
agregando que fue el abogado Ernesto Delhonte Lpez, quien le propuso
figurar como prestamista a favor del General Villanueva, argumentando que
posteriormente fue vctima de amenazas para variar su primera declaracin
ante el rgano jurisdiccional, circunstancia que deber ser investigada en
su oportunidad por el Fiscal Provincial de Turno a la par de su renuencia
para acudir al llamado de este Tribunal, como se advierte de las notificaciones
e informes de folios dos mil doscientos sesentids, dos mil doscientos
setenticuatro, dos mil trescientos dieciocho y dos mil trescientos veinte;
NOVENO.- Que del razonamiento que antecede, se puede concluir que para
el caso sub examine el "modus operandi" del acusado estaba destinado no
slo a ocultar su patrimonio ilcito sino tambin a servirse de terceras
personas que aparecieran como sus acreedores, significndose, que con
su conducta atent contra el correcto funcionamiento de la administracin
pblica, sus categoras de legalidad, eficiencia y honestidad, vulnerando el
objeto material constituido por los actos de funcin, propios del cargo pblico
que ostentaba, ocasin en que increment desproporcionalmente su

patrimonio, sin poderlo justificar legalmente, por lo que en autos ha quedado
Plenamente acreditada la comisin del delito contra la Administracin Pblica
- Corrupcin de Funcionarios en su modalidad de Enriquecimiento llcito,
tipificado y sancionado por el artculo cuatrocienlos uno del Cdigo Penal,
as como la responsabilidad penal del acusado Jos Guitlermo Villanueva
Ruesta; DCIMO.- Que, si bien en los delitos por enriquecimiento ilcito el
informe pericial contable es relevante para acreditar el desbalance patrimonial,
empero en el presente caso, la pericia judicial contable debe ser merituada
acorde con las declaraciones de los supuestos prestamistas Afturo Arnold
Tvara Ventocilla y Arnad Guido Lora Loza, que han negado haber hecho
tales prstamos y que lo hicieron de favor a instancias del acusado; que
sendo as el citado dictamen pericial queda aclarado con los debates

periciales en el juicio oral, donde sus autoras han reconocido que de tal
negativa de los prestamistas se puede concluir la existencia de desbalance
patrimonial; que por otro lado esta conclusin aclaratoria se ve corroborada
con el acopio de pruebas documentales remitidas por las diferentes

dependencias pblicas y privadas. Que en cuanto a lo solicitado por el seor
representante del Ministerio Pblico, respecto a la falta de seriedad de las
378

pertos contables sobre la forma y modo como estructuraron su dctamen,
este Colegiado es del criterio que administrativamente se oficie al Registro
de Peritos Judiciales - REPEJ informe sobre la capacitacin y actualizacin
de las citadas especialistas para resolver lo correspondiente; DCIMO
PRIMERO.- Que por estos mismos fundamentos y en atencin a que la
Pericia de parte ofrecida por la defensa del acusado tampoco ha resultado
idnea para ser tenida como Prueba de descargo, pues ha sido actuada en
forma genrica, unilaterial y sin considerar los datos completos citados
anteladamente, por lo que se desvirta para la expedicin de este fallo.;
DCIMO SEGUNDO.- Que en el extremo de la acusacin fiscal relativa a la
adquisicin del inmueble ubicado en la calle Las Tringas nmero quinientos
treintisis de la habilitacin urbana las Lagunas de Puerto Viejo, fluye de
autos que conforme a la declaracin testimonial del vendedor Percy
lndacochea Meja obrante a foas cuatro mil seiscientos dos - Tomo XVll -,
ratificada durante la sesin de fecha veintitrs.de ju,tio'del ao en curso que
la venta del citado i.nrnueble se materializ en noviembre del aos mil
novecientos noventinueve, esto es, fuera del alcance del perodo por el cual
se le investiga a Jos Villanueva Ruesta, por lo que este tribunal no puede
pronunciarse en cuanlo a este punto; DCIMO TERCERO.- Que de igual
forma en relacin a la participacin de Pilar Meza Ramrez u otros familiares
en la adquisicin e inversin en los terrenos ubicados en Playa Gallardo,
estando a que estn siendo investigados por los Juzgados Anticorrupcin
de la Corte Superior de Lima, conforme lo ha sostenido el propio titular de la
accin carece de objeto pronunciamiento alguno en relacin a este punto;
DCIMO CUARTO.- Que para valorar la conducta del acusado, debe tenerse
en cuenta que en la poca en la que el acusado cometi el delitc, no tena
ningn tipo de urgencia econmica pues era un profesional con estudios
superiores como General de Divisin del Ejrcito Peruano, por lo que, su
accin delictiva corresponde a la del delito doloso denunciado del

enriquecimiento ilcito, en el que no se necesita objetivamente determinar
su vinculacin con ninguna de las dems clases de corrupcin por ser sta
una con autonoma tpica, por lo que en este caso, los deberes infringidos
por el agente se han sintetizado en su falta de honestidad, cuyo injusto se
produjo en un tiempo corto, cuyos mviles no han sido otros que la codicia
y nimo de lucro, que al ser de conocimiento pblico ha atentado contra la
confianza y buena fe que los ciudadanos depositaron en sus autoridades;
379
Dr. Manuel Frisaucllu Aparicio

DCIMO QUINTO.- Que en el caso sub exmine el agente en su "modus
operandi" ha implicado a terceras personas vinculadas por razones de

amistad o del cargo que ostent en su momento como alto funcionariO del
Estado, lo que demuestra un claro menosprecio que tiene por su propio
entorno social y familiar al anteponer su "animus lucrandi" por lo que el
juicio de reproche resulta relevanle para los efectos de graduar la pena a
imponerse tenindose en cuenta el menosprecio al orden jurdico de la Nacin
fijado en el artculo treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, cuando
establece que "Todos los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio
de la Nacin. El Presrdente de la Repblica tiene la ms alta jerarqua en el
servicio a la Nacin, y en ese orden, los representantes al Congreso, Ministros
de Estado...", cargo que ha ocupado el procesado; OClnnO SEXTO.' Que,'
se debe proceder a la incautacin de los bienes ilegtimamente adquiridos

por el acusado, consistentes en la tienda comercial nmero doscientos
block B del Centro comercial "El Polo" ubicada en la avenida La Encalada
nmero mil cuatrocientos quince del distrito de Surco - Provincia de Lima, la
casa de campo de la Cantuta, ubicada en la Avenida Circunvalacin nmero
ciento cuarentiocho Residencia A del Distrito de Lurigancho Chosica, esta
Provincia de Lima, el automvil Volvo de placa de rodaje ADN nmero
trescientos dieciocho, en aplicacrn del artculo cuatrocientos uno - B del
Cdigo Penal sobre las mismas que se materializarn en ejecucin de

sentencia y con conocimlento al Ministerio de Justicia; DCIMO STMO.Que por otro lado, en cuanto a la apelacin concedida a la defensa en la
audiencia del veintisiete de agosto ltimo contra la resolucin del Colegiado
emitida en la misma fecha, resulta pertinente hacer presente que el

concesorio fue con la calidad de diferida por lo que la resolucin de esta
incidencia corresponder ala Sala Suprema que se pronuncie en definitiva
y ltima instancia; DCIMO OCTAVO.- Que finalmente, en relacin al pedido
reiterado de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT con fecha ocho de setiembre del presente ao para la remisin de
copias certificadas relativas al patrimonio del acusado Villanueva Ruesta y
su esposa Pilar del Roco Meza Ramirez, corresponde que se enve las
instrumentales concluida que Sea este juicio oral. Por tales consideraciones
y en aplicacin de los artculos once, doce, veintitrs, veintinueve, treinta y
seis, incisos primero y segundo, cuarenta y cinco y cuarenta y seis, noventa
y dos, cuatrocientos uno, cuatrocientos veinticinco y cuatrocientos veintisis
380
Delitos coritra la Administracin Pblica

del Cdigo'Penal, corrcordado con los artculos doscientos ochenta y tres y
doscientos ochenta y cinco del Cdigo de Procedimientos Penales, la SALA
PENAL ESPECIAL de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica

administrando usticia a nombre de la Nacin, FALLA CONDENANDO a
JOSE GUILLERMO VILLANUEVA RUESTA, cuyas generales de ley obran
en autos, como autor del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del
Estado, a OGHO AOS de pena privativa de libertad, la misma que con
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el trece de enero del
dos mil uno, conforme a la hoja carcelaria de fojas seis mil ochocientos
veintisiete, vencer el doce de enero del dos mil nueve; FIJARON en DOS
MILLONES DE NUEVOS SOLES la REPAPACION CIVIL que elsentenciado
deber pagar en va de ejecucin de sentencia a favor del Estado agraviado;
le rmpusieron adems la pena de INHABILITACIN de conformidad con los
incisos primero y segundo del articulo treinta y seis del Cdigo Penal por el
trmino de tres aos; DISPUSIERON Oficiar al Registro de Peritos Judiciales
conforme a lo dispuesto en el considerando dcimo, de la presente sentencia;
remtase copias certificadas a la fiscala provincial respecto a la conducta
de Arturo Arnold Tavara Ventocilla que se ha mostrado renuente a concurrir
a las diligencias a que ha sido citado y; ORDENARON que una vez consentida
yio ejecutoriada que sea la presente resolucin, se expidan los testimonios
y boletines de condenase inscriba en el Registro Judicial respectivo.
EDUARDO ALBERTO PALACIOS VILLAR
Presidente DD
J. GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR

Vocal Supremo
JOSE MARA BALLAZAR ZELADA
Vocal Supremo
381
lf
el
ereN uRorco pENALMENTE TUTELADo EN EL DELrro DE

ENRrouEcrMrENTo r-crro. crncreR DoLoso DEL DELrro
"EI tipo penal de enriquecimiento lcto descrito en el numeral cuatrocientas
uno del Cdigo Penal, busca garantizar el normal y correcto ejercicio de
los cargos y empleos pblicos conminando jurdico penalmente
funcionarios y servidores a que ajusten sus acos a las pautas de honradez

y seruicio a la Nacin.
La conducta del enriquecimiento ilcito se configura, de carcter dolosa, al
no poderse justificar vlidamente el incremento patrimonial en relacin a
la construccin de un inmueble en la playa. Asimismo, en la adquisicin

del inmueble ubicado en la Molina. Conducta ilcita del enriquecimiento,
que denota en el agente un "modus operandi" donde ha comprometido la
concurrencia de familiares de su ms cercano entorno, en este caso sus
propos hJos'.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA

SALA PENAL ESPECIAL
SENTENCIA
SS. SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
RESOLUCIN Nro. 82-2005
Expediente. AV. Nro. 26-2003
383

Lima, veintisiete de diciembre de dos mil cinco.-
CSln ENRIOUE
Pblica Administracin
la
por
contra
delito
SAUCEDO SNCHEZ
VISTA: en audiencia pblica la causa seguida contra
enriquecimiento ilcito- en agravio del Estado, quien es natural de Casa

Gfande, provincia de Ascope, departamento de La Libertad, nacido el
veintitrs de septiembre de mil novecientos cuarenta y uno, identificado con
carn de identidad nmero diez cuarenta y cinco diecinueve noventa cero,
eStado civil viudo, con cuatro hijos, General en retiro del Ejrcito Peruano,
registra antecedentes penales (fojas tres mil cuatrocientos treinta y siete
reiterado a fojas tres mil ochocientos treinta y tres, y fojas cuatro mil
doscientos cuarenta) y registra ingresos carcelarios (fojas tres mil
cUptrocientos cuarenta y tres, tres mil cuatrocientos treinta y cuatro y tres
mii ochocientos cuarenta y cuatro y cuatro mil trescientos cincuenta y nueve)'
I.
ANTECEDENTES
Primero: conforme aparece de fojas veintiocho, la Fiscala de la Nacin

formul denuncia constitucionalante elCongreso de la Repblica, dando mrito
a que la Comisin Permanente conformara la Sub Comisin lnvestigadora de
la mencionada Denuncia Constitucional signada con el nmero ciento treinta
y ocho, que emiti su lnforme Final que corre a fojas seis.
segundo: Elcitado lnforme fue aprobado por la comisin Permanente

delCongreso, sustentado luego en el Pleno del Congreso por la Sub Comisin
Acusadora en sesin del trece de junio de dos mil tres, segn se aprecia a
fojas veinticinco-vuelta y veintisis, a la vez que dio lugar a la aprobacin
de la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica nmero cero
diecinueve-dos mil dos-cR, su fecha trece de junio de dos mil tres, de fojas
uno, publicada el diecinueve del mismo mes y ao, que declar haber lugar
a formacin de causa contra el General de Divisin en retiro Csar Enrique
Saucedo Snchez por la presunta comisin del delito de enriquecimiento
ilcito en agravio del Estado.
Trcero: La seora Fiscal de la Nacin formaliz denuncia penal por
el citado ilcito, segn es de verse de fojas tres mil trescientos uno. En
cumplimiento a lo dispuesto en el artculo cien de la Constitucin Poltica.
por auto de fecha ocho de agosto de dos mil tres (fojas tres mil trescientos

nuevel, la Vocala Suprema de lnstruccin abri proceso contra Csar Enrique
Saucedo Snchez por el delito de enriquecimiento ilcito en agravio del

Estado.
Cuarto: Tramitada la causa conforme a su naturaleza y en orden a los

cnones legales, al vencimiento del trmino ordinario de la instruccin, el
Vocal Supremo lnstructor la ampli por sesenta das, emitindose luego los
informes finales por el Fiscal ante la Vocala de lnstruccin -fojas tres mil
setecientos ocho- y el Vocal Supremo lnstructor -fojas tres mil setecientos
veintiuno-; que, a su vencimiento, esta Sala Penal Especial dispuso la
ampliacin del periodo de investigacin por treinta das adicionales segn la
resolucin de fojas tres mil setecientos cuarenta y nueve, su fecha once de
octubre de dos mil cuatro; que, precluido este plazo se emitieron los informes
finales ampliatorios de fojas tres mil ochocientos sesenta y nueve y fojas
cuatro mil doce.
Quinto: Elevada la causa a esta Sala Penal Especial, la seora Fiscal

Suprema en Segunda lnstancia formul acusacin sustancial mediante el
dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos a cuatro mil doscientos

diecisiete, su fecha dos de marzo de dos mil cinco, la que dio lugar al auto
de enjuiciamiento de fojas cuatro mil doscientos diecinueve, fechado el siete
de abril de dos mil cinco.
Sexto: Por resolucin de fecha veinte de julio de dos mil cinco (fojas
cuatro mil trescientos noventa y siete) se fij fecha para la iniciacin del
acto oral. El imputado no se acogi a la terminacin anticipada del juicio
previsto en la Ley nmero veintiocho mil ciento veintids, como se advierte
a fojas cuatro mil ochocientos sesenta y tres. El juzgamiento se llev a
cabo en Audiencia nica con sesiones continuadas, en la forma y modo
que aparecen en las actas de su propsito, las que han sido aprobadas.
Escuchada la acusacin oral del seor Fiscal Supremo como se ha

consignado en la sesin del uno de diciembre de dos mil cinco - que mantuvo
los cargos de la acusacin escrita-, los alegatos del Procurador Pblico y

del abogado defensor, as como la autodefensa del imputado; y, tenindose
a la vista las conclusiones de las partes, planteadas, discutidas y votadas
las cuestiones de hecho y de la pena, es la oportunidad procesal de expedir
sentencia.
385
II.
PRETENSN PUNITIVA DEL MINISTERIO PUBLICO
Descripcin de los cargos

Primero: se atribuye al acusado csar Enrique saucedo snchez,
que como consecuencia del ejercicio delcargo pblico de Ministro de Estado
en las carteras del Ministerio del lnterior desde el diecinueve de abril de mil
novecientos noventa y siete al diecisis de julio de mil novecientos noventa
y siete, del Ministerio de Defensa del diecisiete de julio de mil novecientos
noventa y siete al veinte de agosto de mil novecientos noventa y ocho, y del
Ministerio del lnterior del veinticuatro de julio de mil novecientos novenla y
nueve al veintiocho de julio de dos mil haber incrementado su patrimonio sin
poder justificar vlidamente su procedencia, denotado por la adquisicin de
diversos bienes inmuebles adems de ostentar cuentas bancarias en

distintas entidades financieras, a nombre de sus hijos, y de llevar un nivel
de vida superior al que corresponda a los ingresos que un Ministro de Estado
perciba lcitamente.
Segundo: As, con fecha treinta y uno de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro, adquiri un lote de terreno en la playa "Los Lobos" de
Cerro Azul, Caete, signado como lotes nmero tres, cuatro y dieciocho de
la manzana diecisiete, con un rea de trescientos setenta y ocho metros
cuadrados. Sobre dicho terreno, entre los aos mil novecientos noventa y
ocho a dos mil, edific su casa de verano de tres niveles, que declar ante
el Municipio a partir de mil novecientos noventa y ocho como "terreno
construido", con una valorizacin de doscientos treinta mil ciento cuarenta
y tres nuevos soles con diez cntimos.

Tercero: Asimismo, el cuatro de junio de mil novecientos noventa y
siete adquiri un inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero
mil quinientos quince -lote doce de la manzana N de la Urbanizacin

Rinconada del Lago, Distrito de La Molina- por la suma de doscientos
cincuenta mil dlares americanos de la inmobiliaria "Santa Angela",
representada por Nstor Rojas Godnez -transferlda a la inmobiliaria a su
vez por la caja de Pensiones Militar y Policial-, el mismo que lo registr a
nombre de sus hijas Jenny Rosemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares.
El citado inmueble, en verdad, habra tenido como real propietario a Vctor
386
Delitos corltra la Adrninisracin Pblica

Alberto Venero Garrido, quien utiliz como testaferro a Nstor Rojas Godnez,
y que habra constituido un obsequio al acusado Csar Enrique Saucedo

Snchez.
Cuarto: De la misma forma, el acusado habra utilizado la empresa

Debre Sociedad Annima, de propiedad de Juan Silvio Valencia Rosas, para
ocultar el dinero de procedencia ilcita que obtena en el ejercicio del cargo,
que lo entregaba a su hio Csar Alberto Saucedo Linares, quien no solo
laboraba sino comparta una cuenta de ahorros mancomunada con Valencia
Rosas nmero cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete
seis, los cuales efectuaron diversas operaciones financieras hasta por un
milln setecientos cincuenta mil nuevos soles. La citada empresa se habra
constituido exprof.esarn,en.te para proporcionar trabajo a Csar Alberto
Saucedo Linares.
Quinto: En ese sentido, analizada la informacin de sus ingresos y

egresos, se habra concluido en un saldo negativo de sesenta y ocho mil
ochocientos cuarenta dlares americanos con treinta y ocho centavos de
dlar, que reflejara un desbalance patrimonial no justificado.
Calificacin jurdica
Sexto: Teniendo en cuenta el artculo cien de la Constitucin Poltica,
los hechos expuestos han sido calificados por e! Ministerio Pblico en el
Cdigo Penal como delito de enriquecimiento ilcito, previsto en su numeral
cuatrocientos uno, sealndose como ttulo de imputacin el de autor.
Petitorio.
Sptimo: El Fiscal Supremo ante esta lnstancia, en su acusacin
oral, solicit la imposicin de diez aos de pena prlvativa de libertad,
inhabilitacin por tres aos conforme el artculo cuatrocientos veintisis del
Cdigo Penal, y dos millones de nuevos soles por concepto de reparacin
civil, adems de requerir el decomiso de los bienes obtenidos iicitamente,
conforme los artculos cuatrocientos uno - A y cuatrocrentos uno - B del
acotado Cdigo.
,1 /
Dr. N[anuel Frisancho Aparicio
III.
PRETENSIN DE LA PARTE CVIL
La Procuradura Pblica Ad Hoc, constituida en parte civil, en la sesin

de audiencia a que se refiere el acta de fojas cinco mil setecientos ochenta
y ocho, su fecha siete de diciembre de dos mil cinco, solicita que el quantum
de la reparacin civil se fije en veintinueve rnillones de nuevos soles.
IV.
ARGUMENTOS DE LA DEFENSA
La defensa tcnica del encausado saucedo snchez ha solicitado la

absolucin de su patrocinado, segn aparece de la sesin de audiencia de
fecha quince de diciembre de dos mil cinco.
V.
PRONUNCIAMIENTO SOBRE
LAS
ARTICULACIONES
DEDUCIDAS EN EL JUCIO ORAL
Antes de analizar el fondo del asunto, es del caso resolver la tacha

deduclda por el acusado Saucedo Snchez en el escrito de fojas cuatro mil
quinientos setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, cuyo
pronunciamiento se mand reservar para esta oportunidad procesal, segn
se tiene del acta de sesin de audiencia de fecha dieciocho de agosto del
ao en curso (vase especficamente fojas cuatro mil ochocientos cincuenta
y cinco).
1
El imputado cuestiona el documento de fojas dos mil cuatrocientos

cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD 'Maxell CD-R
setecientos MB ochenta, a cuyo efecto sostiene que es una

instrumental donde no pudo ejercer el contradictorio, que en su
confeccin slo intervino la Procuradura que tiene una pretensin
indemnizatoria y que se consigna en ella que '...a| parecer la voz
principal en la conversacin podra ser de vladmiro Montesinos Torres.
2.
El apartado tres del artculo doscientos sesenta y dos del cdigo de

Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero
novecientos cincuenta y nueve, prescribe que las tachas slo pueden
formularse contra las pruebas instrumentales presentadas en el Juicio
y que tratndose de otras pruebas,
como un argumento de defensa
considerarse
deber
su cuestionamiento
oral y sern resueltas en la senlencia
388
3.
El documento objeto de cuestionamiento fue incorporado desde la

etapa preliminar (pre-procesal) y la tacha se dedujo cuando ya se
haba dispuesto la iniciacin de la segunda etapa del proceso penal.
4.
En ese orden de ideas la tacha deviene en improcedente, empero, es

del caso tomarla como un argumento de defensa que ser materia de
evaluacin en los considerandos subsiguientes.
VI.
DESCARGO DEL IMPUTADO

El acusado Csar Enrique Saucedo Snchez niega la incriminacin
- declaracin instructiva de fojas tres mii trescientos doce, continuada a

fojas tres mil cuatrocientos sesenta y ampliada a fojas tres mil quinientos
sesenta y siete e interrogatorio en las sesiones de audiencia de fechas
dieciocho y veintitrs de agosto, uno, ocho, quince y veintids de septiembre
de dos mil cinco al respecto, afirma, fundamentalmente:
a)
En cuanto al inmueble ubicado en la playa Los Lobos - Caete, que

fueron tres lotes de terrenos asignados a su esposa, quien estaba
asimilada como comunera en la Comunidad Campesina de Caete;
que fue ella la que dispuso la construccin de la vivienda, que se inici
desde mil novecientos noventa y tres hasta que falleci
-veintiocho
de julio de mil novecientos noventa y cinco-, por un monto de cuarenta
mil dlares americanos, contratando con Octavio Baduino, dinero que
era producto de la labor de su cnyuge como cosmetloga y en

ganadera: que, a su muerte, y en su memoria decidi proseguir con
la construccin concretndolo en los aos mil novecientos noventa y
nueve a dos mil aportando aproximadamente cien mil nuevos soles,
que el inmueble no es de tres niveles srno de dos.
b)
Respecto al inmueble de Rinconada del Lago, seala que luego del

fallecimiento de su esposa convers con sus hijos y determin la
adquisicin de una nueva casa, a cuyo efecto tena conocimiento de
un Departamento en la zona del Malecn de Miraflores, que era un
edificio construido por la Cala de Pensiones Militar Policial, que con
esa finalidad se reuni en varias oportunidades con el representante
de la empresa seor Godinez, a quien entreg cinco mil dlares como
arras, pero no tena conocimiento que era de propiedad de VctorAlberto
389
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio

Venero Garrido; que adquiri el inmueble cuando era Ministro de Estado
y que lo hizo al contado por doscientos cincuenta mil dlares

americanos; que la fuente de dinero obedece, por un lado, a los ahorros
que obtuvo de un monto aproximado de ciento treinta mil dlares
americanos, como consecuencia de una misin de servicios que le

asignaron a los Estados Unidos en la Junta lnteramericana de Defensa
el ao de mil novecientos noventa y uno; que fue destacado a esa

funcin por trece meses, por la que recibi mensualmente seis mil
dlares, adems de las asignaciones de pasaje, bagajes viticos para
su familia, que esa suma de dinero la tuvo en su poder, no la deposit
en el sistema bancario, pero parte de ella la invirti en el negocio de
ganadera de su esposa para obtener ms utilidades.
A fojas cuatro mil novecientos setenta y dos indica que el dinero s lo
depositaba en varios bancos de Estados Unidos, no recordando el

banco, y que eran manejados una por su esposa y otra por l mismo.
Seala que otra fuente de la adquisicin del inmueble, de

aproximadamente veintitrs mil dlares americanos, la obtuvo mediante
la venta de objetos personales, entre .joyas, relojes y pinturas;

asimismo, sus ingresos por combustible de aproximadamente
cincuenta y seis mil dlares americanos; y. por ltimo, un prstamo
personal que le hizo su hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez
por ochenta mil dlares.

Agrega que conoce a Lurs Enrique Duthurburu Cubas desde el ao de
mil novecientos setenta, cuando era capitn, y que adems era
compadre de su hermana; que un da antes de su designacin como
Ministro del lnterior fue visitado por Duthurburu Cubas en compaa de
una persona, de quien no saba que era Valencia Rosas; que es falso
que ambos concurrieron por encargo de Venero Garrido, a quien no
conoce; que tambin es falso que esas personas le comunicaron su
designacin porque su nombramiento como Ministro era una cuestin
que estaba ya voceada como quince das antes de la resolucin; que
es falso que le obsequiaron el inmueble, como tambin que se lo

mostraron, cuando lo hizo nicamente Rojas Godinez. Aade que el
innrueble lo inscribi a nombre de sus hijas debido. a que pretenda
390
Delitos conrlr la Adrninistracin Pblica

preservar la herencia
porque su esposa haba contribuido a la
construccn, adems que su intencin era contraer nuevas nupcias.
c)
En lo atinente a la empresa Debre, acota que conoce que su hijo

Csar Alberto Saucedo Linares labor en aquella persona jurdica como
empleado; que desconoce el manejo de la empresa; que sabe -por

versin de su hijo- que Valencia Rosas convenci a su hijo para que
en una cuenta mancomunada se depositen los pagos de Defensa
Civil; pero ello dio mrito a un proceso penal en el que se acredit que
el dinero era de aqul proveniente de Defensa Civil y, por tanto, se
archiv la causa a favor de su hilo.
Expresa tambin que siempre declar sus bienes y rentas.
A folas cuatro mil novecienlos setenta y nueve hace valer su derecho
a no contestar preguntas respecto a las cuentas en el exterior.
Puntualiza asimismo que tuvo una cuenta bancaria con su esposa en
el Banco de Crdito, donde haba un pago por seguro, y que al

fallecimiento de su esposa el Banco le pag a travs de la Compaa
de Seguros Pacfico Suiza once mil dlares americanos; que,
asimismo, su esposa tuvo un seguro de vida por cien mil dlares
americanos, llegando a iniciar un,iuicio a la aseguradora, que finalmente
desisti deljuicio y le pagaron doscientos setenta y un mil quinientos

dlares americanos, que fue abonado en cheque entre diciembre de
mil novecientos noventa y siete y enero de mil novecientos noventa y
ocho, lo que lo deposit en el Banco de Crdito Overseas Limited
Nassau Bahamas en enero de mil novecientos noventa y ocho.
En la estacin procesal de autodefensa el citado acusado mantiene

su negativa de los cargos y scilicita su absolucin.
VII.
APRECIACIru OE LA PRUEBA, CIRCUNSTANCAS DEL DELITO,

RESPONSABILIDAD PENAL Y FUNDAMENTACIN JURDICA
1.
Hechos y prueba actuada en el proceso
391
Dr. l\{anuel Frisancho Aparicio

Primero: El Ministerio Pblico en el dictamen acusatorio, en los puntos
once al trece del rubro'hechos que suslentan la acusacin sustancial', enfatiza
como sustento de la imputacin el suceso referido a que el acusado tambin
habra obtenido las acciones de la empresa "Sanford Overseas Corp" constituida
en Bahamas -de propiedad de Luis Enrique Duthurburu Cubas- donde deposit
su dinero, y que sus apoderados eran sus hijas Jenny Rosemary y Annie
Jacqueline Saucedo Linares. Esa empresa registr un movimienlo financiero
de dos millones novecientos ochenla y tres mtl novecientos setenta y cinco
dlares americanos con noventa y nueve centavos de dlar al cuatro de julio
de dos mil uno, y apertur siete cuentas bancarias en el Ebna Bank NY en

las que lleg a depositar la suma de tres millones setecientos ochenta y tres
mil novecienlos setenta y cinco dlares americanos ccn noventa y nueve
centavos de dlar. Sin embargo, este hecho al no formar parte del lnforme
Final de la Denuncia Constitucional nmero ciento treinta y ocho y menos de
la denuncia fiscal y auto de apertura de instruccin, no puede integrar el
contenido de la imputacin penal en ei proceso, lo que fue establecido as en
el plenario en la sesin de audiencia del trece de octubre de dos mil cinco
fojas cinco mil ciento cuarenta y siete-.
Segundo: En el proceso han declarado los testigos i) Vctor Alberto

Venero Garrido (sumario instruccional de fojas tres mil quinientos noventa y
dos, quien en el juicio oral acta de fojas cinco mil noventa y siete, sesin del
cuatro de octubre de dos mil cinco, se abstuvo de hacerlo por encontrarse
sometido a un procedimiento de colaboracin eficaz), ii) Juan Silvio Valencia
Rosas (sumario instruccional fojas tres mil quinientos setenta y tres, ampliada
a fojas tres mil ochocientos veintiuno, y juicio oral acta de fojas cinco mil
ciento cuarenta y siete, sesin del trece de octubre de dos mil ctnco), iii)
Luis Enrique Duthurburu Cubas (sumario instruccional fojas tres mil

ochocientos veintinueve, continuada a fojas tres mil ochocientos cincuenta
y ocho, y juicio oral acta de fojas cinco mil ciento cuarenta y siete, sesin
del trece de octubre de dos mil cinco), iv) Julio lvn Rejas Corrales (juicio
oral sesin de audiencia del cuatro de octubre de dos mil cinco, acta de
fojas cinco mil noventa y siete) y, v) Csar Alberlo Saucedo Linares (sumario
instruccional a fojas tres mil ochocientos once, qulen en el juicio oral,
acogindose a lo dispuesto en el artculo ciento cuarenta y uno del Cdtgo
de Procedimientos Penales, se abstuvo a declarar).
392
Delitos conta la Administracin Prblica

Tercero: Asimismo, invocando lo dispuesto por el acotado dispositivo
legal se abstuvieron de declarar los testigos Rodolfo Sigifredo Saucedo
Snchez, hermano del acusado
-fojas cinco mil cincuenta y dos, sesin
del veintids de septiembre de dos mil cinco-, y sus hijas, Jenny Rossemary
Saucedo Linares-acta de fojas tres mil ochocientos diecinueve-, Annie
Jacqueline Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos treinta y
siete' y Julie Elizabeth Saucedo Linares - acta de fojas tres mil ochocientos
treinta y ocho.-
Cuarto: En lo que es relevante para la materia debatida en este proceso,

Vctor Alberto Venero Garrido seala que la empresa Debre fue constituida
inicialmente por Juan Silvio Valencia Rosas y Willy Dancourt Lagos, dedicada
a la construccin, la cual integr como socio de manera verbal y no formal,
debido a que la citada persona jurdica haba sido engaada por terceros en
una licitacin entregada por el lnstituto Nacional de Defensa Civil (lNDECl);
que no es cierto que la empresa se constituy con el deliberado propsito
de favorecer al hijo del acusado, quien si bien labor en ella desconoca su
cargo y tarea que cumpla, y que desconoce que el acusado haya invertido
dinero en la empresa; que, sin embargo, precisa que el inmueble ubicado
en Rinconada del Lago era de propiedad de una de sus empresas, que tuvo
una deuda de comisiones con Vladimiro Montesinos Torres por un monto de
doscientos ochenta mil dlares americanos, y por tal razn los socios de
su empresa W veintiuno -a solicitud de aqul- acordaron transferirle el

inmueble, en dacin en pago, otorgndose facultades al gerente Nstor Rojas
Godinez para ese propsito, pero que desconoce la transaccin de este

ltimo con el acusado o sus hijas; que, finalmente, indica que concurri al
citado inmueble en una oportunidad.
Quinto: Juan Silvio Valencia Rosas expone que fue empleado de Vctor
Albefio Venero Garrido; que la empresa Debre fue creada por indicacin de
Venero Garrido utilizando la confianza de amigos que los una mutuamente,
entre ellos compaeros de estudios secundarios, donde este ltimo no
figurara; que la citada empresa fue creada a pedido de Venero Garrido para
dar trabajo al hijo del acusado Saucedo Snchez, Csar Saucedo Linares,
con el objetivo de ganarse la confianza del acusado, en tanto que siendo
proveedores Venero Garrido y Duthurburu Cubas de licitaciones de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional tendran mayor probabilidad de ganar ms
393

licitaciones. Seala que no tuvo conocimiento de la existencia de dinero
ajeno a la empresa, siendo nicamente los que ingresaron provenientes de
las obras de lNDECl, y que abri la cuenta mancomunada con Csar
Saucedo Linares por problemas de apropiacin de cien mil nuevos soles por
un ingeniero a cargo de las obras. El testigo informa que teniendo

conocimiento del nombramiento que se iba a realizar del acusado Saucedo
Snchez como Ministro del lnterior, Venero Garrido busc la forma de llegar
a l y ganarse su confianza y, en el conocimiento que el acusado era amigo
de su soco Duthurburu Cubas, le pidi a ste que lo visitara a su domicilio,
siendo el testigo quien lo acompa. Refiere al respecto que en una reunin
anticipada entre los tres Venero Garrido, Duthurburu Cubas y el testigo, el
primero expres su voluntad de obsequiar el inmueble de Rinconada del
Lago alacusado. Agrega que en el domicilio del acusado, Duthurburu Cubas
expuso al acusado Saucedo Snchez que Vctor Venero Garrido, a lravs
de 1, iba a obsequiar una casa ubicada en La Molina, lo que fue agradecido
por el acusado diciendo gracias, ya verernos', y que posteriormente,

conjuntamente con Duthurburu Cubas, concurrieron alinmueble, donde lleg
el acusado, advirtiendo el testigo que la casa haba gustado al acusado.
Seala tambin que Venero Garrido era socio con Vladimiro Montesinos
Torres, y que conoca que a ste se le pagaban comisiones.
Sexto: Eltestigo Luis Enrique Duthurburu Cubas, en
lo que es relevante
al proceso, afirm que con Venero Garrido formaban un Erupo de socios que
entre otros obtenan licitaciones en los lnstitutos Armados, que fue l quien
conoca al acusado desde mil novecientos setenta, que por encargo de

Venero Garndo concert una reunin con el acusado, a la que llev a Valencia
Rosas, en tanto que era intencin de Venero Garrido que Valencia tenga
acercamiento con el acusado, por la comunicacin que se iba a hacer al
acusado de su inminente designacin de Ministro. En aquella reunin Valencia
Rosas comunic al acusado que sera nombrado como Ministro y que no

era conveniente que viviera en el lugar debido a la condicin que ostentara,
luego los tres interlocutores se trasladaron hacia la casa de Rinconada del
Lago, la que la recorrieron, sin tener conocimiento se iba a obsequiar o

vender el inmueble. Seal que el motivo de la comunicacin de la designacin
de Ministro era para ganarse el aprecio del general Saucedo Snchez para
que en el futuro nos sea ms propicio en las negociaciones con los lnstitutos
394

Armados'. Agreg el testigo que desconoca quien era el propietario del
inmueble, enterndose despus que era Venero Garrido, y que siendo
proveedor de las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional se pagaban
comisiones por las licitaciones a favor de Montesinos Torres, por intermedio
de Venero Garrido.
Sptimo: Julio lvn Rejas Corrales seala no conocer al acusado, y

se ratifica en el contenido del contrato de compra venta de fojas tres mil
seiscientos ochenta y dos sobre la adquisicin de la camioneta marca Toyota
placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, por doce mil quinientos dlares
americanos. Refiere que el valor del vehculo no era elevado y que era su
valor comercial. Admite que al tiempo del contrato era casado, pero se
consign como soltero en atencin a quien realiz los trmites fue la
encargada de Nissan Maquinarias, como haber dado la direccin de un
local de sus padres. Refiere que desconoce porqu si pag en marzo del
dos mil Nissan Maquinarias pag recin al acusado en marzo del dos mil
uno.
Octavo: El testigo Csar Alberto Saucedo Linares, hijo del acusado,

refiri que la adquisicin que hizo el acusado del inmueble en Rinconada del
Lago se hizo cuando era Ministro. Acot que conoci a Valencia Rosas en
una reunin social cuyos pormenores no recuerda e ingres a laborar en la
empresa Debre por rnvitacrn directa de Valencia Rosas; que trabaj en
Debre desde septiembre de mil novecientos noventa y siete hasta diciembre
de mil novecientos noventa y ocho, con un sueldo mensual de mil quinientos
dlares, encargndose de la parte logstica. Puntualiz que la empresa sufri
una estafa por parte de un ingeniero y que a consecuencia de ello Valencia
Rosas le solicit la apertura de una cuenta de ahorros mancomunada en
Finsur, absorbida luego por el Banco de Comercio, nmero cero cero uno diecisiete cero cero cuarenta y seis diecisiete - seis de octubre de mil
novecientos noventa y siete; y que tanto l como el acusado no hicieron
aporte alguno a esa empresa; que sus hermanas son profesionales y realizan
trabajos eventuales.
Noveno: Tambin se ha incorporado al proceso las copias certificadas

de actuaciones ludiciales llevadas a cabo en otros rganos jurisdiccionales:
395

a)
Del Sexto Juzgado Penal Especia{ de la Corte Superior de Justicia de

Lima, contenidas en el proceso penal nmero siete mil ochocientos
cincuenta y tres
- dos mil de fojas cincuenta y cuatro al sesenta y
ocho. En ellas destacan: i) la continuacin de la declaracin instructiva

de Venero Garrido de fojas cincuenta y ocho, su fecha doce de marzo
de dos mil uno; y, ii) la continuacin de declaracin instructiva de

Juan Silvio Valencia Rosas de fojas sesenta y cinco, su fecha veintiuno
de marzo de dos mil uno;
b)
Del Primer Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia

de Lima expediente nmero veintinueve
- dos mil dos seguido ante la

Sala Penal Especial "Cl' de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas cuatro mil ciento veintisis a cuatrt, mil ciento noventa y ocho y
de fojas cuatro mil doscientos cuarenta y tres a cuatro mil trescientos
cincuenta y uno. Entre ellas es de citar: i) declaracin testimonial de
Juan Silvio Valencia Rosas, de fecha drez de diciembre de dos mil
dos, de fojas cuatro mil ciento cuarenta y cuatro; ii) diligencia de
confrontacin entre Juan Silvio Valencia Fosas y Csar Enrique
Saucedo Snchez de fojas cuatro mil ciento cincuenta y uno, fechada
el veinticuatro de marzo de dos mil tres; iii) declaraciones instructivas
de Csar Enrique Saucedo Snchez, de fojas cuatro mil doscientos
cuarenta y tres a cuatro mil doscientos setenta y siete, Csar Alberto
Saucedo Linares de fojas cuatro mil doscientos setenta y ocho a cuatro
mil doscientos ochenta y siete, Annie Jacqueline Saucedo Linares de
fojas cuatro mil doscientos ochenta y ocho a cuatro mil trescientos
doce, Jenny Rossemary Saucedo Linares de fojas cuatro mil

trescientos trece a cuatro mil trescientos cuarenta y cuatro y Julie
Elizabeth Saucedo Linares de fojas cuatro mil trescientos cuarenta y
cinco a cuatro mil trescientos cincuenta y uno.
c)
Del Quinto Juzgado Penal Especial de !a Corte Superior de Justicia

de Lima de fojas cuatro mil ochocientos ochenta y cinco a cuatro mil
novecientos setenta, consistente en la sentencia del diez de diciembre
de dos mil dos, que en virtud del procedimiento de colaboracin eficaz,
de
se dict contra Luis En,riq'ue Duthurburu Cubas
-resolucin
levantamiento de reserva de identidad de fecha once de diciembre de
dos mil dos- a cinco aos de pena privativa de libertad como cmplice
396
Delitos contra fa Administracin Pblica

por delitos de colusin dsleal; peculado; cohecho pasivo propio e
impropio, trfico de influencias y enriquecimiento ilcito, y como autor
de delitos de encubrimiento real, falsedad genrica y asociacin ilcita
para delinquir. Asimismo, se cuenta con la manifestacin policial de
Vctor Alberto Venero Garrido, realizada el veinticinco de mayo de dos
mil uno, de fojas ochenta y ocho a noventa y cuatro.
Dcimo: En cuanto a la prueba pericial, se ha incorporado al proceso:
a)
La pericia contable de oficio elaborada por los contadores Marcos

Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Mndez Espinoza de fojas
tres mil ochocientos noventa y uno a tres mil novecientos noventa
y ocho, ampliada de fojas cinco mil cuatrocientos sesenta y
cuatro a cinco mil cuatrocientos setenta y dos.
b)
Dos pericias de parte presentadas por el acusado Saucedo

Snchez, a) ante la Fiscala de la Nacin, elaborado por el
contador pblico Orlando Vilca Morato corriente de fojas dos mil
quinientos uno a dos mil seiscientos veinte, b) de fojas cuatro
mil quinientos setenta y siete a cuatro mil ochocientos treinta y
ocho, elaborado por la contadora pblica Susana Goycochea
Kcomt y presentada en el juicio oral.
Undcimo: La pericia contable de los contadores Gonzales Bermudez
y Mndez Espinoza concluye
que:
a)
No existe un desbalance patrimonial del acusado, y que sus

ingresos guardan relacin con las operaciones de sus egresos
durante el tiempo que ejerci los cargos de Ministro del lnterior
y de Defensa.
b)
Que de conformidad con el estado de situacin patrimonial

establecida, durante el tiempo que ejerci los cargos de Ministro
de lnterior y de defensa, existi un supervit patrimonial de

trescientos treinta y cinco mil quinientos veintinueve dlares
americanos con trece cenlavos.
397
Dr. Nfanuel Frisancho Aparicio
c)
Que los depsitos realizados a la cuenta mancomunada de Juan

Silvio Valencia Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares cuenta
nmero cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis
diecisiete
- seis del Banco de Comercio, fue producto de
los
fondos retirados de la cuenta nmero cero cero uno - diecisiete

- cero cero cuarenta y uno cero uno - ocho de propiedad de la
empresa Debre sociedad annima, empresa que realiz

depsitos a su cuenta bancaria por pagos recibidos por ejecucin
de obras del lnstituto Nacional de Defensa Civil - INDECI y que,
por consiguiente, los depsitos realizados a la cuenta

mancomunada no provienen de dinero del acusado Saucedo
Snchez,
d)
Que no se ha evidenciado cuentas bancarias del acusado en

los Bancos Latino y Continental.
Los autores de la pericia se han ratificado del contenido y sus

conclusiones en la sesin de audiencia del juicio oral del tres de
noviembre de dos mil cinco, obrante a fojas cinco mil cuatrocientos
ochenta y tres.
Duodcimo: Las dos pericias de parte, en similar forma que la anterior,

concluyen que no existe desbalance patrimonial.
La pericia de fojas dos mil quinientos uno informa que existe un balance
patrimonial ya que los ingresos guardan relacin con las operaciones

realizadas en funcin de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor
de trescientos sesenta y dos mil setecientos veintids dlares con

noventa y dos centavos de dlar.
El informe pericial de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete

concluye en que: a) la casa adquirida en Trujillo en el ao de mil
novecientos noventa y cuatro por treinta y cinco mil dlares americanos
y los lotes adquiridos en Caete -Playa Los Lobos- en el mismo ao
por tres mil doscientos dlares americanos fueron cubiertos con el
negocio de compra y venta de ganado de Rosmeri Lucila Linares
Saldaa, esposa del acusado. lo mismo que el importe irrisorio dado
el alto cargo del acusado no pudo bajo ningn motivo considerarse

398

que el mismo no pudo haberlo adquirido con su propio peculio, adems
al reestructurar sus cuadros de flujos de efectivo, este importe

nuevamente se declara irrisorio con el monto que administraba en
dicho periodo, y, b) los ingresos guardan relacin con las operaciones
realizadas en funcin de sus egresos, obteniendo un saldo a su favor
de cuatrocienlos ochenta y seis mil veinte dlares americanos con
veintinueve centavos y tres mil trescientos setenta y tres mil
cuatrocientos setenta y uno y veintisiete cntimos, en los periodos de
mil novecientos noventa y siete a dos mil.
Dcimo tercero: Como parte de la prueba documental aparece:
1)
Oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco PCM/SG-doscientos remitido por la Presidencia del Consejo de
Ministros de folas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaando las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil
novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa
repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao
mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos
noventa y dos), ao mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro
mil novecientos noventa y siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil
novecientos novenla y nueve).
2)
Oficios de fojas tres mil ochocientos treinta y cinco, tres mil

ochocientos cincuenta y uno, tres mil ochocientos cincuenta y
tres y cuatro mil cinco, remitidos por el Club de Regatas Lima,
Club de la Unin Lima, Lima Golf Club y Country Club La

Planicie, respectivamente, donde se comunica que el acusado
no fue ni es asociado de esas instituciones.
3)
Oficio nmero mil cuarenta y cinco-dos mil cuatro PCM/SA.

Trescientos, remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros
de fojas tres mil setecientos noventa y ocho, sobre la informacin
del monto de asignacin mensual que perciba el acusado en su
condicin de Ministro de Estado, correspondientes a los aos
mil novecientos noventa y siete, mil novecientos noventa y ocho,
399

mil novecientos noventa y nueve y dos mil, cuyos cuadros aparecen
a fojas tres mil ochocientos a tres mil ochocientos uno'

4)
Constancia de remuneraciones y retenciones de rentas de quinta

categora de los ejercicios gravables de mil novecientos noventa
y siete al dos mil, correspondiente al acusado, expedido por la

Presidencia del Consejo de Ministros, que corre a fojas mil
cuarenta y dos, detallando un ingreso neto de ciento cincuenta
y tres mil ciento treinta y seis nuevos soles con noventa cntimos
al ao mil novecientos noventa y siete, ciento noventa y siete

mil catorce nuevos soles al ao mil novecientos noventa y ocho,
ciento cincuenta y sels mil seiscientos treinta y nueve nuevos
soles al ao mil novecientos noventa y nueve y doscientos mil

seiscientos treinta y dos nuevos soles al ao dos mil.
5)
Ficha registral de la empresa Debre sociedad annima de fojas

dos mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y
nueve, donde aparecen como socios Miguel Angel Galarreta Bazn,
Luis Miguel Zorrlllalordn yArluro Guillermo Dancourt Laos, inscrita
el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa y siete.
6)
lnforme nmero cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA

remitido por la Direccin de Rentas de la Municipalidad Distrital
de Cerro Azul de fojas mil lrescientos sesenta y nueve, su fecha
diez de julio de dos mil uno, donde se informa a) que el inmueble
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro
dieciocho, Cerro Azul, Caete fue adquirido por testimonio del

treinta y uno de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro
fojas mil trescientos setenta y tres a mil trescientos setenta y
sets, b) que desde mil novecientos noventa y cinco a mil
novecientos noventa y siete se declar como terreno sin construir,

como lotes independientes, pagndose el diecinueve de enero
de dos mil, c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a
dos mil, se declar como lerreno construido de tres niveles,

realizando pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el
diecinueve de enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil,
cancelando el ao dos mil, realizndose la acumulacin de lotes
400
Delitos conta la Administtacin Pblica

a partir de mil novecientos noventa y ocho, d) el predio urbano al
ao dos mil uno tena una valorizacin de doscientos treinta mil
ciento cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.
t)
Hoja de liquidacin de licencia de construccin y conformidad

de obra declarada por el acusado sobre el predio ubicado en
Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes tres, cuatro y
dieciocho, CerroAzul, Caete, de fecha de recepcin diecinueve
de enero de dos mil, de fojas mil ciento once, repetida a fojas
tres mil seiscientos noventa y siete, declarndose un inmueble
de dos niveles, con un valor total de construccin por ciento
noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta
y un cntimos.
B)
Ficha registral del inmueble ubicado en Rinconada del Lago

manzana N lote doce, La Molina, de fojas cuatrocientos dieciocho
a cuatrocientos veintiuno, de cuyos ttulos de dominio, aparece

como titular en mil novecientos noventa y cinco la Caja de
Pensiones Militar y Policial quien obtuvo el bien como
consecuencia de un remale del veintisis de octubre de mil
novecientos noventa y cinco por ciento noventa y cuatro mil
dlares americanos, luego adquiere la propiedad lnmobiliaria
Santa Angela, en virtud de Dacin en Pago de la anterior
propretaria, por un valor de doscientos cinco mil seiscientos
dlares americanos, por escritura del doce de diciembre de mil
novecientos noventa y seis, inmueble que fue vendido a favor de
Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo Linares por

doscientos cincuenta mil dlares americanos, escritura del cuatro
de junio de mil novecientos noventa y siete.
e)
Minuta de la Dacin en pago sobre el inmueble antes indrcado

de fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis,
realizado entre la Caja Militar Policial e lnmobiliaria Santa Angela
sociedad annima, representada por Nstor Alexander Rojas
Godnez.
401
10)
Testimonio de la escritura pblica de compra venta entre

inmobiliaria Santa Angela sociedad annima y Jenny Rossemary
y Annie Jacqueline Saucedo Linares, sobre el inmueble ubicado
en Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince lote doce
de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada Del Lago por
doscientos cincuenta mil dlares americanos pagados a la firma
de la minuta, escritura fechada el cuatro de junio de mil
novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos diez a
novecientos dieciocho.
11)
Factura nmero cero cero cuarenta de fojas mil cuatrocientos

noventa y ocho otorgada por lnmobiliaria Santa Angela, por el
precio recibido de doscientos cincuenta mil dlares americanos
por la venta del inmueble, extendido a favor de Jenny Saucedo
Linares, de fecha veinticualro de junio de mil novecientos noventa
y siete.
Dcimo cuarto: Que de fojas dos mrl ciento veintids a dos mil ciento
sesenta y dos obra el lnforme Especial nmero treinta y seis - dos mil
dos - CEAF - SBS, elaborado por el Comit Especializado de Anlisis
Financiero de la Superintendencia de Banca y Seguros, suscrito por
Benjamn Mrnaya Marn y Silvia Wuan Almandos.
En cuanto a la empresa Debre y el anlisis de los movimientos

bancarios de Csar Alberto Saucedo Linares, informa que:
a)
Respecto a la cuenta de ahorros nmero cero cero uno - diecisiete

- cero cero cuarenta y seis diecisiete seis en moneda nacional,
abierta en FINSUR (fusionada con el Banco de Comercio: i) que
es una cuenta abierta en forma mancomunada con Juan Valencia
Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el diecisis de
oclubre de mil novecientos noventa y siete hasta el treinta y uno
de enero de dos mil, con operaciones stgnificativas, realizndose
abonos por un milln setecientos treinta y siete mil setecientos

setenta y nueve nuevos soles, mientras que el total de cargos
ascendi a un milln setecientos cincuenta mil cuatrocientos
cuarenta nuevos soles, explicndose la diferencia por los
402

intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles; iii)
que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de
trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles
que fueron efectuados por Csar Saucedo Linares; iv) que se
determin un depsito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por Mara J. lnga Pacheco el tres de junio de mil

novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depsitos
cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener
slo rbricas.
b)
En lo referente a la cuenta de ahorros en moneda extranjera en

el Banco del Comercio nmero doscientos diez - cero dos - cero
ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos: i) no se aprecia
movimientos de importancia desde junio de mil novecientos
noventa y ocho a septiembre de dos mil; ii) a excepcin de un
abono mediante nota bancaria del veinticinco de junio de mil

novecientos noventa y ocho por cinco mil ochocientos noventa y
siete dlares americanos y un cargo de cinco mil setecientos
ochenta y siete dlares americanos efectuado en la misma fecha
del abono.
Dicho lnforme ha sido ratificado por uno de sus autores, Benjamn
Minaya Marn, en la sesin de audiencia del veinte de octubre
de dos mil cinco, de fojas cinco mil doscientos treinta.
Anlisis probatorio. Hechos probados

Dcimo quinto: La prueba glosada y cuyo mrito probatorio es
analizado en la presente sentencia, permite colegir los siguientes
hechos probados:
A.
Del inmueble ubicado en Playa Los Lobos manzana diecisiete lotes

tres, cuatro y dieciocho, Cerro Azul, Caete.
1
Est probado que resulta un terreno adquirido en tiempo anterior

a que el acusado Saucedo Snchez ocupara el cargo de Ministro
de Estado. Sin embargo, conforme lo admite -aunque

parcialmente- la construccin de la vivienda sobre aquel terreno
403

se realiz en la poca que ostentaba dicha condicin, segn se
verifica con el lnforme nmero cero cuarenta y seis-dos mil unoDR-MDCA, remitido por la Direccin de Rentas de la
Municipalidad Distrital de Cerro Azul, de fojas mil trescientos
sesenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil uno, y con la
Hoja de liquidacin de licencia de construccin y conformidad
de obra declarada por el acusado Saucedo Snchez, de fecha
de recepcin diecinueve de enero de dos mil, de fojas mil ciento
once, repetida a fojas tres mil seiscientos noventa y siete.
El lnforme cero cuarenta y seis-dos mil uno-DR-MDCA detalla:

a) que el inmueble fue adquirido por testimonio del treinta y uno
de diciembre de mil novecientos noventa y cuatro -fojas mil

trescientos setenta y tres a mil seiscientos setenta y seis; b)
que desde mil novecientos noventa y cinco a mil novecientos
noventa y siete se declar como terreno sin construir, como
lotes independientes, pagndose el diecinueve de enero de dos
mil; c) que a partir de mil novecientos noventa y ocho a dos mil,
se declar como terreno construido de tres niveles, realizando
pagos hasta mil novecientos noventa y nueve el diecinueve de
enero de dos mil, y el tres de marzo de dos mil, cancelando el
ao dos mil, realizndose la acumulacin de lotes a partir de
mil novecientos noventa y ocho; y d) que el predio urbano al ao
dos mil uno tena una valorizacin de doscientos treinta mil ciento
cuarenta y tres nuevos soles con diez cntimos.
3.
En esa misma perspectiva, la Hoja de liquidacin de licencia de

construccin y conformidad de obra detalla un inmueble de dos
niveles, aunque con un valor total de construccin por ciento
noventa y siete mil novecientos siete nuevos soles con ochenta
y un cntimos, monto este ltimo que no debera
ser
considerado, atendiendo a que el lnforme cero cuarenta y seis,

fue elaborado por la propia entidad municipal.
Estos hechos desvirtan el argumento referido por el acusado

en cuanto a que su construccin se realiz desde mil novecientos
noventa y tres, en tanto que la declaracin de aquella

404

circunstancia fue proporcionada a la autoridad municipal recin
a partir del ao mil novecientos noventa y ocho.
B.
Del inmueble ubicado en avenida Rinconada del Lago mil quinientos

quince, lote doce de la manzana N de la Urbanizacin Binconada del
Lago, Distrito de La Molina, Lima.
1.
Est probado que resulta un inmueble formalmente adquirido

por sus hijas Jenny Rossemary y Annie Jacqueline Saucedo
Linares, en la poca que el acusado ocupaba el cargo de Ministro
de Estado, en la cartera del Ministerio del lnterior, por un valor

de doscientos cincuenta mil dlares americanos, cuyo monto
fue realizado por el acusado a favor de stas.
2.
Ello no slo ha sido admitido por el acusado, sino lo corrobora
la abundante prueba documental anotada en el fundamento

lurdico anterior, entre ellos, la ficha registral del inmueble de
foias cuatrocientos dieciocho a cuatrocientos veintiuno, el
testimonio de la escritura pblica de compra venta entre
inmobiliaria Santa Angela sociedad annima y Jenny Rossemary
y Annie Jacqueline Saucedo Linares, fechada el cuatro de junio
de mil novecientos noventa y siete, obrante de fojas novecientos
diez a novecientos dieciocho, la factura nmero cero cero

cuarenta de fojas mil cuatrocientos noventa y ocho otorgada por
lnmobiliaria Santa Angela por el precio recibido de doscientos
cincuenta mil dlares americanos por la venta del inmueble,
extendido a favor de Jenny Saucedo Linares, de fecha veinticuatro
de unio de mil novecientos noventa y siete.
De la empresa Debre Sociedad Annima.
1.
Est probado, segn ficha registral de la empresa de fojas dos

mil seiscientos sesenta y tres a dos mil seiscientos sesenta y
nueve, inscrita el dieciocho de agosto de mil novecientos noventa
y siete, que tuvo como socros a Miguel Angel Galarreta Bazn,
Luis Miguel Zorrilla Jordn y Arturo Guillermo Dancourt Laos.
405

2.
Del mismo modo est acreditado -conforme lo admite Csar

Alberto Saucedo Linares y lo reconoce el acusado- que el primero
labor en_aquella empresa en los aos mil novecientos noventa
y siete y mil novecientos noventa y ocho.
3.
Asimismo est probado, segn el lnforme Especial nmero treinta
y seis- dos mil dos-CEAF-SBS. elaborado por el Comit

Especializado de Anlisis Financiero de la Superintendencia de
Banca y Seguros, que existi una cuenta de ahorros nmero

cero cero uno - diecisiete - cero cero cuarenta y seis diecisiete
seis en rnoneda nacional, abierta en FINSUR (fusionada con el
Banco de Comercio, que era: i) una cuenta abierta en forma
mancomunada entre Csar Alberto Saucedo Linares con Juan
Valencia Rosas; ii) que se realizaron operaciones desde el
diecisis de octubre de mil novecientos noventa y siete hasta el
treinta y uno de enero de dos mil, con operaciones significativas,
realizndose abonos por un milln setecientos treinta y siete
mil setecientos setenta y nueve nuevos soles, mientras que el
total de cargos ascendi a un milln setecientos cincuenta mil
cuatrocientos cuarenta nuevos soles, explicndose la diferencia
por los intereses y operaciones menores a dos mil nuevos soles;
iii) que dentro de los abonos tres de ellos sumaron un total de
trescientos noventa mil doscientos sesenta y nueve nuevos soles
que fueron efectuados por Csar Saucedo Linares; iv) que se
determin un depsito por cuarenta y cuatro mil nuevos soles
realizado por Mara J. lnga Pacheco el tres de junio de mil

novecientos noventa y nueve; v) que existieron tres depsitos
cuyos documentos no permiten precisar el depositante al tener
slo rbricas.
Asimismo, que existi una cuenta de ahorros en moneda
extranjera en el Banco del Comercio nmero doscientos diez cero dos - cero ochenta y nueve cero cuatro setenta y dos,
donde: i) no se aprecia movimientos de importancta desde junio
de mil novecientos noventa y ocho a septiembre de dos mil' ii)
que a excepcin de un abono mediante nota bancaria del
veinticinco de junio de mil novecientos noventa y ocho por cinco
406

mil ochocientos noventa y siete dlares americanos y un cargo
de cinco mil setecientos ochenta y siete dlares americanos
efectuado en la misma fecha del abono.
Comisin del delito de enriquecimiento ilcito

Dcimo sexto: Estando a estos hechos probados es necesario
dilucidar si, en efecto, la construccin y adquisicin de las propiedades
inmobiliarias, como parte del patrimonio, no han sido pasibles de

justificacin vlida por el acusado Csar Enrique Saucedo Snchez,
en su condicin de Ministro de Estado -cargo pblico que no est en
discusin-, adems si el flujo de dinero en la cuenta bancaria de ahorros
nmero cero cero uno diecisiete-cero cero cuarenta y seis diecisiete
seis provena del patrimonio ilcito del acusado, utilizando para su

ocullamiento a la empresa Debre Sociedad Annima.
Ocimo sptimo: El Colegiado evaluando y valorando la prueba
acopiada concluye en un juicio positivo de materialidad de los dos
primeros hechos imputados -inmuebles- y de la consiguiente
responsabilidad penal del acusado Csar Enrique Saucedo Snchez,
por las siguientes consideraciones:
1
Si bien las pericias de parte y la pericia oficial detalladas en los

fundamentos jurdicos anteriores sealan como denominador
comn que no existe un desbalance patrimonial, empero el

anlisis de las mismas con la prueba de cargo actuada en el
proceso que se sealar a continuacin, permite sostener que
dichas pericias no son pronunciamientos periciales imparciales
e idneos.
En efecto, en cuanto a la pericia oficial de fojas tres mil
ochocientos noventa y uno, ampliada a fojas cinco mil
cuatrocientos sesenta y cuatro, sus autores en la diligencia de
ratificacin llevada a cabo en el plenario -fojas cinco mil
cuatrocientos ochenta y tres- han admitido no haber realizado
un cruce de informacin adecuado, por intermedio del rgano
jurisdiccional para la obtencin de la documentacin que le sirva
de sustento. De igual modo han sealado que para su examen,
407

adems de revisar los autos, solicitaron documentacin a la
defensa tcnica del acusado Csar Enrique Saucedo Snchez,
sin que hicieran lo propio con las otras partes procesales, y
menos an, con el conocimiento y autorizacin de esta Sala
Penal Especial y la Vocala Suprema de lnstruccin.
3.
Ese comportamiento funcional en la realizacin de la pericia

contable, por un lado, deslegitima la idoneidad de sus autores,
y de otro, afecta la verosimilitud de sus conclusiones, ms an
tratndose de un informe tcnico de tal envergadura, que -sin
duda- compromete a los rganos de auxilio judicial.
El oficio nmero cuatro mil ciento ochenta y uno - dos mil cinco
- PCM /SG doscientos remitido por la Presidencia del Consejo

de Ministros de fojas cuatro mil novecientos ochenta y nueve,
acompaa las declaraciones juradas de bienes y rentas
pertenecientes al acusado, correspondientes al ao mil
novecientos noventa y siete (fojas cuatro mil novecientos noventa
repetida a fojas cuatro mil novecientos noventa y cuatro), ao
mil novecientos noventa y ocho (fojas cuatro mil novecientos

noventa y dos), ao mil novecientos noventa y nueve (fojas cuatro
mil novecientos noventa y siete) y ao dos mil (fojas cuatro mil

novecientos noventa y nueve).
5.
En la declaracin jurada de bienes y rentas de mil novecientos

noventa y siete, de fecha veintiuno de abril del mismo ao, el
acusado declar como inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa
Los Lobos CerroAzul, b) un terreno de veinte hectreas ubicado
en el Fundo Mocn-sector La Arenita del Valle de Chicama,
Distrito de Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno
de mil metros cuadrados en la Campia de Cajamarca.

Asimismo, declar como acciones: a) en la Empresa Luz del
Sur por mil cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en
Telefnica del Per tres mil cuatrocientos noventa y ocho
acciones de clase B. Tambin declar como vehculos: a) una
camioneta marca Toyota ao mil novecientos noventa y tres,
placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) un automvil
408

marca Ford Taurus de placa LQ seis mil ochocientos cuarenta y
uno. lgualmente declar como cuentas bancarias: a) en el Banco
de Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera. Finalmente,
declar percibir las remuneraciones inherentes a su condicin
de General de Divisin del Ejrcito Peruano y Ministro del sector
lnterior. Sin embargo, declar como domicilio rgal el inmueble
Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince - La Molina,
cuando a aquella data - veintiuno de abril de mil novecientos
noventa y siete - an no se haba concretado la venta de este
inmueble.
6.

noventa y ocho, de fecha uno de septiembre del mismo ao, el
acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en

Pampa Los Lobos Cerro Azui, b) un terreno de veinte hectreas
ubicado en el Fundo Mocn - sector La Arenita del Valle de
Chicama, Distrito de Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad,
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campia
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil

cuatrocientos ochenta y seis acciones, b) en Telefnica del Per
tres mil cuatrocientos noventa y ocho acciones de clase B, c)
en lnversiones Centenario cien bonos; iii) vehculos a) una
camioneta marca Toyota ao mil novecientos noventa y tres,
placa de rodaje RGJ - ciento noventa y nueve, b) una camioneta
Pick Up doble cabina marca Nissan placa de rodaje PGL
quinientos cincuenta y seis; iv) cuentas bancarias: a) en el Banco

de Crdito cuenta de ahorros en moneda extranjera, v) Club
deportivo a) Jockey Club del Per; y, vi) remuneraciones, las
inherentes a su condicin de General de Divisin del Ejrcito
Peruano y Ministro del sector lnterior.
7.

noventa y nueve, de fecha ocho de septiembre del mismo ao,
el acusado declar como: i) inmuebles: a) la casa ubicada en
Pampa Los Lobos Cerro Azul, b) un terreno de veinte hectreas
ubicado en el Fundo Mocn- sector La Arenita del Valle de

Chicama, Distrito de Paijn, Provincia de Ascope, La Libertad,
409
c) un terreno de mil metros cuadrados en la Campia
de
Cajamarca; ii) acciones: a) en la Empresa Luz del Sur por mil

quinientos sesenta acciones, b) en Telefnica del Per tres mil
seiscientos setenta y dos acciones, c) en Edegel SA de veinte
mil setecientos acciones, d) en el Banco Continental de cuatro
mil trescientos sesenta y un acciones, y e) en lnversiones

Centenario cien bonos; iii) vehculos: a) una camioneta marca
Toyota ao mil novecientos noventa y tres, placa de rodaje RGJ
- ciento noventa y nueve, b) una camioneta Pick Up doble cabina
marca Nissan placa de rodaje PGL - quinientos cincuenta y seis;
iv) cuentas bancarias: a) en el Banco de Crdito cuenta de ahorros
en moneda extranjera; v) otras acciones: vi) Club Deportivo a)
Jockey Club del Per; y, vii) remuneraciones, las inherentes a
su condicin de General de Divisin del Ejrcito Peruano y

Ministro del sector lnterior.
8.
En la declaracin jurada de bienes y rentas de dos mil, de fecha
tres de octubre del mismo ao, el acusado declar como:
i)
inmuebles: a) la casa ubicada en Pampa Los Lobos Cerro Azul,

b) un terreno de veinte hectreas ubicado en el Fundo Mocnsector La Arenita del Valle de Chicama, Distrito de Paijn,
Provincia de Ascope, La Libertad, c) un terreno de mil metros
cuadrados en la Campia de Cajamarca, ii) acciones: a) en la
Empresa Luz del Sur por mil quinientos sesenta acciones, b) en
Telefnica del Per tres mil seiscientos setenta y dos acciones,
c) en Edegel SA de veinte mil setecientos acciones, d) en el
Banco Continental de cuatro mil trescientos sesenta y un

acciones, y e) en lnversiones Centenario cien bonos, iii)
vehculos; a) una camioneta Pick Up doble cabina marca Nissan
placa de rodaje PGL - quinientos cincuenla y seis; iv) cuentas
bancarias: a) en el Banco de Crdito cuenta de ahorros en moneda
extranjera, b) en el Banco Continental cuenta de ahorros en

moneda nacional, v) otras acciones: a) Jockey Club del Per, b)
Club Social Miraflores; vi) remuneraciones (pensin como General
de Divisin en situacin de retiro) de seis mil nuevos soles, sin

percrbir otros ingresos; y, vii) alhajas y objeto de arte por un
valor de treinta mil dlares americanos
410

El anlisis conjunto de las declaraciones juradas y las pertcias
de parte, presentadas por el acusado con el obletivo de justificar
la procedencia de su patrimonio, permite concluir, deficiencias

de orden tcnico en estas ltimas y la inconsistencia de la
justificacin del patrimonio.
10.
11.
En efecto, conforme la declaracin jurada del ao de mil

novecientos noventa y siete, noventa y ocho y mil novecientos
noventa y nueve, el acusado no declar haber tenido ingresos
por concepto de alhajas y objetos de arte sino lo hizo recin al
ao dos mil. En esa misma perspectiva, en el Flujo de lngresos
y Egresos que present ante la Direccin contra el Terrorismo,
a que se refiere el documento de fojas mil treinta, tampoco la
consign, hacindolo posteriormente, en sus pericias de parte.
Tanto la pericia de fojas dos mil quinientos uno -vase

especficamente cuadro de fojas dos mil quinientos cinco- como
la percia de fojas cuatro mil quinientos setenta y siete -vase
cuadro de fojas cuatro mil qurnientos noventa y siete- sealan
que en el ao mil novecientos noventa y cuatro, mil novecientos
noventa y cinco, mil novecientos noventa y siete, mil novecientos
noventa y nueve y enero de dos mil, el acusado realiz

transacciones, entre otros, por la venta de relojes, un collar,
pulsera y aretes de perla Mikimoto, un juego completo de
cubiertos, diez pinturas, seis alfombras, un reloj Rolex, por un
valor total de ciento treinta mil ochocientos veinticinco dlares
americanos.
12.
Ambas pericias, como la oficial -cuadro de fojas tres mil

novecientos ocho-, respecto de este punto han dado mrito a
recibos simples -fojas tres mil novecientos cuarenta a tres mil
novecientos cuarenta y cuatro-, sin que existan elementos de
corroboracin sobre la credibilidad del contentdo de las
transacciones y sus participantes, verificndose, incluso, que
estos no consignan domicilios reales.
111
Dr. Manuel Frissncto Aparicio

13.
En la misma postura, es de analizar que el acusado pretende

justifrcar la existencia de ochenta mil dlares americanos como
ingreso patrimonial mediante un prstamo realizado por su

hermano Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez, la que ha sido
asumida tambin como tal por las pericias de parte. Sin embargo,
los documentos que pretenden sustentar aquel acto -documenlo

privado de fojas cuatro mil setecientos ochenta y uno del quince
de mayo de mil novecientos noventa y siete y recibido de fojas
dos mil seiscientos veinte del quince de noviembre de dos mil- a
criterio del Colegiado no pueden reputarse como ciertos, en virtud
de la ausencia de elementos corroborantes, como lo sera el
movimiento patrimonial de Rodolfo Sigifredo Saucedo Snchez.
14.
En cuanto a los ingresos, como producto del cobro de la Pliza

de Seguro de Vida con National Western Life lnsurance Company
como consecuencia del fallecimiento de su cnyuge Rosmari

Lucila Linares Saldaa -deceso acreditado a fojas mil sesenta y
siete-, a que se refiere la prolija documentacin de fojas dos mil
quinientos ochenta
y cinco a dos mil quinientos noventa,
de
fojas mil cincuenta y cuatro a mil noventa y cuatro. es de enfatizar

que si bien resulta un patrimonio cuyo origen sera lcito -desde
que el monto de doscientos setenta y un mii quinientos dlares
americanos fue depositado en el Banco de Crdito Overseas
Nassau Bahamas desde el quince de enero de mil novecientos
noventa y ocho hasta el diecisis de noviembre de dos mil,
haciendo un total de cuatrocientos cuarenta y cuatro mil

doscientos cincuenta y cinco dolares americanos, con sesenta
y dos centavos- ello no incide sobre la falta de justificacin vlida
de su patrimonio, en relacin a los dos hechos probados objetos
de la acusacin, porque estos sucesos datan de fecha anterior.
En efecto, la adquisicin del inmueble sito en Cerro Azul se
realiz en mil novecientos noventa y cuatro, su construccin

entre mil novecientos noventa y ocho a dos mil, declarada en
enero y marzo de dos mil. La adquisicin del inrnueble sito en
Rinconada del Lago se concret en junio de mil novecientos
noventa y siete. De otro lado, segn el reporte de movimientos
de la cuenta de ahorros mancomunada entre Juan Valencia
472
Delitos contra ia Administracin Pblica

Rosas y Csar Alberto Saucedo Linares, de fojas dos mil ciento
treinta y cuatro a dos mil ciento treinta y siete, los abonos y
cargos se realizaron entre los aos de mil novecientos noventa
y srete a mil novecientos noventa y nueve.
15.
Los indicadores anotados permiten formar conviccin que el

acusado no ha justilicado vlidamente su patrimonio respecto
de los dos inmuebles. El primero, en lo atinente a su construccin;
y, el segundo, en lo relerente a su adquisicin. Estos bienes, a
criterio del Colegiado, no obedecen a ingresos lcitos ni reflejan
una incorporacin patrimonial producto de una actividad

funcionarial debida.
16.
El testigo Juan Silvio Vafencia Rosas, en sus declaraciones en

este proceso, como en aquellas proporcionadas en los rganos
jurisdiccionales anotados precedentemente, es enf tico, uniforme
y concluyente, al referir: a) haber sido comisionado por Vctor
Alberto Venero Garrido para concurrir con Luis Enrique

Duthurburu Cubas a la vivienda del acusado Saucedo Snchez,
antes que se concretara su designacin de Ministro de Estado;
que en esa reunin -coordinada por Duthurburu Cubas- se inform
al acusado sobre su inminente designacin como tal -reunin
admitida por Saucedo Snchez, aunque niegue los fines del

evento- y se le ofreci en donacin el inmueble de la avenida
Rinconada del Lagc mil quinientos quince, lote doce manzana
N, de la Urbanizacin Rinconada del Lago, Distrito de La Molina,
en cuyo ofrecimiento el acusado mostr su conformidad; y b)

haber concurrido con el acusado y Luis Enrique Duthurburu Cubas
al citado inmueble, a efectuar una verificacin de sus condiciones
17.
La versin incriminatoria del citado testigo, adquiere verosimilitud,
con el anlisis de los siguientes elementos de juicio: i) la

declaracin policial de Vctor Alberto Venero Garrido de fojas
ochenta y ocho, realizada con participacin de su abogado
defensor y Fiscal Provincial, en que admiti que el inmueble fue
obsequado, ii) la declaracin testimonial de Vctor Alberto Venero
Garrido de fojas tres mil quinientos noventa y dos; cuando admite
4r3

la titularidad del bien y que fue entregado en dacin en pago; iii)
la declaracin de Luis Enrique Duthurburu Cubas, quien admiti:
a) su relacin de cercana con Saucedo Snchez, al conocerlo
desde aos atrs a su designacin de Ministro de Estado -aspecto
admitido por el acusado; b) haber concretado la reunin por

encargo de Venero Garrido, reunin en que particip en compaa
de Valencia Rosas en la casa del acusado, oportunidad en que
se le inform al acusado Saucedo Snchez su designacin de

Ministro con el objetivo de ganarse 'el aprecio' del acusado en la
expectativa posterior de favorecerse posteriormente en

negociaciones con los lnstitutos Armados, aunque seala no
haber concretado ninguno; c) haber estado presente en la
verificacin que realiz el acusado del rnmueble en Rinconada
del Lago en presencia de Valencia Rosas; y, d) conocer que se
entregaban comisiones a Vladimiro Montesinos Torres, por
intermedio de Venero Garrido.
18.
Corrobora la verosimilitud de la versin incriminatoria del testigo
Valencia Rosas la prueba documental consistente en: i) la

sentencia del diez de diciembre de dos mil dos, recada en el
procedimiento de colaboracin eficaz ante el Quinto Juzgado Penal
Especial de Lima contra Luis Enrique Duthurburu Cubas, que prueba
la vinculacin del testigo con Venero Garrido y Valencia Rosas,
adems con Vladimiro Montesinos Torres; y, ii) la minuta de la

Dacin en pago sobre el inmueble sito en Rinconada del Lago de
fecha dos de agosto de mil novecientos noventa y seis, realizado
entre la Caja Militar Policial e lnmobilaria Santa Angela sociedad
annima, representada por Nstor Alexander Rojas Godnez y la
ficha registral de propiedad del inmueble.
19.
En suma, esta versin incriminatoria, corroborada con los

indicadores y la prueba de cargo anotados, confluyen en que el
acusado Saucedo Snchez, aprovechndose del alto cargo como
Ministro de Estado, se enriqueci ilcitamente, para cuyo efecto
y con fin especfico de ocultarlo, cont con la participacin de
sus familiares ms cercanos.
4',14
20.
En cuanto al documento de fojas dos mil cuatrocientos

cincuenta, consistente en el acta de escucha del CD Maxell
CD-R setecientos MB ochenta', es de enfatizar que no puede
considerarse como prueba de cargo, desde que, en este proceso,
no se encuentra en debate la afirmacin presuntamente dada
por Montesinos Torres respecto a la entrega mensual de dlares
americanos al acusado Saucedo Snchez que constituira, en
su caso, un delito contra la Administracin Pblica - cohecho,
an ms si se tiene en cuenta la naturaleza residual del delito
de enriquecimiento ilcito.
Dcimo octavo: En esa perspectva, es de considerar los siguientes

tpicos en relacin al anlisis jurdico penal de la materia controvertida:
t.
El tipo penal de enriquecimiento ilcito descrito en el numeral

cuatrocientos uno del Cdigo Penal, busca garantizar el normal
y correcto ejercicio de los cargos y empleos pblicos conminando
jurdico penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten
sus actos a las pautas de honradez y servicio a la Nacin.
La conducta del enriquecimiento ilcito se configura, de carcter
doloso, al no poderse justificar vlidamente el incrernento

patrimonial en relacin a la construccin realizada en la playa
'Los Lobos' de Cerro Azul, Caete, signado como lotes nmero
tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, con un rea
de trescientos setenta y ocho metros cuadrados. Asimismo, en
la adquisicin del inmueble ubicado en la avenida Rinconada del
Lago nmero mil quinientos quince, lote doce de la manzana N

de la Urbanizacin Rinconada del Lago, Distrito de La Molina
por doscientos cincuenta mil dlares americanos. Conducta lcta
del enriquecimiento, que denota en el agente un "modus operandi"
donde ha comprometido la concurrencia de fanriliares de su ms
cercano entorno, en este caso sus propios hijos.
Dcimo noveno'l En cuanto al cargo referido a la utilizacin de la

empresa Debre Sociedad Annima -de Juan Silvio Valencia Rosaspara ocultar el dinero de procedencia ilcita que habra obtenido en el
415

ejercicio del cargo y que fuera entregado a su hijo Csar Alberto
Saucedo Linares, es de enfatizar que en autos existe dficit probatorio
que permita concluir que, en efecto, los fondos dinerarios sean rjel
patrimonio de Saucedo Snchez, no slo porque ste lo ha negado
firmemente, sino porque tanto Csar Alberto Saucedo Linares cuanto
el testigo Juan Silvio Valencia Rosas no lo confirman.
A este efecto slo se cuenta la prueba documental consistente en: i)

la ficha registral de la empresa Debre, donde no aparece ste ltimo
ni Venero Garrido como socios nominales; ii) el lnforme Especial
nmero treinta y seis-dos mil dos-CEAF-SBS elaborado por el Comit
Especializado de Anlisis Financiero de la Superintendencia de Banca
y Seguros, que seala como uno de los titulares de la cuenta
de
ahorros nmero cero cero uno-diecisiete-cero cero cuarenta y seis

diecisiete seis en moneda nacional de la empresa Debre al testigo
Valencia Rosas; iii) la versin aislada de Valencia Rosas que la
constitucin de la empresa Debre, por terceras personas, se realiz
por disposicin de Vctor Alberto Venero Garrido, con el objetivo de
dar trabajo a Csar Alberlo Saucedo Linares, hijo del acusado, y lograr
un mayor acercamiento con este ltimo. Datos, por dems

insuficientes, para dar por acreditado el cargo antes puntualizado.
VIII. DETERMNACIN DE LA PENA, LA REPARACIN CIVIL
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Primero: Para los efectos de determinar judicialmente la pena a

imponerse, debe tenerse en cuenta lo siguiente:
1.
El delito de enriquecimiento ilcito previsto en el artculo cuatrocientos

uno del Cdigo Penal sanciona la conducta con pena privativa de
libertad entre cinco a diez aos.
2.
Con el fin de dosificar la pena dentro de los extremos mnimo y mximo

de la pena conminada, es de rigor aplicar los criterios contenidos en
el artculo cuarenta y cinco y cuarenta y seis del mismo Cdigo.
3.
Asimismo es de atender al contenido del injusto, que en este caso

est dado por el aprovechamiento doloso del acusado de su funcin
pblica para lograr el incremento ilcito de su patrimonio.
416

4.
Asimismo, debe imponerse la pena de inhabilitacin conforme lo

dispone el artculo cuatrocientos veintisis del Cdigo Sustantivo que
importa la restriccin de los derechos contenidos en los incisos uno y
dos del artculo treinta y seis, esto es, la privacin de los cargos
pblicos que ejerca al tiempo de los hechos y la incapacidad para
obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcler pblico,
resultando adecuada su fijacin en tres aos.
Segundo: En cuanto a la reparacin civil debe tenerse en cuenta:
1.
El artculo doscientos veintisiete del Cdigo de Procedimientos Penales

prescribe que cuando la parte civil reclame daos y perjuicios Que no
estn apreciados en el escrito de acusacin o cuando no se conforme
con las cantidades fijadas por el Fiscal, podr presentar hasta tres
das antes de la audiencia, un escrito en el que har constar la cantidad
en que aprecia los mismos, o la cosa que debe ser restituida o pagada.
2.
Mediante dictamen de fojas cuatro mil doscientos dos, su fecha dos

de marzo de dos mil cinco, el representante del Ministerio Pblico
requiri por concepto de reparacin civil dos millones c1e nuevos soles;
que dicho quantum no fue cuestionado por la Procuradura Pblica
pese a que intervino activamente en e-l ju,zgamiento, solicitando recin
en la etapa procesal de alegatos, se fije esta en veintinueve millones
de nuevos soles.
En ese sentido, desde que esa parte procesal no cuestion

oportunamente el monto solicitado por el Fiscal Supremo y, menos
an, propuso pertinentemente una pretensin resarcitoria que, a su
juicio, cubra la indemnizacrn por los daos y perjuicios ocasionados
por el delito, debe considerarse como marco mximo de referencia la
suma propuesta por el Fiscal.
4.
La fijacin de la reparacin civil se realiza en funcin al principio del

dao causado, y debe guardar proporcin con el menoscabo irrogado,
en el caso especfico de autos al Estado.
A esos efectos, resulta evidente que el acusado no ha podido justificar
vlidamenle e) incremento patrimonial en el period'o que ejerci los
41.7

cargos de Ministro del lnterior y de Defensa, lo que demuestra un
evidente menosprecio al orden jurdico de la Nacin fijado por el artculo
treinta y nueve de la Constitucin Poltica, cuando establece que 'todos
los funcionarios y trabajadores pblicos estn al servicio de la Nacin.
6.
Por tanto, es el caso fijarla de modo prudencial, en aplicacin de los

artculos noventa y dos y noventa y tres del Cdigo Penal.
Tercero: En lo concerniente a la peticin del decomiso, es del caso

estimarla respecto a los bienes inmuebles consistentes en la edificacin en
la casa ubicado en la playa'Los Lobos'de Cerro Azul, Caete, signado
como lotes nmero tres, cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete.
Asimismo, el inmueble ubicado en la avenida Rinconada del Lago nmero
mil quinientos quince, lote doce de la manzana N de la Urbanizacin
Rinconada del Lago, Distrito de La Molina. Es de aplicacin el artculo
cuatrocientos uno - A del Cdigo Penal, introducido por el Decreto Ley nmero
veinticinco mil cuatrocientos ochentinueve.
IX.
EN CUANTO A LOS PERITOS OFICIALES
Como se ha sealado en los fundamentos pertinentes de la presente

sentencia, los peritos Marcos Gonzales Bermudez y Carlos Lorenzo Mndez
Espinoza en la labor encomendada como rganos de auxilio judicial, no han
mostrado un correcto desempeo funcional, al punto de tener entrevistas y
solicitar documentacin de una parte del proceso, sin que fueran autorizadas
o canalizadas por el rgano jurisdiccional, lo que hace imperioso la remisin
de copias certificadas al Registro de Peritos Judiciales para los efectos de
que proceda conforme a sus atribuciones, adems del Colegio Profesional
al que peftenecen para las investigaciones correspondientes.
X.
DECISIN
Por estos fundamentos, administrando justicia a nombre de la Nacin

y con el criterio de conciencia que la Ley autoriza, habiendo planteado,
discutido y votadas las cuestiones de hecho que corren en pliego aparte, la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica;
4L8
Delitos contra la Adrninisttacin Pblica

FALLA:
1.
Declarando IMPROCEDENTE la tacha deducida por el acusado Csar

Enrique Saucedo Snchez en el escrito de fojas cuatro mil quinientos
setenta y dos, su fecha cinco de agosto dos mil cinco, contra el

documento de fojas dos mil cuatrocientos cincuenta consistente en el
acta de escucha del CD "Maxeil" CD-R setecientos MB ochenta'.
2.
CONDENANDO a Csar Enrique Saucedo Snchez como autor del
delito contra ia Administracin Pblica -enriquecimiento ilcito- en

agravio del Estado.
3.
LE IMPUSIERON las siguientes penas:
a)
seis aos de pena privativa de la libertad, que con
el
descuento de la detencin que viene sufriendo desde el ocho de

agosto de dos mil tres - fecha del auto de procesamiento de
fojas tres mil trescientos nueve, al determinarse que a aquella
data se encontraba sufriendo carcelera por otro proceso- vencer
el siete de agosto de dos mil nueve;
b)
4.
tres aos de inhabilitacin que comprender la restriccin de

los derechos que prev los incisos uno y dos del artculo
treintisis del Cdigo Penal
FIJARON en doscientos mil nuevos soles el monto que por concepto

de reparacin civil deber abonar el citado sentenciado a favor del
Estado.
5.
DISPUSIERON el decomrso: a) la edificacin de la casa de la playa

'Los Lobos' de Cerro Azul, Caete, signado como lotes nmero tres,
cuatro y dieciocho de la manzana diecisiete, b) del inmueble ubicado
en la avenida Rinconada del Lago nmero mil quinientos quince -lote
doce de la manzana N de la Urbanizacin Rinconada del Lago, Distrito
de
6.
La
Molina.
ORDENARON la remisin de las copias certificadas de los autos

principales al Registro de Peritos Judiciales como al Colegio de
419
Dr. Mallr.lel Frisancho Aparicio

Contadores, a efectos que se contrae el fundamento jurdico lX de
ra
presente sentencia.
7.
MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente

sentencia, se proceda con la inscripcin correspondiente en el Registro
Judicialde Condenas, y se remita a la Vocala Suprema de lnstruccin

para su ejecucin; con citacin y, hgase saber en audiencia pblica.
SAN MARTIN CASTRO
PALACTOS VTLLAR (DD)
LECAROS CORNEJO
420
coNSUMAcrN DEL coHEcHo pAsrvo pnopro

"Que igualmente, lo alegado por la defensa del procesado en cuanto a su
pretensin de negar la ilicitud de sus actos, bajo el argumento de que no ha
dejado de cumplir sus obligaciones congresales, ni que los ha hecho bajo el
imperio del "soborno", por lo que no estara incurso en ninguna de las
modalidades del cohecho pasivo, no puede ser tenido en cuenta como
argumento exculpatorio, pues como ya se tiene expuesto precedentemente,
una doble y elevada remuneracin mensual, adicional a su sueldo y

proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de apoyar las
propuestas de la agrupacin poltica, diferente a la que le sirvi para postular
y ser elegido, ascomo cumplrr las atribuciones que le sealaba el artculo
ciento dos de la misma constitucin poltica, en especial la de'\lelar por el
respeto de la constitucin y de las leyes y disponer lo conveniente para
hacer efectiva la responsabilidad de los infractores", lgicamente acredita
en forma plena e indubitable, que sus posiciones polticas, votos emitidos y
decisiones adoptadas en el seno del congreso, no han sido ya resultantes
de su libre albedro ni cnterio de conciencia, garantizado por el artculo
noventilrs ya invocado, sino que han sido resultantes de una consigna
impuesta bajo el imperio del "soborno" recibido o de una ilcita obligacin
mercantil pactada a espaldas y defraudando la confianza puesta en l por
sus electores; por cuya razn tambin, el cohecho pasivo propio materia de
la acusacin fiscal, esta plenamente acreditado tanto en su comisin como
en cuanto a la responsabilidad penal del encausado".
421
Dr. Nfarruel Frisancho Aparicio

SALA PENAL ESPECIAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
EXP. No. 06-2001
Acusado: Luis A. E. Kouri Bumachar.
Delito Corrupcin de Funcionarios (Cohecho pasivo propio
enriquecimiento ilcito) en agravio del Estado.

SENTENCIA
Lima, doce de febrero del ao dos mil tres.VISTOS; en audiencia pblica el proceso penal seguido contra el reo
en crcel Luis Alberto Emilio Kouri Bumachar por los delitos de corrupcin
de funcionarios en agravio del Estado; RESULTA DE AUTOS que en mrito
a la Resolucin Legislativa del Congreso de la Repblica numero cero quince-
dos mil CR que en copia corre a fojas cuatro, su fecha veinticinco de enero
del ao dos mil uno, se declar HABER LUGAR A LA FORMACIN DE
CAUSA CONTRA EL EX CONGRESISTA LUIS ALBERTO EMILIO KOURI
BUMACHAR, por la comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios
en sus modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito, en
agravio del Estado, ilcitos penales tipificados y sancionados por los artculos
trescientos noventitrs y cuatrocientos uno del Cdigo Penal; por lo que,

formalizada la denuncia por la Fiscala de la Nacin y en cumplimiento a lo
dispuesto por el artculo cien de la Constitucin Poltica del Estado, la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, design
a esta Sala Penal Suprema Especial as como al seor Vocal Supremo
lnstructor encargados de las etapas investigatoria y del juzgamiento.

Tramitada con arreglo a su naturaleza, por resolucin de fojas doscientos
ochentitrs, su fecha nueve de febrero del ao dos mil uno, la referida Vocala
Suprema de instruccin abri instruccin contra el ahora acusado Luis Alberto
Emilio Kouri Bumachar por la comisin de los indicados delitos, dictndose
en su conlra el mandato de detencin. Vencidos los trminos ordinario y el
ampliatorio de la instruccin, se emitieron el dictamen de fojas mil doscientos
veinticuatro y el informe final del seor Vocal Supremo lnstructor que corre a
fojas mil trescientos treintisiete, elevndose los actuados a esta Sala
422

Suprema Penal Especial que, previa la acusacin fiscal de fojas mil
cuatrocientos setentinueve, declar HABER MRITO PARA PASAR AJUICIO
ORAL, sealndose fecha para el inicio de las audiencias que se desarrollaron
en la forma y modo que aparecen de las actas respectivas. Dictada la primera
sentencia condenatoria de fojas dos mil ciento veintisis, su fecha veintids
de marzo del ao dos mil dos y elevada en va del recurso de nulidad, la

Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, la
declar nula disponiendo la ampliacin del trmino de la instruccin. por
treinta das ms, a fin de que se acten las diligencias y dems pruebas
sealadas en dicha ejecutoria de fojas dos mil doscientos cinco. Agotado
este trmino perentorio de la instruccin, se volvieron a emtir el dictamen
fiscal y el informe final del seor Vocal Supremo lnstructor, que
coincidentemente se pronuncian por la responsabilidad penal del ex

Congresista procesado, elevndose nuevamente ante esta instancia que,
previa la acusacin fiscal de fojas dos mil seiscientos veintisiete, seal
nueva fecha para el inicio de este juicio oral. Llevadas a cabo las audiencias
conforme a las actas que preceden, se han escuchado la requisitoria oral y
los alegatos de la pafte civil y de la defensa, cuyas conclusiones por escrito
se tiene a la vista. Planteadas, discutidas y votadas las cuestiones de hecho
que forman parte de la presente resolucin, el estado del proceso es el de
sentenciar; y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que por Ejecutora Suprema de fojas dos mil doscientos
cinco se declar Nula la sentencia de fojas dos mil ciento veintiseis, a
efecto de que se ample la investigacin por otros delitos cometidos
conjuntamente con otros procesados, debido a que exista concurso ideal
de delitos, por cuya razn recomend la acumulacin por grupos afines de
delitos, cuidando de investigar e ldentificar la participacin de la organizacin
delictiva y de sus oab.ecillas y comprender a todos los que resulten

involucrados.
SEGUNDO.- Que, devueltos los autos a la Vocala de lnstruccin se

cursaron sendos oficios al Congreso de la Repblica, para cumplir lo dispuesto
en la Ejecutoria Suprema citada, sin obtener respuestas a tales

requerimientos, asimismo y al estimarse que no proceda la acumulacin
de procesos dado a que la presente causa ha concluido en su perodo de
investigacin, el lnstructor ha procedido a la prosecucin de esta causa
423
Dr. Manuel Frisancho Aparicitr

acorde con los hechos denunciados por el Ministerio Pblico, sin que ello
signifique que el Congreso de la Repblica, Fiscales y/o Jueces del Poder
Judicial, no continen investigando al acusado por la comisin de otros
delitos como de asociacin ilcita para delinquir o crimen organizado, y
otros a que se refiere la aludida Ejecutoria Suprema. En tal orden de ideas
y habiendo cumplido el instructor con la investigacin adicional dentro del
plazo ampliatorio concedido, esta Sala Penal Especial estima que procede
el juzgamiento del procesado de acuerdo a los trminos de la acusacin
Fiscal.
TERCERO.- Que conforme se desprende de la investigacin preliminar
llevada a cabo por el Congreso de la Repblica, ratificada con el mrito de
las pruebas actuadas en el transcurso de la instruccin y de este nuevo
juicio oral, con motivo de las elecciones generales convocadas para el periodo
presidencial del ao dos mil al dos mil cinco, result reelecto para seguir
desempeando la Presidencia de la Repblica por tercera vez consecutiva,
el lngeniero Alberto Fujimori Fujimori, candidato de su agrupacin poltica
"Per Dos Mil"; pero sin obtener mayora parlamentaria en el Congreso,
pues slo logr cincuentids escaos, segn lo informado por el Jurado
Nacional de Elecciones en la audiencia del veintids de enero ltimo.
CUARTO.- Que segn lo dispuesto por el articulo noventa de la

Constitucin Poltica del Per, vigente desde el primer da del mes de enero
de mil novecientos noventitrs y bajo cuyo amparo legal se convoc a este
proceso electoral, "El nmero de Congresistas es de ciento veinte.", por

cuya razn para obtener la mayora absoluta en dicho Congreso, el presidente
reelecto requera de un mnimo de sesentin escaos.
QUINTO.- Que al conocer los resultados de este proceso electoral y

a fin de restarle votos a las agrupaciones polticas de oposicin, en especial
a la de "Per Posible" que como segunda fuerza poltica haba obtenido
veintinueve escaos, el Asesor Presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a
cargo del Servicio de lnteligencia Nacional que dependa de la Presidencia
del Poder Ejecutivo, inici una campaa de "reclutamiento" entre los
congresistas recientemente electOs, cOnvenciendo a unos para que renuncien
pblicamente a las agrupaciones en que haban sido elegidos y se adhieran
al partido "oficialista", por cuya razn se les ha dado en llamar "Congresistas
424

Trnsfugas"; y a otros de los electos, convencindolos para que sin renunciar
a sus "tiendas" polticas originales, se constituyan en "infiltrados" de sus

respectivas agrupaciones, proporcionando informacin de los acuerdos que
adoptasen en oposicin a la poltica del oficialismo, por cuya razn se les
conoce como "Congresistas Topos".
SEXTO.- Que para conseguir tales objetivos, el referido asesor
presidencial Montesinos Torres, valindose de la informacin confidencial
que dispona respecto a todos los congresistas en su condicin de Asesor
del Servicio de lnteligencia Nacional, logr acceder a ellos por diferentes
medios, ofrecindoles ventajas econmicas, ubicaciones en cargos de
importancia u otros beneficios que, en el caso del ahora procesado Kouri
Bumachar, se concret a un "soborno" de quince mil dlares americanos en
forma adicional a su sueldo mensual.
STIMO.- Que para el caso de este procesado, el referido asesor
Montesinos Torres se vali de la colaboracin del publicista Oscar Dufuor
Cataneo y del empresario Jos Francisco Crousillat Carreo, accionista del
Canal Cuatro de "Amrica Televisin", quienes le sirvieron de nexo para
concurrir en forma conjunta a las oficinas del Servicio de lnteligencia Nacional,
que se ubican dentro de las instalaciones militares del Ejrcito Peruano en
el distrito limeo de Chorrillos, el da cinco de mayo del ao dos mil y en la
que el ahora procesado Kouri Bumachar, en su calidad de Congresista electo,
recibi la suma de quince mil dlares americanos, a cambio de su firma en
el llamado "Documento de Adhesin' a la agrupacin oficialista "Per Dos
Mil".
OCTAVO.- Que en cumplimiento a este ilegal y secreto "acuerdo",

entre dicho asesor en nombre de la agrupacin oficialista y el congresista
Kouri Bumachar recientemente elegido, ste hizo pblica la renuncia a su
original grupo "Per Posible", as como su adhesin al oficialista "Per Dos
Mil", ocupando un escao entre sus integrantes, participando en las
posteriores reuniones de coordinacin con su nueva agrupacin poltica, y
percibiendo las mismas cantidades de dinero con fechas tres de junio,
diecinueve de julio y siete de agosto del ao dos mil; cantidades que sumadas
ascienden a sesenta mil dlares americanos, y cuya percepcin ha sido
plenamente acreditada por el expreso reconocimiento del ahora acusado,
425

en el transcurso de la audiencia del da tres del presente mes, en la que
expresando 'su total arrepentimiento", reconoci haber recibido estos
'sobornos", aunque con un claro afn de eludir su responsabilidad penal en
cuanto al delito de enriquecimiento ilcito, y adecuando sus argumentos a la
estrategia de su defensa, se limit a sealar que dicho rnonto corresponda
en su totalidad a los ciento diecisiete mil ochocientos diecisis dlares
sealados como desbalance patrimonial en el dictamen pericial.contable de
mil ochocientos noventisiete, ampliado a fojas mil novecientos veintisiete y
ratificado en la audiencia de fecha veintinueve de enero ltimo; pero sin

precisar el monto exacto de lo que habra percibido por dicho concepto, ni
las fechas de tales entregas, no llegando a desvirtuar con ello, lo ya acreditado
a lo largo de todo este proceso, respecto a que slo le han sido
dados
cuatro "sobornos" de quince mil dlares cada uno.

NOVENO.- Que al respecto y tal como ha sido ampliamente expuesto
con motivo del alegato presentado por la defensa del acusado (fojas quince
y cincuenticinco del documentado escrito presentado en la ltima audiencia),
tales pagos recibidos en los monlos y fechas all indicadas, corresponden a
los "sobornos" "coimas" recibidas por el Congresista Kouri Bumachar, como
consecuencia del acuerdo poltico que celebr para integrar y actuar como
representante congresal dentro del Grupo Parlamentario "Per Dos Mil",

con los fines ya comentados, pero que segn su defensor slo el ltimo
correspondera a un cohecho por cuanto, en esta fecha ya haba sido
proclamado, juramentado y estaba ejerciendo el cargo de Congresista de la
Repblica; mientras que los tres primeros habran sido percibidos cuando el
procesado an no tenia la calidad de funcionario pblico en ejercicio, requisito
"sine qua non" para constituirse en agente activo de este delito.
DCIMO.- Que igualmente, en este mismo alegato se reconoce que
el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del ao dos mil, un desbalance
patrimonial de cincuentisiete mil ochocientos diecisis dlares americanos,
puesto que segn la indicada pericia contable, de un total de ciento diecisiete
mil ochocientos diecisis dlares, deducidos los sesenta mil reconocidos

por Montesinos Torres en su declaracin testimonial de foias mil ciento
sesentisis, queda esta sustancial cantrdad que no ha sido sustentada
documentalmente, por lo que slo puede tener su origen en un
enriquecimiento ilcito; razn tambin por la que a este monto, acusado
426

como delto diferente al cohecho, no le corresponde el carcter de subsidiario
como lo alega su defensa; existiendo en el caso de autos un claro concurso
real de delitos el de cohecho pasivo propio por buscar y aceptar el "soborno",
de Vladimiro Montesinos Torres y el de enriquecimiento ilcito, por

incremento patrimonial injustificado como ya se tiene dicho.
el
DCIMO PRIMERO.- Que si bien estas,,reuniones, acuerdos o pactos
ilcitos", se llevaron a cabo en forma reservada y secrela dentro de

instalaciones militares de acceso restringido, donde los convocados eran
llevados exprofesamente por personal policial - militar que los recoga de
lugares predeterminados a fin de evitar posibles acciones de seguimiento o
interferencia; sin embargo, es conveniente resaltar que tales eventos fueron
debidamente filmados y grabados por personal tcnico del servicio de

lnteligencia Nacional, conformando as una especie de "archivo de videos"
celosamente guardado por el ex asesor Montesinos Torres y su personal de
confianza, a efectos de utilizarlos lgicamente en cuanto la situacin as lo
exigiese, por lo que su difusin o conocimiento pblico estuvo debidamente
resguardado.
DCIMO SEGUNDO. Que, sin embargo, con motivo de la sorpresiva

difusin pblica por todos los canales de televisin de cobertura nacional,
de la pelcula que transcrita corre a fojas mil setecientos veintids y donde
se aprecia que el ahora procesado Kouri Bumachar recibe el primer pago de
quince mil dlares y firma el documento de adhesin; as como de otros
"Vladivideos" similares, se ha llegado a tener conocimiento de los actos de
corrupcin generalizada que el gobierno de turno haba impuesto a fin de
intervenir y controlar a todas las instituciones pblicas que le asegurasen
su permanencia en el poder, constituyendo este primer " vdeo Kouri Montesinos", la pblica evidencia de los actos de corrupcin y de
manipulacin de conciencias, con los que se ha pretendido seguir gobernando
en el pas, por lo que a la responsabilidad penal que le corresponde a los

actores de estos actos ilcitos, se debe sumar tambin el grave dao moral
ocasionado en la poblacin, tergiversando la escala de valores humanos y
morales como son el respeto a la vida, al honor, la honradez, lealtad,
veracidad, honorabilidad, responsabrldad y dems comportamientos que
deben regir el sistema de vida organizada dentro de una sociedad que, segn
427

el artculo cuarentitrs de nuestra Constitucin Poltica, corresponde a una
democracia social, independiente y soberana.
DCIMO TERCERO.- Que al respecto, en las diferentes etapas del
proceso y con la abundante doctrina de derecho- comparado presentado
por la defensa del acusado en la etapa del alegato, se pretende sostener
que las imputaciones formuladas en su contra, corresponden a hechos
atpicos que no constituyen delito porque no estn previstos como actos

ilcitos en el ordenamiento jurdico vigente, ya que cuando recibi los pagos
o "sobornos" l todava no era funcionaro pblico en ejercicio de sus funciones,
tal como lo exige el Derecho Penal en que se Sustenta la acusacin fiscal.

DCIMO CUARTO.- Que en tal sentido, si para la defensa de su alegada
inocencia, se tendra en cuenta que al recibir los tres primeros "Sobornos", el
procesado todava no ejerca el cargo o la funcin de Congresista de la
Repblica; sn embargo, debe considerarse que ya lo fue al momento en que
recibi el ltimo "soborno" en el mes de agosto del ao dos mil, estando en
pleno ejercicio del cargo de congresista de la Repblica, debidamente

proclamado y juramentado desde el veintiocho de julio del mismo ao; es
decir, que todos sus actos ejecutivos de una msma resolucin criminal, los
ejecut en diversos momentos, siendo los primeros, ineludibles antecedentes
de la ejecucin o consumacin del cohecho pasivo propio, iniciado como ya
se tiene dicho, desde el primer "soborno" del da cinco de mayo del ao dos
mil, y constituyendo los "sobornos" posteriores, la continuacin del mismo
acto ilcito constituido por la "venta" de sus votos Y de su calidad de Congresista
de la oposicin al servicio del gobierno de turno.
DCIMO eUlNTO. Que este accionar delictivo del procesado en cuanto

al cohecho pasivo propio, se ve an ms agravado por cuanto, conforme al
texto expreso del artculo noventitrs de la Constitucin Poltica del Estado
que haba jurado cumplir, los congresistas tienen derecho al anteuicio
,,desde que son elegidos", significndose con ello, que tambin desde
aquel momento de su eleccin tienen las obligaciones recprocas a ese
derecho. como lo es el de emitir sus votos sin estar sujetos ningn mandato
imperativo; y que en el presente caso se refleja en haberlos emitido bajo la
presin del vil dinero; es decir, por un mero mvil de lucro, antes que del
inters de la Nacin a la que qued obligado iego de su juramento'
428
Dclitos contra Ia Aclministracin Prblica

DECIMO SEXTO.- Que en tal sentido, el argumento expuesto por su
defensa respecto a la "atipicidad" de los tres primeros sobornos, no desvirta
la legalidad del ltimo acto de "soborno" que s se encuentra acorde con los
requisitos de la tipicidad exigidos por el artculo trescientos noventitrs del
Cdigo Penal invocado en la acusacin fiscal; constituyndose en todo caso,
los tres primeros, en antecedentes definitivos de la proclividad a este tipo de
delitos por mviles pecuniarios de parte del procesado, que al igual que su
anterior dedicacin al comercio informal evadiendo sus obligaciones

tributarias como l mismo lo ha reconocido en el transcurso de las audiencias,
dicen de sus condiciones personales que se tienen en cuenta al momento
de graduarse la pena a imponrsele.
DCIMO STIMO.- Que igualmente, lo alegado por la defensa del
procesado en cuanto a su pretensin de negar la ilicitud de sus actos, bajo
el argumento de que no ha dejado de cumplir sus obligaciones congresales,
ni que los ha hecho bajo el imperio del "soborno", por lo que no estara
incurso en ninguna de las modalidades del cohecho pasivo, no puede ser
tenido en cuenta como argumento exculpatorio, pues como ya se tiene
expuesto precedentemente, por el simple hecho de haber "vendido su

renuncia" y aceptado una doble y elevada remuneracin mensual, adicional
a su sueldo y proveniente de las mismas arcas del erario nacional, a fin de

apoyar las propuestas de una agrupacin poltica diferente a la que le sirvi
para postular y ser elegido, as como incumplir las atribuciones que le

sealaba el articulo ciento dos de la misma Constitucin Poltica, en especial
la de "velar por el respeto de la Constitucin y de las leyes y disponer
lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los

infractores", lgicamente acredita en forma plena e indubitable, que sus
posiciones poltrcas, votos emitidos y decisiones adoptadas en el seno del
Congreso, no han sido ya resultantes de su libre albedro ni criterio de
conciencia, garantizados por el ar1culo noventitrs ya invocado, sino que
han sido resultanles de una consigna impuesta bajo el imperio del "soborno"
recibido o de una ilcita obligacin mercantil pactada a espaldas y defraudando
la confianza puesta en l por sus electores; por cuya razn tambin, el

cohecho pasivo propio materia de la acusacin fiscal, esta plenamente
acreditado tanto en su comisin como en cuanto a la responsabilidad penal
del encausado.
429
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio

DECIMO OCTAVO.- Que igualmente, de este mismo alegato se
desprende que el acusado ha tenido al cuatro de diciembre del ao dos mil,
un desbalance patrimonial no justificado, de cincuentisiete mil ochocientos
diecisis dlares americanos, puesto que, segn la indicada pericia contable
ya referida, del total detectado como desbalance patrimonial, ascendente a
ciento diecisiete mil ochocientos diecisis dlares americanos, deducidos
los sesenta mil reconocidos por Montesinos Torres en su declaracin de
fojas mil ciento setenticinco, queda dicho saldo que al no haber sido
sustentado documentalmente ni haberse acreditado su origen licito, es lgico
presumir que slo puede tener origen en el enriquecimiento ilcito ttpificado
y sancionado por el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal vigente e
invocado en la acusacin fiscal.
DCIMO NOVENO.- Que por lo tanto, estando al mrito de todas las
pruebas glosadas, ha quedado acreditada en autos tanto la comisin de los
delitos de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito, as como la

responsabilidad penal del encausado que opt por componarse como un
"Congresista Trnsfuga", por lo que a fin de graduarse la pena a imponrsele
se tiene en cuenta que es una persona de amplia experiencia y capacidad
profesional, que ha delinquido actuando premeditadamente para contravenir
la expresa prohibicin al abuso del derecho que garantiza el ltimo prrafo
del artculo ciento tres de la Constitucin Poltica del Estado; y que en

pblico e injustificado desprecio al mandato popular que le fuera conferido al
momento de su eleccin como representante al Congreso de la Repblica
por los electores de la agrupacin poltica "Per Posible", renunci para

adherirse a otra agrupacin contraria, motivado slo por un afn de lucro
personal; y a fin de fijarse el monto de la reparacin civil correspondiente,
sta debe guardar proporcin con el dao causado al Estado agraviado,
teniendo en consideracin la repercusin negativa que ha tenido en la sociedad
el acto ilcito cometido por el procesado, por lo que su monto debe graduarse
con prudencia y proporcionalidad; es decir, teniendo, en cuenta la naturaleza
de la accin, la importancia y magnitud de los deberes infringidos en la

funcin pblica, la circunstancia de tiempo y lugar en que se cometieron,
los mviles y fines, la educacin, situacin econmica y medio social del
procesado; adems de considerarse a su favor, que es un reo primario por
carecer de antecedentes penales y judiciales como se aprecia de los
boletines de fojas dos mil setecientos nueve y dos mil setecientos veintisis.
430

VIGS|MO. Que respecto a la pena de inhabilitacin que le
correspondera conforme lo dispone el artculo cuatrocientos veintisis del
Cdigo Penal, se tiene en cuenta que ya el Congreso de la Repblica, en uso
de sus facultades conferidas por la primera parte del artculo cien de la
Constitucin Poltica del Estado, ha sancionado al procesado Kouri Bumachar
con la inhabilitacin de diez aos, por lo que existiendo sustraccin de la

materia carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de tal inhabilitacin.
POR LO TANTO la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, evaluando los hechos y las pruebas glosadas con el criterio
de conciencia que franquea la ley, y en aplicacin de los artculos stimo y
octavo del Titulo Preliminar, asi como de los numerales once, doce en su
primera parte, veintitrs, veintinueve, cuarenticinco, cuarentisis, noventids,
noventitrs inciso segundo, trescientos noventitrs y cuatrocientos uno del
Cdigo Penal; y los artculos doscientos ochentitrs y doscientos

ochenticinco del Cdigo de Procedimientos Penales; administrando justicia
a nombre de la Nacin, FALLA: CONDENANDO AL REO EN CARCEL LUIS
ALBERTO EMILIO KOURI BUMACHAR, cuyas generales de ley constan
en autos, como autor de los delitos de corrupcin de funcionarios, en sus
modalidades de cohecho pasivo propio y enriquecimiento ilcito, en agravio
dEI EStAdO, A SEIS AOS DE PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD, IA M|SMA
que con desct.ento de la carcel'era queviene sufriendo desde el da veintisis
de febrero del ao dos mil uno, segn del oficio de fojas quinientos ochenta,
vencer el veinticinco de febrero del ao dos mif siete; FIJARON, por mayora
en QUINIENTOS MIL NUEVOS SOLES, la REPARACION CIVIL que el
sentenciado deber pagar en va de ejecucin de sentencia, a favor del Estado
agraviado; en consecuencia, consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin, MANDARON se expidan los testimonios y boletines de condena;
archivndose por Secretara; con aviso al seor Vocal Supremo instructor.
SS:
EDUARDO PALACIOS VILLAR
Presidente
J, GUILLERMO CABANILLAS ZALDIVAR

Vocal
JOSE BALLAZAR ZELADA

Vocal
431
Manuel Frisancho
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
AV. 06-2001
LIMA
Lima, veintids de mayo del dos mil tres.VISTOS; de conformidad en parte con lo expuesto por el seor Fiscal;
actuando como ponente el Vocal Supremo Titular seor Robinson Octavio
Gonzales Campos; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, conoce del presente proceso esta Suprema Sala Penal
al haber interpuesto Recurso de Nulidad la Parte Civil representada por el
Procurador Pblico Anticorrupcin seor Ronald Gamarra Herrera, contra el
extremo de la sentencia que fija por concepto de reparacin civil quinientos
mil nuevos soles, monto que deber pagar el sentenciado a favor del Estado;
por lo que esta Suprema Sala Penal, se pronuncia de conformidad a lo

preceptuado en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales
Segundo. Que, el Juzgador en el proceso de individualizacin de la pena,
debe efectuar conjuntamente una concreta determinacin judicial de la

reparacin civil, de conformidad a lo dispuesto en el artculo noventa y dos
del cdigo Penal; que, en la determinacin de la prestacin resarcitoria
o monto de la reparacin civil que se file debe considerarse, la naturaleza
y magnitud de afectacin al bien jurdico en concreto, los efectos producidos
por el delito y los Principios de Proporcionalidad y objetividad que la rigen;
que, de conformidad a lo dispuesto en el artculo noventa y tres del cdigo
Penal la reparacin civil comprende no slo la indemnizacin de los daos
y perjuicios, sino que tambin la restitucin del bien y si no es posible el
pago de su valor; que, en el presente caso, la Sala Penal'
Especral de la Corte Suprema, slo ha fijado el monto que corresponde
por concepto de indemnizacin, que es el adecuado y se condice con el

perluicio irrogado: sin embargo, ha omitido disponer la restitucin de lo
indebidamente recibido por el sentenciado; por lo que se debe integrar la
recurrida de conformidad con lo dispuesto por el artculo doscientos noventa
y ocho del cdigo de Procedimientos Penales ; por otro lado, respecto a la
432
Delitos colrtra la Administracin Pirblica

pena de inhabilitacin de uno a tres aos que se debe imponer en forma
conjunta a quienes sean condenados por los delitos previstos en los captulos
dos y tres de ste ttulo segn lo dispuesto en el artculo cuatrocientos
veintiseis del Cdigo Penal, carece de objeto su imposicin, toda vez que a
la fecha el Congreso de la Repblica ha impuesto al procesado la misma
pena, por el plazo de diez aos; en consecuencia, Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia "recurrida de fojas dos mil ochocientos diecisiete,
su fecha doce de febrero del dos mil tres, que condena a Luis Alberto
Emilio Kourl Bumachar, por el delito contra la administracin pblica corrupcin de funcionarios en su modalidad de cohecho pasivo propio y
enriquecimiento ilcito en agravio del Estado a seis aos de pena privativa
de libertad la misma que desde el da veintiseis de febrero del dos mil uno
vencer el veinticinco de febrero del dos mil siete; Fija en quinientos mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor del Estado; e Integrndola en este extremo, precisaron
que dicho monto ser abonado, sin perjuicio de devolver lo indebidamente
recibido; con lo dems que contiene; y estando a la integracin solicitada
por el representante del Ministerio Pblico en el dictamen que antecede,
respecto a la pena de inhabilitacin del referido sentenciado DISPUSIERON:
que carece de objeto pronunciarse de conformidad a lo expueslo en la parte
considerativa de la presente resolucin; y los devolvieron; interviniendo el
Vocal Supremo Titular seor Walter Vsquez Vejarano por impedimento del
Vocal Supremo Provisional seor Cesar Javier Vega Vega.
S.S.
/ GONZALES CAMPOS R.O.

