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PEDRO BARRETTO
DIREITO TRIBUTRIO
Prof. Pedro Barretto PORTAL F3
Advogado. Coach. Escritor. Empresrio. Conferencista.
Captulo
1
PODER DE TRIBUTAR E A TEORIA
GERAL DOS TRIBUTOS
I PODER DE TRIBUTAR
DICA 1: O que o Poder de Tributar?
O Poder de Tributar o poder que o Estado exerce sobre a sociedade
objetivando a captao dos recursos financeiros com os quais ele custeia
a sua existncia e a persecuo das suas atividades fins. o poder por
via do qual ele consegue auferir o capital que proporciona o
financiamento das despesas que ele suporta quando age na execuo
das polticas pblicas direcionadas para a concretude das suas
finalidades existenciais.
DICA 2: OBJETO DO PODER DE TRIBUTAR
O objeto perseguido quando se exerce o Poder de Tributar o
TRIBUTO, prestao que se torna exigida quando o poder em comento
exercido. A arrecadao dos recursos financeiros buscados pelo Estado
se materializa exatamente quando os destinatrios do exerccio do Poder
de Tributar cumprem a exigncia que lhes imposta, fornecendo o
capital exigido pela Estado. Tal prestao, como adiante se estudar
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II O TRIBUTO
DICA 6: NOES INICIAIS SOBRE O TRIBUTO
O TRIBUTO, como supra mencionado, o objeto sobre o qual recai o
exerccio do Poder de Tributar e para o qual converge sua finalidade
imediata. a prestao que se exige das pessoas sobre as quais o
Estado exerce o referido poder, exatamente quando o aludido poder est
em exerccio. Essa prestao por essncia uma prestao de natureza
pecuniria e a submisso a sua exigncia significa o dever de entregar
recursos financeiros aos cofres pblicos. O tributo algo que quando
nos exigido impe que disponibilizemos parte de nossas riquezas em
prol do errio.
DICA 7: O TRIBUTO E INSTITUTOS AFINS
importante registrar que nem tudo aquilo que pagamos ao Estado um
tributo. Noutras palavras, dizer que nem toda prestao pecuniria
que o poder pblico nos exige necessariamente um tributo. Ainda que o
tributo seja, no h dvidas, a mais importante das prestaes
pecunirias que o Estado exige dos administrados, existem algumas
outras que com ele no se confundem e que tambm se apresentam
como prestaes pecunirias pagveis aos cofres pblicos. A ttulo de
exemplo, temos os preos pblicos, as penalidades pecunirias
aplicadas fora do universo das relaes tributrias (ex: multa de trnsito),
as indenizaes que particulares pagam ao poder pblico, bem como
alguns emolumentos especiais exigidos no seio de algumas relaes
jurdicas reguladas pelo Direito Administrativo, como o laudmio, o foro e
a taxa de ocupao, que apesar da resistncia de parte da doutrina
tributarista, no possuem natureza tributria.
Existem, portanto, alguns diferentes institutos jurdicos, distintos do
tributo, disciplinados por regras prprias e sujeitos a regime jurdico
diferente do tributrio, e que tambm traduzem prestaes pecunirias
que o Estado exige e que o administrado, quando sujeito a tal exigncia,
ter que pagar, entregando parte de seus recursos aos cofres pblicos.
Nessa toada, de se concluir, portanto, que o tributo espcie do gnero
prestaes pecunirias exigveis pelo Estado e pagveis aos cofres
pblicos, sendo, como bem frisado, a mais importante de todas elas,
assumindo o papel decisivo de ser a fonte central de custeio das
despesas pblicas e da viabilidade estatal.
DICA 8: EXISTNCIA DE UM CONCEITO LEGAL DE TRIBUTO FIXADO
NO ART.3 DO CDIGO TRIBUTRIO NACIONAL
No art.3 do Cdigo Tributrio Nacional encontramos uma definio legal
de tributo, apresentada pelo legislador. Em que pese a nossa particular
restrio a tal medida (afinal, no papel do legislador definir conceitos,
cabendo doutrina tal misso, especialmente para no engessar os
conceitos, fossilizando-os face o passar do tempo), o conceito aceito e
vem servindo como parmetro para que se possa mensurar com
exatido qual tipo de prestao pode ou no ser enquadrada como um
tributo, e, por assim ser, se sujeitar s normas de Direito Tributrio,
ficando, portanto, inserida na sujeio ao regime jurdico tributrio.