VALDEZ ROCA/ ALARCON MENENDEZ
SAAVEDRA PARRA
VASQU,EZ VEJARANO
433
!|
coMpLrcrDAD EN EL DELrro DE pEcuLADo

"Es de tener en cuenta que el delito materia de anlisis se consum
plenamente con la entrega indebida efectuada por Vladimiro Montesinos
Torres a los procesados anles mencionados, de diversas sumas de dinero
provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran vehculos de
segundo uso a nombre de terceras personas, disponiendo Montesinos Torres
de aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del
encargo de administracin que le confi el ex Presidente de la Repblica,

Alberto Fujimori Fujimori, encuadrndose su participacin en un nivel de
autora del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente
que ste tena el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y en
esa condicin dispona de los dineros de dicha entidad-, en tanto que las de
sus co-procesados- si se diera el caso- se encontraran en un nivel accesorio
de complicidad, eslo, en virtud a la teora de la unidad delttulo de la imputacin,
que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados en el caso
responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la signif icatividad de

sus aportes, como autories unos y cmplices olros, sin que sea la calidad
funcional argumento determinante para excluir del tipo de peculado a los
extraneus".
435
Dr. Nlantrel Frisarrcho Aparicio

SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N" 1193-2005
PECULADO y otros
LIMA
Lima, veintisiete de Diciembre
de dos mil cinco.VISTOS; interviniendo como ponente el seor Vocal Supremo

Robinson Octavio Gonzales Campos; de conformidad en parte con el dictamen
del seor Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero. Que la doctrina
procesal objetivamente ha considerado que existe responsabilidad penal
nica y exclusivamente cuando existen en autos medios probatorios plurales
y convergentes que acrediten en forma indubitable y fehaciente la
responsabilidad penal del procesado y de ese modo permita arribar al juez

a la conviccin de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la tnicial
presuncin de inocencia que ampara al procesado, conforme a lo previsto
en el literal "e" del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la

Constitucin Poltica del Per. Segundo. Que en ese contexto es materia
de anlisis el recurso de nulidad interpuesto por el representante del
Ministerio Pblico as como los procesados, Vladimiro Montesinos Torres,
Lus Clemente Malca Guizado, Oscar Willlams Cceres Rodrguez, Maril
Hesse Nube, Norma Cotrina Acua, Rogelio Reategu Sinti, Victor Miguel
Cobin Martnez y RalAlfredo Mrquez Bravo, contra la sentencia de lojas
diecisiete mil setecientos treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos
mil cinco, debe precisarse que los extremos impugnados por el representante
del Ministerio Pblico se refieren al extremo absolutorio de los procesados

Juan Silvio Valencia Rosas, Manuel Adolfo Aybar Marca y Lurts Enrique
Rengifo Mostacero de la acusacin fiscal por el delito contra la administracin
pblica- peculado en grado de complicidad en agravio del Estado, mientras
que los otros impugnantes se remiten a sus respectivas condenas por los
delitos de peculado, asociacin ilcita para delinquir y encubrimiento real
respectivamente, conforme a la acusacin fiscal de fojas catorce mil

cuatrocientos cuarenta y dos, por ende corresponde a ste Supremo Tribunal
430
Dclitos contra la Adrr-rinistracin Pblica

analizar la presente, estrictamente a los extremos impugnados en atencin
a lo establecido por el artculo trescientos del Cdrgo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve.
Tercero.- Que en el presente caso se imputa a los procesados la comisin
de los siguientes actos: asociarse ilcitamente para 5 delitos - delito previsto
y sancionado en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Peqal- esta

agrupacin habra srdo liderada por el ex asesor de la Alta Direicin del
Servicios Nacional-SlN, Vladimiro Montesinos Torres, y que tena como fin
apropiarse indebidamente de caudales pblicos provenientes de dicha
institucin estatal, que estaban bajo su administracin de hecho bajo la
modalidad de adquisicin de bienes - vehculos- a nombre de terceros, as
como la posterior ocultacin de dichos bienes - transfirindolos a nombre
de otras personas-, a efectos de dificultar la accin de la justicia, es as,

que se atribuye a los procesados Manuel Jess Aybar Marca, Liliana
del Carmen Pizarro De la Cruz, Manuel Adolfo Aybar Marca, Maril
Hesse Nube, Oscar Williams Cceres Rodrguez y Lus Enrique Rengifo
Mostacero, haber colaborado con el citado ex asesor en la consumacin
de la apropiacin indebida de dichos fondos, diseando para ello una
estrategia de adquisicin de vehculos de segundo uso con dinero del SlN,
a travs de la empresa "Copersas S.A", constituida por Liliana Pizarro De la
Cruz y Manuel Adolfo Aybar Marca, y dirigida por Manuel Jess Aybar Marca
y Maril Hesse Nube; asimismo el Comandante Cceres Rodrguez - Jefe

de la Unidad contra elTerrorismo (UCT) - apoyado por Luis Rengifo Mostacero
- Jefe de logstica de la UCT-, quien se encarg de recopilar la informacin
para la adquisicin de los vehculos y adquiri a su nombre y de su esposa

dos de los vehculos adquiridos, de igual modo, se imputa a Juan Valencia
Rosas haber conformado la empresa "Tillver Trading S.A.", a travs de la
cual se adquiriran vehculos con dinero estatal, y haber concertado con

Walter Espinoza Yangali para registrar a su nombre, los vehculos de placa
DQ -mil novecientos ochentiocho, KQ- mil setecientos cncuenta y dos y
JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, sindicndose a Luis Clemente
Malca Guizado - chofer personal de Vladimiro Montesinos Torres-, haber
recibido la suma de cinco mil dlares americanos mensuales por parte de
ste para el mantenimiento de los vehculos utilizados en la seguridad del
citado ex asesor y adems reciba otras sumas de dinero como "propinas",
lo que le permiti adquirir bienes inmuebles a nombre de terceras personas
43?

para encubrir su procedencia y bienes muebles, no obstante conocer que
se trataba de fondos pblicos, as consta del texto de la acusacin fiscal,
estos hechos tipificaran la comisin del delito de Peculado - delito previsto
en el artculo trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal-, asimismo se
incrimina a los procesados Vctor Cobin Martnez, Ral Alfredo Mrquez
Bravo, Rogelio Retegui Sinti; y Norma Cotrina Acua, haber prestado sus
nombres para aparecer como titulares de vehculos adquiridos con fondos
estatales, con el fin de ocultarlos de la accin de la justicia, concretndose
de ese modo el tercer tipo penal, materia de instruccin que es el de

encubrimiento real - delito previsto y sancionado en el artculo cuatrocientos
cinco del Cdigo Penal-. Cuarto. Oue, para un mejor entendimiento de la
presente ejecutoria, es preciso analizar cada uno de los tipos penales
relacionados a la conducta desarrollada por los involucrados a efectos de
establecer su responsabilidad penal; en ese sentido respecto al delrto de
ASOCAC|N |LCITA PARA DELINQUIR, se puede decir que ste exige
como elemento constitutivo la existencia de un grupo con cierto nmero de
integrantes (tres como mnimo) entre los cuales debe existir la suficiente
cohesin como para que puedan reconocer entre si como tales, y el

compromiso recproco de aceptar la voluntad del grupo, de modo
relativamente correspondiente a la affectio societatis de una sociedad de
hecho. Para que la asociacin sea lal se requiere un mnimo de cohesin
dentro del grupo, un cierto grado de organizacin estructurada, ello supone
la existencia de algunas reglas vinculantes para todos los miembros con
respecto a la formacin de la voluntad social; an cuando no haya relaciones
de subordinacin entre los miembros, para que la agrupacin funcione como
tal es requisito la aceptacin comn de esas reglas. Sus miembros
se
deben haber comprometido a cometer los hechos en forma comunitaria, es

decir, como propios de la asociacin, lo cual supone el no actuar por cuenta
propia. En ese sentido los requisitos para afirmar la existencia de una
asociacin son los siguientes; 1)el acuerdo entre varios para el logro de un
fin, 2) la existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada
por los miembros; 3) la actuacin coordinada entre ellos, con un aporte
personal de cada miembro, y finalmente , 4) la permanencia del acuerdo;
llegndose a concluir de ese modo que el delito de asociacin ilicita para
delinquir, por su naturaleza criminaliza el solo hecho de pertenecer a una
organizacin, asociacin o agrupacin de personas que tienen fines delictivos,
438

bajo el criterio del peligro abstracto que implica una organizacin criminal,
lo que determina que es autnomo e independiente de los delitos en que se
hayan incurrido o no de manera especfica, pues finalmente no se requiere
la materialidad de delito alguno, sino que se configura con la sola

conformacin de la asociacin con fines delictivos, razn por la que se
denomina delito de peligro. Que en ese contexto en el presente caso se ha
imputado la comisin de este delito a los procesados Vladimiro Montesinos
Torres, Juan Silvio Valencia Rosas
y Luis Clemente Malca Guizado,
verificndose de lo actuado que con respecto al procesado Montesinos Torres

aparece de la Ejecutoria Suprema de fecha veinticinco de julio del dos mil
cinco, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
en donde se declar entre otros: NO HABER NULIDAD en la sentencia en
que se le condena como autor del delito contra la tranquilidad pblicaasociacin ilcita para delinquir en agravio del Estado imponindole siete
aos de pena privativa de libertad, en cuyo caso, dicho pronunciamiento
vincula al presente, toda vez que por la naturaleza del delito materia de
anlisis, no es factible emitir nueva condena en el caso de autos en contra
del citado procesado por ste mismo delito, habida cuenta que de hacerlo
se estara afectando la calidad de cosa juzgada adquirida por la sentencia
mencionada, llegndose a apreciar en tal caso la concurrencia de Ios
requisitos exigidos para dicha excepcin, como son:
i) el lmite subjetivo que hace referencia a la identidad del agente o
unidad del sujeto en un proceso precedente y el actual; y ii) el lmite
objetivo basado la identidad del hecho denunciado o unidad del hecho
punible en un proceso fenecido y otro actual, por lo tanto en ste extremo
deber declararse extinguida la accin penal por la autoridad de la cosa
juzgada; por su parte, en cuanto a los procesados Luis Clemente Malca
Guizado, Juan Silvio Valencia Rosas es de precisarse que en la conducta
desarrollada por estos procesados no han concurrido los elementos objetivos
como subjetivos del trpo penal del delito de asociacin ilcita, toda vez que
no puede darse la existencia de dicho delito slo para la supuesta comision
del delito de peculado, es decir por hechos determinados, ya que el objeto
de la accin est dirigida a la comisin de diversos delitos no preestablecidos,
esto es, no se verifica el elemento tpico objeto genrico o indeterminado
del delito, pues como se ha indicado, en el cargo formulado al procesado el
439
f)r. Manuel Frisancho A

objeto es especfico o determinado, por tanto ante la falta de este elemento
de tipicidad en la conducta de dichos procesados corresponde absolverlos
de estos cargos. Respecto al delito de PECULADO se tiene que el articulo
trescientos ochenta y siete del Cdigo Penal: <sancona la conducta del
funcionario o servidor pubtico que se apropa o utiliza, en cualquier forma,
para si o para otro, caudales o efectos cuya percepcin, administracin o
custoda le estn confiados por razn de su cargo", es decir el delito de
peculado, constituye un delito especial que exige una calificacin especfica
al sujeto activo, que es la de ser funcionario o servidor pblico, siendo esta
exigencia un aspecto del tipo objetivo que necesariamente debe verificarse
en el caso concreto para establecer dicha conducta como tpica; adems
ste tipo penal, supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o
efectos de la esfera del dominio del Estado a la esfera del dominio personal
del funcionario o de tercero, en ese sentido la prueba debe orientarse a

determinar, si existe un desbalance respecto de los bienes que en un
momento le fueron confiados al presunto autor con motivo de su gestin, de
ese modg, en el presente caso con las declaraciones en el juicio oral de

Mara Anglica Arce Guerrero - obrante a fojas diecisis mil ochocientos
ochenta y siete (Tomo Y)- y Matilde Pinchi Pinchi - obrante a fojas diecisis
mil novecientos cuarenta y siete vuelta (Tomo Z)-, se ha acreditado que el ex
asesor de la Alta Direccin del Servicio de lnteligencia Nacional, Vladimiro '
Montesinos Torres, ostent de hecho la administracin y custodia de los
fondos de dicha institucin, y, en base a ese poder de disposicin, dise
una estrategia de apropiacin de fondos estatales mediante la adquisicin
de vehculos de segundo uso para su seguridad, los cuales fueron puestos
a nombre de terceras personaS y luego transferidos SUcesivamente a nombre
de otras, con el fin de ocultarlos y dificultar la accin de la justicia, el dinero
del erario nacional se habra gastado a travs de dos canales: A) mediante
su entrega directa a Manuel Jess Aybar Marca para que adquiera vehculos
a travs de la empresa "Copersas S.A. constituida por Manuel Jess Aybar
Marca y Liliana Pizarro de la Cruz, y B) mediante su entrega al Comandante
Cceres Rodrguez, jefe de la Unidad contra el Terrorismo, quien participando
del plan criminal ideado por Montesinos Torres y Aybar Marca, dispuso que
el personal subalterno bajo sus rdenes adquiriese vehculos a su nombre
con fondos estatales. Es de tener en cuenta que el delito materia de anlisis
se consum plenamente con la entrega indebida efectuada por VLADIMIRO
440
Delitos contra la Aclministracin Pblica

MONTESINOS TORRES a los procesados antes mencionados, de diversas
sumas de dinero provenientes de los recursos del Estado, para que adquieran
vehculos de segundo uso a nombre de terceras personas - conforme lo

declara el procesado Oscar William Cceres, en su instructiva de fojas cuatro
mil doscientos sesenta y dos (tomo H), disponiendo Montesinos Torres de
aquellos fondos a pesar que solo estaba vinculado a ellos por motivo del
encargo de administracin que le confiri el ex Presidente de la Repblica,
Alberto Fujimori Fujimori, encuadrndose su participacin en un nivel de
autora del delito de peculado - toda vez que se ha acreditado fehacientemente
que ste tena el mando de hecho en el Servicio de lnteligencia Nacional, y
en esa condicin dispona de los dineros de dicha entidad-, en tanto que la

de sus co-procesados - si se diera el caso - se encontraran en un nivel
accesorio de complicidad, esto, en virtud a la teora de la unidad del titulo de
la imputacin, que determina que todos los concurrentes dolosos involucrados
en el caso responden por el mismo delito funcional de acuerdo a la
significatividad de sus aportes, como autores unos y cmplices otros, sin
que sea la calidad funcional argumento determinante para excluir del tipo de
peculado alos extraneus, Que de otro lado tambin ha quedado establecido
la segunda modalidad utilizada por los procesados para aprovecharse de
los bienes del Estado, ello se dio a travs de la adquisicin de vehculos con
fondos pblicos por medio de la empresa "Copersas S.A.", lo cual se

desprende de lo descrito por la sentenciada Dora Regalado Bardales administradora y representante legal de dicha empresa-, tanto en su
continuacin de instructiva de fojas tres mil cuarenta y dos (Tomo F) como
en los debates orales a fojas diecisis mil ochocientos noventa (Tomo Y),
donde afirma que era evidente que "Copersas S.A.C" no contaba con los
fondos suficientes para asumir las adquisiciones de los vehculos, siendo
Manuel Jess Aybar Marca el que directamente y en forma personal
proporcionaba el dinero para las compras que se hacan a nombre de esta
empresa -dicho dinero era facilitado por Vladimiro Montesinos Torres-,
irregularidades que motivaron que posteriormente la accionista Liliana Pizarro
de la Cruz le solicitara que se contactara con un auditor para que sanee la

contabilidad de "Copersas S.A.C quedando demostrado con ello que dicha
empresa sirvi de fachada para el ilcito accionar de los encausados. por
ende le atae responsabilidad penal respecto a ste delito, siendo que

adems se ha acreditado que entregaba dinero en efectivo- cinco mil dlares441

al procesado Malca Guizado, conforme ste lo ha aceptado, dinero que era
utilizado para el mantenimiento de la flota de vehculos a su servico, y que
sin lugar a dudas provena de los fondos del SIN , suma como prueba en
este sentido, la declaracin testimonial de Abel Villalobos Candela - obrante
a fojas diecisis mil ochocientos ochenta y cuatro, cuaderno Y, acta de

fecha veintinueve de noviembre del dos mil cuatro - quien en su condicin de
Director tcnico de la oficina tcnica de administracin, refiere que daba
vales de gasolina para los vehculos de seguridad de Montesinos Torres, los
mismos que al principio les entregaba a Montesinos Torres, pero que
posteriormente le dijo que le entregue drrectamente a Malca Guizado; en
ese contexto Ias apreciaciones y agravios que esgrime el recurrente respecto
a ste delito, carecen de asidero legal, quedando vigente de ese modo las
conclusiones arribadas por la Sala Superior en cuanto a ste extremo y del
mismo mocio en cuanlo se refiere al quantum de la pena impuesta, puesto
que sta se cie a los criterios de proporcionalidad y racionalidad de la
misma. Que de otro lado, no obstante lo sealado, en autos no se cuenta
con mayores pruebas de la participacin en estos hechos del procesado
MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA toda vez que para que pueda aplicarse
su condicin de cmplice del delito de peculado cornetido por Vladimiro
Montesinos Torres, es necesario establecer su participacin en el concierto
delictivo y en la ejecucin del mismo, y, en los de anlisis, de las fichas
literales de fojas diecisis mil ochocientos treinta y dos (Tomo Y) se advierte
que si bien es cierto fund "Copersas S.A." junto con Liliana Pizarro De la
Cruzy Juan Carlos Herrada Guerrero el trece de agosto de mil novecientos
noventa (fecha de la inscripcin registral segn ficha de fojas dos mil

ochocientos treinta y cuatro (Tomo F), tambin lo es que mediante carta
fechada el veintiocho de agosto de mil novecientos noventa (fojas dos mil
ochocientos cuarenta y tres), el citado encausado present su renuncia a la
presidencia del directorio, que siempre estuvo desvinculado de las actividades
de la empresa, pues slo prest su nombre para la constitucin a fin de
hacerle un favor a su hermano, quien se encontraba impedido de hacerlo por
su condicin de efectivo policial, versin que se ve corroborada con lo

expuesto por Dora Regalado Bardales a folios quinientos veinte (Tomo B) en
cuanto afirma que en mil novecientos noventa y tres o mil novecientos
noventicuatro, Manuel Adolfo Aybar transfiri sus acciones a Pizarro De La
Cruz, y a fojas diecisis mil ochocientos noventa (Tomo Y) negando que
442

este haya tenido que ver con la gestin de "Copersas S.A" que, por lo dems,
segn sus afirmaciones, era ejercida directamente por Manuel Jess Aybar
Marca y Liliana Pizarro de La Cruz, de igual modo, debe atenderse a lo
sealado por el procesado en el sentido que la venta de sus derechos sobre
el trailer de placa YA- mil trece y la carreta de placa de rodaje ZA- mil
veintinueve (de propiedad de La Empresa "Urpi S.A."), a favor de su hermano
Manuel Jess Aybar Marca, ocurrida el dieciocho de junio de mil novecientos
noventitrs, como aparece del contrato de fojas dos mil
( ochocientos
cuarenta y cinco (Tomo F), la realiz para recuperar el dinero que aport
para la constitucin de dicha empresa, con lo cual se configuraria como un
acto jurdico vlido de disposicin, sobre todo teniendo en cuenta que no
existen mayores evidencias de alguna ilicitud incurrida en la gestin de

"Urpi S.A.". Si bien es cierto no se ha ahondado mayormente en las
investigaciones respecto al posible ocultamiento de bienes a travs de esta
empresa, actualmente no es factible iniciar la persecucin penal, pues
habindose producido en mil novecientos noventa y tres la ltima intervencin
del procesado en los asuntos de "Urpi S.A.", a la fecha ha transcurrido en
exceso el plazo de prescripcin de la accin penal por delito de encubrimiento,
por tanto io resuelto por la Sala Superior en ste extremo se encuentra

arreglada a ley. Que en cuanto a la procesada MARILU HESSE NUBE
conviviente del encausado Manuel Jess Aybar Marca, no se ha acreditado
su responsabilidad penal, puesto que no existen elementos de prueba que
determinen que sta haya colaborado en el desvo de fondos estatales para
la adquisicin de vehculos y otros bienes. En efecto, no slo debe

destacarse que de las fichas literales de fojas ochocientos veinticinco (Tomo
B) de donde se aprecia que los bienes inmuebles que ostenta la citada
encausada, fueron adquiridos entre mil novecientos ochentiocho y mil
novecientos noventa, es decir, mucho antes de que su conviviente ingrese a
trabajar bajo las rdenes de Vladimiro Montesinos Torres, tambin, que no
se ha probado que esta haya tenido mayor injerencia en la lnea iniciada por
su conviviente utilizando la empresa "Copersas S.A.", ya que como aduce
Dora Regalado Bardales- obrante a fojas diecisis mil ochocientos noventa
(Tomo Y) - los directos responsables de la gestin de la empresa eran
Manuel Jess Aybar Marca y Liliana Pizarro De La Cruz, habindose visto
favorecida Hesse Nube slo con la inclusin en las planillas de la empresa
a efectos de gozar del seguro social de salud, conforme asever tambin la
443
Dr. Manuel Frisaucho

secretaria de "copersas s.A.", Liz Magali Ruiz de somocurcio Quinte a
nivel preliminar a fojas seiscientos treinta y nueve (Tomo B), lo que se ve
corroborado con la instructiva de Miguel Horacio Meja Guila, empleado de
,,copersas S.A." -obrante a fojas dos mil setecientos setenta (Tomo F)-, en
cuanto niega que Hesse Nube haya estado vinculada con la citada empresa.
Que en todo caso, con las actas de registro personal e incautacin de fojas
cuatrocientos noventa y uno (Tomo B) e incautacin de documentos de fojas
quinientos seis (Tomo B), se establece que la procesada Hesse Nube tuvo
directa participacin en la ocultacin de los bienes adquiridos por "Copersas
s.A.,, con fondos pblicos, una vez que su conviviente haba huido, habiendo
sido intervenida por la autoridad policial el uno de marzo del dos mil uno,
precisamente en circunstancias en que se encontraba en la Notara "Eugenio
Cisneros Ferreyros" junto con Dora Regalado Bardales y RalAntonio Marino
Corzo (albail que le prestaba servicios), a efectos de transferir a favor de
ste ltimo el vehculo de placa XG- mil setecientos veintitrs de propiedad
de "Copersas S.A." - contrato de fojas quinientos ocho- Tomo B-, y a favor
de su sobrino Rogelio Retegui sinti, el vehculo de placa de rodaje PGYquinientos cuarenta y tres que haba sido adquirido con fondos pblicos
entregados por Manuel Jess Aybar Marca pero a nombre de Dora Regalado
Bardales- contrato de compraventa de fojas quinientos once- Tomo B - e
inclusive, puede sostenerse que despleg estos actos an cuando Aybar
Marca Se encontraba presente, convenciendo a su empleada domstica
Norma Cotrina Acua para que apatezca como compradora del vehculo de
placa BGU- cento sesenta y siete, vendido por "copersa s.A." el diez de
noviembre del dos mil -boleta de venta de fojas trescientos veintiocho - Tomo
A-. Sin embargo, en todo caso estos constituyen propiamente actos de
ocultacin de efectos del delito de peculado en grado de complicidad cometido
por su conviviente Aybar Marca, que en nuestro ordenamiento estn tipificados
como delito de encubrimiento real, pero que, en el caso de la procesada
Hesse Nube, se encuentran amparados de sef el caso por la excusa

absolutoria a que se conlrae el articulo cuatrocientos seis del citado cuerpo
normatvo, dada la relacin de convivencia que sostena con Aybar Marca
por lo que su conducta no resulta punible, siendo el caso de absolverla de
los cargos imputados. Que respecto a la modalidad de adquisicin de
vehculos dirigida desde la Unidad contra el Terrorismo, cabe sealar que en
su manifestacin preliminar el procesado OSCAR WILLIAMS CCERES
444
f)elitos contr2r la Administracin Pblica

RODRIGUEZ afirm que su co-encausado Montesinos Torres le soltcito que
atendiera al Coronel Aybar Marca, quien le encarg buscar vehculos usados
que seran adquiridos para las comisiones de la Alta Direccin del SlN, por
io que dispuso que el Jefe de Apoyo Logstico, Luis Enrique Rengifo
Mostacero proceda a indagar al respecto en diversos establecimientos y
forme un file de propuestas, del cual Aybar Marca escogi los vehculos a
adquirir, entregndole la suma de dinero necesaria para ella, por lo que

asumi que esta provena de las cuentas del Servicio de lnteligencia Nacional,
mxime considerando que los autos se quedaron al servicio de esta

institucin, como reafirma en su instructiva, en la que, sin embargo, precisa
que quien escogi los vehculos y entreg el dinero fue el mismo Montesinos
Torres, y que por razones de rapidez, adquiri a su nombre el de placa JQseis mil doscientos cuarentinueve ordenando a sus co-procesados Rengifo
Mostacero y Cobian Martnez que busquen a otras personas que presten
sus nombres para comprar otros vehculos, todo con fines de celeridad y
condicin de regularizar los trmites posteriormente, habida cuenta que se
haca firmar a los adquirentes ficticios otro contrato de compraventa en el
que aparecan como vendedores; que es de relievarse en este aspecto, que
como lo ha manifestado el referido procesado en su condicin de jefe de la
unidad contraterrorista, formul el plan de contrainteligencia nmero cero
cero dos/ Opns/UCT del ao noventa y ocho, con la finalidad de proteger y
garantizar la seguridad personal del ex asesor de la Alta Direccin del SlN,
Vladimiro Montesinos Torres a raz de las mltiples amenazas recibidas por
actuar decididamente contra el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru
(MRTA), en ese contexto se adquirieron los vehculos - materia de instruccin,
haciendo la precisin de que los referidos vehculos no fueron pueslos a
nombre del personal militar o policial que prestaban seguridad directa y

personal al ex asesor, hecho este que es corroborado por los dems
coprocesados quienes manifiestan categricamente que no pertenecieron a
la escolta personal del ex asesor Vladimiro Montesinos Torres; asimismo el
referido procesado ha negado haberse concertado con Montesinos Torres
para que con dinero pblico se adquiera vehculos de segundo uso, para la
seguridad personal de ste ltimo, ya que al momento de recibir el dinero
para la adquisicin de dichos vehculos no tena conocimiento de los actos
irregulares que se venan perpetrando al interior del SlN, no existiendo en
ese contexto prueba idnea que acredite ese conocimiento, ms an si la
445
Dr. \{unle I Frisancho Aparicicr

testigo Matilde Pinchi Pinchi, quien era la persona quien supuestamente
manejaba el dinero depositado en el SlN, niega tajantemente que al refendo
encausado se le haya entregado dinero alguno para la adquisicin de los
mencionados vehculos, afirmacin reiterada en el juicio oral, por otro lado,
el procesado Cceres Rodrguez refiere que desconoca plenamente que el
procesado Vladimiro Montesinos Torres manejaba los fondos del Servicio
de lnteligencia Nacional, por ende no se le puede atribuir colaboracin con
el delito de peculado, si el actor desconoca el origen del dinero entregadoas ha quedado establecido en mltiples ejecutorias supremas-, en todo
caso se habra generado una duda razonable respecto a la responsabilidad
del encausado, situacin, que viene a favorecer al encausado en base al
principio universal del "indubio pro reo" pot lo que es procedente su absolucin;
en cuanto a la situacin jurdica del procesado LUIS ENRIOUE RENGIFO
MOSTACERO sindicado por el procesado Cceres Rodrguez como uno de
los encargados de preparar los files para la adquisicin de los vehculos por
disposicin suya; cabe sealar que en su declaracin policial de setecientos
diez (Tomo B) y su continuacin de instructiva de folas tres mil trescientos

ochenta (Tomo F), este ha admitido haber desarrollado tal labor, as como
haber adquirido a su nombre los vehculos de placa PGD-ciento sesenta y
siete, CO- cinco mil doscientos ochenta y tres, 00- cinco mil novecientos
setenta y dos (como aparece del Oficio de la ORLC de fojas ochocientos
setenta y nueve), asumiendo que los fondos utilizados eran del SIN y que
los vehculos iban a ser destinados a la Oficina Tcnica de Administracin
del SlN, prestando su nombre slo para la rapidez del tramite, conforme
reitera en el juicio oral a fojas diecisis mil trescientos once (Tomo X),
oportunidad en la que sin embargo, se retracta respecto a sus afirmaciones
sobre la procedencia de los fondos, indicando que crey que el dinero
perteneca a Montesinos Torres, y, adems. de manera coincidente con lo
xpuesto por sus dems co-procesados en los debates orales, destaca que
las inscripciones a nombre de terceros se hicieron solo para encubrir la
titularidad de los bienes destinados a la seguridad del ex asesor, de acuerdo
a los manuales de vigilancia encubierta, pese a que esta nueva versin
adolece del rigor lgico a que se aludi en lineas anteriores, el presente
caso trene una connotacin distinta habida cuenta que no ha podido
establecerse que el procesado Rengifo Mostacero haya prestado una

colaboracin determinante para la comisin del delito de peculado por parte
44(i

del ex asesor, quedando su accionar fuera del marco del concierto ideado
por ste y sus cmplices, para la adqursicin de bienes con fondos estatales,
encuadrndose mas bien su conducta como una sujecin jerrquica hacia
sus jefes inmediatos, en lodo caso, el hecho de haber prestado su nombre
para ser consignado en la tarjeta de propiedad de uno de los vehculos
adquiridos, a fin de no poder ser identificados, ello dentro del plan operativo
de seguridad del asesor del SlN, es una clara accin de encubrimiento real,
hecho por el que debi ser procesado el encausado, conforme lo seala el
seor Fiscal Supremo, empero, conforme se desprende de sus propias
declaraciones y de lo actuado en el proceso, ste desconoca que el dinero
con el cual se adquirieron los vehculo provenan ilcitamente de las arcas
del Estado, conforme lo concluy la sentencia materia de grado, en ese

sentido, siendo el delito de encubrimiento real, un delito donde slo se
admite la comisin dolosa toda vez Que el encubridor debe tener conocimiento
del delito anterior, en el presente caso en la conducta desarrollada por el
procesado no acontecera el elemento objetivo del citado delito, por ende la
sentencia absolutoria materia de grado se encuentra arreglada a ley, no

siendo procedente declarar la nulidad de la sentencia a fin de que sea
procesado por el delito de encubrimiento real, puesto que ello no ha sido
materia de acusacin fiscal, hacer lo contrario significara afectar el principio
de legalidad consagrada en nuestra Constitucin Poltica y en la norma
penal sustantiva; de otro lado, es de destacar que no ha podido acreditarse
la participacin del encausado JUAN SILVIO VALENCIA ROSAS ya que si
bien ste ha admitido en su instructiva de fojas dos mil ochocientos

ochentiocho (Tomo F) y en el Juicio Oral a fojas diecisis mil ciento treinta
y dos (Tomo X) que, por disposicin de Wilfredo Venero Garrido, constituy
la empresa "Tilver Trading S.A.", para dedicarse a la compraventa de autos,
poniendo como representante legal a su cuado Jos Luis Sierra Tambini,
empero, ha sealado tambin que a travs de dicha empresa se compraron
vehculos con las utilidades provenientes de la operadora del "Hotel Las
Americas", de propiedad de Venero Garrido, para ponerlos a disposicin de
Vladimiro Montesinos Torres, como compensacin por los favores que reciban
de este. Aserto que es corroborado por Matilde Pinchi a fojas diecisis mil
novecientos cuarenta y siete (Tomo Z), cuando indica que Montesinos
utilizaba los carros que le compraron Venero Garrido y otros, para su
seguridad. Por lo que no existen evidencias que en este caso concreto,
447

Valencia Rosas haya adquirido los vehculos puestos a disposicin del ex
asesor, con fondos estatales, lo cual tambin puede sealarse respecto a
los vehculos de placa DQ-mil novecienlos ochentiocho, KQ- mil setecientos
cincuenta y dos y JQ- seis mil ochocientos cincuenta y siete, adquiridos a
nonnbre de Walter Mximo Espinoza Yangali, Leonor Casimiro Reyes y Walter
Kevin Espinoza Casimiro; por ende lo resuelto, en este extremo se encuentra
arreglado a ley. Que en cuanto al procesado, LUIS CLEMENTE MALCA
GUIZADO, quien en su condicin de chofer personal del procesado Vladimiro
Montesinos Torres, gozaba de la plena confianza de este y en tal virlud, era
mantenido en el puesto pese a que no reuna las condiciones para ser chofer
de una autoridad (no conoca la tcnica de manejo operativo), como
ha
afirmado el comandante cceres Rodrguez en su instructiva de fojas cuatro

mil doscientos sesenta y uno (Tomo H), reciba adems trato personal directo
de parte de Montesinos, como lo tenan muy pocas personas, segn lo ha
sealado Mario Rafael Ruiz Agero, secretario de Montesinos Torres, a fojas
diecisis mil seiscientos setenta y tres (Tomo Y), y se vea favorecido
mensualmente con propinas ascendentes aproximadamente a mil quinientos
nuevos soles. Todo ello a fin de cumplir funciones pafticulares de Vladimiro
Montesinos, las cuales evidenciaban su conocimiento respecto a los

movimientos de su jefe, pues como l mismo ha admitido en su manifestacin
de fojas seiscientos cincuenta (Tomo B), reciba la suma de cinco mil dlares
americanos mensuales para el mantenimiento no slo de los vehculos
destinados a la seguridad del ex asesor que haban sido comprados con
fondos pblicos a nombre de terceros y no a travs de la Oficina Tcnica de
Administracin, sino tambin de la casa de la playa Arica, encargndose
de abonar los honorarios al personal de seguridad y limpieza, no obstante
que estos rubros estaban fuera del mbito de utilizacin de los fondos del
SlN. Es por eso que en el juicio oral a fojas diecisis mil cuatrocientos
noventa y cuatro (Tomo Y) rectifica su inicial versin alegando presiones no
acreditadas en modo alguno, y asevera que el mantenimiento de los vehculos
lo efectuaba con el material que le entregaba con tal fin el Coronel Jos Abel
Villalobos Candela, quien sin embargo a fojas diecisis mil ochocientos
ochenta y cuatro (Tomo Y), ha negado ta.lantemente que la Oficina Tcnica
de Administracin que diriga, hubiera dado mantenimiento a estos vehculos,
evidenciando as que estos se mantenan operativos con fondos pblicos
desviados directamente por Montesino Torres a favor de Malca Guizado,
448
Delitos contra la Adurinistracin Pblica

conforme ha aseverado la testgo Maria Anglica Arce Guerrero a fojas cuatro
mil ochocientos veintisis (Tomo H), abona a la tesis del compromlso e

identificacin del procesado Malca Guizado con las actividades ilcitas del
ex asesor Montesinos Torres, y, especficamente, las relacionadas con la
adquisicin de vehculos con fondos pblicos, la versin proporcionada por
Dora lsabel Regalado Bardales en el Juicio ral a fojas diecisis mil
ochocientos noventa (Tomo Y), en cuanto afirma que uno de los vehculos
que compr "Copersas S.A." fue puesto a nombre de Malca Guizado (vehiculo
de placa BGU-ciento cincuenta y tres segn afirma ste a fojas diecisis

mil cuatrocientos noventicuatro (Tomo Y), quien cubri slo una parte del
precio, siendo asumido el saldo por Manuel Jess Aybar Marca. Por lo que
la conclusin arribada por el Colegiado en cuanto a la situacin jurdica de
este procesado se encuentra arreglada a Ley, en cuanto al delito de peculado
en su condicin de cmplice primario, que si bien lo establece el primer

prrafo del artculo veinticinco del Cdigo Penal, corresponde imponer la
pena prevista para el autor, ello debe circunscribirse al caso en concreto,.es
decir valorar los criterios especficos de determinacin judicial de la pena,
sealados en los artculos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del citado

cdigo, siendo as, consideramos oportuno rebajar prudencialmente la pena
impuesta al referido procesado Malca Guizado, sin dejar de lado los fines
preventivos generales y especiales de la pena; por otro lado es necesario
precisar que al imponer la pena de inhabilitacin, el Colegiado ha invocado
de manera conjunta los artculos cuatrocientos vetntisis y treinta y nueve
del Cdigo Penal, sin tener en cuenta que este ltimo no resulta aplicable al
caso en virtud del principio de especialidad. Asimismo, ha omitido consignar
el plazo de duracin de la inhabilitacin, lo que hace necesario integrar
dicho extremo de fallo. Quinto.- Que en cuanto al delito de ENCUBRIMIENTO
REAL, se tiene que el artculo cuatrocientos cinco del Cdigo Penal tipifica
el delito de encubrimiento real, el cual castiga la conducta: "... del que
dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o

pruebas del delito u ocultando los efectos del mismo", este ilcito se configura
como un delito de referencia y es eminentemente doloso, en tanto est
necesariamente vinculado a un delito anterior que se encubre, siendo
necesario por ello que el agente conozca de la previa comisin de aquel
delito sin que se exija que conozca la calificacin jurdica exacta del mismo,
ni las circunstancias concretas en que se produjo, es un delito de resultado.
4.19
Dr. Manuel Frisaltchu APericio

En este caso, el delito precedente esta constituido por el delito de peculado,
cometido por Vladmiro Montesinos Torres con la complicidad de Manuel
Jess Aybar Marca, a travs de la compra con fondos del slN, de vehculos
destinados para su seguridad y la de sus familiares, y, en este contexto, el

delito de encubrimento se configurara con la transferencia de los mismos a
nombre de terceras personas a efectos de ocultar a su verdadero titular' En
los de autos, se ha acreditado que, por disposicin del Comandante Cceres
Rodrguez, el procesado VCfOn MGUEL COBIAN MARTNEZ se encarg
de efectuar ante los Registros Pblicos, las inscripciones a nombre de

terceros de los vehculos adquiridos con fondos plicos, prestando asimismo
su nombre para adquirir junto con su esposa Judith Adahul Sierra, los
vehculos de placa OQ- ocho mil trescientos cuarenta y tres y AO-siete mil
doscientos treinta y seis, si bien aduce que desconocia de la procedencia
del dinero, que le era entregado por su jefe, Luis Enrique Rengifo Mostacero,
para que proceda a las compras, sin embargo, precisa tajantemente haber
descartado que fuera de procedencia estatal, pues en ese caso las
adquisrciones debieron canalizarse a travs de la Oficina Tcnica de

Administracin, lo que no ocurri, en ese contexto de autos se advierte que
este procesado desconoca plenamente de que los bienes adquiridos tenan
procedencia ilcita - elemento sine quanon en el delito de encubrimiento
real-, por ende no es factble atribuir dlcha conducta, mxime si su jefe
inmediato, el procesado Rengifo Mostacero fue absuelto de los cargos de
peculado -conforme ha sido analizado en los considerandos anterores-,

adems actuaba denlro de un procedimiento diseado para la seguridad del
procesado Vladimiro Montesinos. Que de otro lado, respecto a la procesada
NORMA COTRINAACUAy ROGELIO RETEGUI SINTI se tiene que estos
accedieron a la propuesta que les hiciera Maril Hesse Nube, para simular
la compraventa de los vehculos de placa BGU ciento sesentisiete y PGYquinientos cuarenta y tres, respectivamente, apareciendo como compradores
pese a no haber abonado precio alguno a cambio de los bienes. Al respecto,
es de verse que en su manlfestacin policial de fojas quinientos noventisiete
(Tomo B), la procesada cotrina Acua af irm haber trabajado como empleada
domstica en la casa de Hesse Nube, y haber prestado servicios simultneos
de lavado de ropa a la empresa "copersas s.A" - representada por Dora
Regalado Bardales- desde mil novecientos noventisiete percibiendo por ello
la suma de trescientos Cincuenta nuevos soles. Siendo esas circunstancias

45t)
Delitos contrlr la Adn-rinistracin Plblica

que se le ofreci en venta el vehculo de placa BGU- ciento sesenta y siete.
de propiedad de la empresa, el cual adquiri por la suma de cuatro mil

dlares americanos producto de sus ahorros, el diez de noviembre del dos
mil (boleta de venta de fojas trescients veintiocho - Tomo A), dndoselo a
trabajar a su hermano Osmer Cotrina Acua para despus enajenarlo por el
mismo precio, el cual reparti entre sus familiares, sin embargo, en su

instructiva de (fojas dos mil setecientos noventicuatro (Tomo F) la procesada
varia sustancialmente su versin, afirmando que el vehculo de placa BGUciento sesentisiete le fue entregado por la procesada Regalado Bardales
como pago de su compensacin por tiempo de servicios en "Copersas S.A.",
y que lo mantuvo guardado en casa de su empleadora Hesse Nube hasta
que Regalado Bardales le rndic que deberia venderlo para as hacerse pago
efectivo de sus beneficios, lo que hizo enajenando el vehculo por la suma
de cuatro mil dlares americanos, de los cuales mantuvo mil dlares

americanos en su poder y entreg la diferencia a Hesse Nube para ser
entregada a Regalado Bardales, sus afirmaciones no coinciden con lo
declarado por la ltima de las nombradas quien a fojas diecisis mil
ochocientos noventa (Tomo Y), y en la confrontacin de fojas diecisiete mil
ciento catorce (Tomo Z), seala que Cotrina Acua nunca trabaj en la
empresa "Copersas S.A", sino que fue incorporada a las planillas de la

empresa para que se beneficiara con el seguro social de salud, siendo lo
cierto que slo se utiliz su nombre para simular la compraventa del vehculo,
por tanto de la lectura de las declaraciones contradictorias en la que ha
incurrido la procesada, nos llevan a concluir que estas van dirigidas a evadir
su responsabilidad, sin embargo, pese a lo expuesto, de autos no se
evidencia elementos de prueba que acrediten de manera fehaciente que la

citada encausada tuviera pleno conocimiento de que el vehculo adquirido,
para el cual prest su identidad para aparecer como propietaria, provena de
la comisin de otro activo delictivo- peculado, por tanto no ha concurrido el
elemento subjetivo del tipo en la materia de anlisis, que es 6l ,.flsle, s s
accionar, en todo caso la citada procesada habra actuado en sujecin a
las rdenes impartidas por su empleadora Marilu Hesse, en ese contexto,
no es posible imputar responsabilidad penal a la citada encausada. a quien
adems nos le ha acreditado ningn beneficro econmico con su accionar,
por lo que es factible su absolucin; mientras que por su parte, el procesado
Retegui Sinti indic a nivel preliminar a fojas seiscientos once (Tomo B)
451

que su ta Maril Hesse Nube le comunic de la oferta de venta de la camioneta
de propiedad de Dora Regalado Bardales, por la suma de diez mil nuevos
soles y al comentarle que slo contaba con tres mil nuevos soles, esta
ofreci prestarle la diferencia, lo que reitera durante los debates orales a
fojas diecisis mil doscientos cincuenta y cuatro (Tomo X)., empero su
participacin en el ilcito imputado, se dio al proporcionar su DNl, para que
se inicie el trmite de transferencia del vehculo, sin embargo dicho procesado
actu a ruego de su coprocesada, a quien le une un vnculo estrecho de

familiaridad, es preciso sealar que la transferencia no fue concretada toda
vez que la procesada Marilu Hesse fue intervenida por la polica justamente
cuando se encontraba en la Notara llevando consigo los documentos del
citado encausado, en todo caso , estando a las circunstancias descritas
anteriormente, en el presente caso es factrble de aplicarse a Retegui Sinti
el beneficio de la excusa absolutoria, de conformidad con el artculo

cuatrocientos seis del Cdigo Penal; y en cuanto al procesado Ral
ALFREDO MROUEZ BRAVO es de verse que en su instructiva de fojas
tres mil ciento noventnueve (Tomo F) y en elJuicio Oral a fojas diecisis mil
quinientos setenta y dos (Tomo Y), este admiti haber conocido al procesado
Manuel Jess Aybar Marca aproximadamente en mil novecientos

noventicuatro, en la empresa "Mitsui" en la que el declarante prestaba
servicios de asesora, frecuentndose eventualmente en razn de su
condicin de efectivos policiales, mas no llegando a mantener una relacin
de amistad. Que en ese contexto es que adquiere el vehculo de placa RIPciento veinticinco, sin embargo refiere reiteradamente, que dicha adquisicin
se debi a una relacin estrictamente comercial y por el cual desembols
cierta cantidad de dinero de su peculio, desconociendo plenamente que el
vehculo que haba adquirido provena de una adquisicin en serie con dinero
del Estado, no existiendo en autos elementos contundentes que establezcan
que dicho encausado se hubiera concertado para ocultar brenes o efectos
provenientes de un delito, por ende se evidencia la ausencia dsl .,61s19", s5
preciso mencionar que la sentencia recurrida, en sus argumentos de

condena, slo se basan en aplicaciones subjetivas, que en todo caso generan
dudas en cuanto a su responsabilidad del citado encausado; por las
consideraciones antes expuestas: Declararon i) NO HABER NULIDAD en
la sentencia materia de grado, obrante a fojas diecisiete mil setecientos
treinta y dos, su fecha catorce de febrero del dos mil cinco en cuanto se
452
Dclitos col)tra la Administracin Pirblica

ABSUELVE de la acusacin fiscal a MANUEL ADOLFO AYBAR MARCA,
LUIS ENRIQUE RENGIFO MOSTACERO Y JUAN SILVIO VALENCIA

ROSAS por delito contra la Administracin Pblica -Peculado en grado de
complicidad, en agravio del Estado; ii) NO HABER NULIDAD en el extremo
que condena a: VLADIMIRO LENIN MONTESINOS TORRES (autor) y LUIS
CLEMENTE MALCA GUIZADO (cmplice) por el delito contra la
Administracin Publica -Peculado-, en agravio del Estado, a OCHO AOS
de pena privativa de libertad efectiva al primero de los nombrados - Montesinos
Torres, la misma que con el descuento de carcelera que viene sufriendo

desde el veinticinco de junio del dos mil uno, vencer el veinticuatro de junio
del dos mil nueve; iii) HABER NULIDAD en el extremo que se impone a
LUIS CLEMENTE MALCA GUIZADO, SIETE aos de pena privativa de

libertad efectiva, REFORMNDOLA se le imponga CINCO aos de pena
privativa de libertad, la misma que con el descuento de carcelera que viene
sufriendo desde el cinco de julio de dos mil uno al siete de julio dos mil
cuatro y desde la fecha de la lectura de sentencia el catorce de febrero del
dos mil cinco, vencer el do:e de febrero del dos mil siete; fijando el monto
de la reparacin civil en la suma de quinientos mil nuevos soles que deber
abonar a favor del Estado (al primero de los nombrados) e INHABILITACIN
de conformidad con los incisos uno y dos del artculo treinta y seis
concordante con el artculo treinta y nueve y cuatrocrentos veintisis del
Cdigo Penal INTEGRANDO ste extremo, sealaron el plazo de
inhabilitacin el de tres aos; iv) HABER NULIDAD en el extremo que fija
INHABILITACIN a Vladimiro Montesinos Torres, de conformidad con los
artculos treinta y seis incisos uno, dos, ocho, treinta y nueve y cuatrocientos
veintisis del Cdigo Penal por el tiempo de la condena; REFORMruOOU,
se fije como plazo de inhabilitacin el periodo de tres aos, v) HABER
NULIDAD en cuanto se condena a OSCAR WILLIAMS CCERES

RODRIGUEZ como cmplice secundario del delito contra la Administracin
Pblica -Peculado, en agravio del Estado, a CINCO aos de pena privativa
de libertad e inhabilitacin de conformidad con los articulos treinta y seis
incisos uno y dos, y cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, y fijando en
cien mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar a favor del Estado, a MARIL HESSE NUBE como bmplice
secundaria del delito contra la Administracin Pblica-Peculado-, en agravio
del Estado, a CUATRO aos de pena privativa de libertad e inhabrlitacin de
453
Dr. Mal-nrel Frisancho Aparicio

conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante
con el articulo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, y, fijando el monto
de la reparacin civil en la suma de treinta mil nuevos soles que deber
abonar a favor del Estado, a NORMA COTRINA ACUA como autora del
delito contra la Administracin de justicia - Encubrimiento Real-, en agravio
del Estado, a TRES aos de pena privativa de libertad suspendida en su
elecucin por el termino de dos aos, sujeta a reglas de conducta, e

inhabilitacin por el tiempo que dure la condena, de conformidad con el
artculo treinta y seis incisos uno y dos concordante con el articulo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, fijando la reparacin civil en la
suma de ocho mil nuevos soles que deber abonar a favor del Estado, a
ROGELIO RETEGUI SINTI como autor del delito contra la Administracin
de Justicia - , Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a DOS aos de
pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de un
ao bajo reglas de conducta, e inhabilitacin por el tiempo que dure la condena
de conformidad con el artculo treinta y seis incisos uno y dos, y el articulo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, fijando la reparacin civil en la
suma de seis mil nuevos soles que deber abonar a favor del Estado, a
VCTOR MIGUEL COBIAN MARTNEZ como autor del delito contra la

Administracin de Justicia - Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a
DOS aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el
trmino de un ao, sujeto a reglas de conducta, e inhabilitacin de

conformidad con el articulo treinta y seis incisos uno y dos, concordante
con el articulo cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal por el tiempo que
dure la condena, fijando por concepto de reparacin civil la suma de seis mil
nuevos soles que deber abonar a favor del Estado, y a RAUL ALFREDO
MABQUEZ BRAVO como aulor del delito contra la Administracin de Justicia
-Encubrimiento Real, en agravio del Estado, a TRES aos de pena privativa
de libertad suspendida en su ejecucin por el trmino de dos aos, sujeto a
reglas de conducta, e inhabilrtacin por el tiempo que dure la condena, de
conformidad con los incisos uno y dos del artculo treinta y seis
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal, fiiando en diez mil nuevos soles
la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar a favor del Estado;
REFORMNDOLA en estos extremos SE LES ABSUELVA de la acusacin

fiscal de los citados delitos, OISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
judiciales con arreglo a Ley; MANDARON archivar definitivamente el proceso
454
Dclitos colltr,r
lr
Administrtcin Prblica
en este extremo, y encontrndose el procesado oscar williams cceres

Rodrguez, sufriendo carcelera, oRDENARoN su inmediata libertad, la
misma que se llevar a cabo siempre y cuando no exista en su contra otro
mandato de detencin, emanado de autoridad judicial competente,
oficindose va fax; vi) HABER NULIDAD en cuanto se condena a VLADIMIRo
LENIN MONTESINOS TORRES y LUtS CLEMENTE MALCA GUTSADO por
el delito contra la Tranquilidad Pblica Asociacin llcita para delinquir,
reformndola se declare EXTINGUIDA la accin penat por cosA JUZGADA
a favor de Vladimiro Montesinos y ABSoLVIERoN por el citado delito al

procesado Luis clemente Malca Guizado, en consecuencia DlspuSlERON
el archivo definitivo respecto a este extremo, anulndose los antecedentes
generados a consecuencia del citado delito, conforme a ley; y NO HABER
NULIDAD en lo dems que contiene la presente sentencia; y los devolvieron.
S.S.
GONZALES CAMPOS R.O.
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRINCIPE TRUJILLO
455
MOMENTO DE LA INTERVENCIN DEL PARTCIPE Y MOMENTO

DE CONSUMACIN DEL DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILCITO
"Constituye doctrina unnime que el partcipe puede intervenir en la
preparacin del hecho o en su ejecucin (el cmplice primario slo puede
hacerlo en el momento de preparacin - si intervino en la ejecucin sera, sin
duda, coautor-, mientras que el cmplice secundaro puede intervenir en el
delito realizando tanto en la etapa de preparacin como en la etapa de
ejecucin); que, en consecuencia, en cuanto a lo cronolgico del acto del
cmplice, su contribucin al hecho delictuoso ha de ser anterior o simultnea,
en tanto sea til para la ejecucin del plan de autor. pero nunca posterior
(Vase Ejecutoria Suprema del siete de julio de mil novecientos noventnueve,
I
i
Expediente Nmero mil novecrentos treinticuatro-noventinueve/Ucayali),

siendo de significar que la simultaneidad depender de que el delito todava
no se haya consumado, circunstancia que a su vezvara de acuerdo con
cada estructura tpica, y que tiene lugar en el cumplimiento de la totalidad de
los elementos del tipo; que, en lo atinente a la consumacin del delito de
enriquecimiento icito, el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, al definir
esa figura penal, exige que el funcionario o servidor pblico, por razn de su
cargo, se enriquezca ilcitamente, consecuentemente, en tanto delito comisvo
y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece lctamente, esto
es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio econmico
- que puede ser tanto aumenlo del activo como disminucin del pasivo- a
travs de fuentes delictivas no funcionales. de infracciones diversas- incluso
disciplinarias- o de otras vas no conformes con el ordenamiento jurdico. de
ahi su nota de ilicitud del enriquecimiento; que a los ef ectos de Ia concrecin
del enriquecimiento es de entender que el agente debe tener el control o
457
Dr. Mauucl Frisancho Aparicic-r
dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio; que aplicando las
reglas generales de parlicipacin delictiva la complicidad ser posible durante
los actos de preparacin o durante los actos de ejecucrn propamente
dicha, esto es, siempre que el delito no est consumado: an no se ha

alcanzado el resultado de enriquecimiento ilcito, de modo que habr
complicidad cuando los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento
ilcito del agente, lo que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el
enriquecimiento del intraneus".
ENRIQUECIMIENTO ILCITO
SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N" 2976-2004
Lima
Lima, treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; odo el informe oral; de conforrnidad en parte con el dictamen
de la seora Fiscal Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes
de la recurrida; y CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado
conoce los presentes actuados en virtud del recurso de nulidad interpuesto
por los encausados Marco Antonio Rodrguez Huerta, Jessica Rodrguez
Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova
Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez contra la sentencia de fojas
diez mil quinientos setenticuatro que los condenan como autor y cmplices
primarias, respectivamente, del delito de enriquecimiento ilcito. Segundo:
Que, los citados encausados en los escritos de fundamentacin de sus
impugnaciones de fojas diez mil setecientos cincuenta, diez mil ochocientos
clnco, diez mil setecientos ochentisiete y diez mil setecientos setentitrs,
respectivamente, coinciden en solicitar sus absoluciones; que, en primer
lugar el acusado Rodrguez Huerta y cuestiona el valor probatorio de la
pericia contable ordenada en autos sosteniendo que slo comprendi el
periodo de mil novecientos noventa al ao dos mil, situacin que sustent la
acusacin fiscal, y que la ampliacin dispuesta por la Sala Superior pretendi
subsanar las deficiencias, mandato que sin embargo afect el deber de
rmparcialidad del Colegiado al sustituirse al rgano persecutor; en segundo
458
Delitos contra la Adrninistr:rcin Pblice

lugar, seala que los peritos carecen de fiabilidad e independencia al haber
modificado en forma subjetiva los criterios dados por el primer dictamen, sin
existir documentacin alguna, cediendo a la intencionalidad de los
interrogatorios de los vocales superiores; en tercer lugar, argumenta que
no hay pruebas que determinen el desbalance patrimonial ni el nexo
causal entre el supuesto enriquecimiento y el cargo pblico que ocup; y,
en cuarto lugar, apunta que en la instruccin y el juzgamiento se han

producido irregularidades, que, por su parte, las encausadas Mnica y
Jessica Rodrguez Crdova sostienen que no actuaron con dolo y
plantean como gravamen recursal que sus presuntas participaciones se
desarrollaron en el ao dos mil, luego de consumado el delito de
enriquecimiento, teniendo en cuenta que el desbalance de su progentor
habra ocurrido entre mil novecientos noventa y seis y mil novecientos
noventa y siete; que, por ltimo, la encausada crdova velzquez precisa
no haber actuado con dolo, no pudo presumir el dinero de su cnyuge de
origen ilcito, as como que no exislen pruebas que corroboren lo contrario.
Tercero: Que toda sentencia constituye la decisin definitiva de una cuestin
criminal, acto complejo que contiene un juicio de reproche o ausencia del
mismo, sobre la base de hechos que han de ser determinados jurdicamente;
es as, que debe fundarse en una actividad probatoria suficiente que permita
al juzgador del descubrimiento de lo acontecido y establecer los distintos
niveles de imputacin, para enervar -en su caso- la presuncin de inocencia
que ampara a todo procesado previsto en el literal "e" del numeral vigsimo
cuarto del artculo dos de la constitucin poltica. cuarto: eue, en el caso
de autos, est probado que, como consecuencia de las investigaciones
realizadas por la comisin investigadora del Congreso de la
Repblica, en torno al ciudadano Vladimiro Montesinos Torres, se determin
que diversos militares estaban involucrados en Ia compra y redencin
de certificados bancarios de moneda extranjera en la agencia del banco

continental, ubicado en el complejo de oficinas del consejo de Defensa,
que en ese grupo de ofrciales generales se encontraba el acusado Marco
Antonio Rodrguez Huerta, a quien luego de procederse al levantamiento del
secreto bancario se le encontr la titularidad de las cuentas bancarias
nmeros cero cero uno- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero cerocnco nueve cinco tres - dos uno, cero uno uno - cero uno dos cinco - cero
459
Dr. Mrnuel Frisancho Aparicio

dos cero cero cero cero dos uno siete cuatro seis - dos nueve, cero uno uno
- cero uno dos cinco - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho
- uno siete, cero uno uno - cero uno nueve cinco - cero dos cero cero cero
tres nueve siete tres dos, cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero
cero cero cero uno cuatro uno tres cero; que las investigaciones llevadas a
cabo establecieron que el citado imputado: a) con fecha nueve de febrero
de mil novecientos noventa y seis adquiri tres certificados bancarios
nmeros doce veintiuno noventa y siete, doce veintiuno noventa y ocho y
doce veintiuno noventa y nueve, cada uno por cincuenta mil dlares
americanos, los que habra adquirido con el concurso de su coimputado
Winston Alfaro Vargas (acusado reservado - cuya situacin jurdica
deber resolverse en su oportunidad; b) con fecha veintisis de febrero
de mil novecientos noventa y seis adquiri los certificados bancarios
nmeros doce veintitrs noventa y uno, doce veintitrs noventa y dos y doce
veintitrs noventa y tres, cada uno por cincuenta mil dlares americanos; c)
al redimir los ltimos certificados, con fecha veinticuatro de octubre de mil
novecientos noventa y seis adquiri los certificados bancarios nmeros
doce cuarenta y cuatro veintiuno, doce cuarenta y cuatro veintids, doce
cuarenta y cuatro veintitrs, doce cuarenta y cuatro catorce, doce cuarenta
y cuatro quince, doce cuarenta y cuantro diecisis, cada uno por cincuenta
mil dlares americanos; d) el veintitrs de enero de mil novecientos
noventa y: siete adquiri los certificados bancarios nmeros doce cincuenta
y uno veintinueve, doce cincuenta y uno treinta y doce cincuenta y uno

treinta y uno, cada uno por cien mil dlares americanos; e) con fecha
diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y ocho redimi la
totalidad de los certificados bancarios antes glosados en la agencia
principal de la entidad bancaria antes citada, con lo que obtuvo un total
de seiscientos cincuenta y dos mil trescientos dlares americanos dinero
que abon a la cuenta de ahorros nmero cero uno uno - cero uno siete,
ocho - cero dos cero cero cero cero tres ocho ocho uno ocho - uno siete que
mancomunadamente tena con su esposa Crdova Velsquez en el mismo
banco (vase registro de abonos a fojas dos mil quinientos); f) esa suma
posteriormente transfiri al exterior. especficamente al Banque Nationale
de Pars (sucursal Miami - Estados Unidos de Amrica) por un monto de
seiscientos mil dlares americanos (vase fojas ciento cincuenta, mientras
460
Delitos contra la Administr:rcin Pblice

que la suma de cincuenta mil dlares americanos, mediante cheque de
gerencia, lo hizo a la cuenta de Tumi Group lnc g) el diecisiete de agosto
del ao dos mil repatri la suma de quinientos mil dlares de esta
ltima cuenta (empresa Tumr Group lnc.) en el Banque Nationale de Pars
a la cuenta corriente nmero cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero
uno cero cero cero uno dos cinco cero dos - seis nueve de la empresa
Camde lnmobilaria Sociedad Annima Cerrada, representada por sus, hijas
y coencausadas Mnica Patricia y Jssica Rodrguez Crdova (vase

informe de fojas dos mil treintinueve); y, h) parte de esa suma fue utilizada
en, la adquisicin del inmueble sito en calle dos manzana Q lote - nueve
de la Urbanizacin Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco
Lima, y el monto restante fue transferido a la cuenta a plazos nmero cero

uno uno - cero uno uno cuatro - cero tres cero cero cero cero cuatro cuatro
cuatro nueve cuatro ocho - seis dos. Quinto: Que la pericia contable
nmero siete - dos mil tres (fojas seis mil quinientos setentiuno), que fuera
ampliada y aclarada por el dictamen nmero veintitrs - dos mil cuatro (fojas
nueve mil ciento cincuenticinco), y su homloga nmero veintisiete - dos mil
cuatro (fojas nueve mil seiscientos diez), proporciona un dato concluyente,
que valorado en su conjunto con las circunstancias objetivas que a

continuacin se indican, generan conviccin sobre Ia materialidad del
delito y la responsabilidad penal del impugnante Rodriguez Huerta, al
establecer la existencia indubitable de un desbalance patrimonial
ocurrido entre los aos de mil novecientos noventa y seis y mil
novecientos noventa y siete, cuyo monto ha sido especificado en el ltimo
dictamen ampliatorio (fojas nueve mil seiscientos diez) y que corresponde a
la suma de cuatrocientos diez mil ochocientos cuarentiocho dlares

americanos, como resultado del mayor saldo acumulado en mil novecientos
novenla y siete, que estas conclusiones han sido reafirmadas en la diligencia
de ratificacin pericial realizada en el acto oral (fojas nueve mil cuatrocientos
ochentinueve); que el perodo cuestionado es histricamente coherente con
las fechas en que se realizaron las adquisiciones de los certificados bancarios
(vase detalle cronolgico de ingresos y egresos a fojas nueve mil doscientos
cincuentiuno) y, como tal, permiten conclurr la ilegitimidad de las sumas
dinerarias con las que se adquiri los certificados bancarios, los que
461

adems- no han podido ustificarse; que a estos efectos resulta
inconsistente el argumento exculpatorio en relacin a una supuesta
inversin en la empresa Refisa al no haber sido corroborada con elemento
probatorio alguno (vase rubro conclusiones literal A - tres, del dictamen de
fojas nueve mil ciento cincuenticinco), adems de no resultar categrica la
conclusin del dictamen pericial de fojas nueve mil cincuentids; que,

asimismo, debe considerarse: a) el dato proporcionado por el giro de la
suma de dinero, producto de la redencin de los certificados, a la cuenta
mancomunada que tuvo con su esposa, de cuyo lugar se remiti al exterior
del pas, b) el anlisis en relacin al lapso de tiempo en que esta suma
dineraria permaneci en los Estados Unidos de Amrica, que va desde
mil novecientos noventiocho hasta el ao dos mil (aproximadamente (dos
aos); el reingreso dinerario al pas acaecido inmediatamente despus
que exprofesamente se constituyera una empresa beneficiaria que
pudiera captar el giro dinerario con el propsito de dar visos de legalidad al
dinero (Camde lnmobiliaria Sociedad Annima Cerrada), d) el destino que
se le dio al dinero, consistente en que una parte de ella sirvi para la
adquisicin del inmueble sito en calle dos manzana Q lote nueve de la
Urbanizacin Monterrico Norte, Distrito de Santiago de Surco testimonio
de escritura obrante a fojas tres mil novecientos setenticinco), y la otra, a
una cuenta a plazos, e) la simulacin realizada de la venta posterior del
citado inmueble con las personas de Vctor Manuel Paiva Heredia y Rosa
Amelia Tipismana Barbarn (testimonio de escritura de fojas tres mil
novecientos ochentiocho), quienes refieren haber realizado la transaccin
comercial de favor. Sexto: Que. en cuanto al cuestionamiento de la pericia,
es de significar que la solicitud de ampliacin de la misma resulta ser una
prueba peticionada por la propia defensa tcnica (stima sesin de
audiencia de fecha doce de marzo de dos mil cuatro); que, si bien no
comprendi el perodo solicitado (mil novecientos sesenticinco - mil
novecientos ochentinueve) empero abarc todo el interregno desde su
ingreso a la carrera militar hasta el ao dos mil que obviamente contiene
el plazo peticionado, siendo relevante precisar que en similares trminos
fue ordenada a nivel de la instruccin (vase resolucin de fojas cinco mil
462

ciento diecisiete de fecha veintiocho de agosto de dos mil dos, que resolvi
el pedido expreso del justiciable en su escrito de fojas cinco mil ciento
diecisis). que, en ese sentido, el mandato de la Sala Penal Superior no
slo fue de oficio sino que no gener estado de indefensin, lo que no genera
ineficacia probatoria a la pericia cuestionada y, menos an, afect la

imparcialidad de los magistrados; que dicha prueba pericial, ms bien se
constituy en una prueba de fundamental trascendencia, adems de acreditar
el despliegue de un efectivo ejercicio del derecho de defensa del justiciable
formular observaciones sobre sus resultados, en las sesiones de audiencias

posteriores (vase actas de fojas nueve mil cuatrocientos cinco y nueve mil
cuatrocientos setentiuno); que, por otro lado, tampoco se advierten motivos
o causas que generen inhabilidad en los peritos en razn que las
conclusiones de sus resultados han tenido basamento documental que incluso - fue observado por la propia defensa segn se tiene del dictamen de
fojas nueve mil seiscientos diez (vase acpite lll del rubro documentos
revisados: que es de precisar que nuestro ordenamiento procesal, ms
all de las opciones que sobre el particular exista en el derecho

comparado, no prohbe la denominada "prueba de oficio", aunque
es de estimar que lo razonable en orden al respeto al principio acusatorio,
adoptando una posicin intermedia, es la aceptacin en todos los

casos de la denominada "prueba complementaria" esto es, aquella
destinada a contrastar o verificar otras pruebas ya aportadas por las
partes distinguiendo entre la prueba de la existencia de los hechos y
la comprobacin de si la prueba sobre ellos es o no fiable; que visto
en su conjunto el proceso en cuestin no se aprecia, en cuanto al modo de
presentacin de los medios de prueba de cargo y de descargo, haya
vulnerado la exigencia de justicia y equidad que exige el Derecho

constitucional y el Derecho lnternacional de los Derechos Humanos.
Sptimo: Que, con relacin a las encausadas Mnica Patricia Rodrguez
Crdova, Jessica Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova Velsquez o
Crdova Velsquez de Rodrguez, habindose producido discordia, sus
situaciones jurdicas deben analizarse de modo independiente en resolucin.
Octavo: Que, de otro lado, a los efectos de la determinacin de la pena es
463
Dr. M:rnucl Frisancho Aparicirr

de tener presente, en primer lugar el marco punitivo correspondiente, siendo
de competenca del legislador -con los lmites sealados por el Tribunal

Constitucional en la sentenca del tres de enero de dos mil tres recada en
el asunto Marcelino Tineo Sulca. Expediente nmero diez - dos mil dos AJ/TC, prrafos ciento noventisiete a ciento noveta y nueve- la fijacin de la
clase de pena y el quantum de sta, aunque no de una manera fija y absoluta,
sino por lo general relativamente indeterminada sealando un mximo y un
mnimo que a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio
tipo penal (pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos
legalmenie previstos, de modificacin del marco penal, tales como las

referidas, al tipo de autora o participacin (al grado del delito y las
circunstancias atenuantes de especial significacin, las eximentes
incompletas y las circunstancias atenuantes de especial significacin, las
eximentes incompletas y las circunstancias especficas cualificadoras individualizacin legal-; que, en segundo lugar, sobre ese marco abstracto
es de tomar en cuenta para determinar el marco penal concretoindividualizacin judicial-, las circunstancias atenuantes o agravantes
genricas, a partir del conjunto de factores fijados por los artculos
cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal; que es de tomar en cuenta
como criterios determinantes la relacin de proporcionalidad entre la entidad
del injusto perpetrado y la culpabilidad por el hecho (las circunstancias
personales del reo), que por cierto no son matemticos sino sustentados
en valoraciones de orden cultural -variables en s mismo-, y adems la

orientacin preventiva de la pena, que desde luego no pueden vulnerar
las exigencias constitucionales representadas genricamente en el principio
de prohibicin de exceso; que es de tener presente que, en ese sentido, en
relacin al acusado Rodrguez Huerta debe valorarse el marco punitivo
establecido por el tipo previsto en el artculo cuatrocientos uno del Cdigo
Sustantivo, la forma y circunstancas en que se realiz el delito, la suma de
dinero objeto de enriquecimiento ilcito, la calidad de delincuente primario
del imputado y la entidad de los deberes infringidos, por lo que es del caso
modificar la pena impuesta, en atencin a la facultad conferida por el artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto
464
Delitos contr.l la Administrrcin Prblica

Legislativo nmero novecientos cincuentinueve. Noveno: Que el delito de
enriquecimiento ilcito tiene prevista la pena principal de inhabilitacin

conforme al artculo treintisis del Cdigo Penal, pena que se circunscribe a
los incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo Sustantivo, y cuya
omisin - en ese extremo en el fallo de instancia es de rigor subsanar con
arreglo a lo dispuesto en el artculo doscientos noventiocho, penltimo prrafo,
del Cdigo de Procedimientos Penales. Dcimo; Que la instancia de grado

ha remitido a este Supremo Tribunal los escritos de los encausados Mariano
Eliseo Rodrguez Oliva y Victoria Rogelina Alfaro Vargas fechados EL treinta
de septiembre de dos mil cuatro, mediante los cuales deducen la nulidad de
la resolucin superior de fojas diez mil ochocientos cincuenticinco de fecha
ocho de julio del mismo ao, que,declaro inadmisible los recursos de nulidad;
que, empero, tales pretensiones devi.enen procesalmente inatendibles
atendiendo a que bajo el mismo objetivo los citados justiciables -como
corresponde- han rnterpuesto recurso de queja directamente ante este
Supremo Tribunal, las que han sido desestimadas, por lo que carece de
objeto emitir pronunciamiento, en aplicacin del artculo noventa del Cdigo
de Procedimientos Penales. Por estos fundamentos: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro,
de fecha ventiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Marco
Antonio Rodrguez Huerta como autor del delito contra la administracin
pblica - enriquecimiento ilcito en agravio del Estado. ll. Declararon
NO HABER NULIDAD en propia senlencia en cuanto impone: 1) a Marco
Antonio Rodrguez Huerta tres aos de'inhabilitacin, 2) y fija en quinientos
mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar
el citado sentenciado a favor del Estado, 3) dispone el decomiso del inmueble
situado en calle dos manzana Q lote nueve de la Urbanizacin Monterrico
Norte, Primera Etapa, del distrito de Santiago de Surco, ordena devolver del
saldo de dinero que constituye la repatriacin a travs de la empresa Camde
lnmobiliaria Sociedad Annima Cerrada y el dinero depositado en la cuenta
en el Banco Nationale de Paris; con lo dems que al respecto contiene. lll.
Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que
impone diez aos de pena privativa de libertad a Marco Antonio Rodrguez
Huerta, reformndola: le impusieron ocho aos de pena privativa de la
libertad, que con el descuento de la detencin que viene sufriendo desde el
ocho de julio de dos mil dos, vencer el siete de julio de dos mil diez. lV.
465
Dr. N'fanuel Frisancho Aparicio

INTEGRARON la propia sentenca en cuanto a la pena de inhabilitacin que
se ha rmpuesto, en el sentido que los derechos restringidos son los
establecidos en los incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo
Penal; V. Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que conliene y es
materia del recurso, sin perjuicio de lo sealado en el punto sptimo de la
parte resolutivo de esta Ejecutora. VI.INADMISIBLE los artculos de nulidad
deducido por los imputados Mariano Eliseo Rodrguez Oliva y Victoria

Rogelina Alfaro Vargas contra la resolucin superior de fojas diez mil
ochocientos cincuenta y cinco, de fecha ocho de julio del mismo ao' Vll.
Habindose producido discordia respecto la situacin jurdica de las

impugnantes Nelly Graciela Crdova Velsquez o Nelly Graciela Crdova
Velsquez de Rodrguez, Jessica Rodrguez Crdova y Mnica Patricia
Rodrguez Crdova: CONVOCARON para dirimirla al Seor Vocal Supremo
llamado por ley.
Ss.
SAN MARTN CASTRO

PALACIOS VILLAR
BARRIENTOS PEA
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDEZ
466
Delitos colrtra la Admitristracin Pblica

R.N. N'2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES SUPREMOS CESAR

EUGENIO SAN MARTN CASTRO, ADOLFO BARRIENTOS PEA Y JOSE
LUIS LECAROS CORNEJO, ES COMO SIGUE:
Lima. treinta de diciembre de dos mi cuatro.
VISTOS; con lo expuesto por la seora Fiscal Suprema en lo Penal;

y CONSIDERANDO: Primero: Que la controversia que se plantea en el
presente caso, entre otros agravios materia de la impugnacin, est referida
a si las encausadas Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez
Crdova
y Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova Velsquez
de
Rodrguez pueden responder o no penalmente como cmplices primarias

del delito de enriquecimiento ilcito Segundo: Que es claro, sin embargo,
que a esa configuracin no obsta la condicin de extranei de las tres

acusadas, en tanto que an siendo el tipo penal de enriquecimiento ilcito
un delito especial propio err este caso- es absolutamente posible el concurso
de terceros para su efectiva consumacin, sin que tal condicin implique
la ruptura del ttulo de imputacin que la intervencin de terceros en

delitos especiales; ms all incluso de la entidad de la contribucin
material concreta de cada uno de ellos, slo puede ser a ttulo de
participes en tanto no son funcionarios o servidores pblicos, que es
lo que el tipo exige para la autora - el autor en este caso es quien infringe un
deber especfico o especial que el tipo penal asume-; accesoriedad que en

todo caso no puede negar la consideracin general que los partcipes como todas las personas- tienen el deber de evitar la lesin del bien o inters
jurdico que protege la norma jurdico penal en cuestin; que es claro,

entonces, que el cmplice no necesita tener la calificacin jurdica que
determina la autora del hecho punible, sencillamente porque no es un autor
sino un simple participe.

Tercero: Que de autos aparece que el encausado Rodrguez Huerta
en febrero de mil novecientos noventa y seis adquiri en total seis certificados
467
Dr. Manucl Frisancho Aparicitt

bancarios por un total de trescientos mil dlares americanos, y en el ao
siguiente hizo lo propio con otros tres certificados por un total de

trescientos mil dlares americanos; que, asimismo, est probado que en el
ao mil novecientos noventa y ocho redimi la totalidad de los certificados
bancarios, monto que a su vez lo abon en la cuenta mancomunada que
tena con su esposa, la acusada Crdova Velsquez; que, de igual manera,
est acreditado que, con posterioridad el citado acusado Rodrguez Huerta
transfiri al Banque Nationale de Paris - Sucursal de Miami seiscientos mil
dlares americanos y a la empresa Tumi Group lncorporated cincuenta mil
dlares americanos; que tambin est probado que dicho acusado el
diecisiete de agosto de dos mil repatri quinientos mil dlares a la cuenta
corriente de la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad Annima Cerrada,
representada por sus hijas, las acusadas Mnica Patricia y Jessica

Rodrguez Crdova, y el monto restante a una cuenta a plazo fijo abierta
por aqullas; as como que con parte de ese dinero se adquiri un terreno a
nombre del citado acusado Rodrguez Huerta y el restante nuevamente se
deposit en una cuenta de este ltimo. Cuarto: Que, as las cosas, es de
dilucidar con carcter previo dos cuestiones dogmticas: el momento de
intervencin del participe, y el momento de consumacin del delito de

enriquecimiento ilcito, que constituye doctrina unnime que el participe
puede intervenir en la preparacin del hecho o en su ejecucin (el cmplice
primario slo puede hacerlo en el momento de preparacin- si intervino
en la ejecucin sera, sin duda, coautor mientras que el cmplice secundario
puede intervenir en el delito realizando tanto en la etapa de preparacin

como en la etapa de ejecucin; que, en consecuenca, en cuanto a lo
cronolgico del acto del cmplice, su contribucin al hecho delictuoso
ha de ser anterior o simultnea, en tanto sea til para la ejecucin del
plan del autor, pero nunca posterior [vease Ejecutoria Suprema del siete de
julio de mil novecientos noventinueve, Expediente Nmero mil novecientos
treinticuatro noventinueve, Ucayalil, siendo de significar que la

simultaneidad depender de que el delito todava no se haya consumado,
circunstancia que a SU vez vara de acuerdo con cada estructura tpica, y
que tiene lugar con el cumplimiento de la totalidad de los elementos del
tipo; que en lo atinente la consumacin del delito de enriquecimiento
ilcito, el artculo cuatrocientos uno del Cdigo Penal, al definir esa figura
penal, exige que el funcionario o servidor pblico, por razn de su cargo, se
468

enriquezca ilcitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de
resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilcitamente esto
es, cuando logra un incremento real significativo, de su patrimonio
econmico- que puede ser tanto aumento del activo como disminucin
del pasivo- a travs de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones
diversas -incluso disciplinarias- o de otras vas no conformes con el

ordenamiento jurdico, de ah su nota de ilicitud del enriquecimiento a los
efectos de la concrecin del enriquecimiento es de entender que el
agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que
incrementan su patrimonio; que aplicando las reglas generales de
partcipacin delictiva la complicidad ser posible durante los actos de
preparacin o durante los actos de ejecucin propiamente dicha, esto
es, siempre que el delito no est consumado; an no se ha alcanzado
ei resultado de enriquecimiento ilcito, de modo que habr complicidad cuando
los extranei intervienen para lograr el enriquecimiento ilcito del agente, lo

que incluye conductas tendentes a ocultar o disimular el enriquecimiento
propiamente dicho del intranets. Quinto: Que, en el presente caso, si bien
es obvio, vista la cantidad de dinero objeto de enriquecimiento ilcito, la muy
estrecha relacin de parentesco con el intraneus, y las conductas realizadas
por las extranei, que estas ltimas saban de la procedencia ilcita del dinero
en cuestin, es del caso definir si su conducta fue previa de coetnea
al
enriquecimiento ilcito del acusado Huerta Rodrguez; que las pruebas antes
glosadas determinan que objetivamente intervinieron mucho tiempo despus
que el acusado Huerta Rodrguez obtuvo el dinero cuestionado,

enriquecimiento gue se concret en la adquisicin a su nombre de
certificados bancarios en moneda extranjera- ac, incluso, es posible afirmar
que la conducta del acusado Rodrguez Huerta ya se encontraba en la fase
de terminacin y no de mera consumacin formal del delito-, para Io cual
stas no realizaron acto alguno tendente a ocultarle o disimularlo- actuar
como personas interpuestas, que es el caso del testaferrato; que es cierto
que un supuesto de complicidad primaria se da cuando la intervencin est
dada por una promesa anterior [se trata, apunta FOBI GONZALES CAMPOS,
siguiendo a CARLOS FONTN BALESTRA, de prestar una ayuda posterior
cumpliendo una promesa previa al hecho, de otro modo sera encubrimiento:
Cdigo Penal Comentado, Torno l, Gaceta jurdica, dos mil cuatro, pgina
novecientos cuarentidsl. en tanto sta haya tenido incidencia en el hecho
469
Dr. Nfanucl Frisancho Aparicio

delictuoso -an cuando luego no se cumpla-, esto es, cuando el autor ha
contado con esa ayuda para la comisin del hecho, aun cuando ste quede
en grado de tentativa y, por lo tanto, falte la posibilidad de cumplir la promesa
IBACIGALUPO, ENRIQUE: Derecho Penal Parte Generai, ARA Editores,
Lima, dos mil cuatro, pgina: cuatrocientos noventa y ocho. En igual sentido:
LPEZ BARJA DE QUIROGA. JACOBO.. Derecho PENAI PATTE GENETAI,
Tomo ll, Gaceta Jurdica, dos mil cuatro, pgina trescientos ochentisisl;
que a estos efectos es de reconocer que un acuerdo previo a la ejecucin
del delito es suficiente para configurar la participacin, aunque el aporte de
actividad material pactado lo fuere para ser ejecutado tras la consumacin
del mismo, ya que ms all que tales actos se produzcan ex post son
reprochables ex ante, pues la responsabilidad se traslada en el aspecto
subjetivo de codelincuencia al momento del concierto participativo en que
se produce el pactum sceleris y en el que se plantea el reparto de papeles
de los participes; que, sin embargo, la sola referencia al vnculo de parentesco,
an cuando muy estrecho, sin otra prueba que la corrobore, no permite

deducir unvocamente que los actos de las encausadas constituyeron
concrecin de promesas previas, anteriores al acto de enriquecimiento ilcito,
es decir, que el acusado Rodrguez Huerta para la comisin del delito cont
con la ayuda de su esposa e hijas ofrecidas con anterioridad y que deba
materializarse aos ms tarde; que son particularmente significativas las
fechas de la consumacin y las fechas de la intervencin material de las
acusadas, puesto que entre ambas pasaron varios aos, no fueron

inmediatas, dato que a los efectos del anlisis indiciario funciona como un
serio contraindicio, que en todo caso genera una duda razonable acerca de
la real existencia de un pactum sceleris, que es el nico fundamento

normativo plausible que puede fundamentar la complicidad objeto de
acusacin. Sexto: Que, siendo as, como tales conductas por razones de
prueba no cumplen los requisitos que exige la complicidad primaria - e,
incluso, la simple o secundaria-, por lo que atento a un correcto juicio de
tipicidad es el caso absolverlas con arreglo a la facultad del artculo
trescientos uno, primer prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales. Por
estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es porque se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenticuatro,
de fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a Jessica
470
Delitos contra la Adrninistacin Pblica

Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela
Crdova Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez como cmplices
primarias del delito contra la adminrstracin pblica - enriquecimiento ilcito
en agravio del Estado, a las penas de cinco y cuatro aos, respectivamente,
de pena privativa de la libertad; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola: las ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el citado delito
en agravio del Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso en
este extremo; y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero
veinte mil quinientos setentinueve, DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado
ilcito; y encontrndose sufriendo carcelera Mnica Patricia Rodrguez
Crdova y Jessica Rodrguez Crdova: ORDENABON su inmediata libertad,
que se ejecutar siempre y cuando no exista en su contra otra orden o

mandato de detencin emanado de autoridad competente; oficindose va
fax para el tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial- A- de la
Corte Superior de Justicia de Lima, y se devuelvaSAN MARTIN CASTRO
BARRIENTOS PEA
LECAROS CORNEJO
471

R.N. N" 2976-2004
LIMA
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES SUPREMOS EDUARDO

PALACIOS VILLAR Y HUGO MOLINA ORDEZ, ES COMO SIGUE:
Limas treinta de diciembre de dos mil cuatro.VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen de la seora Fiscal
Suprema; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y
CONSIDERANDO: Primero: Que es objeto de pronunciamiento el,

recurso de nulidad interpuesto por las encausadas Jessica Rodrguez
Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova
Velsquez o Crdova Velsquez de Rodrguez respecto a la condena dictada.
en su contra como cmplices primarias del delito de enriquecimiento iicito.
Segundo: Que sobre este punto debe precisarse que, no obstante ser
particulares y el ilcito objeto de incriminacin es un delito especial propio,
resultan reprochables penalmente por el tipo penal en calidad de cmplices,
en virtud de la teora de la unidad del ttulo de rmputactn o unidad de
calificacin jurdica - como doctrina fundamental para definir Ia autora y
participacin en los delitos especiales propios (conforme: Manuel Abanto
Vsquez, Los delitos de la administracin pblica en el cdigo Penal Peruano.
Palestra Editores, Lima, dos mil uno, pgina cincuenta, asimismo, lgnacio
Berdugo Gmez de la Torre y otros, Lecciones de Derecho Penal - Parle
General
- Editorial la Ley, segunda edicin, Espaa, mil novecientos
noventinueve, pginas doscientos noventicuatro y doscientos noventinueve, y en ese mismo sentido, Fidel Rojas Vargas precisa que "aceptar que los
actos de complicidad de los particulares (en esos delitos especiales) asumen
una tipicidad propia distinta a la de los actos de autora del sujeto pblico
tesis de la autonoma de la imputacin) implicara hacer una doble tipificacin
en base a un solo supuesto de hecho ilcito y por lo tanto doble aplicacin
de leyes de naturaleza penal, lo cual supone plantear un concurso de tipos
penales (especial y comn) que satisfaga la tesis de la complicidad como
hecho principal paralelo a la autora del sujeto cualificado, situacin que de
aceptarse deiara en la impunidad muchos actos de participacin" (Delitos
472
Delitos conta la Administracin Prblica

contra la Administracin Pblica. Editorial Grijley, tercera edicin, dos mil
dos, pgina setentisis). Tercero: Que la prueba actuada en el decurso del
proceso - y sobretodo la debatida en el acto oral de juzgamiento - determina
que las encausadas tuvieron intervencin, en el evento delictivo; as, Crdova
Velsquez, debido a su relacin conyugal con el encausado Rodrguez
Huerta, tuvo conocimiento de las operaciones bancarias que realizaba,
adems de tener la mancomunidad de la cuenta bancaria donde se deposit
la suma ascendente a seiscientos cincuentids mil dlares americanos
(vase registro de abonos de fojas dos mil quinientos y reporte de fojas
siete mil seiscientos cincuentiocho), haber intervenido en la constitucin de
la empresa Tumi Group lncorporated (conforme lo ha sostenido Rodrguez
Huerta en su manifestacin policial de fojas mil doscientos treinticinco
realizada con participacin de su abogado defensor y el representante del
Ministerio Pblico) y estar registrada como una de las favorecidas en la
adquisicin del inmueble adquirido con posterioridad, as como tambin
aparecer como una de las titulares de la cuenta bancaria que tena con su
esposo en el Banco Continental nmero cero cero cero uno uno- cero uno
uno cuatro - cero uno cero cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete,
donde se gir el saldo de dinero repatriado (vase reportes de movimientos
bancarios de fojas siete mil seiscientos setentids); que, del mismo modo,
respecto a las encausadas Mnica Patricia y Jessica Rodrguez Crdova,
constituyeron deliberadamente la empresa Camde lnmobiliaria Sociedad
Annima Cerrada con la suma dineraria de diecisiete mil nuevos soles (fojas
tres mil setecientos crncuentids) proporcionadas por su progenitor (conforme
as lo han reconocido las citadas encausadas en el interrogatorio del juicio
oral - fojas ocho mil treintiuno y siete mil novecientos noventitrs), que sirvi
como una empresa de apariencia legal para que se remitiera a ella la suma
de quinientos mil dlares americanos desde el exterior, empresa que no
despleg actividad alguna referida a la razn social que sealaron, de los
cuales diecisiete mil quinientos treintitrs dlares americanos fueron
utilizados para la compra del inmueble, y trescientos mil dlares restantes
empleados para la apertura de la cuenta a plazos a nombre de la empresa,
que fuera cancelada el treintiuno de enero de dos mil uno, incorporndose
un total de trescientos cuarentitrs mil dlares americanos en la cuenta
cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero dos cero cero ocho cero seis
cinco tres - seis cinco y luego - el mismo da - dicho importe fue transferido
473
a la cuenta cero cero uno uno - cero uno uno cuatro - cero uno cero cero
cero cero uno cuatro uno tres cero - seis siete cuyos titulares fueron Crdova
Velsquez y Rodrguez Huerta, quien dispusiera de cuarentisiete mil, veinte
mil, veinte mil, doscientos mil y treinta y mil dlares americanos, los das
uno, cinco, seis, siete y quince de febrero del mismo ao, respectivamente
(vase informe obrante a fojas dos mil t ) nueve); que, todas estas
circunstancias valoradas en funcin a la slida relacin familiar que los
vinculan y al hecho objetivo que - segn la pericia contable - sus patrimonios
obtenidos fueron asumidos por el acusado Rodrguez Huerta, permiten formar
conviccin que sus actuaciones fueron acordadas con anterioridad - promesa
previa al hecho - y con el objetivo - posterior - de ocultar y lograr la efectiva
disponibilidad del ilegtimo dinero; por lo que devienen en inatendibles los
agravios expuestos por las impugnantes a este respecto. Cuarto: Que, tal
conclusin no se condice, en modo alguno, con lo dispuesto por el artculo
veinticinco del Cdigo Penal y la propia doctrina porque "la actividad

desplegada por el cmplice puede consistir tanto en un aporte anterior o
concomitante al momento de ejecucin del hecho, como en uno posterior, a
condicin de que medie promesa anterior" (Fernando Velsquez Velsquez
Derecho Penal- Parte General. Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogota,
Colombia, mil novecientos noventisiete, pgina seiscientos treinta); que, en
ese mismo parecer, Jos Hurtado Pozo admite la sancin del cmplice que
acta con posterioridad al hecho, por la pre - existencia de una promesa
con el autor, fundamentando la punicin porque aqul "no es reprimido por el
acto que ha cometido despus de ejecutada la infraccin, sino por haber
(Manual
alentado al autor mediante la promesa de ayudarlo"
de Derecho Penal - Parte General. EDDlLl, segunda edicin, Lima, mil

novecientos ochentisiete, pgina quinientos cuarenticinco); y en ese
lineamiento Amado Ezaine Chvez precisa que "es la promesa previa (tenida
en cuenta) hecho distintivo entre la complicidad sub-seguens y el

encubrimiento" (E/ proceso ejecutivo del delito. Autora y participacin.
Ediciones Jurdicas Lambayecanas, FECAI t-ima, mil novecientos
noventisiete, pgina doscientos cincuenta). Quinto: Que el delito de
enriquecimiento ilcito tiene prevista la pena de inhabilitacin (artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal), la cual se circunscribe a los
incisos uno y dos del artculo treintisis del Cdigo Sustantivo, y cuya
474

omisin en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto
en el artculo doscientos noventiocho, penltimo prrafo, del Cdigo de
Procedimientos Penales. Por estos fundamentos; NUESTRO VOTO: es
porque se declare: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
diez mil quinientos setenticuatro, de fecha veintiuno de junio de dos mil
cuatro, en cuanto condena a Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia
Rodrguez Crdova y Nelly Graciela Crdova Velsquez o Crdova Velsquez
de Rodrguez - como cmplices primarias - del delito contra la administracin
pblica - enriquecimiento ilcito - en agravio del Estado, imponen a Crdova
Velsquez cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida

condicionalmente por el periodo de prueba de tres aos, bajo reglas de
conducta, a Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Jessica Rodrguez Crdova
cinco aos de pena privativa de la libertad, asimismo a la pena de tres aos
de inhabilitacin INTEGRNDOLA, en el sentido que los derechos

restringidos son los establecidos en los incisos uno y dos del artculo
treintisis del Cdigo Penal y fija en quinientos mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil debern abonar las citadas sentenciadas
en forma solidaria con el ya sentenciado Rodrguez Huerta, a favor del Estado,
con lo dems que dicha sentencia contiene.PALACIOS VILLAR

MOLINA ORDEZ
475
Manuel Frisancho
lflclo

R.N. N" 2976-2004
LIMA
LA SECRETARA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE

SUPREMA QUE SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL VOTO SINGULAR DEL
SEOR VOCAL SUPREMO DOCTOR MANUEL QUINTANILLA CHACN,
ES COMO SIGUE:
VISTOS; por los fundamentos pertinentes de los votos de los seores

Vocales Supremos Csar Eugenio San Martn Castro, Pastor Adolfo Barrientos
Pea y Jos Luis Lecaros Cornejo; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo
en lo Penal; y CONSIDERANDO: Primero: Que corresponde emitr

pronunciamiento en fase de dirimencia respecto al extremo recurrido por las
acusadas Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y
Nelly Graciela Crdova Velsquez o Nelly Graciela Crdova Velsquez de
Rodrguez contra la sentencia de fojas diez mil quinientos setenta y cuatro,
su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, que las condena como
cmplices primarias del delito de enriquecimiento ilcito en agravio del Estado.
Segundo: Que en los votos acogidos se hace una precisin clara de las
condiciones requeridas para la complicidad, en ese sentido slo cabe enfatizar
algunos caracteres que le son inherentes: a) en su relacin con el hecho
fctico, el cmplice no posee dominio del mismo, en cuyo caso constituira
un caso de coautora, b) el aporte efectuado por el cmplice no slo puede
ser material sino psicolgico - denominada tambin complicidad intelectualque significa un apoyo a la decisin ilcita adoptada por el autor, c) el momento
del aporte efectuado por el cmplice en su relacin con la actividad del

agente, no es otro mas que la etapa de preparacin como de ejecucin,
nunca despus de la consumacin del hecho, sin embargo el nico caso en
que una conducta posterior puede ser determinante de complicidad es la
existencia de una promesa anterior que haya tenido incidencia en el hecho.
d) esta forma de participacin slo admite la forma dolosa, y e) la complicidad
primaria implica un aporte sin el cual no se hubiera podido cometer el delito,
carcter de necesidad que restringe su despliegue a la etapa de preparacin.
Tercero: Que del estudio de autos se aprecia que las acctones atribuidas a
476

las citadas acusadas a ttulo de cmplices primarias se llevaron a cabo
mucho tiempo despus de la actividad ilcita del autor, inclusive la situacin
fctica ms cercana efectuada por la acusada Crdova Velsquez al abrir
una cuenta mancomunada con el autor el diecisis de marzo de mil
novecientos noventa y ocho, constituy un acto (ex post", condiciones
cronolgicas que las desvinculan de esta forma de participacin; del mismo
modo, no hay elemento ni de carcter indiciario que permita atribuir la
existencia de una promesa anterior efectuada por las recurrentes que haya
tenido incidencia en el hecho. Cuarto: Que en consecuencia, no
presentndose las condiciones requeridas para la atribucin de participacin
de las recurrentes como cmplices, es necesario emitirse
un
pronunciamiento de irresponsabilidad. Fundamentos por los cuales,

CONCUERDO con los votos de los seores Vocales Supremos San Martn
Castro, Barrientos Pea y Lecaros Cornejo, para que se declare HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas diez mil quinientos setenta y
cuatro, su fecha veintiuno de junio de dos mil cuatro, en cuanto condena a
Jessica Rodrguez Crdova, Mnica Patricia Rodrguez Crdova y Nelly
Graciela Crdova Velsquez o Nelly Graciela Crdova Velsquez de Rodrguez
como cmplices primarias del delito contra la administracin pblica
enriquecimiento ilcito en agravio del Estado, a cinco y cuatro aos de pena

privativa de la libertad respectivamente, con lo dems que al respecto
contiene; reformndola: las ABSOLVIERON de la acusacin fiscal por el
referido delito en agravio del Estado; MANDARON archivarse definitivamente
el p,roceso' en este extremo y la anulacin de los antecedentes policiales y
judiciales generados contra las absueltas por el citado delito conforme Io
establece el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setenta y nueve,
ORDENARON la inmediata libertad de Jessica Rodrguez Crdova y Mnica
Patricia Rodrguez Crdova, siempre y cuando no exista en su contra arden
o mandato de detencin emanada de autoridad competente, comunicndose
va fax para tal efecto a la Presidencia de la Sala Penal Especial A de la
Corte Superior de Justicia de Lima; oficindose; y los devolvieron. Lima, dos
de febrero de dos mil cinco.
QUINTANILLA CHACON
MQCH/eyc.
477
]|
nsocrnc rr-crn
eABA DELrNeurR: coNFrGURAcrH
rpcn
"El delito de asociacin ilcita para delinquir exige para su configuracin: la

formacin de una agrupacin o asociacin organizada y permanente, un
nmero mnimo de dos integrantes, el conoclmiento que se forma parte de
una asociacin delictiva y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos".

R.M. N" 1874-2003
LMA
Lima, veintiuno de gosto de dos mil tres.
VISTOS. de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo;
por los fundamentos de la sentencia recurrida y de las resoluciones

expedidas en la audiencia de fecha ocho de abril del presente ao; y
CONSIDERANDO adems; Primero.- Que conoce del presente proceso
este Supremo Tribunal, por haber lnterpuesto recurso de nulidad el Procurador
Pblico, contra el auto superior de enjuiciamiento de fojas mil novecientos
setentids. en el extremo que declara no haber mrito para pasar a juicio

oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o Genaro
Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pblicaasociacin
llcita para delinquir- en agravio Cel Estado; por el encausado Vladimiro
Montesinos Torres contra el extremo condenatorio de la sentencia de fojas
tres mil cuarenta; y contra las resoluciones expedidas en las audiencias de
fecha ocho de abril del ao en curso, que corren a fojas dos mil cuatrocientos
479

noventiuno, dos mil cuatrocientos noventiocho, dos mil quinientos cinco y
dos mil quinientos quince, respectivamente; debiendo entenderse los recursos
de apelacin interpuestos por el citado procesado, como recursos de nulidad
atendiendo a la competencia de esta. Suprema Sala.- Segundo.- Que con
relacin al recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Pblico, del

estudio de actuados que se tienen a la vista, se aprecia que en el transcurso
de la investigacin judicial, se han desvirtuado los cargos sealados por el

representante del Ministerio Pblico al ejercer la accin penal, por cuanto la
reunin entre los procesados Montesinos Torres y Delgado Parker tenia
como objetivo la expedicin de una resolucin judicial que permitiera, al
ltimo de los nombrados, la proteccin de sus acciones en la Empresa de
Telecomunicaciones "Tele Dos Mil", comprometindose frente al primero, a
suspender el programa periodstico de Csar Hildebrant Prez Trevio; de
ah que no se configura el delito de asociacin llcita para delinquir en razn
que dicho lcito. exige para su configuracin: La formacin de una agrupacin
o asociacin organizada y permanente, un nmero mnimo de dos
integrantes, el conocimiento que se forma parte de una asociacin delictiva
y el acuerdo de sus miembros para cometer delitos; no apareciendo de la
transcripcin de fojas veintiocho a cuarenta, que los antes citados hayan
exteriorizado su decisin de formar una agrupacin organizada y de carcter
permanente destinada a la comisin de ilcitos penales, encontrndose
arreglado a ley el auto superior de enjuiciamiento. Tercero.- Que en cuanto
al recurso de nulidad interpuesto contra el extremo condenatorio de la

sentencia de fojas tres mil cuarenta, se advierte que la responsabilidad
penal del encausado Montesinos Torres, en el delito de trfico de lnfluencias
que se le atribuye, se encuentra debidamente acreditado con la transcripcin
del audio de video nmero mil cuatrocientos ochentinueve, "Reunin Dr.
- Genaro Delgado
Parker" de fecha veintiuno de abril de mil

novecientos noventinueve, que corre de fojas veintiocho a cuarenta y por el
mrito de su propia confesin al rendir su declaracin instructiva de fojas mil
trescientos diecisis, en donde solicit acogerse a los beneficios procesales
del articulo ciento treintisis del Cdigo de Procedimientos Penales, relativo
a la reduccin de la pena a limites inferiores al mnimo legal, por confesin
Montesinos
480
Delitos contra la Adnrinistracin Pblica

sincera Cuarto.- Que con respecto a la impugnacin de la resolucin de
foas mil cuatrocientos noventiuno, debe sealarse que sta nace a raz de
una solicitud de inhibicin hacia el Fiscal Superior, la misma que fue rechazada
por la Sala Superior por encontrarse vinculado con un pedido anterior en el
mismo sentido; consecuentemente, debe desestimarse por tratarse de una
cuestin anteriormente resuelta, Quinto.- Que con relacin a la resolucin
lmpugnada de fojas dos mil cuatrocientos noventiocho, en el extremo que
declara lmprocedente el pedido de retiro del interlocutorio por medio del
cual el procesado Montesinos Torres se comunica con su abogada defensora,
convlene precisar que no se encuentra probado que con dicha medida se
haya restringido el derecho de defensa del citado justiciable, Sexto.- Que
en cuanto al recurso de nulidad interpuesto contra la resolucin de fojas dos
mil quinientos cinco, que declara lmprocedente e! sobreseimiento formulado
por el encausado, en autos no aparece que se haya dado cumplimiento al
requisito relativo al descubrimiento de un hecho punible cometido antes de
expedida la sentencia pero descubierto con posterioridad, razn por la cual
el auto recurrido se encuentra conforme a ley, Stimo.- Que finalmente, la
resolucin de fojas dos mil quinientos quince, tambin lmpugnada por el
antes mencionado, que declara la excepcin de prescripcin deducida por
el procesado Genaro Delgado Parker o Genaro Salvador Delgado Parker, se
encuentra arreglada a ley pues si bien los hechos ocurrieron en abril de mil
novecientos noventinueve y la accin penal por el delito de trfico de

lnfluencias prescribirla en el ao dos mil cinco, resulta de aplicacin lo
drspuesto por el articulo ochentiuno del Cdigo Penal, que establece que
los plazos de prescripcin se reducen a la mitad cuando el agente cuenta
con ms de sesenticinco aos al tiempo de la comisin del hecho punible,
habindose verificado en autos dicho supuesto; por las consideraciones
expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en el auto superior de

enjuiciamiento de fojas mil novecientos noventids, de fecha dos de octubre
de dos mil dos, en el extremo que declara. No Haber Mrito para pasar a
Juicio oral contra Vladimiro Montesinos Torres y Genaro Delgado Parker o
Genaro Salvador Delgado Parker, por delito contra la tranquilidad pblica asociacin ilcita para delinquir- en agravio del Estado; con lo dems que
481

sobre el particular contiene; NO HABER NULIDAD en la selltencia recurrida
de fofas tres mil cuarenta, de fecha tres de junio del presente ao, que condena
a Vladimiro Montesinos Torres como autor del delito contra la Administracin
Pblica - trfico de influencias en agravio del Estado, a cinco aos y cuatro
meses de pena privativa de libertad; con la accesoria de lnhabilitacin por
igual tiempo, para obtener mandato, cargo, empleo o comisin de carcter
pblico; y fija en quinientos mil nuevos soles el monto que por concepto de
reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del Estado; con lo dems
que contiene; asimismo, declararon NO HABEH NULIDAD en las resoiuciones
de fojas dos mil cuatrocientos noventiuno, dos ml cuatrocientos noventiocho,
dos mil quinientos cinco y dos mii quinientcs quince, expedidas en ia audiencia
cie fecha ocho de abrii del ao en cltrso; con lo cjems que contiene y los
devolvieron.
S.S.
VASQUEZ VEJARANO
PALACIOS VILLAR
CABANILLAS ZALDIVAR
LECAROS CORNEJO
SAAVEDRA PARRA
482
EL Trpo oBJETtvo EN EL DELtro DE AsoctActN lLcrrA

PARA DELINOUIR
"Las caractersticas de tipicidad objetiva que exige el artculo trescientos
diecrsiete del Cdigo Penal son: organizacin con una estructura bsica.
con cohesin de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes;
la permanencia y concertacin".

PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA
R.N. N" 2674-2004
LIMA
Lima. nueve de junio del ao dos mil cinco
VISTOS; odo los informes orales de los abogados defensores, y sobre
hechos, de parte del acusado Roberto Edmundo Huamn Ascurra, y del

agraviado Baruch lvcher Bronstein; interviniendo corno ponente el seor Vocal
Supremo Jos Mara Balczar Zelada; de conformidad en parte con el

dictamen de la Fiscala Suprema en lo Penal; por los fundamentos pertinentes
de la resolucin recurrida; y CONSIDERANDO adems: PRIMERO.- Que,

es materia de grado la sentencia de fecha veintiocho de .junio del dos mil
cuatro, corriente a fojas treinticuatro mil seiscientos cincuenticinco, por la
que se condena a Vladimrro Lenin Montesinos Torres, Roberto Edmundo
Huamn Ascurra, Manuel Tafur Ruiz y James Elliot Stone Cohen, por los
483
Dr. Matruel Frisancho Aparicio

delitos de peculado, corrupcin activa y asociacin ilcita, en agravio del
Estado y la sociedad; y a Samuel Rubn y Mendel Percy Winter Zuzunaga,
por el delito de fraude en la administracin de persona jurdica, en agravio de
Baruch lvcher Bronstein y otro. Los recursos de nulidad han sido interpuestos
por, Vladimiro Montesinos Torres, Roberto Huamn Ascurra, Andina de
Radiodifusin Sociedad Annima Cerrada (tercero civilmente responsable),
el Procurador Pblico Ad-hoc y el agraviado constituido en parte civil. Baruch
lvcher Bronstein. SEGUNDO.- Agravios de Vladimiro Montesinos Torres.

Este acusado responde por los cargos que le resultan de los procesos
acumulados: a) Expediente nmero ocho mil doscientos sesenta-cero cero,
por peculado, corrupcin de funcionarios y asociacin ilcita para delinquir;
se le imputa haberse concertado con Jos Francisco Crousrllat Carreo y
Oscar Dufour Cattaneo para que el congresista recin electo Luis Alberto
Kouri Bumachar renuncie a su partido y pase a pertenecer a la agrupacin
poltica "Per dos mil" del presidente Alberto Fujimori Fujimori, objetivo que
se concretiz el cinco de mayo del dos mil, en las oficinas del Servicio de
lnteligencia Nacional - SlN, donde Montesinos Torres le entreg al citado
Kouri la suma de quince mil dlares americanos a cuenta, firmando ste
adems, un documento de compromiso poltico de adhesin a "Per dos
mil". Montesinos Torres acogindose al beneficio de la confesin sincera,
ha admitido su responsabilidad en estos hechos, los mismos que aparecen
filmados en el llamado "vdeo Kouri Montesinos". No obstante tal confesin
el citado acusado "tach dicho video por considerar que Luis lberico y
Fernando Olivera Vega lo tuvieron y exhibieron en forma ilcita, y adems,
por que el vdeo de autos es una copia y no el original, por lo que, invocando
supletoriamente el artculo trescientos uno del cdigo procesal civil, solicit
se oficie al Congreso de la Repblica para que remita dicho original; que en
consecuencia si dicha prueba no se pudo actuar por negligencia del
Colegiado, tal omisin no se le puede imputar como carga probatoria como
se consigna en la sentencia". Estos criterios no son compartidos por este
Supremo Tribunal por que, si bien el Congreso no remiti el originaltambin
es verdad que la copia antes citada constituye una reproduccin exacta del
original como se anota en su certificacin oficial, raz'n por la que no existe
traslado de carga probatoria que se aduce, mxime si lo solicitado no tena
como propsito demostrar que dicha copia constitua un "vdeo editado" ms todava, si el propio Montesinos lo ha corroborado al acogerse al beneficio
484

de la confesin sincera. De olro lado es menester puntualizar que, los
criterios que el Colegiado ha tenido en cuenta para declarar infundada la
tacha y por vlida la copia del vdeo, constituyen actos discrecionales,
congruentes de anlisis y valoracin probatoria. Con relacin a que el
Colegiado expidi sentencia antes del plazo establecido por la norma
procesal, es del caso sealar que tal disposicin no constituye contravencin
al debido proceso, sino ms bien actos jurisdiccionales consentidos, luego
de suspenderse la audiencia para votar las cuestiones de hecho y el fallo;
que no obstante, tal disposicin delTribunal debe ser convalidada y subsanada
de conformidad con lo previsto en el artculo doscientos noventiocho del

Cdigo de Procedimientos Penales. Por tales consideraciones, se declara
improcedente estos agravios; b)Expediente nmero dieciseis-dos mil uno.
Se acusa a Montesinos Torres, Roberto Huamn Ascurra y Luis Venero
Garrido por el delito de asociacin ilcita para delinquir y corrupcin activa
de funcionarios, derivados vados del hecho de haber conformado una
organizacin permanente para cometer delitos, como se evidencia del "vdeo
mil ciento noventids: entrevista Polo Gamarra y amigo Lucho". En dicha
filmacin se observa que el congresista Ernesto Gamarra Olivares recibe
tres mil dlares. Montesinos Torres al rendir su declaracin instructiva y
acogerse al beneficio de la confesin sincera, ha admitido su responsabilidad
en tales hechos, precisando inclusive los motivos y su planificacin (en el
Servicio de lnteligencia Nacional): da, lugar, forma de entrega del dinero y la
filmacin a cargo de Huamn Ascurra. Respecto de tales hechos no se ha
formulado impugnacin alguna; c) Expediente nmero quince-dos mil uno,
contra Vladimiro Montesinos Torres y James Stone Cohen (cmplice), por el
detito de corrupcin activa de funcionarios en agravio del Estado. A Montesinos
Torres se le acusa haber logrado convencer al Alcalde de Huancavelica

Federico Salas Guevara para que acepte el cargo de Primer Ministro del
gobierno del Presidente Fujimori, negociando inclusive para que perciba una
remuneracin especial de treinta mil dlares americanos mensuales. La
responsabilidad penal de Montesinos est suficientemente acreditada a

travs de su propra manifestacin aceptando que lo hizo por "obediencia
jerrquica al presidente Fujimori", versin que por lo dems, est corroborada
con las declaraciones de Federico Salas Guevara. Villalobos Candela y

Bounucelli. La impugnacin no comprende este extremo, por lo que no hay
agravio que absolver: d) Causa nmero diecinueve-dos nlil uno, seguida
4BIr
Dr. ..\'lantrel Frisancho Alraricio
contra Vladimiro Montesinos Torres, por el delito de corrupcin de

funcionarios. Se le acusa haber entregado a Agustn Mantilla Campos la
suma de treinta mil dlares americanos provenientes de los fondos del
Estado, para que ste financie la campaa poltica del Partido Aprista
Peruano. lnstructivamente, el acusado ha admitido su responsabilidad
reconociendo y ratificndose que, lo visto en el vdeo corresponde a lo que
realmente ocurri. Sobre este extremo tampoco existe agravios que absolver,
e) Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres, Jos Francisco Crousillat

Carreo y Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, por delito de asociacin
ilcita para delinquir. Se imputa al primero, concertarse con terceros, para
lograr el sometimiento de Amrica Televisin Canal Cuatro, a los designios
del gobierno del Presidente Fujimori. Los vdeos dan cuenta cmo los
representantes del citado canal, sus coacusados Crousillat, aparecen
recibiendo a cambio cuantiosas sumas de dinero. Tambin se le imputa
haber logrado montar una campaa periodstica de desprestigio de personas
que resultaban incmodas al rgimen de Fujimori, como es el caso de Csar
Hildebrandt, Mariela Balbi, Baruch lvcher y Rodrguez Larran, entre otros.
Si bien la defensa de Montesinos ha negado que ste hubiere cometido

tales hechos, q la impugnacin no se hace mencin a estos extremos.
razn por la cual no existe agravios que absolver; f) Proceso nmero
diecisiete-dos mil uno-complejo y acumulado, contra Vladimiro Montesinr;s
Torres, Julio Csar Vera Abad y Daniel Borobio Guede, por el delitl de
asociacin ilcita para delinquir, corrupcin activa de funcionarios y peculado.
Los cargos contra Montesinos Torres es por haber concertado con tercercs,
para someter a la empresa Andina de Radio Difusin
- Canal Nueve a los
propsitos del Presidente Fujimori Fujimori a cambio de fuertes sumas de
dinero provenientes del Estado. En el juicio oral su defensa solicit la

absolucin, no obstante que su patrocinado tras acogerse al beneficio de la
confesin sincera haba reconocido como ciertos y verdaderos los hechos
que aparecen en los vdeos incriminatorios. Como el recurso impugnatoric
no comprende estos extremos, no hay matera en grado que absolver; g)
Cargos contra Vladimiro Montesinos Torres y hermanos Mendel y Samuel
Winter Zuzunaga, por delito de asociacin ilcito para delinquir y peculado.
derivados de "la suscripcin de un contrato lcito de locacin de servicios
para someter la lnea periodstica del Canal Frecuencia Latina-Canal Dos, a
los objetivos ilcitos del Presidente Fujimori, a cambio de cuantiosas sumas
486
Delit<ls contr'.t la Administracin Pblica

de dinero". Los hechos estn suficientemente acreditados, con la declaracin
del propio Montesinos aceptando su responsabilidad, y adems precisando

que los dineros que entreg provenan del tesoro pblico; versin que est
corroborada con las declaraciones de sus co-acusados Wnter Zuzunaga
en el procedimiento de colaboracin eficaz al que se han acogido. Sobre
este extremo de la sentencia tampoco se ha consignado agravios que
absolver; h) Agravios de lontesinos Torres, sobre la pena de quince aos
privativa de libertad y por los "temas de fondo" que alega. La Defensa ha
denunciado que Montesinos Torres "no ha tenido, como sus co-acusados,
un tratamiento de igualdad para ejercer su defensa, puesto que tena que
afrontar otros procesos en su contra; que el Colegiado ha evaluado las pruebas
que lo perjudican y no las que le favorecen, dejando de considerar inclusive
la descripcin objetiva tpica que conliene el artculo trescientos diecisiete

del Cdigo Penal (asociacin ilcita), el mismo que por estar referido a un
delito de peligro comn no se le puede aplicar a un funcionario pblico,
como bien se haba establecido en el primer Dictamen Fiscal - desaprobado
arbitrariamente por el Superior ordenando acusar -, opinando por no haber
mrito pasar a juicio oral; que no se ha dado los tres elementos que exige
la figura de la asociacin ilcita: "accin de formar parte de una asociacin o
banda, nmero mnimo de personas para constituir dicha asociacin y, el
propsito de todos y cada uno de ellos para cometer delitos"; que por tanto
no se puede aplicar la agravante que el citado tipo penal prev, dado que la
acusacin fiscal, la requisitoria oral y las cuestiones de hecho, no han
comprendido tal circunstancia; que la pena de quince aos implica colocarlo
a Montesinos Torres en un estado de indefensin, pues es evidente el atentado
al derecho de defensa,.a un contradictorio con igualdad de armas, al debido
y al principio de proporcionalidad, puesto que solo tena que

defenderse de los ocho aos solicitada por el Ministerio Pblico; i)
ABSOLUCIN DE AGRAVIOS.- Este Supremo Tribunal no comparte los
proceso
agravios antes citados, por las razones siguientes: i.1) por que el Colegiado
si aparece haber cumplido con interpretar y aplicar correctamente el artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal, respetando la identidad material
expuesta en la descripcin tpica de la acusacin fiscal y el auto de

enjuiciamiento bajo cuyos parmetros se desarroll el contradictorio del
juicio oral, con el derecho de defensa y el debido 7 proceso i.2). por que el
Tribunal de mrito ha dado como suficientemente probado, el extremo de la
187
Dr. Manuel Frisancho Apaicio

acusacin fiscal por el delito de asocacin ilcita para delinquir, mediante
una motivacin internamente congruente; esto es, remitindose a las
caractersticas de tipicidad objetiva que exige el artculo trescientos diecisiete
del cdigo penal como son: organizacin con una estructura bsica, con
cohesin de grupo y en orden direccionado a perpetrar delitos comunes; la
permanencia y concertacin. Es ms, la versin dada por el propio acusado
hace corroborar la perpetracin de tal lcito penal, cuando admite

explcitamente que el Presidente Alberto Fujimori me encarg misiones
como las de reclutar congresistas electos (transfuguismo poltico) para
conseguir mayora en el Congreso y la Mesa Directiva, autorizndome a
usar mtodos o procedimientos, sin lmites, incluido hacer pagos con dineros
del Estado (casos Kouri Boumachar, Gamarra Olivares), a comprar la lnea

periodstica de canales de televisin, daar y difamar a los opositores
polticos, etc.".
Estos hechos materia de la acusacin y del contradictorio, permiten
formar conviccin que, previo a la comisin de los delitos que se investigan,
se haba formado una organizacin permanente para delinquir, direccionada
a apropiarse para s y para terceros del patrimonio del Estado; que
la
estructura asociativa parti desde el interior de las ms altas esferas del

poder poltico en la que Montesinos Torres, desde el Servicio de lnteligencia
Nacional, cumpli un rol protagnico para nuclearla y ampliarla hacia toda
la administracin pblica y hacia eI exterior; con la colaboracin de sus

cmplices e instigadores, i.3) por que la pena impuesta de quince aos,
tiene bsicamente como referente la agravacin circunstanciada de fa
asociacin ilcita para delinquir en la que ha incurrido el sentenciado. Este
Supremo Tribunal entiende que, el deber de interpretar la ley corresponde a
los magistrados, empero, cuando se tiene que condenar se debe respetar
la correlacin entre la acusacin, la defensa y el fallo condenatorio; que, en
el caso sub-examen la igualdad de contenido ha sido respetada por elTribunal
al no ampliar o cambiar el supuesto de hecho presentado por el acusador, al
precisar las figuras delictivas e imponer la pena correspondiente; que tal
pronunciamiento se corresponde de esta manera con un acertado ajuste a
la ley y a los hechos materia del juicio, pues, los debates orales y los
considerandos del fallo, dan cuenta que se cumpli regularmente con los
principios de congruencia y de imputacin, puesto que la base del juicio
4BB

oral estaba delimitida por los artculos trescientos ochentsiete, trescientos
noventinueve y trescientos diecisiete del Cdigo Penal razn por la cual la
denuncia de haberse hecho una distinta definicin legal respecto al extremo
del delito de asociacin ilcita para delinquir, carece de todo amparo legal
puesto que la circunstancia agravante de calificacin impona su

cumplimiento. Tampoco es verdad, que la acusacin fiscal hubiere tipificado
dicho extremo delictivo en la primera parte del artculo trescientos diecisiete
del cdigo sustantivo, pues, el slo hecho de solicitado ocho aos de pena
para Montesinos Torres exclua su encuadramiento en la forma simple de
asocacin ilcita cuya pena mxima es de seis aos. En puridad, tal forma
de calificacin agravada form parte del principio de imputacn, respecto
de la cual el citado acusado lo tambin ha ejercido su actividad defensiva en
forma adecuada y razonable. En conclusin, lo que se advierte es que, los
jueces han cumplido con las normas sustantivas y procesales de rito, puesto
que no podan dejar de aplcar la calificacin legal del hecho circunstanciado
por existir agraviados especiales (segunda parte del articulo trescientos
diecisiete del Cdigo Penal. ".. contra la tranquilidad pblica, contra el
Estado). TERCERO.- Agravios del acusado Roberto Huamn Ascufia,
en sus recursos de nulidad del nueve y doce de julo del dos mil cuatto,
y su peticin en esta Instancia de que se declare fundada la Excepcin
de Cosa Juzgada. Este acusado solicita su absolucin, por considerar que
los hechos materia de la acusacin fiscal no son constifutivos de los delitos
de asociacin ilcita y corrupcin de funcionarios; que la pena de doce aos
que se le ha impuesto no est graduada con el criterio de proporcionalidad;
que la tacha contra el vdeo nmero mil ciento noventids (grabacin del
caso de congresista Gamarra Olivares) no ha sido resuelta en forma legal y
pertinente: que la sentencia es nula por condenarlo con la agravante del
artculo trescientos diecisete del Cdigo Penal no solicitada en la acusacin
fiscal, donde por el contrario, se basa en la parte del citado artculo que fija
como mximo seis aos de pena, mas los dos aos por aplicacin del
artculo cuarentisis-A del Cdigo Penal hacen justamente los ocho aos
peticionados; gue su conducta est justificada, debido a que si do funcionario
de lercer orden en el Servicio de lnteligencia Nacional solo se limit a cumplir
rdenes de sus superiores Vladimiro Montesino y el Presidente Fujimori,
por lo que le asiste la exencin de pena prevista en el art. veinte, inciso
noveno de! Cdigo Penal, artculos ciento sesentisiete y ciento sesentiocho
489
Dr. M:rnuel Frisancho Aparicir-r
de la Constitucin Poltica y artculos ciento cincuentids y ciento

cincuentiocho del Cdigo de Justicia Militar. Que, en esta lnstancia el citado
impugnante ha deducido la excepcn de cosa juzgada por el delito de
la asociacin ilcita para delinquir, a mrito de la Ejecutoria Suprema
emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de fecha dos de
agosto del ao dos mil cuatro (Expediente de! recurso de nulidad nmero
setecientos treinta
- dos mil cuatro) en la que se le conden a ocho aos
de pena privativa de libertad por el mismo delito. Que, efectivamenle as
aparece de las copias certificadas que se acompaan, por lo que en mrito
de dicha instrurnental se prueba objetivamente la articulacin de cosa juzgada.
Pues, el concepto del mismo hecho, desrgna del mismo modo, el suceso
histrico que este Supremo Tribunal viene jurdicarnente conociendo en
alzada: la identidad del peligro abstracto de la asociacin ilcita prevista en
el artculo trescientos diecisiete del Cdgo Penal, impide una calificacin
jurdica distinta y una acusacin complementaria a la ya producida en la
sentencia de la Sala Penal Permanente. El principio del ne bis idem. segn
este postulado, que se deriva sin obstculcs del principio de legalidad, para
cada delito unitario debe existir una pena legal unitaria, de modo que no se
puede multiplicar la imputacin para dar lugar con su elecucrn a varios:
delitos y varias penas. Por tales consideraciones, contrario, se basa en la
primera parte del citado artculo que fija como mximo seis aos de pena,
ms los dos aos por aplicacin del artculo cuarentisis-A del Cdigo Penal
hacen justamente los ocho aos peticionados; que su conducta est

justificada, debido a que siendo funcionario de tercer orden en el Servicio de
lnteligencia Nacional solo se limit a cumplir rdenes de sus superiores
Vladimiro Montesinos, Presidente Fujimori, por lo que le asiste la exencin
de pena prevista en el art. veinte, inclso noveno del Cdigo Penal. artculos
ciento sesentisiete y ciento sesentiocho de la Constitucin Poltica y artculos
ciento cincuentids y ciento cncuentiocho del Cdrgo de Justicia Militar.
Que, en esta lnstancia el citado rmpugnante ha deducido la excepcin de
cosa juzgada por el delito de asociacin ilcita para delinquir, a mrito

de la Ejecutoria Suprema emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de fecha dos de agosto del ao dos mil cuatro (Expediente del
recurso de nulidad nmero setecientos treinta -dos mil cuatro) en la que se
le conden a ocho aos d pena privativa de libertad por el mismo delito.
Que, efectivamente asaparece de las copias certificadas que se acompaan,
490
l)elitos contrlr la Administracin Prblica

por lo que en mrito de dicha instrumental se prueba obietivamente la
articulacin de cosa juzgada. Pues, el concepto del mismo hecho, designa
del mismo modo, el suceso histrico que este Supremo Tribunal viene
jurdicamente conociendo en alzada: la identidad del peligro abstracto de la
asociacin ilcita prevista en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, impide una calificacin jurdica distinta y una acusacin
complementaria a la ya producida en la sentencia de la Sala Penal
Permanente, El principio del ne bis idem: segn este postulado, que se
deriva sin obstculos del principio de legalidad, para cada delito unitario
debe exrstir una pena legal unitaria, de modo que no se puede multiplicar la
imputacin para dar lugar con su ejecucin a varios delitos y varias penas.
Por tales consideraciones debe declararse f undada dicha excepcin respecto
al extremo de asociacin ilcita para delinquir, quedando subsistente el

extremo por el delito de corrupcin de funcionarios. Que, respecto a este
extremo, este Supremo Tribunal estima que por la forma y circunstancias
de cmo se produjeron los hechos y la participacin que en dicho evento
tuvo el acusado, deviene prudencial rebajarle la pena impuesta, de conformidad
con lo previsto en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos

Penales. CUARTO: Agravios del condenado Manuel Tafur Ruiz por el
delito de Corrupcin activa de funcionarios (cuatro aos de pena
suspendida y diez ntil nuevos soles de reparacin civil). En puridad. el
impugnante no consigna agravios concretos, limitndose a "levantar cargos"
en forma muy genrica, como que la reunin con su amigo congresista

Gamarra Olivares fue para darle un donativo econmico que ayude a solveniar
la campaa poltica de su esposa, mas no para que desve ilcitamente las
investigaciones que vena haciendo como Congresista de la Repblica.
Contrariamente a lo que sostiene, en autos ha quedado probada su

responsabifidad en forma objetiva y subjetiva, por lo que no procede agravios
que atender.
QUINTO: Agravios de Mendel Percy
y Samuel Rubn Winter
Zuzunaga, condenados a dos aos de pena privativa suspendida por el

delito de fraude en Ia administracin de personas jurdicas en agravio
de Baruch ivcher Bronstein y Remigio Morales Bermdez Pedraglio.
La defensa de los citados acusados solicita la nulidad parcial de la sentencia
por considerar que se les ha condenado por hechos atpicos, toda vez que
491
Dr; Manuet rrisancho Aparicio

el dinero que recibieron de Vladimiro Montesinos Torres en ejecucin de un
contrato criminalizado de locacin de servicios, no fue objeto de derecho

patrimonial de la Compaa Latinoamericana de Radiodifusin Sociedad
Annima; pues el citado contrato fue nulo por tener fin ilcito, razn por la
cual los hermanos Winter Zuzunaga han sido condenados por complicidad
de peculado doloso (apropiacin de fondos pblicos); consecuentemente,
al no haberse generado derechos ni obligaciones patrimoniales a la citada
empresa, el que tiene derecho a que se le restituya el dinero es el Estado
por ser el nico propietario; y que si es as, dicha compaa de radiodifusin
no puede ser sujeto pasivo del delito de fraude en la administracin de persona
jurdica. Que devienen en improcedentes, toda vez que de acuerdo con la

prueba acopiada en autos, se aprecia que la conducta de los sentenciados
es ilcita, habindose configurado los elementos subjetivos y objetivos que
requiere el tpo penal de fraude en la administracin de personas jurdicas
para su existencia; por lo que, la argumentacin de que se trata de las
consecuencias de un contrato criminalizado, no les favorece, sino por el
contrario, corrobora la conducta ilcita de los citados acusados, ms an
cuando se tiene como antecedente su acogimiento a la terminacin
anticipada del proceso. En consecuencia, la pena y la reparacin civil que
se les ha impuesto, resultan acordes con el criterio de proporcionalidad.
SEXTO.- Que, la defensa del acusado ausente Jos Enrique Crousillat Lpez
Torres - apersonado mediante escrito de fecha veinte de abril del dos mil
cinco, corriente a fojas ochocientos dos del cuaderno formado en esta
lnstancia - en el lnforme oral de la vista de causa y escritos de su propsito
ha deducido la Excepcin de Prescripcin de la accin penal, sosteniendo
que su.patrocinado a la fecha de los hechos por los que se le acusa (catorce
de octubre de mil novecientos noventiocho), tena ms de sesenticinco aos
de edad; por ende, que dado eltiempo transcurrido desde entonces, reducido
a la mitad por razn de la edad, ha operado la prescripcin de conformidad
con los artculos ochenta y ochentiuno y primera parte del artculo trescientos
diecisiete del Cdigo Penal. Este supremo Tribunal no comparte tal
argumentacin, pues Jos Enrique Crousillat Lpez Torres es acusado por
los delitos de peculado y asociacin ilcita para delinquir, en cuya virtud el
plazo prescriptorio no ha operado dado que ambas figuras concursan para
los efectos de la prescripcin, resolvindose con el referente del delito ms
grave, que en este caso es el delito de asociacin ilcita agravada prevista y
452

sancionada en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal - texto
original aplicable a la fecha del evento - que fija una pena no menor de ocho
aos, sin lmite mximo, conforme lo establece el prrafo cuarto del artculo
ochenta del Cdigo Penal. Es ms, del anlisis del expediente aparece: a)
Que a fojas treintin mil ciento sesentisiete, del cuaderno A- uno, la defensa
del reo contumaz Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, dedujo la misma
excepcin de prescripcin, sosteniendo que los hechos ocurrieron el

veintisis de febrero de mil novecientos noventinueve, excepcin que fue
declarada improcedente en la sentencia materia de grado; y b) Que en esta
instancia, al proponer la presente excepcin de prescripcln, no slo se

omite hacer toda referencia a lo ya resuelto por el Colegiado, sino que adems
aparece sustentando dicha prescripcin con fecha distinta y anterior: catorce
de octubre de mil novecientos noventiocho. Que examinados los autos, se
llega a la incontrovertible conclusin, que el plazo prescriptorio que se alega
no ha operado; pues, las dos fechas que propone el propio excepcionante,
estn an pendiente por determinarse, ya que segn la visualizacin del
vdeo "Dr. Crousillat Gisella" data del veintisis de febrero de noventinueve
(fojas doce mil noventinueve, doce mil ciento cuatro y doce mil ciento seis)
y que los hechos se habran prolongado en el tiempo, segn la transcripcin
del video mil seiscientos siete - mil seiscientos ocho Reunin Crousillat Sr. Wo - Bertini", ocurrido el diecinueve de junio de mil novecientos
noventinueve (fojas trece mil ciento veintitrs); y lo que es ms relevante, es
lo afirmado su co-acusado Montesinos Torres: "que el pago de un milln
ochocientos cincuentisiete mil nuevos soles, a Jos Francisco Crousillat
Carreo y a Jos Enrique Crousillat Lpez Torres, ocurri el catorce de octubre
de mil novecientos noventiocho, pero que dichos procesados le solicitaron

que en los meses de noviembre y diciembre de mil novecientos noventinueve,
y enero, febrero y marzo del dos mil, dichos pagos se incrementaran a la

suma de dos millones de dlares toda vez que se iniciaba la campaa
electoral del ao dos mil, por lo que se tuvo que hacer firmar un Contrato, a
fin de hacer los pagos en adelante; que al no haberse ganado las elecciones
en la primera vuelta, ambos procesados le exigieron que en los meses de
mafto,junio yulio del ao dos mil, se le siga pagando la misma suma de
dos millones de dlares americanos, y que, luego de esa fecha, las cuotas
se redujeron al acuerdo inicial. Y que, los Croussillat, adems, le hicieron
la oferta para conversar con Genaro Delgado Parker, a efecto de impedir la
493
Dr. Manuel Frisarrcho Apaticio

salda del programa periodstico de Csar Hildebrandt", versin que confirma
que los hechos incriminados al accionante se prolongaron en el tiempo

hasta el mes de julio del ao dos mil, consecuentemente, a criterio de este
Supremo Tribunal, no ha operado la prescripcin. SPT|MO.- Que respecto
a los agravios de Andina de Radiodifusin - Canal Nueve, contenidos en el
recurso impugnatorlo as como en el informe oral, y apareciendo que la

sentencia materia de grado, en su parte resolutiva refiere" TERCERO. Declarando que no procede pronunciarse sobre la tacha de instrumentos
planteada por el tercero civilmente responsable Andina de Radiodifusin
SA. hasta que se ponga a derecho o sean ubicados los procesados Jutio
Csar Vera Abad y Borobio Guede" es menester atenderlos y declarar nulo
a efecto de que la Sala Especial "8" de la Corte Suprema de Justicia emita
pronunciamiento, ms an si en anterior oportunidad este Supremo Tribunal
en la incidencia de su propsito, haba ordenado que el Superior Colegiado
pronuncie sobre dicho petitorio; por lo que exhoaron a pronunciarse en ese
extremo. OCTAVO.- Que respecto a la peticin del Procurador Pblico Ad
Hoc para que se aclare el fallo, as como lo solicitado por Baruch lvcher para
que se aumente la reparacin civil, debe desestimarse por cuanto que el
primero no ha precisado en forma clara y especfica como debe aclararse el
extremo de la sentencia recurrida ni cul es el agravio concreto que afecta
al Estado, tema que en todo caso, lendra expedito su derecho en la va
correspondiente; y con respecto al segundo de los nombrados por no haber
aportado la prueba material y objetiva del dao causado, nl mucho menos
ha sealado las fechas entre las cuales se haba ocasionado el dao por
fraude en la administracin de personas jurdicas. NOVENO.- Graduacin
de la Pena y Reparacin Civil. Que este Supremo Tribunal tiene que admitir
que, en el marco de la lucha contra la criminalidad organizada, de una idea
reforzada hacia la seguridad en el Derecho penal y de mtodo de pesquisa
que interviene cada vez ms enrgicamente en los derechos fundamentales
(gran daosidad a la economa, al Estado y a los fundamentos del sistema
democrtico) , la proteccin de la persona de quienes intervienen asocindose
para delinquir, amenaza salir perdiendo en el Derecho penal moderno, como
bien acota el profesor alemn Claus Roxin, en su Tratado de Derecho
Procesal Penal; empero, en el caso de autos, no se puede aumentar las
penas impuestas, como correspondera por la gravedad anotada, debido a
que en unos casos slo han impugnado los sentenciados; y en otros, porque
494

los marcos de imputacin de la acusacin fiscal as lo vinculan y condicionan,
como en el caso del acusado Huamn Azcurra. Y con respecto a la

Reparacin Civil, s corresponde aumentarlas prudencialmente; por tales
consideraciones: DECLARARON: 1) NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas treinticuatro mil ciento cincuenla y cinco, su fecha veintiocho de
junio de dos mil cuatro, que condena a VLADIMIRO LENIN MONTESINOS
TORRES como autor de los delitos contra la tranquilidad pblica - asociacin
ilcita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad y contra la
administracin pblica - peculado y corrupcin de funcionarios - en agravio
del Estado, a quince aos privativa de libertad; HABER NULIDAD en el
extremo que fija al mencionado condenado el monto de la reparacin civil en
cincuenta millones de nuevos soles; y reformndola fijaron en doscientos
millones de nuevos soles dicho monto, sin perluicio de devolver lo

indebidamente utilizado; 2) NO HABER NULIDAD en el extremo que condena
a ROBERTO EDMUNDO HUAMN ASCURRA como autor del delito contra
la administracin pblica - corrupcin de funcionarios - en agravio del Estado;
HABER NULIDAD en el extremo que le impone la pena de doce aos; y
reformndola le impusieron cinco aos de pena privativa de libertad, la misma
que computada desde el trece de marzo de dos mil uno, vencer el doce de
marzo de dos milseis; HABER NULIDAD en el extremo que fija al mencionado
condenado el monto de la reparacin civil en quinientos mil nuevos soles;
reformndola le impusieron doscientos cincuenta mil nuevos soles; y

declararon FUNDADA la excepcin de cosa juzgada a favor de ROBERTO
EDMUNDO HUAMN ASCURRA como autor del delito contra la tranquilidad
pblica - asociacin ilcita para delinquir - en agravio del Estado y la Sociedad;
en consecuencia, archvese definitivamente este extremo; 3) NO HABER

NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo que condena a MANUEL
TAFUR RUIZ como cmplice secundario del delito contra la administracin
pblica - corrupcin activa de funcronarios - en agravio del Estado a cuatro
aos de pena suspendida en su ejecucin por tres aos, bajo el cumplimiento
de reglas de conducta; HABER NULIDAD en el extremo que fija al citado
procesado el monto de la reparacin civil en diez mil nuevos soles;.y

reformndola fijaron dicho monto en cincuenta mil nuevos soles; 4) NO
HABER NULIDAD en elextremo que condena a SAMUEL RUBN WINTER
ZUZUNAGA y MENDEL PERCY WINTER ZUZUNAGA como autores del
delito contra el patrimonio - fraude en la administracin de personas jurdicas
495

en la modaldad de uso en provecho propio del patrimonio de la empresa -en
agravio de Baruch lvcfrer Bronstein y Remigio Morales Bermdez Pedraglio,
a dos aos de pena privativa de libertad suspendida en su ejecucin por el
plazo de un ao, bajo el cumplimiento de reglas de conducta; NULO el

extremo de la sentencia que declara que no procede pronunciarse sobre la
tacha de instrumentos planteada por el tercero responsable Andina de

Radiodifusin Sociedad Annima - Canal Nueve, hasta que se pongan a
derecho o sean ubicados los procesados Julio Csar Vera Abad y Edgardo
Daniel Borobio Guede (punto tercero de la resolucin de grado), y
DISPUSIEO que eiColegiaoo se pronuncie sobre dicha tacha, con arreglo
a ley; INFUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida
por la defensa del acusado JoS ENRlouE CRoUSILLAT LPEZ TORRES;
NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.S.S.

GONZALES CAMPOS R.O
BALCAZAR ZELADA
BARRIENTOS PEA
VEGA VEGA
PRINCIPE TRUJILLO
496
ENCUBRIMIENTO PERSONAL, INTERPRETACIN DEL ELEMENTO
DEL TIPO "PERSECUCIN PENAL''

"Debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecucin penal"
est construido finalistamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda
prestada a los autores o partcipes de un delito para que eludan la accin de
la justicia, sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el
inicio formal de diligencias de averiguacin por la autoridad encargada de la
persecucin penal, en este caso el Fiscal o la Polica; que ello es as por la
naturaleza del bien jurdico: la Administracin de Justicia en su funcin de
averiguacin y persecucin de los delitos; que es particularmente

esclarecedor al respecto el artculo cuatrocientos cinco del mismo Cdigo,
que prev el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para cuya
materializacin slo se requiere la desaparicin de las huellas o pruebas
que se hagan de la comisin del ilcito, sin que se requiera la existencia de un
proceso penal, mandato judicial, intervencin f iscal o policial, que imposibilite
la remocin del status quo producido por la infraccin; que, en suma, la
figura penal de favorecimiento personal busca la proteccin de toda actividad
vinculada a la persecucn penal, la que por mandato constitucional est
constituda por los actos de averiguacin de la Policia y de la Fiscala,
derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisin de
un delito, y no slo por la actividad estrictamente jurisdiccional iniciada por el
auto de apertura de instruccin con las medidas limitativas de derecho

dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que, en
consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que
potencialmente puestos en conocimiento de la autordad policial o fiscal
obligan a su persecucin; que dar mrito a la tesis de la defensa - adems
457
de importar un correcto juicio de interpretacin que deia vaco de contenido

la proteccin del bien jurdico que tutela el tipo penal en cuestin - conlleva
forzar el mensaje normativo al punto de condicionarlo introduciendo una

condicin objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad
no contemplado expresamente en la Ley, que estara residenciado en la
prexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada
entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de
lo dispuesto por la parte in fine del artculo 136' del Cdigo Procesal Penal".

R.N. N'730-2004
LIMA
Lima, dos de agosto de dos mil cuatro.
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor Fiscal
Supremo; por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y

CONSIDERANDO: Primero: Que este Supremo Colegiado conoce los
presentes actuados en virtud de los recursos de nulidad interpuestos por
los encausados Jos Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o
Manuel Jess Aybar Marca o Manuel Jess Aibar Marca, Roberto Edmundo
Huamn Azcura, Juan Silvio Valencia Rosas, Jos Francisco Julio Lizier
Corbetto, Emma Aurora Meja Guzmn Liliana Del Carmen Pizarro De la
Cruz, Javier Prez Pezo o Ronald Javier Prez Pezo, Alejandro Montes
Walters, Manuel Tllume Gonzales o Manuelito Tllume Gonzales, Magda
Aurora Collantes Maguilla de Pea, Nelly Tovar Mendvil y Antonio Palomo
Orefice contra el extremo condenatori de ta sentenca de fojas trece mil
doscientos diecisis; asimismo, de los denominados recursos de apelacin
promovidos por las partes en el desarrollo del juicio oral, a que se refiere la
razn de fojas trece mil doscientos siete - trece mil doscientos ocho,
concedidas en calidad de diferidas por la Sala Penal Superior. Segundo.Que toda sentencia en un proceso penal ordinario comn como el presente
constituye tras el juicio oral, pblico y contradictorio- la decisin definitiva
de la cuestin criminal y acumulativamente, de la accin civil ex delicto
concrelada en la reparacin civil (articulos noventids y noventitrs del
498
Delitos contra la Administrircin Pblica

Cdigo Penal), esto es, del objeto) del proceso penal; que, asimismo, toda
senlencia penal es un acto jurdico procesal complejo que contiene un juicio
de reproche o ausencia del mismo, sobre la base de la valoracin de los
hechos objeto de imputacin con arreglo al criterio de conciencia -o, como
dice el Tribunal Constitucional, por el sistema de la libre valoracin razonada
de la prueba del ocho de septiembre de dos mil tres recafda en el Asunto
Juan Roberto Yujra Mamani, Expediente nmero mil novecientos treinticuatro
- dos mil tres -HCffC, Fundamento Jurdico primerol-; que la eficacia jurdica
de una sentencia condenatoria esta condicionada a que los hechos objeto
de acusacin se declaren probados y se determinen jurdicamente,

establecindose los distlntos niveles de imputacin, sobre la base de una
suficiente actividad probatoria de cargo y actuada con escrupuloso respeto
de las normas jurdicas que la disciplinan; que, en el caso de autos, dicha
actividad probatoria ha sido suficiente y correctamente actuada en el decurso
del proceso, en especial, en el juicio oral, y la sentencia - salvo en lo que se
precisar en esta Ejecutoria- ha cumplido con realizar una adecuada

valoracin de la misma que, en tal virtud, la prueba actuada -y su valoracin
judicial- tiene entidad para enervar la presuncin de inocencia que ampara a
todo procesado (literal e" del numeral vigsimo cuarto del artculo dos de la
Constitucin Poltica) y concluir en la responsabilidad penal de los

impugnantes. Tercero: Que, en efecto, lo actuado acredita que, con motivo
de la difusin del denominado vdeo Kouri-Montesinos el catorce de setiembre
de dos mil y luego que Vladirniro Montesinos Torres retorn de la Repblica

de Panam al Per, los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca, Huamn
Azcurra y valencia Rosas -como miembros de una asociacin ilcitadesplegaron un conjunto de actividades previamente coordinadas tendientes
a la sustraccin de la persecusin penal del citado ciudadano desde su
arribo a Pisco, traslado Lima y ulterior hacia el Ecuador, Costa Rica y
venezuela, lugar donde finalmente fue aprehendido pese a su prosito de
permanencer oculto y al margen de los requerimientos de la justicia penal;
que, asimismo, [a prueba de cargo actuada permite establecer la intervencin
de Lizier Corbeto en calidad de coautor del delito de encubrimiento y la
complicidad en dicho ilcito penal de los acusados meja Guzmn, Pizarro
De la Cruz, Prez Pezo, Montes Walters, Tulume Gonzles, Maguia de
Pea y Tovar Mendvil, que, de igual modo est probada la intervencin del
acusado palomo Orefice en la sustraccin de la persecucin penal por parte
499
Dr. Manr"rel Frisancho Apaficio

del acusado Lizier Corbetto y en la comisin de los delitos de patrocinio
ilegal de intereses y falsificacin de documentos, que la declaracin de
hechos probados ha sido correctamente analizada en los rubros I al lV de
integral de las pruebas acopiadas; cumplindose, de ese modo, con la
exigencia constitucional contenida en el inciso quinto del articulo ciento
treintinueve de la Carta Magna concordante con el articulo doce de la Ley
Orgnica del Poder Judicial y el artculo doscientos ochenticinco del Cdigo
de Procedimientos Penales, sin que se advierta del desarrolio del proceso y
de la propia sentencia causales de nulidad que los invaliden, al haberse
llevad a cabo cumpliendo las exigencias propias de un debido proceso,
esto es, de un juicio justo y equitativo. Cuarto: Que, en cuanto al delito de
encubrimiento personal, perpetrado a raiz de la sustraccin de Montesinos
Torres de la justicia penal, los recurrentes sostienen la atipicidad de la
conducta incriminada alegando que en la poca de los hechos Montesinos
Torres no se encontraba con orden o mandato judicial en su contra derivada
de actuaciones penales, asi como tampoco con alguna medida
de
impedimento de salida o tena en su contra requisitoria alguna; que como

consideran que lo ltimadamente constituye un elemento tipico necesario
para su materializacin, la condena que se les ha impuesto constituye una
vulneracin del principio de legalidad penal; que sobre esta controversia
conviene precisar que los hechos acusados han sido encuadrados por el
Ministerio Pblico en el primer prrafo del artculo culo cuatrocientos cuatro
del Cdigo Penal, esto es, la frmula simple del delito de encubrimiento
personal, conforme es de verse del dictamen acusatorio de fojas ocho mil
ciento cincuentisiete, aclarado a fojas ocho mil trescientos treintinueve y

ampliado a fojas nueve mil ciento veintiocho, as como por lo expuesto en
su requisitoria oral; que a pesar de que en la poca de los hechos Vladimiro
Montesinos Torres no se encontraba con un auto de apertura de instruccin
en su contra ni se haba dictado algn mandato judicial causalmente

vinculado a una investigacin en curso, debe precisarse que el elemento
objeto del tipo penal "persecusin penal" esta construido finalistamente para
evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partcipes de
un delito para que eludan la accin de la Justicia, sin que sea necesario un
proceso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguacin
por la autoridad encargada de la persecucin penal, en este caso el Fiscal
o la Polica; que ello es as por la naturaleza del bien jurdico: la Administracin
s00
Delitos contra la Administtacin Prblica

de Justicia en su funcin de averiguacin y persecucin de los delitos; que
es particularmente esclarecedor al respecto el artculo cuatrocientos cinco
del mismo Cdigo, qupiev el delito de encubrimiento o favorecimiento
real, para cuya materiali2acin sio se requiere la desaparicin de las huellas
o pruebas que se hagarpe la comisin del llcito, sin que se requiera la
existencia de un proceso penal, mandato judicial, ntervencin fiscal o'policial,
que imposibilite la remocin del status quo producido por la infraccin; que,
en suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la proteccin de
toda actividad vinculada a la persecucin penal, la que por mandato
constitucional esta constituida por los actos de averiguacin de la Polica y
de la Fiscala, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de
la cornisin de un delito, y no solo por la actividad estrictamente Jurisdiccional
iniciada con el auto de apertura de instruccin o con las medidas limitativas
de derecho dictadas previas al procesamiento formal de una persona; que,
en consecuencia. comprenden todos los actos dirigidos a ese fin y que
potencialmente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal
obligan a su persecucin, que dar mrito a la tesis de la defensa -adems
de importar un incorrecto juicio de interpretacin que deja vacio de contenido
la proteccin del bien jurdico que tutela el tipo penal en cuestin- conlleva
forzar el mensaje normativc al punto de condicionarlo introduciendo una
condicin objetiva de punibilidad o, en todo caso, un requisito de procedibilidad
no contemplado expresamente en la ley, que estara residenciado en ia
preexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada
-entre otros supuestos- por una requisitoria actualizada (vigente) a tenor de
lo dispuesto por la parte In fine del artculo ciento treintisis del Cdigo
Procesal Penal; lo que -como ya se anot- es incongruente con la naturaleza
del bien jurdico protegido. Quinto: Que, de otro lado, en cuanto a la alegacin
de no configuracin del delito de asociacin ilcita para delinquir, convrene
enfatizar que existi un acuerdo de voluntades en funcin al objetivo de la

sociedad criminal, el cual se puso de manifiesto a travs del comportamiento
desarrollado por carla uno de los procesados por este ilcito al buscar que
Montesinos Torres eluda la accin de la lusticia penal -proteccin,

ocultamiento y posterior fuga- en una coyuntura de claras muestras
ciudadanas y de una evidente actitud del poder pblico de enfrentar un
fenmeno de evidente delincuencia gubernativa, que, asimismo, existe una
clara distribucin de roles y una vocacin de permanencia por un lapso
501
Dr. Mrnuel Frisancho Aparicio

prolongado en todos esos mbitos; que sobre este llicito es de rigor resolver
un gravamen recursal puntual referido a la posible vulneracin del principio
acusatorio al haberse calificado el hech penal en el primer prrafo del artculo
trescientos diecisiete del Cdigo Penal y haberse condenado por el segundo
prrafo del citado numeral afectndose en va de consecuencia lgica la
congruencia entre acusacin fiscal y sentencia; que resulta claro que el

Sefior Fiscal Superior en su acusacin escrita y en su requisitoria oral slo
mencion el primer prrafo del citado artculo trescientos diecisiete del Cdigo
Penal, lo que se corrobora tanto con el hecho que no mencion los supuests
agravantes del segundo prrafo del referido artculo del Cdigo Penal, esto
es, que la agrupacin est destinada a cometer los delitos de genocidio,

contra la seguridad y tranquilidad pblicas, contra el Estado y la defensa
nacional o contra los Poderes del Estado y el orden constitucional, cuanto
con la pena solicitada; que precisamente el principio acusalorio y, por efecto
reflejo, el propio principio de contradiccin, circunscribe el rol del tribunal
respecto al hecho penal, en cuya virtud le esta vedado incorporar un hecho
o una circunstancia que no ha sido especficamente incorporada como tal
en la acusaciGn fiscal; que, como lo postula la doctrina procesalista, dos
elementos vinculan al juzgador en aras de la necesidad de congruencia: a)
el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fticos en
los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfeccin del
mismo, la participacin concreta del acusado, las circunstancias agravantes
sean genricas o constitutivas del tipo y, en definitiva, todos aquellos datos
de hechos de los que ha de depender la especfica responsabilidad penal
que se rmputa; y, b) la calificacin jurdica hecha por la acusacin, en cuanto
a la clase de delito, si ste fue o no consumado, el grado de participacin
del acusado y las circunstancias agravantes, que han de estar recogidas en
la acusacin, de que en la sentencia no puede condenarse ms gravemente
que lo que legalmente corresponda conforme a esos elementos concretados
por el Fiscal, que es del caso aclarar que la condena por un delito distinto o
la apreciacin en la condena de una circunstancia vinculada al grado de
perfeccin del delito, tipo de participacin o determinacin de circunstancias
de agravacin, especificas o genricas, no indicada expresamente en la

acusacin slo ser posible en supuestos de homogeneidad entre lo
solicitado por la acusacin y/o recogido por la Sala Penal que supongan tal
semejanza que impida la posibilidad de indefensin porque todos los puntos
502

de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la
acusacin; que, por lo dems respet esos lmites, el rgano urisdiccional
induso es libre de interponer la pena que corresponda dentro de los lmites
de la ley, lo que significa el petitum penalgico de la acusacin no vincula al
juzgador, pues en este punto impera el principio de legalidad que
necesariamente la Sala Penal ha de respetar garantizndose as el debido
sometimiento del Poder Judicial al imperio de la ley con criterios de igualdad
para todos los ciudadanos; que, en el caso de autos, como se anot, el
Fiscal no seal en la acusacin los hechos referentes a la circunstancia
agravante contenida en el artculo trescientos diecisiete del Cdigo Penal ni
invoc el segundo prrafo de dicha figura penal, consecuentemente, no pudo
someterse a contradicin tal circunstancia ni existe semejanza entre los

hechos acusados ylos hechos finalmente materia de condena, por lo que
es de rigor enmendar el fallo de instancia al lmite incorporado por el Ministerio
Pblico y, con ello, superar la incongruencia que importa un fallo ultra petita.
Sexto: Que el recurrente Villanueva Ruesta en su escrito de recurso de

nulidad sostiene que su conducta fue producto de las rdenes del ex
Presidente de la Repblica Alberto Fujimori y que la sentencia obedece a
una persecucin poltica, que tales argumentos son por completo inatendibles,
por cuanto al tiempo de los hechos ocup el cargo de Jefe del Comando
Conjunto de las Fuerzs Armadas as, encargndose de ordenar que un

helicptero del Ejrcito Peruano recogiera a Montesinos Torres, quien a esa
poca ya haba cesado en sus funciones de asesor prsidencial y no

desempeaba ningn cargo pblico, lo que import un desempeo irregular
de su cargo, con el nico objetivo de ocultarlo de las autoridades que,
asimrsmo, la orden en todo caso era notoriamente ilegal no slo porque era
pblico y notorio que el citado Montesinos Torres, por la intensa presin de
la ciudadana de que fue obeto el gobierno del ex Presidente Fujimori Fujimori,
tuvo que ser apartado de la funcin pblica y que exista una fuerte crtica
ciudadana a su intervencin pblica y a las actividades que haba desarrollado,
sino porque era evidente lo impropio de utilizar bienes pblicos y de prestar
una cobertura estatal para concederle facilidades indebidas, al punto de

evitar su contacto con la opinin pblica y con las autoridades del Estado,
as como de garantizarle una proteccin y apoyo que le permiti huir del
pas a travs de una va absolutamente irregular que luego, en relacin obvia
con lo anterior, determin la utilizacin de documentos falsos y su ingreso
503

indebido a diversos pases de Amrica Latina; que, finalmente, la funcin
pblica desempeada por Montesinos Torres y el alto cargo en la estructura
del Estado que ejerca el acusado Villanueva Ruesta no puede implicar que
la incoacin de este proceso constituya una ilegtima persecucin poltica,
contraria a las exigencias de Estado de Derecho; que corresponde al Estado
combatir el delito y garantizar la seguridad ciudadana y, en tanto las
conductas que persiga tengan contenido penal y el objetivo de la persecucin
penal se encuentre, como sucede en esta causa, dentro de los cnones
jurdico penales y busque garanlizar los valores, principios y fundamentos
esenciales de una sociedad democrtica, no tiene viabilidad alguna tan

precario argumento. Sptimo: Que el acusado Aybar Marca en su escrito
de formalizacin del recurso de nulidad introduce pretensiones alternativas,
por un lado, solicita su absolucin reafirmando su inocencia de la comisin
de los hechos, y, de otro, la nulidad de todo lo actuado, alegando falta de
motivacin de la sentencia y vulneracin del principio de correlacin entre
acusacin y sentencia por el tipo penal de asociacin ilcita, sin que haya
sido extraditado por ese tipo como delito independiente; que ambas
pretensiones deben desestimarse dado que, primero, esta probado que,
frente al hecho de que la salida de Montesinos Torres no poda realizarse
por va terrestre o area, fue quien se vincul con Tizier Corbetto para
coordinar su huida por va martima, contactndose con la absuelta Alicia
Carranza Rivera, con el objetivo de aparentar una travesa normal en el velero
"Karisma", instruyendo ademas a las acusadas Pizarro De La Cruz y Maguia
De Pesa para su concurrencia a la lsla Galpagos (Repblica del Ecuador)
para brindar apoyo a Montesinos Torres, ocasin en que se le entreg un
pasapofte falso; que, en segundo luga en cuanto al cuestionamiento por el
juzgamiento de un delito que no fue materia de extradicin, su pretensin
no slo fue resuelta oportunamente por resolucin de fojas seis mil trescientos
sesentds, de fecha veinte de marzo de dos mil dos, con motivo de su

solicitud de adecuacin de tipo, que ha sido confirmada por la Sala Superior
(vase incidente ocho - dos mil uno . U), sino que adems resulta evidente
que su alegacin no se condice con los trminos de la extradicin concedida
por los Estados Unidos de Amrica, en consecuencia, no se ha vulnerado el
principio de especialidad en materia extradicional; que, en efecto, segn es
de verse del cuaderno de extradicin (fojas ciento cincuentids a ciento
sesentitres) el Juez del Tribunal Distrital de Primera lnstancia del Distrito
504
Delitos colrtra la Administracin Pblica

Sur de la Florida de los Estados Unidos en su resolucin de cuatro de
octubre de dos mil uno expresamente declarar en su parte dispositiva que el
citado acusado "es pasible de extradicin por cada uno de los delitos antes
mencionados por los que se solicita su extradicin,..."; y, en su parte

considerativa, expresamente menciona como delito materia de extradicin
el de agrupacin ilcita (prrafo cuatro) y que "los cargos imputados y la
presunta conducta que configura dichos cargos constituyen delitos corolarios
dentro de los Estados Unidos reprimidos como delitos mayores... ello

independientemente de la concreta tipificacin en el pais requerido.
Octavo: Que el acusado Huamn Azcurra en su escrito de

impugnacin solicita su absolucin, indicando que nunca existi voluntad
de asociarse ilcitamente y que actu bajo la obediencia jerrquicamente
que ello resulta inconsistente precisamente por su condicin de agente pblico
y oficial superior, en cuya virlud tuvo la capacidad de no obedecer la presunta
orden notoriamente ilegftima, que su actuacin revela una intervencin activa
de su parte al haberse encargado de recibir a Montesinos en la sede de la

Aviacin del Ejrcito Peruano a su arribo a Lima llevando al personal de
seguridad que finalmente lo protegi en su permanencia en el Pe,
concretando el traslado al domicilio de Matilde Pinchi Pinchi. Noveno: Que
los procesados Valencia Rosas y Tovar Mendvil sostienen que si bien
Montesinos Torres permaneci en su domicilio, ellos estuvieron amenazados
(o tenan temor) por la presencia de los miembros de seguridad quienes
portaban armas de fuego; que tal argumento no se condice con el
comportamiento probado que surge del anlisis de las pruebas, por cuanto
los citados agentes no confirman sus versiones exculpatorias; que, al

respecto, debe valorarse el encuentro anterior que tuvo Valencia Rosas con
Montesinos Torres en Panam, lo que permite concluir con certeza sobre
su vinculacin con la agrupacin criminal y su ulterior funcin en el

ocultamiento de Montesinos Torres al retornar al pas. Dcimo: Que el
acusado Lizier Corbetto solicita la absolucin de los cargos formulados por
el delito de encubrimiento o favorecimiento personal, sosteniendo que la
presencia de Montesinos Torres y sus guardaespaldas en el velero Karisma
no le fue comunicada, siendo amenazado y presionado por aquellos para
que se enrumben a la lsla Galpagos; que este argumento tambin resulta
inconsistente, tanto porque los aludidos miembros de seguridad no confirman
505

este hecho, cuanto pofque lo actuado revela que se prest a recibir a
Montesinos; y conducirlo fuera del pas; que tambin debe valorarse el
segundo comporlamiento desarrollado por el justiciable al efectuar
coordinaciones con Palomo Orefice para facilitar su propia huida al exterior
del pas, lo que permite colegir el demento subjetivo del tipo en su accionar,
guiado bajo la perspectiva de sustraer a Montesinos Torres de la persecucin
penal. undcimo: Que la acusada Meja Guzmn sostiene que su presencia
en el lugar de los hechos se debe a que pretendia escribir un libro acerca de
la participacin de Montesinos Torres en el gobierno de Alberto Fujimori, y
que actu balo un error de tipo; que tal pretensin debe desestimarse porque
fue ella quien se encarg de separar las habitaciones en la lsla lsabela
(Ecuador) para la tripulacin de la embarcacin, segn la informacin de
INTERPOL - Ecuador (fojas mil setecientos ochenticinco), la cual adems
se encontraba presente en ese lugar antes de su arribo; que dicha acusada
igualmente efectu el transbordo conjuntamente con Montesinos Torres y
Lizier Corbetto a otra embarcacin para ir a Costa Rica. y posteriormente
arribar a Venezuela con un pasaporte falso; que a ello se agrega que para el
viaje no llev medios tecnolgicos relacionados a su labor de periodista.
Duodcimo: Que respecto de las acusadas Pizarro De La Cruz y Collantes
Maguia su responsabilidad penal surge como consecuencia de haberse
constituido a la Repblica del Ecuador llevando consigo un pasaporte falso
que se le entreg a Montesinos Torres, el cual sirvi finalmente para que
ingrese a la Repi de Venezuela; que, adicionalmente, Pizarro de la cruz
alega inconsistentemente que viaj porque era su onomstico y que lo hizo
por invitacin de Aybar Marca o Aibar Marca; que, en cuanto a la acusada
collantes Maguia, es relevante el hecho que si refiere que viaj

exclusivamente como enfermera, no efectu a Montesinos Torres una atencin
profesional especfica y especialmente relevante que justifque su traslado a
otro pas; que, por todo ello, resultan inatendibles los agravios expuestos en
la formalizaci$n del recurso de nulidad de fojas trece mil trescientos

setentisis y trece mil trescientos cinco, respectivamente. Dcimo tercero:
Que los acusados Montes Walters, PrezPezo y Tllume Gonzales coinciden
en alegar en sus escritos de recurso de nulidad que actuaron bsicamente
en cumplimiento de una orden emanada por Huamn Azcurra; que este
argumento de defensa no puede ampararse porque precisamente fueron los
que -en el caso de Prez Pezo y Montes walters- sirvieron de resguardo
506
Delitos contra la Adrninistracin Pirblica

militar a Montesinos Torres en su permanencia en el Per y en su travesa
hacia Ecuador, que. del mismo modo, en el caso de Tllume Gonzales se
tiene que como conocedor de los sistemas de comunicacin fue quien estuvo
presente en la proteccin de Montesinos Torres en Lima, a pesar que ya no
era funcionario pblico y sin que se comuncara sobre su paradero a las
autoridades. Dcimo cuarto: Que el acusado Palomo Orefice en su escrito
de recurso de nulidad de fojas trece mil cuatrocientos sesentitrs solicita
su absolucin; que asevera que no existe la supuesta libreta electoral falsa
que se levant un acta de incautacin para los fines de justificar un esquema
de persecucin poltica, y que no realiz una conducta idnea para sustraer
a Lizier Corbetto; que, empero, sus alegaciones carecen de fudamento,
porque como lo ha reconocido tuvo amistad con el favorecido; asimismo, de
la abundante prueba de cargo se colige que pretendi la visacin de la Tarjeta
Andina de Migraciones a nombre de aqu|, empleando al efecto un documento
pblico adulterado (acta de fojas dos mil ochocientos cuarenta) y haciendo
valer con tal propsito su condicin de Congresista de la Repblica, sin que
en ese momento realizara algn tipo de actividad vinculada a su fuero
parlamentario, siendo detenido en plena flagrancia delictiva. Dcimo quinto:
Que a los efectos de la determlnacin de la pena es de tener presente, en
primer lugar, el marco punitivo correspondiente, siendo de competencia del
legislador -con los lmites sealados por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia del tres de enero de dos mil tres recada en el Asunto Marcelino
Tineo Sulca. expediente nmero diez-dos mil dos-AI/TC, prrafo ciento
noventisiete a ciento noventa y nueve- la fijacin de la clase de pena y el
quantum de sta, aunque no de una manera fija y absoluta, sino por lo

general relativamente indeterminada sealando un mximo y un mnimo que
a estos efectos es de advertir tanto lo que estipula el propio tipo penal

(pena-tipo) cuanto, en otros casos, los diversos supuestos, legalmente
previstos, de modificacin del marco penal, tales como las referidas al tipo
de autora o participacin o al grado del delito, las circunstancias atenuantes
de especial significacin, Ias eximentes incompletas, y las circunstancias
especficas cualficadoras individualizacin legal-; que, en segundo lugar,
sobre ese marco abstracto es de tomar en cuenta. adems, para determinar
el marco penal concreto -individualizacin judicial-, las circunstancias

atenuantes o agravantes genricas, a partir del conjunto de factores fijados
por los artculos cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal; que a estos
507

(ltimos efectos es de asumir como criterios determinantes una relacin de
proporcionalidad entre la entidad del injusto perpetrado y la culpabilidad por
el hecho (las circunstancias personales del reo), que por cierto no son
matemticos sino sustentados en valoraciones de orden cultural -variables
en s mismos- y en consideracones de preventivas, que desde luego no
pueden vulnerar las exigencias constitucionales representadas

genricamente en el principio de prohibicin de exceso; que es de tener
presente que, en, ese sentido, los hechos objeto de enjuiciamiento denotan
un contenido de injusto especialmente grave, y que en cuanto a la penalidad
impuesta por los delitos de encubrimiento personal y asociacin ilcita para
delinquir es de tener en cuenta el marco punitivo de los tipos base
establecidos por los artculos trescientos diecisrete y cuatrocientos cuatro
del Cdigo Sustantivo que le son aplicables, no siendo de rigor aplicar el
artculo veintinueve del mismo Cdigo -y la discusin acerca de los alcances
y efectos de su derogacin ulterior- al encontrarse fijado el lmite temporal
en los propios tipos; que, como se precis, no se presenta la eximente por
obediencia jerarqua que se refiere el artculo veinte, inciso nueve, del mismo
Cdigo; que en relacin a los acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca y
Huamn Azcurra, debe valorarse la agravante especffica contenida en el
artculo cuarentisis - A del Cdigo Penal debido a su condicin de

funcionarios pblicos y miembros del Ejercito Peruano, la cual por cierto no
concurre en la persona del acusado Valencia Rosas al no ser funcionario
pblico, que, en cuanto al acusado Palomo Orefice, es de asumir el concurso
de delitos que ha cometido y su condicin de parlamentario; que, en lo

atinente a las acusadas Meja Guzmn y Pizarro De La Cruz es de valorar
sus condicones personales y su calidad de delincuentes primarias; que, en
tal virtud, a todos los mencionados en este rubro como datos singulares
que han sido objeto de expresa motivacin alternativa a la fijada por elTribunal
de lnstancia debe modificarse la pena, en atencin a la facultad conferida

por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado
por la ley nmero veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, sin soslayar
el rol funcional que cada uno desenipeo en la ejecucin de los hechos
incriminados; que, en cuanto al acusado Lizier Corbetto, el quantum de la

pena ha sido fijado correctamente, en atencin a su intervencin medular en
el proceso de fuga de Montesinos Torres hacia el exterior, proporcionando el
velero Karisma que en lo relativo a los acusdos Prez Pezo, Montes Walters,
s0B

Tullume Gonzles, Tovar Mendivil y Collantes Maguia de Pea, la medida
alternativa de suspensin en la ejecucin de la pena ha sido impuesta
acertadamente, atendiendo al grado de sus participaciones, sus condiciones
personales y la contribucin brindada por los tres primeros para el

esclarecimiento de los hechos. Dcimo sexto: Que con fecha treintiuno de
mayo del ao en curso esta Suprema Sala Penal orden la excarcelacin
por exceso de detencin del acusado Lizier Corbetto, al haberse encontrado
detenido ms de la mitad del trempo de pena impuesta en la sentencia

recurrida, en aplicacin estricta del artculo dos de la Ley nmero veinticuatro
mil sesentitrs en concordancia con el quinto prrafo del artculo ciento

treintisiete del Cdigo Procesal Penal, que estando a la naturaleza de la
decisin adoptada mediante la presente Ejecutoria corresponde disponer
su inmediata, captura y su consiguiente reingreso al establecimiento
penitenciario; corrigindose el plazo del cmputo de su detencin. Dcimo
sptimo: Que el delito de asociacin ilcita para delinquir, en su modalidad
simple, no tiene conminada como pena principal la de multa, al igual que la
modalidad simple del delito de favorecimiento personal, ilcito por lo dems
conminado con pena ms grave que el primero de los nombrados en atencin
a que, precisamente, tiene prevista una pena compuesta: privativa de libertad
e inhabilitacin, lo que, es determinante a los efectos de lo dispuesto en el

artculo cincuenta del Cdigo Penal; que, pro otro lado, el delito de
favorecimiento personal tiene prevista la pena de inhabilitacin (artculo
cuatrocientos veintisis del Cdigo Penal), la cual se circunscribe a los
incisos uno y dos del artculo treinta y seis del Cdigo Sustantivo, y cuya
omisin en el fallo de instancia es de rigor subsanar con arreglo a lo dispuesto
en el artculo doscientos noventiocho, penlltimo prrafo, del Cdigo de

Procedimientos Penales; que, en lo atinente al acusado Palomo Orefice, se
tiene qu cometi tres delitos, siendo que los delitos de favorecimiento

personal y patrocinio ilegal concurren en concurso ideal, y el primero resultado de la aplicacin de lo dispuesto en el primer prrafo del artculo
cuarentiocho del Cdigo Penal, lo hace en concurso real respecto del delito
de falsedad material-artculo cincuenta del Cdigo Sustantivo-, de suerte
que el delito ms grave es el de falsedad material de documento pblico que
tiene conminado las penas de privacin de libertad y de multa, al que debera
concurrir por imperio de la concordancia de los articulos cuarenta y ocho in
fine y cincuenta del Cdigo Penal la pena accesoria de inhabilitacin,

509
Dr. N{anuel Frisancho Aparicio

conforme al ar1culo treinta y nueve de dicho Cdigo, cuya duracin se extiende
por igual tiempo que la pena principal; empero, no es del caso proceder de
esa manera porque importara una solucin ms grave, lo que esta prohibido
por imperio del artculostescientos cdigo de procedimientos penales

trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley
nmero veintisiete mil cuatrocientos cincuenta y cuatro, que recoge el
principio de interdiccin de la reforma peyorativa. Dcimo noveno: Que en
la sentencia recurrida se ha dispuesto el decomiso del inmueble de propiedad
de los acusados Valencia Rosas yTovar Mendvil por considerarlo instrumenta
scaeleris pues all estuvo oculto Vladimiro Montesinos Torres; que, empero,
con arreglo a lo dispuesto en el artculo ciento dos del Cdigo Penal, debe
entenderse por instrumentos del delito todos aquellos objetos que, puesto
en relacin de medio a fin con la infraccin penal, han servido para su

ejecucin, vale decir, con tales objetos ha de haberse realizado actos
ejecutivos de la infraccin penal; que, en purdad una vivienda no es
propiamente un objeto causalmente destinado a la sustraccin de una persona
de la persecucin penal; que es de precisar que las acciones tpicas de
sustraccin de una persona de la persecucin penal no se llevan a cabo
utilizando medialmente un inmueble, ste no se encuentra vinculado a las
acciones de favorecimiento personal al que es objetivamente imputable la

comisin del delito; que una situacin completamente diferente es el caso
del velero "Karisma" el cual, sin duda alguna, se utiliz dolosamente como
medio idneo para la huida del pas de Montesinos Torres; que, en tal virtud,
debe levantarse dicha consecuencia accesoria respecto al citado nmueble.
Vigsimo: Que en el curso de las audiencias del juicio oral que ha motivado
la sentencia recurrida se han producido diversas articulaciones formuladas
por las partes procesales, que han sido detalladas especficamente a fojas
trece mil doscientos ocho y cuya decisin por la Sala Penal Superior
determin la interposicin de los correspondientes recursos impugnatorios
y su concesorio respectivo, que es de precisar que la competencia funcional
de este Su[:remo Tribunal se circunscribe al conocimieto funcional de este
Supremo Tribunal se circunscribe al conocimiento del recurso de nulidad y
no de apelacin, por lo que en aplicacin del principio de canjeabilidad del
recurso debe entenderse el recurso de apelacin como recurso de nulidad:
que al respecto se tiene: a) que, en cuanto al concesorio de fojas nueve mil
510
Delitos colltre la Administracin Pblica

novecentos nueve, es de precisar que la solicitud de cursar oficio al Ministerio
Pblico result inadecuada porque ya se contaba con esa informacin y, de
otro lado, en relacin a similar pedido a la Divisin de lnvestigacin Ftnanciera
de la Polica Nacional, ste no estaba dirigido aaclarar el tema de controversia
en el proceso, cual es el delito de encubrimiento personal objeto de condena;
b) que, en relacin a los concesorios de fojas nueve mil novecientos diecisis,
nueve mil novecientos veintiuno, nueve mil novecientos veintisiete y nueve
mil novecientos cincuentiuno, el rechazo a la actuacin de las declaraciones

testimoniales fue sustentada acertadamente porque los testigos propuestos
no fueron conducentes al thema probandum objeto de juzgamiento, teniendo
participacin posterior al evento sub-materia; c) que, sobre la tacha de los
testigos a que se refiere la impugnacin del procesado Aybar Marca o Aibar
Marca (fojas nueve mil novecientos dieciocho), pese a haberse prestado
sus declaraciones en el periodo investigatorio no fueron cuestionados

oportunamente, por lo que la aplicacin del artculo trescientos uno del Cdigo
Procesal Civil se encuentra arreglada a ley d) que, en relacin al concesorio
de fojas nueve mil novecientos veintitrs, pese a la acotacin efectuada por
la Corte Suprema (Eecutoria nmero tres mil ochocientos quince - dos mil
dos) no se cumpli en especificar las copias certificadas solicitadas y la
finalidad especfica de las mismas; por lo que la resolucin recurrida de

fojas nueve mil trescientos dos, en el extremo que desestima la pretensin,
se encuentra arreglada a ley; e) que, en lo relativo al concesorio de fojas
nueve mil novecientos treinta y uno, debe puntualizarse que el ofrecimiento
de testimoniales se realiz sin observarse el plazo que prev el artculo
doscientos treintids del Cdigo adjetivo, por lo que la declaracin de
inadmisibilidad se encuentra arreglada a ley; f) que, en referencia a las
apelaciones interpuestas por Aibar Marca o Aybar Marca con motivo del
interrogalorio efectuado a la absuelta Alicia Carranza Rivera (fojas diez mil
cincuentinueve, diez mil sesentiuno y diez mil sesenticuatro), las preguntas
forrnuladas por la defensa resultaron impertinentes atendiendo a que no se
refirieron a los concretos hechos acaecidos, conteniendo juicios de valor
personales, subletivos y de conceptos; g) que, del mismo modo, en relacin
al concesorio de fojas diez mil ciento noventids la pregunta efectuada a la
511
Dr. Manuel Frisancho Aparicin

cDacusada Collantes Maguia de Pea en el sentido de que si le constaba
que el acusado integr una organizacin delictiva, deviene en impertinente.
porque ello fue objeto de investigacrn y ha sido confirmada en la sentencia
recurrida; h) que, en cuanto al pedido de expedicin de copias certificadas

de las audiencias deljuicio oral y de las grabaciones videogrficas deljuicio
oral (concesorio de fojas diez mil doscientos setenta), ste ha sido

correctamente resuelto por el Colegiado sustentndose en el artculo
doscientos noventiuno del Cdigo de Procedimientos Penales, precisndose
que las tomas videogrficas cumplieron la finalidad de la esencia de publicidad
que reviste todo, juzgamiento hacia la ciudadana, sin que la defensa haya
sido impedida de obtenerlas va los diferentes medios de comunicacin social
que las propalaron, i) que, sobre el concesorio de fojas diez mil doscientos
setentiuno, la articulacin fue resuelta en el uso discrecional que se faculta
a los Vocales Superiores, al haberse sealado que se debera tener presente
en su oportunidad; j) que, en lo concerniente a los concesorios de fojas diez
mil doscientos setentitrs, diez mil setecientos cuarentisis, diez mil

novecientos veintids y doce mil quinientos setentisiete, se advierte que la
actuacin de las pruebas solicitadas se realiz cuando ya habla precluido
la etapa de ofrecimiento en el juicio oral, por lo que las pretensiones de los
impugnantes devienen en inatendrbles; k) que, en lo atinente al pedido
efectado por la encausada Pizarro De La Cruz a que se contrae el concesorio
de fojas diez mil doscientos setenticuatro, tambin deviene improcedente
porque tiene expedito su derecho de hacer el correspondiente estudio e

ilustracin de los autos en las distintas sedes judiciales, y en el caso
especffico, de la traduccin de notas diplomticas y las condiciones de su
entrega como producto de su extradicin; l) que, en lo relacionado a la
incompatiblidad en el patrocinio de la defensa tcnica de los acusados
Tllume Gonzles, Prez Pezo y Montes Walters a que se refieren los
concesorios de fojas diez mil quinientos cincuenta y once mil uno, ha sido
advertida oportunamente por el Colegiado, siendo que los encausados
designaron nuevos letrados para la asuncin de su defensa, segn las actas
de fojas diez mil quinientos ochentiuno y once mil veintitrs, respectivamente;
precisndose que la diferencia sobre los tpicos observados no han sido
512
Dclitos colltra la Administraciu Plblica

sustanciales; ll) que, del mismo modo, debe desestimarse la pretensin a
que se refiere el concesorio de fojas diez mil novecientos veintitrs, por
cuanto la instrumental adjuntada por el encausado Aibar Marca o Aybar
Marca no contiene la naturaleza de documento a que se refiere el artculo
doscientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil, de apllcacin supletoria;
m) que, en cuanto a la testimonial de Jos Ugaz Snchez Moreno,

habindose declarado impertinente las preguntas propuestas en el pliego
interrogatorio, deviene acertada la prescindencia de su testimonial (fojas
once mil novecientos cincuentitres); n) que, en lo referente a la pregunta
formulada al testigo Huaroto Sumari en el curso de su interrogatorio, la
alegacin de si la polica tenf a o no facultades para detener a Montesinos
Torres cuando se haba archivado su denuncia, es impertinente por cuanto
ello ha sido uno de los temas centrales que integran la incriminacin

(concesorio de fojas once mil novecientos sesentids); ) que, en igual
sentido, la pregunta efectuada a la testigo Pinchi Pinchi si haba sido o no
condenada por delito de falsedad, no estuvo dirigida al esclarecirniento de
ningn hecho objeto de la acusacin, por lo que deviene impertinente (fojas
doce mil doscientos tres); o) que, en lo que concierne a las articulaciones
derivadas en la etapa de lectura de piezas del juzgamient, stas devienen
inadmisibles la lectura de las transcripciones de declaraciones de los
acusados Prez Pezo y Tllume Gonzles, al haber rendido declaracin en
el juicio oral (concesorio de fojas doce mil cuatrocientos siete); y, p) que,
asimismo, resulta impertinente la lectura de los reportes periodsticos y los
escritos presentados por las partes en el decurso del proceso, al no constituir
ambas prueba documental til (concesorios de fojas doce mil quinientos
ochentisiete, doce mil quinientos ochentiocho y doce mil quinientos

noventids). Por estos fundamentos: l. Declararon NO HABER NULIDAD la
resolucin de fojas nueve mil trescientos dos, su fecha tres de julio de dos
mil tres, en el extremo que declar improcedente la solicitud de copias;
asimismo, las resoluciones interlocutorias dictadas en el curso del juicio
oral, a que se refieren los concesorios detallados a fojas trece mil doscientos
ocho; con lo dems que al respecto conttenen. ll. Declararon NO HABEB

NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trece mil doscientos diecisis,
513
l)r. N{anuel Frisancho Aparicio

de fecha quince de diciembre de dos mil tres, en cuanto condena a Jos
Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jess Aybar
Marca o Manuel Jess Albar Marca, Roberto Edmundo Huamn Azcurra y
Juan Siivio Valencia Rosas, como coautores del delito contra la tranquilidad
pblica asociacin ilcita para delinquir (entendindose el artculo trescientos
diecisiete, primer prrafo del Cdigo Penal) en agravio del Estado; a Jos
Guillermo Villanueva Ruesta, Manuel Aybar Marca o Manuel Jess Aibar
Marca, Roberto Edmundo Huamn Azcurra, Juan Silvio Valencia Rosas y
Jos Francisco Julio Lizier Corbetto, como coautores del delito contra la
Administracin Pblica - contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento
personal (entendindose artculo cuatrocientos cuatro, primer prrafo, del
Cdigo Penal), en agravio del Estado; a Javier PrezPezo o Ronald Javier
Prez Pezo, Alejandro Montes Walters, Manuel Tllume Gonzales o

Manuelito Tllume Gonzles Emma Aurora Meja Guzmn y Liliana del
Carmen Pizarro De la Cruz, como cmplices primaros del delito contra la
Administracin Pblica - contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento
Cdigo Penal), en agravio del Estado; a Magda Aurora Collantes Maguia
de Pea y Nelly Tovar Men&vil como c6mplices secundarios del delito contra
la administracin pblica - contra la funcin jurisdiccional - encubrimiento
Cdigo Penal) en agravio del Estado; y, a Antonio Palomo Orefice como
autor del delito contra la administracin pblica - patrocinio ilegal, contra la
funcin jurisdiccional
- encubrimiento personal y contra la fe pblica
falsificacin de documentos, en agravio del Estado. lll. Declararon NO HABER

NULIDAD en la propia sentencia en cuanto impone: 1) a Villanueva Ruesta,
Aybar Marca o Aibar Marca, Huamn Azcurra y Valencia Rosas tres aos
de inhabilitacin; 2) a Palomo Orefice noventa das multa; 3) a Lizier Corbetto
seis aos de pena privativa de la libertad, que se computar desde el da de
su aprehensin f sica, descontndose la detencin que sufriera desde el

veinte de mayo de dos mil uno hasta el treintiuno de mayo de dos mil cuatro
(fecha en que se decret su excarcelacin) e inhabilitacin por dos aos 4)
a Meja Gzmn dos aos de inhabilitacin; 5) a Pizarro De La Cruz dos
514

aos de inhabilitacin; 6) a Tovar Mendivil, Montes Walters y Prez Pezo
cuatro aos de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente
por el periodo de prueba de tres af ios, bajo reglas de conducta e inhabilitacin
por dos aos; 7) a Tllume Gonzales dos aos de pena privativa de la libertad
suspendida condicionalmente por el periodo de prueba de dos aos, bajo
reglas de conducta e inhabilitacin por un ao; y, 8) a Collantes Maguia
tres aos de pena privativa de la libertad suspendida condicionalmente por
el periodo de prueba de lres aos, balo reglas de conducta e inhabilitacin

por un ao. lV Declararon NO HABER NULIDAD en dicha sentencia en el
.l
extremo que fija: ) en un milln de nuevos soles el monto de la reparacin
que deben abonar los sentenciados por el delito de asociacin ilcita para
delinquir en forma solidaria a favor del Estado; 2) en cien mil nuevos soles la
suma por el mismo concepto que debern abonar los sentenciados por el
delito de encubrimiento personal, en forma solidaria, a favor del Estado; y,
3) en doscientos cincuenta mil nuevos soles el monto que por reparacin
civil deber abonar el sentenciado Palomo Orefice a favor del Estado; dispone
el decomiso del velero "karisma", con lo dems que al respecto contiene. V.
Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en los extremos que
imponen penas privativa de libertad de quince aos a Villanueva Ruesta,
Aybar Marca o Aibar Marca, Huamn Azcurra y Valencia Rosas, de trece
aos de pena privativa de libertad a Palomo Orefice, y de seis aos de pena
privativa de la libertad a Meja Guzmn y Pizarro De La Cruz; reformdola:
IMPUSIERON: 'l) a Villanueva Ruesta, OCHO AOS de pena privativa de la
libertad, que con descuento descuento de la detencin que viene sufriendo
desde el trece de enero de dos mil uno, vencer el doce de enero de dos mrl
nueve 2) a Aibar Marca o Albar Marca OCHO AOS de pena privativa de la
libertad, que con el descuento de la detencin que viene sufriendo desde el
ocho de junio de dos mil uno, vencer el siete de junio de dos mil nueve; 3)
a Huamn Azcurra OCHO AOS de pena privativa de la libertad, que con el
descuento de la detencin que viene sufriendo desde el trece de enero de
dos mil uno, vence el doce de enero de dos mil nueve; 4) a Valencia Rosas
SEIS AOS de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la
detencin que viene'sufriendo desde el veintinueve de marzo de dos mil uno,
515
I)r. Manucl Frisancho A
ftclo
vencer el veintiocho de marzo de dos mil siete; 5) a Palomo Orefice OCHO

AOS de pena privativa de la libertad que con el descuento de la detencin
que viene sufriendo desde el diecisiete de diciembre de dos mil, vencer el
diecisis de diciembre de dos mil ocho; 6) a Meja Guzmn, CINCO AOS
de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la detencin que
sufri desde el dos de febrero de dos mil uno al veinticuatro de junio de dos
mil tres y del quince de diciembre de dos mil tres, vencer el veintids de
julio de dos mil seis; y, 7) a Pizarro De la Cruz CINCO AOS de pena

privativa de la libertad, que con el descuento de la detencin que sufri
desde el ocho de junio de dos mil uno al dieciocho de julio de dos mil tres y
del quince de diciembre de dos mil tres, vencer el cuatro de noviembre de
dos mil seis; DISPUSIERON la inmediata recaptura y posterior internamiento
en un establecimiento penitenciario de Jos Francisco Julio Lizier Corbetto,
a fin que cumpla la condena de seis aos de pena privativa de la libertad
impuesta, oficindose con tal propsito, por Secretara de esta Suprema

Sala Penal Vl. Declararon NULA la sentencia en cuanto: 1)impone a los
acusados Villanueva Ruesta, Aybar Marca o Aibar Marca, Huamn Azcurra
y Valencia Rosas la pena de ciento ochenta das multa, con lo dems que
sobre el particular contiene; 2) impone al acusado Palomo Orefice la pena
de inhabilitacin; y, 3) dispone el decomiso del inmueble ubicado en la Calle
Doa Rosa nmero doscientos sesenta y siete, Urbanizacin Los Rosales,
Distrito de Santiago de Surco, Lima, con lo dems que sobre este punto
contiene. Vll. INTEGRARON la propia sentencia en cuanto a la pena de
inhabilitacin que se ha impuesto, en el sentido que los derechos restringidos
son los establecidos en los incisos uno y dos del artculo treintisis del
Cdigo Penal. Vlll. Declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene y es materia del grado; y los devolvieron.Ss.
PAJARES PAREDES
SAN MARTN CASTRO
PALACIOS VILLAR
LECAROS CORNEJO
MOLINA ORDNEZ
516
LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE QUE

SUSCRIBE, CERTIFICA QUE EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL VOTO,
DEL SEOR PALACIOS VILLAR, ES COMO SIGUE.- QUE CI ArICUIO VEiNtidS
del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, faculta a
las Salas Especializadas que conforman la Corte Suprema de Justrcia de la
Repblica, a apartarse de sus fallos jurisdiccionales, siempre que se motive
adecuadamente sus nuevos criterios jurisprudenciales, conforme la exigencia
constitucional establecida en el inciso quinto del artculo ciento treintinueve
de la Constitucin Poltica; que sobre el elemento tpico que integra el ilcito
de encubrimiento personal, un exmen ms exhaustivo sobre los elementos
configurativos del tipo, acorde con la Doctrina y la ardua deliberacin jurdica
sostenida en este Colegiado, conlleva a adherirme a la integridad de los
trminos de la presente Ejecutoria Suprema; porque, como se afirma, la

persecucin penal que exige el tipo esta construido finalistamente para evitar
toda clase de actividad tendiente al favorecimiento de aqul que cometi un
acto delictivo ocurrido en la realidad objetiva, no requirindose previamente
un proceso, investigacin fiscal o policial; como lo es tambin, en el caso
del artculo cuatrocientos cinco del Cdigo Sustantivo (encubrimiento real),
donde su configuracin importa la desaparicin de las pruebas o huellas del
ilcito, sin que pre-existan las circunstancias anotadas precedentemente,
dirigidas a conservar la situacin de hecho producido por el acto criminal.
PALACIOS VILLAR
51.7
ABuso
DE AUToRTDAD
No se configura el delito de abuso de autoridad, cuando el procesado se

limit a cumplir con sus deberes de funcin, ejercitando sus atribuciones y
autoridad dentro de los lmites y con los procedimientos que seala la ley.
EJECUTORIA N'1
TERCERA SALA PENAL
EXP. 504-91
Lima, veinticinco de ma'zo de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; sin oirse el informe oral, y de conformidad en parte con lo

dictaminado por el seor Fiscal superior; y ATENDIENDO adems; que los
agraviados no obstante tener sus ttulos de propiedad, y por ende la posesin
del terreno, tal como se acredita de la inspeccin ocular de fojas trescientos
ochenticinco a trescientos ochentisiete y trescientos noventidos a trescientos
noventicuatro fueron turbados en su posesin legtima que vena detentando;
que con respecto a la conducta del procesado Jos Carlos Torres Rodrguez,
de la investigacin realizada se aprecia que actu en el ejercicio de sus
funciones, al ser requerido de sus servicios, tanto ms, que su dicho glosado
en su declaracin instructiva de fojas trescientos treintitres a trescientos
treinticuatro, continuada a fojas trescientos treintisiete a trescientos

treintinueve no ha sido desvirtuada con prueba alguna, sino que ms bien
est corroborado por el acta de fojas, ciento quince, ocurrencia de fojas
519

ciento sesenticuatro y doscientos tres en la que da cuenta de sus actos
con relacin a estos hechos, no encuadrndose su conducta en un acto
arbitrario, sino en un acto en ejercicio de sus funciones, que es el de
resguardar el rden pblico, por lo que al no habersele destruido la presuncin
de inocencia que consagra la Constitucin Poltica del Estado en su artculo
segundo inciso veinte, pargrafo
F' s procedente
absolverlo:
CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas cuatrocientos treintiseis a

cuatrocientos treintiocho que condena a Juan Pedro Jihauallanca Paucar,
como aulor del delito contra el Patrimonio Usurpacin, en agravio de Josu
Terrones Zegarra y otros, a la pena de un ao de prisin condicional, Fija: en
cincuenta nuevos soles, que por concepto de reparacin civil abonar al
sentenciado a favor de cada uno de los agraviados, la REVOCARON: en la
parte que condena: a Jos Carlos Torres Rodrguez, como autor del delito
contra la Administracin Pblica delitos cometidos por Funcionarios Pblicos
(Abuso de autoridad), en agravio de Mximo Alarcn Anaya y otros, a la
pena de un ao de prisin condicional, Fija; en cincuenta Nuevos soles que
por concepto de reparacin civil abonar el sentenciado a favor de cada uno
de los agraviados, la que REFORMANDOLA lo absolvieron de la acusacin
fiscal por el indicado delito, confirmaron lo dems que contiene, Notificndose
y los devolvieron.-
SS:
MACASSI
PARIONA
AYLLON
520
il
DELrro DE usuRpAcrN DE AUToRTDAD

La utilizacin de un documento de identidad legtimo y autntico que identfica
al funcionario pblico, por persona distinta, constituye delito de usurpacin
de funciones y no infraccin contra la fe pblica.
DclMO PRIMERA SALA PENAL
EXP.760-91
Lima, cinco de junio de mil novecientos noventidos.-
VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Seor Borda Pareja;

de Conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal Superior a fojas
setentiuno; y CONSIDERANDO: Que de lo actuado en autos no esta
acreditada la responsabilidad penal del procesado en la comisin del ilcito
investigado; que la pericia grafotcnica de fojas treintinueve, se determina
que es un documento autntico; por lo que analizando la figura delictiva del
delito contra la fe pblica, este se configura cuando el agente infractor hace
uso de un documento falso o falsificado como si fuera legtimo; que en el
caso de autos el procesado utiliz un documento autntico, habiendo
incurrido en figura delictiva diferente, que se encuentra dentro de la hiptesis
legal de la usurpacin de autoridad tipificada en el artculo trescientos
sesentiuno del Cdigo Penal vigente; pero dado eltiempo transcurrido desde
su perpetracin de fecha trece de Agosto de mil novecientos ochentisiete,
han transcurrido cerca de cinco aos, quedando prescrita la accin penal a
interponerse; Por estos fundamentos: CONFIRMARON la Sentencia venida
527

en grado de fojas sesentsiete a sesentiocho, su fecha veintisiete de
Setiembre de mil novecientos noventiuno, que absuelve a Jos Manuel Luque
Castillo de la acusacin fiscal por delito contra la fe pblica en agravio del
Estado; DISPUSIERON: se deje sin efecto la orden dictada por el A quo en
el extremo que se indica remitir las piezas procesales de esta instruccin al
Fiscal Provincial en lo Penal de Turno; confirmndose en lo dems que
contiene, notificndose y los devolvieron.-
SS.
RIVAS MANRIQUE
BORDA PAREJA
PRADO SALDARRIAGA
522
DESOBEDIENCIA O RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. TIPICIDAD

OBJETIVA
Constituye delito de desobediencia o resistencia a la autoridad, negarse a
recepcionar las citaciones y emplazamentos que realizan los efectivos de la
Polica Nacional en cumplimiento de las facultades y funciones que la ley les
seala. Tal actitud del procesado implica una conducta que denota rebelda
al cumplimiento de una orden emitida por autoridad competente.
DcIMo SEGUNDA SALA PENAL
EXP.71-93
Lima, once de Marzo de mil novecientos noventitres.-
AUTOS y VISTOS;
Con expuesto por el Seor Fiscal Superior
ATENDENOO: que de lo actuado se aprecia que la denunciada Artemisa

Vela de Espinoza no obstante haber sido notrficada conforme es de verse
de las citaciones obrantes de fojas cuatro a seis, se neg a recepcionar
dichos emplazamentos que les efectuaban las huestes policiales, en

cumplmiento de sus funciones que la ley de la materia le faculta; que, en
suma, la denunciada ha incurrido en desobediencia a una orden impartida
por un funcionario policial, y que esta desobediencia no es simple omisin
u olvido, sino que es negativa hostil, que va acompaada de actos de
contradiccin decidida, que implica una franca rebelda de cumplimiento de
una orden emitida, por lo que su conducta se encuadra en lo dispuesto en el
artculo trescientos sesentiocho del Cdigo Penal vigente, por estas

523
Dr. Ilfanuel Frisancho

consideraciones: REVOCARON: la resolucin de fojas diez, su fecha ocho
de febrero del ao en curso que declara no haber lugar a la apertura de
instruccin contra Artemisa Vela de Espinoza, por delto de violencia y

resistencia a la autoridad, en agravio del Estado la que REFORMANDOLA;
ORDENARON que el Juez Penal dicte el correspondiente auto apertorio del
proceso; y los devolvieron.SS.
PARIONA PASTRANA
CASTRO MARAV
MENDOZA FERNNDEZ
524
EXCEPCION DE NATURALEZA DE AGCION: HECHO NO

JUSTICIABLE PENALMENTE
La excepcin de naturaleza de accn es procedente en los casos en que
los hechos denunciados no son justiciables penalmente. Que, en
consecuencia, es fundada la excepcin deducida cuando las imputaciones
que se hacen al procesado, se relacionan con el ejercicio legtimo de su
profesin de abogado.
DCIMo PRIMERA SALA
PENAL
ExP.339.93-c
Lima, veintiocho de Junio de mil novecientos noventitres.AUTOS y VISTOS; lnterviniendo como Vocal Ponente el Seor Prado
Saldarriaga; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal Superior en
lo penal; y ATENDIENDO; que la excepcin de naturaleza de accin es un
medio de defensa que se funda en la atipicidad absoluta o relativa de los
hechos denunciados; que la asesora legal que prestan los abogados

constituyen actos de ejercicio libre de una profesin, y deben ajustarse a
las reglas de tica que fija la orden corporativa correspondiente; que, de
autos se aprecia que los hechos denunciados se relacionan con la asesora
que hizo el procesado en el marco de un servicio profesional de abogado
ejercido en acciones judiciales civiles; que dicha conducta no alcanza

tipicidad ni es justiciable penalmente, porque se acomoda a los mrgenes
de accin que describe la norma permisiva del inciso octavo del artculo
525
Manuel Frisancho
veinte del Cdigo Penal; y que se adecua a los desarrollos tericos de la
llamada atipicidad conglobante; que en todo caso, las faltas de orden tico
o las objeciones de conducta profesional idnea que pudleran deducirse de
los hechos sub-judice, deben ser ventilados y debatidos ante el rgano
competente del llustre colegio de Abogados de Lima. Por estos
fundamentos, QQNFIRMARON el auto apelado que en fojas trescientos
sesenta, su fecha veintisete de Abril de mil novecientos noventitres, que
declara fundada la excepcin de naturaleza de accin deducida por el
encausado Alfonso Orrego Moreno, en la instruccin que se le consigue por
delito contra la fe pblica- falsedad genrca -en agravio del Estado con lo
dems que contiene; notificndose y los devolvieron.SS.
PRADO SALDARRIAGA
VERA-TUDELA RAMREZ
LPEZ PREZ
526
DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRActN puBLtcA

Existiendo en autos situaciones similares de los encausados presentes con
los ausentes implica que no se ha probado la responsabilidad penal por lo
que debe absolvrseles.
S.P.- Exp. N" 3981-gs-B-Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 284

Lima, '17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el Seor

Fiscal. y CONSIDERANDO; que siendo la misma situacin la del encausado
ausente Oscar Eduardo Leyva Albino, pues en autos no se ha probado su
responsabilidad, por lo que resulta de aplicacin el artculo doscientos

ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales, concordante con la
primera parte del artculo trescientos uno del acotado; declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento doce, su fecha ocho de
marzo de mil novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Eduardo Leyva
Caballero de la acusacin fiscal por los delitos contra la fe pblica Jalsificacin
de documentos en general- y contra la administracin de justicia - contra la
funcin jurisdiccional- en agravio de Martha Guzmn Gastello y el Estado;
Ceclararon HABER NULIDAD en la propia sentenca, en la parte que reserva
el luzgamiento contra Oscar Leyva Albino hasta que sea habido; reformndola
527
Dr. Manuel Frisanchc Aparicio

en este extremo: ABSOLVIERON al citado Oscar Eduardo Leyva Albino de
la acusacin fiscal sobre los delitos contra la fe pblica -falsificacin de
documentos en general- y contra la administracin de justicia -contra la
funcin jurisdiccional- en agravio de.Martha Guzmn Castello y el Estado;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales con
arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
MANDARON archivar definitivamente la causa; debiendo suspenderse las
rdenes de captura impartidas en su contra; declararon NO HABER NULIDAD
en los dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.S.S.
JER
SAPONARA
FERNNDES
AMPUERO
CERNA
528
PLAzo AMpLrAroRro
No encontrndose agotada la investigacin judicial resulta necesario conceder
al Juez Penal un plazo ampliatorio de lnslruccin, a fin de que insista en la

realizacin de diligencias.
l.S.P.T.- Consulta N"3794-95-Lima

BASE LEGAL: C.P.P.: 72. 299.
Lima, 10 de enero de 1997

VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no
se ha cumplido a satisfaccin con los fines y objetivos sealados por el

artculo setentids del Cdigo de Procedimientos penales; que no
encontrndose agotada la investigacin judicial, resulta necesario conceder
al Juez Penal un plazo ampliatorio de instruccin, a fin que insista en la
realizacin de las siguientes diligencias; se reciba la instructiva del
encausado Nicols silvano Molina Ramrez la acusacin fiscal por el delito
contra la administracin pblica -desacato- en agravio de Julio Hugo Valdivia
Melgar; con lo dems que contiene; y los devolvieron.D.b.
JER SAPONARA\FERNruOEARUPUERO\CERNA.
529
NATURALEZADEL HEcHo
Los plazos de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida
deben circunscribirse a lo sealado en el artculo cincuentisiete del Cdigo
sustantivo; y en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho perpetrado,
as como las condiciones personales del agente.
.S.P.T.- Exp.
N' 3992-92:Lima
BASE LEGAL: C.P.P.: 72; C.P.: 57
Lima, 10 de enero de 1997.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que

el plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida
debe sealarse dentro de los trminos que prescribe el artculo cincuentisiete
del Cdigo Penal, y en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho

punible perpetrado, as como a las condiciones personales de los agentes,
resultando procedente modificarlas en el presente caso, acorde con los
elementos concurrentes antes descritos y los fines de la aludida suspensin
de la ejecucin de la pena; declararon No HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas trescientos veintisiete, su fecha doce de julio de mil novecientos
noventicinco, en cuanto absuelve a Manuel Rojas Prez de la acusacin
Fiscal, por el delito contra la administracin pblica -usurpacin de autoridad,
ttulos y honores- en agravio del Estado; absuelve a Marco Antonio Maquera
Sols de la acusacin Fiscal, por el delito contra el patrimonio -estafa- en
agravio de la Compaa Charles Tranding; condena en la propia sentencia a
531
Dr. Manuel Frisancho Arraricio

Carlos Reynaldo Molina Guerrero y al citado Manuel Rojas Prez, por el
delito contra el patrimonio -estafa- en agravio de la Compaa Charles Trading
a tres aos de pena privativa de libertad, de ejecucin suspendida

condicionalmente; y fija en dos mil nuevos soles la suma que por concepto
de reparacin civil debern abonar los sentenciados en forma solidaria a
favor de la agraviada; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia,
en parte que seala en tres aos el plazo de suspensin de la pena
condicional; reformndola en este extremo: SEALARON en un ao para
cada uno el plazo de suspensin de la pena condicional; declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los
devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA
532
ft|
usunpAcrN
DE AUToRTDAD
HEcHos coN coNTENrDo eENAL
Apareciendo que los hechos que se indican en la denuncia tenen contendo
penal, los mismos que deben ser investigados para establecer

fehacientemente la existencia del delito y la responsabilidad de los
procesados.
S.P.- Consulta N'3866-95-B-Lima-Caete

BASE LEGAL: C.P.P.:5
Lima, 9 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que apareciendo que los hechos que
se indican en la denuncia tienen contenido penal, los mismos que deben
ser investigados para establecer fehacientemente la existencia del delito y
la responsabilidad de los procesados. por lo que, no resulta de aplicacin la
previsin contenida en el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos
Penales; declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas
seiscientos veinte, su fecha nueve de agosto de mil novecientos noventicinco,
que confirmado el apelado de fojas ochentisis, fechado el seis de diciembre
de mil novecientos noventicuatro, declara fundada la excepcin de naturaleza
de accin deducrda por Jacques Phillipe Buanton Bernardot, por el delito de
usurpacin de autoridad en agravio de la Comisin de Regantes de la

Asociacin de Propretarios de la Colonia Rural Papa Len Xlll y el Estado;
con lo dems que contiene; reformndolo: declararon INFUNDADA dicha
533
Manuel Frisancho A
excepcin de naturaleza de accin; y, en consecuencia: MANDARON que
el Colegiado contine el trmite del proceso de acuerdo a su estado; y los
devolvieron.-
S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
534
PARrE crvrl
El adculo cincuentiocho del Cdigo de Procedimientos Penales faculta al
agraviado a hacer uso de los recursos impugnatorios que este dispositivo
legal precisa, cuando se ha tenido como constituido en parte civil en forma
expresa; que en el presente caso el agraviado carece de dicha potestad por
no existir resolucin alguna que lo considere como tal.
S.P.- Exp. N'5050-96-B-Cusco

BASE LEGAL: C.P.P.:58
Lima, 31 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el artculo cincuentbcho del Cdigo

de Procedimientos Penales, faculta al agraviado a hacer uso de los recursos
impugnatorios que este dispositivo legal precisa, cuando se le ha tenido como
constituido en pane crvil en forma expresa: que en el presente caso. el agravrado
carece de dicha potestad por no exrstir resolucin alguna que lo considere
como tal, declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de nulidad
de fojas ciento seis, su fecha verntinueve de agosto de mil novecientos

noventrsis: es IMPROGEDENTE la solicitud de fojas noventinueve; en la
instruccin seguida a Wilbert Quispe Quejhua. por el delito de usurpacin de
autoridad en agravio de Mario Armaza Cabrera: y los devolvieron.-
S.S.
oRTZ /BECERRA /SAPONARA/ BERNAL/FERNNDEZ
535
PRocESo suMARro
El presente proceso est sometido al trmite contenido en el Decreto
Legislativo ciento veinticuatro, por lo que slo es posible conceder de of icio
el recurso impugnatorio de apelacin.
S.P.- Consulta N'1376-95-8-La Libertad
BASE LEGAL: D. Leg.124arls.1,4
Lima, 20 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el presente proceso est sometido

al trmite contenido en el Decreto Legislativo ciento veinticuatro, por lo que
slo es posible conceder de oficio el recurso impugnatorio de apelacin, y
habindose cumplido la doble instancia: declararon INSUBSSTENTE el
auto de fojas ochentisis, su fecha tres de febrero de mil novecientos
noventicinco, en la parte que concede el recuso de nulidad de oficio en la
instruccin seguida contra Elmer Augusto Solar Fernndez por el delito de
violencia y resistencia a la autoridad en agravio de Alicia Mantilla de Garca,
y los devolvieron.S.S.
J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AM PU ERO/CERNA
536
Dclitos corltra la Administracitr Prblictr
$|
PRocESo suMARro
Siendo el carcter del proceso de naturaleza sumaria, el recurso de nulidad
deviene en improcedente, en razn de que la norma es de cumplimiento
oblrgatorio por su carcter pblico.
S.P.- Consulta N"3636-95-B-Catkas
BASE LEGAT* D, Leg. 124 arts. 9
Lima, 23 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, encontrndose sujeto el presente

proceso al trmite sumario, no procede el recurso de nuldad conforme a lo
dispuesto por el artculo noveno del Decreto Legislativo nmero ciento
veinticuatro, sin embargo, es de advertir que, al emitir la resolucin de fojas
trescientos cinco, el Colegrado debi absolver el grado y no declarar la
excepcin de prescripcin como si se dedujera ante dicha Sala, por lo que,
por economia procesal, debe entenderse que la misma es confirmatoria de
la resolucin del Juez de Folas doscientos noventisis; declararon

INSUBSISTENTE el auto de folas trescientos cinco, en la parte que concede
de oficio el recurso de nul'idad; en la instruccin seguida contra Victor Hugo
Vsquez Enriquez, por el delito de violencia y resistencia a la autoridad en
agravio del Fstado: y los devolvieron.-
S.S.
ORTiZ/BECERRA/SAPONARAIBERNAL/FERNANDEZ.
537
]!|
EXcEpcroN DEDUcTDA EN Jurcro oRAL

Deducida una excepcin en el transcurso de los debates orales la misma
debe resolverse en la sentenca, el proceder en contrario es causal de

nulidad y no debe devolverse la causa para regularizar el procedimiento.
S.P.- Consulta
N' 3230-95-Lima
BASE LEGAL: C.P. art. 368; C.P.P. art. 5; D. Ley 20579
Lima, 30 de diciembre de 1996.-
VISTOS; y CONSIDEBANDO: que habindose iniciado los debates

orales y deducida la excepcin de prescripcin de la accin penal, sta
debi reservarse para su procedimiento correspondiente en la sentencia;
que, no habiendo procedido de esta forma el Colegiado, ha incurrido en
causal de nulidad, no siendo pertinente la devolucin de los autos para
regularizar el procedimiento. dado que los hechos datan del seis de agosto
de mil novecientos noventids, y, a esta parte, la accin penal por el delito
de violencia y resistencia a la autoridad, previsto por el artculo trescientos
sesentiocho del Cdigo Penal, ha prescrito por haber transcurrido con exceso
las exigencias temporales previstas en los artculos ochenta y ochentitrs

in fine del Cdigo Sustantivo, por lo que resulta procedente declararla prescrita
conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de

Procedimientos Penales; declararon NULO el auto recurrido de fojas
doscientos noventisiete, su fecha veintiuno de junio de mil novecientos
539
Manuel Frisanchcr
noventicinco; en consecuencia, declararon FUNDADA la excepcin de
prescrpcn de la accin penal a favor de Julio Jos Mazarleta Jer, por el
delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado; DIERON
por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso, y
los devolvieron.S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
540
f[|
ABUSo DE AUToRIDAD - EVALUAcIN DE LA PRUEBA
Examinados los autos se advierle que no se ha efectuado una debida

apreciacin y evaluacin de la prueba actuada con el objeto de concluir en
forma acertada en su totalidad con la investrgacin y que en su nuevo
pronunciamiento el colegiado deber disp,;rrer la concurrencia de la Polica.
S.P,- Exp.
N' 4494-95-B-lca
BASE LEGAL: C.P.P. art.299
Lima, 30 de diciembre de 1996.VTSTOS; y CONSIDERANDO: que examinados los autos, se advierte
que no se ha efectuado una debida apreciacin y evaluacin de la prueba

actuada con el obleto de concluir en forma acertada en su totalidad con la
investigacin; que en un nuevo pronuncramtento el Colegiado deber disponer
la concurrencia de los Policas Alejandro Vsquez Mendoza, Alberto Len
Palomino y de los peritos mdicos autores de los certificados mdicos legales;
que estando a lo previsto por el artculo doscientos noventinueve del Cdigo
de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas
ciento cuarentiocho, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos
noventicinco: MANDARON se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior, con la concurrencia obiigatoria de los mencionados en la parte
considerativa de la presente resolucin: en la instruccin seguida contra
541
Dr. Manrrcl Frisartcho .A,prrlicio

Tefilo Aranda Glvez, por el delito de abuso de autortdad y otro en agravio
de Giovanr Paredes Nez; y los devolvieron.-
ee
ORT2
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
:)+
PREScRTPcTN
Ha transcurrdo con exceso el trmino extraordinario Que para la prescripcin
de la accin penal prevn los artculos ochenta y ochentitrs in fine del

Cdigo Sustantivo, por lo que procede declararla de oficio.
S.P.- Exp. N"441 9-95-B-Lima

BASE LEGAL: C.P. art. 80. 83
Lima,27 de diciembre de 1996.VISTOS; y CONSIDERANDO: que el delito de abuso de autoridad,

previsto por el artculo trescientos setentisis del Cdigo Penal, reprime
dicho ilcito con pena privativa de libertad no mayor de dos aos; que, estando
a que los hechos denunciados tuvieron lugar el da dieciocho de junio de mil
novecentos noventids, a esta parte, ha transcurrido con exceso el trmino
extraordinario que para la prescripcin de la accin penal prevn los artculos
ochenta y ochentitrs in fine del Cdigo Sustantivo, por lo que procede

declararla de oficio conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del
Cdigo de Procedimientos Penales; declararon NULA la sentencia recurrida
de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintinueve de agosto de mil
novecientos noventicinco que absuelve a Arnaldo Rubn Corso Manrique de
la acusacin fiscal por delito de abuso de autoridad en agravio de Percy
Moiss Flores Palomino as como declarar de oficio fundada la excepcin
de prescripcin de la accrn penal a favor del citado Arnaldo Rubn Corzo
5-+ 3

Manrique, por el delito de abuso de autoridad en agravio de Percy Moiss
Flores Malomino, DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la

anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales, conforme a lo dispuesto
por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y los devolvieron.S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
!!|
RETRoAcTIVIDAD BENIGNA DE LA LEY

Cuando ocurrieron los hechos se encontraba vigente el decreto ley veinticinco
mil seiscientos setentidos que agrava las penas cuando se trata de personal
polrcial que cometa infracciones penales; sin embargo habiendo transcunido
el plazo mayor de la pena prevista por ley, ha caducado la pretensln punitiva
del Estado, por lo que la excepcin deducida resulta fundada.
S.P.- Exp.
N' '1863-95-B-Lima
BASE LEGAL: D.Ley N" 25662; C.P.80,83
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor

Fiscal; y CONSIDERANDO: que los hechos incriminados a los procesados
como delito de abuso de autoridad, se encuentran tipificados en el artculo
trescientos setentiss del Cdigo Penal y sancionados con pena privativa
de libertad no mayor de dos aos; que, tales hechos ocurrieron en el mes
de junio de mil novecientos noventids, cuando no se encontraba vigente el
Decreto Ley veinticinco mil sescientos sesentids, del trece de agosto de
mil novecientos noventids, que agrava las penas tratndose de personal
policial que incurra en la comisin de hechos punibles calificados como
delitos comunes, como en el presente caso, en consecuencia, habiendo
transcurrido hasta la fecha ms de cuatro aos y medio, la accin penal ha
prescrito de conformidad con los artculos ochenta y ochentitrs in fine del
545

cdigo Penal, por lo que es del caso declararla de oficio fundada, conforme
a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos
penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas doscientos sesentids, su fecha treinta de diciembre de mil novecientos
noventicuatro, en cuanto absuelve a Miguel Rodrguez Zevallos de la

acusacin fiscal por el delito de extorsin en agravio de Santos Basilio
Ramrez Gernimo; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en
la parte que condena a Miguel Rodrguez Zevallos y Luis Alberto Blanco
lnfantes por el delito de abuso de autoridad en agravio de Sergio Basilio
Ramrez Gernimo y Jos Antonio Gutirrez Arteaga a dos aos de pena
privativa de libertad de ejecucrn suspendida condicionalmente para cada
uno; y reserva el juzgamiento contra Hctor Lvano Vargas hasta que sea
habido; con lo dems que sobre el particular contiene, reformndola en estos
extremos: declararon de oficio FUNDADA la excepcin de prescripcin de
la accin penal a favor de Miguel Rodrguez Zevallos, Luis Alberto Blanco
lnfante y Hctor Lvano Vargas por el delito de abuso de autoridad en agravio
de Sergio Basilio Ramrez Gernimo y Jos Antonio Gutirrez Arteaga;

DIERON por fenecido el proceso; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente
la causa;declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia
contiene; y los devolvieron.S.S.
ORTZ\B EC E R RA\SAPONARA\B
ER
l-r46
NAL\FE
RN
AN D EZ.
@coNcusrN
- PLAzo DE PRUEBA
El plazo de prueba de la pena privativa de libertad de ejecucin suspendida

debe sealarse dentro de los trminos que prescribe el aficulo cincuentisiete
del Cdigo Penal. en atencin a la naturaleza y modalidad del hecho punible
perpetrado, ascomo a las condrciones personales del agente.
I.S-P.T.- Exp. N" 1890-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.: ART. 36 INCS. 1 y 2;57
Lima, 17 de enero de 1997.-
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y

CONSIDERANDO: que el plazo de prueba de la pena privatlva de libertad de
elecucin suspendida debe sealarse dentro de los trminos que prescribe
el artculo cincuentisiete del Cdigo Penal, y en atencin a la naturaleza y
modalidad del hecho punible perpetrado. as como a las condiciones
personales del agente resulta procedente modfcarla en el presente caso,
acorde con los elementos concurrentes antes descritos a los fines de la
aludida suspensin de la ejecucin de la pena: declararon NO HABER
NULIDAD en la senlencia de fojas cuatrocientos cuatro, su fecha dos de
marzo de mil novecientos noventicinco, que condena a Jos Antonro Romero
Cnepa, por los delitos de concusin y corrupcin de funcionarios en agravio
del Estado. a cuatro aos de pena privativa de libertad, de ejecucin
5+7
Dr. \{anuel Frisancho Aparicio

suspendida condictonalmente, e inhabilitacin conforme a los incisos prmero
y segundo del artculo treintisis del cdigo Penal; y fija en mil quinientos
nuevos soles la reparacin civil que deber abonar a favor del agraviado,
declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que
seala en cuatro aos el plazo de prueba de la pena condicional; reformndola
en este extremo: SEALARON en tres aos el plazo de suspensin de la

pena condicional; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.S.S.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
548
!l|
PEcuLADo coNcESrN DE PLAzo

Examinados los autos se advierte que la investigacin judicial resulta
insuficiente; que al no cumplir con los f ines y objetivos de la instruccin, es
necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio.
l.S.P.T.- Consulta. N'2263-94-La Libertad

BASE LEGAL:C.P.P.:72
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y

CONSIDEHANDO: que examinados los autos se advierte que la investigacin
judicial resulta insuficiente; que al no cumplir con los fines y objetivos de la

instruccin previstos en al artculo sesentids del Cdigo de Procedimientos
Penales, es necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de
instruccin, a fin que lleve a cabo las siguientes diligencias; se reciba las
declaraciones instructivas de los inculpados y la preventiva de los agraviados;
que estando a la facultad conferida y el artculo doscientos noventinueve del
Cdigo Adjetivo; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas doscientos
siete, su fecha treinta de junio de mil novecientos noventicuatro; e

INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas ciento cinco; MANDARON
ampliar la instruccin Penal por el trmino perentorio de cuarenticinco das,
a fin que el Juez penal practique las diligencias anotadas en la parte
considerativa de la presente resolucin, y las dems que sean necesarias
549
Nfanuel Frisancho A
para el mejor esclarecimiento de los hechos; en la instruccin seguida contra
zalaliel segundo Ponce Cortijo y otro, por el delito de concusin y otro en
agravio del Estado; y los devolvieron.S.S.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
550
f!!
cuESrN
PREVTA
No encontramos la cuestin previa que se deduce dentro de los alcances

del prrafo primero del artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales
l.S.P.T.- Consulta
N' 3493-95-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P: 4, 298
Lima, 17 de enero de 1997.VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal; y no

encontrndose la cuestin previa que se deduce dentro de los alcances del
prrafo primero del artculo cuarto del Cdigo de Procedimientos Penales:
declararon HABER NULIDAD en el auto de fojas doscientos cincuentisis,
su fecha veintids de mayo de mil novecientos noventicinco, que declara
fundada la cuestin previa deducida por Miguel Alejandro Rabanal Mendoza
y Magno Vargas Culqui, por el delito de peculado y contra la fe pblica en
agravio del Estado y de la Unidad de Servicios Educativos de Bongar; con
lo dems que contiene; reformndolo, declararon INFUNDADA dicha cuestin
previa; MANDARON que el Colegiado contine con el trmite de la causa

segn su estado; y lo devolvieron.S.S.
J
ERI/SAPONARA/FERNAN DEZ/AMPU ERO/CERNA.
551
f)r. l\lanuel Frisancho Aparicio
ARESERVA
DE PRocESo
Cuando un proesado no ha comparecido durante todo el lapso del proceso

debe declarrsele reo ausente y reservarse el iuzgamiento.
l.S.P.T.- Consulta N'1 543-94-San Martn

BASE LEGAL: D. Leg.125
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal;

declararon HABER NULIDAD en.la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos
ochenta, su fecha veinticinco de febrero de mil novecientos noventicuatro,
que absuelve a Wilson Sandoval Gmez de la acusacin Fiscal, por el delito
de peculado en agravio del Estado; y reserva el juzgamiento contra Eliseo
Guevara Cachay hasta que sea habido; MANDARON que la Sala Penal
reitere las ordenes de captura contra ste; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.S.S.
JER
I\SAPONARA\FE
NAN D EZ\AM
5s2
PU
ERO\C ERNA.
fl!
FrN DE
tNSrRUcctN
Debe concederse al Juez Penal, un plazo ampliatorio de instruccin, a fin

que se soliciten las fotocopias autenticadas de los instrumentos a que hace
referencia el Seor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una

nueva pericia contable.
S.P..- Consulta
N' 497-95-B-Lambayeque
BASE LEGAL: C.P.P.: art.72

Fiscal; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de autos, no se ha
cumplido con los fines y objetivos de la instruccin, previstos por el artculo
setentids del Cdigo de Procedimientos Penales, por lo que resulta

necesario conceder al Juez Penal un plazo ampliatorio de instruccin, a fin
que se soliciten fotocopias autenticadas de las instrumentales a que hace
referencia el Seor Fiscal Supremo en su dictamen y se practique una nueva
pericia contable, por lo que, estando en la facultad conferida por el artculo

doscientos noventinueve del Cdigo Adjetivo; declararon NULO el auto
recurrido de fojas trescientos ochentitrs, su fecha doce de diciembre de
mil novecientos ochentiuno; e INSUBSISTENTE el dictamen Fiscal de fojas
trescientos ochentiuno; MANDARON ampliar la instruccin por el trmino
553
Dr. Nflnuel Frisancho Aparicicr

perentorio de sesenta das, a fin que el Juez Penal lleve a cabo la diligencia
anotada en la parte considerativa de la presente resolucin. y las dems
que sean seguidas contra Amelia Sotero Ramrez y otros, por el delito de
peculado en agravio del Estado y otros; EXHORTARON al Seor Juez poner
mayor celo en la tramitacin de la presente instruccin, y los devolvieron.-
5.b.
ORTZ
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
554
!!|
coRRUPcrN DE FUNcroNARros
La Sala Penal Superior no ha dado cumplimiento a lo ordenado en la Ejecutoria
de disponer la ampliacin de la instruccin, dado que tanto el Fiscal Superior
como el Colegiado han emitido pronunciamiento por dicho ilcito sin que haya
sido materia de instruccin, que tal irregularidad originara que se regularice
el procedimiento y el cumplimiento de la citada ejecutoria.
S.P.- Consulta N' 395-95-8-Lambayeque

BASE LEGAL: D.C.P.: 5,298; C.P. 80

Fiscal; y CONSIDERANDO: que la Sala Penal Superior no ha dado
cumplimento a lo ordenado en la Ejecutoria de fojas cento cincuentids,
esto es, disponer la ampliacin de la instruccin por el delito de corrupcin
de funcionarios, dado que tanto el Fiscal Superior como el Colegiado haban
emitido pronunciamiento por dicho ilcito sin que haya sido materia de
instruccin, que tal irregularidad originara que se regularice el procedimiento
y el cumplimiento de la citada Ejecutoria, sin embargo, de lo actuado se
desprende que los hechos que tipifican el referido delito de corrupcin de

funcionarios, ocurrleron el veintiuno de agosto de mil novecientos
ochentiocho, por lo que, a la fecha, se ha cumplido la exigencia temporal a
555

que se refiere el artculo ochenta del Cdigo Penal, en consecuencia, la
accin penal se encuentra prescrita, por lo que, carecera d9 objeto regularizar
el proceso, consecuentemente: declararon NULO el auto recurrido de fojas
ciento cincuentisis, su fecha diecisiete de noviemdre de mil novecientos
noventicuatro, que declara fundada la excepcin de prescripcin de la accin
penal a favor de Luis Roque Guevara Quiones, Esteban Annelio Alverca
Huamn y Andrs Ramrez Saavedra, por el delito de corrupcin de

funcionarios en agravio del Estado, y Francisco Crdova Vicente; con lo
dems que contiene; INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento
cincuenticinco; y CARECE de objeto dar cumplimiento a lo ordenado a fojas
ciento ciencuentids; y los devolvieron.
S.S.
Orlz
BECERRA
SAPONARA
BERNAL
FERNNDEZ.
!!|
AUDTENoA coNTrNuA
lniciando el juicio oral, ste continuar durante las sesiones consecutivas
que sean necesarias hasta su conclusin, como lo eslablecen los artculos
doscientos treinticuatro y doscientos sesentisis, del Cdigo de Procedimientos
Penales.
S.P.- Exp. N" 2194-95-B-Ayacucho

BASE LEGAL: C.P.P.: art. 298 inc. 1; C.P.: art. 119 inc.4; 121
Lima, 26 de noviembre de 1996.-

Fiscal; y CONSIDERANDO: que incado eljuicio oral ste continuar durante
las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusin, como
lo establecen los artculos doscientos treincuatro y doscientos sesentisrs
del Cdigo de Procedimientos Penales, que no habindose observado en
autos esta secuencia procesal, se ha incurrido en causal de nulidad

insalvable, conforme a lo dispuesto por el inciso primero del artculo
doscientos noventiocho del Cdigo Adjetivo, lo que originara que se regularice
el procedimiento devolvindose el proceso al Colegiado, sin embargo, dado
el tiempo transcurrido desde la fecha de comisin de los hechos, acontecidos
en el ao mil novecientos ochentisiete y a la pena de prisin prevista en el
numeral trescientos cuarentinueve del Cdigo Penal derogado, a la actualidad
557
Dr. Manuel Fris:tncho Aparicio

se han cumpltdo las exigencias temporales previstas en los artculos ciento
diecinueve -inciso cuarto- y ciento veintiuno -ltimo prrafo- del Cdigo
sustantivo derogado, de aplicacin por ser ms favorable al procesado,
cesando, en consecuenca, la potestad coercitiva del Estado, para el

juzgamiento de dicho ilcito, por lo que es procedente declarar la excepcin
de prescripcin, conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del
Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro lado, carece de objeto
pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta, en el extremo que se refiere
el Fiscal Supremo en el dictamen que antecede, por cuanto ste ya fue materia
de pronunciamiento, de acuerdo a la Ejecutoria Suprema de foas ciento
treintisiete; declararon NULO el auto de fojas ciento sesentinueve, su fecha
diecisiete de abril de mil novecientos noventicinco, que declara improcedente
la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por Ricardo del
Rosario Pea Castellano, por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio
del Estado; reformndolo; declararon de oficio FUNDADA la excepcin de
prescripcin de la accin penal a favor del citado Ricardo del Rosario Pea
Castellano, por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio del Estado;

antecedentes policiales y judiciales conforme a lo dispuesto por el Decreto
Ley veinte mil quinientos setentinueve: MANDARON archivar definitivamente
el proceso; y CARECE de objeto pronunciarse respecto al auto de fojas ochenta
en el extremo indicado por el seor Fiscal Supremo en el dictamen que
antecede; y los devolvieron.-
S.S.
ORTZ\BECERRA\SAPONARA\B ERNAL\FERNNDEZ.
558
!!|
DELrros coNTRA LA ADMrNrsrRAcrN DE JUSTToA

Estando a lo glosado, a la actualidad se han cumplido las exigencias,
temporales de la ley
l.S.P.T.- Exp. N"4900-96-Hunuco

BASE LEGAL: C.P.:80, 83; C.P.P.:S
Lima,27 de enero de 1997.VISTOS; y CONSIDERANDO: que, conforme aparece de autos los

hechos materia de juzgamiento se produjeron el quince de noviembre de mil
novecientos noventa, encontrndose previsto en el artculo cuatrocientos
cinco del Cdigo Penal vigente, de aplicacin por ser ms favorable al

procesado, y sancionado con pena privativa de libertad no mayor de cuatro
aos; que, estando a lo glosado, a la actualidad, se han cumplido las
exigencias temporales previstas por los artculos ochenta y ochentitrs in
fine del Cdigo acotado, por lo que resulta procedente declarar la excepcin
correspondiente conforme a lo normado por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas ciento veintisis, su fecha nueve de setiembre de mil

novecientos noventisis, que declara infundada la excepcin de prescripcin
de la accin penal deducida por Nilo Clemente Chagua; y condena al citado
Nilo Clemente Chagua, por el delito contra la funcin jurisdiccional en agravio
559
l)r. \lantrcl Iiris'.urcho
^A.pericio
del Estado, a cuatro aos de pena prvatva de libertad efectiva; con lo dems
que contiene; reformndola: declararon FUNDADA la excepcin de

prescripcin de la accin penal deducida por el mencionado Nilo Clemente
Chagua, en la instruccin que se le sigue por el delito contra la funcin
jurisdiccional en agravio del Estado; ORDENARON su inmediata libertad, la
misma que se llevar a efecto siempre y cuando no exista orden de detencin
alguna emanada de autoridad competente; DISPUSIERON la anulacin de
sus antecedentes policiales y judiciales, conforme al Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve; MANDARON archivar definitivamente el proceso; y
los devolvieron.5.5.
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA.
560
[!|
DEcLARAcTI, oe
oFtcto oe excepctru
Del anlisis de lo actuado se advierte que no se ha establecido

fehacientemente la inocencia de los encausados absueltos; empero estando
el delito penado por el artculo trescientos treintids del Cdigo penal de mil
novecientos veinticuatro; aplicable por ser ms benigno, que seala pena no
mayor de dos aos de privacin de libertad.
l.S.P.T.- Consulta N' 421 4-95-Lima

BASE LEGAL: C.P.: 6,80,83; C.P.P.:5
VISTOS; y CONSIDERANDO: que det anlisis de lo actuado se

advierte que no se ha establecido fehacientemente la inocencia de los
encausados absueltos; empero, estando el delito penado por el artculo
trescientos treintids del cdigo Penal de mil novecientos veinticuatro,
aplicable por ser ms benigno, que seala pena no mayor de dos aos de
privacin de libertad, y estando a la aplicacin por combinacin legal de los
numerales sexto, ochenta y ochentitrs in fine del Cdigo penal vigente, y
habiendo ocurrido los hechos el primero de diciembre de mil novecientos
noventa, a esta parte han transcurrido con exceso el trmino extraordinario
que para la prescripcin de la accin penal prevn dichos dispositivos legales,
resultando procedente declararla de oficio en parte conforme a la facultad
conferida por el artculo quinto del cdigo de Procedimientos penales:

56r
Dr. \'[atruel Frisanchtt Aparicio

declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas doscientos
sesentiuno, su fecha veintitrs de agosto de mil novecentos noventicinco,
que reserva el juzgamiento contra Kaum Lom Sam Chou hasta que sea
habido: MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las ordenes de captura
contra ste; declararon HABER NULIDAD en la propa sentencia, en la pafte
que absuelve a lgnacio Nahum segura Ramrez y Rmulo Luis corigliano

samans de la acusacin Fiscal, por el delito contra la administracin de
justicia en agravio del Estado, con lo dems que contiene; reformndola
con este extremo: declararon de oficio FUNDADA la excepcin de prescripcin
de la accin penal a favor de los citados lgnacio Nahum Segura Ramrez y
Rmulo Luis Corigliano Samans, por el delito contra la administracin de

justicia en agravio del Estado; DIERON por fenecido el proceso al respecto;
DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
conforme a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve;
MANDARON archivar definitivamente el proceso en cuanto a stos se refiere;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene;
y los devolvieron.b..
JERI
SAPONARA
FERNNDEZ
AMPUERO
CERNA
562
lll
Jurcro oRAL
Cuando existe coincidencia entre- la no formulacin de acusacin por el
Fiscal Superior con la cual coincide el colegiado, debe declararse no haber
mrito a juicio oral.
.S.P.T.- Consulta
N' 4283-95-Lima
BASE LEGAL: C.P.:
21
8, 219, 220 y 221
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal:

Declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas cento
veinticuatro, su fecha diez de mayo de mil novecientos noventicinco, que
declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Jess Molina Numaya
Waldimiro Jalk Picn por el delito contra la administracin de justicia en
agravio del Estado; con lo dems que contiene; los devolvieron.S.S.
JE RI\SAPONARA\FEF NN
TANN
563
PUE
RO\C ER NA.
!!|
DELtro coNTRA LA ADMlNtsrRAclN DE
JuslctA
Constituye delito contra la Administracin de .iusticia el haber sustrado el

cadver del agraviado a la prctca de las diligencias pertinentes por las
autoridades policial y judicial.
l.S.P.T.- Consulta
N'
2835-95-Cajamarca
BASE LEGAL: C.P.: 80,83; C.P.P.:5
Lima, 9 de enbro de
.1997.-
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que

en autos se ha configurado el delito contra la administracin de justicia, el
haber sustrado el cadver del agraviado a la prctica de las diligencias
pertinentes por las autoridades policial y judicial; empero, habiendo ocurrido
los hechos durante la vigencia del Cdigo derogado en cuyo numeral
trescientos treintids se encuadra dicha conducta, y siendo la pena no mayor
de dos aos de prisin, en aplicacin por combinacin benigna de los

numerales sexto, ochenta y ochentitrs in fine del Cdigo Penal vigente, y
estando a la facultad otorgada por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
de fojas trescientos quince, su fecha cuatro de abril de mil novecientos

noventicinco, en cuanto absuelve a Eleuterio Rojas Escobedo y Francisco
Rojas Escobedo de la acusacin Fiscal, por el delito contra la vida, el cuerpo
s65
Dr" Manuel Frisancho Aparicio

y la Salud -homicidio- en agravio de Justino Urbina Abando; declararon HABER
NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que absuelve a Rodolfo Rivera
Lozano, Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejn, de la

acusacin Fiscal por el delito contra la administracin de justicia -funcin
jurisdiccional- en agravio del Estado; reformndola en este extremo: declararon
PRESCRITA la accin penal incoada contra los citados Rodolfo Rivera Lozano,
Odilfio Carrera Martos y Severino Murrugarra Castrejn, por el delito contra

la administracin de justicia Juncin jurisdiccional- en agravio del Estado;
antecedentes policiales y judiciales conforme lo dispuesto por el Decrelo
Ley veinte mil quinientos setentinueve; declararon NO HABER NULIDAD en
lo dems que dicha senlencia contiene; y los devolvieron.-
b.5.
J
!!|
t.
il.-
ERI/SAPONARA/FE RNru
EZRI\ PU ERO/C ERNA.
usuRPAcrN DE AUToRTDAD
El delito de usurpacin de autoridad consiste en el ejercicio ilegtimo
de la autoridad pblica. No incurren en esta infraccin quienes han
actuado formando parte de los tribunales de disciplina de un partido
poltico, y a los que se imputa la comisin de actos de violencia al
ejercer esos cargos.- Ej. 13 de julio 1957.- A.J. 1957, p. 127.
No incurre en el delito de usurpacin de autoridad, el Juez de Paz

que, en ejercicio de sus atribuciones, ordena el levantamento del
cadver y la prctica de la autopsia.- El delito previsto en el art. 320
del C.P. consiste en el ejercicio ilegtimo de la autoridad pblica.- Ej.
14 de diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p.227.
5ri6
!l|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD
l.-
Denunciados los delitos de violencia y resistenci a a la autoridad

previstos en el art.321 del C.P., es en la instruccin en donde debe
hacerse la investigacin al no encontrarse enervada la accin penal.Ej. 13 de julio 1949.-A.J. 1949, p.2s1.- R. del F. 1949, p.330.
ll.-
Si los hechos denunciados por el Director de Gobierno estn tipificados

en el art.32'1 del C.P. es infundada la excepcin de naturaleza de
juicio que se fundamenta en que esos hechos no configuran los delitos
de violencia y resistencia a la autoridad, lo que importa la excepcin

de irresponsabilidad.- E1. 1 de agosto 1960.- R. deJ.P. 1960, p. 1085.
lll.-
El delito de violencia y resistencia a la autoridad tipificado en el art.

321 del C.P. est sancionado con las penas alternativas de prisin o
multa. Es ilegal imponer acumulativamente ambas penas.- Ej. 11 de
mayo 1979.- R. de J.P. 1979, p.971.
lV.-
Procede la apertura de instruccin por delitos de resistencia y

desobediencia a la autoridad contra el Director de una Sociedad de
Beneficencia Pblica, que se neg a cumplir el fallo del Consejo
Nacional de Servicio Civil que ordenaba la reposicin de un mdico
que haba sido destituido de su cargo.- Ej. 13 de mayo 1960, p. 148.
V.-
El desobedecimiento a una resolucin judicial sin que hubiere mediado

violencia o resistencia, no constituye el delito tipificado por el Ttulo
Segundo de la Seccin Duodcima del Libro Primero delCdigo Penal.Ej. 4 de febrero 1972.- R. de J.P. 1972, p. 359.
567
Vl.-
Vll.-
No comete delito de resstenca a la autoridad el agraviado que se

niega a declarar. El art. 326 del C.P., no comprende a los agraviados y
slo sanciona a las personas que expresamente enumera.- Ej. 5 de
octubre 1965.- R. de Jur. del P. 1966, p. 49.
No procede la apertura de instruccin por delito contra la administracin
de justicia contra quien ha extrado un expediente y se niega a

devolverlo, si no ha sido apremiado conforme lo establece el C. de
P.C.- Ej. 1B de mayo 1963.- A.J. 1963, p.277.
Vlll.-
La infraccin sancionada por el art. 327 del C.P. perpetrada por persona
que ejerce funcin pblica, configura el delito de violencia y resistencia
a la autoridad y no contra los deberes de funcin.- Ej. 28 de agosto
1973.- R. de J.P. 1973, p. 1262.
568
DEsAcAro
La lesin leve constituye desacato cuando se infiere a un funcionario
pblico en el lugar donde ejerce sus funciones.- Ej. 21 de mayo 1906.-
t.-
A.J. p. 81.
Las injurias vertidas contra un funcionario pblico que no se halla

presente, no constituyen delito de desacato..- Ej. 31 de julio 1907, p.
lt.-
83.
lll.-
No existe desacato contra un funcionario que no ha jurado el cargo.Ej. 14 de setiembre 1915.- A.J. 1915, p. 132.
lV.-
Tratndose del delito de desacato, hay obtigacin en el ofensor de

indemnizar el perjuicio moral ocasionado.- Ej. 21 de marzo 1935.- A.J.
1935, p. 11.- R. de los T. 1935, p. 39.
V.
No constituye delito de desacato el envo de una carta por una autoridad
poltica al Juez de Primera lnstancia, que tiene carcter personal

privado, aunque sus trminos sean duros, porque no ha sido dirigida
al Juez a causa del elercicio de sus funciones ni al tiempo de
ejercerlas, sino como consecuencia de un acto personal del mismo.Ej. 9 de agosto 1938.- R. de los T. 1938, p.315.
Vl.-
No constituyen delito de desacato, las f rases inconvenientes

consignadas por el inculpado en un escrito, refirindose a un Vocal
del Tribunal donde va a verse su causa. Esas frases deben sancionarse
conforme el art. 148 de la L.O.P.J.- Ej 5 de agosto 1939- R. de los T,
1939, p.396.
s69
Vll.-
Comete delito de desacato, quien injuria a un juez de causa en
el
ejercicio de sus funciones, aunque el hecho se haya perpetrado fuera

del local del Juzgado.- Ej.31 de marzo 1941.- A.J.'1941, p.35.
Vlll.- Las lesiones leves inferidas con ocasin del delito de desacato,
constituyen circunstancia agravante, sin que sea legal considerarlas
como delito distinto para la aplicacin de la pena.- Ej. 25 de matzo
1941- R. de los T. 1941, ps. 96 y 1942, p 35.- A.J.1942,P.227.
lX.-
Los trminos injuriosos transcritos en un recurso judicial, no dan mrito
a instruccin por delito de desacato, sino a medidas disciplinaras

conforme a lo dispuesto en el art. 192 del C.P.- Ei.27 de setiembre
1945.- R. de J.P. 1946, p. 207.- A.J.'1945, P. 340.
X.-
Las lesiones inferidas a un Juez, aunque con propsito vejatorio, no

configuran, dada su gravedad, delito de desacato y contra la autoridad,
sino de lesiones, gradundose la pena al acusado, autor de otros

hechos delictuosos, con arreglo el art. 108 del C.P.- Ej.7 de mayo
1948.- R. de J.P. 1948, p. 683.
Xl.-
Basta que se ofenda Ia dignidad o el decoro de un funcionario pblico

a causa del ejercicio de sus funciones, para que se configure el delito
de desacato.- No exime la responsabilidad al agente, la conducta del
Juez agraviado.- Ej. 19 de noviembre 1949.- R. de J.P. 1950, p.200.
Xll.-
Los cargos que se formulan en un escrito de recusacin no constituyen

delito de desacato.- El hecho est reglado por la L.O. del P.J.- Ej.24
de mayo 1950.- R. de J.P. 1950, p. 966.
Xlll.- Comete delito de desacato quien, aun fuera del local del Juzgado,
vierte frases ofensivas a la dignidad del Juez, con ocasin del ejercicio
de sus funciones.- Ej. 25 de octubre 1950.- R. de J.P. '1950, p. 154.
XlV.- Comete delito de desacato y merece la pena de multa, quien in.iuria al

Juez lnstructor al rendir su instructiva, dicindole que negociaba con
el papel sellado, que no le daba la gana de declarar y que lo recusaba
por ser su enemigo.- Ej.25 de junio 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1061.
570

XV.- El desobedecimiento a una sentencia pronunciada en causa civil no
constituye delito de desacato.- Ej. R. de J.P. 1952, p.989.
XVl.- Constituye delito de desacato las injurias vertidas en artculo
periodstico contra funcionarios pblicos que forman un cuerpo
colegiado, como es un Tribunal Correccional, a causa del ejercicio de
sus funciones y cuando importan cargos que afectan la dignidad y el
decoro de aqullos.- Ej. 15 de noviembre 1952.- p.3113.-4. J. 1952,
p. 117.
XVll.- Teniendo en cuenla la naturaleza
y circunstancias de comisin del
delito de desacato perpetrado, por medio de volantes, en agravio de

un Ministro de Estado, se duplic la pena de los autores con arreglo al
art.6 de la ley N" 10309.- Ej,3 de julio 1954.- R. de J.P. 1954, p.
1127.
XVlll.-Para que exista delito de desacato es requisito indispensable que la

ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones
o al tiempo de ejercerlas. Fuera de estos casos, constttuye delito
contra el honor. Se declar fundada la excepcin de naturaleza de
juicio deducida por el inculpado que al quejarse ante la Corte Superior
de los procedimientos de un Juez de Primera lnstancia se expres en
trminos injuriosos y ofensivos para dicho funcionario.- Ej. 20 de
agosto 1954.- R. de J.P. 1955, p. 1736.
XIX
Habindose abierto instruccin por delito de desacato en agravio de

todos los miembros de una Corte Superior, quienes estn impedidos
de conocer de ella, y sus incidentes, debe remitir la causa a la Corte
.1954.R. de J.P. 1955,
Superior ms inmediata.- Ej. 24 de noviembre
p.1882.
XX.- Circular de la Corte Suprema de 13 de enero de'1948.- Sugiriendo
los Magistrados la necesidad de que, cuando sean agraviados y faltados
en publicaciones peridicas, en defensa de su honor y velando por el

prestigio del Poder Judicial, formulen la correspondiente denuncia a
fin de que se sancione al responsable con todo el rigor de la ley.- A.J.
1947, p,517.
571
Dr. IV{anuel Frisancho Aparicio

XXl.- Constituyen delito de desacato las publicaciones periodsticas hechas
con fines de deshonra, descrdito y menosprecio, que atribuyen a
magistrados judiciales actos que agravian su decoro y reputacin y
que, adems, fueron efectuadas a causa de la condena que se haba
impuesto al autor por otro delito.- Ej. 6 setiembre de'1957.- A.J 1957'
p.122.- R. de J.P. 1957, P. 1329.
XXll.- El delito de desacato se configura cuando se ofende al funcionario a
causa del ejercicio de sus funciones, un ebrio que en una oficina.
contigua al despacho del juez, produce ruidos molestos que

interrumpan las labores del Juzgado y que al ser ordenada su detencin
profiere frases no directamente contra el juez, no es punible por delito
de desacato.- Ei.25 de abril 1958.- R. de J.P. 1958, p. 686.
XXlll.- No configuran el delito de desacato las frases vertidas por el acusado,
al ser notificado con una providencia judicial, que no tienen propsito

de amedrentar sino que constituyen una prevencin relativa a un mal
que pudiera resultar al juez denunciante sin intervencin del acusado;
ni los conceptos y apreciaciones de orden general vertidos en una
revista que, aunque se presume que se refiere al juez, no daan su
crdito moral y prestigio ni ofenden su dignidad ni decoro.- Ej.5 de
noviembre 1958.- R. Jur del P. 1959, p. 62
X(lV.- Comete delito de desacato quien injuria a un Agente Fiscal con adjetivos
y amenazas que daan su dignidad de magistrado, con motivo del acuerdo
de una Junta Pro-Mobiliario Escolar, de la que era miembro el agraviado,
designado por resolucin suprema, es decir, a causa del ejercicio de sus
funciones.- Ej.4 de noviembre 1959.- R. Jurdel P 1959' p.269.
[0/.-
No existe desacato en el artculo periodstico en que su autor al tratar

del contrabando que, segn afirma, se realiza en una de las fronteras
del pas, se preguntaba si la indiferencia de algunos Ministros de Estado
y del Subprefecto de la localidad debe estimarse o no como un signo
de conformidad con el contrabando. El referido artculo a pesar de
ciertas apreciaciones desdorosas, no contiene una acusacin sino

una sugerencia para que aquellos funcionarios adopten alguna medida
J/

concurrente a impedir que contine tan anmala situacin.- Para que
se configure el delito de desacato, es requisito indispensable que la
ofensa al funcionario se produzca a causa del ejercicio de sus funciones
o al tiempo de ejercerlas, circunstancias que no concurran en el caso
de autos. Se declar fundada la excepcin de naturaleza de juicio
deducida por el inculpado.- Ej.5 de abril 1961.- R. Jur del P. 1961, p.
127.- R. de J.P. 1962, P. 105.- A.J. 1961, P. 126.
XXVI.- Si en un interrogatorio para la confesin de un litigante se consignan
preguntas con frases ofensivas para el juez de la causa, que ste las
declara impertinentes, no cabe abrir instruccin por el delito de
desacato porque la forma como el juez ha procedido le ha quitado a
los hechos denunciados el carcter de acto delictuoso.- Ej.25 de

Octubre de 1955.- R. de D.P. 1955, N'2, p. 55.
X(Vll.-Quien en peridicos publica cartas con contenidos injuriosos para los
magistrados, incurre en delito de desacato, pues ofende gravemente
la dignidad y decoro de aqullos.- Ej.6 de noviembre de 1957.- R. de
J.P. 1959, p. 350.
de los funcionarios
pblicos. No procede la accin penal por ese delito en agravio del
)00/lll. El delito de desacato slo se comete en agravio
Director de una Escuela Normal que no tiene la categora de funcionario
pblico. Ej.25 de setiembre de 1961.- R. de J.P. 1961, p. 1416.

XXIX.- No constituye delito de desacato la actitud del Gerente de una empresa
que, en nombre de los intereses que representaba, emple en una

publicacin palabras y calificativos desdorosos y ofensivos para un
Magistrado, con motivo de la publicacin que ste hizo de prrafos de
su Memoria como Presidente de la Junta Departamental de Obras

Pblicas creada por ley, memoria en la cual dicho Magistrado hizo, en
defensa del inters pblico. impropia apreciacin sobre el proceder de
la empresa. La conducta del gerente importa as una polmica personal
provocada por la primera publicacin, y se trata de injurias nimus
retorquendi. Se declar fundada la excepcin de naturaleza de juicio
deducida por ei inculpado.- Ej. 17 de noviembre de 1961.- R. de J.P.
1961
. p. 1567.- A.J.
1961
, P. 189.
573
)cC(-
Tratndose de ediciones que implican el ejercicio de la misin

periodstica, no constituyen desacato las publicaciones que censuran
un concreto compoftamiento poltico de un funcionario. No procede
la apertura de instruccin con motivo de las expresiones insertas en
un peridico que si bien se han escrito en lenguaje mordaz y custico
importan una crtica sobre las gestiones oficiales del Ministro de

Estado.- Ej.29 de agosto de .1962.- R. de J.P. 1963, p.644.
)CC(.-
Los elementos que tipifican el delito de desacato son: las injurias en

el ejercicio de la funcin por el agraviado cuando le fueron proferidas
y el nimus injuriandi. En consecuencia, procede el juicio oral contra
quien en una diligencia de inspeccin ocular injuri al Juez de

causa.- Ej. 1 de setiembre de 1962.- R. de J.P. 1963, p. 90.
)Cll.-
la
No procede el juicio oral por delito de desacato contra el encausado

que al rendir su instructiva expres que no ha tenido la intencin
de injuriar al Seor Vocal del Tribunal Correccional, por quien
manifiesta su respeto; no existiendo, por otra parte, prueba de

cargo suficiente que acredite el delito materia de juzgamiento.- Ej.
15 de enero 1974,- R. de J.P. 1974, p.310,
XXXlll.- El delito de desacato tiene como bien jurdico tutelado el ejercicio

normal de la administracin pblica, pudiendo comprender el principio
de autoridad y la dignidad y decoro personal del funcionario respectivo,
que es e! sujeto pasivo a quien se ha faltado a causa del ejercicio de
sus funciones o al tiempo de ejercerlas. En consecuencia, el llamado
a ejercitar la accin penal por el delito en agravio de un juez de
Primera lnstancia es el propio Juez y no un tercero.- E. 27 de abril
1973.- R. de Jur. del P. 1974, p.53.- B.J. NPs. 11-12-, p.444.
XXXIV.- La pena debe imponerse en atencin a la naturaleza, lorma y

circunstancias en que se perpetr el delito, que en el caso de
autos reviste gravedad al atentar contra la respetabilidad que se
debe guardar a los Magistrados y sus decisiones. Se impuso a la
acusada la pena de un mes de prisin con el carcter de efectiva
por los delitos de desacato, violencia y resistencia a la autoridad y
contra la administracin de justicia en agravio del Juez de Paz
Letrado.- Ej. 3 de noviembre 1977.- A.J. 1977, P. 344.
574
Eq
t.-
DELrros coNTRA LA ADMtNlsrRAclN DE JUSTtctA

Aunque tanto el delito contra la administracin de justicia a que se
refiere el art.330 del C.P, como el de calumnia de que se ocupa el
art. 186 de mismo cdigo, se contraen a establecer la responsabilidad
en que incurren los que imputan a otro ante una autoridad la comisin
de un delito a sabiendas de que no lo ha perpetrado; se diferencian en
que, en el primero prevalece en el agente el propsito de atentar contra
la respetabilidad de la adnrinistracin de justicia y per.turbar su normal
funcionamiento: y en el segundo, el de ultrajar, menoscabar el honor y
dignidad del falsamente denuncrado.- Ej. 16 de abril '1945.- R. de J.P.
1945. P. 188.- A.J. 1945, P. 188.- A.J. 1945, p. 29.
il.-
No habindose adelantado la investigacin, por haberse declarado

fundada una excepcin deducida por la denunciada, concluyendo por
este motivo la causa, es improcedente el enjuiciamiento del

denunciante por delito contra la administracin de justicia.- Ej. 3 de
agosto 1945.- R. de lod T. 1946, p. 39.
il 1.-
El Tribunal Correccional es el nico que puede mandar abrir instruccin
por delito contra la administracin de justicia, cuando apreciando el

mrito de la instruccin constate que se ha denunciado a la autoridad
una infraccin sabiendo que no se ha cometido.- Ej. 29 de agosto
1953.- R. de J.P. 1954, p. 103.
El delito contra la administracin de justicia previsto en el art. 330 del

C P., est sancionado con penas alternativas de prisin o multa, pero no
57
4)

con las 2 penas al msmo tiempo.- Ej.2 de noviembre 1963.- R. de Jur.
del P. 1963, p. 323.- S. Jud. Ao l, p. 385.
V.
Apareciendo de la instruccin que el denunciante ha formulado la denuncia

sabiendas de su falsedad, procede se le abra instruccin por delito contra
la administracin de justicia en agravio del Estado.- Ej. 27 de febrero
1973.- B.J. Ao l, 1973, p.257.
Vl.-
La madre y hermano del encausado que lo arrebatan y permiten su

fuga estn exentos de pena.- Ej.30 de noviembre 1948.- R. de J.P.
1949, p. 395.
Vll.-
La evasin de presos no constituye delito especfico, sino infraccin

contra la administracin de justicia, en el caso del art. 331 del C.P.Ej.21 de octubre 1960, N'3, p. 289.
Vlll.- No configura delito contra la administracin de justicia en ninguna de

las especies previstas por los arts. 331 al 333 del C.P. el hecho de que
la madre y el padrastro de un menor. que falleci a consecuencia del
disparo que imprudentemente hizo otro menor, no dieran parte a las
autoridades, con el fin de evitarse molestia y gastos, haciendo sentar ia
partida de defuncin manifestando que el fallecrmiento se produjo por
enfermedad.- Ej. 18 de enero 1974.- R. de J.P. 1974, P. 306.
lX.-
Si no estn acreditados los hechos constitutivos del delito contra la

administracin de Justicia, sealados en el art.332 del C.P.. procede
la absolucin de la acusada.- Ej.22 de juiio 1939, p. 138.- R. de los T,
1939, p.275.
X.-
No incurre en delito contra la administracin de justicia, la encausada

que, habiendo presenciado en forma ocasional el delito de homicidio,
fue obligada por el autor de ste a sujetar la acmila en que se condujo
el cadver de la vctima para ocultarlo.- Ej. 4 agosto 1941.- R. de los T
194.1, p. 385.
Xl.-
lncurre en delito contra la administracin de lusticia el sanitario que, sin

examinar el cadver de la vctima, faltando a un deber de funcin pero
sin malicia ni promesa de ddiva, expidi certificado de defuncin

576

indicando como causa de la muerte una enfermedad natural.- Ej. 4
mayo 1951.- R. de los T. 1951, p.259.
Xll.-
La madre de una criatura asesinada por su conviviente, que enterada de

los hechos se puso de acuerdo con el acusado para hacer desaparecer
el cadver, quemndolo primero y enterrndolo despus, merece al

mximun de la pena que fija la ley para el delito contra la admrnistracin
de justicia.- Ej.21 de noviembre 1950.- R. de J.P. 1951, p.186.
Xlll.- La pena de multa no es inherente a la de prisin que se imponga
al
encubrimiento como delito contra la admlnistracin de justicia.- Ej. 28

de noviembre 1952.- R. de J.P. 1953, p.194.
XlV.- La intervencin de los actos de ocultamiento del cadver y el silencio

de la encausada respecto del delito de homicidio que haba presenciado,
explicable por la relacin de convivencia con el autor, no importa
complicidad en el delito de homicidio sino delito contra la

administracin de justicia.- Ej. 31 de marzo 1971.- R. de J.P. 1971,
p.517.- B.C.A., Ao ll, N" 11, p. 190.
XV.- Quien a pesar de los insistentes rumores en el sentido de que el
marido de su hermana ha asesinado a sta, concurre al entierro y
permite se reallce la ceremonia sin formular denuncia contra el
homicida, incurre en delito contra la administracin de justicia.- Ej. 28
de marzo 1952.- R. de J.P. 1952, p. 2008.
XVl.- La circunstancia de que los encausados al pasar por un camino donde

se hallaba el cadver de una persona que haba sido victimada no
dieran aviso a la autoridad por creer que estaba durmiendo, embriagada,
o por temor a comprometerse, no puede considerarse como delito

contra la administracin de justicia.- Ej. 19 de octubre 1959.- R. Jur.
del P. 1959, p.200.
XVll.- lncurre en delito contra la administracin de justicia el acusado que
encontrando el cadver de su exconviviente, que haba sido victimada,
silencia el hecho para evitar ser comprendido en la investigacin.- Ej. 3
de abril 1967.- R. Jur. del P 1968, p. 111.
577

Xvlll.- El acusado que no se encuentra comprendido en ninguno de los casos
del art. 333 del c.P. no es imputable por delito contra la administracin
de justicia.- Ej.2 de noviembre'1970.- B.C.A., Ao l, N'7'p. 151'
XlX.- No procede la accin criminal por falso testimonio mientras no est

terminado el juicio en que se prest la declaracin tachada de falsa.Ej. 28 de agosto 1905.- A.J. 1905, p. 205.
)O(-
Para que proceda la accin criminal por delito de perjurio tmputado a

un testigo, es indispensable que se haga la debida apreciacin de la
declaracin tachada, en el juicio en que se prest.- E1. 20 de marzo
1907.- A.J. 1907. p.5.
XXl.- No constituye delito de falso testimonio, la falsa declaracin prestada

por el encausado ante la autoridad poltica.- Ej.20 de julio 1912.- A.J.
1912, p. 129.
XXll.- Aun cuando se acredite que los testigos que han depuesto en la
instruccin han incurrido, con motivo de las declaraciones que prestaron,
en el delito contra la administracin de justicia, previsto en el artculo 334
del C.P., su enjuiciamiento por el indicado delito slo debe ordenarse en
la sentencia que ponga trmino al juicio en, que dichas declaraciones
fueron prestadas.- Ej. 21 iulio 1943.- A.J. 1943, p. 65.
)C(lll.- Las declaraciones tesmoniales adversas a la demanda, en un juicio
civil, que concluye declarando fundada la accin y que no han causado
perjuicio, no dan mrito a juicio criminal contra los testigos, a menos

que la sentencia lo ordene en su parte resolutiva.- Ej. 30 setiembre
1943.-A.J. 1943, p. 175.- R. de J.P. octubre 1943, p.35.
XXIV.-Corresponde al Tribunal Correccional, y no a Juez lnstructor, dictar la
medida de detencin y ordenar se abra instruccin contra el testigo
.1943.
p.225.
que ha incurrido en falsedad. Ej. 11 octubre 1943.- A.J.
XXV.- No est expedita la accin penal por delito contra la administracin de
justicia, contra los testigos que han declarado en jutcio civil, pendiente
ste de fallo deljuez de la causa.' Ej. 29 diciembre 1943.- A.J. 1943,
p. 378.- R. del F. 1944, p.321.
578
Delitos colltra la Adrninistracin Pblica

XXVI.- Conforme al art.257 del C. de P.P. slo el Tribunal Correccional es el
llamado a resolver en la sentencia que pone trmino al proceso si
procede abrir instruccin contra un testigo, por delito contra la
administracin de justicia -
Ej
15 noviembre 1949.- R. de J.P. 1950,
p. 197.
XXV|l.- No configura delito contra la administracin de justicia las falsedades
en que incurra el encausado al prestar instructiva, por no hacerlo
bajo juramento.- Ej. 17 de setiembre 1975.- R. de J.P. 1975, p. 1131.
XXVlll.- El delito de fuga, o evasin de presos o detenidos, se constituye por

el desconocimiento de la autoridad baio la que se encuentren y por
la forma en que se practique. Si se trata de la evasin de un

procesado comn, corresponde el juzgarni.ento a la jurisdiccin
ordinaria con prescindencia de las funciones ordinarias de los
empleados o guardias a quienes estuvo encomendada su custodia.Ej.30 diciembre 1944.-A.J. abril 1944,p.281.- R, de J.P. 1945, p.
43.- R. de losT. 1945, p,431.
rc(lx.-
El amotinamiento de los detenidos o internados en un establecimiento
por disposicin de la autoridad, es punrble cuando se emplea violencia
sobre las personas y no sobre las cosas.- Ej.21 octubre 1960.- R.

del F. '1960, N'3, p. 289.
)CC(.- El sentenciado que se fuga del penal no comete delito contra
la
administracin de justicia, pues ese hecho no se encuentra tipificado

como delito en el C.P.- Ej.7 de octubre 1974.- R. de J.P. 1975, p.
95.- A.J. 1974, p. 157.
579
!!|
t.-
ABUSO DE AUTORIDAD
No procede la accin criminal por abuso de autordad contra los

Alcaldes Municipales que, conforme a los reglamentos, imponen multas
o practcan actos ajustados a sus atribuciones.- q. fi de octubre de
1906.- A.J. 1906, p. 367.
lt.-
El despojo violento causado por una autoridad poltica en favor de un

tercero, da mrito a la accin criminal por delito de abuso de autoridad.Ej.22 julio 1907.- A.J" 1907, p. 164.
ilt.-
No constituye delito contra los deberes de funcin, el hecho de haber

celebrado un prroco matrimonio religioso, sin haber exigido antes
constancia del matrimonio civil.- Ej. 1 setiembre 1938.- R. del F. 1938,
p.874.- R. de los T. 1938, p. 422.
tv.-
Si un mdico titular que no ejerce autoridad, formul denuncia por

ejercicio ilegal de la medicina, acudi a la autoridad politica y con el
ingres al domicilio del denunciado a fin de indicar las medicinas que
deban ser depositadas, esos hechos no constituyen los delitos de
abuso de autoridad ni de violacin de domicilio.- Ej. 4 de abril 1939.R. del F. 1939, p.588.- R. de losT. 1939, p. 129.
v.-
El error en que ha incurrido un juez de paz al practicar diligencias en

una instruccin en la que carece de facultad para intervenir, no
constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 21 junio 1944.- R. de J.P.
setiembre 1944, p. 53.
581
Vl.'
Las autoridades municipales al ordenar la destruccin de obras

mediante las cuales se pretenden desviar, sin autorizacin alguna, un
camino pblico, no cometen delito de abuso de autoridad.- Ej. 16

mayo 1950.- R. de J.P. 1950, P. 761.
Vll.- Es infundada la excepcin de naturaleza
de juicio deducida en la
instruccin seguida por los delitos de abuso de autoridad y concusin.Ej. 24 octubre 1950.- R. de J.P. 1950, p. 1540.
Vlll.-
Los actos propios de la funcin del Juez, pueden dar lugar a los recursos
legales correspondientes pero no a denuncia por los delitos de abuso
de autoridad, violacin de domicilio y otros hechos.- Ej. 28 octubre
1950.- R. de J.P. 1950, p. '1542.
lX.-
Si la Corte Superior al resolver administrativamente la queja formulada

contra un Juez dej a salvo el derecho del agraviado para que lo hiciera
valer con arreglo a ley, es infundada la cuestin prejudicial de

improcedencia de la accin penal deducida por el Juez en la instruccin
abierta por los delitos de abuso de autoridad y robo perpetrados en

ejercicio de sus funciones.- E| 21 mazo 1952.- R. de L y J. 1951 , p. 124.
X.-
lncurre en delito de abuso de autoridad el Juez que da una orden de

allanamiento de domicilio, a mrito de una simple peticin de la autoridad
poltica, sin existir instruccin ni juicio civil ante su jurisdiccin. Ej.29
mayo 1952.- R. del F. 1952, P. 609.
Xl.-
No comete delito de abuso de autoridad el inspector de enseanza

que, en ejercicio de sus atribuciones eleva con informe la denuncia
interpuesta contra una maestra, determinando la destitucin de sta.
Ej. 23 noviembre 1951 .- A.J. 1951 , p. 183.
Xll.-
No configura el delito de abuso de autoridad el hecho de haber oficiado
el Agente Fiscal a la polica para que practicara investigaciones y le

diera cuenta del resultado, con motivo de una denuncia que recibi en
el sentido de que el marido de la denunciante haba abandonado el
hogar, fugndose con otra mujer, y dejndola sin medios de subsistencia
para ella y sus menores hijos.- Ej.4 junio 1955.- R' de D. p' 1955'
N"1, p.41.
582

Xlll.- Habindose formulado denuncia por abuso de autoridad y concusin,
es infundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida por la
autoridad inculpada, alegando no haber cometido los delitos que se le
imputan y que los hechos los ha realizado en cumplimiento de sus
funciones de Subprefecto.- Ej. 18 octubre 1960.- R. de Jur. del
P.
1960, p. 198.
XIV.- La propiedad privada est garantizada por la Constitucin y ninguna

autoridad, sin previo juicio, puede despojar al poseedor con ttulo
suficiente, ni menos proceder a la destruccin de un inmueble. Es
infundada la excepcin de naturaleza de juicio deducida en la

instruccin por abuso de autoridad, si se prueba que la autoridad
inculpada orden la destruccin de las paredes de una propiedad
particular para abrir una futura calle. La autoridad municipal no puede
ampararse en una resolucin suprema que adjudica unos terrenos al
Municipio, si esa adjudicacin fue posterior al hecho denunciado.Los daos causados no constituyen delito autnomo, porque para se
tipifique el delito de abuso de autoridad es requisito que el acto arbitrario
de la autoridad ocasione perjuicio econmico. Esos daos son

constitutivos del abuso de autoridad .- E| 28 de abril 1961.- R. Jur. del.
P. 1961, p. 133.- R. de J.P. 1961, p. 1658.- R. de J.P. 1962, p. 102.A.J. 1961, p. 154.
XV.-
No procede el juicio oral por delito de abuso de autoridad contra un juez

de paz a quien se imputa haber agredido y hecho detener a una persona
a quien hizo comparecer a su despacho, si no han sido reconocidas las
lesiones gue se dicen inferidas y no se ha probado el hecho de la

detencin.- Ej. 11 agosto 1961.- R. de Jur. del P. 1961, p.209.
XVl.- Procede la apertura de instruccin por abuso de autoridad contra el

Alcalde de un Concejo Municipal, que en su condicin de funcionario
pblico, se opuso a que se sepultara en el cementerio del lugar el
cadver de la hija de un vecino.- Ej. 18 de abril 1962.- R. Jur. del P.
1962, p. 143.
XVll.- No comete delito de abuso de autoridad el funcionario policial que en
ejercicio de sus funciones ordena la comparecencia de grado o luerza,
583

para unas investigaciones, de una persona a la que se imputaba delito
de ejercicio ilegal de la abogaca.- Ej.28 junio 1963.- R. de Jur. del P.
1963, p. 254-3 Jud., Ao l, p. 33.
)C/lll.- lncurre en delito de abuso de autoridad el visitador del Departamento
de Recaudacin de la Caja de Depsitos y Consignaciones que

arbitrariamente orden se suspenda la venta al pblico de papel sellado
y timbres.- Ej. 1 de julio 1963.- S. Jud. Ao I, p. 34.
XlX.- En el delito de abuso de autoridad el agente debe ser un funcionario

pblico que acta en ejercicio de sus funciones. Si el acusado no
obro en funcin de su cargo de guardia civil sino como pafticular, en
estado de embriaguez relativa y bajo el amparo del uniforme, su actitud
no configura el delito de abuso de autoridad. Se le conden por el de
lesiones.- Ej. 6 enero 1970.- R. de J.P. 1970, p. 117.- A.J.1967.19681969, p.296.
)C(.- La delegacin de funciones hecha por un Juez lnstructor en su

Secretario al firmar en blanco las disposiciones respectivas, constituye
un act arbitrario contemplado en el art. 337 del C.P. modificado en
cuanto a la penalidad por el D.L. 17106.- Ej. 19 octubre 1974.- R. de
J.P 1975, p. 87'1. (Debe haber error en la transcripcin porque el D.L.
17106 de 8 de noviembre de 1968, no modifica la penalidad del art.
337 del C.P.).
XXl.- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto contra la

autoridad municipal que, en ejercicio de sus atribuciones y dentro del
expediente administrativo correspondiente, orden la clausura de un
establecimiento en razn del estado ruinoso del inmueble.- Ej. 16
octubre 1922.- A.J. 1922, p. 148.
XXll.- Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto con motivo
de prisiones ordenadas por el Poder Ejecutivo en aplicacin de las
leyes Nos. 7479 y 7491, esta ltima que suspendi la garanta del art.
24 de la Constrtucin. Si hay o no exceso en el ejercicio de las

facultades gue dichas leyes acuerdan al Ejecutivo, es cuestin que
no cabe resolver dentro del recurso de Hbeas Corpus, cuyo objeto es
584

proveer a la libertad del detenido si no estuviere sometido a procedimiento
legal alguno.- Ej. 16 mayo 1932.- R. de losT. 1932, p.98.
)0O1.- Es fundado
el recursos de Hbeas Corpus interpuesto con motivo de
la clausura de dos peridicos efectuado por autoridad poltica sin

sujetarse a disposicin legal alguna.- Ej. 19 junio 1934.- R. de los T.
1934, p.181.
)0O/.- Es improcedente
el recurso de Hbeas Corpus interpuesto por la
clausura de una imprenta periodstica, en razn de que el Congreso

aprob los procedimientos del Ministro de Gobierno con motivo de
dicha clausura, lo que excluye el ejercicio de la jurisdiccin comn.Ej. 16 agosto 1935.- R. de los T. 1935, p.256.
se considere lesionada en sus derechos por un

abuso de autoridad, est facultada para recurrir al Poder Judicial
ejercitando el recurso de Hbeas Corpus. Si se afirma que ha habido
violacin de las garantas constitucionales en la medidas adoptadas
por un Municipio en la imposicin de una multa, el Tribunal debe,
antes de resolver el recurso, comprobar la verdad de dichas
afirmaciones.- Ej. 23 julio 1937.- R. de los T. 1937, p. 389.
XXV.- Toda persona que
)C0/1.-
Habiendo sido denegado el recurso de Hbeas Corpus interpuesto

con motivo de la clausura de una imprenta periodstica, es infundada
la accin civil de daos y perjuicios contra el Supremo Gobierno
derivada de los mismos hechos que originaron dicho recurso.- Ej. 14
agosto 1941.-A.J. 1941, P. 112.- R. de losT. 1941, p.300.
)C0/ll.-La accin de Hbeas Corpus procede contra los actos arbitrarios de
la autoridad, violatorios de las garantas constitucionales y no contra

las resoluciones administrativas expedidas por el rgano competente
en ejercicio de sus funciones.- Ej. 20 julio 1973.- A.J. 1973, p.221.
)c0ll.- lncurre en delito contra los deberes de funcin (art. 20 de la Ley N"
8695), el empadronador, empleado contratado, que no cumple la
comisin que se le encomend.- En estos delitos la reparacin civil
corresponde al Estado, que es el verdaderamente agraviado, y no a
585

la Caja de lndemnizaciones del Consejo Local del Patronato.- Ej. 22
julio 1941.- R. de los T. 1941 , p. 279.
)C(lX.- Consumado el acto que motiva el recurso de Hbeas Corpus ste ya

es improcedente, debiendo acudirse a una accin comn contra el
funcionario pblico que ha incurrido en alguno de los delitos previstos
en el art. 340 del C.P.- La finalidad del recurso de Hbeas Corpus, no
es sancionar el abuso de autoridad cometido.- Ej.24 junio 1951.- R.
de F.1951, p.397.
)0.-
La detencin por menos de 24 horas, justificada por un desacato no

constituye delito de abuso de autoridad - Ej 4 agosto 1913.- p. 121.
)OC(.- Comete delito de abuso de autoridad, la autoridad poltica que, sin

motivo alguno tuvo arrestado por dos horas al agraviado.- Ej. 8 de
enero 1919.- A.J. 1918, p. 257 . R. del F. '1919, p. 152.
)0ll.- El delito de detencin arbitraria cometido por un funcionario pblico

esta expresamente penado por la ley penal sustantiva con la doble
pena de prisin inhabilitacin, sin que por ningn motivo pueda
aplicarse solo la segunda y omitirse la primera.- Ej. art. 340 del C.P.,
ha derogado el 349.- A.J. 1930 del C. de P. en M.C. (art. 356 C.P.P.).Ej.6 de mayo 1930.-A.J. 1930, p. 100.- R. del F. 1930, p.98.- R. de
los T. 1931 , p. 164.
)CC(ll.- No constituye delito de abuso de autoridad ni contra los deberes de
funcin, la detencin de una persona ordenada por un juez de paz en
ejercicio de sus funciones, aunque en el procedimiento en que
actuaba dicho juez no tena jurisdiccin por tratarse de una querella.-
Si el Juez de Paz era incompetente, debi tacharse su jurisdiccin

pero no dejarse de cumplir el mandato de comparecencia.- Ej. 8 de
abril 1937.- R. de los T. 1937, p. 102.
de P.P., ley posterior al C.P, instituye en el art. 356 un delito

con penalidad especial respecto a los funcionarios polticos culpables
de no haber puesto a un detenido a disposicin del juez competente
antes de 24 horas de haber sido reducido a prisin. En esos casos
no es de aplicacin el art. 340 de C.P.- Ei.22 de julio 1954.- R. de
J.P. 1954, p. 1250.- A.J. 1954, P. 181.
)OC(V.- El C.
586
Delitos contra la Aclministracin Pirblica

XXXV.- Si el Jefe del Puesto de la Guardia Civil en mrito de una denuncia
formulada ante su despacho, deluvo al denunciado y lo puso
inmediatamente a disposicin del Juez, en la crcel, no existe delito
de detencin arbitraria, aunque el detenido hubiere sido puesto en
libertad a mrito de un recurso de Hbeas Corpus.- Ej. 2 noviembre
1957.- R. de J.P. 1958, p. 199.
XXXVI.- Los elementos que tipifican el delito de abuso de autoridad son: el

cargo de funcionario pblico del agente, la privacin de la libertad
garantizada por el art. 56 de la Constitucin, la ilegalidad de la
medida y la ausencia de motivo fundado para la detencin.- Ej. 26
abril 1962.- A.J, 1962, p. 163.
XXXVll.- El Hbeas Corpus es el medio jurdico cuya finalidad es amparar
las garantas que'la Constitucin reconoce. La detencin de una
persona slo procede por mandamiento escrito y motivado de la
autoridad competente. Pronunciada sentencia en juicio sin que

contra los detenidos se haya dictado pena o mandamiento de prisin
con arreglo a las disposiciones del C. de P.P., ni del C. de

Procedimientos Aduaneros, es fundado el recurso de Hbeas
Corpus y procede la inmediata libertad de los detenidos. Su
situacin jurdica no puede ser resuelta por el Superior de Juez de
Comisos, porque ello tipifica una violacin constitucional contra la
cual procede el recurso de Hbeas Corpus.- Ej. 4 abril 1966.- R. de
J.P. 1966.- R. de J.P. 1966 p. 684.
)Co0/lll.- Comprobada la detencin ilegal del agraviado ordenada por un Cabo
de la Guardia Civil y un Juez dePaz Accesitario, el primero por B
horas y el segundo por 24, procede aumentarles la pena y que la
inhabilitacin sea efectva.-
pC(X.- La detencin de una persona por ms de 24 horas sin las

formalidades legales, configura delito de abuso de autoridad. No
son causas exculpatorias los delitos imputados a la detenida o su
conducta en general, asi como los buenos antecedentes

profesionales o de funcin de quienes desconocleron las garantas
constitucionales.- Ej.30 de lunio de 1970.- B.C.A. Lima, Ao
N'5. p. 2.10.2
587
I,

XL.-
Si el detenido ha sido puesto en libertad por la misma autoridad

que orden su detencin, y no por mandato.iudicial, no hay lugar al
procedimiento especial que seala la ley de Hbeas Corpus. La
responsabilidad de la autoridad inculpada puede hacerse efectiva con
aneglo a la ley comn.- Ej. 30 de mazo de 1910, 16 mayo 1910.- A.J.

1910, p. 36 y 107.- Ej. 13 noviembre 1911.-A.J. 1911, p. 337.
XU.-
XUl.-
Condena a una autoridad subprefectural, en aplicacin de la ley de

Hbeas Corpus, a la pena de prdida del empleo, inhabilitacin por 4
aos para obtener puesto pblico y anesto por un tiempo diez veces
mayor que el sufrido por el agraviado.- Ej. 4 junio 1910.- A.J. '1910, p.
141.- Caso anlogo:- Ej. 19 de noviembre 1912.- A.J. 1912, p. 220.
Procede el recurso de Hbeas Corpus si transcurre ms de 24

horas sin que el detenido haya sido sometido a juicio.- Ej. 26 mayo
1915.- A.J. 1915, p. 71.
XUll.-
XLIV.-
El recurso de Hbeas Corpus se concede en proteccin de la

libertad personal garantizada en la Constitucin, contra toda
autoridad y todo juez, cualesquiera que sea su fuero. Se declar
fundado el interpuesto contra el juez militar que ejerciendo
jurisdiccin indebida, orden la detencin de una persona.- Ej. '11
junio '1915.- A.J. 1915, p. 74.
El recurso de Hbeas Corpus no requiere tramitacin previa alguna,
desde que su finalidad es cortar rpidamente los abusos contra

las garantas constitucionales y en especial, contra la libertad
personal.- Oficio acordado de la Corte Suprema, de 1 abril de 1918.R.J. 1918, p. 261.
XLV.-
La detencin en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por

trmino mayor que el que la ley seala, y la orden de abandonar el
territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen
infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hbeas
Corpus. Consumada la expatriacin, debe el Tribunal proceder
conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio de 1923.A.J, 1923, p. 59.
588
Dclitos colltl'!r ll Aclrninistracin Priblica
XLVI.- Sr conforme al art.360 del C. de P.P. no se aplicarn
las
disposiciones del Hbeas Corpus respecto de las medidas dictadas

por las autoridades en eiercicio de las leyes Nos.7479 y 8505,
llamadas de emergencra -que por su propia naturaleza han debido
tener carcter meramente transitorio- no es suficiente la afirmacin
de la autoridad de que el detenido est sujeto a dichas leyes. Es
necesario recabar copia certifrcada autntica de la sentencia contra
el detenido, o de las piezas prncipales del proceso, que acredite
que fue abierto a raz de su detencin y su estado actual,

documentos que para que puedan explicar y justificar la detencin
deben ser presentados en el acto de la diligencia. La simple
afirmacin de la autoridad poltica o militar, cualquiera que sea su
jerarqua, no puede subsanar esa omisin. Ej. 30 junio de 1945.A.J. 1945, p. 162.- R. de J.P. 1945, p. 430.
XLV|l.-
Si la detencin se ha producido a mrito de la extradicin solicitada
con arreglo al art. 366 del Cdigo de Bustamante, no procede
el
recurso de Hbeas Corpus mientras no venza el plazo de dos meses

durante el cual se pueden presentar los documentos pertinentes.-
Ej. 2 agosto
.1956.-
A.J. 1946, p.225.
XLV|ll.- Tratndose de detencin, es requisito indispensable para la

procedencia del recurso de Hbeas Corpus que el detenido no
est sujeto a autoridad alguna, ni que se halle enjuiciado.- Ej. 5
abril '1950.- R. de J.P. 1950, p. 460.
XLIX.-
Es fundado el recurso de Hbeas Corpus interpuesto por quien no

fue puesto en libertad al cumplimiento de su condena, por estar
pendiente de resolver el recurso de nulidad hecho valer contra la
sentencia respecto de los dems encausados. Es condicion para
la procedencia del Hbeas Corpus que el recurrente no est sujeto
a luzgamierrto.- El. 16 agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1331.
L.-
Si el Juez comisionado no ha practicado las investigaciones

necesarias ante las autoridades que contempla el art. 11 de la Ley
N 11049 (Ley de Seguridad lnterior de la Bepblica), para precisar
si el recurrente, que viene suf riendo una detencin de ms de 17
5rJ!)
Dr. 1\llnrcl Friserrcllo .\paricio

meses, se encuentra sometido a los Tribunales creados por dicha
Ley, procede ordenar se completen las investigaciones

correspondientes.- E. B agosto 1951.- R. de J.P. 1951, p. 1332.
Ll.
Constituye violacin de la garanta constitucional de la libertad

individual, la colocacin de guardia en el domicilio del agraviado,
sin que se haya acreditado el motivo por el que se dict contra
aqul orden de comparecencia como consecuencia de la cual se
colocaron drchos guardias. Se declar fundado el recurso de
Hbeas Corpus y se orden proceder a juicio oral conforme el ar1.
358 del C. de P.P.- Ej. 8 junio 1957.- A.J. 1957, p. 167.
Lil.
El Hbeas Corpus constituye una medida de carcter urgente para
restablecer un derecho conculcado. Si el detenido ya ha sido

puesto en libertad y si su instructiva se posterg por un lapso
mayor que el fijado por la ley, debido a su propias articulaciones,
dicho recurso es improcedente.- Ej. 10 mayo 1961.- R. de J,P.
'1961 p. 1418.
,
Lilt.-
Declarado fundado un recurso de Hbeas Corpus por detencin
indebida, la situacin jurdica del encausado slo puede

determinarse en la audiencia, sin que se formule acusacin escrita
por el Fiscal que debe intervenir en ese acto.- Ej. 10 junio 1961 .- R.
del F. 1961, primer semestre, p. 226.
LIV.-
El recurso de Hbeas Corpus tiene como finalidad poner trmino al

abuso cometido por un funcionario pblico o autoridad, es decir,
hacerlo cesar con la consiguiente responsabilidad penal de su autor.
Cuando el agraviado ha recuperado su ,,status,, legal o su libertad,
el recurso resulta inoperante, y slo queda el abuso cometido que,
como delito independiente, debe ser perseguido con las

formalidades legales.- Ej. 4 enero 1963.- A.J. 1962, p. 177.
LV.
Es fundamento el recurso de Hbeas Corpus si de la investigacin
practicada aparece que a los detenidos no se les ha abierto

instruccin alguna y menos recibido sus instructivas por el delito
de ataque a la fuerza armada que se les atribuye. Para su

procedencia no es necesario detallar las afirmaciones que debe
contener la peticin jurada conforme al art. 351 del C. de P.P., si se
invoca estar comprendidos en dicha disposicin legal.- Ej. 13 octubre
1964.- R. Jur. del P. 1964, p.268.- R. de J.P. 1964, p.'1484.
LVl.-
Es improcedente el recurso de Hbeas Corpus interpuesto a favor

de quien se encuentra procesado por delito de ataque a la fuerza
armada y con detencin definitiva .- Ej. 24 octubre 1967.- R. de J.P.
1967, p.1205.- R. del F. 1968, Na 1, p. XC.
LVll.-
Es infundado el recurso de Hbeas Corpus contra la detencin a

una casa particular sin las precauciones necesarias para evitar la
f uga, constituye delito de abuso de autoridad .- El. 14 febrero 1 968.R. de J.P. '1968, p.987.
LVilt.-
Tomada la instructiva dentro de las 4 horas de la detencin, el

recurso de Hbeas Corpus resulta infundado.-Ej. 4 agosto 1972.B.J. Ao, I, p. 170.
LIX.-
La excarcelacin de un preso enfermo y su traslado a una casa

particular sin las precauciones necesarias para evitar la fuga,
constituye delito de abuso de autoridad.- Ej. 19 agosto 1913.- A.J.
1913, p. 133.
LX.-
Los maltratos inferidos a un imputado durante la investigacin

policial, no puede considerarse actos cometidos en el servicio. El
art. 186 del C.J.M. considera abuso de autoridad, sujeto al fuero
privativo "excederse arbitrariamente en el ejercicio de sus funciones
en perjuicio de un subalterno u otra persona", no pudiendo reputarse
como atribucin de un polica el maltrato a un detenido bajo su

custodia. El delito es de carcter comn y su autor debe ser
juzgado por elfuero ordinario.- E. 21 setiembre 1970.- B.C.A. Ao
I,
LXl.-
N'7, p.147.
A la Constitucin, ley suprema y fundamental, estn subordinadas

todas las dems, siempre secundarias. La Corte Suprema carece
de la facultad de observar las leyes anticonstitucionales, pero al
ejercer jurisdiccin en asuntos contenciosos no puede dejar de
sg1
f)r. N'Ienrrcl l;isrttrch' Ataricio

apreciar, lo mismo que los tribunales inferiores, el alcance inf ractorio
de las declaraciones de la Carta que impusiera alguna ley comn

o de excepcin; y ante el conflicto antinmico de la legislacin
debe dar aplicacin preferente al mandato constitucional. Por ello,
en la administracin de justicia carecen de aplicacin las leyes
anticonstitucionales. Conforme a estos principios, se declar
fundado el recurso de Hbeas Corpus interpuesto a favor de una
persona a la que el Gobierno haba deportado al extranjero y se
resolvi que aqulla tena derecho a residir en el territorio nacional
mientras no fuera privada de ese derecho por ejecutoria judicial
que le inrponga dicha pena.- q. 26 agosto 1920.- Seonane:
Dictmene Fiscales, tomo ll, p. 430.
LXll.-
La detencin en aguas territoriales sin sometimiento a juicio por

trmino mayor que el que la ley seala, y la orden de abandonar el
territorio nacional sin mandato de juez competente, constituyen
infracciones legales que hacen procedente el recurso de Hbeas
Corpus. consumada la expatriacion, debe el Tribunal proceder
conforme al art. 354 del C. de P. en M.C.- Ej. 30 junio 1923.- A.J.
1923. p. 59.
Lxlll.-
El simple hecho de coincidir la autoridad poltica que un ciudadano
esta incurso en la Ley de Seguridad lnterior de la Repblica no

autoriza su extraamiento del pas, como medida preventiva, desde
que la expatriacin constituye una pena conforme al ar1 2 de dicha
ley y no puede llevarse adelante sin que exista sentencia

condenatoria ejecutoriada.- El art. 31 de la referida ley carece de
eficacia jurdica por estar en pugna con el art. 68 de la constitucin
que tiene prevalencia.- Ej. del Tercer Tribunal Correccional de Lima,
de 24 de diciembre de 1955.- R. de J.P. 1955, p.744.
LXIV.- El art.67 de la Constitucin
coexiste con la Ley N".11049. de
Seguridad lnterior de la Repblica, porque sta define los llamados

delitos poltico-sociales, fija las penas y establece los Tribunales y
personas a quienes compete su aplicacin.- Dicha ley opera de

pleno derecho, con eficacia legal y est vigente, como lo reconocen
distintos sectores polticos al reclamar su derogatoria. y en ambas
i o')
I)clit".
-'rr!r-r.r
l.l .\..!r:linl.tl.rt i,'r: !)ri!'li..,
ramas del parlamento al presentar tniciativas con el mismo fn. o el

de modificarla.- El art. Xll del Ttulo Preliminar del Cdrgo Crvil que
estatuye que ,,cuando hay incompatibilidad entre una disposicin
constitucional y un legal se prefiere la primera,,, no puede regir
sino el campo restringrdo de derecho civil.- Para que el Poder Judicial
pudiera declarar la inconstitucionalidad de una ley, sera necesario

que esta facultad emergiere en forma expresa e inequvoca de la
propia Constitucin.- En consecuencia, se declar improcedente
el recurso de Hbeas Corpus interpuesto contra negativa del Poder
Ejecutivo a autorizar el ingreso al pas de un ciudadano, no someto
a proceso alguno.- Ej. 7 enero 1956.- A.J. 1988-1956, P. 278.- R.
de J.P. 1956, p. 97.
ir93
g
t.-
coNcusrN
No constituye delito de exaccin el mero hecho en que la compaa
Recaudadora de lmpuestos haya pretendido cobrar recibos de

contribuciones fiscales que han prescrito, usando de los medios que
establece la ley de facultades coactivas, porque para que exista
exaccin es menester que el cobro se haya verificado.- Ej. 24 mayo
1926.- R. del F. 1926, p.63.
il.-
El delito de concusin se configura con la percepcin ilegtima de

dinero como consecuencia de ejercicio de una funcin pblica. El
abogado que es regidor de
un Municipio, cuyos personeros legales lo
designaron para patrocinar una accin civil recibiendo adelanto de

honorarios, no abusa de su cargo de concejal para hacer cobros
ilegales, pues est celebrando un contrato de locacin de servicios
profesionales.- Ej. 22 marzo 1960.- R. de J.P. 1962, p. 938.
t.-
Estando los hechos investigados tipificados como delitos contra los

deberes de funcin y deberes profesionales, sancionados por el art.
343 del C.P., con pena de prisin, no cabe absolver al acusado sin
declarar prescrita la accin penal si hubiere transcurrido el plazo de
ley.- Ej. 18 diciembre 1972.- R. de J.P. 1973, p. 102.
tv.-
Configura el delito de concusin propia e implcita de funcionarios

pblicos encargados de cautelar el patrimonio de la Nacin, coludirse
con una entidad que defraudaba al Estado, condonndole cuantiosas
il
deudas, con abuso de la funcin que ejercan y violacin de expresas

595
l):. ]f
.L:rur'! lrris.tnt
li,. \it,rli.i,,
normas de ley - La antijuridrcidad proviene de la falta de moralidad con

que los Minrstros acusados, representantes del Gobierno. refrendaron
el D.S 080-68-FO aprobatorio del contrato de 12 de agosto de 1968,
sobre la Brea y Parias, habiendo tomado amplio conocimiento y

conciencia plena del acto jurdico aprobado, por lo que llenado ese
requisito formal les alcanza responsabilidad civil y penal, conforme
los art. 166 y 179 de la Constitucin.- El delito contra la fe pblica se
evidencia por el ocultamiento del inventario agregado a la escritura de
12 de agosto de 1968; por la mutilacin de las columnas de soles y
dlares en casi la totalidad de formularios y que, sin embargo, aparecen
en otros, haciendo de mayor tamao la fotocopia de aqullos a fin de
que no aparezcan dichas columnas.- Por esos delitos se conden, en
ausencia, a dos ex Ministros de Estado a la pena de 6 aos de prisin,
cada uno, accesorias, y el pago de la suma de S/. 10'000,000.00
como reparacin civil a favor del Estado.- Ej. 15 abril '1975.- R. de J.P.
1975, p. 879.
5s6
E
t.
il.
PEcuLADo
Los empleados de la Compaa Nacional de Recaudacin, estn
asimilados a los pblicos, para los efectos de la penalidad.- Ej. 19
marzo, 1915.- A.J. 1915, p. 5.
Si el imputado, como funcionario o empleado, no tuvo relacin directa
con la dependencia en que se cometi el delito de peculado, no podr
derivrsele responsabilidad penal por negligencia.- Ej. 29 octubre 1928.-
R. del F.1929, p.61.

ilt.-
No est exento de responsabilidad el administrador de rentas pblicas,

que por negligencia hubiere dado ocasin a que se efecte por otra
persona la substraccin de caudales.- Ej. 16 octubre 1932.- R. del F.
1932, p. 336.-R. de los T. 1932, p. 375.
tv.-
La revisin de las cuentas de los concejos Distritales por los concejos

Provinciales, constituye una cuestin prejudicial a la accin penal que
corresponde iniciar, contra los funcionarios responsables en el manejo
de los fondos de aquellas corporaciones.- Ej 2 octubre 1933.- A.J.
1933, p. 238.- R de los T. 1933, p. 337.
En atencin a la gravedad del delito de peculado, cometido en forma
contnua
la concurrencia del de desacato, la represin debe ser
severa, con arreglo al criterio del art. 108 del C.P.- Ej.2marzo 1939.-
R. de los T. 1939. p.8.
597
Dr. Manuel Frisaucho AParicio
Vl.-
Para abrir lnstruccin por delito de peculado, imputado a los

encargados de una institucin pblica, no es necesario que las cuentas
sean, previamente, examtnadas por el Tribunal Mayor de Cuentas.Ej.29 mayo 1939.- R. del F. 1939, p. 584.- R. de los T' 1939' p. 122'
Vll.-
No puede considerarse como autor del delito de peculado al ingeniero

contratista de obras del Estado, a quien se imputa irregularidades en
su ejecucin.- Las discrepancias existentes y los reclamos formulados
al respecto, deben ser esclarecidos, previamente, en la va

administrativa.- Ej. 15 abril 1541.- R. de los T. 1941'
134.
Vlll.- Cuando se comete un delito de peculado en agravio de una

Municipalidad, debe comprenderse en la instruccin, al Alcalde y a
los Sndicos, que tienen responsabilidad en el manejo de los fondos
comunales, la que debe ser materia del juicio correspondiente.- No
procede la paralizacin del proceso fundndose en que el Concejo
Provincial debe pronunciarse, previamente, sobre las cuentas del
Concejo Distrital.- E| 22 iulio 1942.' R. del F. 1942. p' 594.
lX.-
Para abrir instruccin por delitos atribuidos a funcionarios municipales en
ejercicio de su cargo. debe anteceder la respectiva instancia

administrativa, conforme a lo prescrito en Ia Ley de Municipalidades.- Ej.
13 diciembre 1943.- A.J. 1943, p. 337.
X.-
La aprobacin administrativa de unas cuentas, no impide la investigacin
xl.-
No est expedita la accin penal contra el director de una escuela
por delito de peculado, cuando hay denuncia sobre la manera cmo

se cumpli el encargo.-Ej. 16 agosto 1944.- R. de los f .1944' p. 439'
Normal por delito de peculado, mientras las autoridades de instruccin
no se pronuncien en la previa investigacin administrativa sobre los
reparos formulados al inculpado respecto a la aplicacin del dinero
gastado y falta de muebles y objetos de la escuela.- Ej. 11 abril 1945.A.J. 1945, p. 271 .
xll.- Abierto el ,ju,i6. oral ,no cabe resolver
en forma incidental la
irresponsabilidad del acusado fundada en Resolucin Suprema que lo

declara exento de responsabilidad.- Ej. 18 noviembre 1946.- A J. 1946.
p. 182.
598
Dclitos contra la Admir-ristracin Pblica
Xlll.- Los empleados de la Caja de Depsitos y Consignaciones que
se
apropian de bienes de esa institucin, no cometen delito de peculado,

sino de apropiacin ilcita.- Ej.20 octubre.l948.- r. del J.P. 1949, p.
577.
XlV.- Abierta instruccin contra un ex-Alcalde, por delito de peculado, es

fundada la cuestin pre-judicial deducida por el inculpado, dada la
naturaleza de la imputacin que requera la revisin previa de las
cuentas por los funcionarios competentes, y porque slo estaba
expedita la accin penal contra el ex-Alcalde despus de esclarecerse
la responsabilidad de los sndicos - Ej. 4 de noviembre 1948.- R. de
J.P. 1949, p. 398.
XV.- Tratndose del delito de peculado no procede
la suspensin condicional
de la pena.- Ej. 22 noviembre 1949.- R, de J.P. 1950, p. 334.
XVl.- En una rnstruccin por delito de peculado, es infundada la cuestin

pre-judicial que se sustenta en que deben probarse, previamente, en
la va administrativa, los cargos formulados contra el alcalde y los

sndicos de una Junta Municipal.- Es en la investigacin judicial en la
que deben los inculpados acreditar su irresponsabilidad.- Ej. 12 diciembre
1949.- R de J.P. 1950, p. 335.
XVll.- Comete delito de peculado, el Sub-Director del Tesoro que abusando
de su cargo, al recibir cheques en dlares girados a la orden del Tesoro
Pblico que deba endosar a Ia orden del Banco Central de Reserva,
abona su importe en la cuenta del Supremo Gobierno en soles al tipo
de cambio oficial, y endosa dichos cheques a un particular para ser
negociado en el mercado
libre.- El canje de estos cheques,
as
endosados, efectuado por un agente de cambio y bolsa y por el gerente
de un Banco, no est calificado como delito en la ley penal- Ej. 14

diciembre 1950 - R. de J.P. 1951, ps. 303 y 543.
X/lll.- La pena establecida por la primera pade del
ar1. 346 del C.P. se impone

al agente intencional del delito que siendo funcionario o empleado pblico
se apropiare de caudales cuya custodia le estuviere confiada, en el

caso de autos, el Tesorero de un colegio Agropecuario, cuya
s99

responsabilidad por los fondos es exclusiva.- El Director del plantel que
sin sustraer caudales del mismo, incumple las obligaciones de control
y vigilancia que le impone el reglamento respectivo, dando lugar con su
imprevisin a la comisin del delito, comete delito de peculado por

negligencia.- Ej. 30 abril 1951.- A.J. 1951, p. 188.- R. de J.P. 1951, p.
428.-R. de L. y J. 1951, p.504.- R. del F. 1951. p.400.
XlX.- No comete delito de peculado, sino de apropiacin ilcita, el recaudador
o cobrador de rentas de un concejo Municipal que dispone

indebidamente de la cobranza que le encomienda el Tesoro Municipal.Ej. 17 noviembre 1951.- R. de J.P. 1952, p. 1875.
)C(-
Si por denuncia del Vocal Visitador se ha abierto instruccin por delito

de peculado contra un Registrador de los Registros Pblicos, son
infundadas las excepciones de incompetencia y naturaleza de juicio
deducidas por el inculpado.- Ej. 16 junio 1952, p. 2463.- A.J. 1952, p.
123.
)C(.- La investigacin administrativa previa no puede enervar ni destruir la

prueba acumulada en la instruccin por delito de peculado, la que
debe continuar hasta su culminacin. Slo como resultado de la
investigacin judicial se determinar la responsabilidad o
irresponsabilidad del inculpado- Ej. 6 junio '1953.- R. de J.P. '1953, p.
111 3.
XXll.- Las denuncias por delito de peculado deben ser remitidas al Agente
Fiscal para que proceda de acuerdo con sus atribuciones legales.- Ej.
25 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 138'1.
)C1.-
No comete delito de peculado por negligencia el empleado pblico

que no slo permiti que su jefe inmediato tomara frecuentemente
para sapreciables cantidades de dinero en efectivo y cobrara cheques
girados a la orden de la entidad oficial, sino que, ocultando esos
hechos, reciba cheques personales del citado efe a sabiendas de
que no podra hacerlos efectivos, y por orden del mismo extenda en la
contabilidad asientos falsos. sin haberse apropiado nada de los fondos
sustrados ni prestado asistencia para la realizacin del delito, al
600
Delitos contra la Adnrinistracin Pirblica

constituir los actos del otro empleado una accin manifiestamente
delictuosa, debi haberlos puesto en conocimiento de los funcronarios
superiores de la entidad y no habiendo cumplido con esa imperativa y
elemental obligacin, su conducta constituye delito contra la
administracin de justicia.- E.- 28 setiembre 1953.- R. de J.P. 1953,
p. 1384.- A.J. 1953, p. 122.
XXIV.- Las cuesliones prejudiciales slo proceden respecto de la accin
penal. En una instruccin por delito de peculado es inadmisible la
cuestin prejudicial que se sustenta en una prueba mandada actuar
por elJuez lnstructor.- Ej. 2 octubre 1953.- R. de J.P. 1953, p. 1380.A.J. 1953, p. 133.
XXV.- Es infundada la cuestin prejudicial deducida por el Alcalde y los

Sndicos de un Concejo en la instruccin que se les sigue por
apropiacin de dinero de la comuna, llevando dos juegos de libros de
contabilidad, y realizando cobros que no se hicieron ingresar a la
caja.- Ej. 30 diciembre 1954.- R. de J.P. 1995, p.2125.
XXVI.- No procede el juicio oral contra el ex-alcalde y los ex-sindicos de un
Concejo Distltal por los delitos de peculado y apropiacin ilcita, si
las diferencias de dinero que aparecan a favor del Concejo han sido
satisfactoriamente justificadas, y si el prstamo acordado por el

Concejo al ex-Alcalde fue pagado con sus respectivos intereses.- Ej.
18 abril '1956.- R. de J.P. 1956, p. 616.
XXV|l.-Condena a la pena de tres aos de prisin al empleado pblico autor
del delito de peculado, teniendo en cuenta su falta de antecedentes,
la antigedad de 23 aos al servicio del Estado, que el delito data
slo de dos aos y meses, as como su comportamiento sincero
ante la Justicia.- Ej. 13 diciembre 1957, p. 592.
el cajero de la Caja de Depsitos y

Consignaciones que incurre en desfalco, llevando los libros de
contabilidad en forma irregular, con desorden en sus cuentas y
rcrylll.- Comete delito de peculado
alteraciones en las fechas de los formularios de entrega de dinero en

los Bancos.- El empleado subalterno que obedeciendo rdenes de
601
Dr. I\Ianrrcl Frisancho Aparicio

su superor y obstante estar prohibido, le entrega cantidades de dinero
en efectivo, sin haber obtenido provecho econmico alguno, incurre

en acto culposo, sancionado con la pena de multa, la que se dio por
compurgada con la carcelera sufrida.- Ej. 13 julio 1957.- R. de J.P.
1957, p. 1371.
)0{X.- El empleado que se apropia de dinero de una entidad fiscalizada,

como la Compaa Administradora del Guano, comete delito de
peculado. Si para cubrir el desfalco gira un cheque en descubierto
incurre en delito de estafa. No procede la excepcin de naturaleza
de juicio fundada en que el Banco debe cobrarle en la va civil, desde
que dicha institucin no est obligada a pagar un cheque sin fondos
y porque ello implica variar la persona del agraviado.- Ej. 23 noviembre
'1957.- R. de J.P. 1958, p. 447.
)0.-
El Secretario de una Junta de Progreso Urbano, que sin autorizacin

de la Junta vende terrenos a diversas personas sorprendiendo su
buena fe y apropindose de dinero recibido, incurre en los delitos de
peculado en agravio de la Junta y de estafa en agravio de los
compradores.- Ej. 19 mayo 1959.- R. de J.P. 1959. p. 1391.
)C1.- Es infundada la cuestin prejudicial deducida por el inculpado, auxiliar

de Caja de un Concejo Provincial, a quien se imputa haberse apropiado
de fondos de dicho Concejo. La comprobacin de las cuentas y la
responsabilidad consiguiente tienen que ser materia de la investigacin
penal.- Ej.20 noviembre 1964.- R. de Jur. del P. 1965, p.50.
XXXll.-Siendo la Junta de Control de Energa Atmica una reparticin estatal

dependiente del Poder Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con
dinero Ejecutivo, cuyos presupuestos se pagan con drnero del Estado,
constituye delito de peculado la apropiacin de fondos hecha por el
Cajero que tiene la condicin de empleado pbltco. La circunstancia
de no haber sido inscrito en el Registro General de Servidores Pblicos
no le da condicin de empleado particular para calificar su accin

como estafa.- 8j.25 abril 1966 - R. de J.P. 1966, p. 577.P. 1966, p.172.
602
R Jur. del

XXXlll.- En materia penal la excepcin de naturaleza de juicio solo procede
cuando el hecho denunciado no est previsto como delito en nuestro
ordenamiento penal. Es infundada la excepcin deducida por el

inculpado de delito de peculado a quien se imputa que en su condicin
de Administrador de la Aduana Postal de Lima permiti que el Cajero
de la misma se apropiara de varios millones de soles, por cuya

razn se le considera coautor del expresado delito.- Ej. 30 octubre
1969.- R. de J.P. 1969, p. 1515.
)CC(V.- Si de la prueba actuada no se desprende que los acusados hayan
tomado para s dineros del Concejo y en cambio aparece que se han
hecho diversas obras en beneficio de la comunidad y que los saldos
fueron depositados en el Banco
de
la Nacin, no existe delito de

Ej. 27 abril1970.-
peculado y no hay mrrto para pasar a juicio oral.R. de J.P. 1970, p. 488.
)CV.- No habiendo apropiacin o utilizacin en provecho propio de dinero

municipal sin desorden en las cuentas del Sndico de Rentas,
adems ciudadano es de escasa cultura e incompetente y de buena
fe quiso servir a su pueblo, no comete delito de peculado.- Ej. 15
abril 1970 R. de J.P. 1970, p.734.
)00{/1.- El delito de peculado reviste mayor gravedad si para su comisin se
ha falsificado la firma del Tesorero y se ha suplantado el sello del
.1970,
p. 1114.
Concejo Municipal.- Ej. 1 setiembre 1970 R. de J.P.
)CO0/|.-
La cuestin prejudicial se justifica cuando es necesario esclarecer

previamente y en va distinta a la penal los hechos denunciados
como delitos, pero no cuando tales hechos tiene contenido penal,
como en el caso de autos en que se imputa al rnculpado el

apoderamiento indebido de dinero y haber hecho figurar en planillas
a personas que no prestaron servicios. El art. 93 del Estatuto del
Escalafn Civil, que establece proceso administrativo para el empleado
pblico que comete u,na falta que puede ser causal de cesanta o
destitucin, no rige para el caso de comisin de delito de acuerdo al
art.82.- R. de J.P 1971, p. 778 y 930.- B.C.A., ao ll, n"18, ps. 184
186.
603

art.2 del Decreto Ley 18931 dispone que se corten los
juicios de cuentas por remuneraciones otorgadas con anterioridad o
posterioridad al D.L. 17836, en el caso de autos no slo se imputa
al inculpado haber aumentado en forma arbitraria e ilegal los sueldos
de algunos catedrticos de una Universidad, sino tambin haber
efectuado gastos ilcitos en su provecho, haber fraguado recibos y
hecho figurar personas inexistentes, hechos que no requieren
investigacin administrativa previa. En estos aspectos la cuestin
.1971
.- R. de J.P. 197.1
prejudicial es improcedente.- Ej. 10 noviembre
XXXVlll.-Si bien el
p. 1403.
)OC(X- Quien comete el delito de peculado a que se refiere el art. 347 del
C.P. est sujeto a lo que dispone el art. 346 del acotado, modificado
por el art.
del D.L. 17106, que lo sanciona con la pena
de
penitenciara.- Ej. 12 junio 1972.- R. de J.P. 1972, p.877.
XL.-
Recibida una denuncia por delito de peculado, el Juez lnstructor

debe abrir instruccin si los hechos constituyen delito y la accin
penal no ha prescrito, sin otra consideracin en contrario Los
Tribunales Correccionales al resolver una cuestin prejudicial, deben
tener presente que el proceso de control administrativo no es

necesariamente previo a la accin penal, ni de especial
pronunciamiento como obstculo procesal, desde que el propio
Contralor General pueda denunciar al delito solo a base de indicios
razonables.- Resolucin de la Corte Suprema de 6 de Julio de 1972.'
B.J. Ao, l, p. 69.- A.J, 1972, P.211.
XLl.-
Procede rebajar la pena al mnimun legal al acusado presente,

teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que cometi el delito,
en el que el coacusado ausente fue quien lo determin a incurrir,
aprovechando del ascendiente personal que ejerca sobre aqu|, por
ser el alcalde y tener mayor grado de instruccin.- Ej. 2.1 diciembre
1972.- R. de J.P. 1973, p. 346.- A.J. 1973, p' 202.
XLll.-
Tratndose de imputacin por delito de peculado y contra los deberes

de funcin y deberes profesionales en agravio del Estado y no de
otra falta leve o grave prevista y sancionado por el Decreto Ley 11377
604
la investigacin judicial debe proseguir independientemente del

proceso admtnistrativo.- Es infundada la cuestin prejudicial
deducida por el inculpado.- Ej. 6 marzo 1973.- B.J. Ao I, p. 371.
XUll..
Si en los ccntratos celebrados no han mediado actos configurativo

del delito de defraudacin, ni ha habido dao econmico ni beneficio
pecuniario indebido de parte del acusado, procede su absolucin.Ej. 6 junio 1973.- R. de J.P. 1973, p. 101'1.
XLIV-
El C.P. tipifica ccn la denominacin de peculado tanto la apropiacin

o utilizacin en provecho propio o para otros de dineros pblicos,
como su malversacin, no procediendo en consecuencia distinguir

entre peculado y malversacin.- Ej. 23 junio 1975.- El Peruano, 7
julio 1975.- R. del F. 1975, p. 230.
XLV.-
Conforme al art. 346 del C.P. las penas que corresponden al delito
de peculado son la de penitenciara o multa, segn el caso, no

pudiendo imponerse la de prisin - Ej 13 junio 1975.- R. de J.P.
1975, p. 988.- A.J. 1975, p. 88.
XtVl.-
La graduacin de la pena debe estar en relacin a las funciones que
desempe cada encausado.- Tratndose de un Director General

de Administracin y Presupuesto del Poder Judicial, quien ejerce el
control presupuestal de abastecimientos y contable, la medida

punitiva no puede ser igual a la de los que dependieron de l que son
sus encausados.- Se le conden a la pena de un ao y seis meses
de penitenciara y a los otros dos acusados a la de un ao de la
misma pena.- Ej.23 febrero 1976.- R. de J.P. 1976, p.329.- A.J.
1976, P. 423.
XLVll.- Es nula la sentencia absolutoria si el Tribunal Correccional no ha

apreciado debidamente la prueba de cargo actuada y no se ha
realizado pericia contable. la que debe ser ratificada en la audiencia
y sometida a debate contradictorio.- Ej.26 lunio 1975.- B.J. N"
'17,
p. 83.
XLVlll.- Basta la imputacin concreta de malversacin de bienes cuya
administracin est sujeta a rendicin de cuentas ante el Tribunal
605

Mayor, para que sin que haya de ser previo tal examen, proceda el
enjuiciamiento criminal del administrador.- Ej. 6 julio 1914.- A.J. 1 914,
p.135.
XLIX.-
- El delito de corrupcin de funcionarios por su naturaleza no es

susceptible de esclarecerse previamente, ni en otra va que no sea
la penal. Las alegaciones e irresponsabilidad no pueden resolverse
mediante la interposicin de una cuestin prejudicial.- Ej. 8 octubre
'1953.- R. J. 1952, p.2991,
L.-
Quien al ser sorprendido por la polica ejerciendo ilegalmente
la
medicina le ofrece dinero para no ser detenido perpetra, adems, el

delito de corrupcin de funcionarios.- Ej. 11 mayo 1956.- R. J.P.
1956, p. 607.
606
@
l.-
PREVARTcATo
No procede la querella por prevaricato contra un Juez de Primera

lnstancia cuando se funda en actos que se dice ilegales, practicados
en juicio que est en tramitacin.- Ej. 23 agosto 19'15.- R. del F. 1916,
p.344.
ll.-
No procede la apertura de instruccin por delito de prevaricato contra
un Juez lnstructor, cuando los hechos denunciados se refieren a

diligencias judiciales practicadas en instrucciones que estn en trmite
y respecto de los que se pueden hacer valer los recursos legales.- Ej.
20 abril 1950.- R. de J.P. 1950, p. 619.
lll.-
No est expedita la accin penal por delito de prevaricato si el agraviado
no ha agotado los recursos legales respecto a la resolucin que cree

ha sido dictada al margen de la ley.- Ej. 17 mayo 1951.- R. de J.P.
1915, ps.538 y 789.- E.23 mayo 1962.-R. de J.P. 1962, p. 1403.
lV.- La denuncia que se basa en sospechas,
no da lugar a la apertura de
instruccin contra un juez por los delitos de prevaricato y abuso de
autoridad, si se considera que el juez no acta con arreglo a ley, se
debe recurrir ante el Superior jerrquico agotando los recursos legales.
La denuncia por prevaricato slo procede si se funda en actos ilegales
practicados en juicio que ya termin, y no si est en tramitacin.- Ej.
15 noviembre 1958.- R. de J.P. 1959. p. 568.
607
Dr. Mauucl Frisallcho Aparicio
V.-
Constituye delito contra los deberes de funcin el hecho de que un

Juez de Primera lnstancia, accediendo a la solicitud de una persona
orden que se le prestaran garantas y que se notificara a otra para
retirar sus animales de un fundo, bajo apercibimiento de depositar los
que no fueran retirados en lugares de seguridad.- Ej. 4 agosto 1956.R. D.P. 1956, N" 4, p. 44.
Vl.-
No procede la apertura de instruccin por delito de prevaricato contra

un Juez de Primera lnstancia a quien se imputa haber pronunciado
resoluciones indebidas, y si adems, los presuntos agraviados

formularon los recursos legales, como recusacin y queja, esta ltima
declarada infundada.- Ej.7 setiembre 1961.- R. Jur. del P. 1961, p.
281.
Fiscal y el
Juez lnstructor de quienes la denunciante presume que han cometido
delitos de prevaricato y abuso de autoridad si considera que hay
retardo de justicia ha debido interponer los recursos legales y no
denuncia sin base penal.- Ej. 8 junio 1961.- A.J. 1961, p. 135.
Vll.- No procede la apertura de instruccin contra el Agente
Vlll.- No procede la acusacin por detencin arbitraria contra un juez
de
paz, que instruyendo las primeras diligencias del sumario, orden la

captura de los presuntos delincuentes. si cumpli con recibirles su
instructiva y ponerlos a disposicin del Superior dentro del trmino
sealado por la ley.- Ej. 31 mayo 1920.- A.J. '1920, p. 60.
lX.-
X.-
Los decretos preliminares que dicte el Juez en una investigacin, no

constituyen base para imputarle el delito de prevaricato.- Ej. 12 junio
1935.- R. de los T. 1935, P.22O.
lncurre en los delitos de prevaricato y contra la fe pblica, quien

habiendo patrocinado en un juicio a una de las partes, al ser nombrado
Juez tramit el mismo juicio y dio posesin de los inmuebles litigados
a la otra parte; y que para proceder en esa forma de acuerdo con otro
letrado y el escribano de la causa, borr sus firmas en los escritos
que haba autorizado. Tipificados Ios delitos es infundada la excepcin
de naturaleza de juicio deducida.- Ej. 20 diciembre 1958 - R del F.
1959, p.218.
608
Xl.-
Xll.-
lnfringe la ley penal el abogado que no obstante haber actuado como

defensor del acusado, interviene en el juico oral como representante
del Ministerio Pblico. Esta irregularidad determina la nulidad de la
sentencia, debindose proceder a nuevo juicio oral, y abrirse instruccin
contra el letrado, por delito contra los deberes de funcin y los deberes
profesionales.- Ej. 12 diciembre 1978.- R. de J.P. 1979, p. 185.
No configura el delito de prevaricato la conducta del abogado que

defendi a una de las partes en un juicio de desahucio por ocupacin
precaria y que actuando posteriormente como Juez Suplente sentencia
un juicio sobre aviso de despedida del mismo inmueble seguido entre
las mismas partes. La causa en que intervino como abogado no es la
misma en que acto como Juez.- Ej. 17 mayo 1979.- R. de J.P. 1980,
p. 1067.
Xlll.- La instruccin contra un abogado por delito contra los deberes

profesionales debe continuar independientemente del resultado de los
juicios en que ha intervenido profesionalmente, ya que la resolucin

que pone trmino a un litigio no comprende el examen de la conducta
del profesional que interviene en el proceso.- Ej.30 setiembre 1952.R. de J.P. 1953, p.1112.
XlV.- lncurre en delito de prevaricato el abogado que en el mismo expediente

presta servicios profesionales a ambas partes. Habiendo transcurrido
ms de un ao y 10 meses desde que se perpetr el delito, se declar
prescrita Ia accin penal.'Ej.6 agosto 1959.- R. del J.P. 1960, p.92.
XV.- El bien jurdlco tutelado en el delito de prevaricato, consiste en el

austero cumplimiento de los deberes de funcin y profesionales, y se
perfecciona por el solo incumplimiento del deber profesional. Procede
abrir instruccin contra el abogado a quien se imputa que siendo
defensor de la parte ejecutada asumi
y dirigi la defensa de
la
tercerista.- Ej. 28 setiembre 1963.- S. Jud. Ao l, ps. 225y 279.- A.J.

1 963, p 299.
XVl.- La simple afirmacin de que un abogado patrocina a dos entidades

que litigan en un juicio, no da mrito para abrir instruccin por delito
de prevaricato.- Ej.221ulio 1964.- R. Jur. del P..1964, p.201.
609
Dt. Manuel Frisancho
lclo
XVll.- Para que exista el delito de prevaricato debe probarse que el abogado
estuvo coludido con la parte contraria o la hubiera aconsejado o prestado

asistencia en un juicio en el que slo intervino en ejecucin de sentencia
su intervencin
en el incidente sobre cobro de daos y perjuicios
juicio
contradiccin
de
parte
el
en
la
otra
de
abogado
posterior, como
pero
no configura
profesional
de
tica
normas
las
de sentencia, infringe
el delito de prevaricato.- Ej.8 julio'1971'- R' de J'P' 1971,p' 1482'
610
![
DENEGAcIN y RETARDo DE
JUslctA
No procede abrir instruccin por denegacin y retardo de justicia contra

un juez de paz al que se imputa que en un juicio de desahucio omiti
notificar legalmente la demanda al inquilino ausente del pas, y no
concedi personera a la esposa del demandado que le hizo presente
esa circunstancia; estando, adems, pendiente la accin de

responsabilidad civil.- Ej.29 abrit 1960.- R. Jur. det p. .t960, p.43.
Los actos cometidos por un escribano, que vician el procedimiento en
que acta. dan lugar a la correspondiente queja, conforme a la L.O.
del P.J.. sin que pueda abrirse instruccin por delito contra los deberes
de funcin, si as no lo ha resuelto el superior ante quien se ejercita la
queja.- Ej. 15 junio 1936.- R. de tos T. 1936, p. 166.
E
t.-
vtoLAcN DE sEcRETos oE EMpLEo y DE pRoFEStoN

La publicacin delictuosa de un documento reservado, constituye delito
comn.- Ej. 13 enero 1915.- A.J. 1914, p. 304.

il.-
El impedimento del abogado para declarar como testigo es absoluto;

le comprende la prohibicin aun cuando haya dejado de patrocinar al
cliente.- Ej. 24 agosto 1909.- A.J. 1909, p.252.
611
$|
usuRPAcrN DE AUToRTDAD
Con la presentacin de una denuncia no se ejerci ilegtimamente una funcin
pblica.
BASE LEGAL: C.P. 29, 361.

DICTAMEN N9 4625-94-FSP.MP.
Seor Fresidente:
Viene este proceso a mrito del recurso de nulidad interpuesto por el
Fiscal Superior por la resolucin fs.
17.1 ,
que falla absolviendo de la acusacin
Fiscal por el delito de usurpacin de autoridad en agravio del Concejo
Provincial de Leoncio Prado a Vicente Velarde Alfaro, reservaron el

juzgamiento del acusado Julio Casado Prez por el delito de Tentativa de
Peculado en agravio del Estado.
Aparece de autos el hecho de que con fecha 09 de Abril de 1992 el
encausado Velarde presenta una denuncia penal contra el Ex-Alcalde, del
Concejo Provincial de Leoncio Prado, Julio Casado Prez, suscribindola
como Regidor de dicho municipio, no obstante de que se haba declarado la
vacancia de su cargo por Resolucin Municipal de fecha 20 de diciembre de
1991 as como la resolucin del Jurado de Elecciones de fecha 20 de

diciembre de 199 1, publicado en el Diario Oficial El Peruano, usurpando de
esta manera funciones que ya no le competan. lniciadas las investigaciones
judiciales el referido procesado niega tales incriminaciones sealando que
613
Dr. Manuel Frisancho Aparici<t

si bien es cierto que el Concejo Provincial aludido declar la vacancia de su
cargo esta fue materia de una accin de amparo interpuesta ante el rgano
jurisdiccional, la misma que mereci resoluciones favorables a su pedido
tanto en primera instancia as como por la Sala Superior Civil de Hunuco
encontrndose pendiente de ser resuelta por la Corte Suprema, por lo que
consideraba que an ostentaba el cargo de Regidor y si present la denuncia
de fs. 01 esta fue debido a que le asista los derechos por ser ciudadano y
con el nico propsito que tena de moralizacin.
Que merituando lo actuado se desprende que no se encuentra

acreditada la comisin del delito de usurpacin de autoridad ni la
responsabilidad del acusado Velarde Alfaro, pues ste con la presentacin
de la denuncia que suscribi como Regidor del Concejo de Leoncio Prado
no ejerci ilegtimamente una funcin pblica u otro acto inherente a su

cargo, consecuentemente no se ha configurado el tipo penal descrito por el
numeral 361 de nuestro ordenamiento sustantivo.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal concepta que
debe declararse NO HABER NULIDAD en la resolucin materia de alzada.
Lima, 06 de Setiembre de 1994.

Dr. Pedro Pablo Gutirrez Ferreyra,
Fiscal Supremo en lo Penal.
Lima, 13 de diciembre de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el seor Fiscal:

Ceclararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de foias ciento
sesentiocho, su fecha diez de agosto de mil novecientos noventitrs, que
absuelve a Vicente Velarde Alfaro de la acusacin Fiscal por el delito de
usurpacin de autoridad en agravio del Concejo Provincial de Leoncio Prado:
y reserva de juzgamiento contra Julio Casado Prez hasta que sea habido,
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra
ste; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. LOZADA /QUIR/FALCON /URRUTIA.
614
ll!|
vroLENcrA y RESrsrENcrA A LA AUToRTDAD

No es procedente la excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho
denunciado no constituye delito o no es justiciable penqlmente.
BASE LEGAL: C.P.P. arts.5,298

DCTAMEN N9 3649-94-FSP.MP
Seor Presidente:
Viene este cuaderno de excepcin de naturaleza de accin, en mrito
al recurso de nulidad interpuesto por el encausado contra la Resolucin de
fs.318, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por el Dcimo Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando lnfundada
la excepcin deducida por Carlos Sato Sato, derivado del proceso que se
le sigue por el delito de violencia y resistencia a la autoridad y otros en
agravio del Estado y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias.
El Cdigo de Procedimientos Penales establece que es procedente la
excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho denunciado no constituye
delito o no es justiciable penalmente, en el presente caso se puede observar
que los fundamentos que expone el encausado Sato Sato no se ajustan a
dicha norma adjetiva es decir no se refieren a la tipicidad sino constituyen
ms bien argumentos de defensa, interfiriendo el ejercicio de funciones del
615

rgano jurisdiccional ya que ser ste quien determine finalmente la existencia
o no de responsabilidad penal del encausado.

En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo penal, considera que
la Resolucrn recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por lo tanto, propone
se declare NO HABER NULIDAD.
Lima, 06 de julio de 1994.

Lima, 20 de diciembre de 1994

declararon NO HABER NULIDAD en el auto ecurrido contenido e'r el acta
de audiencia que fotocopiada obra fojas trescieros dieciocho, stt fecha dos
de febrero de mil novecientos noventieuatro, que declara infundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida pe Carlos Sato Sato, por los
delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autorklad y contra
la libertad al trabajo; en agravio del Estado y de Hugro Rodrigo Saavedra
Arias, con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS.
LOZADA
JER
QUlROS
FALCON
URRUTIA.
616
@ARGuMENTOS
DE DEFENSA
Los fundamentos que expone el solicitante constituyen ms bien argumentos

de defensa.
BASE LEGAL: C.P.P. art.5.

DICTAMEN N9 3631 -g4-FSP-MP
Seor Presidente:
Viene este cuaderno de excepcin de naturaleza de accin, en mrito
al recurso de nulidad interpuesto por el encausado, contra la Resolucin de

fs. 406, su fecha 2 de febrero de 1994, expedida por la Dcima Segunda
Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, declarando infundada
la excepcin deducida por Tito Celis Oliveira, derivado del proceso que se le
sigue por delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio del Estado
y de Hugo Rodrigo Saavedra Arias.
El artculo 5 del Cdigo de Procedimientos Penales seala que es

procedente la excepcin de naturaleza de accin cuando el hecho denunciado
no constituye delito o no es justificable penalmente en el presente caso, se
puede observar que los fundamentos que expone el encausado Celis Oliveira
no se ajustan a dicha norma adjetiva, es decir no se refieren a la tipicidad
sino constituyen ms bien argumentos de defensa, interfiriendo el e.iercicio
de funciones del rgano jurisdiccional ya que ser ste quien determine
finalmente la existencia o no de la responsabilidad penal del encausado.
61.7
Dr. IVfanuel Frisancho Aparicio

En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal, considera que
la Resolucin recurrida se encuentra arreglada a ley; y, por tanto, propone
se declare NO HABER NULIDAD.
Lima, 05 de julio de 1994.
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el Seor Fiscal:

declararon NO HABER NULIDAD en el auto recurrido, contenido en el acta
de audiencia que fotocopiado de obra a fojas cuatrocientos seis, su fecha
dos de febrero de mil novecientos noventicuatro, que declara infundada la
excepcin de naturaleza de accin deducida por Tito Armando Celis Oliveira,
por los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, abuso de autoridad
y contra la libertad al trabajo, en agravio del Estado y de Hugo Rodrigo
Saavedra Arias; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S.
Lozada
Jer
Quirs
Falcon
Urrutia.
618
!l|
ABUSo DE AUToRIDAD
Prescripcin.- Habiendo transcurrido a la fecha ms de tres aos la accin
penal ha prescrito al haberse cumplido las exigencias temporales previstas
en los artculos B0 y 83 C.P.
BASELEGAL: C.P. 80, 83, 376, 378.

C.P.P. art. 5.
DICTAMEN N9 3720-94-FSP.MP.
Seor Presidente:
Viene este proceso en mrito al recurso de nulidad concedido en va
queja de derecho, contra la sentencia de fs. 165, su fecha 17 de julio de
1992, expedida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lca, que
confirma la sentencia apelada de fs. 151, por la que el Juez absuelve de la
acusacin fiscal a Manuel Wong Huayanca, por los delitos de resistencia a
la autoridad y abuso de autoridad, en agravio del Estado y de Juan Jess
Hercilla La Rosa y del Juez de Tierras de lca doctor Flix Cceres Casanova.
De lo actuado en el curso del presente proceso sometido al trmite

sumario, aparece que los delitos de su materia no se han acreditado, menos
la responsabilidad penal del encausado Manuel Wong Huayanca. En efecto,
durante la secuela de la instruccin se han desvirtuado los cargos

originalmente sealados por el Fiscal Provincial de lca (fs. 45) al ejercer la
619
Dr. Manuel Frisancho Aparicicr

accin penal, conforme lo seala el Fiscal Superior en su Dictamen de fs.
158, la falta de pruebas de cargo determinan la responsabilidad penal de
Wong Huayanca, De modo que la resolucin que es matera de grado
traduce lo actuado en la lnstruccin.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal considera que

la recurrida se halla arreglada a ley; y, por tanto, propone que se declare NO
HABER NULIDAD.
Lima, 1'l de julio de 1994.
Dr. Pablo Gutirrez Ferreyra,
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y GONSIDERANDO:

que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado
fundada la queja interpuesta por Juan Jess Hercilla La Rosa; que los hechos
imputados al encausado ocurrieron entre Diciembre de mil novecientos
noventa y el ocho de enero de mil novecientos noventa y uno; ilcitos que se
encuentran previstos y penados en los artculos trescientos sesentiocho y
trescientos setentisis del Cdigo Penal vigente; por lo que habiendo
transcurrido a la feclra ms de tres aos la accin penal ha prescrito al

haberse cumplido las exigencias temporales previstas en los artculos
ochenta y ochentitrs, resultando procedente declararla de oficio conforme
la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos
Penales; declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ciento sesenticinco,
su fecha diecisiete de Julio de mil novecientos noventids que confirmando
la apelada de fojas ciento cincuentiuno, fechada el diez de junio de mil

novecientos noventids absuelve a Manuel Wong Huayanca de la acusacin
fiscal por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad en
agravio del Estado, Juan Jess Hercilla La Rosa y Flix Cceres Casanova;
con lo dems que contiene; en consecuencia declararon de oficio FUNDADA
la excepcin de prescripcin de la accin penal a favor de Manuel Wong
Huayanca por los delitos de resistencia a la autoridad y abuso de autoridad
620
Delitos contra la Adminisrracin pblica

en agravio del Estado, Juan Jess Hercilla La Rosa y Flix eceres
casanova; DIERON por fenecido er proceso; DrspusrERoN ra anuracin
de sus antecedentes policiales y judiciales con arreglo a lo dispuesto por
el
Decreto Ley veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON archivar
definitivamente el proceso; y los devolvieron.

S.S.
Lozada
Jer
Quiros
Falcbn
Urrutia.
621
s!
ExcEPcrN FuNDADA vA ouEJA

Habindose cumplido las exigencias temporales, la accin penal ha prescrito.
BASELEGAL: C.P.377
C.P.P.
art.5.
DICTAMEN N9 2597.94.FSP.MP.
Seor Presidente:
Viene este proceso en mrito al recurso de nulidad concedido en va
de queja, contra la resolucin de fs.203, su fecha 14 de julio de 1993,
expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque,
que confirma la sentencia apelada de fs. 185 de fecha 19 de marzo de 1993,
en cuanto condena al acusado Jos Bobadilla Huamn, por delito de abuso
de autoridad en agravio de Luis Vega Corrales, a la pena de privacin de la
libertad de un ao suspendida en su ejecucin por el plazo de un ao ms
las accesorias de ley; revoca en la propia sentencia en la parte que fija

como reparacin civil la suma de diez mil soles; reformndola en este
extremo, fija el monto de la reparacin civil en la suma de cinco mil nuevos
soles que el sentenciado abonar en favor del agraviado, confirmando en lo
dems que contiene dicha sentencia.
623

Durante la secuela del presente proceso, ha llegado a acreditarse
tanto la existencia del delito de abuso de autoridad como la responsabilidad
penal del encausado Jos Bobadilla Huamn. En efecto, se desprende de
lo actuado en la presente instruccin, que el encausado resulta ser agente
del delito de abuso de autoridad en la modalidad descrita por el Fiscal

Provincial de Chiclayo al ejercer la accin penal segn la denuncia corriente
afs.27, modalidad que se tipifica en el art.337 del Cdigo Penal de 1924,
vigente cuando se produce los hechos. De modo que la sentencia de vista
resulta ajustada a ley.
Sin embargo, resulta procedente hacer la observacin cuando la

recurrida se refiere a la condena del acusado en representacin de la Empresa
Electronorte S.A. si se tiene en cuenta que sa es persona jurdica y por
tanto, no pasible de responsabilidad penal en este caso, lo correclo

corresponde a establecer responsabilidad exclusivamente a Bobadilla
Huamn si se tiene en cuenta que la institucin de la responsabilidad penal
corresponde a este delito es personal.
En consecuencia, con la observacin anotada que en va de integracin
podr el Colegiado corregir esta parte de la resolucin en base al principio
de integracin de la sentencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone
se declare NO HABER NULIDAD en la recurrida fs. 203.
Lima, 05 de mayo de 1994.

VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; y CONSIDERANDO:

Que esta Sala Penal conoce del presente proceso por haberse declarado
fundada la queja interpuesta por Jos Bobadilla Huamn; se imputan al
encausado el delito de abuso de autoridad, previsto y penado tanto en el
artculo trescientos treintisiete del Cdigo Penal derogado, como en el artculo
trescientos setentisis del Cdigo vigente, sancionado en ambos casos

con pena no mayor de dos aos; y teniendo en cuenta que los hechos
624

matera de juzgamiento ocurreron entre los meses de Abril y Diciembre de
mil novecientos ochentinueve a la fecha han transcurrido ms de tres aos;
por lo que habindose cumplido las exigencias temporales previstas en los
artculos ochenta y ochentitrs del Cdigo Penal, la accin penal ha prescrito,
conforme a la facultad conferida por el artculo quinto del Cdigo de
Procedimientos Penales; declararon NULA la sentenpia recurrida de fojas

doscientos lres, su fecha catorce de julio de mil novecientos noventitrs,
que confirmado en un extremo y revocando en otro la apelada de fojas ciento
ochenticinco, fechada el diecinueve de Mazo de mil novecientos noventitrs,
condena a Jos Bobaditla Huamn por el delito de abuso de autoridad en
agravio de Luis Vega Corrales a un ao de pena privativa de libertad suspendida
condicionalmente; por lo dems que contiene; en consecuencia declararon

de oficio FUNDADA la excepcin de prescripcin de la accin penal a favor
de Jos Bobadilla Huamn por el delito de abuso de autoridad en agravio de
Luis Vega Corrales; DIERON por.fenecido el proceso; DISPUSIERON la
anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales, con arreglo
lo
dispuesto por el Decreto Ley veinte milquinientos setentinueve; MANDARON
archivar defnitivamente el proceso; y los devolvieron.
S.S. LOZADA/JER1
QUI ROS/FALCON I/U RRUTIA.
625
!!|
coNcusrN
La referida denegatoria est arreglada a ley pues dicho recurso no est
comprendido dentro de los alcances del art. 292 C.P.P.
II S.P.. QUEJA 1 O4-9l.LORETO

BASE LEGAL: C.P.P.292
DICTAMEN N9 101 8.91-FSP-MP.
Seor Presidente:
Se eleva este cuaderno de la queja de Derecho promovida por la Fiscala
Superior, por denegatoria de recursos de nulidad contra el auto del Tribunal

Correccional de 30 de Enero de 1990, que confirma la resolucin apelada
del 19 de mayo de 1989, en el extremo que declara no haber lugar a la
apertura de instruccin contra el Capitn Polica Tcnica Ernesto Dal Oava
por el delito contra los deberes de funcin en agravio del Estado.
Del anlisis de lo actuado segn las copias certificadas que conforman
este cuaderno, resulta que la referida denegatoria de recurso de nulidad

est arreglada a Ley pues dicho recurso no est comprendido en los alcances
del Art. 292 del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el Decreto
Legislativo Ns 126, concordante para el caso con el Arl.77 del Cdigo de

Procedimientos Penales modificado por la Ley Ne 24388.
627

Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone se declare
INFUNDADA la expresada queia de Derecho.
Lima, 28 de agosto de 1991.

Dr. Alejandro Daniel Leiva A.,
Fiscal Supremo Adfunto.
Lma 30 de Enero de 1992.

declararon INFUNDADA la queja interpuesta por el Fiscal Superior doctor
Carlos Pangalinan, en el incidente derivado de la denuncia seguida contra
Ernesto Daz Dvila por el delito contra los deberes de funcin en agravio del
Estado; MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior
de Justicia de su procedencia; archivndose.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
ANGULO
GARRIDO.
628
RESERVA DE PRocESo
Se advierte que en autos se encuentra acreditado que el encausado incurri
una conducta omisiva, al no efectuar debida y oportunamente un deber

propio del cargo que desempeaba.
s.P.- EXP. 2630-B-L|MA

BASE LEGAL: C.P. 376,377
c.P.P. 298
DICTAMEN N9 531 9-94-FSP-MP.
Seor Presidente:
Viene va recurso de nulidad interpuesto por el encausado Astorga
Anardo, la sentencia de fs. 406, su fecha 05 de Agosto de 1993, expedida
por la Dcima Primera Sala Penal de la Corte Superior de Lima, que condena
a Jos Vioente Astorga Anardo como autor del delito contra los Deberes de
Funcin y deberes Profesionales-Peculado por negligencia- en agravio del
lnstituto de lnvestigacin Tecnolgica lndustrial y de Normas Tcnicas

(ITINTEC), imponindose dos aos de pena privativa de libertad.
Finalmente reservaron el juzgamiento del acusado ausente Jos Mara
La Torre Sobern.
629
Dr. Manuel Frisanch< Aparicio

Analizando los actuados, se advierte que en autos se encuentra
acreditado que el encausado incurri en una conducta omisiva, al no efectuar
debida y oportunamente un deber propio del cargo que desempeaba,
permitiendo que una tercera persona desconocida sustraiga el bien causando
un grave perjuicio al Estado.
Por lo expuesto, esta Fiscala Suprema en lo Penal, es de opinin NO
HABER NULDAD en la sentencia.

Lima, 11 de Octubre de 1994.

declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
cuatrocientos seis, su fecha cinco de agosto de mil novecientos noventitrs,
que condena a Jos Vicente Astorga Anardo, por el delito contra los Deberes
de Funcin y deberes Profesionales -Peculado por negligencia- en agravio
del lnstituto de lnvestigacin Tecnolgica lndustrial y de Normas Tcnicas
(ITINTEC), a dos aos de pena privativa de libertad suspendida

condicionalmente; fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto
de reparacin civil deber abonar a favor del agraviado; y reserva el juzgamiento
contra Jos Mara La Torre Sobern hasta que sea habido; MANDARON que
la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra ste; con lo
dems que contiene; y los devolvieron.
S.S.
Lozada / Jer /Quirs / Falcon/ Urrutia.
630
!!|
pRrNcrpro DE coMBrNAcrN DE LA LEy

Por la fecha en que se comete un delito son aplicables al caso las
disposiciones del Cdigo Penal anterior y tambin las disposiciones del actual
Cdigo penal, en virtud del principio de combinacin de leyes penales que

consagra el artculo sexto de ste ltimo. El artculo ochenta del Cdigo
Penal vigente establece que la accin penal prescribe en un tiempo igual al
mximo de la pena f ijada por la ley penal para el delito, si es pena privativa de
libertad, ms la mitad de ese plazo cuando ha mediado interrupcin, segn lo
dispone el artculo ochentitrs del mismo.
Debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha mandado reservar el

juzgamiento del acusado reo contumaz, no obstante que en la parte
considerativa se examine su situacin, que adems estando en suspenso la
competenca de la Sala Penal Superior por haber concedido el recurso de
nulidad, no poda avocarse y llevar un nuevo juicio oral.
S.P. EXP: 520-93-B-LIMA
BASELEGAL: C.P.6,349
c.P.P. 5, 29.9, 300
DICTAMEN N9 2042.93.FSP-MP
Seor Presidente:
La dcima Tercera Sala Penal Superior de Lima remite este proceso a
mrito del recurso de nulidad interpuesto por los procesados contra la

631
f)r. Malruel Frisancho Aparicio

sentenca de fojas 1479, que declara infundada las excepciones de
prescripcin planteadas por Agustn Torres Prezy Gladys Hilda Salas Vega,
CONDENA a Joel Muoz Jess como autor del delito contra el Patrimonio Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Per; a Javier Ernesto Guzmn
Yangato como autor del delito de Estelionato en agravio del Banco lndustrial
del Per, del delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y
Compaa lndustrias Metlicas "Tauro' Sociedad Annima; a Gladys Hilda
Sala Vega como autora del delito contra los Deberes de Funcin y los Deberes
Profesionales - Corrupcin de Funcionarios- en agravio del Estado, a dos
aos de Pena Privativa de Libertad para cada uno, suspendida con carcter
de condicional, ms las accesorias de ley; RESERVA el juzgamiento de
Agustn Torres Prez, Manuel Peirano Loayza y Lelis Enrique Gutirrez
Velasco. Tambin viene con recurso de nulidad la sentencia de fojas 1525,
que CONDENA a Manuel Nicols Peirano Loayza como autor del delito
contra el Patrimonio -Estafa- en agravio del Banco lndustrial del Per, y por
delito de Estelionato en agravio de Juan Castillo Salcedo y Compaa
lndustrias Metlica .Tauro" S.A., a dos aos de Pena Privativa de Libertad,
con carcter de condicional, ms las accesorias de ley; RESERVA el

juzgamiento de Agustn Torres Prez y Lelis Enrique Gutirrez Velasco.
Por ltimo viene en consulta el auto de fojas 1203 en los extremos que
declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Lelis Enrique Gutirrez
Velasco por delito contra los deberes de Funcin y los Deberes Profesionales
-Peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de

Banca y Seguros; asimismo, declara no haber mrito para pasar a juicio
oral contra Gladys Hilda Salas Vega por delito contra los Deberes de Funcin
y los Deberes Profesionales -Concusin- en agravio del Estado y otros.
En autos ha quedado establecido que el ausente Agustn Torres Prez
utilizando una factura falsa y otros documentos tambin falsificados, logr

que el Banco lndustrial del Per le otorgara un prstamo por doscientos
cincuenla mil intis, hecho ocurrido en el mes de agosto de 1986. Tambin
obtuvo el concurso del sentenciado Joel Muoz Jess, quien sin tener la
condicin de Contador Pblico firma los documentos contables de fojas 164
a 207 ,logrndose de este modo cumplir con los requisitos para la concesin
del prstamo bancario. En esta parte es til precisarse que en
la
prensa
plegadora
hidrulica
documentacin falseada se incluy una mquina
632

marca "Ajial Colly,,, que en realidad es de propiedad del agraviado Juan
Castillo Salcedo. Asimismo, los sentenciados Manuel Peirano Loayza,
analista de crditos del Banco lndustrial, y Javier Ernesto Huamn Yungato,
Jefe de la seccin crditos del Banco lndustrial Sucursal del Callao, avalaron
toda la documentacin presentada por Agustn Torres Prez, incluyendo la
valorizacin de la mquina de propiedad de Juan Castillo Salcedo.
Ahora bien, ante la falta de pago de las obligaciones contradas por

Torres Prez, el Banco autoriza al Asesor Legal, Lelis Enrique Gutirrez
Velasco, la e.iecucin de los bienes que garantizaban el referido prstamo,
quien en cumplimierito.de esta decisin inicia el trmite judicial ante el
Sptimo Juzgado Civil de Lima, Secretaria Gladys Hilda Salas Vega,
logrndose la diligencia de embargo el 02 de mayo de 1988. En esta
diligencia la agraviada Olga Garca Muoz previas conversaciones con la
Secretaria Salas Vega que se nombre depositaria y no se proceda a la
extraccin de la mquina, pagando la cantidad de veintids mil intis a la
referida Secretaria, quien a ttulo personal hizo esta propuesta. Es de
significarse que en este hecho no tuvo ninguna participacin el procesado
Lelis Gutirrez Velasco, quin se limit a cautelar los legtimos derechos
del Banco lndustrial, lo cual se halla respaldado por las propias declaraciones
de la agraviada Garca Muoz y de los testigos de cargo ofrecidas por sta;
resultando exagerado, por decir lo menos, el dicho de la agraviada en el

sentido de que el abogado del Banco se apoder de una mesita de madera,
pues este hecho no est acreditado en modo alguno, por lo que se trata de
una especie lanzada por la diligencia de embargo; debindose proceder a la
absolucin del mencionado proceso.
En cuanto a la consulta recada en el auto de fojas 1203, en los

extremos que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra Lelis
Enrique Gutirrez Velazco por delito de peculado en agravio del Estado y
otros, se establece que esta persona en su calidad de asesor legal del
Banco lndustrial no tena ni tiene bajo su custodia o administracin, caudales
o efectos pertenecientes a esta entidad de los cuales se haya apropiado o
utilizado para s o para otro. Con respecto al otro extremo del consultado,
es decir en la parte que declara no haber mrito para pasar a juicio oral
conlra Gladys Hilda Salas Vega, por delito de concusin en agravio del
Estado y otros, se establece que la encausada no ha percibido en funcin
633
I)r. I\firnucl Frisancho AParicio

c1e
su cargo, contribuciones, tasas, indemnizaciones o emolumentos no
debidos o en cantdades que exceda la tarifa legal, pues su ilcito penal se

subsane en el tipo penal previsto para el delito de corrupcin de funcionarios;
de igual manera, debe aprobarse el consultado en cuanto declara que no
hay mrito para pasar a juicio oral contra esta misma sentenciada por dlito
cle corrupcin de funcionarios en agravo de Olga Garca Muoz, por cuanto
en esta clase de delitos el agraviado es el Estado y no los particulares'
En consecuencia, este Ministerio es de opinn que NO HAY NULIDAD
en las sentencias de foias 1479 y fojas 1525, en cuanto condenan a Joel

Muoz Jess, Javier Ernesto Guzmn Yangato, Gladys Hilda Salas Vega y
Manuel Nicols Peirano Loayza; HAY NULIDAD en cuanto se manda reservar
el luzgamiento de Lelis Enrique Gutirrez Velazco por los delitos de corrupcin
de funcionarios en agravio del Estado y, abuso de autoridad en agravio de
Juan Castillo Salcedo y Olga Garca Muoz, REFORMNDOLAS en este
fiscal. NO HAY NULIDAD en lo

dems que contienen. Asimismo, NO HAY NULIDAD en el extremo
consultado del auto de fojas 1203.
extremo, se le absuelva de la acusacin
Lima, 16 de abril de 1993.

Dr. Csar Flix Glvez Soto,
VISTOS; de conformidad en parte con lo determinado por el Seor

Fiscal; y, CONSIDERANDO: que el delito contra los deberes de funcin y
deberes profesionales -corrupcin de funcionarios- que se imputan a la
acusada Gladys Hilda Salas Vega, se perpetr el dos de mayo de mil
novecientos ochentiocho, fecha en la que se traba el embargo sobre la
maquinaria de la que fue nombrada depositaria Olga Garca Muoz; que por
la fecha en que se comete dicho delito son aplicables al caso las
disposiciones del Cdigo penal, en virtud del principio de combinacin de
leyes penales que consagra el artculo sexto de este ltimo; que el delito de
corrupcin de funcionarios que se imputan a la acusada Salas Vega se

634
Delit<ls contra
lr
Adn-rinistracin Prblice
encuentra previsto en el artculo trescientos cuarentinueve del Cdigo Penal

derogado, el mismo que establece como pena punitiva de prisin no mayor
de dos aos, sustituida ahora por pena privativa de libertad; que el artculo
ochenta del Cdigo Penal vigente establece que la accin penal prescribe
en un tiempo igual al mximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es
privativa de libertad, ms la mitad de este plazo cuando ha mediado

interrupcin, como en el presente caso, segn lo dispone el ltimo prrafo
del artculo ochentitrs del mismo, por lo que para los efectos de la
prescripcin de este delito de corrupcin de funcionarios sujetos a
juzgamiento esta se produce a los tres aos, cuyo plazo ha transcurrido en
exceso; que de otro lado, debe integrarse la recurrida en cuanto no se ha
mandado reservar el juzgamiento del acusado reo contumaz Lelis Enrique
Gutirrez Velazco, no obstante que en la parte considerativa se examina su
situacin; que, adems estando en suspenso la competencia de la Sala
Penal Superior por haber concedido el recurso de nulidad contra la sentencia
de fojas un mil cuatrocientos setentinueve, de fecha veintitrs de diciembre
de mil novecientos noventids, no poda avocarse y llevar adelante un nuevo
juicio oral para el juzgamiento del acusado Manuel Peirano Loayza,

incurrindose as en la causal de nulidad prevista por el inciso primero del
artculo doscientos novenliocho del Cdigo de Procedimientos Penales:
deciararon NO HABER NULIDAD en el auto de fojas mil doscientos tres, su
fecha ocho de octubre de mil novecientos noventids, en la parte recurrida
que declara no haber el delito contra los deberes de funcin y deberes
profesionales -peculado- en agravio del Estado, Poder Judicial y
Superintendencia de Banca y Seguros; y ni contra Gladys Hilda Salas Vega
por el delito contra los deberes de funcin y deberes profesionales -concusin-
en agravio del Estado, Poder Judicial y Superintendencia de Banca y

Seguros; con los dems que sobre el particular contiene; declararon NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas un mil cuatrocientos
setentinueve, su fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos noventids,
en cuanto declara infundada la excepcin de prescripcin deducida por
Agustn Torres Prez, en la instruccin que se le sigue por los delitos contra
el patrimonio -estafa- en agravio del Banco lndustrial del Per y por delito de
estelionato en agravio de Juan Castillo Salgado y Compaa lndustrial

Metlicas Tauro Sociedad Annima, a dos aos de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente, para cada uno, fija en trescientos nuevos

635

soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado Muoz Jess a favor del Banco lndustrial del Per, y en
doscientos nuevos soles la SUma que por el mismo concepto deber abonar
el sentenciado Guzmn Yancato a favor de cada uno de los agraviados:
Banco lndustrial del Per, Juan Castillo Salcedo y Compaa lndustrial
Metlicas Tauro Sociedad Annima; y reserva el juzgamiento contra Agustn
Torres Prez y Manuel Peirano Loayza, hasta que sean habidos;
MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura contra
stos; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en la parte que
declara infundada la excepcin de prescripcin deducida por Gladys Hilda
Salas Vega por el delito contra los deberes de funcin y deberes profesionales
-corrupcin de funcionarios- en agravio del Estado, la condena por dicho
ilcito en perjuicio del mencionado agraviado, a dos aos de pena privativa
de libertad suspendida condicionalmente; con lo dems que sobre
el
particular contiene; reformndola en estos extremos: declararon FUNDADA

la excepcin de prescripcin de la accin penal deducida por Gladys Hilda
Salas Vega por el delito contra los deberes de funcin y deberes profesionales
-corrupcin de funcionarios- en agravio del Estado; DIERON por fenecido el
proceso en cuanto a este delito; DTSPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales con arreglo al Decreto Ley veinte mil
quinientos setentinueve, MANDARON archivar definitivamente la causa en
cuanto a este extremo se refiere; declararon NO HABER NULIDAD en lo
dems que dicha sentencia contiene; e INTEGRANDOLA reservaron el

juzgamiento contra Lelis Enrique Gutirrez Velasco hasta que sea habido;
oRDENARON que la Sala Penal superior reitere las rdenes de captura
contra ste; asimismo, declararon NULA la sentencia de fojas un mil

quinientos veinticinco, su fecha cuatro de febrero de mil novecientos
noventitrs; MANDARON se realice nuevo juicio oral con arreglo a ley; en la
instruccin seguida contra Manuel Nicols Peirano Loayza por el delito contra
el patrimonio -estafa- otro en agravio del.Banco lndustrial del Per y otros; y
los devolvieron.
S.S.
LOZADA /JER /QUIRS TNICON /URRUTIA.
636
]l!
PEcuLADo
Que no habiendo formulado acusacin por delito de defraudacin, a pesar
de haberlo ordenado el Superior.
II S.P.. CONSULTA 1600-91.SAN MARTIN
BASE LEGAL: C.P.P.298
Lima, 10 de enero de mil novecientos noventids.

VISTOS; y CONSIDERANDO: que conforme se advierte de la fotocopia
certificada del dictamen Fiscal Supremo que obra a fojas ciento cuarentids,
el representante del Ministerio Pblico se pronunci porque se declare haber
nulidad en el auto recurrido de fojas ciento cuarentiuno, que declar no

haber mrito para pasar a juicio oral contra Serafn Casique Celis por los
delitos de peculado y defraudacin en agravio del Estado, y se devuelvan
los autos al Fiscal Superior para que formule el pronunciamiento que le
respecta, habiendo esta Sala Penal declarado nulo dicho auto y mandado
que el Tribunal Correccional remita los autos al Fiscal Superior a fin que
proceda conforme a lo ordenado por su Ministerio; que, como es de verse
del dictamen de fojas ciento cuarentisiete, slo se ha formulado acusacin
fiscal por el delito de peculado, no habindose hecho por el delito de

defraudacin, no obstante lo ordenado por el seor Fiscal Supremo; siendo
a mrito de este dictamen que el Colegiado dicta la resolucin de fojas
637
Dr. Mantrel Friselrcho Aparicio

ciento cuarentnueve y que es materia del recurso de nulidad; que,
consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto
de fojas ciento cuarentinueve y que es materia de recurso de nulidad; que,
consecuentemente, tal irregularidad origina la nulidad del mencionado auto
de fojas ciento cuarentinueve en la parte recurrida, conforme a lo preceptuado
en el inciso primero del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de

Procedimientos Penales, modificado por el artculo primero del Decreto
Legislativo nmero ciento veintisis: declararon NULO el auto de fojas ciento
cuarentinueve, su fecha siete de agosto de mil novecientos noventiuno, en
la parte recurrida que declara no haber mrito para pasar a juicio oral contra
Serafn Casique Celis por el delito de defraudacin en agravio del Estado;
INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas ciento cuarentisiete, en cuanto
a este extremo se refiere, MANDARON que el Tribunal Correccional devuelva
los autos al Fiscal Superior a fin que cumpla con lo dispuesto por su Ministerio
a fojas ciento cuarentids; y los devolvieron.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
ANGULO
SALAS.
6:]B
][
SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA

Que para efectos de la punicin, hay que tener en cuenta sus condiciones
personales, ascomo la forma y circunstancias en que se perpetr el ilcito
penal materia de juzgamiento; que, el artculo cincuentisiete del nuevo Cdigo
Penal establece los requisitos que deben reunirse para suspender la ejecucin
de la pena.
II S.P.. EXP. 892-91 -LAMBAYEQUE

BASE LEGAL: C.P. 57.
G.P.P.
art. 300
DICTAMEN N9 1602.91.FSP.MP.
Seor Presidente:
El Segundo Tribunal Correccional de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque, por sentencia de fs. 485, su fecha 20 de junio de 1991, falla:
Condenando a la acusada Dianira Violeta Daz Lozada, como autora del
delito de peculado en agravio del Estado; a la pena de dos aos de pena
privativa de libertad efectiva; Condenando asimismo al acusado Jorge Antonio
Salazar Chvez como autor del delito contra la fe pblica, en su figura de
fatsificacin de documentos, en agravio de Edilberto Zamora Vsquez, Jorge
Ramos Juln, Margarita Flores Snchez. Betty Cardozo Vsquez, Jos
639

Flix Prez Salazar, Nicols Surez Silva y Daro Vasquez Fonseca, a la
pena de dos aos de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecucin,
ms 30 das-multa; fijando en la suma de cincuenta millones de intis de

reparacin civil que la sentenciadaDaz Lozada deber abonar el sentenciado
Salazar Chvez a favor de los agraviados. Absolviendo a los acusados Delicia
Snchez Camacho de los Ros, Maximina Heredia Snchez de Fernndez
y Roberto Fernndez Castillo de la acusacin Fiscal por el delito de Peculado
en agravio del Estado Absolviendo a la sentenciada Dianira Violeta Lozada
de la acusacin Fiscal por el delito de apropiacin ilcita en agravio de Ediberto
Zamora Vsquez, Jorge Ramos Juln, Margarita Flores Snchez. Betty
Cardozo Vsquez, Jos Flix Prez Salazar, Nicols Surez Silva y Daro
Vsquez Fonseca.
Contra la sentencia, han interpuesto recurso de nulidad la sentenciada
Dianira Violeta Daz Lozada en su calidad de Tesorero de la Unidad de

Administracin de la Zona de Educacin de Cutervo, haberse apropiado
sistemticamente del valor de los cheques A013877 por el valor de l/. 3,551 .25
correspondiente al profesor Edilberto Zamora Vsquez, el Na A013840, por
la suma de l/. 4,636.28, correspondiente al profesor Jorge Ramos Juln, el

Ns AO4887, por la suma de l/. 3,589.11 correspondiente a Margarita Flores
Snchez, el Nq A06131, por la suma de ll.6,605.74, correspondiente a la
profesora Betty Cardozo Vsquez, el Ne A015797 , por la suma de ll.9,778.88,
correspondiente al profesor Jos Flix Prez Salazar, el Nq 016105 por la
suma de 11.9,778.88, correspondiente al profesor Nicols Surez Silva y el
Ns A015455, por la suma de l/. 1,000.00, correspondiente al profesor Daro
Vsquez Fonseca, incumpliendo de esta manera su funcin
de
Administrador; celosamente los ingres proveniente del Tesoro Pblico, as

como la retencin, custodia y entrega de los cheques pertenecientes a los
profesores que laboran bajo la supervisin de la indicadazona de Educacin
durante los aos 1985, 1986 y 1987. Al acusado Jorge Antonio Salazar
Chvez, se le imputa haber prestado su decidida ayuda a la acusada Daz
Lozada, en su condicin de esposo no empleado ni funcionario del Estado,
al haber cobrado los cheques indicados, falsificando las firmas de sus
propietarios. Del anlisis generai del proceso, incluyendo el atestado policial,
se desprende que se ha acreditado la comisin del delito de peculado y la
responsabilidad de la encausada Dianira Violeta DazLozada; y la comisin
640

del delito contra la fe pblica y la responsabilidad del acusado Jorge Antonio
Salazar Chvez pues, estos procesados tienen la condicin de convictos y

confesos. Por otro lado no se ha acreditado la responsabilidad de las
acusadas Delicia Snchez Carnacho de los Ros, Maximina Heredia Snchez
de Fernndez y Roberto Fernndez Castillo en la comisin del delito de
peculado, pues tras los cargos habidos en su contra, se han diluido en el
curso del proceso. En igual forma, no se ha acreditado la responsabilidad
de la acusada Dianira Violeta Daz Lozada en la comisin del delito de

apropiacin ilcita en agravio de Ediberto Zamora Vsquez y otros. En
consecuencia esta Fiscala Suprema propone, que se declare que NO HAY
NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 20 de Setiembre de 1991.
Dr. Alejandro Daniel LeivaA.,
Fiscal Supremo Adjunto.
Lima, 21 de enero de 1992.

VISTOS; de conformidad en la parte con lo dictaminado por el seor
Fiscal; y CONSIDERANDO: que para los efectos de la punicin de la
encausada Dianira Violeta Daz Lozada, hay que tener en cuenta sus
condiciones personales, as como la forma y circunstancias en que perpetr
el ilcito penal materia de juzgamiento; que, el artculo cincuentisiete del
nuevo Cdigo Penal establece los requisitos que deben reunirse para
suspender la ejecucin de la pena, los mismos que en el caso de autos se
dan; y estando a la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo
de Procedimientos Penales, declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas cuatrocientos noventiuno, en cuanto absuelve a
Delicia Snchez Camacho de Ros, Maximina Heredia Snchez de
Fernndez y Roberto Fernndez Castillo de la acusacin fiscal por el delito
de peculado en agravio del Estado, absuelve asimismo a Dianira Violeta
Daz Lozada de la acusacin fiscal por el delito de apropiacin ilcita en
ft41,

agravio de Edilberto Zamora Vsquez, Jorge Ramos Lujn, Margarita Flores
Snchez, Betty Cardozo Vsquez, Jos Flix Prez Salazar, Nicols Surez
Silva y Daro Vsquez Fonseca, a dos aos de pena privativa de libertad
suspendida condicionalmente, y al pago de treinta das-multa; asimismo
condena a Dianira Violeta DazLozada por el delito de peculado en agravio
del Estado; fija en cincuenta millones de intis la suma que por concepto de
reparacin civil deber abonar cada uno de los sentenciados a favor de cada
uno de los agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia resolucin
en la parte que impone aDaz Lozada dos aos de pena privativa de libertad
efectiva; reformndola en este extremo: le IMPUSIERON dos aos de pena
privativa de libertad cuya ejecucin se suspende; FJARON en un ao el
plazo de prueba a que se refiere el artculo cincuentisiete del nuevo Cdigo
Penal - del Cdigo acotado le impusieron las siguientes reglas de conducta:
a) no frecuentar lugares de dudosa reputacin; b) No ausentarse del lugar
donde reside sin aulorizacin del Juez; c) comparecer personal
obligatoriamente al Juzgado los treinta de cada mes para informar y justificar

sus actividades' d) reparar los daos ocasionados por el delito y e) no tener
en su poder objetos susceptibles de facilltar la realizacin de otro delito;
ORDENAHON su inmediata libertad, la misma que se har efectiva siempre
y cuando no exista orden de detencin emanado de autoridad competente;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que contiene;y los devolvieron.
S.S.
VALLADARES
PERALTA
ESPINOZA
ANGULO
SALAS.
642
EXTRADICION. PROCEDENCIA DE
LA SOLICITUD
DE
EXTRADICIN ACTIVA. DELITOS DE PECULADO Y PECULADO

DE USO.
Se imputa al extraditurus Augusto Alf redo Bresanr Len, ser el nexo entre el
procesado Viadimiro Montesinos Torres y los propietarios de los diarios

denominados "chicha' a quienes entregaba ingentes sumas de dinero
provenientes de fondos pblicos para destinarlos a publrcaciones deportadas
a f in de f avorecer y resaltar Ia rmagen del ex Presidente Alberto Fujimori
Fulimori, obteniendo adems un provecho econmico ilcito, asimismo el usar
un telfono y fax encriptado que perteneca al EJrcito Peruano, el cual era
para mantener sus comunicaciones con la finalidad antes indicada; Que, los
delitos incriminados se encuentran tipificados en nuestro ordenamiento penal
en los artculos 387" y 388'del Cdigo Penal, como Peculado y Peculado de
Uso, dictndose contra el referido extraditurus mandato de extradicin, Que,
revisado el presente cuaderno, queda establecido que cumple los requisitos
contenidos en el articulo 17" de la Ley 24710 el Artculo 6" del D.S. N' 04493 JUS. adems los delitos que son materia de extradicin y las ampliaciones
que pudieran producirse vinculados a actos de corrupcin, se encuentran
comprendidos en el Tratado de Extradicin celebrado entre el Per y los
Estados Unidos de Amrica.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PENALTRANSITOBIA

EXPEDIENTE N" 33.2002
EXTRADICIN N'33-2002
643
EXCEPCION DE NATURALEZA DE ACCION DECLARADA

INFUNDADA. DELITO DE PECULADO. COMPLICIDAD PRIMARIA
DE SUJETO EXTRANEUS A LA ADMINISTRACIN PBLICA.
PRINCIPO DE ACCESORIEDAD
"Los argumentos referidos a la culpabilidad del recurrente, como la ausencia
de dolo y el desconocimiento de la procedencia u origen de los fondos

desviados, no resultan idneos para sustentar la excepcin de naturaleza
de accin, por cuanto constituyen los elementos que precisamente deben
investigar en el curso del proceso para establecer en su oportunidad la
existencia del delito y en su caso determinar tambn el grado de pafiicipacin
de los procesados en el hecho imputado"

"...en cuanto a la ausencia de tipo que alega el procesado respecto a su
personal, por no tener la calidad de funcionario pblico, es de aplicacn al
caso el artculo 25'del C que recoge el principio de accesoredad limitada. al
disponer que los cmplces que dolosamente presten auxilio para la realizacin
del hecho punible, en el cual no se hubiere perpetrado. sern reprimidos con
la pena prevista para el autor; que tenendo en cuenta que los delitos cometidos
por funcionarios pblicos pueden ser perpetrados con el auxilio de
partculares del tipo especial (peculado), dado que solamente son

incomunicables las cualidades personales o materiales referdas a la
culpabilidad y a la punibilidad, es decir a las caractersticas personales o
materiales al hecho, siendo aplicable por lo tanto el principio de accesoriedad.
e imputndose al recurrente la calidad de cmplice primar/o, que ste niega
alegando que su participacin fue al momento de la consumacin del delito.
tal aseveracin deber ser dilucidada en el iuzgamiento. en cuya etapa. con
toda prueba acumulada en el proceso en su caso, se determinar la comisin
del delito y el grado de participacin del encausado
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: SALA PENALTRANSITORIA

EXPEDIENTE N 293-2002
644
Delitos conta la Administracin Pbtica
AMPLIACIN DE LA INSTRUCCIN. COHECHO PASIVO PROPIO Y

ENRIQUECIMIENTO ILCffO. INCORPORACIN DEL SOBORNADO
A UNA ORGANIZACN DELICTIVA

"...de la pruepa acumulada en autos, se adyierte que el soborno que se
entreg al ex cngresista Luis Alberto Kouri Bumachar, segn se desprende
del video cuya transcripcin corre a lo.ias mil selecientos veintids y de las
declaraciones de Oscar Duffour Cattaneo y Vladimiro Montesinos fones de
folas setecientos cuarentids y mil ciento sesentiseis respectvamente, no
slo se habra dado para adulterar el resultado electoral, sino que como
sucede en el crimen organizado, implicaba una adhesin y/o incorporacin
del sobornado a la organizacin delectiva colaborando con ella en la finalidad
de mantener el manejo del poder poltico, por parte deAlberto Fujimori Fujimori
y Vladimiro Montesinos Torres.
Que, la incorporacin a una organizacin delictiva no se produce como en el
caso de las personas jurdicas lcitas, expresin del derecho de libre

asocacin, mediante actos jurdicos formales y hasta solemnes debidamente
registrados y en todo caso sustentados en prueba lcita, sino que en este

mbito de la ilegalidad y de lo antiuidico, se reduce a trminos y rituales muy
simples mantenidos en la ley del hampa medianle coaccin (chantaje,
extorsn, y hasta la muerte,); de allque no es viable en estos casos exigir
la existencia de la prueba documental o registral respecto de la afiliacin a la
organizacin delictiva"
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA PENALTRANSITORIA
EXPEDIENTE 6-2001
645
Dr. IVfanuel Frisancho AParicitr
DELITO DE COLUSIN
APROPIACION ELEMENTOS
OBJETIVOS DEL TIPO

"Se encuentra acreditada la responsabilidad penal del iusticiable' pues de
los informes periciales efectuados por el iuzgado y ratificados en el juicio
oral, as como en los peritajes de parte, se demuestra que los vehculos
adquiridos por el procesado fueron sobrevaluados por encima de los precios
reales causndole perjuicio econmico a la Municipalidad de San Cristbal
ms an que no ha demostrado en autos que se requera la
-C'alacoa-,
necesdad de adquirir estos vehculos, por lo que su actuar se adeca al tipo
delictivo descrito en el artculo 384' del C.P.".
"Al ser la apropiacin ilcrta un delito en el que se realiza una transferencia
del patrimonio del sujeto pasivo a favor del sujeto activo, implica un desmedro
y un beneficio econmico respectivamente, donde el obleto material del
delito es aquel objeto que importa un valor econmico cuantificable

econmicamente, de lo que se deduce que la exigencia de la devolucin de
documentos en poder del procesado no se adeca a las configuraciones de
tipicidad objetiva del delito en referencia, por lo que Ia absolucin en tal caso
se encuentra ajustada a ley".
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENALTRANSITORIA

EXPEDIENTE N" 303-2001
646
!!|
coRRUpo oe FUNcroNAnros, cASo
BERTTNI VtNCt:
CUESTIN PREVIA DECLARADA INFUNDADA. ACUMULACIN
DE PROCESOS, CUMPLIMIENTO DEL REQUISITO
DE
PROCEDIBILIDAD.
"La cuestin previa constituye un medio de defensa que se confiere al
mputado, para suspender la accin penal cuando faltare un requisito de
procedibilidad sealado expresamente en la ley; que. en el caso de autos el
procesado promueve cuestin previa aduciendo que no se ha cumplido con
el requisito de procedibilidad establecido en la 4ta. Disposicin final
complementaria de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgnrca de la Superintendencia de Banca y Seguros),
de solicitar. previamente a la denuncia. la auloridad que conozca de ella, en
este caso el Ministerio Pblico. un lnforme Tcnico a la Superintendencia de
Banca y Seguros cuando la accin penal se drrige en contra de una empresa
del Sistema Financiero y de Seguros o sus representantes, aplicable a este
caso, en razn a que el inculpado Eugenio Bertini Vinci tiene la calidad de

Gerente General del Banco Wiese..."
"La exigencia legal que sustenta la Cuestin Previa ha sido cumplida en este
caso dentro de los alcances que determna la propia ley que se invoca, como
se prueba en el inf orme tcnico N' I53-2001-LEG de fecha l5-02-01 emitido
por la SBS, a solicitud de la Fiscala Provincial y cursado con
of
icio
N'2425-
2001-SBS. en el cual se ilustra sobre la mecnica y operatividad bancaria en

relacin a las operacrones que habrian srdo el medio que fue determinante
para la comisin de los delitos materia de autos, sin referirse, como debe
ser, a calificar los hechos delictivos imputados a los funcionarios bancarios
647
o su participacin en ellos, lo cual corresponde exclusivamente a los rganos

ju risd iccio nales
"Es necesario hacer acopio de prueba sobre la procedencia del dinero (del
Estado) que se transf iri al extranjero gracias a la intermediacin del Banco
Wiese Sudameris y de su Gerente General el procesado Eugenio Bertin
Vinci, para la cual existiendo conexidad probatoria con otros procesos en
los que si existe prueba de ello, deben incorporarse a esta instruccin tales
probanzas, debiendo en su caso, con arreglo a disposrciones de la Ley
I
i
10124, disponerse las acumulaciones pertinentes con el propsito de abarcar

el contexto delictivo en el cual la organrzacin que conformaron Fujimori y
Montesinos actores relacionales con ella, con dinero del Estado efectuaron
adquisiciones, contrataciones y operaciones bancarias vinculadas al lavado
de dnero proveniente de la corrupcin..."
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENAL TRANSITORIA

EXPEDIENTE N' 471 1 -2001
648
JURISPRUDENCIA PENAL
EXTRANJERA
ESPANA
MALvERSAcIN DE cAUDALES peLtcos

En verdad, lo que cuestiona este motivo, ms que la presuncin de
inocencia, es la infraccin del art. 3g7 del Cdigo penal en relacin
con los preceptos reglamentarios que cita, por entender que falta el
elemento subjetivo del injusto por ausencia de dolo en la actuacin
del recurrente, al faltar el conocimiento antijurdico de su conducta,
una vez que no fue advertido de la ilegalidad de su conducta por quien
haca las veces de Secretario-lnterventor del Municipio. La sentencia
recurrida para apoyar la concurrencia de tal elemento subjetivo se
apoya en dos argumentos: Primero, en que habindose aprobado por
el Pleno del Ayuntamiento el expediente de modificacin de crditos,
el mismo ya adverla al procesado de la ilegalidad de lo que realizaba
al no cumplirse las prescripciones normativas sobre modificacin de
crditos. Y, en segundo lugar, que el procesado, por su profesin de
abogado, no poda ignorar sus obligaciones y la Ley que las prescriba.
Ahora bien, en materia de error de prohibicin, es sta, a veces, muy
difcil de captar, cuando se entrecruzan otras disposiciones

extrapenales cuyo conocimiento se presenta como problemtico.
La propia Ley de Rgimen Local, como dice el recurrente, se preocupa
en materia de obligaciones y pagos, de informar, en definitiva, asesorar
a [a Corporacin y a quien la preside como ordenador de pagos, a

travs de la figura del lnterventor, que en el caso de autos exista
vinculado a la Secretara del Ayuntamiento, compartida, segn parece,
con otro Municipio, dada la escasa poblacin de ambos.
651

Por otra parte, la propla sentencia alude a otras causas de exculpacin
del procesado, negndoles podero sobre su conducta, como sera

que se aplicara el importe, el prstamo y subvencin recibidos a otras
alenciones anteriores a cargo del Ayuntamiento para las que tambin
haba subvenciones que no haban recibido como tambin la carencia
de fondos por falta de cobro de impuestos municipales, como en fin,

la inexistencia del preceptivo informe el Secretario-lnterventor, que el
procesado poda suplir por su profesin de abogado.
Examinado todo este conjunto de exculpaciones, hay que convenir
que si se incumpli la Ley por el Pleno delAyuntamiento al acordar la
modificacin de crditos a fin de posibilitar su aplicacin a servicios
para los que no haban sido concedidos, tambin se incumpli el

ordenamiento jurdico administrativo que a travs de la intervencin
alertase sobre tal incumplimiento e impidiese el posterior pago por el
Alcalde y que ste obrase, por tanto, en la creencia de que las
subvenciones y prstamos concedidos para el servicio de
abastecimientos de agua se aplicaran a otras atenciones igualmente
pblicas y a cargo del Ayuntamiento que tenan prioridad temporal y
para las que, concedida tambin subvencin, sta no se haba recibido.
Por todo ello, es muy cuestionable que, pese a su profesin de

abogado, el recurrente acudiese con dolo a extinguir otras obligaciones
jurdicas del Ayuntamiento anteriormente contradas, aunque lo hiciera
con subvenciones acordadas para otro servicio pblico y en la esperanza
de que se se dotase por va ordinario.

DESOBEDIENCIA
il.-
La expresin <negarse abiertamente" no debe entenderse en sentido

puramenle formal, sino comprensiva de todas las acciones u omisiones
demostrativas de la voluntad rebelde a los mandatos del superior. Lo
comete la secretaria de un Juzgado de.Paz que observa un pertinaz
comportamiento negativo que no cabe atribuir a olvido, error o mala
inteligencia, sino a un manifiesto propsito de negarse a cumplimentar
la orden superior, no obstante la reiteracin de sta (S. 1313/95, de
29-12)
652

ilt.
El hecho de ser autoridad -alcalde- no le hace estar exento de

responsabilidad por desobediencia. Las autoridades, como los
funcionarios en general, pueden oponerse a los mandatos que supongan
infraccin de una disposicin general o reglamentaria, pero concurriendo
los requisitos que justifican la desobediencia (S. 25-9-85).
tv.-
Se precisa una orden legtima emanada de autoridad competente

cumpliendo todos los requisitos y que vincule al que la recibe por caer
dentro de los deberes de su cargo. No lo comete el alcalde que
incumple lo instado por el Conseller de la Administracin Pblica de la
Generalidad de Valencia de que celebre las sesiones del Ayuntamiento,
pues no es facultad reconocida a ste (S. 373/94, de 25-2).
Casuismo
V.-
ElAlcalde que se abstuvo de dar cumplimiento a la resolucin judicial

que suspenda la ejecutividad de un acto administrativo, desoyendo
los reiterados requerimientos que se le hicieron con apercibimiento de
proceder en la va penal. No fue un simple retardo o negligente

abandono, sino el incumplimiento voluntario e intencional de una orden
dirigida al alcalde acusado, que por su contenido no se prestaba a

confusin (S. 5-12-90).
Vl.-
El Alcalde que no slo omite cumplir la sentencia del T.S., sino que
obstaculiza su ejecucin promoviendo recursos distintos ante rganos
judiciales inferiores y logrando acuerdos del Ayuntamiento para evitar
su cumplimiento (S. 578/93, de 16-3).
Vll.-
El secretario de un Juzgado de Paz que se neg a practicar por

delegacin y orden expresa del Juzgado de lnstruccin un levantamiento
de cadver. La orden dada estaba dentro de las competencias dei
Juzgado de lnstruccin (S. 154/95, de 10-2).
Vlll.-
El Alcalde que incumple la resolucin de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo sobre operaciones de alistamiento a que vienen
obligados los Ayuntamrentos conforme a la Ley de Servicio Militar y a la
legislacin de rgimen local (SS.538/94, de 14-3 y 1255194, de 18-6).
6s3
Frisancho A
lX.-
Por aplicacin de los arts. 137 y 141 C.E. y del R.D. 3i81, de 16/1, el
Gobernador Civil careca de competencia para hacer el nombramiento
de Secretario en rgimen de acumulacin temporal y sel Ayuntamiento,
con lo que el delito de desobediencta se desvirta por no aparecer el
mandato dentro de la competencia o atribuciones legales (S. 25-98s)
OMISION DE ACTOS FUNCIONALES
X.-
Se trata de una figura de omisin cuyo sujeto activo ha de ser un

funcionario pblico y el sujeto pasivo es el Estado, en cuanto titular
del deber de cooperacin, lo que no quiere decir que ostenta la
condicin de perjudicado. Sus elementos son: a) un requerimiento
realizado para evitar un mal; b) que el funcionario est obligado por
razn de su cargo a prestar el auxilio; c) su abstencin sin causa
justificada (S. 2092/94, de 28-11).
Xl.-
Es un delito eminentemente intencional; la negativa no puede atribuirse
a mera negligencia o al convencimiento de no hallarse el acusado en

la obligacin de ejecutar lo que haya sido objeto de requerimiento. Se
absuelve del delito, casando la sentencia de instancia. al responsable
de la lucha antiterrorista que haba negado la identificacin de unos
confidentes, pues en el conflicto de deberes entre el de acatar el

requerimiento judicial y el de mantener el sigilo por ser miembro del
grupo de informacin de la lucha antiterrorista opt por este ltimo en
la creencia errnea de que los bienes jurdicos a cuya proteccin
atenda eran superiores y le autorizaban a obrar como lo hizo. Se
estara ante una conducta culposa. cuya sancin repele el tipo (S. 223-86).
Xll.-
No es preciso que el requerimiento proceda de un superior jerrquico

del requerido, ya que, de ser as, lo que la omisin generara sera un
delito de desobediencia. En el caso. un alcalde que desatendi los
reiterados requerimientos hechos por el Delegado Provincial de

Estadstica (S. 24-9-90).
Xlll.- El bien jurdico protegido es el recto y normal funcionamiento de la

Administracin Pblica, con sujecin al sistema de valores instaurado
654
l)elitos c()lrtr'.I la Adrninistracin Pblica

por la Constitucin, que aqu fue insistente y gravemente vulnerado al
desatender la Corporacin municipal los repetidos requerimientos de
la Comisin Territorial del Patrimonio Cultural de la Comunidad

Autnoma para que facilitase informacin sobre su propia gestin en
orden a las edificaciones que pudieran llevarse a cabo en el entorno
de un edificio religioso. La Comunidad Autnoma actu dentro de la
esfera de sus competencias: preservacin del patrimonio histricoartistico (S. 94, de 18-1).
Desobediencia
XlV.- El elemento que diferencia ambos tipos se encuentra en la relacin de
subordinacin que existe entre la autoridad de quien ha emanado la
sentenca, decisin u orden y el funcionario que se niega abiertamente
a cumplirla (desobediencia), mientras que la denegacin se refiere a

aqullos casos en que no existe tal relacin de superior a inferior, sino
otra de coordinacin entre diversos servicios pblicos en virtud del
.deber de cooperacin", que es de menor entidad penal (S. 741195,
de 8-6).
Omisin de socorro
XV
El parentesco con el delito de omisin del deber de socorro resulta

patente, pues aun cuando el funcionario no est obligado a intervenir
queda sujeto a lo prescrito para todos con carcter general, con

independencia de su condicin de funcionario. La diferencia radica en
que el mal no necesita ser grave y, en todo caso, se trata de bienes

jurdicos distintos: solidaridad humana en el de omisin de socorro e
infraccin del deber de cooperacin en esta figura del art. 371.3 C.P.
derogado (ahora 412). (S.2092194, de 28-11).
655
Manuel Frisancho
ATENTADO CONTHA DOCUMENTOS QUE SIRVEN DE PRUEBA
Doctrina general
XVl.- Para que exista la conducta tpica es necesario que el sujeto activo
tenga confiados los papeles o documentos por razn de su cargo, lo
que limita el espectro funcional reducindolo a los que de manera
directatienen el manejo y disponibilidad de ellos (s.754i95, de 12-6).
Comisin omisiva
XVll.- No slo adquieren carcter tpico los comportamientos activos de
destruccin, sustraccin u ocultacin, sino tambin los omisivos
consistentes en no impedir que los documentos sean destruidos,
sustrados u ocultados, pues resulta indiferente para el bien jurdico
que su vulneracin tenga lugar de una u otra manera (S. 24-10-90).
Objeto
)Mll.- Son documentos: paquetes postales (S. 1662/93, de 5-6), dcimos
de lotera (S. 1380/93, de 9-6), libranzas de giros postales (S.2036/
94, de 22-11)
Ocultacin
XlX.- Existe ocultacin de documentos por funcionario pblico cuando se
produce la paralizacin del trmite obligado a que responda un
documento, y que ocultar, a efectos de este delito es equivalente a
guardar, no entregar, o incluso dilatar indefinida y sensiblemente la
presencia del documento impidiendo que surta los fines a que
corresponda su contenido y destino. Las SS. 10-6-87 y 24-10-90 han
definido lo que debe entenderse por ocultacin afirmando que sta
ser de apreciar cuando desaparecen los documentos, y la situacin
de los mismos sea desconocida por quienes tengan legtimo acceso
a los mismos y su descubrimiento requiere operaciones de bsqueda
que por el tiempo y despliegue de esfuerzos que conllevan implicaren
por s mismo una perturbacin del servicio pblico (S. 9-10-91).
656

XX.-
En algunos casos la ocultacn puede ser el paso prevo para consumar
despus el apoderamiento o para llevar a cabo la destruccin de los

documentos, pero resulta indiferente cul fuera el propsito ltimo y
definitivo del autor, ya que, como hemos dicho, basta con tomar los
papeles y documentos para realizar y consumar las previsiones del
tipo. En definitiva, con cualquiera de las actuaciones tpicas se consigue
apartar los papeles y documentos de los canales normales de
circulacin, impidiendo que lleguen a su destino (S. 754195, de 12-6).
Violacin de correspondencia
X(l.- Del arl.'192 quedan excluidos
los funcionarios a quienes est confiada

la correspondencia por razn de su eargo, en consideracin a que los
funcionarios del servicio de Correos, ms que atentar contra la

inviolabilidad de la garanta jurdica reconocida en la C.E., infringen el
deber de custodia que en virtud de sus funq;iones les corresponde,
debiendo ser subsumidos los hechos, segn conocidas declaraciones
jurisprudenciales, en el art. 364 y sigs. (ahora 414 C.P. nuevo) por
aplicacin de la norma que rige el concurso de leyes, si bien no faltan
opiniones doctrinales que, valorando todos los aspectos penalmente
significativos de la accin realizada (inviolabilidad de la correspondencia
como garanta jurdico-poltica e infraccin del deber de fidelidad en la
custodia de documentos), se inclinan a la hiptesis del concurso ideal.
La homogeneidad de ambos delitos es patente, porque la accin es
virtualmente la misma, y la diferencia estriba en que la correspondencia
privada est o no a disposicin del sujeto por razn del cargo. La
aplicacin que hace la doctrina jurisprudencial del art. 68 C.P. para
justificar la subsuncin en el art. 364 y sigs. est revelando

paladinamente el carcter homogneo del supuesto de hecho, y ser
ef precepto citado el que aplica mayor sancin al delito cometido (S.
2s-1-e1).
Casuismo
)C{1.- Lo comete el alcalde que, tras haber expuesto en el tabln de anuncios
de la alcalda los edictos remitidos por el Registrador de la Propiedad

relativos a la inmatriculacin de una finca mediante ttulo pblico de
657
Dr. Manrrel Frisancho Ap:rricicr

adquisicin, se neg a devolverlos al Registrador, guardndolos
personalmente con la finalidad conseguida de que transcurrieran tres
meses y tuviera que cancelarse la inscripcin por la no presentacin
de los citados edictos, como as sucedi (S- 29-6-90)'
)C(ll.- Existe ocultacin maliciosa por parte de alcalde que, habiendo recibido
las denuncias que se presentaban ante la Polica Municipal para
determinar su destino, las guard en un armario hasta que fueron
descubiertas meses ms tarde, dando lugar a la prescripcin de ellas
por tratarse de faltas (S. 18-12-91).
)C(M.-
El lnspector de Polica que archiva la denuncia contra l presentada

por la no devolucin de un coche alquilado ni el pago de su precio y
que sus compaeros, el da anterior, haban dejado en la carpeta de
asuntos pendientes (S. 2100/93, de 22-9).
)C0/.- El encargado del reparto que oculta la correspondencia, aunque por la
pronta intervencin de un ciudadano que observ la conducta del

acusado, la correspondencia ocultada pudiera en este caso llegar a
sus destinatarios con un pequeo retraso, lo que, sin embargo, no
degrada el delito a la frustracin, porque el delito estaba consumado
desde que se ocult la correspondencia (S. 1843194, de 20-10).
COHECHO
Doctrina general
)00/1.-
No se trata slo de asegurar la rectitud de la funcin pblica, sino

tambin de garantizar la incolumidad del prestigio de la funcin y de
los funcionarios, a quienes hay que mantener siempre a salvo de
cualquier injusta sospecha de interesada y voluntaria transgresin de
sus deberes (5.2215/93, de 7-10) y asimismo la eficacia del servicio
pblico encomendada al funcionario (S. 593/95' de 29-4).
)00/ll.-
Es una infraccin bilateral que exige por lo comn el convenio
cooperacin entre dos personas que obligatoriamente han de intervenir

en 1, porque ambas han de tener conocimiento del hecho punible. As
pues, no puede tener existencia real, en principio, si faltan o no

658
I)clitos contra la AcLninistracin

concurren estos actos conjuntos, voluntanos
93, de 3-12).
Prblic::r
y maliciosos (5.
2797 I
XXVlll.-La amenaza es un elemento aleno a este delito (S. g-10-9i).
xo(-
Ms que sobre resultados, que, de alguna manera, a estos efectos son

complementarios o accesorios, se acta sobre actos de voluntad que
ponen en riesgo de grave alteracin un servicio pblico (S. 1g-S-gg).
Ejercicio del cargo
)c0(-
Los actos han de ser reiativos al ejercicio del cargo que desempee
el funcionario. Relativo es lo que hace relacin o referencia a una
cosa, guarda conexin con ella, por lo que lo nico que exige el
texto legal es que el acto que ejecuta el funcionario guarde relacin
o conexin con las actividades pblicas que desempea, de modo
que a l se dirija el particular por cuanto entiende que le es posible
la realizacin del acto requerido, que, en efecto, puede realizarlo
con especial facilidad por la funcin que desempea, sin que haya
de ser precisamente un acto que le corresponda ejecutar en el uso
de sus funciones especficas competentes, sino slo con ellas
relacionado (S. 701/94, de 4-4-).
x0(-
Si no guarda relacin con el cargo. la conducta del funcionario sera

ms
menos censurable en el orden moral, o dara lugar a otra
clase de delito, pero no ser cohecho (S,.709/94, de 2g-3).
Cuanta
)cll.-
cuando no consta cuanta en el reparto entre ambos de la cantidad

recibida, ha de entenderse por igual a efectos de imposicin de la
multa (S. 27-2-82).-
Consumacin
xxxlll.-
Basta para su consumacin que la ddiva sea solicitada. abstraccin
hecha de la realidad y de la posibilidad de la misma. esto es, del

carcter serio y cierto o meramente putativo de la ilicita actuacrn
ofrecida (S. 29-1 1 -85).
65f)

)CC(V- Es delito que, por su estructura, no admite formas imperfectas de
ejecucin. La consumacin se ha de reputar producida en cuanto
se hace la peticin o se recibe la dvida como condicin para actuar
(S.21l93, de 18-1).
COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
XXXV.- Existe una absoluta homogeneidad entre el art. 385 y 386 (arts.
419 y 420), de modo que quien se defiende de no haber ejecutado
un acto delictivo se defiende tambin respecto de un acto injusto
(S. 462193, de 24-2).
XXXVI.- Acto injusto es toda actuacin que sea contraria al ordenamiento
juridico, incluyndose en esta denominacin los ilcitos

administrativos y civiles en su ms amplio concepto (S. 709/94, de
28-3).
)CO0/ll.- Por acto injusto debe entenderse todo aqul que es contrario a lo
debido. Para los interventores de la suspensin, hacer una valoracin
no ajustada a la realidad del activo y del pasivo de forma que no

diera lugar a una situacin de quiebra (S. 512/94, de 9-3).
Casuismo
)CO0/lll.-
Lo comete funcionario de Jefatura de Trfico, que recibe 70.000

pesetas, por facilitar preguntas del examen (S. 8-2-82).
)C(X.-
El funcionario subalterno encargado de identificar a los que concurran
a un examen para la obtencin del permiso de conducir que, previo

pacto remuneratorio, permita que suplantaran la personalidad de los
examinados, ya que dentro de sus funciones estaba la simple
operacin de llamar a comprobar la identidad en la puerta del local
donde haban de celebrarse las pruebas (S. 28-10-86).
XL.-
El f uncionario de la Jefatura de Trfico que se brind a la obtencin
irregular de un permiso de conducir, acto evidentemente

perteneciente a la competencia de esa oficina, recibiendo una ddiva
ti60

de 175.000 pts. para consegurselo al particular y, efectrvamente,
fue conseguido, sin que obste que no fuera l quien realizara el
documento (S. 9-3-90).
XLl.-
Quien obtena en su propio provecho descuentos de las facturas de

distintos proveedores de una residencia para la tercera edad, los
cuales reciban un trato ms beneficioso, ya que se eliminaba el
sistema de libre concurrencia de ofertas para los suministros de
primera necesidad a dicho organismo de servicio social, con
indudable trascendencia en los precios o en la realidad, lo que

determina el acto inusto que requiere el tipo (S. 1-6-90).
XLll.-
El oficial (en funciones de Secretario) que recibe como regalo una

acuarela para dilatar el lanzamiento en su desahucio, no dando
cuenta al Juez del estado de las actuaciones (S. 965/93, de 22-4).
XLlll.- El funcionario que solicita dinero para dar mayor rapidez
determinado expediente, eludiendo as el turno correspondiente (S.

2950/93, de 29-12).
XUV-
El Director de formacin del INEM que sugiri a J. que confeccionara
y le entregara un abrigo de visn para su mujer, sin ningn coste

para
1,
teniendo que aceptar el requerido por creer que de no hacerlo
as no le concederan en el futuro nuevos cursos de formacin de

peletera subvencionados por el INEM (S. 378/95, de '10-3).
COHECHO PROPIO
XLV-
Lo comete el auxiliar de la Administracin de Justicia que no dio

cuenta a sus superiores, ocultando o abstenindose de prcticar o
de preparar aquellas diligencias que le corresponda hacer de
acuerdo con las instrucciones recibidas, pretendiendo un retraso
en el servicio (S 19-5-Bg).
XLVI.- No es tarea ardua establecer la relacin o conexin de estas

complacientes abstenciones, que permitieron a la empresa
constructora realizar las obras sin obstculo alguno, y con infraccin
de las condiciones establecidas, y la actitud obsequiosa de

661
la

constructora que se concret en el regalo del vehculo con la finalidad
de premiar o recompensar la laxa conducta del ingeniero en sus
funciones de control y supervisin, de suerte que aparecen

perfectamente dibujados los elementos objetivos y subjetivos de
este tipo penal (S. 2188194, de 16-12).
CORRUPCIN ACTIVA
Doctrina general
No solamente la entrega de presentes o ddivas, sino tambin su
ofrecimiento y el mero intento de corromper a un funcionario (S. 883/94, de
11-5).
La responsabilidad de cada orden de autores por los delitos por ellos

especficamente cometidos no excluye ni absorbe la responsabilidad del
otro por el delito de cohecho que le es propio, esto es, cada grupo responde
de su propio delito -el cohecho activo o pasivo- sin que le sea aplicable las
reglas de la coparticipacin criminal, ya que para la consumacin de los
respectivos tipos basta tal unilateral iniciativa o proposicin-solicitud, sin
que sea exigible un pacto o convenio corruptor. En consecuencia, si se
afirma que la recurrente ,.entreg a cada uno de los interventores judiciales
50.000 ptas. que stos guardaron y aceptaron para dar cumplimiento a las
intenciones de 8", aparece descrita la ejecucin personal y directa por esta
ltima de la actividad tpica del art. 391. sin perjuicio de la autora tambin
propia de dichos interventores por el cohecho del art. 386 a ellos aplicado
(S. 512/94, de 9-3).
Es atpica la accin de ofrecer regalo o ddiva, salvo que pretenda la
corrupcin del funcionario (S. 188/94, de 2-2).
Casuismo
El hecho de ofrecer determinadas compensaciones a los funcionarios
que
para
los expedientes en que se hallen interesados sean resueltos
rpidamente. sin observar el turno que les corresponda. es algo realmente
injusto, que comporta la corrupcin de la funcin pbltca. es contrario al
principio de igualdad (arts. 1 y 14 C.E ) y, por ende, es socialmente
reprochable y penalmente punible, a tenor del a11.391 C.P. (S.24-5-89).
6ti2
Delitos c()ntr:r la Administracin Pirblica

CORRUPCION PASIVA
Este tipo, denominado como cohecho pasivo impropio, es una figura
delictiva que, a diferencia de los restantes tipos de cohecho, no ostenta la
condicin de delito necesariamente bilateral (S. 2215193, de 7-10).
A diferencia del cohecho pasivo propio, la entrega del regalo se realiza
para conseguir un acto, tanto si dicho acto lo ha de realizar el funcionario a
quien se hace la entrega como si ha de llevarlo a cabo otro. Al funcionario,
pues, se le entrega el regalo para que consiga que se ejecute el acto
pretendido, independientemente de a quien corresponda la ejecucin (S.
2215193, de 7-10).
No es suficiente para la consumacin del tipo con la solicitud
ofrecimiento de la ddiva, sino que es exigible su expresa aceptacin, sin

perjuicio de que, como en todo delito de resultado, puedan presentarse
formas imperfectas (S. 30/94, de 21-'l).
El trmino "en consideracin a su funci-R" debe interpretarse en el
sentido de que por la posicin que el cargo pblico que desempeaba le
otorgaba le ha sido ofrecida la ddiva, de tal modo que si dicha funcin no
fuese desempeada por el sujeto activo, el particular no hubiese hecho el
ofrecimiento (S. 188/94, de
TRAFICO DE INFLUENCIAS
Su imposicin es prescripcin obligada que no admite gradacin alguna
y sobre la que no tiene necesidad de aguir el procesado; por eso, no origina
indefensin alguna que el Tribunal superior la imponga subsanando la omisin

padecida por el Tribunal a quo. toda vez que en el correspondlente proceso
hubo debate con plenitud de garantas sobre los hechos y la pena principal.
As se ha expresado el T.C. en la providencia de 27-4'89 que admiti por
unanimidad el R.A. 77189.

MALVERSACIN
Doctrina general.- Caudales pblicos: concepto; lo son; no lo son.Funcionarro Pblico.- Participacin.- Disponibilidad.- Cuanta y
663
Apu.i.io-
responsabilidad civil.- Prueba.- Reintegro.- Entorpecimiento pblico.Casuismo: lo comete; no lo comete'
Doctrina general
son presupuestos de este delito: a) la cualidad de funcionario pblico
del agente, concepto suministrado por el art. 119 C.P., bastando, a efectos
penales, con la participacin legtima en una funcin pblica; b) una facultad
decisorio jurdica o detencin material de los caudales o efectos, ya sea de
derecho o de hecho, con lal, en el primer caso, de que, en aplicacin de sus
facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material; c) los
caudales han de gozar de la consideracin de pblicos, carcter que les es
reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administracin,
adscripcin producida a partir de la recepcin de aqullos por funcionario
legitimado, sin que precise su efectiva incorporacin al erario pblico; y d)
.sustrayendo' o .consintiendo que otro sustraiga", Sustraccin equivale a
apropiacin sin nimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino
o desvindolos del msmo, no exigindose -aunque normalmente lo acompaeun nimo de lucro (SS. 98/95, de 9-2 y 297195, de 24-2).
En este delito se tutela no slo el patrimonio pblico, sino sobre todo

el correcto funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, la confianza
del pblico en el manejo honesto de los caudales del Estado y la propia
fidelidad al servicio de las funciones que de ellos disponen (S. 1237193' de
27-5).
El autor de la malversacin, por un lado, adems de apropiarse de

bienes ajenos, viola un deber personal de fidelidad respecto del Estado; por
otro lado la apropiacin por la que se consuma el delito de malversacin
recae sobre bienes pblicos a los que el legislador puede dispensar una
mayor proteccin que a los privados. De todo ello se deduce que el legislador
no ha vulnerado el art. 14 C.E. al prever sanciones penales distintas para
los delitos de apropiacin indebida y malversacin de fondos (s.T.c. 65i86,
de 22-5).
664

Caudales pblicos
Concepto
Se distingue, en cuanto al momento en que unos caudales adquieren
la condicin de pblicos, dos criterios: el de la incorporacin o el de destino.
La doctrina jurisprudencial no exige que se hayan incorporado formalmente
en los fondos pblicos, es suficiente que se encuentren destinados a ingresar
en tales fondos y con ese fin hayan sido recibidos por el funcionario. As en
la S. 29-2-88 se dice <que para que los caudales adquieran el carcter de
pblicos no es necesario que hayan ingresado en las Arcas de la

Administracin, sino que basta que sta tenga un derecho expectante a
que se les d tal destino" (S. 4-12-92).
Esta Sala entre los dos criterios utilizables: el de la .incorporaciD" o el
de "destino", se ha inclinado por este ltimo en numersas sentencias (SS.
29-2-88 y 10-10-89), de suerte que bast en este caso la entrega del importe de
las rentas al funcionario o encargado a cambio del recibo oficial para que se
deban tener por ingresadas en las arcas pblicas (S. 206/93, de 9-2).
Lo son
Lo son las de las llamadas sociedades de ente pblico, sociedades
privadas para la gestin de servicios o funciones pblicas cuyo capital es
aportado enteramente por la Corporacin (en este caso la Diputacin
Provincial, servicio de gestin ganadera), pues, al ser fondos pblicos y
tratarse del ejercicio de una funcin pblica, tienen la tutela que le otorga la
figura de la malversacin pblica (S. 5-2-93).
Los billetes de lotera y el dinero percibido por un Administrador de Loteras
por su venta tlenen la consideracin de caudales pblicos (5.4-12-92).
Han de entregarse todos los bienes muebles que se hallen integrados en
patrimonio
del Estado, sin exclusin de ninguna clase (S. 250194, de7-2).
el
Lo son las imposiciones en la Caja Postal que pasan al patrimonio del

EStado (que garantiza el resultado de las operaciones) y se constituyen en
depsito irregular, adquiriendo el depositario la propiedad de la cosa
665

depositada y convirtindose en deudor de gnero y no de cuerpo cierto (S.
1258/93, de 25-5).
El Consorcio de la Zona Franca de Barcelona no es Organismo pblico
estatal, pero son pblicos sus fondos, pues el Ayuntamiento de Barcelona

es quien afronta sus deudas y los fondos pblicos no son slo los del Estado,
sino tambin de las provincias y municipios (S. 14-3-84).
Lo son los interesados abonados por el banco en la cuenta paralela

abierta por el procesado a nombre del Juzgado, pero son su sola firma,
pues los intereses no adquieren su naturalezapor la que ostente la cuenta
en que se originan, sino por la que tienen los ingresos efectuados en ella,
como consecuencia del derecho de accesin proclamado en el art. 353
C.C. (S. 229194, de 18-3).
Todos aqullos que hayan llegado a poder del funcionario en razn de
las funciones que concreta y normalmente desempea, debiendo afirmarse
por ello la dependencia del dinero o los efectos de la Administracin a partir
de su recepcin por el funcionario legitimado, sin que quepa exigir una efectiva
incorporacin al Erario Pblico (SS. 1127194, de 30-5 y 7O5195, de 25.2).
No lo son
Las cmaras Agrarias deben su existencia a la iniciativa de personas
privadas y tienen, consecuentemente, carcter privado en la medida que no
forman parte de los organismos del Estado. El personal de estas

corporaciones, por tanto, es designado por las autoridades de las mismas y
stas no revisten el carcter de autoridades del Estado (S. 23-2-90).
La Tabacalera es una sociedad mercantil aunque sea concesionaria

de un monopolio del Estado (S. 13-3-92).
No lo son los intereses complementarios (extratipos) concertados con
un banco por el director de un hospital pblico. Se conden por apropiacin
indebida con la agravante del carcter pblico del agente (S 21-3-92)Las Cajas deAhorro, conforme al R.D.L.3/91, de 3-5 y a laL 25191'
de 21-11.son entidades de crdito con estatuto de banco (s.203/95, de 182).
666
I)elitos contr:r l Administracin Plblice

No lo es una pedra preciosa remitida como paquete postal ordinario y
no como parte con valor declarado, lo que impide considerar quedar

incorporada al servicio pblico de correos, con el consiguiente deber de
fidelidad del Estado. Se conden por hurto (SS.367/95, de 14-3).
Funcionario pblico
Es concepto distinto en las esferas administrativas y penal. En esta
ltima lo que interesa es la participacin, en una u otra forma, en funciones
administrativas, con independencia de la forma que haya sido llamado a
desempearlas. No importa, pues, la naturaleza laboral de la designacin
(SS. 98/95. de 1-2 y 777195, de 13-6).
No es estrictamente necesario que el funcionario de que se trate tenga
en su poder los caudales pblicos por razn de la competencia especfica

que las disposiciones reglamentarias atribuyan al cuerpo administrativo a
que pertenezca o al servicio que nominalmente figure adscrito, sino que
basta con que los caudales hayan llegado a su poder con ocasin de las
funciones que concreta y efectivamente realice el sujeto como elemento
integrante del rgano pblico (SS. 675/93. de 27-3 y 705195. de 25-5).
Cuando el Estado recurre a formas de gestin organizadas segn el

Derecho privado y a travs de sta contrata con particulares la ejecucin de
actividades necesarias para el cumplimiento de sus funciones propias, no
es posible afirmar que estos subcontratistas de la sociedad annima estn
vinculados al Estado por una relacin de confianza tan especial, que se
diferencien de los ciudadanos comunes (S. 15-12-92).
Lo es el recaudador de contribuciones designado previo concurso,

que adquiri tal condicin. cualquiera que fueran los trminos del contrato
suscrito, no slo porque f ue nombrado por el alcalde, sino porque desempe
una funcin pblica (S. 27-9-91).
No slo incurre en el delito el funcionario que tiene encomendada la
guarda de caudales, sino el superior jerrquico quien le encomienda la

vigilancia y control de los mismos. No es precrsa una inmedata posesin o
tenencia. siendo suficiente la mediata (S. 873/94, de 22-4).
667
Dr. Manrrel Frisancho Apariciu

El agente ejecutivo auxiliar nombrado por el recaudador muncpal para
estar al frente de la oficina recaudatoria (S. 206/93, de 9-2).
El auxiliar administrativo con contrato laboral, pues lo esencial es
el
nombramiento por quien tiene competencia y el ejercicio directo de la funcin

pblica (5. 47194, de 25-1).
Participacin
En cuanto a la intervencin de particular no funcionario, ante la
allernativa de considerarlo autor de este delito o bien de apropiacin indebida
o de otra infraccin diferente, esta Sala, actualmente, se inclina por la primera
solucin, en primer lugar porque entiende que la condicin de funcionario
opera en estos casos como elemento integrante del tipo y no como

circunstancia modificativa; en segundo lugar porque la solucin contraria
infringe la teora de la unicidad, segn la cual todos los partcipes intervienen
en un solo y nico delito, sin que sea lcito punir a unos subsumiendo su
conducta en una figura delictiva y a otros encuadrando su comportamiento
en descripcin ilegal distinta; en tercer trmino, porque con otra solucin se
rompera la unidad indestructible e irrescindible del tipo, siendo diferente el
ttulo de rmputacin para unos y otros partcipes en un mismo hecho;
y,
finalmente, porque en definitiva -en el caso considerado- el recurrente instig

a la procesada absuelta no para que cometiera el delito de apropiacin
indebida u otro similar, sino para que perpetrara un delito de malversacin
de caudales pblicos (S. 4-7-86).
Disponibilidad
La jurisprudencia ha declarado que no es preciso que el funcionario
tenga en su poder los caudales por razn de su competencia oficial, basta
con que exista un poder del funcionario sobre el destino de los bienes, ya
sea de hecho o de derecho, con tal que en este ltimo supuesto pueda
convertir la primitiva potestad de control o custodia en una efectiva

disponibilidad material (S. 705/95, de 25-5).
Supone una realidad dispositiva, una facultad de decistn o una
detentacin material de los fondos, en base a lo cual se trasluce el poder
del funcionario sobre el destino de los mismos (S.788/95' de 10-7).
668
Delitos contra la Administracin Pblic:r

Cuanta y responsabilidad civil
Segn el art.49.3 L.7185, de 5-4, de funcionamiento del Tribunal de
Cuentas "Cuando los hechos fueren constitutivos de delito, con arreglo a lo
establecido en el art. 8.2 L.o. 2182, el Juez o Tribunal que entendiere de la
causa se abstendra de conocer de la responsabilidad contable nacida en
ellas, dando traslado al rribunal de cuentas de los antecedentes necesarios
al efecto de que por ste se concrete el importe de los daos y perjuicios
causados en los caudales o efectos pblicos,,.
La cuanta tiene que estar determinada para fijar el tipo. Si la sustraccin
es totalmente indeterminada deber aplicarse la sancin mnima

93, de 25-6).
(s.
1605/
El principio in dubio pro reo aconseja, caso de indeterminacin,

inclinarse por el ap.
1a
a efectos de la fijacin de pena, sin perjuicio de dejar
para ejecucin de sentencia la determinacin de la cifra a efectos de

responsabilidad civil (S. 1004/94, de 16-5).
Pueden producirse tambin perjuicios en la esfera patrimonial de los
particulares que, como ocurre en el supuesto aqu enjuiciado, depositaron
unos fondos en el Juzgado de lnstruccin, para hacer frente al pago de

costas e indemnizaciones adeudadas a otras partes. pero si bien el Estacjo
por la propia naturaleza del delito es el principal perjudicado, y como tal
debe recibir la indemnizacin a que resulte condenado el responsable civil
directo. esa misma configuracin, es la que hace nacer tambin en 1, la
condicin de responsable civil subsidiario en los trminos del art. 22 c.p.,
por cuanto debe ser el Estado el que indemnice a los particulares que tambin
sufrieron perjuicios patrimoniales, derivado del funcionamiento del servicio

pblico, y la irregular e ilcita conducta de la persona encargada por el propio
Estado en el momento en que se produjo el suceso delictivo. Tal es el criterio
ya mantenido por esta Sala en S. 8-5-91 (S. 9-10-91).
Prueba
No puede obligarse a la Administracin a demostrar que ios fondos no
ingresados hayan sido aplicados a usos propios, sera casi siempre una prueba
imposible. Basta con que el recaudador no aporle el dinero recibido o los
669
Dr. Manuel Frisancht-r

recibos de pago ni haya dado parte oportuno de sustraccin, prdida
destruccin (S. 1004/94, de 16-5).
Reintegro
La restitucin no es suficiente para aplicar el art. 396 (hoy 433) y no el
394 (hoy 432), pues lo definitivo es el nimo transitorio o definitivo de la
sustraccin (5. 2082194, de 30-11).
El reintegro ntegro implica un actus contrarius al delito ya consumado
que no puede carecer de toda relevancia en la individualizacin de la pena.
No se trata de que el hecho resultara menos culpable, pues nadie duda de
la culpabilidad, se trata de que la culpabilidad, en tanto que deuda contrada
por el autor hacia la sociedad, puede ser compensada mediante actos de
significado constructivo. Este Tribunal la ha apreciado como atenuante

anloga (S. 1259/93, de 9-3), lo que se justifica porque el art. 9.9a C'P. no
contiene ninguna excepcin y porque el Derecho penal, fundado en la idea
de culpabilidad, no puede desconocer una compensacin de la misma, se
encuentre donde se encuentre, pues viene impuesto porel art. 1.1. C.E', en
la medida que la justicia es uno de los valores superiores del ordenamiento
jurdico (S. 1633/94, de 26-9).
La restitucin posterior de lo sustrado con intencin definitiva no hace
desaparecer el delito del art.394 (ahora 432), as como el no reintegro o
reintegro tardo de lo distrado con fin de uso no altera la naturaleza de la
malversacin del art.396 (ahora 433), aunque el legislador, por razones
pragmticas haya querido remitir su penalidad a la sealada en este artculo
(S. 126/95, de 3-2).
Entorpecimiento Pblico
se da el dao o entorpecimiento del servicio pblico al afirmarse en la
relacin fctica que se produjo un considerable retraso en la percepcin de
las ayudas administrativas por los particulares. aparte del retraso en el pago
de las cuotas en la s.S. y a proveedores varios. al distraer el procesado
fondos de los que poda disponer en razn de su cargo administrativo de
habilitado de la Direccin Provincial de Agricultura (S 20-183)'
670

Ha de ser interpretado restrictivamente, dada la gravedad de las penas,
en especial cuando son funcionarios modestos, y la especialsima atencin

que se presta a la devolucin; de no hacerlo as, si la aplicacin de los
caudales a usos propios fuera ya determinante de un dao, no podra nunca
aplicarse la figura atenuada (S. 2730/93, de 24-11).
En el concepto de entorpecimiento pblico se debe incluir no slo su
funcionamiento dentro de ciertas pautas de suficiencia, sino tambin su
desarrollo ajustado a la ley y los reglamentos. Una demora de entre uno y
dos meses en el pago de los giros de reembolso, constituye
un
entorpecimiento (S. 2553/93, de 15-'11).

Ha de derivarse directamente el hecho de la aplicacin a usos propios,
sin que pueda aceptarse una interpretacin ampliativa en combinacin de

consecuencias difusas con otras circunstancias ya no dependientes de la
voluntad del agente. Debe ser objeto de investigacin sumarial y de prueba
(S. 375195, de 10-3).
Casuismo
Lo comete:
El procesado que ejerca como ayudante de agente postal, actuando
como canero y distribuyendo giros postales en razn a este cargo, ostentando
por ello la condicin de funcionario a efectos penales (5.27-5-82).
El funcionario de Correos que se apodera del papel de las cantidades
depositadas en una cartilla de ahorros (S. 5-3-90)-
El funcionario de trfico que se apodera del papel de pagos de muftas

existentes en los expedientes y procede a su venta (S. 9-3-90).
El oficial de la Administracin de justicia, al que compete

reglamentariamente la sustitucin del Secretario en la forma y casos previstos
en la legislacin vigente, que recibe cantidades, expende
los
correspondientes recibos y no las aplica al procedimiento correspondiente
(s. 10-4-e0).
677

El funcionario municipal notificador de multas que recibi el imporle
de los condenados al pago y se lo apropi (S.31-5-90).
El guardia municipal que se apropia del dinero procedente del cobro
de las gras particulares, ya que su destino legal eran las arcas municipales,
aunque despus o simultneamente parte de ese dinero, no todo (aun en
este caso), hubiera de entregarse a aquellos particulares (S. 4-3-92).
No lo comete:
Quien recibe una suma como representante de una Cofrada

Gastronmica, aunque sea al tiempo funcionario de una Asamblea
autonmica (S. 8-10 90).
El Secretario-lnterventor de un ayuntamiento que alter la cifra de un
taln bancario, extendido por l mismo segn la suma autorizada, firmado
por el alcalde y el depositario, ya que la cantidad que exceda de la suma
legalmente aulorizada no la consigui sustrayendo caudales que tuviera a
su cargo, sino que se vali de la alteracin operada en el referido taln que
fue atendido por el banco (S. 28-10-90).
PECULADO
Doctrina general
La nota distintiva entre los arts. 394 (hoy 432) y 396 (hoy 433), cuyo
elemento objetivo es comn, se encuentra en el elemento subjetivo: as
procede el encuadramiento en el art. 394 (hoy 432) cuando sea de apreciar
que ha concurrido el animus rem sibi habendi, o sea, cuando el autor haya
tenido la intencin de apropiarse de los caudales con carcter definitivo, y
proceder la incardinacin en el art. 396 (433) cuando tan slo sea de apreciar
un animus utendi, o sea, cuando los hubiese destinado a usos propios o
ajenos con la intencin de devolverlos (S. 13-7-90).
caso de verificarse la restitucin dentro de los diez das siguientes
la incoacin del sumario, se presume que no haba intencin
de
apoderamiento definitivo, siendo de aplicacin el ar1. 396 (ar1..432 C.P. nuevo),

si bien, como dicha presuncin admite prueba en contrario, puede acreditarse
672

que el propsito, pese a la restitucin, era de adueamiento definitivo, en
cu\o supuesto ser aplicable el art. 394 (hoy 432) (S. 20-9-90).
Se opone a la transitoriedad de la apropiacin, la reiteracin, la

contumacia de situacin duradera a la apropiacin, la cuanta excesiva que
muestra la continuidad y pronostica la difcil restitucin, de donde se infiere
el animus de apoderamiento definitivo, inferencia no destruida por el reintegro,
salvo que hubiera sido espontneo y no tardo, tras la comprobacin del
descubierto y definicin del responsable (S. 1237193, de 27/5\.
En rigor lo que hay en este artculo es un estmulo de poltica penal

para que el autor rectifique a tiempo, una excusa ya que no absolutoria s
atenuatoria con el fin de primar con una pena no privativa de libertad sino de
derechos concretos la restitucin, con el fin nla4jfiesto de evitar perjuicios
definitivos a la Hacienda Pblica (S. 10-4-92).
Se trata de estimular y primar a todo trance la restitucin de lo

malversado -suprema aspiracin de la Hacienda- suponiendo que el infractor
no se propona apoderarse definitivamente de los caudales (S. 13-4-81).
El nimo o designio que presidi la voluntad del agente es lo decisivo.
Ello resulta hafto complejo por ser un acto interno tan dif cilmente aprehensible
y tan solo por deducciones o inferencias lgicas es posible atisbar (5. 21641
93, de 4-10).
No existe que se concrete el destino real o potencial que el funcionamiento
hubiera dado o pretendiera dar a los fondos (S. 151/95, de 9-2).
Reintegro
La reparacin espontnea no puede operar ta aplicacin de la semiexcusa absolutoria contemplada, pero s puede y debe actuar como
atenuante analgica muy cualificada con la intensidad prevista en la regla
5a. del art. 61 C.P. (S. 5-6-90).
El reintegro ha de ser total o completo, pues, de otro caso, se aplica
el art. 394 (S. 2164/93, de 4-10).
673
I\'f anue I
Frisauchcr
Aunque el reintegro no fuera espontneo sino collsecuencia del

expedente disctplinario, se hizo antes de presentada la querella que dio
lugar a la instruccin sumaria. Se da el elemento fsico del reintegro en
importe casi total (se devolvieron 93.200 ptas), restando slo 2.200 ptas.,
en que se fij la responsabilidad civil; el cronolgico de la devolucin en
tiempo; y en cuanto al anmico, el propsto temporal de la apropiacin se
deduce de lo anterior e in dubio debe estarse a la inferencia pro reo (s.
2802193, de 13-12).
El reintegro dentro de los diez das ha de entenderse como elemento
incorporado al tipo y no puede ser ignorado por el Tribunal cuando se produce,
pues se trata de una imposicin ope legis que debe ser aceptada sin
discusin en salvaguarda de los principios de legalidad y de seguridad jurdica
y aunque pueda hacerse la crtica doctrinal de que esta norma, aplicada de
manera automtica, pueda contradecir en algunas ocasiones resultados

contrarios a una verdadera justicia material (S. 1361/93' de 12-6)'
PECULADO
Doctrina general.- Aceptacin expresa.- Depsito judicial.- Embargo
de bienes fungibles.- Error de prohibicin.- Reintegro.- Concurso.- Casuismo:
Io comete; no lo comete.
Doctrina general
Son requisitos de la .,malversacin impropia" los siguientes: a) un
embargo, secuestro o depsito de caudales o bienes, realizado por autoridad
pblica, aunque pertenezca a particulares; b) una persona designada

depositaria de los bienes por la autoridad judicial, que adquiere por ello ex
lege, el ejerciciio de funcin pblica, para cumplir su misin; c) la aceptacin
del cargo por el depositario, con obligacin de conservarlos a disposicin
del Juez, luego que los recibe para su custodia o depsito; d) un acto de
disposicin de los caudales, sin orden, conocimento o consentimiento de la
autoridad que acord el embargo, pudiendo consistir la disposicin. bien en la
.sustraccinD o .consentimiento. para ello y cuantas formas ms especficas
puedan imaginarse para sustraer aquellos del destino que, por razn de la
traba, estn reservados en el procedimiento donde se acord el embargo,
674
l)e litos c()rltra la Aclmir.ristraciu Prblic.r

secuestro o depsito. Debiendo resaltarse que se precisa la formal y expresa
aceptacin por parte de la persona designada, tras ser debidamente informada
de su nombramiento y advertida de las obligaciones que contrae (S. 709/95,
de 26-5).
Este delito no es una infraccin penal contra la propiedad o el patrimonio
de tercero, sino que el bien jurdico protegido, partiendo de la doble ficcin de
asimilar a la condicin de funcionario pblico al parltcular a quien se designa

depositario, y de atribuir el carcter de caudales pblicos a bienes que
naturalmente no la tienen, en el buen funcionamiento de la Administracin de
Justicia, en sentido lato, y la correspondiente sancin al incumplimiento de

los deberes de custodia y fidelidad que la Ley establece (S. 302/93, de 9-2).
Para esa doble ficcin ha de aplicarse casusticamente con una

interpretacin muy restrictiva (S. 5-6-90).
Es un delito "de propia rTt3r.lo,,que slo puede ser cometido
materialmente por los depositarios (S. 1783/94, de 15-10).
Aceptacin expresa
Difcilmente puede hablarse de infraccin penal cuando se desconoce
el contenido del deber que hay que guardar. Se precisa, pues, la formal y
expresa aceptacin por parte de la persona designa.da, tras ser debidamente
informada de las obligaciones que contrae. No puede la mera formalidad de
un nombramiento arrastrar tan graves consecuencias como las que prev
este artculo (S. 943/93, de 30-4).
Es preciso que el depositario conozca de manera cierta sus obligaciones,
no bastando una mera informacin rituaria (S. 1668/94, de 30-9).
Depsito judicial
La entrega no ha de consistir necesariamente en el acto
de
transferencia material de la cosa. dado que si el depositario tena ya los

bienes embargados, puede perfectamente establecerse por la autoridad
interviniente que, en lo sucesivo. los conserve en calidad de depsito. Mas
ha de reflejarse en la diligencia oportuna una entrega que ponga realmente
en poder del depositario los bienes afectados (S.2337/93, de 25-10).
675
Mrnuel Frisancho A
Es preciso que se pruebe la existencta del depsito judicial. Ha de

tratarse de una diligencia judicial, documentada en acta bajo la fe del
secretario. Ausente tal acta en la causa, el depsito debe reputarse inexistente
al no poderse suplir por medios de prueba ajenos a la diligencia misma

ejecutar conforme al art. 1442 L.E.Cr. (S. 1056/93, de 14-5).
Embargo de bienes fungibles

Se requiere en todo caso la frustracin de la finalidad del embargo. En
caso de bienes fungibles, la tipicidad requiere la comprobacin de que el

depositario de bienes intercambiables no tuviera otros de la misma especie
y cantidad, fcilmente accesibles, para poner a disposicin del Juzgado de
manera inmediata el reemplazo de los embargados. En el caso se absuelve
al no constar esta comprobacin (S. 1211/94, de 13-6).
Error de prohibicin
No es suficiente para acordar relevancia al error de prohibicin que
ste haya existido. Es necesario, adems, que el error o la ignorancia,
hayan sido inevitables. En el presente caso, el error era evitable, dado que
el autor tuvo motivos para suponer la antijuridicidad de su accln y dispuso,
adems, de la posibilidad de obtener informacin suficiente para aclarar la
cuestin. En este sentido, se debe sealar que la advertencia de una
responsabilidad penal, podr ser insuficiente para probar que el autor conoci
la antijuridicidad, pero es suficiente para que el autor pueda suponer que,
como depositario, tena obligaciones respecto de la conservacin de los bienes
cuyo incumplimiento podra determinar su punibilidad (S. 28-2-92).
El ttulo de "simple depositario,, ha de ser comprendido por cualquier
persona en el sentido de que sus derechos no pueden alcanzar nunca a la

disponibilidad en favor de terceros de los bienes depositados (27-6'92)
Si bien no est probado que el recurrente tuviera conocimiento expreso
de sus deberes, no es menos clerto que tuvo posibilidad de informarse de

ellos antes de actuar. Nos encontramos ante un supuesto de error de
prohibicin, si bien, siendo vencible, se observar lo dispuesto en el art.66,
lo que equivale a que tenga una eficacia de eximente incompleta (S. 1138i
94, de 26-5).
676
Delitos c(llrtra la Administr'.rcin Pirblic:r

Reintegro
Si el art.396 (art.433 C.P.. nuevo) es de plena aplicacn a los que
ostentan la explcita calidad de funcionarios, con igual o mayor causa debe
repercutir sobre quienes la tienen con carcter accidental y meramente
asegurativo para la ef mera operacin de depositario, ya que si viene vinculado
por obligaciones que voluntariamente asume, tambin ha de ser incluido en
las salvedades legales que le beneficien, evitndose el notorio agravio

comparativo respecto a los que por razn de ser funcionarios estn
primordialmente obligados (S. 16-4-86).
La restitucin posterior podra incidir en la concurrencia de alguna
circunstancia atenuatoria (S. 1115/94, de 30-5).
Concurso
El mismo hecho perpetrado por el procesado de enajenar los dos

camiones que tena embargados y de los que haba sido nombrado depositario
con todas las advertencias legales, constituye simultneamente el deiito de
malversacin por quebrantamiento de depsitos y el de alzamiento de brenes
por haberlos enajenado en fraude de acreedores, en relacin de concurso
ideal (S. 18-6-90).
Casuismo
Lo comete:
El director del Banco al que se hizo saber por medio de la

correspondiente notificacin judicial que las cuentas corrientes estaban
embargadas y que, no obstante, entreg el dinero a sus titulares,

imposibilitando a los acreedores la satisfaccrn de sus crditos. Delito del
que son responsables no slo el depositario sino tambin los titulares de
las cuentas en concepto de autores, por tratarse de un delito especial rmpropio
suleto al normal criterio de accesoriedad de la participacin
(S
8-3-90).
El depositario titular de un coche que. pese a comunicarse a Trfico el

precinto del coche, lo desprecint y circul con l unos cien mil kilmetros
durante unos cuatro aos. desvalorizndolo en una cantidad superior a las
cien mil ptas. (S. 25-3-92).
6 t-7
D. Nlanuel Frisncht- Aparicio

No se trata, en el caso, de persona inexperta a quien su ignorancia le
hace realizar actos de gravsimas consecuencias, sino de un caso tpico de
mala fe patentizada por su conducta artera. La Sala de origen ha recogido
su amplio historial delictivo, extenssimo en delitos contra la propiedad:
cheques sin fondos, estafas, apropiaciones y alzamiento de bienes (S. 709/
95, de 26-5).
No lo comete:
El hecho de la desaparicin de los objetos embargados, sin poderse
determinar la causa de la misma, no es supuesto fctico suficiente para
poder determinar la figura de la malversacin (S. 21-3-83).
Si la obligacin estaba extinguida en el Derecho civil por ministerio de
la ley, es indudable que la accin realizada por la procesada no puede ser

antijurdica, siendo indiferente que el tipo penal requiera todos los elementos
de la apropiacin indebida o, como lo sostiene el recurrente, slo se limite
al uso indebido de los fondos (S. 20-3-92).
APROVECHAMIENTO INDEBIDO DE CARGO
Doctrina general
La accin tpica consiste en el .concierto., esto es, ponerse de acuerdo
con los .interesados. o <especuladores', por lo que no basta la mera solicitud
o proposicin dirigida a obtener el acuerdo,, sino que es preciso que,

efectivamente, se haya logrado el mismo, momento en que se produce la
consumacin delictiva. Tambin es accin tpica el uso de cualquier otro
.artificio', esto es, de alguna .maquinacn.. En ambos casos, concierto
o artificio, junto al dolo. exige una intencin final, esto es .defraudar' al
Estado, Provincia o Municipio. cuyo logro no es preciso para la consumacin
que basta, como acaba de decirse, el concierto (S.996/94, de 14-5).
lntervencin de extraos
El exlraneus debe responder como partcipe del delito comelido por el
funcionario- Tal postura es la mantenida por la reciente S. 18-1-94, y as el
que presta su indispensable colaboracin en la realizacin de un delito que
678

exige la condicin de funcionario pblico en el sujeto activo, como el fraude
que aqu se examina, comete, como autor el nq3 del arI. 14, tal figura penal.
El desvalor de la accin, sin embargo, puede ser menor al no ser el partcipe
cualificado y no infringe deberes derivados de especiales relaciones

personales (S. 168/94, de 16-2).
Haberes pblicos
La liquidacin de impuestos encaja en el supuesto de liquidacin de
haberes pblicos. Por tales hay que entender no slo los sueldos de los
funcionarios, sino el conjunto de derechos de contenido patrimonial que
corresponden a una persona pblica, Y los impuestos que cobra esa persona
pblica forman parte de sus haberes. La liquidacin de un impuesto de

plusvala constituye una liquidacin concerniente a los haberes pblicos del
municipio (S. 148/95, de 16-2).
COHECHO IMPROPIO
Doctrina general
.\
-Exigir-equivale a percibir o cobrar, pudindose agregar que, ms

propiamente, significa reclamar, pedir o demandar, perfeccionndose el
comportamiento delictivo con la sola exigencia o solicitud, aunque no se
consiga la entrega de las sumas reclamadas (S. 14-4-86).
Concurso
Por regla general, el cohecho observar por consuncin la exaccin
ilegal. lgual con la estafa, no slo por el art. 68 C.P., sino tambin por la
remisin que se contiene en el art.403 (art.438 C.P. nuevo); quedan
exceptuadas las faltas de estafa, donde ya no juega este art. 403 que se
refiere slo a delitos (S. 27-6-89).
Casuismo
No incurre en este delito. como errneamente conden la Audiencia,
el recaudador que cobra en concepto de tasas (gastos de franqueo)
I 50
pts., cuando su importe era de 8 ptas., segn fij la sentencia de instancia,

sino en una falta de estafa. ya que no se trata de una exaccin, sino del
679

reembolso de una cantidad adelantada por el recaudador que, por ser
conocida previamente, tena que ser incluida con exactitud en la liquidacin
girada al deudor. No es de aplicacin el ad. 403 (hoy a38) que se refiere slo
a los delitos. Por su carcter continuado bien pudo constituir delito, pero al
no conocerse la cuanta total de lo defraudado, impide esta imputacin ms
grave (S. 20-12-90).
COLUSIN
Doctrina general.- Dolo.- lnexistencia de error.- lnters: cuanta.Adjudicacin directa de contratas.- Casuismo.
Doctrina general
Pretende tutelar el bien jurdico de la Administracin pblica en el
doble aspecto de su correcto funcionamiento y el mantenrmiento de su
prestigio de neutralidad y eficacia entre los administrados, vetando el que
un funcionario pblico aparezca en un contrato administrativo u operacin
de igual ndole con un doble e incompatible papel: actuando como funcionario
con la obligacin de defender los intereses de la Administracin y, a la vez,
interviniendo como particular con rntereses privados encontrados con los
pblicos y que, lgicamente, no pueden menos de pretender prevalezcan
sobre estos ltimos (S. 166/95, de 9-2).
Esta Sala ha manifestado que lo esencial es que el funcionario tome

inters en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede
ser objeto codiciado para sus apetencias lucrativas (S.28-9-51), lo que

obliga a un total apartamiento (S. 30-3-55), tratando de impedir el abuso o
prevalimiento (S.22-11-71), que la actividad del sujeto activo se desdobla
actuando como funcionario 9n el contrato u operacin y recibiendo como
particular el beneficio (S. 18-2-80), que la esencia est en e'itar la
contradiccin de intereses y de lealtades (S.6-3-90), y que se trata de
preservar la integridad y rectitud del funcionario (SS. 16 y 29-5-90). En
definitiva, hay que entender que la nota distintiva respecto de otros delitos
con los cuales puede coexistir a travs de un concurso. es que en esta
infraccin penal el funcionario pretende obtener un beneficio del negccro o
actividad en cuyas actividades se introduce o participa, es decir, participar
en el negocio, inmiscuirse en l (S. 448/93, de 23.2).
680
Delitos conta la Administacin Pblica

El inters del funcionario radica en el logro de un beneficio, lucro o
cualquier otra Jorma de compensacin privada, patentizndose as el abuso,
prevalimiento o aprovechamiento de la funcin pblica, puesta torticeramente
al servicio de un planeamiento egosta e interesado.. No se exige que al
proceder del sujeto subsiga un efectivo resultado beneficioso para el mismo,
al hallarnos ante un delito de actividad, formal o de tendencia, no de resultado,
radicando el dolo en la voluntad consciente de asumir, a la vez, la intervencin
como gestor de la Administracin Pblica y el rol de interesado privado en la
operacin fraguada con aqulla. De ah que la jurisprudencia sea constante
en proclamar no ser necesario que se obtenga el beneficio o lucro propuesto,
ni que la Administracin sufra un perjuicio, puesto que se trata de un tpico
delito de tendencia. Pudiendo suceder, incluso, que de hecho la
Administracin obtenga un beneficio por hallarnos ante la oferta ms ventajosa
(SS. 6-3-90, 18-1 y 28-11-92 y 28-6-93) (S. 931/95, de 28-9).
Dolo. lnexistencia de error

Lo que aqu se alega, en la fundamentacin del recurso, es falta de
conocimiento de la antijuridicidad y de la punibilidad, un error de prohibicin
invencible. El acusado tuvo conocimiento de que haba contravenido
el
ordenamiento jurdico y no renunci a lucrarse, consumando, con inters, la

operacin mercantil. El error de prohibicin vencible -era sencillo salir de 1,
bastaba con consultar al Secretario del Ayuntamiento y que pudo existir al
comienzo de la accin- desapareci antes de que el delito se consumara
(s. 24-e-e1).
lnters: cuanta
Como no se exige la ganancia ni el perjuicio, no tiene por qu coincidir
el inters del funcionario con la cuanta de la operacin. En el caso presente,
ante un contrato de compraventa por el cual el alcalde vende al Ayuntamiento
que preside un inmueble de su propiedad, se estima que el precio del contrato
es lo que se ha de tener en cuenta para fijar el inters que el funcionario se
ha tomado en el negocio /S. 463/93, de 1-3).
Consiste tal inters en vincularse o ligarse el funcionario a expectativas
de futuro beneficio interviniendo en aquellas actuaciones de contenido
681
Dr. \Iitrrue I Frisancho Ararit io

econmico que por constitur materla propia de su cargo no pueden ser
objeto codciado para sus apetencias lucrativas (S. 166/95' de 9-2).
Es necesaria la cuaniificacin del inters obtenido, puesto que la pena a
imponer depende del mismo y si es desconocido, unos sectores doctrinales se
inclinan por la impunidad, y otros, con mayor acierlo, por la imposicin de la
multa en el lmite inferior. En el caso, se conden al concejal que intervino, de
un lado, en calidad de delegado por el alcalde como fiscalizador y veedor de las
obras y, de otro, como contratista de las mismas, siendo el beneficio obtenido
los mrgenes comerciales por la realizacin de las obras (S 16-5-90).
supuesto frecuente de inters directo es el vnculo matrimonial entre

el funcionario y la persona suministradora. Lo que importa no es tanto el
vnculo matrimonial como la realidad de una convivencia que abarca, junto a
otras esferas de ndole personal, la relativa al patrimonio, y lo mismo puede
ocurrr en convivencia en pareja o de padres e hijos u otros familiares, siempre
que exista una comunidad de beneficios, en todo o en parte (S' 931/95' de
2e-e).
Adjudicacin directa de contratas

Para hablar de fraude seria necesario que el quebrado para los intereses
econmicos de la Administracin fuese conocido y buscado por los

acusadores, y a ese resultado (logrado o no) se dirigiera finalsticamente su
accin, la cual, aunque no fuera respetuosa con la legalidad administrativa
(revisable y revisada en este campo jurisdiccional), estuvo inspirada por la
primordial preocupacin de conseguir unos resultados (obras) con la mayor
prontitud y calidad; es posible que ello no fuera, en algunos casos, sin

sacrificio para el eraro pblco, que puede estar presente en el sistema de
contratacin directa, pero este hecho (hipottico), no puede dar tintes
intencionales a la accin ni en el campo del dolo directo ni en el del eventual
(s.
18-6-e2).
Casuismo
autorizado por el Municipio.
a la esposa del Alcalde,
concedida
la
Iicencia
permitido
en
excediendo de lo
a travS de una serie
obviar.
en
ConSeguir
si la intervencin de ste consiste
si las obras no se ajustaban al proyecto
Dclitos corltra la Adrninistracin Pirblica

de comportamientos, las dificultades existentes, aun sin tomar ningun
acuerdo que hubiera sido prevaricador, es indudable que el imputado incurri
en el delito por el que fue condenado, hasta el punto de que. en este orden
de cosas, un sector doctrinal estimase que hubiera debido utilizar la

expresin ,.negocio jurdico" para describir este comportamiento, aunque
siempre con un trasfondo econmico (S. 5-3-92).
El recurrente "mientras desempeaba el cargo de alcalde de S., cedi
el uso de un local del que era titular, que explot R. como taller instalador de
servicios sanitarios y concretamente de fontaneria y electricidad, ejecutando
obras y presentando facturas al Ayuntamiento (S. 2-iO-92).
El proyecto urbanstico, cuya aprobacin era competencia del pleno de
dicho Ayuntamiento, fue realzado por el propio procesado, a iniciativa del
mismo -en su condicin de arquitecto- y de uno de los socios de
S.S.".
"A.,
Es patente, por tanto, que el hoy recurrente estaba interesado en la aprobacin

de dicho proyecto. Pese a ello intervino en el pleno del Ayuntamiento de A. -
en su condicin de concejal- y vot a favor de su aprobacin,

tener un inters personal en el asunto (S. i3-3-92).
no
obstante
No lo comete el alcalde que se limit a ordenar el pago de diversas

cantidades por suministros prestados a dicha entidad local por la cooperativa
a la que perteneca como socio fundador y ello en cumplimiento de la

obligacin que tena por el cargo o funcin que realizaba, sin que ia
contratacin de los referidos suministros la hubiera llevado a cabo por 1,
con lo que en modo alguno se deduce que se inmiscuyera en el negocio (S.
2063194, de 28-11).
El Ayuntamiento poda precisar el ordenador, el precio de adquisicin
pudo ser., incluso, favorable. Pero lo certo es que el acusado, hallndose
desempeando sus funciones de alcalde, se interes en la adquisicin de
aqul. consiguiendo que se aceptara la propuesta formulada por la empresa
.,!,,, ocult?rdo que de la misma era socia su esposa, con la participacin
que se fila Ello le report el consiguiente beneficio econmico,

entremezclando en el negocio su condicin de alcalde y el inters privado
latente en su intervencin. La perfeccin y consumacin del delito se produjo
sin lugar a dudas. La hipottica concurrencia de cualquier otro motivo en su
actuacin no empece para dicha conclusin (S. 931/95, de 2g-9)
ti{13

EXACCIONES ILEGALES
1.-
Elementos estructurales
a)
El sujeto activo no es cualquier funcionario, sino tan slo aquel

que pe rcibe todo o parte de sus emolumentos en forma de
derecnos fijados en aranceles o de otro modo legalmente
establecido como puede ser su participacin en la recaudacin
de tributos, tasas parafiscales, etc. De nuevo viene aqu a jugar
el exceso en la percepcin pues si se exige a los contribuyentes
impuestos no autorizados se est en el supuesto de los artculos
2O2 a 204 del CP. Es sintomtico respecto a lo que hemos
dicho la remisin a la estafa que hace, entre los mencionados,
el artculo 203, para el caso de que el impuesto indebido y

cobrado por el funcionario no entre en las Cajas del Tesoro
Pblico. Se trata del mismo reenvo que el articulo 403, hace a
los delitos de apropiacin indebida y estafa como segunda forma
de exaccin ilegal, desplazada en la tipicidad por dichos delitos
con la nica adicin de la pena de inhabilitacin especial.
b)
La accin ya hemos dicho que se condensa en el verbo exigir
los mayores derechos lo que puede hacerse directa o

indirectamente, esto es, por s o a travs de otra persona
(empleado, subalterno, etc.). En este segundo caso se siguen
las reglas de las participaciones de extraneus en los delicta
propia. En cuanto al concurso con el cohecho o la estafa, por
regla general el cohecho absorber por consuncin de la exaccin
ilegal. Lo mismo suceder en el caso de estafa, la que operar

tambin por absorcin, ya no slo por virtud del artculo 68 sino
por el propio reenvo del ar1culo 403 al que, sin embargo, completa
la penalidad. La excepcin se dar cuando se trata de una
varias estafas constitutivas de faltas en que ya no tiene virtualidad
el artculo 403 que slo se refiere a delitos. Finalmente,
la
consumacin, se logra con la exigencia de los derechos indebidos

aunque no lleguen a cobrarse.
684
Dc!itos corltr"-r lrr Aclnrinistracitin Prblica
c)
En fin, la culpabilidad se entiende comnmente que slo es

posble en su forma dolosa, seguramente por la conluncin que
el legislador hace de este delito y de los fraudes de
los
funcionarios en la rbrica del captulo Xl delTtulo Vll del Libro ll
del CP. De hecho no se da en el tipo que describe la exaccin
ilegal (art. 402) ningn elemento subjetivo del injusto, explcito o
implcito, que, impida la comisin culposa. Y no ha faltado alguna
S de esta Sala que as lo ha entendido (S 28 septiembre 1965).
La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo

dicho, en la exigencia de mayores derechos, es decir que el
funcionamiento ha de estar facultado para percibir derechos en
forma de arancel, participacin, etc. (SS 12marzo 1935, 5 mayo
1959, 5 noviembre 1960), si bien algunas SS (24 junio 1909 y 3
junio 1957) han extendido el tipo a la percepcin de emolumentos
no debidos en absoluto. La buena doctrina ha sido definitivamente
asentada por las recientes SS de 14 de abril y de 12 de diciembre
de' 1986, que en estos ltimos casos entiende que el
comportamiento del agente incide con ms propiedad en las

figuras de estafa o cohecho. Y por supuesto, los casos,
contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepcin
de cantidades superiores a las que tena derecho o demandar el
funcionario.
(STS 27 junio 1989).
2.-
Evolucin legislativa
El delito de exacciones ilegales, de vieja raigambre que se remonta a
la concusin, con cuyo nombre an se le conoce en Derecho

comparado, ofreca un concepto amplio en el que se incluia cualquier
cantidad exigida por el funcionario al particular que ste no viniese
obligado a pagar con arreglo a las Leyes, concepto que se mantuvo
en nuestros Cdigos hasta el de 1870 y que ha llegado hasta nuestros
das, con el breve parntesis del Cdigo del 28 que, con su profuso
casuismo, aadi dos supuestos particulares referidos a concejales y
recaudadores de contribuciones. Finalmente, la reforma del 44, aludi
68s

al reintegro por el funcionario del indebido cobro para dejar claro que
tal restitucin no afecta a la responsabilidad penal, prctica en contrario
que se haba sostenido con anterioridad. Tambin es de tener en
cuenta que la mentada reforma introdujo como uno de los verbos del
tipo de cohecho activo el solicitar, que la jurisprudencia ha venido a
interpretar como equivalente a exigir, accin tpica del delito que
examinamos.
3.-
Consumacin
Al margen del criterio doctrinal anteriormente expuesto, lo indudable
es que el delito de exacciones ilegales se consuma desde el momento
mismo en que se exigen y perciben las cantidades indebidas, por lo
que es claro que el que se imput al procesado se consum en el
momento mismo en que exigi y percibi las cantidades que se resean
en el resultado de hechos probados de la sentencia recurrida, sin que
sirva para enervar lo que en el resultado correspondiente de la sentencia
recurrida se declara probado el que en los recibos que el procesado
extenda se dijese, *a cuenta y como provisin... sin perjuicio de
liquidacin", pues aparte de que lo que tena que cobrar era, en cada
caso, una cantidad fija y determinada y en absoluto no era menester
hacer liquidacin posterior alguna, las declaraciones de otros

funcionarios judiciales no dejan lugar a dudas de que la intencin del
procesado era retener como suyas las cantidades indebidamente
cobradas, por lo que claro resulta que los mentados recibos no era
ms que una "coartada" para tratar, en su momento, de encubrir o
disfrazar el elemento intencional y, en definitiva, la comisin de los
delitos.
(STS 12 febrero 1 986)
4.-
Exigencia de mayores derechos

La doctrina jurisprudencial se centra, de conformidad con lo dicho, en
la exigencia de mayores derechos, es decir, que el funcionario ha de
estar facultado para percibir derechos en forma de arancel,
Delitos contra la Administracin Prbhca

particpacin, etc. (SS 12 marzo 1935, 5 mayo 1959, 5 noviembre
1960), si bien algunas SS (241unio, 9 y 3 junio 1957) ha extendido el
tipo a la percepcin de emolumentos no debidos en absoluto. La

buena doctrina ha sido definitivamente asentada por las recientes SS
de 14 de abril y 12 de diciembre de 1986, que en estos ltimos casos
entiende que el comportamiento del agente incide con ms propiedad
en las figuras de estado o cohecho. Y por supuesto, los casos
contemplados por dichas resoluciones se refieren a percepcin de
cantidades superiores a las que tena derecho a demandar el

funcionario.
5.-
Diferencia entre exacciones e impuestos ilegales

El delito tipificado en el artculo 402 del CP, cuya inf raccin se denuncia
en el nico motivo articulado en su recurso por el Ministerio Fiscal, al
amparo del artculo 849.1 de la LECrim, lo comete "el funcionario

publico que exigiere, directa o indirectamenle, mayores derechos de
los qde le estuvieren sealados por razn de su cargo". Ello quiere
decir que uno de los presupuestos bsicos de esta conducta criminal
es que el sujeto activo sea un funcionario pblico que est facultado a
percibir, como contraprestacin de su actividad oficial, emolumentos

o retribuciones (aranceles, dietas, indemnizaciones, etc.) que
constituyan sus "derechosD, es decir, sus haberes profesionales, de
suerte que si el funcionario en cuestin no reclama para s retribucin
de ninguna clase sino slo exige y percibe (como inequvocamente se
dice que hicieron los procesados en esta causa en el resultado de
hechos probados de la sentencia recurrida, que ha de respetarse en
su integridad) mayores tasas judiciales de las legalmente autorizadas
sin ingresar en su patrimonio parte alguna de lo indebidamente

percibido, se presenta prima facie, como problemtico que la irregular
exaccin puede y deba ser incardinada, a efectos punitivos, en la

figura legal descrita en el mencionado precepto del Texto Penal
fundamental.
687
Dr'.
\'Ianucl Fris:rncho Araricit.t
Para esclarecer esta cuestin es ndspensable recurrir a la clave

interpretativa'que nos proporciona la colacin sistemtica del artculo
402 inciuido en elTtulo Vlll del Libro ll del CP, entre los delitos de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos y dentro de ellos,
en el capitulo Xl que lleva por epgrafe, ,,de los fraudes y exacciones
ilegales". Esta ubicacin denota claramente que mediante la sancin
penal de la conducta a que nos referimos, el bien jurdico

prioritariamente tutelado no es otro que la correcta prestacin del
servicio pblico y la defensa del particular, en el uso y disfrute del
mismo, frente al venal comportamiento del funcionario que pretende
convertir su cargo en corrompida fuente de enriquecimiento personal,
ora exigiendo mayores retribuciones de la que puede legtimamente
percibir, ora reclamando emolumentos sin estar autorizados para ello,
si bien en este ltimo caso [como puntualiza la S 14 abril 1986 (F.
1966)l el comportamiento del agente podr incidir, con ms propiedad,
en las figuras de estafa o cohecho. Que ello es as resalta con mayor
claridad aun si se recuerda que el delito de exacciones ilegales estuvo
agrupado durante algn tiempo, en nuestras leyes penales, con el de
impuestos ilegales, conceptuados todos, indistintamenle, como delitos
cometidos por los funcionarios pblicos, con ocasin del ejercicio de
sus cargos, siendo el C de 1870 el que, en cumplimiento del mandato
contenido en el artculo 'l 5 de la C de 1869 y de acuerdo con la f ilosof a
liberal que a la misma inspiraba, llev los delitos de contribuciones
ilegales (atentatorios al derecho de los ciudadanos a no pagar ms
contribucin que la legalmente establecida) al conjunto de los delitos
contra la Constitucin, dejando entre los fraudes y exacciones ilegales
la percepcin de derechos en cuanta superior a la debida, criterio que
se ha mantenido en los textos posteriores y subsistente en el vrgente.
Esta distincin entre el delito de exacciones ilegales, que ante todo

ataca y lesiona el buen y honesto desempeo de la funcin pblica y
el de impuestos ilegales, que vulnera fundamentalmente el derecho
ciudadano que hoy garantiza el artculo 31 .3 de la Constitucin vigente,
aun estando claramente trazada, como vemos, en la Ley penal y

habiendo llevado a un importante sector de Ia doctrina a sostener. con
indudable correccin, que el delitotipificado en el arl.402 del CP slo
6BB
Dclitos contra la Administracir-r Prblica

puede cometerse por los funcionarios pblicos que obtienen su
retribucin, total o parcialmente, de los particulares a los que prestan
el servicio que les est encomendado, no encontr siempre. sin
embargo, acogida en la doctrina de esta Sala, siendo digna de recordar
al respecto la sentencia 24lebrero 1968 (R. 1045) en que, el hilo de
una identificacin histrico-conceptual entre los derechos arancelarios
que percibieron en pocas pasadas determinados funcionarios de la

Administracin de Justicia y las tasas judiciales que (segn se deca)
haba venido a sustituir a aqullos, estableca una sinonimia entre

tasas y derechos y reputaba correcta la incardinacin en la figura
penal cuestionada de la conducta de quienes cobraron tasas judiciales
con notorio exceso sobre lo que deban haber cobrado, aunque importa
sobremanera, para valorar con toda justeza tal doctrina, tener en
cuenta que dicha interpretacin se produca a propsito de un caso en
que los funcionarios perceptores hicieron suyo con nimo de lucro la

sobretasa arbitrariamente reclamada y recaudada.
No obstante y sea como sea, la progresiva desaparicin del arcaico
sistema retributivo arancelario y la correlativa exigencia legal de que
toda prestacin patrimonial de los ciudadanos a la cobertura de los
gastos pblicos sea liquidada e ingresada en las cajas del ente acreedor
(Estado, Comunidad Autnoma, Provincia o Municipio) va convirtiendo
inevitablemente en residual la figura delictiva descrita en el artculo

402 del cP, en la medida en que la modernizacin del sistema tributario
y la ms acabada burocratizacin de la funcin pblica hacen ms
difcil y anmala la aparicin en la realidad social de su presupuesto
fctico, por lo que no parece lgico ni suficientemente respetuoso, por
otra parte, con el principio de legalidad, continuar subsumiendo en

dicho tipo, por inercia histrica y al amparo de una interpretacin
excesivamente amplia de los trminos que lo delimitan, conductas
que tendran su ms adecuado encaje y correcta respuesta penal en
otros preceptos del Cdigo. Cuando un funcionario pblico retribuido
nicamente por sueldo exige a los contribuyentes, con destino el ente
pblico al que sirve, tributos no legalmente autorizados, aunque asurnan
la forma de tasas porque la condicin de su exigencia sea la realizacin
de una actividad que afecte particularmente al sujeto pasivo, es el

(;89

artculo 202 y, en su caso, el 203 del CP el que debe proporclonar
marco de referencia para la definicin y sancin de tal conducta. Y
como no fue esta calificacin de los hechos la que hizo, en el caso
que nos ocupa el Ministerio Fiscal en la instancia, ni fue la misma
sugerida o planteada por el Tribunal a quo, ni obviamente esgrimida en
esta sede por la Acusacin pblica recurrente, es llano que no puede
ser introducida ahora por nosotros en el marco de este recurso' por lo
que, siendo correcta la apreciacin, por las razones que han quedado
expuestas, de que los hechos declarados probados y no impugnados
ni integrados por va procesal idnea (percepcin por los procesados,
oficial y auxiliar de la Administracin de Justicia respectivamente, de
tasas superiores a las legalmente establecidas, con el nico propsito
de sufragar los gastos del juzgado en que prestaban servicios y sin
nimo de obtener beneficios econmicos) no constituyen el delito
configurado en el artculo 402 del CP, se est en el caso de rechazar
este nico motivo y desestimar el recurso.
(STS 12 diciembre 1986),
MALVERSACIN
1.
Bien jurdico protegido

La malversacin de caudales pblicos supone una infraccin de evidente
trascendencia patrimonial que, sin embargo, en ms de una ocasin

se ha movido dentro de la mayor confusin cuando no del desconcierto
que su propia naturaleza jurdica comporta.
Aunque se ha llegado a definirla como un delito contra la propiedad
cualificado por el abuso de confianza estatal, finalmente se ha impuesto
su consideracin autnoma e independiente, desligado de otras
infracciones punibles.
Contemplndose el patrimonio a la luz de una funcin puramenle

administrativa, tampoco cabe duda que el objetivo perseguido con su
sanon es la proteccin de bienes jurdicos diferentes. Son los
690
Delitos contra la Administracin Pblic:r

diversos intereses econmcos de las Administraciones Pblicas,
entes pblicos, lo que prima cuando de estudiar la malversacln se trata.

(STS 27 septiembre 1991).
.-
Evolucin histrica, Malversacin en general

El delito de malversacin de caudales pblicos, ya fue conocido en
Derecho Romano, con la denominacin de peculafus, hallndose
castigado en la Ley 14 del Ttulo XIV de la Partida Vll del Cdigo de
las Siete Partidas, as como en la Ley 7, delTtulo XXXV del Libro Xll
de la Novsima Recopilacin. Dentro de la legislacin codificada, el
Cdigo de 1822|e dedic sus artculos 464 y 465, mientras que los
Cdigos de 1850, 1870,28 y 32, lo regularon de modo semejante a
como lo hace el actual, el cual le dedica el captulo X del Ttulo Vll de
su Libro ll, pudindose distinguir, en su articulado (arts. 394 a 399),
ante todo, figuras de malversacin propia, dolosa una de ellas (art.
39a), y culposa la otra (art. 395), uno de aplicacin a usos propios o
ajenos o de distraccin con fines privados...
... El artculo 398, figuras de retencin indebida de caudales o cosas

de naturaleza pblica, y, el artculo 399, hiptesis de malversacin
impropia, habiendo sido calificado, este captulo, doctrinalmente, como
de compleja naturaleza y polimorfa tipificacin. El artculo
396,
(aplicacin, de los caudales, a fines privados o usos propios o ajenos),

supone una figura anmala y artificisa, de progenie decimonnica y
que obedece al deseo de los entes pblicos de obtener, a todo trance,
la devolucin o restitucin de lo malversado o sustrado, dndose la
paradoja de que, establecida la diferencia entre los artculos 394 y
396, caso de no operarse la restitucin dentro de los diez das
siguientes a la incoacin de la causa, la figura artificiosa y obediente
a razones de poltica criminal, decae y se aplica el artculo
394,
demostrndose, con ello, su naturaleza idntica y lo tenue de la lnea

de separacin entre ambas infracciones. La pgina 136 de la Memoria
de la Fiscala del Tribunal Supremo de 1899, destac la diferencia
entre ambos delitos, pues, en el artculo equivalente al actual 396. no
se trata del robo o hurto de caudales pblicos, sino del acto indelicado
691
Dr. 1\l,.rntrel Frisrncho Aplricio

e incorrecto del funcionario pblico, que distrae, momentneamente,
drchos caudales, puestos a su cargo para atender un compromiso
propio o aleno surgido en un instante determinado, pero sin intento de
apoderarse de ellos, y contando con medios seguros o probables de
pronta restitucin, aadindose que, de no operarse la dicha restitucin
dentro del plazo legal, lo que era mera aplicacin a usos propios o
ajenos, se convierte en malversacin propia.
Modernamente, la distincin subsiste, habiendo declarado este Tribunal
que, caso de verificarse la restitucin dentro de los diez das siguientes
al de incoacin de apoderamiento definitivo, siendo aplicable el artculo
396, si bien, como dicha presuncin, admite prueba en contrario, puede
acreditarse que el propsito del funcionario pblico, pese a la restitucin,
era de adueamiento o incorporacin definitiva a su patrimonio, de los
caudales puestos a su cargo, en cuyo supuesto, y pese a la mentada
devolucin, ser aplicable el artculo 394.
(STS 20 septiembre 1990).

3.-
Quebrantamiento de la lealtad del funcionario

Los diversos tipos legales de malversacin propia de caudales pblicos,
ofrecen como nota comn a todos ellos, la afeccin general a los

intereses patrimoniales del Estado, o de los dems entes pblicos al
patrimonio pblico, quebrantndose en aqullos, el deber de fidelidad
o lealtad del funcionario respecto a la Administracin de la que depende.
(STS 12 enero '1990).
4.-
Diferencia entre el uso y la apropiacin definitiva
Dentro de la malversacin se incluyen aquellas conductas de

apropiacin definitiva cantidades pblicas y, separadamente, las que
suponen un apartamiento de la finalidad a que estaban asignadas,
aplicndolas a usos distintos, pero sin intencin de hacerlas suyas.
La diferencia entre el delito del artculo 396, que la recurrente pretende
se aplique, y el del 394 radica, bsicamente. en el elemento subjetivo.
En este ltimo el sujeto activo del delito quiere apropiarse

692

definitivamente de los caudales y su reintegro constituira, o podra
constituir, en su caso, una crcunstancia de atenuacin, Ia 9q del
artculo 9, que actuar como simple o como cualificada segn la

intensidad y la extensin de la misma.
En cambio, en el supuesto del artculo 396 del CP, elfuncionario distrae
los caudales, no con nimo de hacerlos suyos, sino de usarlos durante
un cierto tiempo. Cuando, en este ltimo supuesto, no se produce el
reintegro, el hecho no cambia de naturaleza. Se tratar de un hurto
de uso que, por razones de poltica de proteccin de la Hacienda

Pblica, se punir con la misma pena que si la sustraccin hubiera
tenido una intencionalidad de hacer definitivamente suyos los caudales.
Pero el reenvo penolgico no cambia en absoluto la significacin del
hecho, en el mismo sentido que, por va de ejemplo, sucedera si un
supuesto de hurto mandara el legislador que se castigue con la pena
del robo.
(STS 23 noviembre 1993)^
5.-
Doctrina general
El delito de "malversacin de caudales,', recogido en el captulo X del
Ttulo Vll del Libro ll del CP mediante el establecimiento o tipificacin
de varias y dispares figuras delictivas, como infraccin cualificada por
el "abuso de confianza estatal, oficial o pblica" y por la proteccin
de los diversos intereses econmicos de los tambin distintos entes
pblicos, centrando la atencin s s "poliforma tipificacin", segn
indica pacfica y reiterada doctrina de la Sala y as, ad exemplum,la
contenida en las SS de 2 de marzo de 1992, 25 de septiembre de
1992 y 25 de enero y 6 de junio de 1994 y Auto de 4 de mayo de 1994,
requiere para su apreciacin y nacimiento a la vida jurdica de los

siguientes elementos: a) un funcionario pblico como .sujeto actvo"
(con la excepcin del caso previsto en el art. 399 del CP), cualidad
funcionarial suministrada por el artculo 119 del CP, bastando a dichos
efectos penales, con la participacin en una funcin pblica, siendo
indiferente o inocuo, por puramente tangencial, la temporalidad del
cargo y la va o vehculo empleado para el nombraminto, siempre que
ste sea legal con arreglo a la normativa vigente (Ley de la Funcin
693

Pblica); b/ unos (caudales' (o efectos) "pblicos" (susceptibles de
evaluacin econmica), como .,objeto material" sobre el que se
desarrolla la "accin" descrita en cada figura; y c)la especial relacin
del "sujeto,,con el "objeto", en el sentido de que aqul ha de tener
ste a su cargo o a su disposicin por razn de sus "lrnsiones>, con
facultad decisoria jurdica o de detentacin material de los caudales o
efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en primer caso, que,
en aplicacin de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva
disponibilidad material; pudiendo consistir el desvo de los caudales,
bien en la "sustraccin" o "consentimiento' para ello (art, 394 del

CP), bien en un "abandono" o .negligencia inexcusads", que d
ocasin a que se efecte la sustraccin por otra persona (art. 395),
una aplicacin a <usosD propios o ajenos (art. 396), "negativa a hacer
entrega,, de la cosa a la autoridad que la embarg o deposit (art.
398) y, por fin, .disposicin" de los caudales embargados por el
"depositario", sin orden de la autoridad que acord la traba (art. 399).
(STS 1 febrero 1995).
6.-
Presupuestos integrantes de la figura delictiva

Como presupuestos integrantes de la figura de malversacin propia
acogida en el artculo 394 del CP, han de precisarse: a) El elemento
subjetivo determinado por la cualidad de funcionario pblico del agente,
concepto suministrado por el artculo 119 del CP, proclive a un criterio
de amplitud, de perfiles ms amplios que el prevalente en el orden
estrictamente administrativo, bastando, a efectos penales, con la

participacin legtima del sujeto en el ejercicio de una funcin pblica,
b) Elemento objetivo, traducido en una realidad dispositiva de los

caudales o efectos, facultad decisoria jurdica o detentacin materal
de los mismos, es decir, poder del funcionario sobre el destino de los
bienes, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de
que, en aplicacin de sus facultades competenciales, pueda traducir
la originaria potestad de control o custodia en una efectiva disponibilidad
material, c) Los caudales o efectos han de gozar en la consideracin

de pblicos. carcter que les es reconocido por su pertenencia a los
bienes propios de la Administracin, adscripcin producida a partir de
694
Delitos contra la Adrninisracin Prblica

la recepcin de aquellos por funcionario legitimado, sin que se precise
su efectiva incorporacin al erario pblico, siempre subordinada a

trmites dilatorios, al actuar el Estado u organismo pblico a travs
de la persona encargada para ello que, como mandataria del ente
urdico'y mero servidor de la posesin, es simplemente instrumento
perceptor y transmisor, suponindose integrados los bienes en el
patrimonio pblico a partir de que aqulla se hiciere cargo de los
mismos; los caudales cobran naturaleza pblica tanto cuando de un
modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio pblico, tras el
cumplimiento de las formaliddes prescritas, como cuando, percibidos
por el funcionario, surge en el ente el derecho expectante a su entrega
y real ingreso en las arcas pblicas, d,) Dinmica consistente en una
actividad de apropiacin definitiva de los efectos o dinero,

..sustrayendo)) o <(conSintiendo que otro sustraiga" los mismos,
sustraccin equivalente a apropiacin sin nimo de reintegro, apartando
los bienes de su destino o desvindolos del servicio, hacindolos suyos
y permitiendo que otros lo hagan, no exigindose (aunque normalmente
le acompae un nimo de lucro, a diferencia de los delitos contra la

propiedad en los que su antijuridicidad se halla condicionada por tal
elemento subjetivo); suponiendo la segunda modalidad un delito de
comisin por omisin en el que la imputacin radica en la infraccin
del deber de impedir que un extrao atente a los caudales custodiados,
apropindose de los mismos (cfr. SS 6 marzo 198'1, 6 junio 1986 y 29
febrero 1988).

7.-
Elementos del delito

Respecto al delito de malversacin de caudales pblicos, previsto y
penado en el artculo 394 del CP y se relacione, o no, con el artculo
399 de dicho cuerpo legal, este Tribunal, en la importante S de 29 de
febrero de 1988, tiene declarado que los presupuestos de la

mencionada infraccin, son los siguientes: a) la cualidad de funcionario
pblico del agente, concepto suministrado por el artculo 11g del Cp
bastando, a efectos penales, con la participacin en una funcin
pblica; b) una facultad decisoria jurdica o de detencin material de
695

los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal en
primer caso, de que, en aplicacin de sus facultades, tenga el
funcionario una efectiva disponibilidad material; c/ los caudales (dinero,
valores o efectos) han de gozar de la consideracin de pblicos,
carcter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios
de la Administracin, o para la adscripcin producida por la recepcin
de aquellos por parte de funcionario legitimado (rgano o representante
de la mentada Administracin), sin que se precise su efectiva

incorporacin al erario pblico; V d) "sustrayendo" o "consintiendo
que otro sustraiga,', equivaliendo, suslraccin a apropiacin sin
propsito de ulterior reintegro, apartando los bienes de su destino, o
desvindolos del mismo, no exigindose (aunque normalmente le

acompae), un nimo de lucro.
(STS 31 enero 1991).
8.-
Elementos del delito de malversacin

Exige esta figura delictiva de la malversacin de fondos pblicos los
siguientes elementos: 1e La condicin subjetiva de funcionario pblico
en el sujeto activo, requisito que s concurre en el recaudador de

tributos municipales, sin que sea obstculo su sfafus de contratado,
teniendo en cuenta elconcepto amplio delartculo 119.3 delCP.2e La
condicin objetiva de tratarse de caudales pblicos los habidos a cargo,
lo que tambin concurre, pues son fondos presupuestarios de una
entidad de la Administracin Local; al proceder de recaudacin de
recibos girados por ingresos legales por arbitrios y tasas de imposicin
municipal adquieren los efectivos cobrados a los contribuyentes carcter
innegable de fondos pblicos tan pronto como el recaudador los
percibe, pues ya comienza su obligacin de ingreso en las arcas

consistoriales, es ms, como el artculo 394 habla de caudales o
efectos pblicos, estos ltimos cubren los recibos devengados y
formalizados que incorporan un derecho al cobro (y documentos
ejecutivos en su caso, agotado el perodo de pago voluntario), por eso
el recaudador solventa su responsabilidad econmica tanto

demostrando el ingreso de su importe como presentando los recibos
incobrados o justificando su desaparicin de su custodia. 3e Se requiere
696

asimismo una relacin entre el funcionario y los caudales o electos
pblicos: el cual aqu el los tenga a su cargo o disposicin por razn
de sus funciones; no cabe duda que un recaudador encaja en esta
situacin al tratarse de recibos de cobranza contributiva con
disponibilidad material y formal. 4e En cuanto a la accin punible,
consiste en suslraer o consentir que otro sustraiga; ello equivale a
desviar los bienes de su destino pblico, ya se incorporen a su

patrimonio o a otro, de aqu que el lucro personal logrado no es
imprescindible, bastando el nimo especificando de esta detraccin
del fin pblico al privado, el cual se infiere de la conducta de sustraer
los bienes a su destino. No precisa acreditar qu aplicacin les hubiere
dado. El artculo 396 disea una figura complementaria con pena
atenuada al funcionario que "aplicare a usos propios o ajenos los
caudales o efectos a su cargoD.
(STS 16 mayo 1994).
9.-
Concepto jurisprudencial de caudales pblicos

Es constante la doctrina de esta Sala (entre otras anteriores, SS 29
febrero 1988,26 junio y 10 octubre 1989) en orden a que la condicin
pblica de los caudales se deriva de igual modo tanto cuando de un
modo efectivo pasan a incorporarse al patrimonio pblico tras el

cumplimiento de las formalidades prescritas como cuando, percibidas
las cantidades por el funcionario, surge en el ente pblico el derecho
expectante a su entrega y real ingreso en las arcas pblicas.
(STS 11 mayo 1990).
10.- Concepto de caudales pblicos

El motivo plantea el importante tema de cuando un caudal, sea dinerario
o de objetos patrimoniales. adquiere la nota de pblico a efectos de

poder constituir el objeto tpico del delito de malversacin en el caso
de que sea apropiado o distrado. Cuestin que adquiere singular
trascendencia en los casos en que el funcionario pblico, al interponerse
en la va normal del ingreso en las arcas pblicas de una cantidad o

cosa destinada a tal fin, impide con su apropiacin que se produzca el
657
Manuel Frisancho
ingreso efectivo propuesto. Problema que debe ser resuelto con la
aplicacin de dos conceptos jurdicos: el del destino o afectacin de
la cosa, de modo que no se hace preciso el ingreso formal de la
misma en el inventario de bienes pblicos, siendo suficiente su destino
en entrega para tal fin pblico para estimar adquiere ya esa condicin;
y el del carcter del funcionario, como persona individual que acta en
nombre y por cuenta de la Administracin, que como ente o persona
jurdica no puede obrar materialmente ni poseer por s misma, sino
que ha de hacerlo a travs de las personas fsicas que tienen como
funcin actuar en su nombre, de tal manera que en el mismo momento
en que un funcionario recibe una cosa para ser ingresada en el Erario
Pblico, esto es, destinada al ente en cuyo nombre ejerce su funcin,
no es l quien la posee, sino que es la Administracin la que ya la
recibe a travs de su funcionario, que acta como mero servidor de la
posesin y en nombre de aqulla. Esta es la doctrina lurisprudencial,
que ha venido definiendo los caudales pblicos como lodos aquellos
que hayan llegado a poder del funcionario en razn de las funciones
que concreta y normalmente desempea, debiendo afirmarse por ello
la pertenencia del dinero o los efectos de la Administracin a partir de
su recepcin por el funcionario legitimado sin que quepa exigir una

efectiva incorporacin al Erario Pblico (ss 17 enero 1966, 23 febrero
1967, 20 octubre 1970, 29 febrero 1988, 22 mayo 1990, 4 y 6 mayo
1992, 10 octubre 1989 y 27 mayo 1993)'
(STS 30 mayo 1994).
11.- Destino de caudales pblicos a usos
aienos
Analiza el aspecto importante de interpretacin del artculo 396. En

efecto, el recurrente alega, adems del elemento intencional, tambin
el hecho del reintegro como decisivo, no slo para probar que exista
esa intencin sino como determinante de la aplicacin obligatoria del
citado artculo. Ya hemos dicho que el reintegro en el momento y
circunstancias en que tuvo lugar no basta a destruir la inferencia que
se desprenda del conjunto de la conducta enjuiciada, veamos si, a su
vez y con independencia de ello, lleva a encajar el supuesto de autos
en el repetido artculo por imperativo legal como se dice en el recurso.
698
Delitos contra la Adrninistracin Pblita

El artculo 396 consta de dos prrafos; en el primero se define el tipo
(evidentemente variante peculiar del tipo general definido en el 394), y
se sealan las penas aplicables, que en este caso no son privativas
de libertad sino restrictivas de derechos. Del tipo se deduce una
aplicacin de los caudales pblicos a usos propios del funcionario

agente (o ajenos de otros particulares) y el lmite con el otro artculo
ya hemos visto cul es: el elemento subjetivo y para que sea evidente
inferirlo resulta obvio que la apropiacin ha de ser ocasional o al menos
de duracin relativamente breve, pues de prolongarse mucho lo que
habr de inferir es lo contrario, intencin definitiva.
El segundo prrafo da por supuesto el reintegro, ese reintegro

espontneo o no pero a corto plazo, por lo dicho. Y para evitar que
ese acto de reintegro pstumo a la consumacin se convierta en un
comodn que produzca una atenuacin automtica de toda

malversacin reintegrada por efectos intimidatorios de un proceso penal
en curso, fija un lmite temporal mximo admisible. Como a la

Hacienda le interesa ante todo estimular la restitucin de los fondos
malversados est dispuesta a la atenuacin del castigo con tal de que
se restituyan. Pero a esto se fija un lmite ya bastante permisivo, diez
das desde la incoacin del sumario; si se reintegra despus ya no
surte efectos de sustitucin de pena, se impondrn las del artculo

394 (lo que demuestra que el 396 es slo una variante de aqul).
El efecto propio de la reparacin econmica del delito se refleja en la
responsabilidad civil de l derivada y resultara desproporcionado
concederle influencia decisiva en la responsabilidad penal propiamente
dicha. Aqu lo que est en cuestin es si la significacin literal de ese
prrafo impone aplicar este aftculo a todo autor de malversacin que
restituya antes del referido plazo. Si as fuera habra que aplicarlo ai

recurrente, pues consta que devolvi el descubierto el 2 de abril de
1985 y el sumario se inco con tal carcter el 16 mayo; las diligencias
judiciales previas dieron comienzo el 30 de marzo por lo que el reintegro
tiene lugar antes del transcurso de diez das (por lo que aunque las
entendiramos como sinonimia procesal del trmino ,,sumario", lo

que por ser ampliacin analgica peyorativa para el inculpado no es
admisible en Derecho penal, tampoco se alcanza el lmite del precepto
699

para la inclusin del acto reintegrador).
Una lectura literal del texto en cuestin no nos conduce, sin embargo,
a su interpretacin en aquel sentido. No dice tan siquiera que ese

reintegro define el tipo aunque s da por descontado que es conditio
sine qua non, no hay propsito reintegrador sin reintegro efectivo; lo
que no es lo mismo que: si hay reintegro se presume que en el hecho
haba propsito reintegrador. El artculo no impone la aplicacin a
todo caso con reintegro, impone que no se aplique a quienes reintegren
demasiado tarde aunque hayan concurrido los dems elementos

tipificadores de la malversacin transitoria. Y, desde luego, transitorio
se opone semnticamente a duradero. Las SS de esta Sala de 30 de
diciembre de 1985 y 6 de junio de 1986 interpreta el prrafo examinado
como una cautela del legislador que as restringe el que se puede
acoger al artculo quien reintegra despus de los diez das sealados.
La S de 18 de mayo de 1987 declar acertada la de instancia que

aplic el 394 y no el 396 a una malversacin atendiendo al elemento
psquico deducido el comportamiento externo y no al reintegro que no
modifica el tipo de este artculo sino simplemente de no darse o ser
tardo lo que produce es un reenvo a las penas del primero citado;
cuando consta, dice, el nimo de apropiacin definitiva existe la
malversacin del 394. El delito de ste no desaparece ni se atena
por la devolucin influyendo sta slo en la responsabilidad civil (S 6
junio 1986).
En resumen, el tipo del artculo 396 tiene como caracterstica propia
la transitoriedad y sta implica ocasionalidad aislada en la comisin y
breve duracin en el mantenimiento de todo lo que cabe inferir el animus
de aplicacin no definitiva; adems de esto, pero no slo, el reintegro.
Se oponen a esa transitoriedad la reiteracin, la contumacia de

situacin duradera de la apropiacin la cuanta excesiva que muestra
la continuidad y pronostica la difcil restitucin, de donde se infiere el
animus de apoderamiento definitivo. lnferencia no destruida por el
reintegro, salvo que hubiese sido espontneo.
700
Delitos contra la Adminisrracin Pblica

La invocacin del artculo 396 como aplicable nos lleva, pues,
investigar ahora el matiz diferencial entre este artculo y el 394 aplicado

por el Juzgado de instancia. Diferencia muy sutil realmente por que
siendo idnticos el sujeto y el objeto del delito (funcionario y caudales
a su cargo, respectivamente), slo les discrimina el propsito de la
sustraccin. Razona bien el recurso al calificar de transitoria la

apropiacin, luego en cuanto a la conducta material slo el reintegro
espontneo (relativamente espontneo en el supuesto lmite, que marca
el 2e prrafo del art. 396) aporta el elemento diferenciador reside en el
propsito y ste, como que es interno y slo conocido directamente

por el sujeto activo, de cuya manifestacin interesada no puede
depender la punibilidad; por eso la articulacin legal obtiga aljuzgador
a deducirlo de los hechos externos y, a tal efecto, nadie mejor que el
Tribunal de lnstancia para hacer y justificar la inferencia, dadas su

situacin de inmediatividad probatoria y su competencia exclusiva (art.
741 de la Ley Procesal).
Atendiendo, pues, a esa conviccin plasmada en el primer resultado
de la sentencia y valorada razonadamente en el primer considerando,
repetimos la conclusin del anterior fundamento de Derecho. Ahora
bien, como quiera que los razonamientos del recurrente en su cuarto
motivo giran (adems de la impugnacin del juicio de valor sobre el
factor intencional, argumento ya refutado antes, y de dudosa

procedencia al menos en cuanto a esta cobertura casacional del
nmero 1e), sobre el factor del reintegro, que relaciona con el 2e prrafo
del precepto invocado como aplicable, debemos entrar a considerar la
relacin posible entre ese hecho, tambin probado, y la inferencia

anmica y, despus, en el valor que tal acto, posterior siempre a la
consumacin de la sustraccin, debe tener para la eleccin de precepto
a aplicar por eljuzgador.
Difcil es, en efecto, la afirmacin tajante sobre si el reintegro revela
por s solo, cualquiera que sea su momento, un propsito de devolucin
desde antes de la consumacin del delito, o no.
701
Manuel Frisancho A
La diferencia entre la malversacin de adueamiento definitivo del 394
y la atenuada por su transitoriedad del 396 estriba en el elemento

intencional, en el propsito del agente, que si es de utilizacin ocasional
de los fondos con decisin de reintegro conlleva la pena (solamente
inhabilitante) del ltimo artculo (S de esta Sala 18 mayo 1987). Esta
Sala tambin ha reconocido que la distincin es ardua, pues la linea
que traza la aplicacin de uno y otro tipo es borrosa, inaprehensible
sensorialmente, de difcil separacin y por eso el legislador ha tenido
la cautela de limitar el tipo atenuado al tope mximo temporal del

reintegro que recoge el prrafo 2e del precepto (SS 30 diciembre 1985
y 6 junio 1986). El propsito de restitucin y de no apoderamiento

definitivo ha de ser evidente (s 13 abril 1981). La dificultad aumenta
porque ese elemento psquico intencional, incognoscible directamente
en su intimidad por los dems puede ser y seguramente es oscilante,
variable. En efecto, la experiencia de los casos reales revela que, en
estos delitos, frecuentemente continuados, paralelamente a la
secuencia comisiva se desarrolla una Secuencia intencional evolutiva;
evolucin que presenta varlas fases: en la inicial el fin del hecho es
alender a una situacin econmica creblemente transitoria. la intencin
es de aplicacin temporal y hay sincero propsito de restituir lo antes
posible. Pero la mayor parte de las veces esa situacin deficitaria se
repite, se hace crnica e irreversible y el sujeto se propone a acudir al
equivocado remedio de mantener y aumentar su descubierto con fines
no slo de cobertura de gastos sino tambin de ms o menos utpicas
inversiones especulativas con las que confa remontar su dficil y de

las que espera sacar el monto requerido para el reintegro, viene
entonces una segunda fase en la que la distraccin se hace rutinaria,
y la sensacin de imposibilidad de restitucin lleva a su posposicin
definitiva, aceptando el hecho consumado de la apropiacin patrimonial
y su consecuencia irremediable; el propsito de devolver, cada vez
ms difuso
y dbil, es sustituido por otra esperanza, la de que
el
desfalco no sea descubierto. Una tercera fase se da cuando s que lo
es y comienzan actuaciones rnspectoras y aun disciplinarias
administrativas revelando la imposibilidad de segutr la ocultacin del

alcance, entonces el sujeto recupera el deseo inicial de reintegrar y si
puede en su propio mbito patrimonial' o si no acudiendo a ayudas
702

potenciales ajenas intenta hacerlo; claro que si la cantidad es muy
considerable, se ha dispuesto irrevocablemente de ella y el tiempo
apremia resulta inviable y se produce una resignacin a lo hecho y
hasta una renuncia a la posrble reparacin parcial si no va a evitar la
consecuencia sancionadora por el resto.
En resumen, podramos decir que en el campo psicolgico, el propsito
(firme y sincero), de restituir slo se da en la fase inicial como

espontneo y al final, ya forzado por la investigacin, si es viable.
Cuando el hecho apropiatorio se ha hecho permanente a lo largo de
un lapso prolongado de tiempo, fortalecido por la falsa confianza en la
impunidad, la presuncin de tal propsito reparador queda desvirtuada
por la actitud contumaz y la inferencia conductiva es la contraria, la

de la intencin apropiatoria actual, como la ha apreciado el Tribunal a
quo en el caso que nos ocupa. El reintegro tardo, tras la comprobacin
del descubierto y
def
inicin del responsable y subsiguiente
reconocimiento por ste en las actuaciones administrativas (con

independencia de verse apremiado a ello por la inculpacin y posible
expectativa de atenuacin
Ce
esa responsabilidad. como dio a entender
el sujeto agente en su declaracin judicial, lo que no desvirta
su
ponderabilidad probatoria), no enerva la consumacin delictiva, ni refleja
indubitadamente un propsito decidido y mantenido de reintegro

concurrente en la sentencia comisiva del delito.
No se da, pues. el propsito "evidente,, de restitucin que exige la
doctrina de esta Sala (S 13 abril 1981)y al contrano el desarrollo de
los hechos reflela la contumacia en su reiteracin y hasta en la

innovacin de la tcnica contable de detraccin de fondos que se
aprecia en la forma de obtencin de la segunda cantidad defraudada
como recoge la sentencia: ya no es la retencin privada de cantidades
pblicas que no ingresa. sino la salida de fondos figurando atenciones
no reales ni ustificadas, mediante una supuesta desaparicin de los
documentos justificantes. Todo lo cual arguye en contra de la intencin
restitutoria que ahora se alega.
tSTS 9 febrero 1989)
703
LEGISLACION
COMPLEMENTARIA
CONVENCION INTERAMERICANA
CONTRA LA CORRUPCIN
PREAMBULO
LOS ESTAOOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACION DE LOS

ESTADOS AMERICANOS, CONVENCIDOS de que la corrupcin socava la
legitimidad de las instituciones pblicas, atenta contra la sociedad, el orden
moral y lajusticia, as como al desarrollo integral de los pueblos;
CONSIDERANDO que la democracia representativa, condicin

indispensable para la estabilidad, la paz y el desarrollo de la regin, por su
naturaleza, exige combatir toda forma de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas, as como los actos de corrupcin especficamente
vinculados con tal ejercicio;
PERSUADIDOS de que el combate contra la corrupcin fortalece las
instituciones democrticas, evita distorsiones de economa, vicios en la
gestin pblica y el deterioro de la moral social;
RECONOCIENDO que, a menudo, la corrupcin es uno de los

instrumentos que utiliza la criminalidad organizada con la finalidad de
materializar sus propsitos;
CONVENCIDOS de que la importancia de generar conciencra entre la
poblacin de los pases de la regin sobre la existencia y gravedad de este
problema, as como la necesidad de fortalecer la participacin de la sociedad
civil en la prevencin y lucha contra la corrupcin;
707

RECONOCIENDO que la corrupcin tiene, en algunos casos,
trascendencia internacional, lo cual exige una accin coordinada de los
Estados para combatirla eficazmente;
CONVENCIDOS de la necesidad de adoptar cuanto antes un
instrumento inlernacional que promueva y facilite la cooperacin internacional
para combatir la corrupcin y, en especial, para lomar las medidas apropiadas
contra las personas que cometan actos de corrupcin en el ejercicio de las
funciones pblicas o especficamente vinculados con dicho ejercicio; as

como respecto de los bienes produclo de estos actos;
PROFUNDAMENTE PREOCUPADOS por los vnculos cada vez ms
estrechos entre la corrupcin y los ingresos provenientes del trfico ilcito

de estupefacientes, que socavan y atentan contra las actividades comerciales
y financieras legtimas y la sociedad, en todos los niveles;
TENIENDO PRESENTE que para combatir la corrupcin es

responsabilidad de los Estados la erradicacin de la impunidad y que la
cooperacin entre ellos es necesaria para que su accin en .este campo
sea efectiva; y
DECIDIDOS a hacer todos los esfuerzos para prevenir, detectar,

sancionar y erradicar la corrupcin en el ejercicio de las funciones pilicas
y en los actos de corrupcin especficamente vinculadas con tal ejercicio.
HAN CONVENIDO a suscribir la siguiente:
708
CONVENCIN INTERAMERICANA CONTBA

LA CORRUPCION
Artculo I
Definiciones
Para los fines de la presente Convencin, se entiende por:
"Funcin pblica", toda actividad temporal o permanente,
remunerada u honoraria, realizada por una persona natural en nombre del

Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
"Funcionario pblico", "Oficial gubernamental" o "Servidor
pblico", cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades
incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos para

desempear actividades o funciones en nonnbre del Estado o al servicio del
Estado, en todos sus niveles jerrquicos.
<Bienes,, los activos de cualquier tipo, muebles o inmuebles tangibles
o intangibles, y los documentos o instrumentos legales que acrediten, intenten
probar o se refieren a la propiedad u otros derechos sobre dichos activos.
Artculo ll
Propsitos
Los propsitos de la presente Convencin son:
1.-
Promover y fortalecer el desarrollo, para cada uno de los Estados
Partes, de los mecanismos necesarios para prevenir, detectar,

sancionar y erradicar la corrupcin y;
2.-
Promover, facilitar y regular la cooperacin entre los Estados Partes a

fin de asegurar la eficacia de las medidas y acciones para prevenir,
detectar, sancionar y erradicar los actos de corrupcin en el ejercicio
de las funciones pblicas y los actos de corrupcin especficamente
vinculados con tal ejercicio.
709
Dr. Manuel Frisanch< AParicio

Artculo lll
Medidas preventivas
A los fines en el Artculo ll de esta convencin, los Estados Partes
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinados a crear, mantener y fortalecer:
1.-
Normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado

cumplimiento de las funciones pblicas. Estas normas debern estar
orientadas a prevenir conflictos de intereses y asegurar la preservacin
y el uso adecuado de los recursos asignados a los funcionarios pblicos
en el desempeo de sus funciones. Establecern tambin las medidas
y sistemas que exijan a los funcionarios pblicos informar a las

autoridades competentes sobre los actos de corrupcin en la funcin
pblica de los que tengan conocimiento. Tales medidas ayudarn a
preservar la confianza en la integridad de los funcionarios pblicos y
en la gestin pblica.
2.-
Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de dichas normas
de conducta.
3.4.-
lnstrucciones al personal de las entidades pblicas, que aseguren la

adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas ticas
que rigen sus actividades.
Sistemas para la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por
parte de las personas que desempean funciones pblicas en los
cargos que establezca la ley y para la publicacin de tales declaraciones
cuando corresponda.
5.6.7.-
sistemas para la contratacin de funconarios pblicos y para la

adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado que asegufen
la publicidad, equidad y eficiencia de tales sisternas'
Sisternas adecuados para la recaudacin y el control de los ingresos
del Estado, que impidan la corrupcin.
Leyes que eliminen los beneficios tributarios a cualquier persona o
sociedad que efecte asignaciones en violacin de la legislacin contra
la corrupcin de los Estados Partes.
710

8.-
Sistemas ara proteger a los funcionarios pblicos y ciudadanos

particulares que denuncien de buena fe actos de corrupcin, incluyendo
la proteccin de su idendad, de conformidad con su Constitucin y los
fundamentos de su ordenarniento jurdico interno.
9.-
rganos de control superior, con el fin de desarrollar mecanismos

modernos para prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas
corruptas.
10.-
Medidas que impidan el soborno de los funcionarios pblicos

nacionales y extranjeros, tales como mecanismos para asegurar que
las sociedades mercantiles y otros tipos de asociaciones mantengan
registros que reflejen con exactitud y razonable detalle la adquisicin
y enajenacin de activos, y que establezcan suficientes controles
contables internos que permitan a su personal detectar actos de
corrupcin.
11.-
Mecanismos para estimular la participacin de la sociedad civil y de

las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados
a prevenir la corrupcin.
12.-
El estudio de otras medidas de prevencin que tomen en cuenta la

relacin entre una remuneracin equitativa en el servicio pblico.
Aculo lV
mbito
La presente Convencin es aplicable siempre que el presente acto de
corrupcin se haya cometido o produzca sus efectos en un Estado Parte.
rtculo V
Jurisdiccin
1.-
Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias
para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado
de conformidad con esta Convencin cuando el delito se comete en
su territorio.
7 1."1

2.-
Cada Estado Parte podr adoptar las medidas que sean necesarias
para ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado
de conformidad con esta Convencin cuando el delito sea cometido

por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia
habitual en su territorio.
3.-
Cada Estado Parte adoptar las medidas que sean necesarias para
ejercer su jurisdiccin respecto de los delitos que haya tipificado de
conformidad con esta Convencin cuando el presunto delincuente se
encuentre en su territorio y no lo extradite a otro pas por motivo de la
nacionalidad del presunto delincuente.
4.-
La presente Convencin no excluye la aplicacin de cualquier otra

regla de jurisdiccin Penal establecida por una parte en virtud de su
legislacin nacional.
Artculo Vl
Actos de Corrupcin
La presente Convencin es aplicable a los siguientes actos de
corrupcin.
a.-
El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por

un funcionario pblico o una persona que ejerza funciones
pblicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otro beneficio
como ddivas, favores, promesas o ventajas para s mismo o

para persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de
cualquier acto en el ejercicio de sus funciones pblicas.
b.-
El ofrecimiento o el olorgamiento, directa o indirectamente, de

ddivas a un funcionario pblico o a una persona que ejerza
funciones pblicas, para que realice cualquier acto en el ejercicio
de sus funciones pblicas.
c.
La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona

que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el
ejercicio de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente
beneficios para s mismo o para un tercero.
712
d.-
El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes

de cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente
artculo, y
e.-
La participacin como autor, coautor, instigador, cmplice,

encubridor o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de
comisin, asociacin o confabulacin para la comisin de

cualquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo.
2.-
La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo

entre dos o ms Estados Partes, en la relacin con cualquier otro
acto de corrupcin no contemplado en ella.
Artculo Vll
Legislacin lnterna
Los Estados Partes que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas
legislativas o de carcter que sean necesarias para tipificar como delitos en
su derecho interno los actos de corrupcin descritos en el Artculo V|.1.

para facilitar la cooperacin entre ellos, en los trminos de la presente
Convencin.
Artculo Vlll
Soborno Transnacional
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, cada Estado Parte prohibir y sancionar el acto de
ofrecer u otorgar a un funcionario pblico de otro Estado, directa
indirectamente, por parte de sus nacionales, personas que tengan residencia

habitual en su territorio y empresas domiciliadas en 1, cualquier objeto de
valor pecuniario u otros beneficios, como ddivas, favores, promesas o

ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita cualquier acto,
en el ejercicio de sus funciones pblicas, relacionado con una transaccin
de naturaleza econmica o comercial.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de soborno
transnacional , ste ser considerado un acto de corrupcin para los

propsitos de esta Convencin.
7',t3
Dt. Manuel Frisancho Apaticio

Aquel Estado Parte que no haya tipificado el soborno transnacional
brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin
con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo lX
Enriquecimiento llcito
Con sujecin a su Constitucin y a los principios fundamentales de su
ordenamiento jurdico, los Estados Partes que an no lo hayan hecho
adoptarn las medidas necesarias para tipificar en su legislacin como delito,
el incremento del patrimonio de un funcionario pblico con significativo exceso
respecto de sus ingresos legtimos durante el ejercicio de sus funciones y
que no puede ser razonablemente justificado por 1.
Entre aquellos Estados Partes que hayan tipificado el delito de

enriquecimiento ilcito, ste ser considerado como un acto de corrupcin
para los propsitos de la presente Convencin.
Aquel Estado Parte que no haya tipificado el enriquecimiento ilcito
brindar la asistencia y cooperacin previstas en esta Convencin, en relacin
con este delito, en la medida en que sus leyes lo permitan.
Artculo X
Notificacin
Cuando un Estado Parte adopte la legislacin a la que se refieren los
prrafos 1 de los artculos Vlll y lX, lo notificar a su vez a los dems Estados
Partes. Los delitos de soborno transnacional y de enriquecimiento ilcito
sern considerados para ese Estado Parte actos de corrupcin para los
propsitos de esta Convencin, transcurridos treinta das contados a partir de
la fecha de esa notificacin.
Artculo Xl
Desarrollo Progresivo
A los fines de impulsar el desarrollo y la armonizacin de las

legislaciones nacionales y la consecucin de los objetivos de esta
7 1,4

Convencin, los Estados Partes estiman conveniente y se obligan a
considerar la tipificacin en sus legislaciones de las siguientes

conductas:
a.-
El aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero,
por parte de un funcionario pblico o una persona que ejerce

funciones pblicas, de cualquier tipo de informacin reservada o
privilegiada de la cual ha tenido conocimiento en razn de la
funcin desempeada.
b.-
El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un

tercero, por parte de un funcionario pblico o una persona que
ejerce funciones pblicas de cualquier tipo de bienes del Estado
o de Empresas o instituciones en que ste tenga parte, a los
cuales ha tenido acceso en razn o con ocasin de la funcin
desempeada.
c.-
Toda accin u omisin efectuada por cualquier persona que, por
s misma o por persona interpuesta o actuando
como
intermediaria, procure la adopcin, por parte de la autoridad
pblica, de una decisin en virtud de la cual obtenga ilcitamente

para s o para otra persona, cualquier provecho, haya o no
detrimento del patrimonio del Estado.
d.-
La desviacin ajena a su objeto que, para beneficio propio o de

terceros hagan los funcionarios pblicos, de bienes muebles o
inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un

organismo descentralizado o a un particular, que los hubieran
percibido por razn de su cargo, en administracin, depsito o
por otra causa.
2.-
Entre aquellos Estados Pafies que hayan tipificado estos delitos, stos
sern considerados actos de corrupcin para los propsitos de la

presente Convencin.
J.-
Aquellos Estados Partes que hayan tlpificado los delitos descritos en

este artculo brindarn la asistencia y cooperacin prevista en esta
Convencin en relacin con ellos, en la medida en que sus leyes lo
permitan.
715

Artculo Xll
Efectos sobre el patrimonio del Estado
Para la aplicacin de esta Convencin,
nr
ser necesario que los
actos de corrupcn descritos en la misma produzcan perjuicio patrimonial
del Estado.
Artculo Xlll
Extradicin
1.
El presente artculo se aplicar a los delitos tipificados por los Estados
Partes de conformidad con esta Convencin.

2.-
Cada uno de los delitos a los que se aplica el presente artculo se

considerar incluido entre los delitos que den lugar a la extradicin vigente
entre los Estados Partes. Los Estados Partes se comprometen a incluir
tales delitos como casos de extradicin que coneierten entre s.
3.-
Si un Estado Parte gue supedita la extradicin a la existencia de un

tratado recibe una solicitud de extradicin de otro Estado Parte, con
el que no lo vincula ningn tratado de extradicin, podr considerar la
presente Convencin como la base jurdica de la extradcin respecto
de los delitos que se aplica el presente artculo.
4.-
Los Estados Partes que no supediten la extradicin a la existencia de
un tratado reconocern los delitos a los que se aplica el presene

artculo como casos de extradicin entre ellos.
c-
La extradicin estar sujeta a las condiciones previstas por la

legislacin del Estado Parte requerido o por los tratados de extradiein
aplicables, incluidos los motivos por los que se puede denegar la

extradicin.
6.-
Si la extradicin solicitada por un delito al que se apka et presente

artculo se deniega en razn nicamente de la nacionalidad de la
persona objeto de la solicitud, o porque el Estado Parte reguerido se
considere competente, ste presentar el caso ante sus autoridades
competentes para su en.iuiciamiento, a menos que haya convenido
otra cosa con el Estado Parte requirente, e informar oportunamente
a ste de su resultado final.
71.6
Delitos colltra la Aclministr'.rcin Prblic:r

7.-
A reserva de lo dispuesto en su derecho interno y en sus tratados de

extradicin, el Estado Parte requerido podr, tras haberse cerciorado
de que las circunstancias lo justifican y tienen carcter urgente, y a
solicitud del Estado Parte requirente, proceder a la detencin de la
persona cuya Extradicin se solicite y que se encuentre en su territorio
o adoptar otras medidas adecuadas para asegurar su competencia en
los trmites de extradicin.
Artculo XIV
Asistencia y cooperacin
Los Estados Partes se prestarn la ms amplia asistencia recproca,
de conformidad con sus leyes y los tratados aplicables, dando curso a las
solicitudes emanadas de las autoridades que de acuerdo con su derecho
interno, tengan facultades para la investigacin o juzgamiento de los actos
de corrupcin descritos en la presente Convencin, a los fines de ia obtencin
de pruebas y la realizacin de otros actos necesarios para facilitar los

procesos y actuaciones referentes a la investigacin o juzgamiento de actos
de corrupcrn.
Asimismo, los Estados Partes se prestarn la ms amplia cooperacin
tcnica mutua sobre las formas y mtodos ms efectivos para prevenir, detectar,
investigar y sancionar los actos de corrupcin. Con tal propsito, propiciarn
el intercambio de experiencias por medio de acuerdos y reuniones entre los
rganos e instituciones competentes y otorgarn especial atencin a las
formas y mtodos de participacin ciudadana en la lucha contra la corrupcin.
Artculo XV
Medidas sobre bienes
De acuerdo con las legislaciones nacionales aplicables y los tratados
pertinentes y otros acuerdos que puedan estar en vigencia entre ellos, los
Estados Partes se prestarn mutuamente la ms amplia asistencia posible
en la identificacin. el rastreo, la inmovilizacin, la confiscacin y el decomiso
de bienes obtenidos o derivados de la comisin de delitos tipificados de
conformidad con la presente Convencin, de los bienes utilizados en dicha
comisin o del producto de dichos bienes.
7 1.7
Dr. Manuel Frisanchcl Aparicio

El Estado Parte que aplique sus propias sentencias de decomiso, o las
de otro Estado Parte, con respecto a los bienes o productos descritos en el
prrafo anterior de este artculo, dispondr de tales bienes o productos de
acuerdo con su propia legislacin. En la medida que lo permitan sus leyes y
en las condiciones que considere apropiadas, ese Estado podr transferir
total o parcialmente dichos bienes o productos a otro Estado Parte que haya
asistido en la investigacin o en las aluaciones judiciales conexas.
Artculo XVI
Secreto bancario
El Estado Parte requerido no podr negarse a proporcionar la asistencia
solicitada por el Estado Parte requirente amparndose en el secreto bancario.
Este artculo ser aplicado por el Estado Parte requerido, de conformidad

con su derecho interno, sus disposiciones de procedimiento o con los
acuerdos bilaterales o multilaterales que lo vinculen con el Estado Parte
requirente.
El Estado Parte requirente se obliga a no utilizar las informaciones

protegidas por el secreto bancario que reciba, para ningn fin distinto del
proceso para el cual hayan sido solicitadas, salvo autorizacin del Estado
Parte requerido.
Artculo XVll
Naturaleza del acto
A los fines previstos en los artculos Xlll, XlV, XV, y XVI de la presente
Convencin, el hecho de que los bienes obtenidos o derivados de un acto de
corrupcin hubiesen sido destinados a fines polticos o el hecho de que se
alegue que un acto de corrupcin ha sido cometido por motivaciones o co
finalidades polticas, no bastarn por s solos para considerar dicho acto
como un delito poltico o como un delito comn conexo con un delito poltico.
Artculo XVlll
Autoridades centrales
Para los propsitos de la asistencia y cooperacin internacional
previstas en el marco de esta Convencin, cada Estado Parte podr designar
718
Dclitos contra la Adrninistracin Pirblica

una autoridad central o podr utilizar las autoridades centrales contempladas
en los tratados pertinentes u otros acuerdos.
Las autoridades centrales se encargarn de formular y recibir las

solicitudes de asistencia y cooperacin a que se refiere la presente
Convencin.
Las autoridades centrales se comunicarn en forma directa para los

efectos de la presente Convencin.
Artculo XIX
Aplicacin en el tiempo
Con sujecin a los principios constitucionales, el ordenamiento interno
de cada Estado y a los tratados vigentes entre los Estados Partes, el hecho
de que el presunto acto de corrupcin se hubiese cometido con anterioridad
a la entrada en vigor de la presente Convencin, no impedir la cooperacin
procesal penal internacional entre los Estados Partes. La presente disposicin
en ningn caso afectar al principio de la irretroactividad de la ley penal ni

su aplicacin interrumpir los plazos de prescripcin en curso relativos a
los delitos anteriores a la fecha de entrada en vigor de esta Convencin.
Artculo XX
Otros acuerdos o prcticas
Ninguna de las normas de la presente Convencin ser interpuesta en
el sentido de impedrr que los Estados Partes se presten recprocamente

cooperacin al amparo de lo previsto en otros acuerdos internacionales,
bilaterales o multilaterales, vigentes o que se celebren en el futuro entre
ellos, o de cualquier otro acuerdo o prctica aplicable.
Artculo XXI
Firma
La presente Convencin est abierta a la firma de los Estados
mrembros de la Organizacin de los Estados Americanos.
7 1.9

Artculo XXll
Ratif icacin
La presente Convencin est sujeta a ratificacin. Los instrumentos
de ratificacin se depositarn en la Secretara General de la Organizacin
de los Estados Americanos.
Artculo XXlll
Adhesin
La presente Convencin queda abierta a la adhesin de cualquier otro
Estado. Los lnstrumentos de adhesin se depositarn en la Secretara

General de la Organizacin de los Estados Americanos.
Artculo XXIV
Reservas
Los Estados Partes podrn formular reservas a la presente Convencin
al momento de aprobarla, firmarla. ratificarla o adherir a ella siempre que no
sea incompatrble con el objeto y propsito de Ia Convencin y versen sobre
una o ms disposiciones especficas.
Artculo XXV
Entrada en vigor
La presente Convencin entrar en vigor el trigsimo da a partir de la
fecha en que depositado el segundo instrumento de ratificacin. Para cada
Estado que ratifique la Convencin o adhiera a ella despus de haber sido
depositado el segundo instrumento de ratificacin. la Convencin entrar en
vigor el trigsimo da a partir de la fecha en que tal Estado haya depositado
su instrumento de ratificacin o adhesin.
Artculo XXVI
Denuncia
La presenle Convencin regir indefinidamente, pero cualesquiera de
los Estados Partes podr denunciarla. El instrumento de denuncia ser

depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
720

Americanos. Transcurrido un ao, contado a partir de la fecha de depsito
del instrumento de denuncia, la Convencin cesar en suS efectos para el
Estado denunciante y permanecer en vigor para los dems Estados Partes.
Artculo XXVII
Protocolos Adicionales
cualquier Estado Parte pone a la consideracin de los otros Estados
Partes reunidos con ocasin de la Asamblea General de la Organizacin de
los Estados Americanos, proyecto de protocolos adicionales a esta

Convencin con el objeto de contribuir al logro de los propsitos enunciados
en su artculo ll.
Cada protocolo adicional fijar las modalidades de su entrada en vigor

y se aplicar slo entre los Estados en dicho protocolo.
Artculo XXV|ll
Depsito del instrumento original
El instrumento original de la presente Convencin, cuyos textos en
espaol, francs, ingls y portugus son igualmente autnticos, ser
depositado en la Secretara General de la Organizacin de los Estados
Americanos, la que enviar copia certificada de su texto para su registro de
publicacin a la Secretara de las Naciones Unidas, de conformidad con el
artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, la Secretara General de la
Organizacin de los Estados Americanos notificar a los Estados miembros
de dicha Organizacin y a los Estados que hayan adherido a la Convencin,
las firmas, los depsitos de instrumentos de ratificacin y denuncia, as
como las reservas que hubiere.
721

CRIMINALIDAD ORGANZADA Y ANTICORRUPCION
LEY QUE ESTABLECE BENEFCIOS POR COLABORACION EFICAZ EN
EL MBITO DE LA CRIMINALIDAD ORGANIZADA
LEY N" 27378
(21t1212000)
CAPTULO
OBJETO DE LA LEY
Artculo 1".- Obieto de la
LeY
La presente Ley tiene por objeto regular los beneficios por colaboracin
eficaz of recida por las personas relacionadas con la comisin de los

siguientes delitos:
1) Perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones
criminales, siempre que en su realizacin se hayan utilizado recursos
pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos o
cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de stos.
2)
De Peligro Comn, previstos en los Artculos 279'' 279''Ay 279'-8

del cdigo Penal; contra la Administracin Pblica, previstos en el
capitulo ll del Ttulo XVlll del Libro segundo delcdigo Penal; delitos
agravados, previstos en el Decreto Legislativo N" 896, siempre que
dichos delitos se cometan por una pluralidad de personas o que el
agente integre una organizacin criminal.
3)
Contra la Humanidad, previstos en los captulos ll y lll delTtulo XV-A

del Libro segundo del cdigo Penal; y contra el Estado y la Defensa
Nacional, previstos en los captulos I y ll delTtulo XV del Libro segundo
del Cdigo Penal.
De terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475 y sus
4)
modificatorias y conexas, de apologa del delito en el caso de terrorismo
previsto en el Art.316" del cdigo Penal y de lavado de activos en

caso de terrorismo previsto en la Ley N" 27765. Tambin se comprende
en el presente inciso a quien haya participado en la comisin de otros
delitos distintos de los antes mencionados y se presente al Ministerio
722
Delitos colrtra la Adrninistracin Pblicu

Pblrco y colabore activamente con la autoridad pblica y proporcione
informacin eficaz sobre delitos mencionados anteriormente.
Son competentes para intervenir en este procedimiento especial los

fiscales y jueces que conocen de los delitos de terrorismo.{')
5)
Delitos Aduaneros, previstos
y penados en la Ley Penal
especial
resPectiva.{")
El Fiscal de la Nacin, de conformidad con lo dispuesto en elArticulo
5- de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico -Decreto Legislativo N" 52-,

dictar las instrucciones necesarias que orienten a los Fiscales acerca de
los delitos materia de la presente Ley. Asimismo, designar al Fiscal Superior
Coordinador, reglamentando sus funciones, a fin de que oriente y concerte
estrategias y formas de actuacin de los Fiscales en la aplicacin de la

presente Ley y comunique peridicamente a su Despecho todo lo referente
a la participacin del Ministerio Pblico en este mbito.
CAPTULO II
T}ERECT{O PENAL PBEiI}AL
Artculo 2".- Personas beneficiadas

Los beneficios por colaboracin con la usticia a que se refiere la
presente Ley alcanzan a las personas gue se encuentren o no sometidas a
investigacin preliminar o un proceso penal, as como a los sentenciados,
por los delitos sealados en el adculo anterior.
(.)
tnciso 4) agregado por el Articulo 2' del Decreto Legislativo 925 (20 feb.. 2003), que
regula la Colaboracin Eficaz en Delitos de Terrorismo. El Artculo 5'del mencionado
Decreto Legislativo ha establecido que la Comisin Evaluadora de la Ley de

Anepentimiento (CELA) creada por el Artculo 44" del Decreto Supremo N' 015-93JUS es competente para los casos previstos en este numeral.
1"
lncisc 5) adicionado por la 2da. DF de la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros (19
La referida ZdaDF seala tambin que no podrn acogerse a ninguno de
los beneficos por colaboracin eficaz los que incurran en el delito de financiamiento
de los delitos aduaneros.
lun 20031
'7r2

Articulo 3"- Ambito de la colaboracin eficaz
La informacin que proporcione el colaborador debe permitir alternativa
o acumulativamente:
'l
Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito, o

disminuir sustancialmente la magnitud o consecuencias de su
ejecucin. As mismo, impedir o neutralizar futuras acciones o daos
que podran producirse cuando se est ante una organizacin criminal.
2.
Conocer las circunstancias en las que se planific y ejecut el delito,

o las circunstancias en las que se viene planificando o ejecutando.
3.
ldentificar a los autores y partcipes de un delito cometido o por

cometerse o a los integrantes de una organizacin criminal y su
funcionamiento, que permita desarticularla o menguarla o detener a
uno o varios de sus miembros.
4.
Averiguar el paradero o destino de los instrumentos, bienes, efectos y

ganancias del delito, as como indicar las fuentes de financiamiento
de organizaciones criminales.
Entregar a ias autoridades los instrumentos, efectos, ganancias
bienes delictivos.
Para los efectos del numeral 1)del presente artculo, se entiende que
disminuyen sustancialmente la magnitud o consecuencias de la ejecucin
de un delito cuando se indemniza a las victimas o cuando se logra disminuir
el nmero de perjudicados o la magnitud de los perjuicios que habran de
ocasionar los delitos programados o en curso, mediante el oportuno aviso a
las autoridades, o se impide por este medio la consumacin de los mismos.
Artculo 4".- Beneficios por colaboracin eficaz

Los beneficios que podrn concederse por colaboracin eficaz sern
los siguientes:
1.
Exencin de la pena.
2.
Disminucin de la pena hasta un medio por de bajo del mnimo legal.
724
Dclitos contra
3.
lr
Adrrrinistr'cin Prblica
Suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del tallo condenatorio,

conversin de la pena prrvativa de libertad de hasta cuatro aos. o libe
racin condicional, siempre que se cumplan los requisitos estipulados
en la ley de la materia.
4.
Remisin de la pena para quien est cumpliendo la pena impuesta.
El beneficio de la disminucin de la pena podr aplicarse de manera

acumulativa con la suspensin de la ejecucin de la pena, siempre que se
cumplan tos requisitos establecidos en el Articulo 570 del Cdigo Penal.
Los beneficios por colaboracin establecidos en el presente artculo

son incompatibles con los consagrados para los mismos delitos o
circunstancias referidas a la determinacin de la pena en otras disposiciones
legales.
Para que se acuerden los beneficios por colaboracin eficaz, e tendr
en consideracin el grado de eficacia o importancia de la colaboracin en
concordancia con la entidad del delito y la responsabilidad por el hecho.
Cuando exista mandato cautelar de detencin. el Juez podr variarlo

por mandato de comparecencia, imponiendo cualquiera de las restricciones
previstas en el Articulo 143" del Cdigo Procesal Penal, o de detencin

domiciliaria, segn corresponda.
Articulo 5".- Exencin y remisin de la pena. mbito limitado

La exencin y remisin de la pena se aplica al colaborador, siempre
que proporcione informacin especialmente eficaz que permita:
1.
Evitar la continuidad, permanencia o consumacin del delito
neutralizar futuras acciones delictivas;

Posibilitar la desarticulacin e identificacin categrica de los miembros
de organizaciones criminales y su detencin,

3.
ldentificar concluyentemente la totalidad o aspectos sustantivos de

las fuentes de financiamiento de organizaciones criminales y obtener
o. en su caso, entregar la totalidad o cantidades sustantivamente
importantes de los instrumentos. efectos, ganancias o bienes delictivos.
725
:!
Dr. l\Ianuel Frisancho Apariciir
Articulo 6".- Colaboracin de los internos condenados y los

disociados
Los actos de colaboracin de los internos que estn sufriendo pena
privativa de libertad podrn referirse tanto a hechos o personas vinculadas al
delito objeto de la pena que se les impuso, cuanto a hechos distintos, hayan
o no intervenido en ellos.
En ambos casos se adoptarn las medidas necesarias para garantizar
la integridad y seguridad del interno colaborador, segn lo dispuesto en

Captulo lV de la presente Ley.
Los colaboradores que comprobadamente se disocien
el
de
organizaciones criminales, por ese solo hecho, en casorio no se comprueben

los supuestos previstos en el Articulo 3", podrn obtener el beneficio de
disminucin de la pena hasta un tercio por debajo del mnimo legal.
Articulo 7".- Delitos y personas excluidas de los beneficios y

limitacin de beneficios
No podrn acogerse a ninguno de los beneficios establecidos en la
presente ley, los jefes, cabecillas o dirigentes principales de organizaciones
criminales, as como los altos funcionarios que tienen la prerrogativa de
acusacin constitucional, sea cual fuere el delito cometido.
Los autores y partcipes de los delitos de genocidio. desaparicin
forzada y tortura, previstos en los artculos 319", 320", 321" y 322" del
Cdigo Penal, de homicidio y lesiones graves previstos en los artculos 106",
107", 108" y 121'del Cdigo Penal, as como los funcionarios de la Alta
Direccin de Organismos Pblicos slo podrn acogerse al beneficio de la
reduccin de la pena imponindoseles hasta el mnimo legal.
En los casos contemplados en este artculo no corresponde la

suspensin de Ia ejecucin de la pena, ni la reserva de fallo condenatorio, ni
la conversin de la pena privativa de la libertad. nrcamente procede la
liberacin condicional conforme al Cdigo de Ejecucin Penal.
726
Delitos contrit la Adnrinisttacin Pblica

En el supuesto del articulo 1' numeral 4) de la presente ley, no podrn
acogerse a los beneficios establecidos en ella, quienes obtuvieron algunos

de los beneficios contemplados en el Decreto Ley N'25499, en las Leyes
nms.26220 y 26345 y cometan nuevamente delito de ls6is6. ('){")
Articulo 8'.- Condiciones del beneficio otorgado

El beneficio otorgado de acuerdo a la presente Ley est condicionado
a que el colaborador no cometa nuevo delito doloso dentro de diez aos de
habrsele otorgado el beneficio.
El beneficio otorgado se revocar igualmente si el colaborador

benef iciado, dentro del mismo plazo y previo apercibimiento judicial, incumple
reiterada e injustificadamente las obligaciones impuestas de acuerdo a los
Artculos 12" y 17' de la presente Ley. o incurre en falta grave prevista en el
Artculo 25" del Cdigo de Ejecucin Penal.
CAPTULO III
PROCEDIMIENTO PENAL ESPECIAL
Artculo 9".- Celebracin de acuerdo sobre los beneficios

Los Fiscales Provinciales o Superiores, en coordinacin con el Fiscal
Superior Coordinador, podrn celebrar acuerdos sobre beneficios con las
personas investigadas, procesadas o condenadas, en virtud de la
colaboracin eficaz que presten a la justicia penal. Con esta finalidad, el
Fiscal competente, en cualquiera de las etapas del procedimiento, podr
celebrar reuniones con los colaboradores, cuando no exista impedimento o
mandato de detencin contra ellos, o, en caso contrario, con sus abogados
y con el Procurador Pblico cuando el agraviado es el Estado, para acordar
la procedencia de los beneficros.
(')
Ultirno prrafo agregado por elArtculo 3' del Decreto Legislativo 925 (20 feb. 2003),
que regula la Colaboracin Ef icaz en Delitos de Terrorismo.
(")
Texlo conf orme a la modilicacin efectuada por el Artculo nrco de la Ley 28088 ( l1
Oct 2003).
727
Dr. Manuel Frisancl.ro Aparicio

El acuerdo est sujeto a la aprobacin judicial.
Articulo 10'.- Acuerdo en caso de concurso de delitos

El concurso de delitos no ser obstculo para la celebracin del
acuerdo.
Articulo 11'.- Diligencias previas a la celebracin del acuerdo
El Fiscal, como consecuencia de las entrevistas que lleve a cabo,

dispondr los actos de investigacin necesarios, pudiendo ordenar la
intervencin de la Polica para que, bajo su conduccin, realice las
indagaciones previas y eleve un lnforme Policial.
El colaborador, mientras dure el procedimiento, ser sometido a las
medidas de aseguramiento personal que se consideren necesarias para
garantizar el xito de las investigaciones, la conclusin exitosa del

procedimiento especial y su seguridad personal. En caso necesario, el Fiscal
solicitar al rgano jurisdiccional dicte de urgencia las medidas cautelares
que correspondan.
Artculo 12"- Elaboracin y contenido del acta de colaboracin

El Fiscal, culminados los actos de investigacin correspondientes y
en caso de que considere procedente la concesin de los beneficios previstos
en la presente Ley, elaborar un acta con el colaborador en la que constar:
.
2.
1
3.
El beneficio acordado.
Los hechos a los cuales se refiere el beneficio y la confesin en los
casos en que sta se produjere.
Las obligaciones a las que queda sujeta la persona beneficiada.
Articulo 13'.- Denegacin del acuerdo

Si el Fiscal estima que la informacin proporcionada no permite la
obtencin de beneficio alguno, por no haberse corroborado categricamente,
denegar la realizacin del acuerdo y dispondr que se proceda respecto
/LO
Delit<-rs contra la
Administracin Prblica
del solicitante conforme a lo que resulte de las actuaciones de investigacin

que orden realizar. Esta decisin no es impugnable.
Si la informacin proporcionada arroja indicios razonables de

participacin delrctiva en las personas sindicadas por el colaborador o de
otras personas, sern materia -de ser el caso- de la correspondiente
investigacin preliminar, para la decisin de la promocin de la accin penal
y el procesamiento penal contra ellas.

En los casos en que se demuestra la inocencia del investigado, el
Fiscal est obligado a informarle la identidad de quien hizo la imputacin
falsa, para los fines legales correspondientes.
Articulo 14'.- Piocedimiento por colaboracin en la etapa de

instruccin
Si la colaboracln se realiza durante la etapa de instruccin, o inclusive
en sede de investigacin preliminar o antes que se inicien actos de

investigacin previa, el acta suscrita por los intervinientes se remitir al
Juez Penal, conjuntamente con los actuados forma.dos al efecto, para el
control de legalidad respectivo. En caso existan otras personas investigadas
o procesadas, este procedimiento se desarrollar en cuaderno aparte.
El Juez Penal, en el plazo de cinco das, mediante resolucin

inirnpugnable, podr formular observaciones al contenido del acta y a la
concesin de los beneflcios. En la misma resolucin ordenar devolver lo
actuado al Fiscal Provincial.
Reclbida el acta original o la complementaria, segn el caso, con los
recaudos pertinentes, el Juez Penal, dentro del dcimo da, celebrar una
audiencia privada especial con asistencia de quienes celebraron el acuerdo,
en donde cada uno por su orden expondr los motivos y fundamentos del
mismo. El Juez Penal, el Fiscal Provincial, la defensa y el Procurador Pblico,
sr se trata de un delito en agravio del Estado, podrn interrogar al solicitante.
De dicha diligencia se levantar un acta donde constarn resumidamente
sus incidencias.
729

Culminada la audiencia, el Juez dentro del tercer da dictar resolucin
motivada aprobando o desaprobando el acuerdo. Esta resolucn es

susceptible de recurso de apelacin.
Si el Juez Penal considera que el acuerdo no adolece de infracciones
legales lo aprobar e impondr las obligaciones indicadas en el Artculo 17"
de la presente Ley. Si el acuerdo objeto de aprobacin consiste en la exencin
o remisin de la pena, as lo declarar, ordenando -de ser el caso- su

inmediata libertad y la anulacin de los antecedentes del beneficiado. Si el
acuerdo objeto de aprobacin consiste en la disminucin de la pena, declarar
la responsabilidad penal del colaborador y le impondr la sancin que

corresponda segn los trminos del acuerdo aprobado, sin perjuicio de dar
cumplimiento al Articulo de la presente Ley.
Artculo 15'.- Procedimiento por colaboracin eficaz en la etapa

juzgamiento
de
Cuando la colaboracin se produce estando el proceso en la Sala
Penal Superior y antes del inicio del juicio oral, el Fiscal Superior -previo'los
trmites de verificacin correspondiente- remitir el acta con sus recaudos
a dicha Sala Penal, que celebrar para dicho efecto una audiencia privada
especial.
La Sala Penal proceder, en lo pertinente, conforme a Io dispuesto en
el articulo anterior.
La resolucin que se pronuncia sobre la procedencia o improcedencia
de los beneficios es susceptible de recurso de nulidad.
Artculo 16'.- Procedimiento por colaboracin posterior a la

sentencia
Si la colaboracin se realiza con posterioridad a la sentencla. el Juez
Penal a solicitud del Fiscal Provincial, previa celebracin de una audiencia
privada en los trminos del Articulo 14", podr conceder remisin de la pena,
suspensin de la ejecucin de la pena. liberacin condicional, conversin
de pena privativa de libertad por multa, prestacin de servicios a la comunidad
o limitacin de das libres, conforme a las equivalencias previstas en

730
el
Delitos collra la Administracin Pirblica

Articulo 52" del Cdigo Penal. Si el Juez desestima el acuerdo, en la
resolucin se indicarn las razones que motivaron su decisin. La resolucin
que dicte el Juez Penal es susceptible de recurso de apelacin.
Artculo 17".- Obligaciones imponibles al beneficiado

Cuando se concedan los beneficios previstos en la presente Ley se
impondr al beneficiado una o varias de las siguientes obligaciones:
.
2.
3.
1
lnformar de todo cambio de residencia.

Ejercer oficio, profesin u ocupacin ilcitos,
Reparar los daos ocasionados por el delito de acuerdo a su capacidad
econmica.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Someterse a vigilancia de las autoridades o presentarse peridicamente

ante ellas.
Presentarse cuando el Juez o el Fiscal lo soliciten.

Observar buena conducta individual, familiar y social.
No cometer un nuevo delito doloso.
No salir del pas sin previa autorizacin judicial.
Cumplir con las obligaciones previstas en el Cdigo de Ejecucin penal
y en la Ley de Ejecucin de Penas de prestacin de servicios a
la
comunidad y limitacin de das libres y sus respectivos Reglamentos.
El rgano jurisdiccional, en la resolucin correspondiente, impondr

las obligaciones segn la naturaleza y modalidades del hecho punible, las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometi, la naturaleza
del beneficio y la magnitud de la colaboracin proporcionada, as como de
acuerdo a las condiciones personales del beneficiado.
Estas obligaciones se garantizarn mediante caucin o fianza personal,
si las posibilidades econmicas del beneficiado lo permiten.

Artculo 18".- Revocacin de los beneficios
El Fiscal Provrncial, con los recaudos indispensables acopiados en la
investigacin preliminar que inicie al respecto, podr solicitar al Juez penal
competente la revocatoria de los beneficios otorgados al colaborador. El
731
Dr. Manuel Frisancho Aparici<r

Juez Penal correr traslado de la solicitud por el trmrno de cinco das y en
el plazo de diez das actuar las pruebas pertinentes que ofrezcan las partes.
La resolucin se emitir en el plazo de cinco das de vencida la etapa
probatoria. Contra ella procede recurso de apelacin.
Artculo 19".- Procedimiento en los supuestos de revocacin del

beneficio de exencin de pena
Una vez que queda firme la resolucin que revoca la exencin de pena,
se remitirn los actuados al Fiscal Provincial para que formule acusacin y

pida la pena que corresponda segn la forma y circunstancias de comisin
del delito y el grado de responsabilidad del imputado.
El Juez Penal inmediatamente celebrar una audiencia pblica, salvo
los casos en que por extrema necesidad para garantizar los intereses de la
justicia resulte conveniente excluir al pblico, con asistencia del Fiscal
Provincial, del Abogado Defensor y del Procurador pblico en caso de que
el agraviado sea el Estado, para lo cual dictar el auto de enjuiciamiento
correspondiente y correr traslado a las partes por el trmino de cinco das,
para que formulen sus alegatos escritos, introduzcan las pretensiones que
correspondan y ofrezcan las pruebas pertinentes para la determinacin de
la sancin y de la reparac;" civil.
Resuelta la admisin de los medios de prueba, se emitir el auto de

citacin a juicio sealando da y hora para la celebracin de la audiencia.
En ella se examinar al imputado y, de ser el caso, se actuarn las pruebas
ofrecidas y admitidas para la determinacin de la pena y la repara;in civil.
Previos alegatos orales del Fiscal Provincial, del Procurador Pl:lri:., y del
Abogado Defensor, y concesin del uso de la palabra al acusado, se emitir
sentencia, contra la cual procede recurso de apelacin.
La Sala Penal Superior, previo dictamen del Fiscal Superior, que ser
de conocimiento del abogado defensor del imputado y del Procurador Pblico
para que absuelvan el traslado respectivo en el trmino de cinco das,

absolver el grado con el slo mrito de los autos. Para este efecto sealar
dia y hora para la vista de la causa, la que deber ser establecida dentro de
los veinte das de recibidos los autos. La Sala absolver el grado en el

trmino de cinco das
Dclitos contrlr la Administracin Prblicrr

Artculo 20".- Revocacin de otros beneficios
La revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena, reserva del
fallo condenatorio, conversin de la pena, liberacin condicional, libertad

provisional, detencin domiciliaria o comparecencia, se regir en lo pertinente
en las normas penales, procesales o de ejecucin penal.
CAPITULO IV
DE LAS MEDIDAS DE PROTECCIN
Artculo 21".- Personas destinatarias de las medidas
de
proteccin
Las medidas de proteccin previstas en este captulo son aplicables a
quienes en calidad de colaboradores, testigos, peritos o vctimas intervengan
en los procesos penales materia de la presente Ley.
Para que sean de aplicacin las medidas de proteccin ser necesario
que el Fiscal y, en su caso, cuando exista proceso abierto, el Juez aprecie
racionalmente un peligro grave para la persona, libertad o bienes de quien
pretenda ampararse en ellas, su cnyuge o su conviviente, o sus
ascendientes, descendientes o hermanos.
Artculo 22".- Medidas de proteccin

El Fiscal y, en su caso, el Juez, apreciadas las circunstancias previstas
en el artculo anterior, de oficio o a instancia de las partes, adoptar segn
el grado de riesgo o peligro, las medidas necesarias para preservar
la
identidad del protegido, su domicilio, profesin y lugar de trabajo, sin perjuicio

de la accin de contradiccin que asista al imputado, pudiendo adoptar las
siguientes medidas:
1.
Proteccin policial. que puede incluir el cambio de residencia y

ocultacin de su paradero.
2.
Reserva de su identidad y dems datos personales en las diligencias

que se practiquen, y cualquier otro dato que pueda servtr para su
identificacin, pudindose utilizar para sta un nmero cualquiera u
otra clave.
a ),)
Dr. Mantrel Frisitncho .A,paricit-'
3.
Utilizacin de cualquier procedimiento que imposibilite su identificacin
visual normal en las diligencias que se practiquen.
4.
Fijacin como domicilio, a efectos de citaciones notificaciones, la sede

de la Fiscala competente a la cual se las har llegar reservadamente
a destinatario.
En el caso de Funcionarios o Servidores Pblicos y Magistrados del
Poder Judicial y del Ministerio Pblico que intervengan en calidad de testigos,
peritos o victimas, las medidas previstas en el presente artculo,

comprendern adems la proteccin de lo derechos laborales de conformidad
con la legislacin vigente.
Articulo 23".- Medidas adicionales

La Fiscala y la Polica encargada cuidarn de evitar que a los
colaboradores, vctimas, testigos y peritos objeto de proteccin se les hagan
fotograf as o se tome su imagen por cualquier otro procedimiento, debindose
proceder a retirar dicho material y devuelto inmediatamente a su titular una
vez comprobada que no existen vestigios de tomas en las que aparezcan
los protegidos de forma tal que pudieran ser identificados. Se les facilitar,
asimismo, traslados en vehculos oficiales para las diligencias y un ambiente
reservado para su exclusivo uso. convenientemente custodiado, cuando sea
del caso permanecer en las dependencias judiciales para su declaracin.
El Fiscal decidir si, una vez finalizado el proceso, siempre que estime
que se mantiene la circunstancia de peligro grave prevista en el Articulo 21",
la continuacin de las medidas de proteccin. En casos excepcionales podr
ordenar la emisin de documentos de una nueva identificacin y de medios
econmicos para cambiar su residencia o lugar de trabajo,
Artculo 24".- Variabilidad de las medidas
El rgano judicial competente para el juicio se pronunciar

motivadamente sobre la procedencia de mantener, modificar o suprimir todas
o algunas de las medidas de proteccin de los colaboradores, vctimas, testigos
y peritos adoptadas por el Frscal o el Juez Penal durante la etapa de instruccin,
as como si proceden otras nuevas. Si cualquiera de las partes solicitase

motivadamente, antes del inicio del juicio oral, el conocimiento de la identidad
734
Delitos contra la Aclrninistr:rcin Prblica

de los colaboradores, victimas, testigos o peritos protegrdos, cuya declaracin
o informe sea estimada pertinente, el rgano urisdiccional en el mismo auto
que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deber facilitar el nombre y
los apellidos de los protegidos, respetando las restantes garantas reconocidas
a los mismos en este Captulo.
Dentro del tercer da de la notificacin de la identidad de los

colaboradores, victimas, testigos o peritos, las partes podrn proponer nuevas
pruebas tendentes a acreditar alguna circunstancia que pueda incluir en el

valor probatorio de su testimonio.
DISPOSICIONES FINALES
Primera.- Corresponde al Fiscal de la Nacin fijar los alcances de la

intervencin del Ministerio Pblico en este procedimiento especial. De igual
manera, coordinar el Ministerio del lnterior la designacin de Unldades
Especiales de la Polica Nacional para la realizacin de las diligencias de
investigacin. comprobacin y proteccin de colaboradores, vctimas, testigos
peritos.
Segunda.- El Poder Ejecutivo reglamentar, en el plazo mximo de

60 (sesenta) das, los alcances de la presente Ley, en particular aquellos
referidos al Programa de Proteccin de colaboradores, vctimas, testigos o
peritos a que se refiere la presente Ley.
Tercera.- La presente Ley ser aplicable a todas las investigaciones
o procesos en trmite.
Cuarta.- La presente Ley, con exclusin de la quinta disposicin final,
tendrn una duracin de dos aos computable a partir de su entrada en

vigencia.
Quinta.- lncorprase en el Artculo 283'- del Cdigo de Procedimientos

Penales el siguiente prrafo:
Tratndose de declaraciones obtenidas en los procedimientos por
colaboracin eficaz, para que el Juez dicte sentencia condenatoria e,
/ J)

inclusive, cualquier medda Cautelar, resulta indispensable que las
informaciones que proporcionen los colaboradores estn corroboradas con
elementos de prueba adicionales que acrediten fehacientemente las
incriminaciones formuladas'-.
Sexta.- Autorzase al Ministerio de Economa y Finanzas a realizar

las transferencias que sean necesarias para la total implementacin de los
sistemas de colaboracin eficaz y de proteccin de colaboradores, testigos,
peritos y victimas, as como de magistrados del Ministerio Pblico y del
Poder Judicial.
Sptima.- Derganse las Leyes Nms. 25384 y 25582.

Octava.- A solicitud de las Comisiones lnvestigadoras del Congreso
de la Repblica, el Juez dictar las medidas de proteccin a que se refiere
el Artculo 22'- de la presente Ley.
736
Dclitos contra la Aclrninistracin Pirblica
LEY DE PROCEDIMIENTO PARA ADOPTAR MEDIDAS

EXCEPCIONALES DE LIMITACIN DE DERECHOS EN
INVESTIGACIONES PRELIMINARES
LEY N'27379
(21112t20001
Artculo 1".- mbito de aplicacin

La presente Ley est circunscrita a las medidas que limitan derechos
el curso de investigaciones preliminares, de carcter jurisdiccional.
Las medidas limitativas previstas en la presente Ley podrn dictarse

los siguientes casos:
1.
Delitos perpetrados por una pluralidad de personas o por organizaciones

criminales, siempre que en su realizacin se hayan utilizado recursos
pblicos o hayan intervenido funcionarios o servidores pblicos o

cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de stos.
Delitos de Peligro Comn, previstos en los artculos 279 279-Ay 279B del Cdigo Penal: contra la Adminrstracin Pblica, previstos en el
Captulo ll delTtulo XVlll del Libro Segundo delCdigo Penal agravados,
previstos en el Decreto Legislativo N' 896; delitos aduaneros, previstos
en la Ley N" 26461 ; y delitos tributarios, previstos en el Decreto
Legislativo N'813, siempre que dichos delitos se cometan por una
pluralidad de personas o que el agente integre una organizacin criminal.
Delitos de Terrorismo, previstos en el Decreto Ley N'25475; de Trfico
ilcito de Drogas, previstos en los articulos 296-4, 296-8, 296-C, 296D y 297 del Cdigo Penal; de Terrorismo Especial. previstos en el
Decreto Legislativo N" 895, modificado por la Ley N" 27235; delitos
contra la Humanidad, previstos en los Captulos l, ll y lll delTitulo XIVA del Cdigo Penal; y delitos contra el Estado y la Defensa Nacional,
previstos en los Captulos ly ll del Ttulo XV del Libro Segundo del
Cdigo Penal.
/ J/

Artculo 2".- Medidas limitatvas de derechos
El Fiscal Provincial, en casos de estricta necesidad y urgencia, podr
solicrtar al Juez Penal las siguientes medidas limitativas de derechos:
1.
Detencin prelimina hasta por el plazo de 15 (quince) das. Esta

medida se acordar siempre que existan elementos de conviccin
suficientes para estimar razonablemente que se ha cometido uno de
los delitos previstos en el artculo 1" de la presente Ley, que la persona
contra quien se dicta ha intervenido en su comisin y que se dar a la
fuga u obstaculizar la actividad probatoria. Dictada la orden judicial,
efectuada la detencin preliminar, comunicada por escrito las causas

o razones de la detencin y recibida -de ser el caso- la declaracin
del detenido en presencia de su defensor y bajo la conduccin del
Fiscal Provincial, inmediatamente, en un plazo no mayor de veinticuatro
horas desde que se produjo la privacin de libertad, el detenido ser
puesto a disposicin del Juez Penal, que en ese acto realizar una
audiencia privada con asistencia del Fiscal y de su Cefensor a fin de
que se verifique su identidad y garantice el ejercicio de sus derechos
f undamentales.
Si se acreditan errores en la individualizacin de la persona detenida
o ausencia de necesidad o urgencia de la medida como consecuencia
de las primeras diligencias realizadas bajo la conduccin del Fiscal
Provincial, el Juez Penal ordenar -sin ms trmite su inmediata libertad
mediante resolucin inimpugnable. quedando a salvo los recursos que
la ley establece para la proteccin de la honra y buena reputacin. El
Juez Penal tambin podr variar la medlda de detencin por una de
las restricciones establecidas en el artculo 143', a excepcin del

inciso 5) del Cdigo Procesal Penal.
Si la medida de detencin debe mantenerse, el Juez Penal autorizar
la conduccin del detenido al Establecimiento Policial correspondiente,
bajo responsabilidad del Ministerio Pblico. e informar al detenido
que tiene derecho a solicitar nueva audiencia para reclamar la

afectacin indebida de su derecho de defensa o de irregularidades
que perjudiquen gravemente el xito de las investigaciones, asi como
para requerir la variacin de la medida de detencin o su levantamiento.
/ ,7
Delitos contra la Adrninistracin Prblica

El Juez Penal mediante resolucin inimpugnable, si advierte que se
ha afectado el derecho de defensa del imputado o producido

irregularidades durante la investigacin, ordenar se comunique al
Superior del Fiscal las irregularidades advertidas, declarar concluida
las investigaciones preliminares y dispondr que el Fiscal en el plazo
de veinticuatro horas decida la promocin de la accin penal o el archivo
de las actuaciones. De igual manera, si la medida de detencin no se

justifica, dictar resolucin ordenando la libertad del detenido o variando
sta por una de comparecencia con restricciones.
EI Fiscal podr solicitar, alternativamente, cualquiera de las medidas
limitativas previstas en el artculo 143" del Cdigo Procesal penal o el
Juez, con arreglo al principio de proporcionalidad, podr optar por ellas
frente a un pedido de detencin preliminar. Esta medida no durar
ms de quince das. prorrogables por un plazo similar previo

requerimiento del Fiscal, Vencido el plazo se levantar de pleno
de
recho.
lmpedirnento de salida del pas o de la localidad en donde domicilia el

investigado o del lugar que se le fije. Esta medida se acordar, cuando
resulte indispensable para la indagacin de la verdad y no sea necesaria
ni proporcional una limitacin de la libertad ms intensa. Esta medida

puede acumularse a la de detencin, as como a Ia de comparecencia
con restricciones sealados en el artculo 143' del Cdigo procesal
Penal. No durar ms de quince das y, excepcionalmente, podr
prorrogarse por un plazo igual prevro requerimiento fundamentado del
Fiscal y resolucin motivada del Juez Penal.
Esta medida puede incluir a un testigo considerado importante, la

misma que se levantar una vez que haya prestado declaracin,
lncautacin, Apertura e lnterceptacin de documentos privados, libros
contables, bienes y correspondencia. Esta medida se acordar siempre
que existan motivos perentorios para ello y resulte indispensable para
asegurar las fuentes de prueba pertinentes al objeto de la investigacin.
Tratndose de incautacin de' docu,mentos privados, li,bros contables

y bienes. se requiere adems, que exista peligro de que su libre
disponibilidad pueda afectar seriamente el xito de la investigacin y
que estn vinculados al delito objeto de investigacin. El Fiscal los
735

retendr hasta la culminacin de la investigacin preliminar o. en todo
caso, por un plazo que no exceder de quince das, prorrogables por
un plazo igual. prevro requerimiento fundamentado del Fiscal Provincial
y resolucin motivada del Juez Penal.
Para la interceptacin e incautacin de correspondencia se exige,

especficamente, que la medida guarde relacin con el delito investigado
y que resulte til e inevitable para su comprobacin, Realizada esa
diligencia, corresponder exclusivamente al Fiscal Provincial llevar a

cabo la diligencia de apertura y examen de correspondencia, a cuyo
efecto se levantar el acta correspondiente. El Fiscal Provincial
examinar y leer para si el contenido de la correspondencia y si
guarda relacin con la investigacin la retendr e incorporar a las
actuaciones. En caso contrario, mantendr en reserva su contenido y
dispondr la entrega al destinatario.
El acta que se levante en cada intervencin del Fiscal se pondr

inmediatamente en conocimiento del Juez Penal.
^
(')
Embargo u orden de lnhibicin pata disponer o gravar bienes, que se
inscribirn en los Fegistros Pblicos cuando correspondan. Estas

medidas se acordarn siempre que exista fundado peligro de que los
bienes del investigado. contra quien existan elementos de conviccin
de que est vinculado como autor o participe en alguno de los delitos
indicados en el articulo 1' de la presente Ley, puedan ocultarse o
desaparecer o sea posible que se graven o vendan, frustrando de ese
modo el pago de la reparacin civil. No puede durar ms de quince
das y, excepcionalmente, podr prorrogarse quince das ms, previo
requerimiento del Fiscal Provincial y decisin motivada del Juez Penal.
5.
(.)
Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. El Fiscal

Provincial, si decide solicitar estas medidas al Juez Penal, expllcar las
razones que justifiquen la necesidad de su imposicin. El Juez Penal las
acordar si resultan necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de
los hechos objeto de investigacin.
lnciso 3) derogado por la Disposicin Final nica de laLey 27697 (12 abr.2002) Ley
que otorga facultad al Fiscal para la intervenon y control de comunicacrones y
documentos privados en caso excepcional en lo que corresponda a la materia de
dicha ley.
740

En el caso de levantamiento del secreto bancario, la orden comprender
las cuentas vinculadas con el investigado, as no figuren o estn

regstradas a su nombre. El Fiscal podr solicitar al Juez el bloqueo e
inmovilizacin de las cuentas. Esta ltima medida no puede durar
ms de quince das y, excepcionalmente, podr prorrogarse por quince
das ms, previo requerimiento del Fiscal Provincial y resolucin
motivada delJuez. En el caso del levantamiento de la reserva tributaria,
la orden podr comprender las empresas o personas jurdicas que por
cualquier razn estn vinculadas al investigado y consistir en la

remisin al Fiscal de informacin, documentos o declaraciones de
carcter tributario.
6.
Exhibicin y remisin de informacin en poder de instituciones pblicas

la
investigacin y sea necesaria para el esclarecimiento de los hechos.
En caso de negativa injustificada, sin perjuicio de las acciones legales
contra quien desobedece la orden, se autorizar la incautacin de
dicha informacin, previo requerimiento del Fiscal Provincial y decisin
motivada del Juez Penal.
o privadas, siempre que estn relacionadas con el objeto de
7.
8.
Allanamiento de inmuebles o lugares cerrados fuera de los casos de

flagrante delito o de peligro inminente de su perpetracin, siempre que
existan motivos razonables para ello. Esta medida est destinada a
registrar el inmueble y puede tener como finalidad la detencin de
personas o la realizacin de los secuestros o incautacin de bienes
vinculados al objeto de investigacin. La solicitud y la resolucin judicial
indicarn expresamente la finalidad del allanamiento y registro.
lnmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales,

siempre que fuere indispensable para la investigacin del hecho delictivo
a fin de garantizar la obtencin de evidencias y retener. en su caso,
las evidencias que se encuentren en su interior, levantndose el acta
respectiva.
La inmovilizacin no podr durar ms de quince das y,

excepcionalmente, podr prorrogarse por igual plazo, previo
requerimiento del Fiscal Provincial y decisin motivada del Juez Penal.
La clausura temporal de locales se levantar una vez se realicen las
747

diligencias periciales y de inspeccin necesarias al efecto, y no pueden
durar ms de siete das.
Artculo 3".- Solicitud del Fiscal

La solicitud del Fiscal Provincial deber ser fundamentada y
acompaar copia de los elementos de conviccin que justifiquen las medidas
que requiere para el xito de la investigacin preliminar. El Fiscal deber
indicar el tiempo de duracin de las medidas solicitadas
las
especificaciones necesarias para concretarlas, en especial qu autoridad o

funcionario, policial o de la propia Fiscala, se encargar de la diligencia de
interceptacin de correspondencia.
Articulo 4'.- Procedencia de la medida

ElJuez Penalinmediatamente y sin ningn trmite previo se pronunciar
mediante resolucin motivada acerca de la procedencia de la medida. La
resolucin denegatoria podr ser apelada en el plazo de veinticuatro horas,
que ser resuelta sin trmite previo por la Sala Penal Superior en igual plazo.
Ambos trmites sern absolutarnente reservados y su registro se producir
luego de culminado el incidente, sin que pueda identificarse a la persona
afectada.
Si se dicta resolucin autoritativa, el Juez Penal fijar con toda

precisin el tiempo de duracin de las medidas, el mismo que no podr
exceder de 90 (noventa) das, prorrogables por igual trmino. La resolucin
se transcribir al Fiscal y en el oficio respectivo, que ser reservado, se
indicar el nombre de la persona investigada y los dems datos necesarios
para concretar la diligencia. El Juez Penal, en cualquier momento, podr
solicitar al Fiscal Provincial informe acerca de la ejecucin de las medidas
ordenadas.
El Fiscal Provincial, bajo responsabilidad y segn lo dispuesto en la

resolucin judicial, ejecutar las medidas ordenadas por el Juez Penal.
Levantar acta de las incidencias de la ejecucin y a su culminacin remitir
copia de lo actuado al Juez Penal.

Una vez ejecutadas las medidas solicitadas, sin perjuicio que el Fiscal
Provincial decida la promocin de la accin penal o el archivo de las
investigaciones, el Juez Penal inmediatamente las pondr en conocimiento
742

del afectado, quien en el plazo de tres das podr interponer recurso de
apelacin cuestionando la legalidad de la resolucin autoritativa.
Artculo 5'- Ejecucin de la medida
Ejecutada la medida por el Fiscal, sin perjuicio de que se haya promovido
la accin penal o dictado auto de apertura de instruccin, el Juez Penal
notificar formalmente al afectado la resolucin autoritativa y las diligencias

fiscales correspondientes, quien recin podr apelar, dentro del tercer da,
cuestionando la legalidad de la resolucin autoritativa o de la ejecucin
llevada a cabo por el Fiscal.
La diligencia de apertura y examen preliminar de correspondencia se
realizar bajo la conduccin del Fiscal. Culminada la investigacin preliminar
se pondr en conocimiento del afectado, quien podr exigir, sin perjuicio de
interponer recurso de apelacin, una audiencia judicial privada para examinar
sus resultados y hacer valer sus derechos y, en su caso, impugnar las

decisiones dictadas en ese acto. (')
Artculo 6',- Subsistencia o revocacin de la medida limitativa
Promovida la accin penal, el Juez Penal al dictar auto de apertura de
instruccin, se pronunciar obligatoriamente acerca de la subsistencia o

revocacin de las medidas limitativas de derechos que el Fiscal solicit y
obtuvo de la autoridad judicial, dictando al efecto las disposiciones que
correspondan. Contra este extremo de la resolucin procede recurso de
apelacin.
Artculo 7'.- Aplicacin de la medida limitativa

Las medidas establecidas en el artculo 2" de la presente Ley, con
excepcin de la indicada en el numeral 1), podrn realizarse en elcurso del
proceso penal. En este caso sern ordenadas, dirigida y controladas por el
Juez Penal.
(')
Articulo derogado por la Disposicin Final Unica de la Ley 27697, Ley que otorga
facultad al Fiscal para la intervencin y control de comunicaciones y documentos
privados en caso excepcional (12abr.2OO2), en lo que corresponda a la materia de
dicha ley.
713

Artculo 8'.- lndemnizacin
Los afectados, en caso se determine que las medidas urgentes
dictadas con motivo de la aplicacin de la presente Ley carecieron de
fundamento legal o se ejecutaron fuera de los motivos y procedimientos
legalmente establecdos, tendrn derecho a una indemnizacin, bajo los
alcances de la Ley N' 24973, que ser reglamentada por el Poder Ejecutivo
en el plazo de 30 (treinta) das.
744
LEY OUE FACULTA AL FISCAL DE LA NACION A DESIGNAR EQUIPO

DE FISCALES PARA CASOS COMPLEJOS Y FISCALES PARA
DETERMINADOS DELITOS
LEY N'27380
(21-12-2OOOI
Articulo nico.- Objeto de la Ley

Agrganse a la Ley orgnica del Ministerio pblico -Decreto Legislativo
artculos:
N' 52- los siguientes
Artculo 80"-A. - Designacin de Equipo de Fiscales para casos

complejos
El Fiscal de la Nacin, segn lo estime conveniente, podr designar,
cuando las circunstancias lo requieran y por la complejidad de los casos,
un equipo de Fiscales Provinciales Penales y Adjuntos para que bajo la
coordinacin de un Fiscal superior se avoque a la investigacin preliminar y
participe en el proceso penal en la etapa correspondiente. En estos
supuestos, podr igualmente designar un Fiscal superior para que intervenga
en las etapas procesales de su competencia.
Para que el Fiscal de la Nacin ejerza esta atribucin se requerir:
a)
Que los hechos delictivos estn sancionados con pena privativa de

libertad no menor de cuatro aos;
b)
c)
Que haya conexin entre ellos;
d)
Que por las caractersticas de los hechos se advierta una especial

dificultad en la bsqueda de pruebas.
Que se sigan contra ms de diez investigados, o en agravio de igual

nmero de personas; y,
Articulo 80'8.- Designacin de Fiscales Especializados para

determinados delitos
El Fiscal de la Nacin, previa aprobacin de la Junta de Fiscales
Supremos, podr designar Fiscales para que intervengan, segn su categora,
en la investigacin y juzgamiento da todos aquellos hechos delictivos

745

vinculados entre s o que presentan caractersticas similares y que requieran
de una intervencin especializada del Ministerio Pblico.
El Reglamento que dictar la Junta de Fiscales Supremos, en un

plazo no mayor de 15 (quince) das, y, a iniciativa del Fiscal de la Nacin'
fijar la competencia territorial, organizacin, funcionamiento y los

mecanismos de coordinacin y supervisin que correspondan a estos
rganos Especializados.
746
Delitos contr.r la Administracin Pblica
LEY QUE REGULA EL OTORGAMIENTO DE BENEFICIOS PENALES

Y PENITENCIARIOS A AQUELLOS QUE COMETEN DELITOS
GRAVES CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Artculo 1'.- Objeto de la ley
La presente ley regula el otorgamiento de beneficios penales y

penitenciarios en favor de aquellas personas que cometen delitos contra la
Administracin Pblica.
Artculo 2'.- mbito de aplicacin

La presente ley se aplica a los condenados por los siguientes delitos:
a)
b)
o)
d)
Concusin en todas sus modalidades.

Peculado en todas sus modalidades, excepto en la forma culposa.
Corrupcin de funcionarios en todas sus modalidades, incluidas las
cometidas por particulares.
Asociacin para delinquir, cuando los hechos materia de condena se
hallen relacionados con atentados contra la Adrninistracin Pblica,
contra el Estado y la Defensa Nacionalo contra los Poderes del fstado
y el Orden Constitucional.
Artculo 3".- No reccpcin de Beneficios Penales

Las personas condenadas por los delitos a que se refiere el Artculo 2"
de la presente Ley no podrn recibir los siguienies beneficios penales:
a)
Conversin de la pena privativa de la libertad a que se refiere elArtculo

52" del Cdigo Penal.
b)
La reserva del lallo condenatorio a que se refiere el Artculo 62' del

Cdigo Penal.
Artculo 4'.- Recepcin de Beneficios Penitenciarios

Las personas condenadas por delitos a que se refiere
e.l
Artculo 2' de
la presente Ley podrn recibir a su favor los siguientes bbneficios

penitenciarios.
747
Dt Manuel Frisancho Anaricio
a)
Redencin de la pena por el trabajo y la educacin a que se refieren

los Artculos 44" al47" del Cdigo de Ejecucin Penal, a razn de un
da de pena por cinco das de labor efectiva o de estudio debidamente
comprobada.
b)
Semilibertad a que se refieren los artculos 48o a 52o del Cdigo de

Ejecucin Penal, cuando se haya cumplido las dos terceras partes de
la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia
como reparacin civil y de la multa o, en el caso del interno insolvente,
la correspondiente tianza en la forma prevista en el artculo 183'del
Cdigo Picosesal Penal.
c)
Liberacin condicional a que se refieren los Artculos 53o a 57" del

Cdigo de Ejecucin Penal cuando se hayan cumplido lastres cuartas
paftes de la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en las
sentencias como reparacin civil y de la multa o en el caso del interno
insolvente, la correspondiente fianza en la forma prevista en el Articulo
183" del Cdigo Procesal Penal.
Artculo 5".- Disposiiin Aerogatoria

Adecase a la presente norma o derganse en su caso las
disposicones legales que se opongan a la presente Ley.
748
Delitos conma la Adrninistracin Pirblica
LEY QUE REGULA LAS INVESTIGACIONES PRELIMINARES

PREVISTAS EN LA LEY N' 27379 TRATNDOSE DE LOS
FUNCIONARIOS COMPRENDIDOS EN EL ARTCULO 99"
DE LA CONSTITUCIN
LEY N'27399
Articulo 1".- Titular de le lnvestigacin preliminar

El Fiscal de la Nacin puede realizar investigaciones preliminares al
procedimiento de acusacin constitucional por la presunta comisin de delitos
de funcin atribuidos a funcionarios del Estado comprendidos en el Artculo
99" de la Constitucin.
El plazo de la investigacin preliminar no exceder de 60 (sesenta)
das naturales. En caso de encontrar evidencias o indicios razonables de la
comisin de los delitos a que se refiere el prrafo precedente, el Fiscal de la
Nacin formula la denuncia constitucional correspondiente, adjuntando copia
autenticada de los actuados en dicha investigacin.
Artculo 2'.- Medidas limitativas de derechos

Los funcionarios del Estado comprendidos en el Articulo 99. de la
Constitucin pueden ser objeto de las medidas limitativas de derechos
previstas en la Ley N' 27379. Esta disposicin no es aplicable a los

funconarios mencionados en el primer prrafo del Artculo 93" de la
Constitucin.
Estn excluidas de las medidas limitativas de derechos las previstas en
el Artculo 143' del Cdigo Procesal Penal, as como las establecidas en el
Artculo 2' de la Ley N' 27379 en su inciso 1) y el impedimento de salir de la
localidad en donde domicilia o del tugar que se le fije previsto en su inciso 2).
El Fiscal de la Nacin solicita la aplicacin de las medidas limitativas

de derechos al Vocal Titular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte
Suprema, el cual puede concederlas mediante resolucin motivada.
Asimismo, puede pedir el levantamiento del secrelo bancario y la reserva
tributaria sin requerir autorizacin judicial.
749

Las subcomisioneS investigadoras designadas por la Comisin
Permanente, sta lma o el Plenc del Congreso, segn corresponda, pueden
requerir alVocalTitular menos antiguo de la Sala Penal de la Corte Suprema
la cesacin, modificacin o imposicin de las medidas limitativas indicadas

en el presente articulo, desde el inicio del procedimiento de acusacin
constitucionel y hasta que se comunique al Fiscal de la Nacin la Resclucin
del Congreso que pone fin al procedimiento de acusacin constitucional. En
caso de resolucin acusatoria de contenido penal aprobada por el Congreso,
!a vigencia de dichas medidas se mantiene hastra 30 (treinta) das naturales
despus de publicada la resolucin acusatoria.
750
LEY QUE OTORGA FACULTAD AL FISCAL PARA LA INTERVENCION

Y CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS
EN CASO EXCEPCIONAL.
LEY N'27697
el
(Pubf icado
121
4120021
(*) Artculo f .- Marco y finalidad
La presente Ley tiene por finalidad desarrollar legislativamente la

facultad constitucional otorgada a los jueces para conocer y controlar las
comunicaciones de las personas que son materia de investigacin preliminar
o jurisdiccional.
Slo podr hacerse uso de la facultad prevista en la presente Ley en
los delitos:
(')
Secuestro
Trata de personas
Pornografa infantil
Roboagravado
Extorsin
Trfico ilcito de drogas
Trfico ilcito de migrantes
Asociacin ilcita para delinquir
Delitos contra la humanidad
Atentados contra la seguridad nacional y traicin a la patria
Peculado
Corrupcin de funcionarios
Terrorismo
Delitos tributarios y aduaneros

Lavado de Activos
Articrlo rrscfcado porel artculo nico del D. Leg. No991 del 22nn007
751

Otros delitos, cuando existan suficientes elementos de conviccin
que permitan prevel que el agente forma parte de una organizacin
criminal.
Artculo 2o.- Normas sobre recoleccin, control
de
comunicaciones y sancin
Se entiende por'Comunicacin' a cualquier forma de transmisin del

contenido del pensamiento, o de una forma objetivada de ste, por
cualquier medio. Para efectos de esta Ley, no interesa que el proceso
de transmisin de la comunicacin se haya iniciado o no.
2.-
Se entiende por "medio" al soporte material o energco en el cual se

porta o se transmite la comunicacin. Para efectos de esta Ley tiene
el mismo rgimen que.la comunicacin misma.
?-
La intervencin de comunicaciones en el marco del inciso 10 delArtculo
20 de la Constitucin
y de la presente Ley, se desenvuelve en dos
fases:
a)
La recoleccin.- Mediante la cual se recoge o se registra la

comunicacin y/o su medio.
La recoleccin puede hacerse sobre una comunicacin en

especf ico, o sobre un conjunto de comunicaciones
indeterminadas, dentro de las que es probable -segn razones
que debern fundamentarse debidamente en la solicitud a que
se refiere esta Ley- que se halle alguna que tenga utilidad para
la investigacin.
b)
El control.- Por medio del cual se toma un conocimiento oficial

de su contenido y se desechan las comunicaciones o las partes
de la comunicacin que no tienen inters para efectos de la
investigacin.
4.-
El encargado de ambas fases es el Fiscal a cargo de la invesgacin,

que para efectos de esta Ley se denominar "Fiscal Recolecto/'
752
Delitos contre la Administracin Pblica
() 5. El Fiscal recolector supervisa la intervencin y control de las

comunicaciones, que realiza el personal autorizado del Ministerio
Pblico y/o de la Polica Nacional del Per, con el apoyo tcnico de
las empresas operadoras de comunicaciones con la finalidad de
asegurar la intervencin o control de las mismas en tiempo real.
Asimismo, si las caractersticas de las comunicaciones lo requieren,
podr solicitar el apoyo de personas naturales o jurclicas expertas en
la actividad de recoleccin.
Las empresas de comunicaciones, inmediatamente despus de

recepcionada la resolucin judicial de autorizacin, sin mediar trmite
previo y de manera inintemlmpida, facilitarn en tiempo real el control
o recoleccin de las comunicaciones que son materia de la presente
Ley, a travs de sus propios tcnicos o funcionarios, permitiendo, al
personal autorizado sealado en el prrafo precedente, la utlizacin
de sus equipos tecnolgicos, que constituyan el soporte material o
energtico en el cual se porta o transmite la comunicacin, bajo
apercibimiento de ser denunciados por delito de desobediencia a la
autoridad, en cso de incumplimiento.
Los encargados de realizar la intervencin estn obligados a guardar
reserya sobre la informacin que adquieran a propsito de la misma,
bajo responsabilidad, penal, civil y administrativa.
6.-
Estn facultados para solicitar al Juez que autorice la intervencin el
Fiscal de la Nacin, en los casos materia de su investigacin, los

Fiscales Penales y los Procuradores Pblicos. Esta facultad se entiende
concedida a tales funcionarios, en tanto que encargados de los procesos
por los delitos a que se refiere elArticulo 1 o de esta Ley. De la denegatoria
de la autorizacin procede recurso de apelacin ante el superior

jerrquico, dento del da siguiente de enterado o notificado.
7.-
La solicitud que se presente estar debidamente sustentada y

contendr todos los datos necesarios. Tendr como anexo los
elementos indiciarios que permitan al Juez emitir bajo su criterio la
respectiva autorizacin.
f)
Numeral modificado por el artculo nco del D. Leg.

753
No
991 del 22n l2OO7

El Juez, despus de verificar los requisitos establecidos en el primer
prrafo de este numeral, emitir resolucin hasta por un plazo de seis
meses prorrogables a solicitud debidamente sustentada del requiriente.
8.-
La solicitud y su concesin harn las especificaciones que sean

necesarias para distinguir las distintas clases de recoleccin y de
control que la naturaleza de las comunicaciones intervenidas o
intervenibles exijan. Dentro de estas especificaciones se tomarn en
cuenta, entre otros factores:
a)
Si la comunicacin es una determinada; si se va a dar

probablemente dentro de un conjunto indeterminado de
comunicaciones; o si es una comunicacin cierta que suceder
dentro de circunstancias determinadas.
b)
e)
d)
Si la comunicacin se dar en el futuro o ya se dio en el pasado.
Si la comunicacin es accesible a toda persona que la perciba,

a ella o su medio, o si se encuentra cerrada o encriptada.
Si se han hecho uso de meCios destinados a encubrir la identidad
del emisor o del receptor de la comunicacin, o de cualquier

otra persona, hecho o circunstancia que se mencionen en la
comunicacin; as como la puesta de cualquier dificultad
destinada a impedir el acceso o la identificacin de la

comunicacin, de sus partes, o de la informacin en ella
mencionada.
9.-
Hecha la recoleccin, se proceder a efectuar el control por parte del

Fiscal Recolector. Sobre el control y sobre su resultado, la persona
interesada que se sienta afectada podr ejercer derecho de
contradiccin y defensa, segn estime conveniente.
10.-
Con el solo hecho de mencionarlo en su solicitud, el Fiscal Recolector

estar facultado para ir haciendo controles de modo peridco, sobre
lo que se vaya recolectando parcialmente, si es que el modo de

recoleccin fuese compatible con esa metodologa.
754

11
.-
De descubrirse indicios ce otros hechos delictivos, se comunicar el

descubrimiento al Juez competente, para que ste disponga la
pertinencia o no de su utilizacin en la investigacin en curso (en va
de ampliacin) o para que el Ministerio Pblico evale si hay mrito
para iniciar investigacin penal sobre el tema descubierto.
(-)12.E|Juez dar atencin preferente e inmediata a las solicitudes que se

fundamenten en una urgencia sustentada por el Fiscal Recolector,
emitiendo la resolucin correspondiente dentro de las veinticualro (24)
horas de recepcionada. Dicha resolucin deber ser comunicada al
Fiscal recolector, en el mismo trmino, por facsmil, correo electrnico,
u otro medio de comunicacin vlido que garantice su veracidad, sin
perjuicio de su notificacin.
13.- El Juez que autoriza, su personal auxiliar, el Fiscal
Recolector as
como el personal auxiliar del Ministerio Pblico, de la Polica Nacional
del Per, peritos, los Procuradores Pblicos y dems personas
naturales o jurdicas autorizadas en el proceso de investigacin debern
guardar reserva sobre toda la informacin que obtengan.
El incumplimiento de este deber se sanciona con inhabilitacin

conforme a ley para el ejercicio de la funcin pblica, sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles y administrativas que el

Ordenamiento Jurdico prev.
Artculo 3o.- Participacin del Ministerio Pblico

Segn las atribuciones dadas en el inciso 40 del Articulo 150 de la
Constitucin Poltica, y en los Artculos 9o y 14 del Decreto Legislativo No
052, corresponde al Ministerio Pblico realizar la intervencin a que se refiere
la presente Ley, contando siempre para el efecto con la autorizacin del
Juez competente. Los resultados de la intervencin se incorporan a la

investigacin y son considerados por el Poder Judicial, en el momento y de
la forma establecidas en el ordenamiento jurdico.
C)
Numeral modificado por el artculo nico del D. Leg.
755
No
991 del 2217l2OO7

Si no hubiese abierta una instruccin al momento de solldtarse la
intervencin a que se refiere la presente Ley, el Fiscal Recolector acudir al
Juez competente, el cual est obligado a dar una respuesta a la solicitud
con resolucin debidamente motivada.
Artculo41- Ertensin de la cobertura
otros documentos privados
Lo dispuesto en la presente Ley se aplica tambin para los libros,

comprobantes y documentos contables y administrativos, as como a todo
otro documento privado que pueda ser til paraJa investigacin.
DISPOSrcN FNAL
CA.- Dergase et inciso 3o del Articulo 2o de la Ley No 27379 y
djese sin efecto elArticulo 5o de la misma Ley, en lo que corresponda a la
materia de la presente Ley.
756
APRUEBAN CIRCULAR QUE ESTABLECE DISPOSICIONES

APLICABLES EN CASOS DE DENUNCIAS SOBRE SUPUESTO
MAL USO DE RECURSOS DEL ESTADO
RESOLUCIN DE LA FISCALA DE L.A NACIN
(Publicada el 1011120041
NO
O2I.2OO4.MP.FN
VISTO:
El lnforme No 017-2004-MP-FN-OAJ de la Oficina de Asesora Jurdica:
CONSIDERANDO:
Que, de acuerdo a lo dispuesto en elArtculo 159o de la Constitucin
Poltica constituye atribucin constitucional del Ministerio Pblico, la defensa
de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses pblicos, la

representacin de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la
familia, a los menores e incapaces y el inters social, as como para velar
por la moral pblica, la persecucin del delito y la reparacin civil;
Que de acuerdo a lo establecido en el Artculo 60 de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo No 052, cuando fuere necesario
para el eficaz ejercicio de las acciones que competen al Ministerio Pblico,
el Fiscal de la Nacin podr dirigirse solicitando por escrito entre otros a los
organismos pblicos autnomos, personas jurdicas de derecho pblico
interno, empresas pblicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las
informaciones y documentos que fueren menester;
Oue, la Circular No 004-95-MP-FN, aprobada por Resolucin de la

Fiscala de la Nacin No 965-95-MP-FN de fecha2 de octubre de 1995, fue
emitida en atencin al Oficio No 245-95-CG/CED del Contralor General de la
Repblica, de ese entonces y slo para el ejercicio de la accin penal contra
los alcaldes Provinciales o Distritales en los casos que como resultado de
la investigacin efectuada por los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos
evidencien la existencia de indicios razonables de comisin de delito;
757

denotndose que en tales casos no constituye requisito previo la intervencin
de la Contralora General de la Repblica garatormalizar la denuncia penal
correspondiente;
Que, en general en los casos de denuncias sobre supuesto mal uso
los
recursos del Estado es necesario precisar el apoyo de la Contralora
de
General de la Repblica en la investigacin de los Fiscales Provinciales
Penales y Mixtos;
Que, resulta necesario impartir las instrucciones pertinentes a fin de

a uniformizar criterios con respecto a estos casos;
Que, teniendo en cuenta la colaboracin interinstitucionalpara un mejor
tratamiento de la problemtica que asiste a nuestras instituciones en la
lucha contra los actos de corrupcin en la administracin pblica, el

Ministerio Pblico expidi a la Directiva N" 011-2002-MP-FN, de fecha 18 de
julio de 2002, a fin de dar atencin prioritaria a las denuncias presentadas

poi'la Contralora General de la Repblica y el Sistema Nacional de Control;
Contando con el visto de la Oficina de Asesora Jurdica, y de
conformidad con las atribuciones establecidas en los Artculos 5o, 6o y 64o
del Decreto Legislativo No 052- Ley Orgnica del Ministerio Pblico.
SE RESUELVE:
Artculo Primero.- Aprobar la Circular No 001-2004-MP-FN que forma
parte integrante de la presente Resolucin.
Artculo Segundo.- Derogar la Resolucin de la Fiscala de la Nacin
No
965-95-MP-FN de fecha 2 de Octubre de 1995, que aprueba la circular No
004-95-MP-FN.
Artculo Cuarto.- Hgase de conocimiento al seor Contralor General

de la Repblica, para los fines pertinentes.
NELY CALDERN NAVARRO
Fiscal de la Nacin.
758

ctRcul-AR
No 001 -2004-MP-FN
Base Constitucional
Constitucin Poltica del Per, Artculo 159o inciso 1.- Corresponde al

Ministerio Pblico promover de oficio, o a peticin de parte la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados
por el derecho.
Base Legal
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, Decreto Legislativo No 052.
Artculo 5o.- Los Fiscales actan independientemente en el ejercicio

de sus atribuciones, las que desempearn segn su propio criterio y en la
forma que estimen ms arreglada a los fines de su institucin. Siendo un
cuerpo jerrquicamente organizado deben sujetarse a las instrucciones que
pudieren impartirles sus superiores.
Artculo 6o.- Cuando fuere necesario para el eficaz ejercicio de las
acciones y recursos que competen al Ministerio Pblico, el Fiscal de la Nacin
podr dirigirse solicitando, por escrito, a los Presidentes de las Cmaras
Legislativas y de la Comisin Permanente del Congreso, de la Corte Suprema
y de las Cortes Superiores de Justicia, a los Ministros de Estado y, en general,
a los organismos pblicos autnomos, personas juridicas de derecho pblico

intemo, empresas pblicas y cualesquiera otras entidades del Estado, las
informaciones y documentos que fueren menester (...).
1.
El representante del Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin
de parte la accin judicial en defensa de la legalidad y los intereses

pblicos tutelados por el derecho, de conformidad con el Artculo 159o
de la Constitucin Poltica del Per.
inciso
(*)
2. Los Fiscales Provinciales Penales o Mixtos en los casos de denuncias

sobre supuesto mal uso de los recursos del Estado, podrn solicitar
el informe resultante de la accin de control iniciada o que se encuentre
f)
Literal modificado porla Resolucin de la Fiscala del a Nacin No 145t2006-MP-FN,

pu bl icada el 2Ol 1'l l2OQ6
759

en curso en la Contralora General de la R9pblica o Sistema Nacional
de Control, a efecto de ser incluido en la investigacin de su
competencia.
3.-
En los casos en que los fines fiscales Provinciales Penales o Mixtos

realicen una investigacin y la Contralora Generalde la Repblica no
haya iniciado una accin de control, canalizarn a travs del Despacho
del Fiscal de la Nacin su solicitud ante el Contralor General de la
Repblica a fin de que disponga el apoyo tcnico en relacin con el
asunto materia de investigacin.
4.-
Los Fiscales Superiores Decanos son los responsables de dar

cumplimiento a lo dispuesto en la presente circular.
NELLY CALDERN NAVARRO
Fiscal de la Nacin
764
LEY DEL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA

LEY N'27815
(Publicada et 13t8t20021
CAPTULO
DE LA FUNCIN PBLICA
Artculo 1".- mbito de aplicacin

Los Principios, Deberes y Prohibiciones ticos que se establecen
en
el presente cdigo de tica de la Funcin pblica rigen para los servidores

pblicos de las entidades de la Administracin pblica, de acuerdo a lo
establecido en elArtculo 40 del presente Cdigo.
Para los fines de la presente Ley se entender por entidad o entidades
de la Administracin Pblica a las indicadas en elArtculo 1o de la Ley No

27444 Ley del Procedimiento Administrativo General, incluyendo a las
empresas pblicas.
Artculo 2".- Funcin Pblica

A los efectos del presente Cdigo, se entiende por funcin pb,ica
toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada
por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administracin
Pblica, en cualquiera de sus niveles jerrquicos.
Artculo 3o.- Fines de la Funcin pblica

Los fines de la funcin pblica son el Servicio a la Nacin, de
conformidad con lo dispuesto en la constitucin poltica, y la obtencin de
mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre
una mejor atencin a la ciudadana, priorizando y optimizando el uso de los
recursos pblicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de
Modernizacin de la Gestin del Estado.
761

Artculo 4'.- Servidor Pblico
4.1
(*) Para los efectos del presente Cdigo se considera como empleado
pblico a todo funcionario o servidor de las entidades de la

Administracin Pblica en cualquiera de los niveles jerrquicos sea
ste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que
desempee actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.
4.2
Para tal efecto, no importa el rgimen jurdico de la entidad en la que

se preste servicios ni el rgimen laboral o de contratacin al que est
sujeto.
4.3
El ingreso a la funcin pblica implica tomar conocimiento del presente

Cdigo y asumir el compromiso de su debido cumplimiento.
Artculo 5o. - lnterpretacin y consultas
5.1
La Presidencia del Consejo de Ministros es la entidad encargada de

dictar las normas interpretativas y aclaratorias del presente Cdigc.
En caso de duda con relacin a una cuestin concreta de naturaleza

tica, la entidad correspondiente deber consultar a la Presidencia del
Consejo de Ministros.
CAPTULO
II
PR]NCIPIOS Y DEBERES TICOS DEL SERVIDOR PBLICO
Artculo 6".- Principios de la Funcin Pblica

El servidor pblico acta de acuerdo a los siguientes principios:
1.
Respeto
Adeca su conducta hacia el respeto de la Constitucin y las Leyes,

garaniizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o
en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los
derechos a la defensa y al debido procedimiento.
(-)
Numeral modificado porel artculo nico de la Ley N'28496, publicadael1614l2O05
762
Delitos contra l Administracin Pbca

2.
Probidad
Acta con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el

inters general y desechando todo provecho o ventaja personal,
obtenido por el o por interpsita persona.
3.
Eficiencia
Brinda calidad en cada una de las funciones a su cargo, procurando
obtener una capacitacin slida y permanente.
4.
ldoneidad
Entendida como aptitud tcnica, legal y moral, es condicin esencial
para el acceso y ejercicio de la funcin pblica. El servidor pblico debe
propender a una formacin slida acorde a la realidad, capacitndose
permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5.
Veracidad
Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos

los miembros de su institucin y con la ciudadana, y contribuye al
esclarecimiento de los hechos.
6.
Lealtad y Obediencia
Acta con fldelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su

institucin, cumpliendo las rdenes que le imparta elsuperior jerrquico
competente, en la medida que renan las formalidades del caso y

tengan por objeto la realizacin de actos de servicio que se vinculen
con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o
ilegalidad manifiestas, las que deber poner en conocimiento del
supervisor jerrquico de su institucin.
7.
Justicia y Equidad
Tiene permanente disposicin para el cumplimiento de sus funciones,
otorgando a cada uno lo que le es debido, actuando con equidad en
sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores,
con sus subordinados y con la ciudadana en general.
763

8.
Lealtad al Estado de Derecho

El funcionario de confianza debe lealtad a la Constitucin y al Estado
de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regmenes de facto, es
causal de cese automtico e inmediato de la funcin pblica.
Artculo 7o.-Deberes de la Funcin Pblica

El servidor pblico tiene los siguientes deberes:
1.
Neutralidad
Debe actuar con absoluta imparcialidad poltica, econmica o de
cualquier otra ndole en el desempeo de sus funciones demostrando
independencia a sus vinculaciones con personas, partidos polticos o
instituciones.
2.
Transparencia
Debe ejecutar los actos del servicio de manera transparente, ello implica
que dichos actos tienen en principio carcter pblico y son accesibles

al conocimiento de toda persona natural o jurdica.
El servidor pblico debe de brindar y facilitar informacin fidedigna,

completa y oportuna.
3.
Discrecin
Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que
tenga conocimienio con motivo o en ocasin del ejercicio de sus
funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabilidades que le
correspondan en virtud de las normas que regulan el acceso y la
transparencia de la informacin pblica.
4.
Ejercicio Adecuado del Gargo

Con motivo o en ocasin del ejercicio de sus funciones el servidor
pblico no debe adoptar represalia de ningn tipo o ejercer coaccin
alguna contra otros servidores pblicos u otras personas.
5.
Uso Adecuado de los Bienes del Estado

Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los
que le fueran asignados para el desempeo de sus funciones de manera
racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin

emplear o permitir que otros empleen los bienes del Estado para fines
particulares o propsitos que no sean aquellos para los cuales hubieran
sido especficamente destinados.
6.
Responsabilidad
Todo servidor pblico debe desarrollar sus funciones a cabalidad y en
forma integral, asumiendo con pleno respeto su funcin pblica.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor pblico puede realizar

aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente
inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar,
neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
Todo servidor pblico debe respetar los derechos de los administrados
establecidos en el Articulo 55" de la Ley N' 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General.
CAPITULO III
PROHIBICIONES TICAS DEL SERVIDOR PBLICO
Atculo 8'.- Prohibiciones ticas de la Funcin Pblica

El servidor pblico est prohibido de:
1.
Mantener lntereses de Conflicto

Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus
intereses personales, laborales, econmicos o financieros pudieran
estar en conflicto con el cumplimiento de los deberes y funciones a su
cargo.
765

2.
Obtener Ventajas lndebidas

Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para s o para
otros, mediante el uso de su cargo, autoridad, influencia o apariencia
de influencia.
3.
Realizar Actividades de Proselitismo Poltico

Realizar actividades de proselitismo poltico a travs de la utilizacin
de sus funciones o por medio de la utilizacin de infraestructura, bienes
o recursos pblicos, ya sea a favor o en contra de partidos
organizaciones polticas o candidatos.

4.
Hacer Mal Uso de lnformacin Privilegiada

Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando
informacin privilegiada de la entidad a la que pertenece o que pudiera
tener acceso a ella por su condicin o ejercicio del cargo que
desempea, ni debe permitir el uso impropio de dicha informacin
para el beneficio de algn inters.
5.
Presionar, Amenazar y/o Acosar

Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores
pblicos o subordinados que puedan afectar la dignidad de la persona
o inducir a la realizadn de acciones dolosas.
CAPTULO IV
INCENTIVOS, SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
Aculo 9".- rgano de la Alta Direccin
9.1
El rgano de laAlta Direccin de cada entidad pbtica ejecuta, en la

institucin de su competencia, las medidas para promover la cultura
de probidad, transparencia, justicia y servicio pblico establecida en
el presente Cdigo.
766
9.2
El rgano de la Alta Direccin estiablece los mecanismos e incentivos
que permitan una actuacin correcta, transparente y leal de los

servidores pblicos. En ese sentido, dicho rgano est encargado de:
a)
Difundir el Cdigo de tica de la Funcin Pblica.
b)
Diseaq,establecer, aplicar y difundir los incentivos y est.ntulos

a los servidores pblicos que cumplan con los principios, deberes
y obligaciones del presente Cdigo y respeten sus prohibiciones.
c)
Desarrollar campaas educativas sobre las sanciones para los

servidores pblicos que tengan prcticas contrarias a los
principios establecidos en el presente Cdigo.
Artculo 10o.- Sanciones

10.1
La transgresin de los principios y deberes establecidos en elCaptulo
ll y de las prohibiciones sealadas en el Captulo lll, de la presente

Ley, se considera infraccin al presente Cdigo, generndose
responsabllidad pasible de sancin.
10.2 El Reglamento de la presente Ley establece las correspondientes
sanciones. Para su graduacin, se tendr presente las normas sobre
carrera administrativa y el rgimen laboral aplicable en virtud delcargo
o funcin desempeada.
'l
0.3 Las sanciones aplicables por la transgresin del presente Cdigo no

exime de las responsabilidades administrativas, civiles y penales
establecidas en la normatividad.
(.)Artculo 11".- Obligacin de comunicar trasgresin del Cdigo

Todo empleado pblico, bajo responsabilidad, tiene el deber de
comunicar, as como la persona natural o jurdica tiene el derecho de
denunciar, los actos contrarios a lo normado en el presente Cdigo, ante la
Comisin Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la
entidad afectada o al rgano que haga sus veces.
(-)
Artculo modificado por el artculo nico de la Ley N" 28496, publicada el 16141200
767
Articulo 1 2o.- Procedimiento

Las entidades pblicas aplicarn, contando con opinin jurdica previa,
la correspondiente sancin de acuerdo al reglamento de la presente Ley, al
Decreto Legislativo N' 276 y su Reglamento, cuando corresponda y a sus
nonnas internas.
Artculo 13".- Registro de Sanciones

13.1 Amplese el contenido del Registro Nacional de Sanciones de
Destitucin y Despido, establecido en el Artculo 242' de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, y antese en l
las sanciones producidas por la transgresin del presente Cdigo.
13.2 El Registro deber ccntener los datos personales del servidor,

sancin impuesta, el tiempo de duracin y la causa de la misma.
la
13.3 La inscripcin en el Registro tiene una duracin de un ao contado

desde la culminacin de la sancin.
DISPOSCIONES COMPLEMENTARIAS Y FINALES
Primera.- lntegracin de Procedimientos Especiales

El Cdigo de tica de la Funcin Pblica es supletorio a las leyes,
reglamentos y otras normas de procedimiento existentes en cuantc no lo
contradigan o se opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones
especiales.
Segunda.- Reglamentacin
El Poder Ejecutivo, a travs de la Presidencia del Consejo de Ministros,
reglamenta la presente Ley en un plazo mximo de 90 das a partir de su

vigencia.
768

REGLAMENTO DEL CDIGO DE TICA DE LA FUNCIN PBLICA
DECRETO SUPREMO N' O33.2OO5.PCM
(Publicado 1914120051
TTULO
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo lo.- Objeto
Ley
El presente Reglamento desarrolla las disposiciones contenidas en la

No 27815- Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pbtica, y ta Ley No
28496 para lograr que los empleados pblicos, conforme a la Ley, acten
con probidad durante el desempeo de su funcin.
Artculo 2o.- mbito de aplicacin

El mbito de aplicacin del presente reglamento comprende a los
empleados pblicos que desempeen sus funciones en las Entidades de la
Administracin Pblica a los que se refiere los Artculos 1o y 4o de la Ley No
27815-Ley del Cdigo de tica de ta Funcin Pbtica.
Artculo 30.- Definiciones

Para los efectos de la aplicacin de las disposiciones de la Ley No
27815- Ley del Cdigo de tica de la Funcin Pbtica y det presente
reglamento, se tomarn en cuenta las siguientes definiciones:
Bienes del Estado.- Cualquier bien o recurso que forma parte del
patrimonio de las entidades de la Administracin Pblica o que se
encuentra bajo su administracin, destinado para el cumplimiento de
sus funciones.
Esta disposicin tambin deber observarse respecto de los bienes
de terceros que se encuentren bajo su uso o custodia.
"
tica Pblica .- Desempeo de los empleados pblicos basado en la

observancia de valores, principios y deberes que garantizan el
profesionalismo y la eficacia en el ejercicio de la funcin pblica.
769

lnformacin Privilegiada .-lnformacin a la que los empleados
pblicos acceden en el ejercicio de sus funciones y que por tener
carcter secreta, reservada o confidencial conforme a Ley, o careciendo
de dicho carcte resulte privilegiada por su contenido relevante, y
que por tanto sea susceptible de emplearse en beneficio propio o de
terceros, directa o indirectamente.

lntereses en Conflicto .-Situacin en la que los intereses personales
del empleado pblico colisionan con el inters pblico y el ejercicio
de sus funciones, entendindose que cualquier actuacin que realiza
dicho empleado pblico debe estar dirigida a asegurar el inters pblico
y no a favorecer intereses personales o de terceros.

Ley.- Es la referencia a la Ley N" 27815, Ley delCdigo de tica de la
Funcin Pblica.
Proselitismo Politico.- Cualquier actividad realizada por los

empleados pblicos, en el ejercicio de su funcin, o por medio de la
utilizacin de los bienes de las entidades pblicas, destinada
favorecer o perjudicar los intereses particulares de organizaciones

polticas de cualquier ndole o de sus representantes, se encuentren
inscritas o no.
Reincidencia.-Circunstancia agravante de responsabilidad que

consiste en haber sido sancionado antes por una infraccin anloga a
la que se le imputa al empleado pblico.
Reiterancia.- Circunstancia agravante de responsabilidad derivada

de anteriores sanciones administrativas por infracciones de diversa
ndole cometidas por el empleado pblico.
Ventaja indebida .- Cualquier liberalidad o beneficio no reconocido
por la Ley, de cualquier naturaleza, que propicien para si o para terceros
los empleados pblicos, sea directa o indirectamente, por el
cumplimiento, incumplimiento u omisin de su funcin; as como hacer
valer su influencia o apariencia de sta, prometiendo una actuacin

omisin propia o ajena.
770
Delitos contre la Administracin Pblica

Artculo 4o.- De la interpretacin y consultas
La Presidencia del Consejo de Ministros tiene la funcin de aprobar
las normas interpretativas y aclaratorias de la Ley respecto a la aplicacin o
interpretacin de los alcances de la Ley y del presente Reglamento, previo
informe tcnico favorable del Consejo Superior del Empleo Pblico (COSEP).
Las consultas sobre interpretacin y aclaracin de la norma deben
ser dirigidas por la entidad pblica sealando en forma precisa y clara el
aspecto normativo sujeto a interpretacin o aclaracin.
TTULO
II
PRINCIPIOS, DEBERES Y PROHIBICIONES TICNS

DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS
Aculo 5o.- De los principios, deberes y prohibiciones que rigen

la conducta tica de los empleados pblicos
Los principios, deberes y prohibiciones ticas establecidas en la Ley
y en el presente Reglamento, son el conjunto de preceptos que sirven para
generar la confianza y credibilidad de la comunidad en la funcin pblica y
en quienes lo ejercen.
Los empleados pblicos estn obligados a observar los principios,

deberes y prohibiciones que se sealan en el capitulo ll de la Ley.
TITULO III
INFRACCIONES TICAS DE
LOS EMPLEADOS PBLICOS
Artculo 6o.- De las infracciones ticas en el ejercicio de la Funcin

Pblica
Se considera infraccin a la Ley y al presente Reglamento, la

trasgresin de los principios, deberes, obligaciones y prohibiciones
establecidos en los Artculos 6o, 70 y 8o de a Ley, generndose
responsabilidad pasible de sancin conforme lo dispone el inciso
10o de la misma.
771
'1
delArtculo
'
Artculo 7o.- De la calificacin de las infracciones

La calificacin de la gravedad de la infraccin es atribucin de la
Comisin de Procedimientos Administrativos Disciplinarios de la entidad de

la Administracin Pblica que corresponda.
TTULO IV
SANCIONES Y PROCEDIMIENTO
CAPTULO
DE LAS SANCIONES
Artculo 8o.' De la aplicacin de las Sanciones

Las sanciones se aplicarn segn las disposiciones del presente
captulo.
Artculo 9o.- De la clasificacin de las Sanciones

Las sanciones pueden ser:
a)
b)
c)
d)
e)
Amonestacin
Suspensin
Multa de hasta '12 Unidades lmpositivas Tributarias -UlT.
Resolucin contractual
Destitucin o despido.
Las sanciones antes mencionadas se aplicarn atendiendo a la

gravedad de las infracciones como sigue:
lnfracciones leves: Amonestacin, suspensin y/o multa.
lnfracciones Graves: Resolucin contractual, destitucin, despido y/o
multa.
Aftculo 10o.- De los criterios para la aplicacin de sanciones

La aplicacin de las sanciones se realizara teniendo en consideracin
los siguientes criterios:
772

10.1. El perjuicio ocasionado
pblica.
a los administrados o a la administracin
10.2. Afectacin a los procedimientos.

10.3. Naturaleza de las funciones desempeadas as como el cargo y
jerarqua del infractor.
10.4. El beneficio obtenido por el infractor.
10.5. La reincidencia o reiterancia.
Artculo 11o.-De las sanciones aplicables a los empleados

pblicos
La aplicacin de las sanciones se efectuarn de acuerdo al vnculo
contractual que los empleados pblicos mantengan con las entidades de la
Administracin Pblica, de conformidad con lo siguiente:
11.1. Las sanciones aplicables a aquellas personas que mantienen vnculo
laboral:
11
a)
b)
Amonestacin.
c)
Desttucin
Suspensin temporal en el ejercicio de sus funciones, sin goce

de remuneraciones, hasta por un ao.
o Despido.
.2. Las sanciones aplicables a aquellas personas que desempean Funcin

Pblica y que no se encuentran en el supuesto del inciso anterior:
a)
b)
Multa.
Resolucin contractual.
Articulo 12o.- De las sanciones aplicables a personas que ya no

desempean Funcin Pblica
Si al momento de determinarse la sancin aplicable, la persona
responsable de la comisin de la infraccin ya no eStuviese desempeando
Funcin Pblica, la sancin consistir en una multa.
773

Artculo 13o.- Del Registro de Sanciones
Las sanciones impuestas sern anotadas en el Registro Nacional de
Sanciones, Destitucin y Despido, referido en el artculo 130 de la Ley.
Artculo l4o.- Del plazo para el registro de Sanciones

Las sanciones a las que se hace mencin en el articulo precedente
debern sercomunicadas al Registro en un plazo no mayorde quince (15)
das contados desde la fecha en que qued firme y consentida la resolucin
respectiva.
CAPITULO II
DEL PROC
EDI MI ENTO ADMNISTRATIVO DISCIPLINARIO
Artculo 15o.- De la formalidad de las denuncias

Los empleados pblicos debern denunciar cualquier infraccin que
se contempla en la Ley y en el presente Reglamento, ante la Comisin
Permanente o Especial de Procedimientos Administrativos Disciplinarios
de la Entidad.
Cualquier persona puede denunciar ante la misma Comisin las
infracciones que se cometan a la Ley y al presente Reglamento.
Artculo 160.- Del Procedimiento

El empleado pblico que incurra en infracciones establecidas en la
Ley y el presente Reglamento ser sometido al procedimiento administrativo
disciplinario, conforme a lo previsto en el Decreto Legislativo No 276 - Ley de
Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Pblico,
su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 005-90-PCM y sus
modificatorias.
Artculo 17o.- Del plazo de Prescripcin

El plazo de prescripcin de la accin para el inicio del procedimiento
administrativo disciplinario es de tres (3) aos contados desde la fecha en
n4

que la Comisin Permanente o Especial de Procesos Administrativos
Disciplinariod toma conocimiento de la comisin de la infraccin, salvo que
se trate de infracciones continuadas, en cuyo caso el plazo de prescripcin
se contabilizar a parlir de la fecha en que se cometi la ltima infraccin,
sin perjuicio del proceso civil o penal a que hubiere lugar.
Articulo 18o.- De la persona que no se encuentra en ejercicio

de la funcin pblica
La persona que no se encuentre en ejercicio de funcin pblica podr
ser sometido al procedimiento administrativo disciplinario indicado en el

Presente
Reglamento
Trulo v
DE LOS INCENTIVOS Y ESTMULOS
Artculo 19o.- rgano de la Alta Direccin para disear,

y difundir incentivos y estmulos
establecer, aplicar
Corresponde a la Secretara General de cada Entidad, o quien haga

sus veces, disear, establecer, aplicar y difundir los incentivos y estmulos,
as como los mecanismos de proteccin, a favor de los Empleados pblicos
que denuncien el incumplimiento de las disposiciones de la Ley y el presente
Reglamento.
Artculo 20o.- Del establecimiento de los estmulos e incentivos

Los estmulos e incentivos a los que se refieren la Ley y el presente
Reglamento se establecern de acuerdo a los criterios que establezca el
Titular de la Entidad de laAdministracin Pblica a propuesta de la secretara
General, o quien haga sus veces.
Artculo 21o.- De la responsabilidad y plazo para disear y

establecer los mecanismos a que se refiere la Ley
Los mecanismos de proteccin, as como los incentivos y estmulos
a los que se refiere elArtculo 9o de la Ley sern establecidos por la secretara
General, o quien haga sus veces, en un plazo de treinta (30) das contados
a partir de la vigencia del presente Reglamento, bajo responsabilidad.
775

Los mecanismos e incentivos se aprueban por Resolucin Ministerial
tratndose de Ministerios, Resolucin Regional para elcaso de los Gobiernos
Regionales, Resolucin de Alcalda para el caso de los Gobiernos Locales
y por Resolucin del Titular del Pliego tratndose de las dems entidades
de la administracin pblica.
TITULO VI
DIFUSIN DEL CDIGO DE NCA Y CAMPARS EOUCTIVS
Artculo 22o.- Difusin de la Ley y del Reglamento

El rgano de alta direccin que debe cumplir con las obligaciones
contenidas en el Ariiculo 90 de la Ley, ser la Secretaria General de la
entidad o aquel que haga sus veces, de conformidad con el Reglamento de
Organizacin y Funciones respectivo.
El Secretario General o quien haga sus veces acreditar ante el titular
de ia entidad, el cumplimiento de su deber de difusin de la Ley y del presente
Reglamento. La omisin en la difusin antes indicada, constituye infraccin
sancionable.
Artculo 23o.- De las Gampaas Educativas sobre sanciones

La Secretara General ejecutar campaas educativas sobre las
sanciones a las que se refiere el literal c) del inciso 2) del Artculo 9o de la
Ley, en el marco de la disponibilidad presupuestal de cada entidad de la
administracin pblica y en el modo y forma que le permita su capacidad
operaiiva.
DISPOSCIN TRANSITORA
Mientras no inicie sus funciones el Consejo Superior del Empleo Pblico
(COSEP), las atribuciones que se le asignan en el Artculo 4o del presente

Reglamento sern asumidas por la Secreta'ia de Gestin Pblica de la
Presidencia del Consejo de Ministros.
776
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
HABEAS CORPUS Y PROCESO DE AMPARO
RELACIOI\ADOS A DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACIx pnLICA
JURSPRUDENCIA
NO
TRFICo DE INFLUENGIAS Y coRRUPcIN DE FUNcIoNARIos
" Que del anlisis de lo expuesto en la demanda as como de Ia

instrumental que corre en esfos aufos se advierte que lo que en
puridad cuestiona el accionante es la supuesfa fatta de
competencia por razn de la materia del fiscal emplazado don
Avelino Trifn Guilln Juregui para intervenir en el reterido
pnoceso penal (Exp. lf 1O-2001-AV), pues aduce que siendo ste
Fiscal Adjunto Supremo en Io Civil intevino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esfo es, sin
tener y respetar la especialidad penal, contraviniendo as su
propia Ley Orgnica, siluacin que convierte al proceso en nulo
por cuanto vulnera el derecho al debido proceso, relacionado
con la libertad individual.
Que al margen de que mediante la Resolucin de la Fiscala de
la Nacin N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se
dispuso que la Fiscala Suprema en lo Civil -de la cual formaba
parte el fiscal emplazadoacte en Segunda lnstancia ante la
Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de Ia
Repblica (fojas 151), cabe recordar que este Tribunal
Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien el debido proceso previste por el artculo 139o, inciso 3, de

la Constitucin Poltica garantiza la obsevancia de las garantas
de orden procesal gue asisfen a las partes, no es posible, sin
embargo, tutelar en sede constitucional todas y cada una de
dichas garantas, sino nicamente aquellas de rango

constitucional. Es en ese senfrdo que no resulta procedente
cuestionar mediante los procesos constitucionales de la libertad
n9

como el hbeas corpus cuando la competencia del rgano
jurisdiccional conesponda a aspecfos de orden esctamente lqal.
Que en el caso constitucional de autos, dado que el recunente
alega la contravencin a diversos dispositivos de la Ley Orgnica
del Ministerio Pblico (artculos 2(f, inciso a, 84o f 85o), a juicio

de esfe Alto Tribunal tal reclamacin no est referida al contenido
constitucional del derecho protegido por el proceso de hbeas
corpus, siendo de aplicacin el artculo 5o, inciso 1, del Cdigo
Procesal Constucional, por lo que la demanda debe ser declarada
improcedente".
EXP. N.' 01956-2008-PHC/TC
LMA
ALEJANDRO RODRGUEZ
EDRANO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 29 de agosto de 2008

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Alejandro

Rodrguez Medrano contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Especializada
en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de

Lima, de fojas 1078, su fecha 11 de mazo de 2008, que declar improcedente
la demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 21 de julio de 2006 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus y la dirige contra el Fiscal Adjunto Supremo de la Fiscala
Suprema en lo Civil, don Avelino Trifn Guilln Juregui, alegando la
vulneracin de su derecho constitucional al debido proceso conexo con
la libertad individual.
Refiere que el fiscal emplazado fue designado como Fiscal Adjunto

Supremo en lo Civil en el ao 1998; no obstante ello, intervino en el
780

proceso penal que se le sigui por los delitos de trfico de influencias y
corrupcin de funcionarios (Exp. N." 10-200'l-AV), convirtindolo en irregular
a dicho proceso; es decir, que pese a que en ese tiempo ostentaba la

condicin de Fiscal Supremo en lo Civil, sin respetar la especialidad en
lo penal intervino en el referido proceso penal formulando incluso la
requisitoria oral en su contra, por lo que, segn refiere, habra usurpado
funciones que no le correspondan. Agrega que conforme a lo dispuesto
por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico (artculos 20o, inciso a, 84o y
85o), el fiscal emplazado solamente poda intervenir en asuntos de

naturaleza civil, mas no en procesos de naturaleza penal, por lo que al
haber intervenido en el mencionado proceso penal sin tener la

especialidad en lo penal habra contravenido su propia Ley Orgnica. Por
ltimo seala que, como consecuencia de lo anterior, los actos realizados
por el citado fiscal son nulos y tambin es nulo el proceso penal.
2.
Que la Carta Poltica de 1993 establece expresamente en el artculo 2000,

inciso 1, que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad
individual como los derechos conexos a ella; no obstante, no cualquier
reclamo que alegue afectacin del derecho a la libertad individual o

derechos conexos, puede reputarse efectivamente como tal y merecer
tutela, pues para ello es necesario analizar previamente si tales actos
denunciados vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los
derechos invocados.
3.
Que del anlisis de lo expuesto en la demanda as como de la instrumental

que corre en estos autos se advierte que lo que en puridad cuestiona el
accionante es la supuesta falta de competencia por razn de la materia
del fiscal emplazado don Avelino Trifn Guilln Juregui para intervenir en
el referido proceso penal (Exp. No 10-2001-AV), pues aduce que siendo
ste Fiscal Adjunto Supremo en lo Civil intervino en el citado proceso
formulando incluso requisitoria oral en su contra, esto es, sin tener y

respetar la especialidad penal, contraviniendo as su propia Ley Orgnica,
situacin que convierte al proceso en nulo por cuanto vulnera el derecho
al debido proceso, relacionado con la libertad individual.
4.
Que al margen de que mediante la Resolucin de la Fiscala de la Nacin

N.o 024-2003-MP-FN de fecha 8 de enero de 2003 se dispuso que la
78t

Fiscala Suprema en lo Civil -de la cual formaba pafte el fiscat emplazadoacte en Segunda lnstancia ante la Sala Penal Especial de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica (fojas 151), cabe recordar que este
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que si
bien el debido proceso previsto por el artculo 139o, lnciso 3, de la
Constitucin Poltica garantiza la observancia de las garantas de orden
procesal que asisten a las partes, no es posible, sin embargo, tutelar en

sede constitucional todas y cada una de dichas garantas, sino nicamente
aquellas de rango constitucional. Es en ese sentido que no resulta
procedente cuestionar mediante los procesos constitucionales de la

libertad como el hbeas corpus cuando la competencia del rgano
jurisdiccional corresponda a aspectos de orden estrictamente legal.
5.
Que en el caso constitucional de autos, dado que el recurrente alega la

contravencin a diversos dispositivos de la Ley Orgnica del Ministerio
Pblico (artculos 20o, inciso a, 84o y 85o), a juicio de este Alto Tribunal tal
reclamacin no est referida al contenido constitucional del derecho
protegido por el proceso de hbeas corpus, siendo de aplicacin el
artculo 50, rnciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional, por lo que la
demanda debe ser declarada improcedente.
6.
Que no obstante el rechazo de la presente demanda cabe recordar que

existen ms de quince casos anteriores en los que el accionante acudi
a la justicia constitucional alegando de modo similar una supuesta
afectacin a su derecho al juez natural o al juez predeterminado por la ley,
entre otros supuestos, pero que en puridad lo que cuestionaba era la
contravencin a diversos dispositivos legales. En todos estos casos, este
Tribunal Constitucional declar la improcedencia de la demanda de

hbeas corpus por cuanto estableci que tales aspectos no tienen
incidencia sobre el contenido constitucionalmente del derecho protegido
por este proceso constitucional. En efecto, estos procesos son:
1.
2.
3.
4.
Exp. N." 10122-2005-PHC-TC, contra Avelino Tifn Guilln Juregui;

Exp. N.' 02U4-2006-PHGTC, contra Eduardo Alberto Palacios Villar;
Exp. N." 04949-2006-PHC-TC, contra Hugo Herculeano Prncipe Trujillo;
Exp. N.' 05607-2006-PHC-TC, contra Jos Luis Lecaros Cornejo,
782
5.
6.
7.
8.
9.
Exp. N." 05676-2006-PHC-TC, contra Jos Alberto Palomino Garcia;

Exp. N." 09288-2006-PHC-TC, contra Daniel Adriano Peirano Snchez;
Exp. N." 00786-2007-PHC-TC, contra Jorge Bayardo Calden Castillo;
Exp. N.' 00789-2007-PHGTC, contra Miguel ngel Saavedra Pana;
Exp. N.' 01996-2007-PHC-TC, contra Juan Carlos Snchez

Balbuena (relator);
7.
8.
't0.
Exp. N.' 02380-2007-PHC-TC, contra Pedro Guiltermo Urbina Ganvini;
11.
Exp. N.' 02438-2007-PHC-TC, contra Roger Williams Feneira Vildozola;
12.
Exp. N." 02439-2007-PHC-TC, contra Hugo Sivina Hurtado;
13.
Exp. N.' 0292G27-PHGTC, mntra Amrico Ruperto Lozano Ponciano;
14.
Exp. N.' 03218-2007-PHGTC, contra Daniel Adriano Peirano Snchez;
15.
Exp. N." U857-2007-PHGTC, contra Pablo Wilfredo Snchez Velarde;
16.
Exp. N.' 05776-2007-PHC-TC, contra la Sala Penal Permanente de

la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Que asimismo resulta oportuno recordar que este Tribunal Constitucional

en el proceso N." 10431-2006-PHC-TC incoado contra los Vocales
integrantes de la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, de modo similar, el actor solicit la nulidad del proceso penal
(Exp. N.o 15-2003-AV), alegando la afectacin de su derecho constitucional
al debido proceso relacionado con la libertad individual por cuanto segn
sealaba, de acuerdo a la Ley Orgnica del Poder Judicial, aquellos no
podan asumir las funciones de un Vocal Supremo. Pues bien, en este
caso tambin se declar la improcedencia de la demanda sobre la base
de los argumentos sealados supra; pero adems, dada la particularidad
del caso, as como advirtindose la conducta reiterada del accionante, este
Tribunal Constitucional dispuso se remitan copia de todo lo actuado a la
Comisin de tica del Colegio de Abogados al que pertenece el recurrente,
a fin de que adopten las medidas que correspondan.
Que sin embargo, una vez ms se hace evidente la conducta litigiosa

temeraria asumida por el accionante, quien en el presente caso ha
venido alegando de manera reiterada la afectacin de su derecho
783

constitucional al debido proceso supuestamente por carecer de
competencia el fiscal emplazado para conocer del proceso penal que se
le sigui, lejos de considerar que su pretensin en la forma y modo que
ha sido postulada escapa a la proteccin de este proceso constitucional
de hbeas corpus; y por el contrario, a travs de los medios impugnatorios
que le franquea la ley ha cuestionado las decisiones judiciales con
argumentos carentes de sustento fctico y jurdico.
De hecho sta actuacin no sera deleznable si fuera la primera vez en

que este Colegiado conoce de este tipo de alegaciones; sin embargo,
ello no es as, pues tal como se ha hecho referencia supra, existen ms
de quince casos en los que se ha dado respuesta a dichas alegaciones
desde la perspectiva estrictamente constitucional. Y es que para este
Tribunal Constitucional estos hechos acreditan no slo la falta de

argumentos y fundamentos que sustentan sus afirmaciones en esta va,
sino tambin la temeridad con la que ha venido actuando el recurrente en
el trmite del presente proceso de hbeas corpus, obstaculizando as la
labor de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia
por mandato del artculo 138o de la Constitucin.
9.
Que en efecto no cabe duda que conductas de ese tipo constituyen una
vulneracin del articulo 103o de la Constitucin, que proscribe el abuso
del derecho, en general, y de los procesos constitucionales, en particular'
Y es que el abuso de los procesos constitucionales no slo constituye un
grave dao al orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los
derechos fundamentales de los dems ciudadanos. Esto es as, por
cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, de
un lado, se restringe prima facie la posibilidad de que este Colegiado
pueda resolver las causas de quienes legitimamente acuden a este tipo
de procesos a fin de que se tutele prontamente sus
derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin, y de otro lado, constituye

un gasto innecesario para el propio Estado que tiene que premunir de
recursos humanos y logsticos para resolver tales asuntos. En concreto,
con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la

atencin oportuna de las autnticas demandas de justicia constitucional
y a la vez frustrar la administracin de justicia en general.
784

'10.
Que sobre el particular ya en sentencia anterior (Exp. No 6712-2005-HCl

TC. FJ 65) se ha tenido la oportunidad de precisar que:
Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal Constitucional, no puede
permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos
procesales que tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su
vez, acarrea una desatencin de otras causas que merecen atencin, y
que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta
ms lenta de la que podra haberse realizado si es que no estuviesen
permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes.
11.
Que por otro lado se advierte tambin la conducta temeraria asumida por
la abogada Patricia Daz Gamonal, con Reg. CACNL. 161, quien faltando
a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena

conocimiento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente
proceso constitucional, suscribi la presente demanda y autoriz los
sucesivos recursos, desnaturalizando as los fines de este proceso
constitucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que:
"Si quienes estn formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas
capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar hechos o,
en resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por
parte del Estado, entonces su actuacin constituye un claro desafo para
la realizacin misma de los valores que persigue el Estado Constitucional
y debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos
y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores
observadores de su desenvolvimiento (Exp. No 8094-2005-PA/TC. FJ 8).
12.
Que ahora bien, el ar1culo 49o del Reglamento Normativo de este Tribunal
Constitucional, aprobado mediante Resolucin Administrativa N." 0952005-PffC establece que: "El Tribunal puede imponer multas a cualquier
o no de funcin pblica, que incumpla los

requerimientos de comportarse con sujecin a lo dispuesto en el artculo
109o del Cdigo Procesal Civil. Las multas pueden ser de '10 a 50 Unidades
de Referencia Procesal".
persona, investida
A su vez, el citado dispositivo del Cdigo adjetivo establece que: Son

deberes de las oartes. Abogados y apoderados, entre otros: a) Proceder
785

con veracidad, probidad, lealtad y buena fe en todos sus actos e
intervenciones en el proceso; bl No actuar temerariamente en el ejercicio
de sus derechos procesa/es; c) Abstenerse de usar expresiones
descomedidas o agraviantes en sus intervenciones; y, d) Guardar el
debido respeto al Juez, a las partes y a los auxiliares de justicia.
13.
Que asimismo, de acuerdo al artculo 1120 del mencionado Cdigo

Adjetivo se considera que ha existido temeridad o mala fe, entre otros, en
los siguientes casos: i) Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento
jurdico de la demanda, contestacin o medo impugnatorio; ii) Cuando a
sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; y, iii) Cuando se
utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con
propsitos dolosos o fraudulentos.
14.
Que por todo lo dicho, se advierte que el accionante, as como la abogada

que suscribe la demanda y los dems recursos han incunido en actuacin
o conducta temeraria, toda vez que teniendo pleno conocimiento de la
falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional
temerariamente interpusieron la presente demanda, faltando as a sus
deberes de lealtad, probidad y buena fe, as como dando lugar a la

desnaturalizacin de los fines de este proceso constitucional de hbeas
corpus, por lo que corresponde proceder conforme al diseo constitucional
y legal establecido.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad
que le confiere la Constitucin Poltica del Per
RESUELVE
1.
2.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

lmponer al accionante don Alejandro Rodrguez Medrano la MULTA de
veinte (20) URP, por su actuacin temeraria en el presente proceso
constitucional.
3.
Remitir copa de todo lo actuado a la Comisin de tca del Colegio de

Abogados al que pertenece la letrada Patricia Daz Gamonal (Reg. CACNL
'l
61), para que adopten las medidas que correspondan, debindose
informar a este Colegiado sobre su resultado.

786

Publquese y notifquese.
SS.
MESARAMREZ
VERGARAGOTELLI
I.ANDAARROYO
CALLEHAYEN
ETO CRUZ
rveRezmrRenon
787
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin de Funcionarios
"Que del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda
as como de la instrumental que corre en esfos autos se advierte
que Io que en puridad denuncia el recurrente es Ia afectacin del
derecho constitucional al debido proceso conexo con Ia libertad
individual, pues aduce gue al exislir duplicidad en
la
investigacin se ha trasgredido el principio de unidad de Ia

investgaci6n fiscal, as como la prohibicin del avocamiento
indebido en causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso

constitucional de la libertad como es el hbeas corpus esfe
Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre la eventual
vulneracin del derecho al debido proceso en el marco de la
investigacin preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser posible
siempre que exista conexin entre ste y el derecho fundamental
a la libertad individual, esfo es, que la afectacin al derecho
conexo incida negativamente en la liberlad individual, supuesfo
de hecho que en e/ caso constitucional de autos no se presenta,
pues se advie7e que los hechos alegados por Ia accionante como
fesiyos de los derechos constitucionales invocados no tienen
incidencia directa sobre la libertad personal del beneficiario de
esfe proceso, esto es, no determinan restriccin o limitacin

alguna de su derecho a Ia libertad individual, por lo gue la
pretensin resulta manifiestamente incompalible con la

naturaleza de esfe proceso constitucional de la libertad.
Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto
gue esfe Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha
789

precisado que la actividad del Ministerio Pblico en el marco de
la investigacin preliminar se encuentra vinculada al principio
de interdiccin de Ia arbitrariedad y al debido proceso (Cfn Exp.
6167-2005-PHC/TC), tambin Io es que dcho rgano autnomo
no tene facultades para coartar Ia libertad individual".
EXP.
N.'
04117 -2007 -PHC/TC
LORETO
DANIELEDUARDOYABBUR
RESOLUCION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 4 de octubre de 20Q7

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Daniel Eduardo

Yabbur contra la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia de Loreto, de fojas 736, su fecha 20 de junio de 2007, que
declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1.
Que con fecha 30 de marzo de 2007 doa Claudia Stoka interpone

demanda de hbeas corpiJS a favor de don Daniel Eduardo Yabbur y la
dirige contra el fiscal de la Fiscala Provincial Especializada en Trfco
llcito de Drogas, Lavado de Activos y Corrupcin de Funcionarios, don
Jorge Wayner Chvez Cortina y otros, alegando la vulneracin de sus
derechos constitucionales de defensa de la persona y del respeto de su
dignidad como fn supremo de la sociedad y del Estado, a la integridad
moral, psquica y fsica a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo
libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado; y al debido proceso en conexin con la libertad individual.
Sostiene que el beneficiario viene siendo investigado por la Tercera Fiscala
Penal Supra Provincial de Lima y la Unidad de lnteligencia Financiera

(UlF-PERU) por el ilcito de financiamiento a terceros (terrorismo) y lavado
790

de activos, esto es, se viene investigando la procedencia y legalidad de
los recursos econmicos y dems bienes del favorecido, as como de los
bienes que son propiedad de las empresas adscritas a l; agrega
asimismo que para llevar adelante la referida investigacin, adems de
recabar la manifestacin policial del beneficiaro se ha dispuesto el

levantamiento del secreto bancario y que pese al tiempo transcurrido (2
aos) a la fecha an contina; no obstante ello, refiere que con fecha 23
de octubre de 2006 el favorecido ha sido notificado para que concurra a
rendir su manifestacin por el presunto lavado de activos provenientes
del trfico ilcito de drogas seguida contra Vladimiro Montesinos Torres,
iniciada por el fiscal emplazado, Jorge Wayner Chvez Cortina, lo que a
su criterio constituye una investigacin paralela. Seala que este hecho
fue puesto en conocimiento del fiscal emplazado, el cual lejos de ordenar
el archivo de dicha investigacin ha emitido la resolucin de fecha 26 de
octubre de 2006, que resuelve proseguir con la investigacin y con las
diligencias programadas bajo el sustento de que se trata de imputaciones
diferentes, decisin que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado,
Jorge Luis Corts Pineda, mediante resolucin de fecha 15 de noviembre
de 2006, desconociendo as el criterio de unidad de investigacin que
debe observar el Ministerio Pblico en toda investigacin. Por otro lado
seala que el coinvestigado Sergio Fontanellas Bobo puso en

conocimiento del fiscal emplazado de la interposicin de una querella
ante el Quinto Juzgado Penal cje Maynas contra el procesado Jorge Chvez
Montoya quien atribuy una supuesta participacin del beneficiario en el

delito de lavado de actvos a travs de su empresas adscritas, solicitando
al fiscal emplazado Jorge Wayner Chvez Cortina se abstenga de continuar
con la investigacin preliminar por cuanto estara inter{iriendo en el referido
procesal penal especial; que sin embargo dicho pedido ha sido declarado
improcedente mediante resolucin de fecha 5 de mazo de 2O07, decisin
que fue confirmada por el Fiscal Superior emplazado, Hanmery Carrasco
Vergara mediante resolucin defecha 16 de mazo de2OO7,lo que, a su
criterio, constituye una afectacin del principio de prohibicin de
avocamiento indebido en causas pendientes.
2.
La Carta Poltica de 1993 (artculo 2000, inciso 1), acogiendo una

concepcin amplia del proceso de hbeas corpus ha previsto que este
79t

proceso constitucional de la libertad procede ante el hecho u omisin,
por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a
ella. A su vez el Cdigo Procesal Constitucional en el artculo 25o, in fine,
establece que el hbeas corpus tambin procede en defensa de los
derechos constitucionales conexos con la libertad, especialmente cuando
se trata del debido proceso y la inviolabilidad de domicilio.
3.
Que no obstante ello no cualquier reclamo que alegue a priori afectacin
de los derechos conexos a la libertad individual puede reputarse

efectivamente como tal y admitirse en esta va, pues para su procedencia
se requiere prima facie que se cumpla con el requisito de la conexidad.
Este requisito comporta que el reclamo alegado est siempre vinculado
a la libertad individual, de suerte que los actos que se aducen como
atentatorios de los derechos constituconales conexos resulten tambin

lesivos del derecho a la libertad individual. O dicho de otra manera, para
que la alegada amenaza o vulneracin de los denominados derechos
constitucionales conexos sean tutelados mediante el proceso de hbeas
corpus deben estos redundar en una amenaza o afectacin a la libertad
individual.
Que del anlisis de los argumentos expuestos en la demanda as como
de la instrumental que corre en estos autos se advierte que lo que en
puridad denuncia el recurrente es la afectacin del derecho constitucional
al debido proceso conexo con Ia libertad individual, pues aduce que al
existir duplicidad en la investigacin se ha trasgredido el principio de

unidad de la investigacin fiscal, as como la prohibicin del avocamiento
indebido en causa pendiente.
Ante ello cabe anotar que si bien dentro de un proceso constitucional de
la libertad como es el hbeas corpus este Tribunal Constitucional puede
pronunciarse sobre la eventual vulneracin def derecho al debdo proceso
en el marco de la investigacin preliminar, como ya se dijo, ello ha de ser
posible siempre que exista conexin entre ste y el derecho fundamental
a la libertad individual, esto es, que la afectacin al derecho conexo incida
negativamente en la libertad individual, supuesto de hecho que en el
792

caso constitucional de autos no se presenta, pues se advierte que los
hechos alegados por la accionante como lesivos de los derechos
constitucionales invocados no tienen incidencia directa sobre la libertad
personal del beneficiario de este proceso, esto es, no determinan
restriccin o limitacin alguna de su derecho a la libertad individual, por lo
que la pretensin resulta manifiestamente incompatible con la naluraleza

de este proceso constitucional de la libertad.
5.
Que a mayor abundamiento debe precisarse que si bien es cierto que este
Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha precisado que la
actividad del Ministerio Pblico en el marco de la investigacin preliminar
se encuentra vinculada al principio de interdiccin de la arbitrariedad y al
debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHCiTC), tambin lo es que dicho
rgano autnomo no tene facultades para coartar la libertad individual.
6.
Que por consiguiente dado que la reclamacin del recurrente (hechos y

petitorio) no est referida al contenido constitucionalmente protegido por
el hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 50, rnciso 1, del Cdigo
Procesal Constitucional, por lo que debe desestimarse la demanda.

que le confiere la Constitucin Poltica del Per,
RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

Publquese
notifquese.
SS.
MESARAMREZ
VERGARAGOTELLI
wRRrznanoe
793
JURISPRUDENCIA
NO
Gorrupcin de Funcionarios, debida motivacin

y mandato de detencin
" Se advierte que la Sala emplazada seal que dicha medida

coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) exisfen
suficientes medios probatorios que incriminan al demandante
con los hechos materia de investigacin; b) por la forma y
circunslancias en gue sucedieron los hechos se infiere que los
mismos revisten gravedad, por Io que en caso de que el recurrente
sea hallado responsable la pena a imponer ser mayor a un ao;
y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante no se ha
puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo
que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la
accin de la justicia. Se aprecia enfonces que el mandato de
detencin se encuentra debidamente motivado, de conformidad
con lo establecido por el artculo 135' del Cdigo Procesal Penal,
por lo que no se ha acreditado la vulneracin de los derechos
ategados por el recurrente.
Cabe sealar por ltimo que en Ia presente demanda el recurrente
cuestiona el hecho de que sea el rganojurisdiccional de segunda
instancia el que fundamente los requisitos exgdos para el

mandato de detencin, toda vez que -segn sosfiene- s/o se
debe restringr a analizar si en Ia resolucin impugnada han
sido de observancia tales requisifos (es decir, una funcin
estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse que de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 138", ltimo prrafo,
del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638) , as como
por el artculo 267 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
795

Legislativo N." 957), la sala penal superior tiene competencia
para determinar si la detencin impuesta en primera instancia
contra el recurrente ha sido dictada conforme a ley, Io que
compona, evidentemente, el hecho de evaluar si se configuran
los presupuesfos legales para dictar el mandato detencin. A su
vez tal aspecto implica un anlisis valorativo de los medios
probatorios ofrecidos para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la
sala emplazada que confirm el mandato de detencin no estaba
facultada para determinar si concurran los Presupuesfos legafes
para su dictado, mxime si se advierte a paftir de la mencionada
resolucin confrmatoria que uno de los fundamentos de la

impugnacin del auto del mandato de detencin era el atinente
a la falta de peligro procesal. Por consiguente, la demanda de
autos debe ser desestimada".
EXP.
N.' 00889-2008-PHC/TC
PURA
ROBERTO NEPTAL
SOLANO SANDOVAL
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 3 das del mes de abril de 2008, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, Vetgara
Gotelli y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roberto Neptal

Solano Sandoval contra la resolucin expedida por la Segunda Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Piura, de fojas 102, su fecha 30 de enero de 2008'
que declara improcedente la demanda de autos.
796

ANTECEDENTES
Con fecha 8 de noviembre de 2007 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra el titular del Segundo Juzgado Penal de Talara, don Edhin
Campos Barranzuela, as como contra los magistrados integrantes de la Sala
Penal de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura, don Telsforo Cotos
Chuyes, y doa Elvira Renteria Agurto y don Hernn Ruz Arias, por haber
vulnerado el principio de pluralidad de instancias, as como sus derechos a la
debida motivacin de las resoluciones judiciales y al debido proceso, adems
de configurarse una amenaza contra su derecho a la libertad individual.
Refiere que viene siendo procesado por ante el Segundo Juzgado Penal
de Talara por la presunta comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios
y otros (Exp. N.' 252-2007); que el mandato de detencin dictado en el auto de
apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2007 no se encuentra
debidamente motivado, toda vez que carece de razonamiento lgico, limitndose
a resumir defectuosamente los requisitos previstos en el articulo 135' del Cdigo
Procesal Penal, y que cuestion dicho mandato de detencin ante la sala
emplazada la cual, en vez de realizar una labor revisora respecto del
pronunciamiento de primera instancia, se encarg de fundamentar los referidos
requisitos exigidos para la detencin preventiva mediante resolucin de fecha
11 de octubre de 2007, lo que atenta contra sus derechos.
Realizada la investigacin sumaria el juez demandado mediante escrto
de fecha 14 de noviembre de 2007 refiere que el mandato de detencin

cuestionado se encuentra debidamente fundamentado, toda vez que: a) existen
suficientes elementos probatorios que vinculan al recurrente con la comisin
de los hechos delictivos que se le imputan; b) las penas de los delitos instruidos
superan el ao de pena privativa de libertad; y c) el recurrente cuenta con

antecedentes penales y judiciales. Por su parte los miembros de la Sala
emplazada, mediante informe de fecha 13 de noviembre de 2007, manifiestan
que la detencin dictada contra el demandante se encuentra debidamente
motivada, de conformidad con lo establecido en el artculo 135'del Cdigo
Procesal Penal, sin que se le haya vulnerado derecho constitucional alguno.
Agregan que dicha medida tiene carcter provisional, por lo que en cualquier
momento puede ser objeto de variacin.
797
D. Manuel Frisancho Aparicio

El Tercer Juzgado Penal de Sullana, con fecha 21 de noviembre de 2007,
declara fundada la demanda por considerar que la Sala Penal de Sullana de la
Corte Superior de Justicia de Piura confirm el mandato de detencin impuesto
contra el recurrente sobre la base de argumentos que no se desprenden de lo
actuado en el referido proceso penal N.'252-2007 y que no pudieron ser
conocidos ni controvertidos, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente
la
demanda, por considerar que la resolucin que le impone detencin al recurrente

s se encuentra debidamente motivada, pues ha tomado en cuenta la gravedad
de los hechos denunciados, seala que el demandante cuenta con antecedentes

penales por la comisin de delito doloso, y que no se puso a derecho en el
mencionado proceso penal N." 252-2007, aspectos que determinan la existencia
del peligro procesal. Agrega que el recurrente pudo cuestonar el mandato de
detencin dictado en su contra ante la sala penal demandada, por lo que tampoco
se ha vulnerado su derecho a la pluralidad de instancia.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio

1.
El demandante seala que el mandato de detencin dictado en su contra

en el auto de apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2007
(Exp. N.' 252-2007\ no se encuentra fundamentado, por cuanto seala
de manera defectuosa los requisitos exigidos por el artculo 135'del
Cdigo Procesal Penal. Asimismo reflere que la sala penal emplazada
ha subsanado de manera indebida la omisin en la motivacin del
mandato de detencin, toda vez que su funcin es nicamente revisora.
Aduce la vulneracin de sus derechos a la debida motivacin de las
resoluciones judiciales y al debido proceso.
Debida motivacin y mandato de detencin
2.
Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el

derecho de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada,
motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos, lo que es acorde con el
inciso 5 del articulo 139 de la Constitucin. La necesidad de que las
798

resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el
ejercicio de la funcin jurisdiccional y, al mismo tiempo, es un derecho
constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza
que la administracin de justicia se lleve a cabo de conformidad con la
Constitucin y las leyes (artculos 45" y 138'de la Constitucin) y, por otro,
que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de
defensa [Cfr. STC Exp. N.' 4729-20O7-HC|TC, fundamento 2].
3.
Es preciso sealar que la detencin judicial preventiva, tal como lo ha

sealado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, constituye una medida
provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello es, per se,
inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva, ni afecta la
presuncin de inocencia que asiste a todo procesado y, legalmente, se
justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales
para su dictado [Cfr. STC. Exp. N." 3011-2007-HC fundamento 3].
Anlisis del caso concreto
4.
Del auto de apertura de instruccin de fecha 20 de septiembre de 2002 (a

fojas 2) es posible advertir que el recurrente viene siendo investigado en
el proceso penal N.' 252-2007 por la comisin de los delitos de corrupcin
de funcionarios en la modalidad de negocio incompatible
aprovechamiento indebido del cargo (Art. 399" del C.P.), fraude procesal
(Art.416" del C.P.) y falsificacin de documentos pbticos (Ari.427' del
C.P.). Dichos cargos han sido formulados porque en el marco del proceso
penal N.' 294-2007 seguido ante el Primer Juzgado Penal de Talara, el
recurrente -en calidad de secretario judicial de dicho rgano jurisdiccionalelabor la resolucin de fecha 21 de diciembre de 2006 as como el oficio
N.'4137-2005-1JPT, con la intencin de entregarel vehculo de placa N.'
RID-460 (incautado en la escena del crimen) a don Manuel Gerardo Ruiz
Zelada, sin que el titular de dicho juzgado tuviera conocimiento del asunto.
5.
Asimismo, a partir del anlisis de la resolucin de fecha
l1 de octubre
de
2007 que confirma el mandato de detencin impuesto al recurrente (a

fojas 12), se advierte que la Sala emplazada seal que dicha medida
coercitiva es aplicable al caso de autos, toda vez que: a) existen suficientes
medios probatorios que incriminan al demandante con los hechos materia
799

de investigacin; b) por la forma y circunstancias en que sucedieron los
hechos se infiere que los mismos revisten gravedad, por lo que en caso
de que el recurrente sea hallado responsable la pena a imponer ser

mayor a un ao; y b) existe peligro procesal, toda vez que el demandante
no se ha puesto a derecho para el esclarecimiento de los hechos, por lo
que existe la posibilidad de que se fugue y, de obstaculizar la accin de la
justicia. Se aprecia entonces que el mandato de detencin se encuentra

debidamente motivado, de conformidad con lo establecido por el artculo
135'del Cdigo Procesal Penal, por lo que no se ha acreditado la
vulneracin de los derechos alegados por el recurrente.
6.
Cabe sealar por ltimo que en la presente demanda el recunente cuestiona

el hecho de que sea el rgano jurisdiccional de segunda instancia el que
fundamente los requisitos exigidos para el mandato de detencin, toda
vez que -segn sostiene- slo se debe restringir a analizar si en la

resolucin impugnada han sido de observancia tales requisitos (es
decir, una funcin estrictamente revisora). Al respecto debe precisarse
que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 138", ltimo prrafo,
del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N.o 638) , as como por el
artculo 267 del Nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N.'
957), la sala penal superior tiene competencia para determinar si la

detencin impuesta en primera instancia contra el recurrente ha sidq
dictada conforme a ley, lo que comporta, evidentemente, el hecho de
evaluar si se configuran los presupuestos legales para dictar el mandato
detencin. A su vez tal aspecto implica un anlisis valorativo de los medios
probatorios ofrecidos para tal efecto.
Por ello resulta desestimable lo alegado en el sentido de que la sala

emplazada que confirm el mandato de detencin no estaba facultada
para determinar si concurran los presupuestos legales para su dictado,
mxime si se advierte a partir de la mencionada resolucin confirmatoria
que uno de los fundamentos de la impugnacin del auto del mandato de
detencin era el atinente a la falta de peligro procesal. Por consiguiente,
la demanda de autos debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Pe
800
Delitos contra la Administracin pblica

HARESUELTO
Declarando INFUNDADA la demanda de autos.
SS.
MESARAMREZ
VERGARAGOTELLI
ru-VRREZMIRANDA
801
JURISPRUDENCIA
NO
4:
Corrupcin de Funcionarios y Trfico de influencias,

Prescripcin de la accin penal
"Conforme a lo sealado anteriormente por este Tribunal [Cfr.
Exp. N" 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemontel
la prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin
jurdica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona
adquiere derechos o se libera de obligaciones. I desde la ptica
penal, es una causa de extincin de la responsabilidad criminal
fundada en la accin del tiempo sobre los acontecimientos

humanos o en Ia renuncia del Estado al ius punendi, baio el
supuesfo de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la
infraccin, existiendo apenas memoria social de ella, Dicho de
otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio
pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal una
funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado
autolimita su potestad punitiva; orientacin gue se funda en la

necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda
incertidumbre jurdica y se abandone el castigo de quien lleva
mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta
manera el principio de seguridad iurdica".
"Este Colegiado estima que en general puede afirmarse que la
competencia de verificacin sobre si determinados supuesfos
(condicin de funcionario pblico) se encuentran contenidos en
un tipo penal (ar7culo 400" del Cdigo Penal) o si se debe o no
aplicar una agravante o atenuante, son competencias exclusivas
de la jurisdiccin penal, no encontrndose Ia iurisdiccin
constitucional habilitada para eiercer tales competencias.
Excepcionalmente, sta ltima iurisdiccin puede eiercer control

803

sobre la interpretacin del juez penal cuando mediante
suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que
tal interpretacin es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin

margen de dudas, un derecho fundamental.
De la revisin de autos, en especial de la resolucin cuestionada
-cuyos fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el
Tribunal Constitucional estima que no se ha amenazado o
vulnerado los derechos fundamentales del favorecido. En efecto,

teniendo en cuenta que el recurrente cuestiona que no se debi
aplicar en su caso la agravante del mencionado artculo 46"-A,
este Colegiado no aprecia ningn grado de arbitrariedad por

parte de Ia Sala Penal Suprema emplazada, pues conforme Io ha
sosfenido sta, en el favorecido se cumple la condicin

establecida en el artculo 46"-A del Cdigo Penal, debido a que
en el momento de la comisin del delito era Vocal Superior de la
Corte Superior de Justicia de Lima y consecuentemente al

elevarse la pena en un tercio ms, no haba vencido el plazo de
prescripcin. En consecuencia debe desestimarse la demanda de
autos".
EXP.
N.'
01
065-2006-PHC/TC
LIMA
PABLOABRAHAM
ROJASZULOETA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTTUCIONAL
En Lima, a los 22 das del mes de noviembre de 2007, el Tribunal

Constitucional reunidos en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistenca de
los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vergarc Gotelli,
Beaumont Callirgos, Eto Cruz
y Alvarez Miranda, pronunca la siguiente sentenca
ASUNTO
Recurso de agravio consttucional interpuesto por don Pablo Froiln Rojas
Pascual, contra la sentencia de la Primera Sala Especializada Penal para
804

Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
223, su fecha 9 de noviembre de 2005, que declar infundada la demanda de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de agosto de 2005 don Pablo Froiln Rojas Pascual

interpone demanda de hbeas corpus a favor de su padre Pablo Abraham
Rojas Zuloeta contra los vocales integrantes de la Segunda Sala penal
Transitoria de la corte Suprema de Justicia de la Repblica, doctores Villa
Stein, Valdez Roca, Prado Saldarriaga, Ponce De Mier y euintanilla Chacn
(sic), por amenazar la libertad individual del beneficiario, as como sus derechos
al debido proceso, el principio de legalidad procesal y la predictibilidad de las

decisiones judiciales. Refiere que el 27 de noviembre de 1g9g, cuando el
favorecido se desempeaba como Vocal Superior Titular de la corte Superior
de Justicia de Lima, fue intervenido por la oficina de control de la Magistratura
(ocMA), permaneciendo inicialmente detenido y puesto en libertad al da

siguiente, bajo el compromiso de presentarse ante el Vocal lnstructor. Aduce
que el representante del Ministerio Pblico lo denunci por los delitos de
extorsin, corrupcin de funcionarios y trfico de influencias, pero finalmente,
se le abri instruccin slo por el delito de trfico de influencias, cuya pena
mxima prevista era de 4 aos de privacin de la libertad, no obstante lo cual
se orden mandato de detencin.
Agrega que ante la natural desconfianza generada por la irregular y
arbitraria tramitacin de los procesos judiciales durante la dcada anterior, el
beneficiario abandon el pas, siendo declarado reo contumaz, pese a que su
condicin era la de reo ausente tpico. Asimismo, seala que al haber
transcurrido ms de 6 aos de producidos los hechos investigados, dedujo la
excepcin de prescripcin de la accin penal, la cual fue declarada fundada en
primera instancia pero luego, al ser recurrida por el procurador pblico, fue
elevada a la segunda sala Penal rransitoria a cargo de los vocales emplazados,
quienes mediante resolucin de fecha 26 de mayo de 2005, revocaron la
apelada, argumentando que la accin penal no haba prescrito dado que los
plazos de prescripcin se haban incrementado, en aplicacin de lo dispuesto
en el artculo 46.0-4 del Cdigo Penal.
805

Finalmente aduce que los emplazados al incrementar de manera abusiva
los plazos no tuvieron en cuenta que la condicin de funcionario pbllco del
favorecido es situacin constitutiva del ilcito por el que se le procesa, ya que el
tipo penal atribuido est subsumido en la posible autora como funcionario
pblico, dado que el Cdigo Penal prevea nicamente una modalidad bsica,
sancionada con una pena mxima de 4 aos.
Realizada la investigacin sumaria el accionante se ratifica en el contenido
de su demanda. Por su parte, los vocales emplazados refieren que conocieron

de la impugnacin interpuesta por el Procurador Pblico contra la resolucin
que declar fundada la excepcin de prescripcin deducida por el beneficiario,
procediendo a revocarla pues, a tenor del artculo 46o-A del Cdigo Penal, la
accin penal se encontraba vigente.
El Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha 27 de octubre de
2005, declar infundada la demanda por considerar que no se encuentra

acreditado en autos vulneracin de derecho constitucional alguno, dado que
se ha dado un trmite regular a la excepcin de prescripcin deducida por el
favorecido.
La recurrida confirm la apelada por similares fundamentos, agregando

que no corresponde al juez constitucional pronunciarse sobre la excepcin
deducida.
FUNDAMENTOS
1.
El demandante cuestiona la resolucin judicial de fecha 26 de mayo de

2005 (fojas 34), aduciendo que en su caso no resultaba de aplicacin la
agravante del artculo 46"-A del Cdigo Penal pues su condicin de
funcionario pblico (Vocal Superior) ya se encontraba subsumida en el
artculo
400'del Cdigo Penal, sobre trfico de
influencias;
consecuentemente, habiendo vencido el respectivo plazo de prescripcin

solicita debe dejarse sin efecto las ordenes de captura dictadas en contra
del favorecido, las mismas que amenazan su derecho a la libertad

individual.
Cabe precisar que en este caso se alega la amenaza a la libertad individual
pues, como lo reconoce el propio recurrente, debido a la orden de
806

detencin dictada en contra del favorecido al inicio del proceso penal y a
su desconfianza en el sistema judicial peruano, ste abandon el pas.

2.
En primer trmino, conforme a lo sealado anteriormente por este Tribunal

[Cfr. Exp. No 1805-2005-HC/TC, Mximo Humberto Cceda Pedemonte] la
prescripcin, desde un punto de vista general, es la institucin jurdica
mediante la cual, p r el transcurso del tiempo, la persona adquiere

derechos o se libera de obligaciones. I desde la ptica penal, es una
causa de exlincin de la responsabilidad criminal fundada en la accin
del tiempo sobre lot; acontecimientos humanos o en la renuncia del
Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido
borra los efectos de la infraccin, existiendo apenas memoria social de
ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el
principio pro hmine, la ley penal material otorga a la accin penal una
funcin preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su
potestad punitiva; orientacin que se funda en la necesidad de que, pasado
cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurdica y se abandone el
castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando
de esta manera el principio de seguridad jurdica.
3.
El Cdigo Penal reconoce la prescripcin como uno de los supuestos de

extincin de la accin penal. Es decir, que mediante la prescripcin se
limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad
de investigar un hecho criminal y, con 1, la responsabilidad del supuesto
autor o autores del delito.
Anlisis del caso

4.
En el presente caso la resolucin cuestionada de fecha 26 de mayo de

2005, expedida por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, establece en uno de sus considerandos lo
sig uiente:
"Tercero.- (...) h) Que, por tanto, evaluando el caso sub judice se advierte
que la condrc,n del artculo cuarentisis "A" se cumple en el procesado
Pablo Rojas Zuloeta conforme a lo dispuesto en el artculo cuatrocientos

807
D. Manuel
Frisancho Aparicio
veinticinco del Cdigo Penal, ya que al momento de la realizacin de los

hechos sub judice era Vocal Superior Titular de Lima; en consecuencia
para dicho encausado, el mximo de pena conminada en el artculo

cuatrocientos del referido Cdigo sustantivo se eleva por efecto del citado
artculo cuarenta y seis "A" a un tercio ms, lo que cuantitativamente implica
alrededor de cinco aos y cuatro meses. Que, siendo ello as, es dicho
mximo legal el que debe evaluarse con arreglo a los artculos ochenta y
ochentitrs para verificar la operatividad de la prescripcin extraordinaria,

que para el caso en examen ocurrira luego de ocho aos. Que este
ltimo plazo no ha vencido a la fecha si tenemos en cuenta que los hechos
imputados al procesado ocurrieron el veintisiete de noviembre de mil

novecientos noventa y ocho; por tanto, la excepcin deducida debe
declararse infundada (...)". (fojas 36)
5.
Asimismo de autos se advierte que el favorecido es procesado por el

delito de trfico de influencias, ilcito penal tipificado en el artculo 400.0
del Cdigo Penal, el que en el texto vigente al momento de la comisin
del delito y por tanto aplicable al caso de autos (pues el delito se cometi
con fecha 27 de noviembre de 1998), establecia lo siguiente:
El que, invocando influencias, reales o simuladas, recibe, hace dar
prometer para s o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra

ventaja con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor
pblico que est conociendo o haya conocido, un caso judicial
administrativo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de

dos ni mayor de cuatro aos.
6.
A su vez el artculo 46'-A del Cdigo Penal, vigente al momento de la comisin

del delito y por tanto aplicable en el caso del favorecido, estableca que
Artculo 46-4.- Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad

penal si el sujeto activo se aprovecha de su condicin de (...) autoridad,
funcionario o servidor pblico, para cometer un hecho punible (...).
En estos casos el Juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por

encima del mximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo sta
exceder del mximo de pena privativa de libertad temporal establecida en
el Artculo 29 de este Cdigo.
808

No ser aplicable lo dispuesto en el presente artculo cuando
la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando

sta sea elemento constitutivo del hecho punible.
7.
Sobre el particular este Colegiado estima que en general puede afirmarse

que la competencia de verificacin sobre si determinados supuestos
(condicin de funcionario pblico) se encuentran contenidos en un tipo
penal (artculo 400" del Cdigo Penal) o si se debe o no aplicar una
agravante o atenuante, son competencias exclusivas de la jurisdiccin
penal, no encontrndose la jurisdiccin constitucional habilitada para
ejercer tales competencias. Excepcionalmente, sta ltima jurisdiccin
puede ejercer control sobre la interpretacin del juez penal cuando
mediante suficientes elementos probatorios se acredite plenamente que
tal interpretacin es arbitraria por amenazar o vulnerar, sin margen de
dudas, un derecho fundamental.
8.
De la revisin de autos, en especial de la resolucin cuestionada -cuyos

fundamentos han sido transcritos en el Fundamento 4- el Tribunal
Constitucional estima que no se ha amenazado o vulnerado los derechos
fundamentales del favorecido. En efecto, teniendo en cuenta que el
recurrente cuestiona que no se debi aplicar en su caso la agravante del
mencionado artculo 46'-A, este Colegiado no aprecia ningn grado de
arbitrariedad por parte de la Sala Penal Suprema emplazada, pues
conforme lo ha sostenido sta, en el favorecido se cumple la condicin
establecida en el artculo 46'-A del Cdigo Penal, debido a que en el
momento de la comisin del delito era Vocal Superior de la Corte Superior
de Justicia de Lima y consecuentemente al elevarse la pena en un tercio
ms, no haba vencido el plazo de prescripcin. En consecuencia debe

desestimarse la demanda de autos.
le confiere la Constitucin Poltica del Per
809

HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.

Publquese y Notifquese
SS.
LANDAARROYO
MESA RAMREZ
VERGARA GOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
lvanez
MTRANDA
810
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido

del principio ne bis in idem
"EI contenido esencial constitucionalmente protegido del ne bis
in dem debe identificarse en funcin de sus dos dimensiones

(formal y material). En su formulacin material, el enunciado
segn el cual <<nadie puede ser castigado dos veces por un mismo
hechott, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el msmo sujeto por una misma infraccin, puesfo que tal
proceder constituira un exceso del poder sancionador, contrario
a las garantas propias del Estado de Derecho. Su aplieacin,
pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o
ms) veces por una misma infraccin cuando exsla dentidad de
sujeto, hecho y fundamento," (EXP. No 8123-2005-HC. FJ. 25),
entendindose por identidad de fundamento aquella identidad

en el contenido de injusto.
En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante
resolucin consentida de fecha I de mayo de 2006 (fojas 273), el
CuarTo Juzgado Penal de Lima Norte declar Ia pres,cripcin
de /os delitos de falsificacin de documenfos en agravio de

Franciscus Gerhard Voss y Maria Roxana Hurtado Euribe
(expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso cuya
nulidad se pretende mediante la presente accin, se le instruye
por los delifos de corrupcin activa de funcionario y falsedad
ideolgica en agravio de Roxana Mara Hurtado Eurbe.
En esfe contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional
invocado en la demanda, por cuanto los hechos que fueron

matera de investigacin en cada uno de /os procesos penales
811
D.
Manuel Frisancho Aparicio
mencionados configuraron distintas conductas penales; en un

caso, se falsific la firma de la agraviada para solicitar la entrega
de maquinas de torno, mientras que en el proceso penal materia
de esfa demanda, se le suplant en la suscripcin del acta de
embargo. Siendo as, debe desestimarse la presente demanda".
EXP.
N.' 05543-2007-PHCffC
LIMA NORTE
RICARDO ENRIQUE
CAVALIER RUIZ
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de 2007, la Sala Primera

del Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Landa Arroyo,
Beaumont Callirgos y Eto Cruz; pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rcardo Enrique

Cavalier Ruiz contra la sentencia de la Segunda Sala Penal con Reos en Crcel
de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, de fojas 314, su fecha 29 de
agosto de 2007, que declar improcedente la demanda de autos
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de agosto de 2007 el recunente interpone demanda de hbeas
corpus contra los vocales de la Segunda Sala Especializada Penal Transitoria de
la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, con el objeto que se declare
la
nulidad de la resolucin que declara haber mrito para pasar a juicio con fecha '19
de junio de 2007 y con ello todas las actuaciones procesales; por vulnerar sus
derechos al debido proceso, el non bis in dem y la libertad individual. Sostiene
que, ante el Cuarto Juzgado Penal de Lima Norte, se declar de oficio
la
prescripcin de los delitos materia del proceso penal: apropiacin ilcita, fraude
procesal, estafa y fe pblica (Expediente N." 2000-12126) y que a pesar de
constiturse en cosa jugada, se le abri paralelamente otro proceso penal ante el
Noveno Juzgado Penal de Lima Norte (Expediente N.'2784-2006) por los mismos
hechos, pero imputndosele los delitos de corrupcin activa de funcionarios y
falsedad ideolgica.
812

Realizada la investigacin sumaria, los emplazados rinden sus
declaraciones explicativas negando los cargos que les atribuye el demandante.
El Tercer Juzgado Penal de lndependencia, con fecha 20 de agosto de
2007, declara improcedente la demanda por considerar que no se ha
demostrado que la resolucin judicial que alega lesin a sus derechos tenga la
calidad de firme.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS
1.
El objeto de la demanda es que declare la nulidad de la Resolucin de

fecha 19 de junio de 2Q07, dictada en el proceso penal N.o 2784-2006 por
el Noveno Juzgado Penal de Lima Norte, mediante la cual se declara
pasar a juicio oral al actor por la comisin de los delitos de corrupcin
activa de funcionarios y falsedad ideolgica, lo cual vulnerara el principio
constitucional ne bis in dem y su libertad individual, no obstante que por
estos mismos delitos el Cuarto Jugado Penal de Lima Norte declar la
prescripcin de la accin penal.
2.
En relacin al principio ne bis in dem, este Tribunal ha declarado que si
bien este principio no se encuentra textualmente reconocido en la

Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al
desprenderse del derecho reconocido en el inciso 2 del artculo 139'de
la Constitucin (cosa luzgada), se trata de un derecho implcito que forma
parte de un derecho expreso (sentencia recada en el Caso Santiago
Marln Rivas, expediente N.' 4587-2004-HC/TC. FJ 46).
3.
Este Tribunal ha sealado que el contenido esencial constitucionalmente
protegido del ne bis in dem debe identificarse en funcin de sus dos

dimensiones (formal y material). En su formulacin material, el enunciado
segn el cual <<nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho>>,
expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo
sujeto por una misma infraccin, puesto que tal proceder constituirla un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantas propias del Estado
de Derecho. Su aplicacin, pues, impide que una persona sea sancionada
o castigada dos (o ms) veces por una misma infraccin cuando exista
813

identidad de sujeto, hecho y fundamento," (EXP. N.o 8123-2005-HC. FJ.
25), entendindose por identidad de fundamento aquella identidad en el
contenido de injusto.
4.
En el presente caso, se aprecia de los actuados que, mediante resolucin

consentida de fecha 8 de mayo de 2006 (fojas 2731, el Cuarto Juzgado
Penal de Lima Norte declar la prescripcin de los delitos de falsificacin
de documentos en agravio de Franciscus Gerhard Voss y Mara Roxana
Hurtado Euribe (expediente N." 2000-12126), mientras que en el proceso
cuya nulidad se pretende mediante la presente accin, se le instruye por
los delitos de corrupcin activa de funcionario y falsedad ideolgica en
agravio de Roxana Mara Hurtado Euribe.
5.
En este contexto, no resulta vulnerado el principio constitucional invocado

en la demanda, por cuanto los hechos que fueron materia de investigacin
en cada uno de los procesos penales mencionados configuraron distintas
conductas penales; en un caso, se falsific la firma de la agraviada para
solicitar la entrega de maquinas de torno, mientras que en el proceso
penal materia de esta demanda, se le suplant en la suscripcin del acta
de embargo. Siendo as, debe desestimarse la presente demanda, en
aplicacin del artculo 20 del Cdigo Procesal Constitucional.

le confiere la Constitucin Poltica del Per.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.

Publquese
notifquese.
SS.
LANDAARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
814
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin de Funcionarios, eficacia de las medidas

coercitivas en la acumulacin de procesos
"La demandante pretende un pronunciamiento de fondo respecfo
a la "preeminencia" de una resolucin frente a otra que decreta
diferentes medidas coercivas de la libertad en su contra en el
ahora proceso acumulado...
Quq si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores

respecto a que en la acumulacin de procesos deben ser tomados
en cuenta los mandatos de restriccin a la libertad dictados en
cada uno de los procesos acumulados [Caso Gabriel Orlando
Vera Navarrete, Expediente N." 2798-2004-HC/TC FJ 321, en el
presente caso, de los actuados y dems instrumentales que corren
en autos, no se acredita que la resolucin judicial que resuelve
la controversia constitucional planteada en los autos (fojas 51)
haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir,
que no habindose agotado los recursos gue otorga la ley para
impugnar Ia resolucin judicial que agravara los derechos

reclamados, Ia misma carece del requisito de firmeza exigido en
/os procesos de la libertad, en tanto el Superior jerrquico no
emita pronunciamiento
al respecto. Por consiguiente, tal
impugnacin en sede constitucional resulta improcedente".

EXP.
N.' 04805-2007 -PHC/TC
JUNiN
CRISTINASANTANA
SANTIAGO
8i5

Lima, 3 de octubre de 2007

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por doa Cristina Santana

Santiago contra la sentencia de la Primera Sala de la Corte Superior de Justicia
de Junn, de fojas 96, su fecha 7 de agosto de 2007, que declara infundada la
demanda de autos;
y,
ATENDIENDOA
1.
Que, con fecha 17 de julio de 2007,|a recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra el juez del Tercer Juzgado Penal de la Provincia de
Huancayo, don Cristbal Rodrguez Huaman, solicitando se declare la
"preeminencia" del mandato de comparecencia restringida dictado en su
contra mediante Resolucin de fecha 2 marzo de 2007 sobre el de

detencin ordenado por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Junn mediante Resolucin de fecha 27 de mazo de 2007, el
mismo que fue reafirmado por el propio emplazado --ordenando su captura
e internamiento penal- mediante Resolucin de fecha 3 de abril de2007,
en la instruccin acumulada que se le sigue por los delitos de uso de
certificado falso, asociacin ilcita, corrupcin de funcionanos y falsificacin
y uso de documento falso (Expediente N." 2006-01109-0-1501-JR-PE05). Alega que, habindose dictado mandato de detencin en su contra
en los procesos tramitados ante el Primer Juzgado Penal de la Provincia
de Huancayo (Expediente N." 2006-01827) y el Quinto Juzgado Penal de
la Provincia de Huancayo (Expediente N." 2006-01109), dichos procesos
se acumularon en el expediente cuestionado, en el que se vari la medida
de detencin; sin embargo, en la tramitacin de un incidente promovido
en el Expediente N." 2006-01827, y despus de transcurridos 10 meses
de su origen, se revoc el mandato de comparecencia resuelta en la

causa acumulada, es decir existiendo dos pronunciamientos judiciales
respecto a la medida coercitiva de la libertad en su contra' uno de
comparecencia y otro de detencin, el juez demandado seala que su
situacin est definida con la medida coercitiva de detencin. Agrega que
816

mediante escrito de fecha 24 de mayo de 2007 solicit al juzgado
emplazado la preeminencia del mandato de comparecencia sobre el de
detencin, lo que fue declarado improcedente, afectando todo ello sus
derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.
Que la Constitucin establece expresamente en su artculo 2000, inciso
1, que
el
hbeas corpus procede cuando se vulnera o amenaza la libertad

individual o los derechos constitucionales conexos a ste. De otro lado,
el Cdigo Procesal Constitucional establece en su artculo 4' que el
proceso constitucional de hbeas Corpus procede cuando una resolucin
judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad personal y la tutela
procesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando dentro del proceso

penal que dio origen a la resolucin que se cuestiona, no se han agotado
los recursos que otorga la ley para impugnarla, o cuando habindola
apelado, est pendiente de pronunciamiento judicial dicha apelacin.
3.
Que, no obstante, la demandante pretende un pronunciamiento de fondo

respecto a la "preeminencia" de una resolucin frente a otra que decreta
diferentes medidas coercitivas de la libertad en su contra en el ahora proceso
acumulado, sealando que se advierte que la Resolucin de fecha 19 de

junio de 2007 emitida por el juzgado emplazado agravara sus derechos
reclamados, en tanto que resuelve tal controversia en sede judicial ordinaria.
4.
Que, si bien este Tribunal se ha pronunciado en casos anteriores respecto
a que en la acumulacin de procesos deben ser tomados en cuenta
los
mandatos de restriccin a la libertad dictados en cada uno de los procesos

acumulados [Caso Gabnel Orlando Vera Navarrefe, Expediente N.' 2798-
2004-HCITC FJ 321, en el presente caso, de los actuados y dems

instrumentales que corren en autos, no se acredita que la resolucin
judicial que resuelve la controversia constitucional planteada en los autos
(fojas 51) haya obtenido un pronunciamiento en doble instancia; es decir,
que no habindose agotado los recursos que otorga la ley para impugnar
la resolucin judicial que agravara los derechos reclamados, la misma
carece del requisito de firmeza exigido en los procesos de la libertad, en
tanto el Superior jerrquico no emita pronunciamiento al respecto. Por
consiguiente, tal impugnacin en sede constitucional resulta
improcedente.
8t7

RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.

Publquese
notifquese.
SS.
I-ANDAARROYO
BEAUMONTCALLIRGOS
ETO CRUZ
818
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin de Funcionario y Cohecho Propio

"Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna
ncidencias de naturaleza procesal que en modo alguno
comporlan la amenaza o violacin de su derecho a Ia libertad
individual o derechos conexos, tanto ms cuando ha podido
formular sus pedidos ante Ia autoridad competente, ha tenido
acceso a la pluralidad de instancias, se le ha respetado su derecho
de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido resueltos a travs
de resoluciones gue cumplen con el imperativo impuesto por el

atculo 139o, inciso 5), de la Constitucin.
Que en conclusin se advierte que el recurrente pretende que el
Tribunal Constitucional se constituya en una supra instancia

jurisdiccional e ingrese a revisar el fondo de lo decidido en un
proceso regular, revalorando esencialmente la prueba actuada,
pretensin que, a no dudarlo, es inaceptable".
EXP.
N.'
0085-2007-PHC/TC
LIMA
GERARDOAUGUSTO
CARRINTORRES
819

Lima, 12 de noviembre de 2007

VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Gerardo Augusto

Carrin Torres contra la resolucin de la Cuarta Sala Penal para Procesos con
Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 418, su fecha
9 de noviembre de 2006, que declara infundada la demanda de autos; y,
ATENDIENDOA
1.
Que el recurrente con fecha 29 de agosto de 2006 interpone demanda de

hbeas corpus contra los vocales integrantes de la Primera Sala Penal
de Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima,
seores Segundo Ballazar Morales Parraguez, Leonor Eugenia Ayala Florez
y Gavino Espinoza Ortiz, y contra los vocales supremos integrantes de la

Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de la Repblica seores
Sivina Hurtado, San Martn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo
Molina
Ordez, solicitando la nulidad tanto de la sentencia emitida en el

Expediente N' 974-2004 como de la ejecutoria recada en el recurso de
nulidad. Aduce que se le proces y se le conden por delito contra la
administracin pblica en la modalidad de corrupcin de funcionarios y
cohecho propio en agravio del Estado a 4 aos y 6 meses de pena
privativa de libertad; que no fue citado a las diligencias de las declaraciones
de testigos, las cuales se utilizaron al momento de condenarlo pese a

existir contradicciones entre los testigos, lo que desvirta su suficiencia
probatoria, y que por ello, no puede ejercer sus derechos de interponer
tacha o contradictorio. Por otro lado, alega vicios procesales, una errnea
interpretacin jurdica sustantiva, la falta de detalle sobre el cargo o deber
vulnerado y la aplicacin de la agravante como abogado egresado, y que
todos estos hechos vulneran sus derechos constitucionales al debido
proceso, a la defensa, al contradictorio, a la motivacin y el principio de
legalidad.
2.
Que la Constitucin establece expresamente en el artculo 2000, inciso 1,

que a travs del hbeas corpus se protege tanto la libertad individual
820

como los derechos conexos; sin embargo, debe tenerse presente que no
cualquier reclamo que alegue a priori afectacin del derecho a la libertad
individual o derechos conexos puede reputarse como tal y merecer tutela,
pues para ello debe analizarse previamente si los actos denunciados
vulneran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos
invocados, conforme lo establece el artculo 50, inciso 1 del Cdigo Procesal
Constitucional.
Que del estudio de la piezas instrumentales glosadas en autos se tiene

obrante a fojas 15 la sentencia expedida por la Primera Sala Penal de
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima, su
fecha 12 de septiembre de 2005, que condena al recurrente a 4 aos y 6
meses de pena privativa de libertad, declarando infundada la excepcin
de naturaleza de accin e infundada las tachas a los testigos. Por otro
lado, obrante a fojas 37 obra la ejecutoria de la Sala Penal Permanente
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, su fecha 5 de diciembre
de 2005, que resuelve el recurso de nulidad. De otra parte de la lectura de
los actuados se colige que el recurrente ha tenido oportunidad de ejercer
plenamente
su derecho a defensa, interponiendo los medios

y ha tenido acceso a la dualidad de
impugnatorios que la ley franquea

instancias.
4.
Que en lo que concierne al caso el emplazado impugna incidencias de

naturaleza procesal que en modo alguno comportan la amenaza o
violacin de su derecho a la libertad individual o derechos conexos, tanto
ms cuando ha podido formular sus pedidos ante la autoridad
competente, ha tenido acceso a la pluralidad de instancias, se le ha
respetado su derecho de defensa, y sus solicitudes y pedidos han sido
resueltos a travs de resoluciones que cumplen con el imperativo
impuesto por el artculo .1 39o, inciso 5), de la Constitucin.
Que en conclusin se advierte que el recurrente pretende que el Tribunal
Constitucional se constituya en una supra instancia jurisdiccional e ingrese
a revisar el fondo de lo decidido en un proceso regular, revalorando
esencialmente la prueba actuada, pretensin que, a no dudarlo, es

inaceptable.
82t

RESUELVE
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hbeas corpus de autos.

SS.
LANDAARROYO
MESARAMREZ
VERGARAGOTELLI
BEAUMONT CALLIRGOS
ETO CRUZ
rvnRezunenon
822
JURISPRUDENCIA
NO
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa

"Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que (...) "el
derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma, a s.t vez, el mbito del debido
proceso, y sin el cual no podra reconocerse Ia garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y
como principio de contradiccin de los actos procesales que
pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las
partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters" (STC 05085-2006-PNTC).
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos
principios relevantes del derecho penal: el principio de

contradiccin y el principio acusatorio; por el primero se exige
que exista una imputacin del delito precisa y clara, que debe
ser conocida por el procesado y que, finalmente, pueda ser odo
en juicio; por el segundo principio se tiene la vinculacin del
rgano jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal y
acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, as
como el ejercicio de la acusacin ser por rgano dislinto al
juzgador.
De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del
derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un

proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por
actos concrefos de los rganos judiciales, de ejercer los medios
necesarios, sufcienes y eficaces para defender sus dereclos e
inereses legti mos (ST C 06648- 2A06-HC/TC)".
823

EXP.
N.'
04799-2007 -PHC/TC
LIMA
MANUELJESS
velRraRc
En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos,
Calle Hayen, Eto Cruz y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Jess

ybar Marca, contra la sentencia de la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 420, su fecha 15 de junio de 2007, que declar
infundada la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de enero de 20Q7 el recurrente interpone demanda de

hbeas corpus contra los vocales supremos de la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, doctores Pajares Paredes, San
Martn Castro, Palacios Villar, Lecaros Cornejo y Molina Ordez; contra los
vocales de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima, doctores Villa Bonilla, Barandiarn Dempwolf y Tello de ecco; contra las
juezas de la Corte Superior de Justicia de Lima, doctoras La Rosa Crdova, del
32o Juzgado Penal de Lima, Bscones Gmez Velsquez, del Primer Juzgado
Penal Especial, y contra el Fiscal de la Segunda Fiscala Suprema en lo Penal,
doctor Snchez Arteaga, alegando que han afectado su derecho a la defensa y
el derecho a la tutela jurisdiccional, al haber expedido (...) las Resoluciones
Judiciales su fecha'l 2 de enero de 2001 emitida por el Trigsimo Segundo

Juzgado Penal de Lima y dems ntegrados, materia de la Denuncia Fiscal,
lnstruccin, Acusacin Fiscal Escrita, Juzgamiento, Sentencia del '1 5 de

Diciembre del 2003 emitida por la Primera Sala Penal Especial y Ejecutoria
Suprema RN-730-2004 del 02 de agosto del 2004 emitida por la Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema" (f. 4).
824

Afirma que en el Proceso Penal que se le sigui, le generaron indefensin
desde "(...) la denuncia fiscal, no seal cul de las modalidades que contempla
el art.317o y el Art.4040 del Cdigo Penal Peruano eran materia de mi

procesamiento, ya que, a nivel procesal, al prever el Cdigo Penal, penalidades
distintas para las modalidades (simple y agravada) de los artculos citados y no
ser informado de manera expresa, cierta e inequvoca de los cargos que se me
formularon, y que deba corresponder, precisamente a las modalidades que
distingue la ley, incidieron en la indefensin del accionante y se obvi mi derecho
a la tutela jurisdiccional" (f. 3).
lndica tambin que ello tuvo lugar al margen de lo estipulado por el articulo
46-A del Cdigo Penal, que establece la agravante especial, en caso el sujeto
activo se aprovecha de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional o Funcionario Pblico, pero que no ser aplicable cuando la
circunstancia agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta
sea un elemento constitutivo del hecho punible.
Alega tambin que los vocales de "(...)la Sala Permanente de la Corte

Suprema, mediante ejecutoria Suprema RN-730-2004, determinaron que
efectivamente se haba transgredido el principio acusatorio... por tanto, debi
declarar nulo el juicio y la instruccin; sin embargo, este colegiado, convalid
estas irregularidades... limitndose a la reduccin de la pena impuesta al
recurrente de 15 a 8 aos, transgrediendo mi derecho al debido proceso y la
tutela procesal efectiva, que inciden en el ejercicio de la libertad individual del
favorecido(...I' (f. 3), y que entonces "(...)debe declarar nulas e insubsistentes
las resoluciones judiciales" (f. 4).
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Poder Judicial,
al absolver el traslado, argument que "(^..)la decisin tomada por el Magistrado
accionado se dio por existir motivos fundados y cumpliendo con las facultades
que la ley le confiere, en pleno ejercicios de sus funciones y con la independencia
en su actuacin(...)prevista en el Art.'1460 inc. 1)de la Constitucin(...), en

concordancia con el Art. 16 de la L.O.P.J. ( I'(f 171); que exste abundante
jurisprudencia al respecto y que el demandante tiene (...) la intencin de provocar
la intromisin de un rgano jurisdiccional externo que revise resoluciones

emitidas por el juez penal ordinario apoyados en las leyes y no en la Constitucin,
825

afterando de esfa forma el normal desarrollo del proceso penal regular que se
tramita"
F.s
173).
El Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 7 de

mayo de 20A7, declar infundada la demanda, por considerar que "(...)/os
magistrados accionados llegaron a obseruar escrupulosamente las normas
susfanfivas y adjetivas vrgenfes dado a que en ningn momento se vario los
echos contenidos en la acusacin fiscal desde el inicio del proceso, as como
el auto apertura de instruccin, no aprecindose...que se le haya restringido al
accionante Ia posiblidad de declarar y defenderse(.. )" (sic) (f. 359).
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el recurrente

"(...)estuvo informada de los cargos imputados en su contra sin restringirse la
posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos y con ellos la
posibilidad de aportar pruebas(...) que la Corte Suprema al adecuar el tipo
penal al previsto en el primer prrafo del artculo tres diecisiete del Cdigo
Penal, ejerci sus facuftades /egales constitucionalmente reconocidas, mediante
la cual incluso se le rebajo la pena impuesta (...) " (sc) ('f .421), y concluye que
el demandante pretende "(...)el reexamen de la sentencia condenatoria y su
confirmatoria por la Ejecutoria Suprema y en consecuencia no puede acudirse
al Hbeas Corpus ni en el d'scutirse o ventilarse asunfos resue/fos, y como la
determinacin de Ia responsabilidad criminal es de incumbencia exclusiva de
la justicia penat(...)". (f.
422).
FUNDAIIENTOS
1.
La presente demanda de hbeas corpus es presentada por el recunente

con la finalidad de dejar sin efecto la resolucin expedida por la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, que
declar haber nulidad en la resolucin de la Sala Penal Especial 'de la
Corte Superior de Justicia de Lima, en el extremo referido a la pena,
reducindola a 8 aos de pena privativa de la libertad; de igual manera,
dejar sin efecto la Resolucin expedida por la Sala Penal Especial, que lo
conden a 15 aos de pena privativa de la libertad, por los delitos contra
la Tranquilidad Pblica-asociacin ilcita para delinquir; contra
la
Administracin Pblica-contra la funcin jurisdiccional-encubrimiento

personal; cpntra el auto de ingreso a juicio oral, del 11 de junio de 2003,
826

emitido por la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de
Lima y contra el auto apertorio de instruccin, de fecha 12 de enero de
2001, emitido por el Trigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, al no
haber precisado la modalidad del tipo penal por el que era procesado y
que finalmente fue condenado por la modalidad agravada del delito
establecido en el artculo 3170 del cdigo penal, situacin ilegal que fue
confirmada por Sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema vulnerando su derecho de defensa y la tutela jurisdiccional,
causndole indefensin ya que no pudo aportar medios probatorios
referidos al delito materia de condena, de esta forma vulneraron tambin
el principio acusatorio.
Si bien el proceso de hbeas corpus no tiene por objeto proteger
en
abstracto el derecho al debido proceso, el derecho de defensa y el derecho
a la tutela jurisdiccional alegados por el demandante, en el presente

caso, habida cuenta que existe una pena limitativa del derecho a la libertad,
cuya legalidad se discute, es la eventual afectacin del derecho a la libertad
individual la que, en ltima instancia, debe determinarse. por lo que el

Tribunal Constitucional tiene competencia, ratione materae, para evaluar
la legitimidad constitucional de los actos judiciales considerados lesivos.
3.
El Tribunal Constitucional constata que la alegacin formulada por el

recurrente en torno a la violacin del oerecho a la tutela jurisdiccional,
reconocido en el inciso 3) del artculo 139o de la Constitucin, reproduce
el mismo agravio que se expone en relacin al derecho al Debido Proceso,
en ese sentido, recuerda su doctrna, segn la cual, en nuestro

ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho
"continente" que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el
acceso a la justicia y elderecho aldebido proceso (Cf. STC 0015-2001-Al/
TC). Tal condicin del derecho a la tutela jurisdiccional se ha expresado
tambin en el artculo 40 del Cdigo Procesal Constitucional que, al

referirse al derecho a la tutela procesal efectiva, ha establecido en su
primer prrafo que ste "(...lcomprende el acceso a la justicia y el debido
proceso (...)".
4.
De igual manera, el Tribunal ha establecido que "(...) el derecho al debido

proceso comprende una sere de derechos fundamentales de orden
827

procesal, cada uno de /os cuales cuenta con un contenido
constitucionalmente protegido que le es propio(...) es necesario precisar
que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un mbito
constitucionalmente garantizado en forma autnoma, sino que su lesin
se produce a consecuencia de la afectacin de cualesquiera de Ios

derechos que lo comprenden(...)" (Cf. STC 05194-2005-PA/TC), en el
presente caso comprende al derecho de defensa.
5.
Por tanto el Tribunal es de la opinin que, en la medida que el derecho a

la tutela jurisdiccional no tiene un mbito constitucionalmente garantizado
en forma autnoma, como tampoco la tiene el derecho al Debido Proceso,
sino que su lesin se produce como consecuencia de la afectacin de
cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se
encuentra el derecho de defensa, un pronunciamiento sobre el fondo en

relacin a aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno a los derechos
reconocidos en los incisos 5 y 14 del artculo'139o de la Constitucin.
6.
De modo que la determinacin de si el derecho a la tutela jurisdiccional y

el derecho al debido proceso resultaron lesionados(o no) en el presente
caso, habr de reservarse para el momento en que nos pronunciemos
sobre el derecho de defensa. De igual manera este colegado precisar
si se vulner el derecho alegado en cada una de las resoluciones
cuestionadas.
A)
Derecho de Defensa
7.
La Constitucin Poltica del Per en el artculo 139, inciso 14) reconoce

"El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado
del proceso. Toda persona ser informada inmediatamente y por escrito
de Ia causa o razones de su detencin. Tiene derecho a comuncarse
personalmente con un defensor de su eleccin y a ser asesorada por ste
desde que es citada o detenida por cualquier autoridad'.
8.-
De igual manera, este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que
(...) "e/ derecho de defensa constituye un derecho fundamental
de
naturaleza procesal que confarma, a su vez, el mbito del debido praceso,

y sin el cual no podra reconocerse la garanta de esfe ltimo. Por ello, en
828

tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin
para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de
/os acfos procesa/es que pudieran repercutir en la situacin jurdica de
algunas de las paes. sea en un proceso o procedimienlo, o en el caso de
un tercero con inters" (STC 05085-2006-PA/TC).
9.-
Cabe precisar que el derecho de defensa contiene en su seno dos

principios relevantes del derecho penal: el principio de contradiccin y el
principio acusatorio; por el primero se exige que exista una imputacin
del delito precisa y clara, que debe ser conocda por el procesado y que,
finalmente, pueda ser odo en juicio; por el segundo principio se tiene la
vinculacin del rgano jurisdiccional en observancia de la acusacin fiscal
y acorde a las normas que rigen el proceso penal peruano, as como el
ejercicio de la acusacin ser por rgano distinto al juzgador.
'f
0.-
De igual manera, cabe recordar que "(E)l contenido esencial del derecho
de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial,
cualquiera de /as partes resulta impedida, por actos concretos de los
rganos judiciales, de ejercer /os medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e rnfereses legtimos lSfC 06648-2006-HC/
rc).
A.1
Resolucin del Trigsimo Primer Juzgado Penal de la Corte Superior de

Justicia de Lima
El recurrente afirma que la resolucin del 12 de enero de 2001, por Ia que
se le apertura instruccin, vulnera su derecho de defensa, al no precisar
la modalidad del delito establecida en los artculos 317 y 404 del Cdigo
Penal, por la que se le instruye proceso.
Esta alegacin carece de asidero, habida cuenta que la resolucin es

emitida conforme al artculo 77o del Cdigo de Procedimientos Penales,
estableciendo que existen suficientes elementos de juicio que revelan la
existencia de la comisin de delitos que vinculan al recurrente como

presunto autor de los detitos (...) contra la administracin pblica-contra
la administracin de justicia-encubrimiento personal y encubrimiento real
y como presunfos autores del delito contra la tranquilidad pblica-
829

asociacin ilcita para delinquir (...) (f . 23); por consiguiente, la accin no
est prescrita se encuentra debidamente motivada y detalla los hechos
den u nciados.
10.
De igual manera, la resolucin abre instruccin por los delitos

mencionados anteriormente en su modalidad bsica, entonces cabe
concluir que no se gener estado de indefensin en el recurrente,
considerando que el demandante ejerci el derecho de defensa.
4.2
Resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de

Lima
11.
El demandante afirma que la resolucin del 'l 1 de junio de 2003, por la

que se dispone el ingreso a Juicio Oral vulnera su derecho de defensa, al
no precisar la modalidad del delito establecida en los artculos 317 y 404
del Cdigo Penal, por la que se le juzga.
12.
lgualmente resulta gratuita esta alegacin, dado que la Resolucin

cuestionada s determina la modalidad del delito que ser materia de
juzgamiento, que es el tipo bsico, disponiendo: "HABER MRITO PARA
PASAR AJUICIO ORAL contra(...) MANUEL JESUS AYBAR MARCA (...) por
el delito contra la Tranquilidad Pblica-Delitos contra la Paz PblicaAsociacin llcita para Delinquir(...), as como (...)por el delito contra la
Administracin Pblica-contra la Administracin de Justicia-contra la
Funcin Jurisdicclonal-Encubrimiento Personal(...)".(f. 69); en

consecuencia, la resolucin est debidamente motivada y se expide en
cumplimiento del artculo 138o de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
4.3
Resolucin de la Sala Penal Nacional Especial de la Corte Superior de

Justicia de Lima
13.
El recurrente afirma que la Sala Penal Nacional Especial lo conden "(...)

por la modalidad agravada del artculo 317(2do prrafo) del Cdigo Penal,
mediante sentencia del 15 de diciembre 2003 expedida por la Primera
Sala Penal Especial ... (Exp.08-2001) sin que el accionante tuviese la
ocasin de defenderse de fodos y cada uno de los elementos de hecho
que componen las modalidades delictivas prevlsfas para los delitos de
/os cuales fui instruido y juzgado(...) (f. 3), vulnerndose el principio
acusatorio y el derecho de defensa.
830

14.
El Tribunal Constitucional estableci en la sentencia recada en el STC

1231-2002-HCITC, que, en materia penal, el tribunal de alzada no puede
pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin, sin afectar con ello
los derechos de defensa y al debido proceso, derechos que garantizan
que el acusado pueda conocer de la acusacin formulada en su contra
en el curso del proceso penal y, de esa manera, tener la posibilidad real
y efectiva de defenderse de los cargos que se le imputan, pero tambin
que exista congruencia entre los trminos de la acusacin fiscal y el
pronunciamiento definitivo det Tribunal Superior, pues de otra forma se
enervara la esencia misma del contradictorio, garantia natural del debido
proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio pleno del derecho de
defensa del acusado.
15.
Efectivamente en la Resolucin de la Sala Penal Especial de la Corte

Superior de Justicia de Lima, se conden al recurrente por la modalidad
agravada del delito previsto en el artculo 317 del Cdigo Penal: "(...) en
relacin a /os antes nombrados, este Colegiado debe precisar que
concurren la agravante del delito de Asociacin llcita para delinquir,
debiendo destacarse la configuracin de un concurso real de delitos
regulado en el artculo cincuenta del Cdigo Penal, entre el aludido ilicito
penal con el delito de Encubrimiento Personal" (f. 114), fijando 15 aos de
pena privativa de la libertad y otras accesorias.
16.
Sentencia que contraviene los lmites establecidos en la acusacin fiscal
emitida por la Fiscala Superior Penal Especializada, de fecha 28 de

octubre de 2002, y el dictamen N.o 295-2003-2 FSP-FN, que dispone se
formule acusacin "(...) toda vez que las conductas desplegadas por /os
procesados satlsfacen los elementos consfilufiyos del Tipo Penal Contra
la Tranquilidad Pblica-Asociacin llcita para delinqui(...)(f. 64) por el
delito en su modalidad simple. De igual manera se formula acusacin
penal "(...) como autor del Delito contra la Administracin PblicaEncubrimiento Personal en agravio del Estado" (f. 55) en su modalidad
bsica. Por otro lado, el auto de ingreso a juicio oral del 11 de junio de
2003 declara haber mrito para pasar a juicio oral por los delitos, antes
mencionados en su modalidad bsica (f. 69).
831

17.
Entonces se le conden por el delito de asociacin ilcita para delinquir,

en su modalidad agravada, hecho que no fue materia de acusacin,
vulnerndose el derecho de defensa y el principio acusatorio, ya que no
pudo aportar pruebas ni oponerse al hecho materia de condena. Cabe
precisar que el recunente, Manuel Jess ybar Marca, interpone recurso
de nulidad, conforme se aprecia a folios 123, denunciando las
irregularidades mencionadas.
4.4
Resolucin de la Sala Penal Permanente de la Gorte Suprema de Justicia

de la Repblica
18.
La Resolucin de la Sala Penal Permanente, de fecha 2 de agosto de

2004, en el fundamento QUINTO, referido al delito de asociacin ilcita
para delinquir, resuelve "(...)un gravamen recursal puntual referido a la
posible vulneracin del principio acusatorio al haberse calificado el hecho
penal en el primer prrafo del artculo frescientos diecisiete del Cdigo
Penal y haberse condenado por el segundo prrafo del citado numeral
afectndose en va de consecuencia lgica Ia congruencia entre acusacin
fiscal y sentencia (...) (f. 128); finalmente concluye (...) que, en el caso de
autos, como se anot, el Fiscal no seal en la acusacin los hechos

referentes a la circunstancia agravante contenida en el aculo frescienfos
diecisiete del Cdigo Penal ni invoc el segundo prrafo de dicha figura
penal, consecuentemente, no pudo someferse a contradiccin tal

circunstancia ni existe semejanza entre los hechos acusados y los hechos
finalmente materia de condena, por lo que es de rigor enmendar el fallo
de instancia al lmite incorporado por el Ministerio Pblico y, con ello,
superar la incongruencia que impoa un fallo ultra petita" (ff. 248 y 2a9).
19.
De esta manera la Corte Suprema enmienda la incongruencia del fallo

recurrido, declarando NO HABER NULIDAD en la sentencia que condena
al recurrente como coautor (...) del delito contra la tranquilidad pblicaasociacin ilcita para delinquir (entendindose el artculo fresclenfos
diecisiete, primer prrafo, det Cdigo Penat). (f. 143), es decir, por el
delito anteriormente citado en su modalidad bsica por el que s tuvo la
oportunidad de defenderse, acorde a lo establecido por la Acusacin Fiscal.
De igual manera por el delito contra la Administracin Pblica-contra la

Funcin Jurisdiccional-encubrimiento personal, en su modalidad bsica,
832

tipificado en el artculo cuatrocientos cuatro, primer pnafo, del Cdigo
Penal.
20.
De esta manera la Sala Penal Permanente, en uso de sus facultades

establecidas por el artculo 3000 del Cdigo de Procedimientos Penales
declara haber nulidad en el extremo que condena al recunente a 15 aos
de pena privativa de la libertad y, reformndola, le imponen ocho aos de
pena privativa de libertad. Por tanto este Tribunal considera que el
recurrente pudo ejercer su derecho de defensa en el juicio oral, por los
delitos previstos en los artculos 3170 y 4040, inciso "a", del Decreto Ley
25475, que expresamente se encuentra en la Acusacin Fiscal y por los
fundamentos precedentes, debe desestimarse esta pretensin.
21
lgualmente la Sala Penal Permanente resuelve en aplicacin del artculo

2980, cuarto prrafo, del Cdigo de Procedimientos Penales, que seala:
"No procede declarar la nulidad tratndose de vicios procesales

susceptibles de ser subsanados; o que no afecten el sentido de la
resolucin".
22.
Por consiguiente este Tribunal considera que no se ha transgredido el

Principio Acusatorio, pues el beneficiario tuvo la ocasin de defenderse
de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen las
modalidades delictivas previstas para el delito por el que se le instruy.
Cabe precisar que, a nivel procesal, el Cdigo prev penalidades distintas
para ambas modalidades. Siendo as, habindose verificado el respeto
de sus derechos fundamentales en el Proceso, concluimos que no se
ha vulnerado el derecho de defensa.
23.
Finalmente, el cuestionamiento del recurrente referido a la condena

realizada al margen de lo estipulado por el artculo 46-4 del Cdigo Penal,
que establece la agravante especial, en caso el sujeto activo se aprovecha
de su condicin de miembro de las Fuerzas Armadas, Polica Nacional o
Funcionario Pblico, pero que no ser aplicable cuando la circunstancia
agravante est prevista al sancionar el tipo penal o cuando sta sea un
elemento constitutivo del hecho punible, debe desestimarse porque fue
sentenciado por el tipo bsico de los delitos citados, que no incluyen

agravante.
833
24.
De lo cual se colige que el demandante tena pleno conocimiento que se

le imputaba el delito de asociacin ilcita para delinquir en su modalidad
bsica, artculo 3170, primer prrafo, del Cdigo Penal toda vez que conoca
perfectamente la acusacin fiscal, que permiti a su vez juzgarlo por el

mismo, y que la incongruencia entre la acusacin fiscal y la sentencia
quedo zanjada con la Resolucin de la Sala Penal Nacional de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica; asimismo pudo ejercer el derecho
de defensa por los cargos establecidos en la Acusacin Fiscal: Por
consiguiente, no se ha generado
la indefensin aducida por
el
demandante, ni se ha verificado la vulneracin del derecho al Debido

proceso. Por tal razn, la demanda debe ser desestimada en aplicacin
del artculo 20, a contrario sensu, del Cdigo Procesal Constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarando INFUNDADA la demanda de hbeas corpus.
Publquese
notifquese.
SS.
LANDAARROYO
MESARAMIREZ
VERGARAGOTELLI
BE,AUMONTCALLIRGOS
CALLEHAYEN
ETOCRUZ
LvRRezMlRqNoa
834
JURISPRUDENCIA
NO
9:
PROCESO DE AMPARO RELACIONADO CON DELITO DE

PECULADO, COHECHO PASIVO PROPIO, NE B'S IN IDEM
"En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento
patrimonial que no pudieron justificar, por Io cual la
administracin tributaria, sobre base presunta, legtimamente
tena la facultad de determinar de oficio el impuesto a Ia renta,
de conformidad con el artculo g3o de la Ley det lmpuesto a la
Renfa. Esfe criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en la
medida que, como ya se dijo, la administracn tributaria no
determina la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial tampoco los procedimientos tributarios estn dirigidos a tal fin-
, sino que se limita a acotar el correspondiente impuesto cuando

dicho incremento no puede ser justificado por e! contribuyente.
Es paradjico que, en el fondo, lo que hacen los demandanfes es
querer justificar su incremento patrimonial en un momento dado
con actividades que en el proceso penal respectivo han sido

consideradas como ilcitas, producto de la comisin de los detitos
de peculado y del cohecho pasivo propio; Io cua! est

expresamente prohibido, como se ha visto, por el artculo S2o de
la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando seala que el incremento
patrimonial no puede ser justificado con utilidades provenientes
de activdades ilcitas.
Finalmente, los demandanfes sosfienen que la determinacin

del impuesto a la renta que realiz la administracin tributaria
constituye una doble sancn, pues en el proceso penal ya se les
ha impuesto una condena. Este argumento del demandante
carece de susfenfo y no puede ser acogido por el Tribunal
835

Constitucional porque es obvio que la determinacin del impuesto
a la renta no constituye una sancin penal y porgue la funcin

de la administracin tributaria no es imponer penas. Como
tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos gue
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable
de
de
al procedimiento de determinacin tributaria. La obviedad

la sustancial diferencia entre ellos releva a este Colegiado
mayores consderaciones al respecto.
Por lo sealado puede concluirse que la administracin

tributaria no ha vulnerado el principio de legalidad tributaria,
tampoco el derecho a no ser procesado y sanconado dos yeces
por el mismo hecho. En consecuencia la demanda debe ser
declarada infundada en todos sus exfremos'1
EXP.
N.' 04985-2007-PA/TC
LIMA
NICOLS DE BARI
HERMOZA ROS Y OTRA

En Lima, a los 9 das del mes de enero de 2008, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramirez,
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y l\lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara
Gotelli que se adjunta.
I.
ASUNTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia

expedida por la Corte Superior de Justicia de Lima, que declar improcedente
la demanda de autos; y
II.
'1.
ANTECEDENTES
Demanda
836

Con fectra 08 de agosto de 2006 los recurrentes interponen demanda de
amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a)
Respecto del demandante Nicols de Bari Hermoza Ros
Se declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.o

02U4-4-2005 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de
Determinacin N.* 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 02403-0014719; y las Resoluciones de Multa N.* 024-02-005685/,
024-02-0056855
y 024-02-0056856, correspondientes
al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y i997.
Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N.o

01692-4-2006 del 29 de mazo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.o' 024-03-0017898, 024-03-0017899 y
024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o. 02402-0065407
y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto
a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
b)
Se determine la inexistencia de rentas por incremento

patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del
contribuyente Nicols de Bari Hermoza Ros durante los
perodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra

0172*2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones de
Determinacin N.". 024-03-00 17 90 1, 024-03-00iT 902 y 024-030017903; y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065409,
024-02-0065410 y 024-02-0065931, correspondientes al

impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000.

01777-4-2006, de 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.o" 024-03-0014720, 024-03-0014721 y
024-03-0014722: y de las Resoluciones de Multa N.o'024-
02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859,
837

correspondentes al impuesto a la renta de los ejercicios
1995 a 1997.
Se declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva

N.0 023-006-0349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente
al cobro de las Resoluciones de Determinacin N.o 024-03001 47
20, 024-03-001
47
21
024-03-001 47 22.
La determinacin de la inexistencia de rentas por incremento

patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera
de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante
los periodos 1995 al 2000.
Por considerar que las mismas vulneran sus
derechos
constitucionales a la legalidad tributaria y a no ser procesados ni

sancionados dos veces por los mismos hechos. Los recurrentes
sustentan su demanda sobre la base de los argumentos siguientes:
a)
Respecto de la alegada vulneracin del derecho a la legalidad

tributaria:
El artculo 74.o de la Constitucin garantiza que a la persona
solamente se le impongan las obligaciones tributarias y se
le someta a cobranza coactiva, por los hechos que estn

tipificados en la ley tributaria como generadores del impuesto
a la renta, no encontrndose entre ellas las rentas ilcitas.
Los demandantes, mediante sentencia de fecha '16 de mayo
de 2005, expedida por la Tercera Sala Penal Especial de la
Corte Superior de Justicia de Lima, la misma que tiene la
calidad de firme, fueron condenados por los delitos de

peculado y cohecho pasivo propio, por la apropiacin de
fondos pblicos y el reclbo de sobornos por un monto total
de US$ 20'550,000.00, depositados en el Banco Privado
Edmond de Roschild Sociedad Annima y el Banco UBS AG
Bank de Lugano, en Ginebra, Repblica de Suiza.
Sin perjuicio de ello, mediante auto dctado por el Segundo

Juzgado Penal Especial de Lima de fecha 21 de noviembre
de 2003, se dispuso la incautacin del total del dinero obtenido
838

como consecuencia de los delitos antes mencionados, as
como los intereses y ganancias que produjo su depsito en
los bancos tambin mencionados.
A pesar que en el proceso penal se determin que el dinero

depositado en las cuentas bancarias de Suiza era propiedad
del Estado, la SUNAT estableci que dicho dinero formaba
parte del patrimonio de los demandantes, ya que constituy
renta por incremento patrimonial no justificado y renta de

fuente extranje no declarada por los contrbuyentes durante
el periodo 1995 al 2000.

La presuncin a la que hace referencia el artculo 52 de la Ley
de lmpuesto a la Renta (que, en consecuencia, no consagra
un tipo tributario) es relativa, por lo que solamente se utiliza
cuando la Administracin tributaria no ha podido determinar la

existencia o inexistencia del hecho imponible mediante prueba.
En ese sentido, sostienen que para que opere la presuncin
legal de incremento patrimonial no justificado exige imputar el
bien a una persona por ser su titular.
El empleo por parte de las demandadas del articulo 52.o de

la Ley de lmpuesto a la Renta para gravar el dinero depositado
en los Bancos suizos resulta equivocado por lo siguiente: a)
La presuncin legal es aplicable solamente cuando la
Administracin Tributaria detecta un incremento patrimonial,
sin embargo, el objeto de los delitos cometidos por los

demandantes no puede constituir incremento patrimonial del
contribuyente; b) la finalidad de la limitacin probatoria es
impedir que el contribuyente se beneficie empleando
utilidades ilcitas para dejar de pagar impuestos, sin embargo,
los demandantes han invocado el origen delictivo del dinero
no para beneficiarse, sino para hacer ver a la Administracin
Tributaria que ya haban sido sancionados penalmente por
su obtencin y restituido al Estado; y c) la prohibicin de

emplear una presuncin para establecer un hecho que ha
sido determinado ya en una resolucin judicial con calidad
de cosa juzgada.
839
Solo el dinero que haya ingresado al patrimonio del contribuyente

puede ser considerado como renta. Asi, los objetos, efectos y
las ganancias del delito no ingresan al patrimonio
del
delincuente, por lo que no pueden ser considerados como

hechos imponibles generadores del impuesto a la renta.
b)
Respecto a la alegada vulneracin del derecho a no ser procesados
ni sancionados por los mismos hechos:
ldentidad de sujetos.- sustentan la satisfaccin de dicho

presupuesto en el hecho que mientras que en el proceso
penal ostentan la calidad de condenados, en
los
procedimientos administrativos de fiscalizacin, contenciosotributario y de cobranza coactva, ostentan la condicin de
deudores tributarios.
ldentidad de hechos.- requisito que se cumplira toda vez
que en el proceso penal los demandantes fueron

condenados por la comisin de los delitos de peculado y
cohecho pasivo propio en agravio del Estado como

consecuencia del dinero depositado en las cuentas de los
Bancos Edmond de Roschild y UBS Bank de Lugano. Como
consecuencia de la sentencia condenatoria, el Estado recibi,
va incautacin y decomiso: el total de los fondos pblicos

que constituyeron el objeto del peculado depositados en las
cuentas bancarias de Suiza; el total de los sobornos que
constituyeron los efectos del cohecho pasivo propio,
depositados tambin en las cuentas bancarias de Suiza, y el
total de los intereses, ganancias de capital y los resultados
de inversin que constituyeron las ganancias derivadas del
peculado y el cohecho pasivo propio. Por su parte, el
procedimiento administrativo de fiscalizacin que los
determina como deudores tributarios de impuesto a la renta
se sustenta precisamente en el monto depositado en los
bancos suizos antes mencionados, el cual considera la
Administracin Tributaria pertenece al patrimonio de los
demandantes. Por lo tanto, se aderte que tanto en el proceso
840

penal como en los procedimientos administrativos tributarios se
les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los
bancos suizos.
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el

procesamiento y la sancin se sustenta en el hecho que el
inters protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto,
los demandantes argumentan que en el proceso penal se
pretende sancionar al funcionario pblico que acte en
violacin de sus deberes de funcin; mientras que en el
procedimiento administrativo se busca sancionar a aquellos
que incumplan sus obligaciones tributarias.
2.
Contestacin de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos gue

sustenten su contradiccin a la demanda.
3.
Resolucin de primer grado

Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragsimo Sptimo Juzgado
Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la
pretensin no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales

genricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a
impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la

existencia de una estacin probatoria que no es propia de los procesos
constituclonales de amparo, sino ms bien de los procesos contencioso
administrativos. Por ello considera de aplicacin conjunta lo dispuesto
en los incisos 1 y 2 del artculo 50 del Cdigo Procesal Constitucional.
4.
Resolucin de segundo grado

La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos
argumentos.
841
tt.
FUNDAMENTOS
Precisin del petitorio de la demanda

1.
Del anlisis del expediente de autos se aprecia que los demandantes

pretenden que el Tribunal Constitucional declare la nulidad, con respecto
a Nicols de Eari Hermoza Ros, de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.o
O2544-4-2OO5 del 22 de abril de 2005, de las Resoluciones de
Determinacin N.'" 024-03 -O01 47 17, 024-03-001 47 1 8 y 024-03-00 1 47 1 9 ;
y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056854, 024-02-0056855 y
024-02-0056856, conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios
1995 y ',l997. Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N-o
01692-4-2006 del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones de

Determinacin N." 024-03-001 7898, 024-03-001 7899 y 024-03-001 7900;
y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0065407 y 024-02-0065408,
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
Se determine la inexistencia de rentas por incremento patrimonial no
justificado y de rentas de fuente extranjera del contribuyente Nicols de
Bari Hermoza Ros durante los perodos 1995 al 2000'
2.
Con respecto a Juana Luisa Quiroz Bocanegra solicita se declare la

nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.o 01725-6-2006 del 30 de
mazo de 2006; de las Resoluciones de Determinacin N."' 024-030017901, 024-03-0017902 y 024-03-0017903; y de las Resoluciones de
Multa N.o" A24-02-0065409, 024-02-006541 A y 024-02-0065931'
correspondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1998 a 2000. Se
declare la nulidad de la Resolucin del Tribunal Fiscal N.o 01777-4-2006,
de 31 de marzo de 2006; de las Resoluciones de Determinacin N.o" 02403-0014720,024-03-0014721 y 024-03-0014722; y de las Resoluciones
de Multa N.'" 024-02-0056857, 024-02-0056858 y 024-02-0056859'

conespondientes al impuesto a la renta de los ejercicios 1995 a 1997. Se
declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva N." 023-0060349309, de 8 de junio de 2006, correspondiente al cobro de las
Resoluciones de Determinacin N.o 024-03-0014720, 024-03-0014721 y
024-03-0014722. La determinacin de la inexistencia de rentas por
incremento patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera
de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante los periodos
1995 al 2000.
842
penal como en los procedimientos administrativos tributarios se

les procesa y sanciona por las cuentas que ostentaban en los
bancos suizos.
2.
ldentidad de fundamenfo.- porque en ambos procesos, el

procesamiento y la sancin se sustenta en el hecho que el
inters protegido es el funcionamiento del Estado. En efecto,
los demandantes argumentan que en el proceso penal se
pretende sancionar al funcionario pblico que acte en
violacin de sus deberes de funcin; mentras que en el
procedimiento administrativo se busca sanconar a aquellos
que incumplan sus obligacones tributarias.
Contestacin de la demanda
La SUNAT se apersona al proceso pero no formula argumentos que

sustenten su contradiccin a la demanda.
3.
Resolucin de primer grado

Con fecha 14 de agosto de 2006, el Cuadragsimo Sptimo Juzgado
Civil de Lima declara improcedente la demanda, al considerar que la
pretensin no se encuentra comprendida dentro del contenido
constitucionalmente protegido por los derechos constitucionales

genricamente invocados por los recurrentes, estando dirigidas a
impugnar diferentes resoluciones administrativas. Asimismo, sostiene
que para dilucidar este tipo de controversias resulta necesaria la

exstencia de una estacin probatoria que no es propia de los procesos
constitucionales de amparo, sino ms bien de los procesos contencioso
administrativos. Por ello considera de aplicacin conjunta lo dispuesto
en los incisos 1 y 2 del artculo 50 del Cdigo Procesal Constitucional.
4.
Resolucin de segundo grado

La segunda instancia confirma la apelada sobre la base de los mismos
argumentos.
841

tres razones fundamentalmente. Primero, porque de acuerdo con el artculo
740 de la Constitucin no es funcin de la administracin tributaria, ni
tiene facultades para ello, determinar la procedencia lcita o ilcita de una
renta especfica; ms an sera absurdo y contraproducente pretender
que se le exija a la administracin tributaria, en casos como este, evaluar
y determinar el titulo jurdico del incremento patrimonial.
8.
Segundo, que la administracin tributaria tenga que verificar previamente

si el incremento patrimonial no justificado proviene de rentas lcitas o
ilcitas es una exigencia irrazonable que tornara en inviable la realizacin
de sus facultades tributarias. En tercer lugar, porque el impuesto a la
renta grava hechos o actividades econmicas, no las conductas de las
personas en funcin de si estas son lcitas o ilcitas; de lo contrario, se
establecera un antecedente negativo muy grave porque para que una
persona se exima de sus obligaciones tributarias bastara que sta alegue
la ilicitud de sus utilidades; lo cual quebrara el principio constitucional
tributario de igualdad (artculo 740 de la Constitucin) frente a aquellas
personas que cumplen, de acuerdo a ley, con sus obligaciones tributarias.
En este punto, por ello, el Tribunal Constitucional coincide con
la
interpretacin realizada por el Tribunal Fiscal, en cuyo criterio
(...) resulta impertinente el argumento del recurrente segn el cual no

procede la aplicacin de la mencionada presuncin, en tanto la
Administracin tuvo conocimiento del origen ilcito del dinero (...); toda
vez que, como se ha indicado, no cabe la justificacin del incremento
patrimonial detectado a aqul con el resultado de actividades ilcitas como
pretende hacerlo el recurrente, careciendo de relevancia a avocarse a
discutir si el impuesto a la renta grava las rentas provenientes de

actividades ilegales, toda vez que operada la presuncin bajo anlisis, lo
cual ocurre ante la falta de justificacin del incremento patrimonial

establecido, se presume de pleno derecho que las rentas que habra
generado ste constituyen renta gravable (..) (Cfr.RTF 07300-2-2003,
RTF 07335-4-2003 y RTF 01692-4-2006)
10.
De acuerdo con el artculo 52o dela Ley del lmpuesto a la Renta, lo relevante
es que la administracin tributaria determine si el administrado ha tenido
844

un incremento patrimonial injustificado y, de ser as, que aqul no pretenda
justificar dicho incremento sobre la base de actividades econmicas

ilcitas. Por ejemplo, una persona no podra justificar su incremento
patrimonial con utilidades provenientes del trfico ilcito de drogas.
11.
En el presente caso, los demandantes tuvieron un incremento patrimonial

que no pudieron justificar, por lo cual la administracin tributaria, sobre
base presunta, legtimamente tena la facultad de determinar de oficio el
impuesto a la renta, de conformidad con el artculo 93o de la Ley del
lmpuesto a la Renta. Este criterio del Tribunal Fiscal es constitucional, en
la medida que, como ya se dijo, la administracin tributaria no determina
la licitud o ilegalidad del incremento patrimonial -tampoco
los
procedimientos tributarios estn dirigidos a tal fin-, sino que se limita a
acotar el correspondiente impuesto cuando dicho incremento no puede
ser justificado por el contribuyente.
12.
Es paradjico que, en el fondo, lo que hacen los demandantes es querer

justificar su incremento patrimonial en un momento dado con actividades
que en el proceso penal respectivo han sido consideradas como ilcitas,
producto de la comisin de los delitos de peculado y del cohecho pasivo
propio; lo cual est expresamente prohibido, como se ha visto, por el

artculo 52o de la Ley del lmpuesto a la Renta, cuando seala que el
incremento patrimonial no puede ser justificado con utilidades

provenientes de actividades ilcitas.
13.
Finalmente, los demandantes sostienen que la determinacin del

impuesto a la renta que realiz la administracin tributaria constituye una
doble sancin, pues en el proceso penal ya se les ha impuesto una
condena. Este argumento del demandante carece de sustento y no puede
ser acogido por el Tribunal Constitucional porque es obvo que la
determinacin del impuesto a la renta no constituye una sancn penal y
porque la funcin de la administracin tributaria no es imponer penas.
Como tampoco por su propia naturaleza y por los bienes jurdicos que
protege, el proceso penal no puede ser considerado equiparable al

procedimiento de determinacin tributaria. La obviedad de la sustancial
diferencia entre ellos releva a este Colegiado de mayores consideraciones
al respecto.
845

14.
Por lo sealado puede concluirse que la administracin tributaria no ha

vulnerado el principio de legalidad tributaria, tampoco el derecho a no ser
procesado y sancionado dos veces por el mismo hecho. En consecuencia
la demanda debe ser declarada infundada en todos sus extremos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Peru
HARESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de autos.
SS.
I.ANDAARROYO
MESARAMREZ
BEAUMONTCALLIRGOS
CALLEHAYEN
ETO CRUZ
rvnRez MTRANDAEXp.
N.o
04985-2007-pA/Tc
LIMA
NICOLSDEBARI
HERMOZA ROS Y OTRO
VOTO SINGUIJ\R DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI
Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:
1.
Con fecha 8 de octubre de 2006 los recurrentes interponen demanda de

amparo contra la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
(SUNAT) y contra el Tribunal Fiscal, con la finalidad que:
a)
Respecto a Nicols de Bari Hermoza Ros

02544-4-2005 del 22 de abril de 2005, las Resoluciones de
Determinacin N."' 024-03-0014717, 024-03-0014718 y 024'
846

03-0014719; y las Resoluciones de Multa N.o" 024-02-0056854,
024-02-0056855 y 024-02-0056856, correspondientes al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 y 1997.
Se declare la nulidad de la resolucin del Tribunal Fiscal N.o

01692-4-200O del 29 de marzo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.o" 024-03-0017898, 024-03-0017899 y
024-03-0017900; y de las Resoluciones de Multa N.o" 02402-0065407 y 024-02-0065408, correspondientes al impuesto
a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.
Se determine la inexistencia de rentas por incremento

patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera del
contribuyente Nicols de Bari Hermoza Ros durante los
periodos 1995 al 2000.
Respecto de la demandante Juana Luisa Quiroz Bocanegra
b)

01725-6-2006 del 30 de mazo de 2006; de las Resoluciones
de Determinacin N.o' 024-03-0017901, 024-03-00fl9}2 y 02403-0017903; y las Resoluciones de Multa N.o'024-02-0065409,
024-02-0065410
024-02-0065931, correspondientes at
impuesto a la renta de los ejercicios 1998 al 2000.

017774-2006 del 31 de mazo de 2006; de las Resoluciones de
Determinacin N.o' 024-03-00 1 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-030014722: y de las Resoluciones de Multa N.* 024-02-0056857,
024-02-0056858
024-02-0056859, correspondientes al
impuesto a la renta de los ejercicios 1995 al 1997.
Se declare la nulidad de la Resolucin de Ejecucin Coactiva

N.o 023-00&0349309, de 8 de junio de 2006, conespondientes
al cobro de las Resoluciones de Determinacin N.o 024-03001 47 20, 024-03-001 47 21 y 024-A3-001 47 22.
La determinacin de la inexistencia de rentas por incremento

patrimonial no justificados ni de rentas de fuente extranjera
de la contribuyente Juana Luisa Quiroz Bocanegra durante
los periodos 1995-2000.
847

2.
Las instancias precedentes declararon la improcedencia liminar de la

demanda considerando que existe una va igualmente satisfactoria para
la dilucidacin de la controversia.
3.
Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar

de la demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo
que significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado
(emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior revoca el auto
venido en grado para vincular a quien todava no es demandado porque
no ha sido emplazado por notificacin expresa y formal, corresponde
entonces revocarlo y ordenar al inferior a admitir la demanda a trmite y
correr traslado de ella al demandado. Lo que se pone en conocimiento
es "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente, mandato que
tiene el propsito de vincular al pretenso demandado con lo que resulte
de la intervencin de este tribunal en relacin especifica al auto

cuestionado. Cabe mencionar que el articulo 47o del Cdigo Procesal
Constitucional es copia del articulo 4270 del Cdigo Procesal Civil en su
parte final que dice: "Si la resolucin que declara Ia improcedencia fuese
apelada, el Juez pondr en conocimiento del demandado el recurso
interpuesto. La resolucin superior que resuelva en definitiva la

improcedencia, produce efectos para ambas partes.", numeral que
precisamente corresponde al rechazo in limine de la demanda y las
posibilidades que seala para el superior (confirmar o revocar el auto
apelado).
4.
Es por ello que al concedrsele al actor el recurso extraordinario de agravio
constitucional, el principio de limitacin aplicable a toda la actividad

recursiva le impone en este caso al Tribunal Constitucional (Tribunal de
alzada\ la limitacin de slo referirse al tema del cuestionamiento a travs
del recurso de agravio constitucional, y nada mas. Por ello es que el
recurso de apelacin concedido y notificado al que debera ser considerado
demandado, si la sala superior revoca el auto cuestionado, produce efectos
para ambas partes.
5.
Por cierto es pues que si el Superior revoca el auto venido en grado, para
vincular a quien todava no es demandado, tiene que ponrsele en su

conocimiento "el recurso interpuesto" y no la demanda, obviamente.
848
6.
En atencin a lo sealado se concluye en que es materia de la alzada el

pronunciamiento por este tribunal del rechazo liminar, estando en facultad
slo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por su
revocatoria; sin embargo este colegiado ha venido considerando que
excepcionalmente podria ingresar al fondo, para darle la razn al

demandante, en casos de suma urgencia cuando se verifique la existencia
de situaciones de hecho que exijan la tutela urgente, es decir cuando se
evidencie estado de salud grave o edad avanzada del demandante.
7.
En el presente caso no se evidencia que este Tribunal tenga que realizar

un pronunciamiento de emergencia, puesto que no se verifica una
situacin de tutela urgente, por lo que slo se debe limitar a corroborar si
existen razones suficientes para revocar el auto de rechazo liminar o no.
8.
Se tiene de autos que los demandantes utilizando el proceso constitucional
de amparo pretenden declarar Ia nulidad de una serie de resoluciones

administrativas acusando en un rgano administrativo del Estado
decisiones que consideran equivocadas, evacuadas dentro de un proceso
de su competencia conducido por los cauces de la ley, no pudindose
desnaturalizar la finalidad que tienen los procesos constitucionales con
pretensiones interesadas. Pero en todo caso si los demandantes

consideran que dichas resoluciones son arbitrarias y contravienen
derechos constitucionales, tenen expedita la via contencioso

administrativa para cuestionarlas, siendo sta una va igualmente
satisfactoria, puesto que por la naturaleza de la pretensin se observa
que es necesario una va que cuente con etapa probatoria para que
puedan actuarse las pruebas aportadas por las partes, etapa de la que
carecen los procesos constitucionales.
9.
Por tanto confirmando el auto de rechazo liminar la demanda debe ser

declarada improcedente en atencin al inciso 2) del artculo 5o del Cdigo
Procesal Constitucional.
En consecuencia mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo

liminar.
SR.
JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI

849
JURISPRUDENCIA
NO
IO:
Corrupcin de Funcionarios, Cmputo del arresto domiciliario

"Teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4 aos
de pena privativa de libertad por la comisin del delito de

peculado; que ha cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva;
que ha redimido su pena por trabajo y que ha sufrido ms de 2
aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega a la conclusin
luego de un anlisis de los hechos en su conjunto (criterio

utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su
Sentencia del 6 de diciembre de 1988 - caso Barber Messegu y
Jabardo contra Espaa y que este Colegiado hace suyo para la
resolucin de la controversia bajo anlisis) gue se ha producido
efectivamente un cumplimiento de condena en exceso como
sosfiene el favorecido.
Por tanto,
si
bien es verdad que no hay previsin legal que
permita actuar en el presenfe caso y que el Tribunal

Constitucional no puede asumir atribuciones gue son propias
del Parlamento para darle un valor numrico a los das de arresto
domiciliario, tambin es verdad gue esfe Colegiado no puede

dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una
situacin irrazonable y desproporcionada como la que afecta al
beneficiario a consecuencia de la actuacin legalista del ente
administrativo penitenciario. Es el contenido de la propia

Constitucin, en consecuencia, la que da respuesta a esfe
problema dado su fuerza normativa y carcter fundante y
fundamentador del ordenamiento jurdico y la que respalda a
esfe Colegiado para que estime la demanda, ya que de lo
851

contrario estaramos validando la arbitrariedad que supone no
reconocer valor alguno a los das,que el beneficiario sufri bajo
a rresto dom i c i I i a ri o".
EXP. N.o 6201 -2007 -PHCiTC
LIMA
MOlSSWOLFENSON
WOLOCH
SENTENCA DEL TRIBUNAL CON STITUCIONAL
En Lima, a los 10 das del mes de mazo de 2008 (Fecha de Vista: 18 de

diciembre de 2007), el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de
los magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Vicepresidente;
Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y i\lvarez Miranda,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto de los magistrados
Calle Hayen, Eto Cruz y con los votos singulares de los magistrados Landa
Aroyo y Beaumont Callrgos que se adjuntan.

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Jos Humberto Abanto

Verstegui, abogado de ngel Alvarado Rabanal, contra la sentenca de la Sala
Penal Permanente de la Corte Superior de Justicia de Huaura, de fojas 348, su
fecha 19 de noviembre de 2Q07, que declara infundada la demanda de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
Demanda
Con fecha 6 de agosto de 2007, ngel Alvarado Rabanal interpone
demanda de hbeas corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch, a fin de que
se ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro
aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
852

Sostiene el beneficiario que habra cumplido en exceso la pena impuesta
sobre la base del clculo siguiente: i) durante la sustentacin del proceso penal
estuvo bajo arresto domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo
de 2002 y el 26 de enero de 2005, haciendo un total de 977 das; ii) asimismo,
estuvo recluido en el Establecimiento Penal para Presos Primarios de Lima (ex
San Jorge) desde el 27 de enero de 2005 hasta el 8 de julio del mismo ao y el
25 de julio de 2005 reingres a dicho recinto penitenciario por lo que a la fecha
de interposicin de esta demanda se han acumulado 901 das; iii) de otro lado,
tambin el beneficiario ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de
laborefectiva por 1 de pena, en aplicacin de la Ley N.o 27770, en consecuenca,
901 das de labor efectiva equivalen a la redencin de 180 das de pena. Por
tanto, como se advierte en el escrito de demanda cuando se hace referencia
explcita sobre el cumplimiento de la pena impuesta, "que si los 4 aos de pena
privativa de libertad equivalen a 1460 das, de ellos debe sustraerse aquellos
que han sido objeto de redencin por el trabajo (180); por lo que corresponde
una privacin de libertad efectiva no mayor de 1280 das. A lo que debe restarse
el total de la carcelera efectivamente sufrida, que es de 901 das, quedando
una porcin de la pena ascendiente a 379 das de pena privativa de libertad que
debe ser compurgada con el arresto domiciliario sufrido".
Asimismo, aduce respecto a la figura del arresto domiciliario que no existe

una regla legal para su cmputo y abono a la pena privativa de la libertad. En
ese sentido, afirma que la STC 0019-2005-P|/TC no prohbe el establecimiento
de frmulas de abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena
impuesta, siempre que las mismas sean razonables y proporcionales.
En consecuencia, para el beneficiario resulta admisible, razonable y

constitucional que se computen dos das de arresto domiciliario por uno de
pena prlvativa de la libertad, puesto que la ausencia de identidad de ambos
institutos no elimina los efectos aflictivos que producen en la persona que los
sufre y tampoco afecta los fines preventivos y especiales del poder punitivo del
Estado; ni conspira contra la rehabilitacin y resocializacin del penado, pues
se habra producido un efecto intimidatorio suficiente en ste. lnclusive sostiene
que lo expuesto en la STC 0019-2005P1/TC permitira convalidar la frmula del
cmputo planteada en la demanda para el arresto domiciliario.
853

Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin
jurisdiccional, reconocido en el artculo139o inciso 8) de la Constitucin y que
seala que es derecho del justiciable que no se deje de administrar justicia por
vaco o deficiencia de la ley.
lnvestigacin sumaria
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos

Primarios de Lima (Ex San Jorge), Jhon Alejandro Fernndez Morales, seala
que la solicitud de excarcelacin de Moiss Wolfenson Woloch fue declarada
improcedente al considerar que el cmputo de la pena impuesta se cuenta a
partir del da en que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo resuelto
en la STC 0019-2005P1/TC.
Por su parte, la Procuradura Pblica a cargo de los asuntos judiciales
del Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en
tanto no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que
el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro aos
de pena privativa de la libertad deben computarse a partr del 26 de enero del
2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 02 de marzo
del 2006. Asimismo, manifiesta que la solicitud del beneficiario con la demanda
de hbeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos
previstos en el artculo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS
Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal; luego de un anlisis tcnico-jurdico.

Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos das que sufri privacin
de su libertad en forma de arresto domiciliaria por cada da de detencin, no

toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-PtiTc.
Resolucin de primera instancia
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral
declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes
de reclusin efectiva deben ser abonados al periodo que padeci arresto

domiciliario. En dicha resolucin se seala que en la STC 0019-2005-P|/TC se
declar inconstitucional permitir que el tempo de arresto domiciliario sea
abonado para el cmp'rto de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los
854

alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar
circunscritos a dicha consideracin, resultando viable que se utilicen otras
frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de lntervencin el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la

libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la
controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece
como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada
dos das, como pretende el demandante.
Resolucin de segunda instancia
Con fecha de 19 de noviembre de20O7,la Sala Penal Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al
considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea
homologado como parte de la pena privativa de la libertad, pretender que el juez
constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo (dado
que no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario para el
cmputo de la pena privativa de la libertad), resultaria invalido y atentara contra
la seguridad jurdica.
FUNDAMENTOS
Petitorio
El beneficiario solicita al Tribunal Constitucional ordene su excarcelacin
por haber cumplido en exceso su condena de cuatro aos de pena privativa de
libertad (equivalente a '1460 das) impuesta por la Primera Sala Penal Transitoria
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Planteamiento del Problema: Los das de arresto domiciliario tienen
valor? deben ser abonados al cmputo de la pena?
El
beneficiario considera que los das que sufri bajo detencin
domiciliaria tienen valor porque suponen una restrccn a la libertad individual
855

y que si stos son sumados conjuntamente con el total de das de prisin
efectiva ms los de redencin por trabajo, su condena ya se cumpl. Por tanto,
para que este Colegiado pueda estimar o desestimar la demanda deber verificar
si efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso
como alega el beneficiario y, esto pasa por determinar, preliminarmente, si es
vlido en trminos constitucionales abonar los das de arresto domiciliario al
cmputo de la pena, es decir, pasa por determinar si los das de arresto
domiciliario tienen algn valor.
El arresto domiciliario, de acuerdo a lo establecido por el artculo 143.'

del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N." 638), es una modalidad del
mandato de comparecencia (medida cautelar de naturaleza personal) que el
juez dicta cuando no corresponde la detencin preventiva.
Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser entendido como un sustituto
o smil de la detencin preventiva, ms an si difieren en su incidencia sobre el

derecho fundamental a la libertad personal; y ello porque el ius ambulandi se
ejerce con mayores alcances, no existe la afliccin psicolgica que caracteriza
a la reclusin, no se pierde la relacin con el ncleo familiar y amical, en
determinados casos, se contina ejerciendo total o parcialmente el empleo, se
sigue gozando de mltiples beneficios (de mayor o menor importancia) que

seran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de un establecimiento
penitenciario, y, en buena cuenta, porque el hogar no es la crcel (Expediente
N.' 0019-2005-Pl/TC, caso ms del 25% del nmero legal de miembros del
Congreso de la Repblica).
sin embargo, esto no significa que el arresto domiciliario sea concebido

como una forma simple de comparecencia que no afecta en nada la libertad
individual, por el contrario, es la forma ms grave de comparecencia restringida
que la norma procesal penal ha contemplado porque la intensidad de coercin
personal que supone es de grado inmediato inferior al de la detencin preventiva.
En la misma lnea, este Tribunal ha sealado que

,.(...) la obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio,
es, sin duda, tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo dictado,
por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que esta constituye.
entre las diversas frmulas con las oue se Ouede decretar la comparecencia
856

restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal. la ms orave" (Expediente
N.' 1565-2002-HC|TC, caso Hctor Chumpitaz Gonzles).
Y si se quiere seguir argumentado a favor de entender el arresto

domiciliario como una forma de restringir la libertad individual, cabe recordar la
STC N." 2663-2003-HC/TC, caso Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca, donde
este Tribunal deline la tipologa de hbeas corpus y admiti su procedencia
cuando se producen ciertas situaciones que suponen una perturbacin en el
libre ejercicio de la libertad individual, tales como el establecimiento de rejas,
seguimientos injustificados de autoridad incompetente, citaciones policiales
reiteradas, vigilancia al domicilio (hbeas corpus restringido). Por tanto, si este
Colegiado ha entendido que estos hechos son capaces de restringir la libertad
individual, cmo no puede producir dicho efecto el arresto domiciliario?
Entonces, teniendo en cuenta a) que la detencin domiciliaria es una
medida cautelar que le sigue en grado de intensidad a la detencin preventiva;
b) que su dictado supone una restriccin de la libertad individual; y, c) que el
artculo 47," del Cdigo Penal contempla la posibilidad de abonar al cmputo
del quantum condenatorio, adems de la detencin preventiva, la pena multa o
limitativa de derechos; resulta, por tanto, razonable y constitucionalmente vlido
que los dias, meses o aos de arresto en domicilio, a pesar de no existir

previsin legal que contemple este supuesto, sean considerados por el juez a
efectos de reducir la extensin de la pena, o dicho en otros trminos, para

abonar al cmputo de la pena y contribuir al cumplimiento de la condena.
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos en el contenido mismo
de la Constitucin, que apoyado en el principio de dignidad humana le concede
el derecho de libertad individual a las personas, que los das de arresto
domiciliario carezcan de valor. Lo contrario significara caer en un positivismo
puro que no se condice con la Constitucin, que es una norma fundamental
insuflada de valores y principios, que niega una interpretacin restrictiva de su
texto normativo y que contempla la interposicin del hbeas corpus no slo
frente actos sino tambin ante omisiones de cualquier autoridad, funcionario o
persona que violan la libertad individual (en el caso de autos, omisin
inadmisible del legislador).
857

Resuelta la problemtica descrita le queda al Tribunal verificar si
efectivamente se ha producido ese cumplimiento de condena en exceso que
alega el beneficiario.
No obstante, antes de entrar al anlisis concreto del caso creemos que
es necesario recordar que el favorecido estuvo vinculado a actos de corrupcin
contrarios al cuadro de principios y valores que inspiran nuestra Constitucin y
que la sociedad reprocha. Sin embargo, ello no constituye razn suficiente para
que este Colegiado asuma una posicin renuente a otorgar tutela, ms an, si
es que podran existir elementos que conlleven a ubicarnos ante la presencia
de un ejercicio irregular de atribuciones por parte de la autoridad competente
que vulneran o amenazan derechos fundamentales reconocidos en la norma
constitucional. Una situacin como la planteada en autos, donde podra estar
en juego y cuestionamiento el valor justicia, es la que sirve para medir en su
real dimensin y eficacia al Estado Democrtico y Constitucional de Derecho
asentado sobre la base de la dignidad de la persona.
Ahora bien, es cierto que el Congreso de la Repblica public la Ley N.'
28568 modificando el artculo 47" del Cdigo Penal y permitiendo que el tiempo
de arresto domiciliario se abonara al cmputo de la pena privativa de libertad a
razn de un da de pena por cada da de arresto. Tambin es cierto que este
Colegiado declar la inconstitucionalidad de dicha norma por las razones
constitucionales vertidas en su sentencia recaida en el Expediente N.'00192005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsin de la ley del ordenamiento jurdico
que supone una declaratoria de inconstitucionalidad como la sealada y la

necesidad social de regular el arresto domiciliario y el valor que tiene cada da
sufrido bajo esa condicin a efectos de abonarlos al cmputo de la pena; cabe
reconocer que el legislador ha incurrido en la omisin de normar una realidad
como la descrita, pero no cabe admitir que esta situacin constituye justificacin
suficiente para que un juez constitucional, que tiene que velar por la proteccin
y defensa de los derechos fundamentales de la persona, deje de administrar
justicia (artculo 139.'inciso 8 de la Constitucin). Si la ley no ha previsto un
hecho violatorio de la libertad individual, la solucin est en la Constitucin que
es autosuficiente para dar respuesta a todas las posibles afectaciones de los
derechos fundamentales.
858

En el caso de autos se evidencia del expediente:
Respecto a la condena impuesta en contra del beneficiario por la Primera

Sala Penat Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (4
aos de pena privativa de libertad equivalentes a 1460 das) y su

cumplimiento con carcelera efectiva'. i) que a la fecha de interposicin de
la demanda el favorecido ha cumplido 901 das de prisin efectiva; ii) que
desde el 6 de agosto de 2007 al momento en que se est resolviendo
esta causa han transcurrido 217 das ms de prisin efectiva que
el
beneficiario viene cumpliendo; iii) que de acuerdo al informe emitido el 26

de junio de 2007 por el lnstituto Nacional Penitenciario y que obra af.31 ,
el favorecido ha redimido su pena por trabajo a razn de 134 das de
prisin efectiva (aunque sobre este cmputo no existe resolucin judicial

en el expediente que lo convalide).
Respecto a las medidas preventivas tomadas por el rgano iurisdiccional

al momento de iniciar el proceso penal en contra del favorecido con el
objeto de asegurar su curso y finalizacin normal: i) que el beneficiario
fue sometido a detencin domiciliaria, la misma que se cumpli en el

periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2OO2 y el 26 de enero de
2005, haciendo un total de 977 das.
En tal sentido, teniendo en cuenta que el beneficiario fue condenado a 4
aos de pena privativa de libertad por la comisin del delito de peculado; que ha
cumplido ms de 3 aos de prisin efectiva; que ha redimido su pena por
trabajo y que ha sufrido ms de 2 aos de arresto domiciliario, el Tribunal llega
a la conclusin luego de un anlisis de los hechos en su coniunto (criterio
utilizado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia del 6
de diciembre de 1988 - caso Barber Messegu y Jabardo contra Espaa y que
este Colegiado hace suyo para la resolucin de la controversia bajo anlisis)
que se ha producido efectivamente un cumplimiento de condena en exceso
como sostiene el favorecido.
Por tanto, si bien es verdad que no hay previsin legal que permita actuar
en el presente caso y que el Tribunal Constitucional no puede asumir

atribuciones que son propias del Parlamento para darle un valor numrico a los
das de arresto domiciliario, tambin es verdad que este Colegiado no puede
8s9

dejar de administrar justicia ms an si se encuentra ante una situacin
irrazonable y desproporcionada como la que afecta al beneficiario a
consecuencia de la actuacin legalista del ente administrativo penitenciario. Es
el contenido de la propia Constitucin, en consecuenca, la que da respuesta a
este problema dado su fuerza normatva y carcter fundante y fundamentador
del ordenamiento jurdico y la que respalda a este Colegiado para que estime
la demanda, ya que de lo contrario estaramos validando la arbitrariedad que
supone no reconocer valor alguno a los das que el beneficiario sufri bajo
arresto domiciliario.
Por estos fundamentos, el Tribunal C onstitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per,
HARESUELTO
1.
Declarar FUNDADA la presente demanda de hbeas corpus. En

consecuencia, el beneficiario deber ser puesto en libertad de manera
inmediata.
2.
EXHORTAR al Congreso de la Repblica para que en el menor tiempo que

suponga el proceso legislativo previsto por la Constitucin, expida una ley
que regule la frmula matemtica a aplicarse con ocasin de abonar la
detencin domiciliaria al cmputo de la pena y evite la violacin de los
derechos fundamentales de todas aquellas personas que podran verse
inmersas en una situacin como la planteada en este caso.
Publquese y notifiquese.
SS.
MESARAMREZ
VERGARAGOTELLI
ETO CRUZ
CALLEHAYEN
-vRRu nrRqoa
EXP. N.o 6201 -2007 -PHC/TC
LIMA
MOISSWOLFENSON
woLocH
860

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO MESIA RAMIREZ
Si bien suscribo en su totalidad la sentencia en mayora, quiero

complementar las razones por las cuales estimo que es totalmente pertinente,
justo y conforme al principio favor liberlatis, utilizar el criterio de la valoracin
conjunta de los hechos, mutatis mutandis, conforme a la Sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos en el caso Barber, Messegu y Jabardo contra
Espaa (fundamento jurdico 14 de nuestra sentencia).
En efecto, no debe confundirse el re examen de los medios probatorios

penales - cosa que no se hace en el presente caso ni en el fallo del TEDH- con
la apreciacin de un conjunto de situaciones fcticas, a saber: 3 aos de prisin
efectiva, redencin de la pena por el trabajo, 2 aos de arresto domiciliario, que
valoradas globalmente en sede de hbeas corpus, llevan a la mayora a la
conviccin de que tales hechos concretos suponen una violacin del derecho a
la libertad individual del beneficiario.
Una valoracin conjunta no significa sustituirse al juez penal en el
cmputo de la pena, sino constituye una verificacin sistemtica de un conjunto
de hechos que llevan al juez de la Constitucin a la obligacin de tomar una
decisin que tenga como objeto la reposicin del derecho constitucional
vulnerado.
Mantener al favorecido en prisin porque el legislador no ha efectuado
una equiparacin del arresto domiciliario y la prisin, es irrazonable y
desproporcionado porque subordina la Constitucin a la omisin del legislado
lo que significa un positivismo puro que no se condice con el techo valorativo de
la Ley Fundamental. En suma, se trata como diria Gustav Radbruch: que el
derecho injusto no es derecho.
Sr.
MESARAMREZ
Exp. No. 6201 -2007 -PHC/TC

LIMA
MOISESWOLFENSON
WOLOCH
861

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ
Por las razones que voy a expresar a continuacin, suscribo el fallo de la

sentencia en mayora.
1.
Los derechos fundamentales valen y garantizan a todos por igual. No

tienen un doble rostro. Ellos protegen un mbito de libertad sin hacer
reparos en quien los invoca o si quien solicita su tutela cree (o no) en
ellos o, acaso, en la democracia, que es el hbitat necesario en el que se
desarrollan.
Quien repare lo que este Tribunal ha hecho en su corta y accidentada

historia, no podr negar que se ha sido su sentir y su leit motiv. Terroristas,
narcotraficantes, secuestradores, violadores, corruptos y muchos ms
han desfilado ante este Tribunal y nunca, que se sepa, la entidad de los
bienes jurdicos transgredidos ha pesado para decidir sus casos.
Nadie puede negar que los delitos por los que el seor Wolfenson fue
condenado han pesado mucho en la salud moral de la Nacin y que, por
tanto, la decisin que hoy adopta este Tribunal va a repercutir

indefectiblemente en la opinin pblica y en la sensibilidad de la
ciudadana en general. Sin embargo, considero que los derechos
fundamentales estn ms all de las veleidades de la poltica y de lo
poltico, en el sentido schmittiano. Y porque estoy firmemente convencido
de ello, me resisto a brindar relevancia al delito cometido por el accionante,
en un asunto en el que el delito sancionado no lo tiene.
El presente voto particular refleja mi firme conviccin de que una

democracia donde no se respeten los derechos fundamentales de las
personas es igual a una dictadura. De que la nica manera de defender
firmemente la forma democrtica de gobierno es el respeto a las normas
establecidas y a los derechos. Por ltimo, el ntimo convencimiento de
que una democracia que se defiende de sus enemigos sin respetar las
reglas de juego que ella mismo dispuso, es un ataque al corazn mismo
de su legitimidad.
2.
Al igual que lo ha hecho la sentencia en mayora, no creo que hayan

razones que justifiquen que en este caso el Tribunal se detenga a recordar
862

su jurisprudencia en torno a los beneficios penitenciarios. Considero
que su mencin es impertinente, pues el abono del tiempo de duracin
del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta no constituye
un beneficio penitenciario, como pareci sugerirse por quienes han votado
en minoria.
Los beneficios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo
del penado y responden a las exigencias de individualizacin de la pena,

por lo que para su concesin se toman en cuenta los factores positivos que
el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducacin
y reinsercin social, como expresa el artculo 16'lo del Reglamento del
Cdigo de Ejecucin Penal y cuyo encaje constltucional se encuentra en el
artculo 139, inciso 22 de la Constitucin.
En cambio, el tema que aqu se ha planteado est relacionado con la

duracin de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo vigente el arresto
domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica
que el tratamiento de temas anlogos (vg. sobre el cmputo de la prisin
preventiva) se efecte en el Cdigo Penal (artculo 471 y no en el Cdigo
de Ejecucin Penal, que es el mbito natural de los beneficios

penitenciarios.
En efecto, la controversia sometida a este Tribunal es la siguiente: Se

alega violacin de la libertad personal como consecuencia de la expedicin
de la Resolucin Directoral N.' 005-2007-INPE/1 6-235-D, de fecha 2 de
julio de 2007. Dicha agresin se habrla generado tras haberse omitido

computar los das que el recurrente permaneci con detencin
domiciliaria, lo que motiv que se denegara su solicitud de excarcelacin.
Tal pretensin sugiere algunos aspectos previos. En primer lugar, no

est en cuestin si los efectos de haberse dictado una medida cautelar,
como el arresto domiciliario, incide (o no) sobre la libertad personal.
Sobre tal asunto ya el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en casos
anteriores:
"(...) No cabe duda de que con la detencin domiciliaria sucede algo

semejante, aunque no con los alcances de la detencin judicial preventiva:
La obligacin de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es.

863

sin duda. tambin una limitacin seria de la libertad locomotora, cuyo
dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que
sta constituye, entre las diversas frmulas con las que se puede decretar
la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la
ms grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tambin tal
medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su

conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad,
razonabilidad y proporcionalidad. (Exp.
0376-2003-HC/TC) (resaltado nuestro)
N.' 1565-2002-HCfiC y Exp.
N."
En la STC 0731-2004-PHC[TC, se volvi a enfatizar que:

(...) la detencin domiciliaria y la prisin preventiva responden a medidas
de diferente naturaleza jurdica, en razn al distinto orado de incidencia
oue oeneran sobre la libertad personal del individuo.
No cabe duda, que la detencin domiciliaria supone una intromisin a la
libertad menos gravosa, pues resulta una menor carga psicolgica,

debido a que no es lo mismo, permanecer por disposicin judicial en el
domicilio que en prisin, siendo menos estigmatizante y evitando
el
"contagio criminal" al que se expone con la entrada a un establecimiento

penitenciario. Sin embargo, no se puede desconocer que tanto la prisin
provisional y la detencin domiciliaria, se asemejan por el objeto, es

decir, en tanto impiden a una persona autodeterminarse por su propia
voluntad a fin de lograr asegurar la eficacia en la administracin de justicia.
(Exp. N.' 0731-2004-HCiTC FJ 7) (resaltado nuestro).
(...) tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto domiciliario y

la prisin preventiva, y aun cuando comparten la condicin de medidas
cautelares personales, son supuestos sustancialmente distintos en lo

que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la libertad personal
respecta; ello porque, en el caso del arresto domiciliario. el ius ambulandl
se ejerce con mayores alcances; no existe la afliccin psicolgica que
caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el ncleo familiar y
amical; en determinados casos. se contina eierciendo total
parcialmente el empleo: se sioue qozando de mltiples beneficios (de

mayor o menor importancia) que seran ilusorios bajo el roimen de
864

disciplina de un establecimiento oenitenciario: y. en buena cuenta. oorque
el hooar no es la crcel. (Exp. N." 00019-2005-A|/TC FJ 23) (resaltado
nuestro )
4.
El problema aqu es otro. Consiste en determinar si el tiempo de duracin
de la detencin domiciliaria debera ser descontado de la pena privativa

de libertad prevista en la condena.
En su momento, el tema fue abordado por el artculo nico de la Ley
28568. All se dispuso que el tiempo que se prolongara la detencin
judicial preventiva y el arresto domiciliario se abonara para el cmputo de
la pena a razn de un da de pena.
Como se recordar, dicha disposicin legislativa fue declarada

inconsttucional mediante la STC 00019-2005-Pl/TC. Sostuvo el Tribunal
que no poda atribuirse consecuencias jurdicas semejantes (abono a
razn de un da de pena) a medidas cautelares (arresto domiciliario y
detencin judicial preventiva) que obedecan a caracteres dismiles.
Lo declarado como inconstitucional, insistimos, no recay sobre
la
decisin del tegislador de considerar que el tiempo de duracin del arresto

domiciliario se abonara en el computo de la pena, sino que se hiciera
equiparando los das de abono de una y otra medida cautelar, ignorando
la desigual injerencia sobre la libertad que una u otra medida comportan.
5.
El efecto inmediato de la publicacin de la STC 000'19-2005-PlffC, pues,

fue anular la frase "y domiciliaria" del primer prrafo del artculo 47o del
Cdigo Penal, modificado por el articulo nico de la Ley N.o 28568, por lo
que de conformidad con el articulo 204 de la Ley Fundamental, desde el
da siguiente a la referida publicacin de la sentencia, no existe en nuestro
ordenamiento penal una disposicin legislativa que establezca a razn
de cuantos das de detencin domiciliaria debe considerarse un da de
pena.
Tal vacio, desde una perspectiva constitucional, planteaba un nuevo

problema: deba el legislador cubrir el vaco o este era un asunto que
poda decidir en ejercicio de su discrecionalidad legislativa?
865

6.
En cierta forma, este Tribunal absolvi tal cuestionamiento en la STC

00019-2005-P|/TC. En aquella ocasin, si bien con relacin a la prisin
preventiva, se sostuvo que
"(...) no existe vicio alguno de inconstitucionalidad en la exigencia de que
el tiempo de prisin preventiva sea computado (...) con la pena privativa
de libertad. Y ello a pesar de su distinta naturaleza. Este Colegiado ha
destacado anteriormente que la detencin preventiva no puede, en ningn
caso, ser concebida como una sancin punitiva, es decir, como aquella
aplicada luego de haberse desvirtuado la presuncin de inocencia que
asiste a toda persona (literal e, inciso 24 del artculo 20 de la Constitucin)
en un proceso acorde con cada una de las manifestaciones del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, reconocidas en la Norma
Fundamental, principalmente en su artculo 139o (...). Empero, ms all
de los distintos presupuestos que justifican el dictado, de un lado, de una
detencin provisional, y, de otro, de una pena privativa de libertad, lo cierto
es que los efectos personales generados por el dictado de una u otra son
sustancialmente anlogos. No slo resulta que ambas son cumplidas
en un establecimiento penitenciario, sino que, en los hechos, producen
el mismo grado de limitacin de la libertad personal, la msma sensacin
de encierro, la misma afliccin psicosomtica que conlleva la separacin
del ncleo familiar, la imposibilidad de desempear el empleo, y, en

general, el brusco quiebre que representa el trnsito de una vida
desarrollada fuera de las paredes de un penal, a una sometida al frreo
rgimen disciplinario propio de todo centro de reclusin. Tal como afirma
Klaus Tiedemann, siguiendo al Tribunal Constitucional Federal Alemn,
"(...) la prisin preventiva es un mal, pero no es una pena, pues se trata de
un mal a travs del cual no se realiza el elemento normativo del reproche
de la culpabilidad, ni a su travs se ha de realizar retribucin alguna
(BverfGE 19, 342); sin embargo, el efecto fctico de la pena se manifiesta
en el hecho de que el tiempo de la prisin preventiva se abona al

cumplimiento de la condena cuando sta ha tenido lugar (551 StGE)".
{Constitucin y Derecho Penal. Lima'. Palestra, 2003, p. 32". 9. De ah que
la antigua y constante previsin en nuestro ordenamiento legal referida
a la aplicacin del tiempo de la prisin preventiva al cmputo de la pena
privativa de libertad (artculo 31o del Cdigo Penal de 1863, artculo 49o
866

del Cdigo Penal de '1924 y artculo 47o del Cdigo vigente), no slo
resulta plenamente compatible con el principio-derecho de dignidad
humana (artculo 10 de la Constitucin) y con los fines de reeducacin,
rehabilitacin y resocializacin del rgimen penitenciario (inciso 22 del
artculo 139o de la Constitucin), sino que, sfrcfu sensu, por exigencia
de tales principios, es una obligacin legislativa" (subrayado aadido).
7.
En esencia, se consider que el abono a la pena del tiempo de duracin

de la prisin preventiva no era indiferente al contenido constitucionalmente
protegido de los principios de dignidad humana as como de aquellos
que informan al sistema penitenciario. Su contenido constitucionalmente
declarado, deca el Tribunal, involucraba una "obligacin legislativa" de
regulacin, en ausencia del cual se violaban (por omisin) dichos

principios constitucionales.
Tal aseveracin en torno a la prisin preventiva, plantea ahora si las
mismas consideraciones son mutatis mutandis aplicables al arresto
domiciliario: existe tambin en esta materia una "obligacin legislativa"
o, por el contrarlo, a diferencia de 1, aqu el legislador cuenta con lo que
se ha llamado una "libre configuracin de la ley penal"?
B.
La cuestin arriba formulada fue resuelta por mis colegas disidentes de
la siguiente forma:
"(...) el legislador simplemente no ha querido que los das de arresto se
abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad. Y esta decisin del
legislador no contraviene la Constitucin del Estado en la medida que (...)
a) no existe un mandato constitucional que le obligue a prever beneficios
penitenciarios para todos los que han delinquido, de la misma forma

como b) su denegatoria no afecta el derecho fundamental a la libertad
personal. lgualmente c) no existe un deber constitucional que obligue al
Iegislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados al
cmputo de la pena efectiva (...)".
No comparto las razones expuestas.

En primer trmino, no es que el legislado "simplemente", no haya querido
867

que los das de arresto se abonen en el cmputo de la pena. Lo 'quiso" e
intent, pero su opcin, contemplada en el artculo nico de la Ley 28568,
de equiparar el anesto domiciliario a la prisin preventiva, era incompatible
con la Constitucin. Y as fue declarada en la STC 00019-2005-P|/TC.
En segundo trmino, y como antes se ha expresado, el abono de los das
de arresto domiciliario en el cmputo de la pena no constituye la concesin
de un beneficio penitenciario (cf. supra, prrafo 21, de modo que las
consideraciones expresadas en el sentido de que no hay un derecho a
los beneficios penitenciarios, ni hay una violacin al derecho a la libertad
personal si es que se deniega una solicitud de esta naluraleza, tampoco
es aplicable al presente caso.
9.
Finalmente, me parece sumamente grave que se afirme que no existe un

deber constitucional que obligue al legislador a prever que los das de
arresto domiciliario sean abonados al cmputo de la pena. Ms an
cuando, como se reconocido, en diversas ocasiones este Tribunal ha

sealado que sin llegar al extremo de equipararse a la prisin preventiva
(Cf. por ejemplo, la STC 00731-2004-PHC/TC), es tambin grave la afliccin
que el arresto domiciliario genera en el mbito de la libertad personal.
Tan grave es la cuestin que, a nuestro juicio, si los das de arresto

domiciliario no fuesen considerados en el cmputo de la pena privativa
de libertad, quien sufriera de l y no tenga la posibilidad de poder deducirla,
virtualmente quedara reducido a un mero objeto del proceso penal y,

como consecuencia de ello, vulnerado en una serie de derechos
fundamentales.
Para empezar, se tratara de una violacin de la libertad personal, pues la
grave restriccin de la libertad locomotoria sufrida con el dictado del arresto
domiciliario no tendra ningn "valor,. lmportara afirmar, implcitamente,
que la afliccin sufrida sobre la libertad locomotoria no es tal. O que

constituyndolo, sin embargo, carece de relevancia para el Derecho Penal
pues, al fin y al cabo, el afectado termin siendo condenado.
Un razonamiento de esta naturaleza desconoce que el arresto domiciliario
es una medida cautelar y no una sancin punitiva. Obvia tambin que
mientras no exista una sentencia condenatoria firme, tiene derecho a que
868

se presuma su inocencia. Y constituye tambin una violacin del principio
de legalidad penal de las penas, pues, en los trminos que este Tribunal
se ha referido en torno a la prisin preventiva, cuyas consideraciones
mutatis mutandis son aqu pertinentes, la ausencia de reglamentacin
legislativa implicara "(...) que, en los hechos, una persona purgue prisin
por un tiempo mayor a aquel previsto en la ley al momento de la comisin
del delito. Ello no slo implicara una desproporcionada afectacin del
derecho a la libertad individual, sino una evidente vulneracin del principio
de legalidad penal (literal f, inciso 24 del artculo 20 de la constitucin)"
(sTC 00019-2005-PUTC).
10.
Pero todava queda una cuestin pendiente por dilucldar. Realmente no
existe ninguna obligacin constitucional de legislar sobre el tema que

aqu estamos analizando? O en los trminos que se ha expresado en
minora es preciso que la Constitucin formule ,,expresamente,' una
obligacin de legislar para aceptarse la existencia de un deber en ese
sentido?
Si as pensramos, adems de incurrir en lo que bien podramos

denominar, no sin cierta paradoja, "positivismo constitucional",
desconoceramos lo que a lo largo de nuestra jurisprudencia hemos
venido sealando, no slo en relacin a la libertad personal. En concreto,
que del contenido constitucional de todos los derechos fundamentaies
se derivan 2 obligaciones. Por un lado, una obrligacin de respetar los

derechos, lo que comporta "el deber de no afectar dichos derechos",
deber cuyo fundamento se encuentra "en el reconocimiento especfico de
caCa uno Ce ellos", pero por otro, la obligacin de garantizarlos, que
supone el deber
"(...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las
estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder
pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el
libre y pleno ejercicio de los derechos humanos . corna consecuencia de
esta obligacin /os Esiados deben prevenir, investigar y sancionar toda
violacin de los derect:cs (...) y procurar, adems, el restabtecimiento, si
es posile, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de /os
daos producidos por la violacin de tos derechos humanos. La obligacin
de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se
869

agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una
conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de
una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos
(nfasis aadido)" (STC 0679-2005-PNTC)
No es pues indiferente, al contenido constitucionalmente protegido de la
libertad personal, la ausencia de regulacin legislativa. Y no lo es, pues
la libertad personal no slo tiene una dimensin subjetiva, que garantiza
la prohibicin de injerencias arbitrarias en un mbito de libertad corporal
y locomotoria de todo procesado, sino tambin una dimensin objetiva,
que comporta diversos deberes a cargo del Estado, entre los cuales se
encuentra el de prever un orden normativo dirigido a hacer posible que la
dimensin subjetiva de la libertad personal no sea perturbada en su

disfrute y ejercicio.
Precisamente por ello es que soy de la opinin que la ausencia de

reglamentacin legislativa constituye una violacin de la dimensin objetiva
del derecho a la libertad personal y, por tanto, que con independencia de
lo que vayamos a resolver en el presente caso, debera exhortarse

legislador para que en ejercicio de sus facultades constitucionales
ponga fin a esta situacin de inconstitucionalidad.
11.
al
se
Ciertamente, tal declaracin de condena no soluciona el caso del

recurrente. ste debera esperar que se dicte la ley que establezca los
das de arresto domiciliario abonados por cada da de pena? Si la
respuesta es negativa, tiene este Tribunal capacidad para tutelar el
derecho fundamental lesionado?
No creo que nadie, en su pleno juicio, pueda responder afirmativamente la
primera interrogante. Hacerlo significara renunciar al valor y al significado
alcanzado por los derechos fundamentales en estos ltimos 60 aos, pues
importara volver a la poca en la que los derechos valan slo en el mbito
de las leyes, y no al revs, que es ta propia del "Estado de los derechos
fundamentales, en el que con propiedad se puede decir que las leyes slo
valen en el mbito de los derechos. Pero si no se puede dejar en indefensin
al justiciable, es posible que este Tribunal pueda disponer cuntos das
de arresto domiciliario equivalen a un da de pena?
870

12.
Yo tambin estoy convencido que esta ltima cuestin es un tema de

competencia del Parlamento. Desde el mismo momento que este rgano
constitucional pueda considerar indistintamente que 2,3, 4 o 5 das (por
poner algunos ejemplos) de arresto domiciliario puedan descontarse
por un da de pena, la eleccin de una de estas alternativas, a mi juicio
todas constitucionalmente conformes, est reservado al Poder Legislativo.
Y es que el Juez Constitucional no tiene competencia para decidir, entre
diversas opciones constitucionalmente admisibles, cul de ellas es mejor,
sino slo para controlar que la elegida por el legislador no constituya una
lesin de la Ley Fundamental.
Pero es tambin verdad que, en relacin al caso, el Tribunal no puede
permanecer indiferente. Ello supondra renunciar al rol que
constitucionalmente se nos ha asignado en relacin a la tutela de los
derechos fundamentales. Nunca lo ha hecho este Tribunal, aunque
implementar las tcnicas ms eficaces, le ha costado no pocos reproches.
En el derecho comparado la tutela de los derechos fundamentales,

derivadas de una omisin inconstitucional, como la que se presenta en
este caso, normalmente es remediada con la expedicin de una sentencia
aditiva. Dicha modalidad de sentencia constitucional no es exclusiva del
proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, ya que tambin
se aplican a los procesos concretos de tutela de derechos fundamentales,
como lo refleja diversas experiencias comparadas.
Una sentencia aditiva se expide cada vez que no existe, en relacin a una
matera determinada, una norma especfica que la discipline (omisin),

en cuyo caso el Juez Constitucional debe hallar una norma que colme la
"laguna tcnica", no en base a una libre creacin jurisprudencial, sino
tomando como marco de referencia el sector del ordenamiento jurdico al
cual pertenece la materia en cuestin.
13.
En ese sentido, considero que el artculo 47 del Cdigo Penal ofrece un

buen marco de referencia. En efecto, en su primera parte ste contempla
que por cada da de prisin preventiva corresponde descontar un da de
pena. En tanto que en la segunda parte del mismo artculo 47 del Cdigo
Penal se ha establecido que 2 das de pena de multa o limitativa de

derechos, debe descontarse por cada da de detencin sufrida.
871

El legislador penal, en ambos casos, slo ha considerado como posible
de ser descontado de una pena (privativa de libertad, limitativa de derechos
o de multa) el sufrimiento de la prisin preventiva. No lo ha hecho en

relacin al arresto domiciliario o, mejor an, la nica oportunidad en que
ste pretendi regularlo, con la Ley 28568, ste fue declarado
inconstitucional, por equiparar sus efectos con la prisin preventiva.
Por ello, tomando en consideracin lo que expresara el Tribunal en la STC
00019-2005-Pl/TC, en el sentido que la ejecucin del arresto domiciliario
no supone una injerencia sobre la libertad personal de la misma intensidad
que la que ocasiona la prisin preventiva; pero que, de otro lado, ello tampoco
significa que no la tenga, considero que la frmula intermedia ms prxima
a la originalmente planteada por el legisladores aquella que
-incluso
considera que un da de pena debe ser descontado por cada 2 das de

arresto domiciliario, si es que ste no se encuentra en ninguno de los
supuestos que a continuacin se especifican.
Y es que no toda medida de comparecencia con detencin domiciliaria

afecta con la misma intensidad la libertad personal de los procesados,
habida cuenta que dentro de esta medida de coercin personal existen
distintos grados de afectacin de la libertad personal. As, por ejemplo,
no se puede equiparar una detencin domiciliaria en la que se autoriza
acudir al centro de trabajo o a estudiar, de aquella detencin domiciliaria
en la que no existe tal autorizacin. De igual modo, no se puede equiparar
la detencin domiciliaria en custodia de otra persona, de aquella detencin
domiciliaria en custodia permanente de la autoridad policial, etc. Para
supuestos como estos, por ejemplo, el legislador podra establecer que
se descuente un da de pena por cada tres das de arresto domiciliario.
Por tanto, en los trminos anteriormente expuestos, considero que en las
circunstancias del caso concreto, las autoridades del INPE debe abonar
2 das de arresto domiciliario por cada da de pena.
S.S.
ETOCRUZ
872

Expediente N" 06201 -2007-PHC/TC
HUAURA
MOISSWOLFENSON
WOLOCH
FUNDAMENTOS DE VOTO DEL MAGISTRADO
FERNANDO CALLEHAYEN
Coincidiendo con la parte resolutiva de la sentencia y de acuerdo con los
fundamentos expuestos por mis honorables colegas de la mayora, sin embargo
considero oportuno, en los siguientes fundamentos de voto, efectuar un anlisis
respecto del abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena,
problema medular que nos trae el presente caso:
f
-)
En nuestro Cdigo de Procedimientos Penales de 'l 940, no se consagr
la institucin procesal de la comparecencia restrictiva, regulando

solamente en sus artculos 79o y 80o, la aplicacin de las ordenes de
detencin
comparencia, como
las nicas medidas coercitivas
personales.
Con la promulgacin del Decreto Legislativo N" 638, entra en vigencia,

entre otros, el artculo 143 del Cdigo Procesal Penal; el cual en su inciso
primero, se refiere a la Comparecencia Restrictiva o Arresto Domiciliario.
Es as, que sta institucin ha ido evolucionando, y el Decreto Legislativo
N'957
Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 290 se refiere al arresto
domiciliario de manera mas detallada.
2-)
La Constitucin Poltica del Per establece en su artculo 2, inciso 24
establece los derechos
a la libertad y
seguridad personales,
proscribindose la detencin arbitraria, vale decir aquella que no emana

de una orden escrita y motivada del juez o se trate de la comisin de
flagrante delito.
Las medidas coercitivas de naturaleza personal, establecidas en nuestro

ordenamiento procesal penal vigente son:
873

a
Detencin Policial
Detencin Judicial.
Comparecencia Simple
Comparencia con Restricciones.
lmpedimento de Salida del Pas
lncomunicacin.
En el caso que nos ocupa, nos referiremos a la Comparecencia con

Restricciones, dentro de la que se encuentra el Arresto Domiciliario.
3-)
El artculo l43o del Decreto Legislativo No638, seala: " A.digd-ql-4!l

Mandato de Comparecencia.
"Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresponda la medida
de detencin. Tambin oodr imponerse comoarencia con la restriccin
prevista en el inciso orimero. tratndose de imputados mayores de 65
aos oue adolezcan de una enfermedad qrave o de incaoacidad fsica,
siempre que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad

probatoria pueda evitarse razonablemente. El Juez podr imponer
algunas de las alternativas siguientes:
lnciso 1.- La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio
o en custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las ordenes necesarias
lnciso 2.- La obtigacin de someterse al cuidado y vigilancia de una persona
o institucin determinada quien informara peridicamente en los plazos
designados.
lnciso 3.- La obligacin de no ausentarse de la localidad en que reside,
de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad
en los das que se le fijen.
lnciso 4.- La prohibicin de comunicarse con personas determinadas,

siempre que ello no afecte el derecho de defensa.
lnciso 5.- La presentacin de una caucin econmica, si las posibilidades
del imputado lo permiten.
874

El Juez podr imponer una de esfas alternativas o combinar varias de
ellas, segn resulte adecuada al caso y ordenara las medidas necesarias
para garantizar su cumplimiento. Si el hecho punible denunciado esta

penado con una sancin leve o las pruebas apoftadas no la iustifiquen,
podr prescindir de tales alternativas".
La normatividad procesal seala que se dictar mandato de detencin

preventiva cuando se den los supuestos sealados en el artculo 135o
del cdigo acotado: " Articulo 135 del Cdigo Procesal Penal.
"...lnciso 1.- Que existen suficientes elementos probatorios de la comisin
de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo
.)
lnciso 2.- Que la sancin a imponerse sea superior a los cuatro aos de
pena privativa de la libertad; y
lnciso 3.- Que existen suficientes elementos probatorios para conclujr

oue el imoutado intenta eludir la accin de justicia o perturbar la actividad
probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer

intencionalidad de eludir a la justicia, la pena prevista en la Ley para
delito que se le imputa.,."
la
el
Esto quiere decir, que si el Juez, no advierte que de manera concurrente

se dan estos requisitos, dictar mandato de comparencia.
4-)
Mediante ia detencin domiciliaria, el Juez o Ia Sala Penal, limita la libertad

del procesado imponindole el deber de encontrarse en su propio
domicilio bajo vigilancia o sin ella , restringindose su libertad ambulatoria,

motivo por el cual consdero que debe tomarse en cuenta para ser
descontada de la pena privativa de libertad.
El Tribunal Constitucional en la STC No 1565-2002-HCITC Hctor

Chumpitaz Gonzles seal " (...) La obligacin de permanecer, en forma
vigilada, dentro de.l domicilio, es, sin duda, tambin una limitacin seria
de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto; debe necesariamente
justificarse, pues sucede que sta constituye, entre las diversas frmulas
con las que se puede decretar la comparecenca restrictiva en nuestro
875

ordenamiento procesal penal, la ms grave. Por ello, el Tribunal
Constitucional considera que tambin tal medida restrictiva de la libertad
locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de
subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad". Resulta
por lo dems, razonable, que el tiempo de arresto domiciliario sea tomado
en cuenta, para abonarlo a favor del cumplimiento de la pena.
5-)
Slo para efectos pedaggicos, es bueno mencionar que el arresto

domiciliario se diferencia de la comparecencia simple en que en el
primero de los nombrados, es la libertad ambulatoria o locomotora del
inculpado la que se encuentra limitada; mientras que en la segunda, se
establecen reglas de conductas, que debern cumplirse obligatoriamente,
pero en libertad, pudiendo ser revocada la misma, en caso de
incumplimiento de algunas de ellas
6-)
De otro lado, muchas, de las legislaciones procsales penales

latinoamericanas, establecen la institucin del arresto domiciliario en
sus ordenarnientos jurdicos. Asi entonces, trascribo algunos ejemplos:
1.
CODIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE BOLIVIA (Ley No. 1970) Ley

del 25 de maro de 1999
LIBRO QUINTO
MEDIDAS CAUTEI-ARES
TTULO II
MEDDAS CAUTEI.ARES DE CARCTER PERSONAL
CAPTULO
CLASES
Medidas sustitutivas a la detencin preventiva'

,,cuando sea improcedente la detencin preventiva y exista
peligro de fuga u obstaculizacin del procedimiento, el juez o tribunal,
mediante resolucin Fundamentada, podr disponer la aplicacin de
una o ms de las siguientes medidas sustitutivas:
Artculo
2400.-
876

1.
La detencin domiciliaria, en su propio domicilio o en el de otra

persona, sin vigilancia alguna o con Ia gue el tribunal disponga. Si
el imputado no puede proveer a sus necesdades econmicas o
a las de su familia o si se encuentra en situacin de indigencia, el
juez podr autorizar gue se ausente durante la jornada laboral
(...)".
2.-
cDlco PROCESAL PENAL

04 de septiembre de
ARGENTTNO (Ley N" 23.9S4)
1991
CAPITULO Vl: Prisin preventiva
Prisin domiciliaria
"El juez ordenar Ia detencin domiciliaria de las
personas a las cuales pueda corresponder, de acuerdo al Cdigo
Penal, cumplimiento de la pena de prisin en el domicilio."
Art. 314".
3.- CDIGO ORGANICo PRoGESAL PENAL DE vENEzUELA
23 de enero 1 998
TTULO VIII
DE LAS MEDIDAS DE COERCIN PERSONAL
Capitulo lV
De las Medidas Cautelares Sustitutivas

Modalidades
Artculo 265."Siempre que los supuestos que motivan la privacin
judicial preventrva de libertad puedan ser
satisfechos,
razonablemente, con la apticacin de otra medida menos gravosa

para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del
interesado, deber imponerle en su lugar, mediante resolucin
motivada, alguna de las medidas siguientes:
1o
La detencin domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de

otra persona, sin vigilancia alguna o,con la que el tribunal ordene;(...)
877
4.-
CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIA (Ley 600)

24 de
julio de 2000
TITULO II
INSTRUCCION
CAP]TULOV
Detencin preventiva
Artculo 362. Suspensin. La privacin de la libertad se suspender

en los siguientes casos:
1.
y cinco (65)
y
o la
personalidad
la
naturaleza
aos, siempre que su
modalidad de la conducta punible hagan aconsejable la
Cuando el sindicado fuere mayor de sesenta
medida.
2.
Cuando a la sindicada le falten menos de dos (2) meses

para el parto o cuando no hayan transcurrido seis (6) meses
desde la fecha en que dio a luz.
3.
Cuando
el sindicado estuviere en estado grave
por
enfermedad, previo dictamen de los mdicos oficiales'
En estos casos, el funcionario determinar si el sindicado

debe permanecer en su domicilio, en clnica u hospital. El
beneficiado suscribir un acta en la cual se compromete a
permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar
sin previa autorizacin de domicilio y a presentarse ante el
mismo funcionario cuando fuere requerido.
Estas obligaciones se garanlizarn mediante caucin.
Su incumptimiento dar lugar a la revocatoria de la medida y a la
prdida de la caucin (.'.)".
5.-
CODIGO DE PROCEDMIENTO PENAL ECUADOR. (Lev No'000' RO/

Sup. 360)
13 de Enero del 2000.
878

LIBROTERCERO
LAS MEDIDAS CAUTELARES
CAPITULO IV
LAPRISION PREVENTIVA
Sustitucin
Art. 171,- "Siempre que se trate de un delito sancionado con pena

que no exceda de cinco aos y que el imputado no haya sido
condenado con anterioridad por delito, el juez o tribunal puede
ordenar una o varias de las siguientes medidas alternativas a la
prisin preventiva:
1.
El arresto domiciliario, con la vigilancia policial que el juez o
tribunal disponga (...)

Cualquiera que fuere el delito, la prisin preventiva ser
sustituida por el arresto domiciliario en fodos los casos en
que el mputado o acusado sea una persona mayor de
sesenfa y cinco aos de edad o gue se trate de una mujer
embarazada y hasta noventa das despus del parto. En
esfos casos tambin procede la caducdad prevsta en el
artculo 169 de este Cdigo."
b.-
cDrco PROCESAL PENAL PAMGUAY (Ley N' r.286)

08 de Julio 1998
LIBROCUARTO
MEDIDAS CAUTEI.ARES
TTULO II
MEDIDAS CAUTEI-ARES DE CARCTER PERSONAL
MEDIDAS ALTERNATIVAS O SUSTITUTIVAS DE LA PRISIN

PREVENTIVA.
Artculo 245. "Siempre que el peligro de fuga o de obstruccin

pueda ser evitado por la aplicacin de otra medida menos gravosa
para la libertad del imputado, el juez, de oficio, preferir imponerle
879
D.
Manuel Frisancho Aparicio
en lugar de la prisin preventiva, alguna de las alternativas

siguientes:
1)
el arresto domiciliario, en su propio domicilio o en el de otra

persona, bajo vigilancia o sin ella;
No se impondrn estas medidas contrariando su finalidad.
Cuando el imputado no las pueda cumplir por una
imposibilidad material razonable, en especial, si se trata de
persona de notoria insolvencia o disponga del beneficio de
litigar sin gastos, no se le podr imponer caucin econmica.
En todos los casos, cuando sea suficiente que el imputado
preste juramento de someterse al procedimiento, se
decretar la caucin juratoria, antes que cualquiera de las
dems medidas (...)"

NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL DE CHILE (Ley 19.696)
12 de octubre de 2000
Ttulo V
Medidas cautelares personales

Prrafo
6o
Otras medidas cautelares personales
Artculo 155.- "Enumeracin y aplicacin de otras medidas

cautelares personales. Para garantizar el xito de las diligencias
de investigacin, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia
del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecucin de la
sentencia, despus de formalizada la investigacin el tribunal, a
peticin del fiscal, del querellante o la vctima, podr imponer al
imputado una o ms de las siguientes medidas:
La privacin de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el

propio imputado sealare, si aqulla se encontrare fuera de la
ciudad asiento del tribunal;
La sujecin a la vigilancia de una persona o institucin determinada,
las que informarn peridicamente al juez; (...)
880

El tribunal podr imponer una o ms de estas medidas segn
resultare adecuado al caso y ordenar las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento (...)"
7-)
No est dems recordar, que el nuevo Cdigo Procesal Penal,

Decreto Legislativo No 957 , aun no vigente en la totalidad de nuestro
pas, seala en su artculo 2900 lo siguiente:
Art.290o.- Detencin Domiciliaria.
"1.- Se impondr detencin domiciliaria cuando, pese
corresponder prisin preventiva, el imputado:
a.
b.
c.
Adolece de una enfermedad grave o incurable;
d.
Es una madre gestante.
Es mayor de 65 aos de edad;
Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte

sensiblemente su capacidad de desplazamiento;
2.- En todos los motivos previstos en el numeral anterior, la medida
de detencin domiciliaria est condicionada a que el peligro de

fuga o de obstaculizacin pueda evitarse razonablemente con su
imposicin.
3.- La detencin domiciliaria debe cumplirse en el domicilio del
imputado o en otro que el Juez designe y sea adecuado a esos
efectos, bajo custodia de la autoridad policial o de una institucin pblica o privada - o de tercera persona designada para tal efecto.
Cuando sea necesario, se impondrn lmites o prohibiciones a la
facultad del imputado de comunicarse con personas diversas de
aquellos que habitan con l o que lo asisten.
El control de la observancia de las obligaciones impuestas

corresponde al Ministerio Pblico y a la autoridad policial. Se podr
acumular a la detencin domiciliaria una caucin.".
881
8-) En todo Estado
Constitucional de Derecho, los procesos
constitucionales tienen por finalidad no slo garantizar la primaca
de la Constitucin sino la vigencia efectiva de los derechos

fundamentales. En tal sentido debe garantizarse el respeto por la
libertad y por cierto la tutela procesal efectiva .
9-)
En el caso que nos ocupa, nos encontramos frente al denominado

hbeas corpus traslativo, previsto en el inciso 14) del artculo 25o
del Cdigo Procesal Constitucional que establece: "Procede el

hbeas corpus ante la accin u omisin que amenace o vulnere
los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la
libertad individual: 14) El derecho a la excarcelacin de un procesado
o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez".
10-)
El Tribunal Constitucional en la STC N" 2663-2003-HC/TC Eleobina
Aponte Chuquihuanca ha dejado en claro que el habeas corpus

traslativo, opera entre otros, en el supuesto que el reo haya cumplido
su condena pero todava se encuentra recluido en un
establecimiento penitenciario. Este supuesto es el aplicable al
caso de autos
11-)
Si bien es cierto no se ha regulado el arresto domiciliario para el

cmputo de la pena, debo recordar que por STC No 0019-2005-Pl/
TC, este Tribunal consider inconstitucional la Ley No 28568, de
fecha 3 de julio de 2005, que modificaba el artculo 47o del Cdigo
Penal, permitiendo la posibilidad de abonar el arresto domiciliario
al cmputo de la pena, a razn de un da de prisin efectiva por
cada da de arresto domiciliario.
12-) Asimismo,
no est dems sealar que,
el artculo
44o del Cdigo
de Ejecucin Penal establece: "El interno redime la pena mediante

el trabajo, a razn de un da de pena por dos das de labor efectiva,
bajo la direccin y control de ta Administracin Penitenciaria..." De
otro lado, el artculo 47o del Cdigo Penal ha recogido como
supuesto del cmputo de la pena: la detencin preventiva y la pena
de multa o limitativa de derechos, sin considerar al arresto
domiciliario.
882
13-)
En consecuencia el hecho de no existir norma expresa que regule

el tema del abono del arresto domiciliario al tiempo de detencin,
no implica que los magistrados constitucionales estn en la

imposibilidad de resolver este caso, toda vez que no se puede
permitir que se vulnere el derecho fundamental a la libertad del ser
humano y por que se debe tener en cuenta el principio pro homine
y pro libeftate por lo que debe efectuarse una labor integradora del
derecho, casualmente para garantizar la vigencia efectiva de los
derechos constitucionales conforme a lo sealado por el artculo ll
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
14)
En ese sentido, sin perjuicio de exhortar al Congreso a que dicte

una norma contemplando el arresto domiciliario para el cmputo
de la pena efectiva, cabe precisar que no sera inconstitucional
que el legislador le otorgue un valor jurdico al mismo, siempre que
se cumplan con los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
vale decir que cualquier plazo superior al sealado en la STC No
0019-2005-Pl/TC, sera constitucional.
SS
CALLEHAYEN
883

EXP N.o 6201 -2007-PHC/TC
LIMA
MOISSWOLFENSON
WOLOCH
VOTO SINGUI.ARDE LOS MAGISTRADOS
I.ANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS
Con el debido respeto por el voto de nuestros colegas magistrados

expresamos los fundamentos de nuestro voto singular en el presente caso.
1.
Resumen de los hechos
Con fecha 6 de agosto de 2007 ngel Alvarado Rabanal interpone

demanda de hbeas corpus a favor de Moiss Wolfenson Woloch a fin de que
se ordene su excarcelacin por haber cumplido en exceso su condena de cuatro
aos de pena privativa de la libertad (equivalente a 1460 das) impuesta por la
Primera Sala Penal Transitoria de la.Corte Suprema de Justicia de la Repblica.
Manifiesta que el favorecido habra cumplido en exceso la pena impuesta sobre
la base del clculo siguiente:
El beneficiado con la demanda de hbeas corpus se encontr bajo arresto

domiciliario en el periodo comprendido entre el 24 de mayo de 2002 y el
26 de enero de 2005; sumando un total de 977 das.
El favorecido estuvo en el Establecimiento Penal para Presos Primarios

de Lima (ex San Jorge) entre el 25 de enero de 2005 y el 8 de julio de
2005; y entre el 25 de julio de 2005 y la fecha de interposicin de la

demanda; habiendo acumulado 901 das.
A partr del reingreso al establecimiento penal, argumenta, el favorecido

ha redimido la pena por el trabajo a razn de 5 das de labor efectiva por
1 de pena, en aplicacin de la Ley N.o 27770. Asi las cosas, habra
acumulado 901 das de labor efectiva, lo que equivale a la redencin de
180 das de pena.
884
Atendiendo a lo anterior, a los 1460 das deben restarse'1 B0 das de

redencin de la pena. Seguidamente, de los 1280 das resultantes, debe
restarse 901 de prisin efectiva, obteniendo como resultado 379 das de
pena privativa de la libertad, los mismos que deberan ser computados
con los das de arresto domiciliario.
Precisamente respecto a la figura del arresto domiciliario, el recurrente

sostiene que no existe una regla legal para el cmputo del periodo de arresto
domiciliario a la pena privativa de la libertad y correspondiente interposicin de
solicitud de excarcelacin por cumplimiento de la pena. En ese sentido afirma
que la STC 0019-2005-Pl/TC no prohbe el establecimiento de frmulas de

abono del arresto domiciliario para el cmputo de la pena impuesta, siempre
que las mismas sean razonables y proporcionales.
Para el demandante resulta admisible, razonable y constitucional que se
computen dos dias de arresto domiciliario por uno de pena privativa de la libertad,
puesto que la ausencia de identidad de ambos institutos no elimina los efectos
aflictivos que producen en la persona que los sufre y tampoco afecta los fines
preventivos y especiales del poder punitivo del Estado; ni conspira tampoco

contra la rehabilitacin y resocializacin del penaCo, pues se habra producido
un efecto iniimidatorio suficiente en ste. lnclusive sostiene que lo expuesto en
la STC 0019-2005-Pl/TC permitlra convalidar ta frmula del cmputo planteada
en la demanda para el arresto domiciliario.
Finalmente sostiene que debe aplicarse el principio non liquet en la funcin
jurisdiccional, reconocido en el artculo 139o inciso 8 de la Constitucin y que
seala que es derecho del justiciable el que no se deje de administrar justicia
por vaco o deficiencia de la ley.
El encargado de la Direccin del Establecimiento Penal de Presos

Primarios de Lima (Ex San Jorge), John Alejandro Fernndez Morales, seala
que la solicitt:d de excarcelacin de Moiss Wolfenson Woloch fue declarada
improcedente porque el cmputo de la pena impuesta se inicia a partir del da
en que se inicia la privacin de la libertad, atendiendo a lo sealado en Ia STC
0019-2005-Pr/TC.
88s

Por su parte, la Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del
Ministerio de Justicia considera que la demanda debe ser desestimada, en
tanto no se acredita la lesin del derecho constitucional invocado, toda vez que
el beneficiario no ha cumplido con la condena impuesta, ya que los cuatro aos
de pena privativa de la libertad deben computarse a partir de 26 de enero del
2005, conforme lo dispone la Ejecutoria Suprema Aclaratoria del 2 de mazo de
2006.
Asimismo, maniflesta que la solicitud del beneficiario con la demanda de

hbeas corpus fue declarada improcedente al no cumplir con los requisitos
previstos en el artculo 2190 del Decreto Supremo N.o 015-2003-JUS Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal; luego de un anlisis tcnico-jurdico.
Manifiesta, adems, que la pretensin de equiparar dos das de privacin
de la libertad en forma de arresto domiciliaria por cada da de detencin, no

toma en cuenta que la Ley N.o 28568 fue declarada inconstitucional mediante
sTc 0019-2005-Pt/TC.
Con fecha 12 de octubre de 2007, el Primer Juzgado Transitorio de Huaral
declara fundada en parte la demanda, al considerar que los 467 das pendientes
de reclusin efectiva deben ser abonados al periodo que padeci arresto

domiciliario. En dicha resolucin se seala que en la STC 0019-2005-P|/TC se
declar inconstitucional permitir que el tiempo de arresto domiciliario sea
abonado para el cmputo de la pena impuesta a rczn de un da de pena
privativa de libertad por cada da de arresto domiciliario. En esa medida los
alcances de la sentencia que vinculan a los poderes pblicos deben estar
circunscritos a dicha consideracin, resultando viable que se utilicen otras
frmulas del cmputo del arresto domiciliario.
Menciona que atendiendo al distinto grado de intervencin el derecho a la
libertad personal que existe entre el arresto domiciliario y la privacin de la

libertad al interior de un establecimiento penitenciario, debe resolverse la
controversia aplicando el test de proporcionalidad. En esa medida, establece
como regla jurisprudencial que se permita que el tiempo de arresto domiciliario
sea abonado para el cmputo de la pena impuesta a razn de un da de pena
privativa de la libertad por cada cuatro das de arresto domiciliario, y no por cada
dos das, como pretende el demandante.
886

Con fecha 19 de noviembre de 2007,|a Sala Penal Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Huaura declara infundada la demanda, al
considerar que no existe norma que determine que el arresto domiciliario sea
homologado como parte de la pena privativa de la libertad, y pretender que el
juez constitucional asuma funciones que son propias del Poder Legislativo
(dado que no existe norma que disponga el cmputo del arresto domiciliario
para el cmputo de la pena privativa de la libertad), resultaria invlido y atentara
contra la seguridad jurdica.
2.
Argumentos de fondo
Precisin del petitoro de la demanda
1.
El demandante solicita al Tribunal Constitucional ordene su

excarcelacin por haber cumplido, a su parecer, en exceso su
condena de cuatro aos de pena privativa de la libertad (equivalente
a 1460 das, segn afirma) impuesta por la Primera Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica.

Manifiesta que el favorecido habria cumplido en exceso la pena
impuesta.
Naturaleza de los beneficios penitenciarios
2.
Conforme
a lo sealado por el Tribunal Constitucional en su
jurisprudencia (STC 010-2002-A|/TC), la previsin de los beneficios

penitenciarios es compatible con el fin resocializador de la pena
(artculo 1390, inciso 22 de la Constitucin). Sin embargo, no se
deriva de dicho dispositivo constitucional un mandato al legislador
para que los prevea en la ley. Por lo que la ausencia de beneficios
penitenciarios o la imposibilidad de acceder a ellos no comporta
per se una violacin constitucional.
J.
Los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino

garantas previstas por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es
concretizar el principio constitucional de resocializacin y

reeducacin del interno (STC 00965-2007-PHCITC, FJ 4); de
acuerdo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional (STC 15932003-HC/TC) la denegatoria de un beneficio penitenciario no
887

constituye necesariamente una afectacin a la libertad personal.
Ms an, los derechos fundamentales no son absolutos sino
relativos, por cuanto su goce y ejercicio estn limitados por otros
derechos y bienes constitucionales (STC 003-2005-Al/TC' FJ 42'
STC 2440-2007-PHC[TC, FJ 5, entre otras).
Excarcetacin por benefcios penitenciarios y resocializacin
4.
El Cdigo de Ejecucin Penal (artculos 50o y 55o) establece

respecto a los beneficios de liberacin condicional y semilibertad,
que el solo cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos
no obliga al rgano jurisdiccional a proceder a su concesin, sino
que es preciso que el juez evale el grado de resocializacin
alcanzado por el internoltl. Es por ello que el Tribunal Constitucional
ha sealado que la excarcelacin por beneficios penitenciarios slo
puede darse en caso de que el juez compruebe que, en efecto, se
han cumplido en el interno los fines resocializadores de la pena:
14. La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un

determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede
reducirse a verificar si aqul cumpli o no con los supuestos formales
que la normatividad contempla (plazo de internamiento efectivo,
trabajo realizado, etc). Dado que el interno se encuentra privado de
su libertad personal por virtud de una sentencia condenatoria firme,
la concesin de beneficios est subordinada a la evaluacin del
juez, quien estimar si los fines del rgimen enitenciario [inciso 22)
del artculo 139'de la Constitucinl se han cumplido, de manera que
corresponda reincorporar al penado a la p sociedad an antes de
que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si
es que ste ya demuestra estar reeducado y rehabilitado (STC 15932003-HC/TC).
[1]
Artculo 50,in fine'. "El beneficio (de semilibertad) ser concedido en /os casos que
la naturaleza del delito cometido, Ia personalidad del agente y su conducta dentro
del establecimento, permtan suponer, que no cometer nuevo delito. Contra la
resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres das."
Artculo 55 "(...) El benefcio (de liberacin condicional) ser concedido en /os casos
que Ia naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta
dentro del establecmiento, permitan suponer, que no cometer nuevo delito(...)".
888
5.
Es este sentido, conforme a la naturaleza de los beneficios

penitenciarios corresponde reincorporar al penado a la sociedad
(antes de que se haya cumplido con la totalidad de la condena
impuesta) slo en el caso de que aqul est reeducado y

rehabilitado. El Tribunal Constitucional ha determinado que la
denegatoria de excarcelacin por beneficios penitenciarios est
sujeta a una debida motivacin, en la que el rgano jurisdiccional
valore el grado de resocializacin alcanzado por el sentenciado
(sTc
1593-2003-HC/TC).
El abono del plazo de arresto domiciliara a

libertad. Detencin y arresto domiciliario
6.
la
pena privativa de la
Conforme lo hemos puesto de manifiesto no cabe duda que el arresto

domiciliario supone una intromisin a la libertad personal menos gravosa
que la detencin. Los efectos personales del dictado de una medida de
detencin llevada a cabo en un establecimiento penal son sustancialmente
anlogos al cumplimiento efectivo de una pena privativa de libertad

(produciendo el mismo grado de afectacin a la libertad personal, la
msma sensacin de encierro, la misma afliccin psicosomtica). por
tanto, lo establecido en el articulo 47o del Cdigo penal en el sentido de
compurgar el plazo transcurrido a ttulo de detencin preventiva a la pena
privativa de libertad impuesta resulta una exigencia derivada del principioderecho de dignidad de ta persona humana (STC 0019-2005-pl/TC).
7.
No ocurre lo mismo con el arresto domiciliario cuyos efectos

evidentemente son menos gravosos. Es por ello que la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ha determinado que los plazos de detencin
y de arresto domiciliario no pueden equipararse (STC 1565-2002-HC/TC,
STC 0209-2002-HC, STC 0376-2003-HC). Es en atencin a dicho criterio
que cuando el rribunal tuvo la ocasin de enjuiciar la constitucionalidad
de la Ley N.o 28568, que modificando el Cdigo Penal equiparaba el

plazo de detencin con el del arresto domiciliario a razn de un da de
arresto domiciliario por un da de pena privativa de libertad, estableci
que ello resulta abiertamente atentatorio del principio de igualdad, as
como de los fines preventivos de la pena constitucionalmente garantizados
(sTc
001
9-200s-Pt/Tc).
889

8.
Sin embargo, aunque no son equiparables la detencin y el arresto

domiciliario, en tanto ambos constituyen (en grados distintos) restricciones
de la libertad personal, este Tribunal ha reconocido que la inexistencia de
un plazo mximo de anesto domiciliario puede resultar lesivo del derecho
al derecho al plazo razonable (STC 731-2004-PHCiTC). Tal vulneracin

se verificara, por ejemplo, cuando no exista sentencia condenatoria y el
arresto domiciliario se prolongue ms all de la prognosis de la pena, o
peor an, sine die. No obstante, la vulneracin del plazo razonable del
arresto domiciliario habr cesado al dictarse una sentencia de primer
grado, con lo que la medida cautelar personal -el arresto domiciliarioqueda sin efecto. Ello no implica, adems, que el plazo de arresto
domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo de la pena
privativa de la libertad; ms an si el legislador no lo ha previsto as. En
este caso el Tribunal Constitucional ha mantenido una jurisprudencia
respetuosa de la legislacin penal democrtica sustantiva y adjetiva, ms
an si se trata de delitos especiales (terrorismo, trfico ilcito de drogas y
corrupcin).
La SfC 0019-2005-PI/TC y el arresto domciliario

9.
Conforme puede advertirse de autos tanto el demandante como la

demandada sustentan sus posiciones en lo sealado en ia STC 00192005-P|/TC. Mientras el demandante argumenta que dicha sentencia
proscribe exclusivamente el cmputo de un da de arresto domiciliario
como un da de pena privativa de la libertad, por lo que resultara factible
y constitucional el establecimiento de frmulas distintas como el "2 por
1"; la parte demandada considera que dicha sentencia excluira toda
posibilidad de que el periodo de arresto domiciliario sea computado como
parte del cumplimiento de la pena privativa de la libertad.
10.
Atendiendo a
ello estimamos conveniente reafirmar la jurisprudencia

expuesta en la STC 00019-2005-Pl/TC. En efecto, el Tribunal
Constitucional reconoce la existencia de una restriccin del derecho a la
libertad personal en el arresto domiciliario; sin embargo, de ninguna
manera puede equipararse a una detencin preventiva o al cumplimiento
de una pena privativa de la libertad al interior de un establecimiento
890

penitenciario. Esto no significa que el arresto domiciliario no pueda ni
deba ser considerado para efectos del cumplimiento de la pena privativa
de la libertad impuesta, pero esa es una cuestin que est en la
competencia legislativa del Congreso de la Repblica
y no en la
competencia jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

11.
Sin embargo en dicha tarea el legislador no puede soslayar que ya se

determin la inconstitucionalidad del sistema de un dia de arresto
domiciliario por un da de prisin efectiva (STC 019-2005-Pl/TC); por el
contrario, el sistema que establezca el legislador debe ser proporcional y
considerar: a) que no exista un menoscabo en los fines que persiguen
tanto la pena como la ejecucin de la misma; b) el grado de intensidad
del dao que produce el delito cometido (lo que supondr, a su vez, evaluar
el nmero de bienes jurdicos afectacios por una conducta delictiva, as
como la relevancia constitucional de dichos bienes); y c) la frecuencia e
incidencia de la comisin de determinados tipos penales especiales en
el pas.
12.
Ello resulta particularmente atendible en los casos de la comisin de

delitos de corrupcin porque
"48. Por otra parte, la norma resulta tambin contraria a la finalidad

preventivo-especial de la pena, pues al permitir que el delincuente conciba
el arresto domiciliario como una limitacin de ta libertad personal idntica
a la pena privativa de libertad, debiiita e incluso descarta toda poslbilidad
de que internalice la oravedad de su conducta. Esto resultar
oarticularmente evidente en el caso de cjelitos de corrupcin. en los que
los beneficios oenerados por la comisin del delito aoarecern como
siqlificativamente superiores a la gravedad de la'pena impuesta como
consecuencia de su comisin. La tendencia a la reiteracin de esta
conducta es. pues. un oeliqro inminente oara la sociedad"t2l (nfasis
agregado).
l2l
sTc
001
9-2005-Pr/Tc (FJ 48)

891

13.
Esta posicin no supone abdicar del rol tutelar de la persona humana por
dos razones principales. Primero, porque los beneficios penitenciarios
no son derechos fundamentales y, en todo caso, los derechos
fundamentales no son absolutos. En segundo lugar, porque de la

Constitucin no se deriva que exista un mandato constitucional que
obligue al legislador a prever beneficios penitenciarios; y en tercer luga
porque no se presenta una violacin de los derechos fundamentales
cuando se persigue y castiga un delito, dentro del marco constitucional y
legal establecido. De modo tal que la ausencia de estos o la imposibilidad
de acceder a los ya previstos en la ley no comporta per se una
inconstitucionalidad; ms an si se trata de delitos especiales como la
corrupcin que puso en estado de crisis al propio Estado democrtico
constitucional, si bien de manera diferente que el terrorismo y el
narcotrfico.
14.
En ese sentido, no compartimos lo sealado en el fundamento 9 de la

sentencia, por cuanto la Constitucin no consagra nicamente derechos
fundamentales (que por cierto no son absolutos); sino que tambin
protege otros bienes constitucionales que son igualmente valiosos. Por
e.jemplo, del artculo 2o-24-f de la Constitucin jurdico se deriva que hay
bienes constitucionales como la lucha contra el narcotrfico y el terrorismo;
contra la corrupcin (articulos 39o-42o,45o y 139o-4) que deben ser
protegidos por el Tribunal Constitucional; al igual que el principio de
persecucin y sancin del delito y el principio de no impunidad. De ah
que no sea consistente argumentativamente desconocer la dimensin
axiolgica de nuestra Ley Fundamental al resolver este caso nicamente
desde el prisma de los derechos fundamentales -no siendo los

beneficios penitenciarios derechos fundamentales-, desvnculndolo del
cuadro de valores de la Constitucin; ms an sin realizu ponderacin
alguna con los principios constitucionales de persecucin y sancin del
delito y con el principio de no impunidad.

15
Para el demandante el Tribunal Constitucional tiene la obligacin en el

presente caso de formular, a fin de no afectar el derecho fundamerttal a la
libertad personal del beneficiado, una regla jurisprudencial en relacin
892

con el cmputo de los das de arresto domiciliario como parte de la pena
privativa de la libertad" A criterio del demandante "[]a expulsin del
ordenamiento de la Ley N.o 28568 origin una laguna normativa por la
cual una grave intervencin estatal dentro del contenido protegido del
derecho a la libertad personal (la aplicacin del arresto domiciliario a un
procesado), dictada preventvamente, qued sin consecuencia jurdica
respecto de la decisin definitiva (el abono del tiempo de arresto
domiciliario al cmputo de la pena impuesta)"tr]. Adems de ello
argumenta que este Colegiado en aplicacin del principio de no dejar de
administrar justicia debe proceder de acuerdo con el artculo 139o inciso
8 de la Constitucin.
lo
Este argumento, as planteado del demandante, exige dar respuesta a la

siguiente cuestin: exste realmente en el presente caso un vaco
legislativo que obligue al Tribunal Constitucional a formular una regla
jurisprudencial al respecto? La respuesta es negatva. Una laguna jurdica
se presenta cuando el legislador no ha previsto regular una situacin
jurdica sustancialmente idntica a otra que s se halla expresamente
regulada en sus consecuencias jurdicas. En el caso del arresto

domiciliario se ha demostrado que ste no puede ser asimilado ni a la
detencin preventiva ni a la prisin efectiva en cumplimiento de una
sentencia condenatoria, dada su naturaleza diversa.
17
El Tribunal Constitucional ya precis las diferencias existentes entre dicha

figura y cualquier forma de detencin al interior de un establecimiento
penitenciario:
"As pues, tal como a la fecha se encuentran regulados el arresto

domiciliario y la prisin preventiva, y an cuando comparten la condicin
de medidas cautelares personales, son supuestos sustancialmente
distintos en lo que a su incidencia sobre el derecho fundamental a la
libertad personal respecta, ello porque, en el caso del arresto domiciliario.
el ius ambulandi se eierce con mavores alcances: no existe la afiiccin
psicolgica que caracteriza a la reclusin; no se pierde la relacin con el
ncleo familiar y amical; en determinados casos, se contina ejerciendo
t3j
Folio 340 del expediente.

893

total o parcialmente el empleo; se sigue gozando de mltiples beneficios
(de mayor o menos importancia) que seran ilusorios bajo el rgimen de
disciplina de un establecimiento penitenciario; y, en buena cuenta, Dorque
et hogar no es !a crceL" (STC 0019-2005-Pi/TC, FJ 23) (subrayado
agregado).
18.
En consecuencia, no puede concluirse que tal vaco legislativo exista

para el caso del arresto domiciliario. Por el contrario, ms bien se aprecia
que, en funcin de su facultad de libre configuracin de la ley penal, el
legislador simplemente no ha optado, hasta ahora, porque los das de
arresto domiciliario se abonen al cmputo de la pena privativa de la libertad.
Y esta decisin del legislador no contraviene la Constitucin del Estado
en la medida que, como se dijo supra: a) no existe un mandato

constitucional que le obligue a prever beneficios penitenciarios para todos
los que han delinquido; b) su denegatoria no afecta propiamente el

derecho fundamental a la libertad personal; y c) no existe un deber
constitucional que obligue al legislador a prever que los das de arresto
domiciliario sean abonados al cmputo de la pena efectiva. Lo que no
obsta que, una vez agotada la jurisdiccin interna, quien se considere
lesionado en sus derechos pueda recurrir a los tribunales internacionales,
de conformidad con el articulo 205o de la Constitucin.
19
Ahora bien, es necesario preclsar que el principio Ce no dejar de

administrar justicia previsto en el artculo 390 inciso 8 de la Constitucin
exige que los rganos jurisdiccionales no abdiquen de su deber de
administrarla, aun cuando exista un vaco o deficiencia de la ley, en cuyo
caso se aplican los principios generales del Derecho y el Derecho
consuetudinario. Como es evidente ste no es el supuesto que se
configura en el presente caso, por cuanto no existe tal vaco legislativo.
'1
Debe quedar claro que el artculo 139o inciso I de la Constitucin lo que

garanliza es que los rganos jurisdiccionales no se abstengan de resolver
una controversia jurdica amparndose en un vaco o deficiencia de la ley;
lo cual no sucede, como se ha visto, en el presente caso.
20.
Ms an, si este Colegiado habra entendido que la declaracin de

inconstitucionalidad de la Ley N.o 28568 daba lugar a un vaco legislativo
y, adems, que de dicho vacio se derivaba una afectacin a la libertad
894

personal, hubiera tenido la obligacin de recurrir a las tcnicas jurdicoconstitucionales a fin de colmar dicha laguna. Pero no lo hizo porque,
como nuevamente se repite, no existe un deber constitucional que obligue
al legislador a prever que los das de arresto domiciliario sean abonados
al cmputo de la pena efectiva. Sin embargo, no sera inconstitucional si
el legislador decide otorgarle un valor jurdico a los das del arresto
domiciliario a efectos del cmputo de la pena efectiva, siempre que ello
sea razonable y proporcional y se respete lo sealado al respecto en la
STC 019-2005-PliTC y en el fundamento 11 del presente voto.
21.
De otro lado, el demandante tambin afirma que el Tribunal Constitucional,
aplicando el principio pro homine se debe pronunciar a favor de
la
excarcelacin del favorecido. En el fundamento 8 de la presente sentencia
se ha reconocido que la inexistencia de un plazo mximo de arresto

domiciliario puede resultar lesiva del derecho al derecho al plazo razonable
(STC 731-2004-PHC/TC). La vulneracin se verificara, por ejemplo, cuando
no exista sentencia condenatoria y el arresto domiciliario se prolongue

sine die. Sin embargo, tal vulneracin no se configura si se ha dictado una
sentencia de primer grado, con lo que la medida cautelar personal -el
arresto domiciliarioqueda sin efecto. Ello no implica, por lo dems, que el
plazo de arresto domiciliario tenga necesariamente que abonarse al plazo
de la pena privativa de la libertad; salvo que el legislador lo prevea as.
22.
En el presente caso el favorecido estuvo, como l mismo lo afirma, bajo

arresto domiciliario entre el 24 de mayo de 2002 hasta el 26 de enero de
200511. Sin embargo, fue sentenciado por la comisin del delito de peculado
a cuatro aos de pena privativa de la libertad y al pago de tres millones de
nuevos soles como reparacin civil. De acuerdo con lo que obra en el
expediente (folio 31)el cumplimiento de la pena privativa de la libertad se
inici el 26 de enero de 2005 y finalizar el 25 de enero de 2009. Al existir
una sentencia condenatoria dictada dentro de un proceso penal en el

cual se ha respetado el debido proceso y que el demandante no ha
cuestionado en el presente proceso constitucional, no se puede concluir
que la restriccin del derecho fundamental a la libertad personal sea
inconstitucional en el presente caso.
141 Folio 2 del expediente.
89s

23.
Sin embargo, para estimar la demanda, la sentencia en mayorla

(fundamento jurdico 14) realiza, en primer lugar, un anlisis que slo le
corresponde al juez penal ordinario, como es el cmputo de la pena, ms
an si existe sentencia condenatoria en contra del demandante y sin que
se considere si ste ha cumplido o no con pagar la reparacin civil
correspondiente. En segundo lugar, se invoca la sentencia del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos de Estraburgo, Caso Barber, Messegu
y Jabardo, de 6 de diciembre de 2008, para "hacer suyo"' segn se dice,

el criterio "anlisis de los hechos en su conjunto". La cita es impertinente
porque no se ha reparado en que las consideraciones de dicho Tribunal
lnternacional sobre el anlisis de los hechos en su conjunto g5Lfu
referidas a la apreciacin coniunta de los medios probatorios penales;
siendo evidente que esta tarea no le corresponde al Tribunal Constitucional
pues ste no determina responsabilidades penales ni mucho menos

valora los medios probatorios actuados en un proceso penal especfico.
Por tanto, es inoportuno asumir un criterio sobre una cuestin que es
ajena a la funcin constitucional de este Tribunal.
Sobre la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal Penal
24.
Del expediente de autos se puede advertirr que la demanda ha sido

interpuesta en la ciudad de Huaral, no obstante que el favorecido ha sido
procesado, sentenciado y cumple su condena en el distrito judicial de
Lima. Si bien el artculo 3990 del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N.o 957), vigente slo en los distritos judiciales de Huaura,
Callao y La Libertad, establece que en caso se imponga pena privativa de
libertad efectiva, para los efectos del cmputo, se descontar el plazo de

detencin preventiva sufrida: " (..) tsl se impone pena privativa de libertad
efectiva, para los efectos del cmputo se descontar, de ser el caso, el
tiempo de detencin, de prisin preventiva y de detencin domiciliaria
que hubiera cumplido (...)".
25.
Sin embargo, tambin es necesario sealar que, a diferencia de la

regulacin establecida en el Cdigo Procesal Penal de 1991 (Decreto
Legislativo No 638) vigente en Lima, el anesto domiciliario nicamente se
impone en circunstancias regladas, cuando la medida restrictiva de

libertad que corresponda imponer sea la detencin. As, el artculo 2900
896

inciso 1 del citado Cdigo establece lo siguiente: "[s]e impondr detencin
domiciliaria cuando, pese a corresponder prisin preventiva, el imputado:
a) Es mayor de 65 aos de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o
incurable; c) Sufre grave incapacidad fsica permanente que afecte
sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre

gestante".
26.
Como es de verse, en el Cdigo Procesal Penal que es de aplicacin en

el distrito judicial de Huaura, el arresto domiciliario nicamente es
concedido cuando corresponda imponer detencin y slo por las

caractersticas personales del imputado. No ocurre lo mismo con el
Cdigo Procesal Penal vigente en el distrito judicial de Lima (Decreto
Legislativo N.o 638), en el que el arresto domiciliario es considerado una
forma de comparecencia restringida, esto es, que procede en aquellos
casos en los que quepa una forma de restriccin de la libertad individual
menos gravosa que la detencin:
Se dictar mandato de comparecencia cuando no corresfonda la medida
de detencin. Tambin podr imponerse comparecencia con la restriccin
prevista en el inciso 1), tratndose de imputados mayores de 65 aos
que adolescan de una enfermedad grave o de incapacidad fsica, siempre
que el peligro de fuga o de perturbacin de la actividad probatoria pueda
evitarse razonablemente.
El juez podr imponer algunas de las alternativas siguientes
1.
27.
La detencin domiciliaria del inculpado, en su propio domicilio o en

custodia de otra persona, de la autoridad policial o sin ella,
impartindose las rdenes necesarias(...).
De modo tal que slo en el caso de que el arresto domiciliario hubiera

sido dictado bajo las normas del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto
Legislativo N.o 957) vigente en el Distrito Judicial de Huaura,

correspondera compurgar el plazo de arresto domiciliario sufrido con el
de la pena efectiva. An as, tampoco el nuevo Cdigo establece la
obligatoriedad de compurgar el arresto domiciliario con la pena efectiva,
pues ello slo ser procedente "de ser el caso" y cuando se configuren
los supuestos previstos en dicha disposicin, que no es el caso del
897

demandante. Esta no obligatoriedad se refleja tambin en el hecho de
que no se ha previsto la proporcin de dicho abono.
28.
Con todo debe resolverse si corresponde que el nuevo Cdigo Procesal

Penal sea aplicado al demandante. Del solo hecho que el demandante
haya interpuesto su demanda en la ciudad de Huaral no se sigue que el
nuevo Cdigo Procesal Penal le sea aplicable. Ello por cuanto lo

determinante es el distrito judicial donde se llev a cabo el proceso penal
y donde se ejecuta la pena; de lo contrario, cualquier persona procesada
o sentenciada a nivel nacional podra pretender que se revise las
resoluciones judiciales, incluso las que tienen la autoridad de cosa
juzgada, en el distrito judicial de Huaura. Por tanto, en cuanto a la ley
aplicable por razn de territorio, conforme a la Primera Disposicin Final
del Nuevo Cdigo Procesal Penal, su entrada en vigencia en el territorio
nacional ser progresiva, estando actualmente vigente en el distrito judicial
ante el cual se interpuso la demanda de hbeas corpus conforme al

Calendaric Oficial de Aplicacin progresiva del Cdigo Procesal Penal
(Decreto Supremo N." 007-2006-JUS), no estando en vigor an en el
distrito judicial de Lima.
29.
Cabe sealar que tal distincin en cuanto a las normas de proceso penal
aplicables en los distintos distritos iudiciales no resulta lesiv al principioderecho de igualdad, concretamente de igualdad ante la ley, toda vez que
su contenido admite el trato diferenciado siempre que se funde en causas
objetivas y razonables (STC 0048-2006-AlfTC, FJ 62). En el presente caso
se estima que la vigencia progresiva del nuevo Cdigo es un criterio de
diferenciacin objetiva
obedece
a la
necesidad de que su
implementacin se realice paulatinamente y sin que se altere de manera

arbitraria la aplicacin progresiva del nuevo ordenamiento procesal penal.
Por ello las normas del arresto domiciliario que fueron aplicables al
proceso seguido contra el favorecido en la Corte Superior de Justicia de
Lima son las del Cdigo Procesal de 199'l (Decreto Legislativo N.o 638),
por lo que resultara evidentemente inconstitucional la aplicacin del nuevo
Cdigo al presente caso.
898
3.
Conclusin
Por lo expuesto precedentemente, consideramos que la presente
demanda de hbeas corpus debe declararse INFUNDADA.
ss.
LANDAARROYO
BEAUMONT CALLIRGOS
899
BIBLIOGRAFIA
-
Antn Oneca: Derecho penal. Parte General. Editorial Akal/iure,

Madrid,'1986.
Arenas, Antonio Vicente: Comentarios al Cdigo Penal Colombiano.

Tomo ll, Parte Especial. Editorial Temis, Bogot, 1989.
Bacigalupo, Enrique: Sobre Ia reforma de los delitos de funcionarios,

En. Documentacin Jurdica, Volumen 2, N' 37 140, Gabinete de
Documentacin y publicaciones, Ministerio de Justicia, Madrid, Enerol
Diciembre, 1983.
Bajo Fernndez, Miguel: Derecho Penal econmico aplicado a la

actividad entpresarial. Editorial Civitas, Madrid, 1998.
Bramont Arias, Luis/Bramont Arias Torres: Cdigo Penal anotado.

Editorial San Marcos, Lima, 1995.
Beneytez Merino, Luis: Lecclones de Derecho penal. Editorial Colex,

Granada. 1994.
Bernal Pinzn, Jess. Delitos contra la Administracin Pblica,

Bogot. Editorial Temis, '1965.
Buompadre, Jorge E.: Delitos contra la Administracin Pblica. Mario

A. Vieira Editor, Buenos Aires, 2001.
Carrara, Francesco Programa de Derecho Criminal, Tomo Vil. Editorial
Temis, Bogot, 1961.
Cerezo Mir, Jos: Curso de Derecho penal espaol, ParIe general.

Madrid, 1976.
Cerezo Mir, Jos: De/lfos de Atentado, resistencia y desobediencia,

en: Problemas fundamentales del Derecho penal, Editorial Tecnos,
1982.
Creus, Carlos: Delitos contra la Administracin Pblica, Editorial

Astrea, Buenos Aires, 1981.
Cousio Mc lver: Derecho penal chileno. Editorial Jurdica de Chile.
Santiago de Chile, 1979.
Diez, Manuel Mara: Derecho administrativo, Tomo

Ultra, Buenos Aires, 1974.
l, Editorial
Plus
Chirinos Soto, Enrique/Chirinos Soto, Francisco Constitucin de 1993.

Lectura y Comentario. Editorial Nerman, Lima, 'l 994.
Dromi: lnstituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1978.
Donna, Edgardo Alberto: Delitos contra la Administracin Pblica.
Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000.
Ferreira Delgado: Detitos contra
ta
Administracin Pbtica. Editorial
Temis, Santa Fe, 1995.
Frisancho Aparicio, Manuef: Codigo Penal comentado, Volumen Vll,

Ediciones Jurdicas, Lima, 1998.
Garca Belsunce: EI prevaricato de /os lueces, en: Revista de

Jurisprudencia argentina, 1949-1.
Gmez, Eusebio: Tratado de Derecho penal, Parfe Especial. Editorial
Vctor de Zavala, Buenos Aires, 1976.
Gmez Mndez, Alfonso: Delitos contra la administracin pblica.

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995.
Goldschmidt, James: Das Werwalunggsstrafrecht, Berln, 1902.
Laje Anaya, Justo: Comentarios al Cdigo Penal, Parie Especial, Yol.
lll, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1981.
Laje Anaya, Justo: La usurpacin de autoridad, en: Cuadernos del

lnstituto de Derecho Penal N" 88, Crdoba, 1966.
Jescheck, Hans-Heinrich: Tratado de Derecho Penal. Parte General.

Volumen l, Editorial Bosch, Barcelona, 1981 .
Lamas Puccio, Luis'. Derecho Penal econmico. Librera y Ediciones

Jurdicas, Lima, 1996.
Lpez Garrido I Garca Arn: E/ Cdigo Penaly la voluntad dellegislador.

Comentarios al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996.
Llora Garca, Paz: EI delito de intrusismo profesional: bien jurdico y

configuracin del injusto, Valencia, 2001.
Maggiore, Giuseppe Derecho Penal,Tomo

1972.
Manzini, Vincenzo: Tratado de Derecho Penal , Tomo Vlll, Editorial

Ediar, Buenos Aires, 1961.
Maurach, Reinhart'. Derecho penaL Parte General. Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1994.
Martinez Prez: El Delito Ftscal. Editorial Montecorvo, Madrid, 'l 982.
lll. Editorial Temis, Bogot,
Mezger, Edmund: Tratado de Derecho Penal. Editorial Revista de

Derecho Privado, Madrid, 1955.
Mir Puig. Santiago: Derecho Penal, Parle General. Editorial PPU,

Barcelona, 1996.
Mir Puig, Carlos. De Ia malversacin de caudales pblicos: propuesta

de una nueva interpretacin del ar1culo 397" del Cdigo Penal, en:
Cuadernos de Poltica criminal N' 43. Edersa, Madrid, 1991.
Morales Pratsl Rodriguez Puerta: Comentarios a la Parle Especial

del Derecho Penal. Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996.
Mommsen, Teodoro: Derecho Penal romano, Tomo

Espaa moderna, M'adrid, '1 980.
Molina Arrubla: Delitos contra la Administracin Pblica. Grupo

Editorial Leyer, Bogot, 2000.
ll. Editorial
La
Muoz Conde, Francisco: Derecho Penal, Parte Especial. Editorial

Tirant lo blanch, Valencia, 1996.
Muoz Conde, Francisco I Garca Arn, Mercedes'. Derecho Penal
Pae General. Tirant lo blanch, Valencia, 1993.
Nuez, Ricardo C.: Derecho Penal argentino, Parte Especial, Tomo
Vil. Editorial Lerner, Crdoba, 1974.
Orts Berenguer: Comentarios al Cdigo Penal de 1995, Volumen ll.

Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1996.
Paz Rubio/Covian Regales: Delitos, contra la Administracin Pblica,
en: Cdigo Penal, T. lll, Comentarios bajo la direccin de Cndido
Conde - Pumpido Ferreiro. Editorial Trivium, Madrid, 1997.
Prez, Luis Carlos: Derecho Penal, Parte Especial. Editorial Temis,
Bogot, 1984.
Pea Ossa, Erleans: Delitos contra la Administracin pblica.

Edicrones Jurdicas Gustavo lbez, 1995.
Pea Cabrera, Ral: Cdigo Penal comentado y
leyes
complementarias. Editorial San Marcos, Lima, 1993.
Polaino Navarrete, Miguel: Curso de derecho penal espaol . Parte

Especial
ll. Editorial Marcial Pons, Madrid,
1997.
Queralt, Joan: E/ concepto penal de funcionario pbhco, en: Cuadernos
de Poltica Criminal, N" 27.

Quintero Olivares, Gonzalo: Derecho Penal. Pae General. Editorial
Marcial Pons, Ediciones Jurdicas, Madrid, 1992.
Rojas Vargas, Fidel: Jurisprudencia penal, Tomo
l, Gaceta Juridica,
Lima, 1999.
Rodrguez Mourullo. El delito de intrusismo. Revista General de
Legislacin y Jurisprudencia, 1969.
Rodrguez Devesa, Jos Mara: Derecho Penal. Parte Especial.

Editorial Colex, Madrid, 1990.
Salazar Snchez, Nelson: Delitos contra la administracin pblica.
Jurisprudencia Penal, Jurista Editores, Lima, 2004.
Serrano Gmez, Jos: Fraude Tributario (Delito Fiscal), EDERSA,

Madrid, 1977.
Terradillos Basoco: El ilcito ecolgico, Sancin penal-Sancin

administrativa, En: El delito ecolgico, EditorialTrotta, Madrid, 1992.
Tozzini, C.A.: Los delitos de atentado y resistencia contra la autoridad,

RDPC N' 1, La Ley, Buenos Aires, 1969.
Viterbo Arias, Jos: Exposicin comentada y comparada del Cdigo

Penal del Per de 7863, Tomo ll, Lima, 1898.
Villada, Jorge L.. Delitos contra la Funcin Pblica. Editorial Abeledo

Perrot, Buenos Aires, 'l 999.
Welzel, Hans: Derecho Penal Alemn. Editora Juridica de Chile,

Santiago, 1986.
Zarazo Oviedo: El enriquecimiento ilcito. Edilorial Gustavo lbez,

Bogot,'1996.
Za{faroni, Eugenio Ral'. Tratado de Derecho Penal, Tomo

Buenos Aires, 1986.
lll,
Ediar,
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
Horce GENERAL
Dedicatoria
Prlogo
Presentacin
CAPTULO
RELACIONES ENTRE EL DERECHO PENAL

Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO
l.-
El concepto de administracin pblica de acuerdo al
derecho
ll.-
pena1..........
..............23
El concepto de funcionario y servidor pblico en el derecho pena1......35
lll.- La responsabilidad penal de los altos funcionarios y el principio

de igualdad ante la 1ey...............
...............49
lV.- El ilcito penal y el ilcito administrativo................. .......61
CAPITULO II
LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
l.ll.-
Generalidades
El bien jurdico tutelado en los delitos contra la
administracin
TTULO
79
pblica..
.........81
Xvlll (C.P.) Delitos contra la administracin
sEccrN r
Usurpacin de funcin
pb1ica........
Ostentacin indebida y pblica
publica
.........85
de funcin, cargo o ttu1o............
Ejercicio ilegal de profesin.....

Participacin en ejercicio i1e9a1...........
.....1'17
........-......127
....153
Violencia y resistencia a la autoridad. Atentado contra
...................155
funcional....
que le
pblico
persona
y
funcionario
o
Violencia resistencia a
presta asistencia...
...............167
Circunstancias agravantes especficas.........^... .........183
Desobediencia o resistencia a la autoridad....................................207
...................217
Violencia contra autoridades elegidas......
el libre ejercicio
Atentado contra la conservacin o identidad de objeto.......................221

lnconcurrencia de testigo, perito, traductor e intrprete...................225
Sustraccin, ocultacin, destruccin o inutilizacin de pruebas........231
.........237
Sustraccin de objetos requisados..
Perturbacin del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
.........239
su funcin..
...................243
Abuso de autoridad por acto arbitrario.....
Abuso de autoridad condicionando ilegalmente la distribucin
...................265
de bienes o la prestacin de servicios.....
......................275
Omisin o retardo de acto debido.........
policial
.....................279
Omisin injustificada de auxilio
..............283
Oposicin a ejecucin de rdenes generales
.........287
Abandono de cargo....
.......295
Nombramiento ilegal......
sEccrN il
Concusin..
Exaccin i1e9a1..........
Colusin.....
Patrocinio i1e9a1..........
301
307
...... 313
.........319
Responsabilidad de peritos, rbitros y contadores particulares. ........323
sEccrN ilr
Peculado....
Peculado por uso.......
Malversacin de fondos
Retardo injustificado de pago......
......325
.........339
......343
..............351
Rehusamiento a entrega de bienes depositados o puestos
en
custodia
........355
Extensin de los tipos contenidos en los artculos 3870 a 3890........359

CORRUPCIN OE FUNCIONARIOS
1.
Corrupcin versus libre competencia y democracia.....................370-1
2. Globalizacin de la corrupcin..
............370-2
3. Factores que hacen manifiesta la corrupcin.............................370-3
4. Economa de mercado y corrupcin
..................:.....370-5
y
5. Democracia corrupcin
...370-6
6. La Globalizacin y los factores que facilitan y dificultan el
auge de la corrupcin................
..........370-6
7. La corrupcin desde el punto de vista del anlisis econmco
del Derecho
....370-7
8. Alternativas en la lucha contra la corrupcin desde la
perspectiva del anlisis econmico del derecho
.......370-9
9. Consecuencias de la corrupcin en la economa de mercado......370-15
10.-Propuestas de solucin al fenmeno de la corrupcin desde
la perspectiva del anlisis econmico del derecho.....................370-18
11. La Corrupcin como Cuestin Poltica
..................370-22
JURISPRUDENCIA PENAL NACIONAL

DELTOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA
1.
Modus operandi del enriquecimiento
ilcito...........
2. El bien jurdico penalmente tutelado en el delito de

enriquecimiento ilcito. Carcter doloso del delito.....
3. Consumacin del cohecho pasivo propio.........
4. Complicidad en el delito de peculado
5. Momento de la intervencin del partcipe y momento de
6.
7.
8.
9.
......373
....383
............421
........435
consumacin del delito de enriquecimiento ilcito........... ................457

Asociacin ilcita para delinquir: Configuracin tpica..........................479
El tipo objetivo en el delito de asociacin ilcita para delinquir...........4B3
Encubrimiento personal, interpretacin del elemento del
tipo "persecucin penal
........497
Abuso de
autoridad................
autoridad....
10. Delito de usurpacin de
.................519
........521
11. Desobediencia o resistencia a la autoridad. Tipicidad objetiva....... ......523

12. Excepcin de naturaleza de accin: Hecho no
.'......---525
justiciable penalmente
publica.'...-.'-.-..."' .-..527
.......-...'......529
ampliatorio.
.......'..'.........531
hecho.........
del
15. Naturaleza
13. Delitos contra la administracin

14. Plazo
16. Usurpacin de autordad hechos con contenido pena|"............-.'....533
civi1.............
18. Proceso sumario......
19. Proceso sumario......
17. Parte
................535
............-536
20. Excepcion deducida en juicio ora1.............

21. Abuso de autoridad - evaluacin de la prueba
.................539
22
Prescripcin............
23. Retroactividad benigna de la |ey.....

24. Concusin ' plazo de prueba..
25. Peculado - concesin de plazo..
26. Cuestin previa.........
27. Reserva de proceso.
28. Fin de instruccin...............
29. Corrupcin de
funcionarios
........'..'537
...........'.-541
............543
........545
...............547
..............549
............551
.............552
....................553
....555
..............557
30. Audiencia continua..
justicia........
........559
31. Delitos contra la administracin de
.......561
32. Declaracin de oficio de excepcin...
.................563
33. Juicio ora1............
..........565
34. Delito contra la administracin de justicia........
....................566
35. Usurpacin de autoridad....
y
36. Violencia resistencia a la autoridad............... ..........567
....-.......569
37. Desacato................
justicia........
..........575
38. Delitos contra la administracin de
.............. 581
39. Abuso de autoridad
............ 595
40. Concusin..............
............. 597
41. Pecu1ado................
............. 607
42. Prevaricato..............
.............611
43. Denegacin y retardo de justicia
44. Violacin de secretos de empleo y de profesion..............................611
45. Usurpacin de autoridad....

.....................613
46. Violencia y resistencia a la autoridad....
.....................615
47. Argumentos de defensa......
.....................617
48. Abuso de autoridad................
.................619
49. Excepcin fundada va queja....
................6.23
50. Concusin..............
............ 622
51 Reserva de proceso.
............629
52. Principio de combinacin de la |ey..........
...................631
53. Pecu1ado................
............637
54. Suspensin de la ejecucin de la pena..
.....................639
55. Extradicin. Procedencia de la solicitud de extradicin activa.
Delitos de peculado y peculado de
uso........
...............643
56. Excepcin de naturaleza de accin declarada infundada.

delito de peculado. Complicidad primaria de sujeto extraneus
a la administracin pblica. Principo de accesoriedad....................644
57. Ampliacin de la instruccin. Cohecho pasivo propio y
enriquecimiento ilcito. lncorporacin del sobornado a una
organizacin delictiva..
..........645
58. Delito de colusin y apropiacin. Elementos objetivos del tipo............646
59. Corrupcin de funcionarios, Caso Bertini Vinci: Cuestin previa
declarada infundada. Acumulacin de procesos, Cumplimiento
del requisito de
procedibilidad...........
......647
JURISPRUDENCIA PENAL
EXTRANJERA
pblicos......
Desobediencia.......
Omision de actos funcionales.
Malversacin de caudales
.....................651
.............652
..-.............654
Atentado contra documentos que sirven de prueba........................656
Cohecho..............-.
Cohecho impropio.....
Cohecho propio.........
Corrupcin activa...
Corrupcin pasiva..
Trfico de influencias...............
Malversacin..........
Peculado................
.............658
...........660
...........661
...............662
...............663
................663
............. 663
............672
LEGISLACIN
COMPLEMENTARIA
Convencin lnteramericana Contra la Corrupcin ................ ...........707
Ley de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de
limitacin de derechos en investigaciones preliminares
Ley N"
27379
.....................737
Ley que faculta al Fiscal de la Nacin a designar equipo de

fiscales para casos complejos y fiscales para determinados delitos.
Ley N'
27380.........
...............745
Ley que regula el otorgamiento de beneficios penales y

penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
administracin pblica
Ley N"
27770.......,.
.............747
Ley que regula las investigaciones preliminares previstas

en la ley N' 27379 tratndose de los funcionarios comprendidos
en el artculo 99' de la Constitucin
Ley N'
27399.........
..............749
Ley que otorga facultad al fiscal para la intervencin y control

de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional
Ley N"
27697
.....................T51
Aprueban Circular que establece disposiciones aplicables en

casos de denuncias sobre supuesto mal uso de recursos del
estado
Resolucin de la Fiscala de la Nacin No 021-2004-MP-FN .............T57
Circular No 001-2004-MP-FN.......
Ley del Cdigo de tica de ta Funcin Pbtica
Ley N' 27815
Reglamento del Cdigo de tica de la Funcin Pblica
Decreto Supremo No 033-2005-PCM
............759
761
.....769
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
y Proceso de Amparo Relacionados a

Delitos contra la Administracin Pblica '
Hbeas Corpus
JURISPRUDENCIA NO I
Trfico de lnfluencias y Corrupcin de Funcionarios.......................779
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin de Funcionarios
detencin................
.........
idem
....................81'l
JURISPRUDENCIA NO 6
Corrupcin de Funcionarios, eficacia de las medidas
coercitivas en la acumulacin de procesos.....
JURISPRUDENCIA
NO
Corrupcin de Funcionario y Cohecho
....803
JURISPRUDENCIA NO 5
Corrupcin activa de Funcionarios, contenido del principio
ne bis in
.......795
JURISPRUDENCIA NO 4:
Corrupcin de Funcionarios y Trfico de influencias,
.......789
JURISPRUDENCIA NO 3
Corrupcin de Funcionarios, debida motivacin y mandato
de
............
JURISPRUDENCIA
NO
Propio....
.............815
.........819
8:
Encubrimiento personal, contenido del derecho de Defensa................823
JURISPRUDENCIA NO 9:
Proceso de amparo relacionado con delito de peculado,
.....................835
cohecho pasivo propio, ne bis in idem
JURISPRUDENCIA NO 1O:
Corrupcin de funcionarios, cmputo del arresto domiciliario...........851
Bibliografia
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en el mes de Enero de 2011
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EDITORA FECAT

Dr. MnNuEr FnrsNcHo Aplncro

DprrTos CoNTRA L,.

Dr. Toms Edilberto Guzmn Benavides

Cuarta Edicin, 2011

tvtanuel Frisancho Aparicio

Hecho el depsito legal en la Biblioteca Nacionaldel Per

Est prohibida la reproduccin total o parcial de este libro, su

Distribucin a Nivel Nacional:

Al profesor y procesctlista Sanmarquino Csar San

I nte la generosa acogida que ha tenido el Tomo I

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Una de las categoras dogmticas que ha sufrido

El fenmeno de la globalizacion impone al legislador

A nivel de la legislacin penal internacional se ha

ltimos podemos mencionar el Orden Econmico, la

Presentacin a la 4ta Edicin 2011

Los fenmenos colectivos criminales han existido

informticos, las comunicaciones electrnicas,

La actividad criminal concertada utiliza los medios de

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

el crimen organizado sean difciles de rastrear y decomisar.

De esta manera, la delincuencia se ha vuelto

y en expansin. Los rubros ms rentables de esta forma

vigilarlos; logrando contratos de obras pblicas,

controlando los mercados de productos. Por otra parte

En vista de que la actividad del crimen organizado es

La facilidad con la que el crimen organizado

Presentcin a la 4ta Edicin 2011

delitos vinculados con el trfico de drogas) y, posteriormente,

La Convencin de Palermo forma parte del llamado

los Estados de generar una legislacin penal nacional

ciertas caractersticas comunes en un proceso

la Convencin de Palermo habla

arrnonizacin de las legislaciones. Por otro lado, es un

instrumentos para luchar contra la delincuencia

Por ejemplo, la Convencin contra la Delincuencia

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

Es un grupo de tres o ms Personas;

lucrar directamente, cometen delitos graves para

La Convencin de Palermo contiene mnimos

obligatorios para los pases y recomendaciones' Los

Lavado de dinero de cualquier fuente ilegal

g) Establecer mecanismos para detectar

y prevenir, detectar y castigar la corrupcin

i) Adoptar medidas para garantizar la

encargadas de su persecucin (art.9.2);

l) Medidas para permitir la identificacin,

localizacin, el embargo preventivo o la

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

o) Aceptar la asistencia judicial

Establecer los procedimientos adecuados para

Adoptar las medidas apropiadas para alentar

s) Desarrollar la capacitacin y asistencia

Modelo de criminahzacin de la Conspirancy Law del

Presentacin ala 4ta Edicin 2011

La ley R.I.C.O. (Rackettiring Influenced and Cormpted

El modelo de la I.ey Rognoni-l,a Torre de 1982 en ltalia.

de Amsterdam, principal instrumento

La delincuencia organizada nacional o transnacional

fu,,',. .-,. ..-..---,

Dr. Manuel Frisancho Aparicio

dejar de lado las politicas econmicas controlistas del

Antes de concluir esta nueva presentacin,