Com base no conceito apontado, a prestao que se define como tributo
possui seis caractersticas cumulativas. Ou seja, para que possamos
aceitar como tributo, a prestao precisa ser dotada das seis
qualidades exigidas no art.3 do CTN, no podendo faltar qualquer
delas. A ausncia de quaisquer dos caracteres apontados desnatura a
prestao afastando a natureza tributria.
Indo alm, de se perceber que toda prestao que vier a possuir as seis
caractersticas cumulativamente, segundo o legislador, tributo. Desse
modo, a lei afirma que tributo toda prestao que exista e possua
as seis caractersticas mencionadas no dispositivo.
Tal definio, como dito, vem servindo como parmetro para se apontar
a ausncia de natureza tributria de alguns institutos, que no possuem
a globalidade dos caracteres indicados na lei. o que ocorre com as
multas, o pedgio e os preos pblicos em geral, as indenizaes, etc.
Atualmente, apenas cinco prestaes renem as seis caractersticas
descritas no art.3, sendo, portanto, as cinco espcies de tributos
atualmente contemplados na ordem vigente. Trata-se, como se ver
adiante nessa obra, dos impostos, taxas, contribuies de melhoria,
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recursos com os quais se custeia a vida pblica; ainda que atravs das
multas se gere recursos financeiros aos cofres pblicos, a arrecadao
no a finalidade perquirida com a estipulao e aplicao de multas, e
sim meramente uma consequncia, a qual, reafirme-se, no sua razo
existencial; tributos foram idealizados para gerar recursos ao Estado,
multas no.
Quanto importncia das receitas geradas quando tributos ou multas
so pagas, fcil perceber que tributos traduzem a receita principal
dentro oramento pblico porquanto multas traduzem uma receita
acessria, acidental e complementar dentro da universalidade do
oramento.
Por fim, quanto origem, os tributos sempre decorrem de lei
porquanto as multas, a um outro giro, podem decorrer das leis ou das
convenes negociais, quando por exemplo, emanam dos contratos (ex:
clusulas penais contratuais).
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DO
TRIBUTO.
Imperioso tomar cuidado com o tpico acima exposto e esse que ora se
redige, para evitarmos algumas confuses que normalmente so
cometidas no estudo da natureza jurdica DO TRIBUTO. E isso pelo
fato de que no art.4 do CTN o legislador, fazendo aquilo que
entendemos no ser o seu papel (registrar conceitos e ideias pessoais
nas leis), registrou que a natureza jurdica especfica do tributo
determinada pelo fato gerador da respectiva obrigao, sendo
irrelevantes para qualific-la a denominao e demais caractersticas
formais adotadas pela lei e a destinao legal do produto da sua
arrecadao.
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que para que se possa identificar cada uma das espcies tributrias,
dentre as trs espcies que poca estavam emancipadas e
consagradas (impostos, taxas e contribuies de melhoria os
emprstimos compulsrios ainda recebiam forte relutncia aceitao de
sua natureza tributria, vide a prpria Smula 418 do STF, hoje
superada; as contribuies especiais ainda eram incipientes no sistema
tributrio e sequer foram lembradas no art.5 do Cdigo que afirmou que
os tributos so impostos, taxas e contribuies de melhoria) basta se
analisar o perfil, a estrutura, as caractersticas do fato gerador das
obrigaes de pagar cada uma delas, e, diante de tal anlise, se poderia,
sem esforos, identificar de qual das espcies tributrias se estaria
tratando, se de um imposto, uma taxa ou uma contribuio de melhoria.
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DICA
15:
A
FUNO
DOS
TRIBUTOS:
PARAFISCALIDADE E EXTRAFISCALIDADE
FISCALIDADE,
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Captulo
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IMPOSTOS
PARTE I
TEORIA GERAL DOS IMPOSTOS
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DICA 7: Lanamento.
Dos atuais 13 impostos ordinrios, dois deles se sujeitam ao Lanamento Direto ou de
Ofcio, que so o IPTU e o IPVA. Por serem tributos em que o fato gerador perceptvel pelo
Fisco, ficam sujeitos ao lanamento praticado de ofcio pela prpria autoridade administrativa.
Fogem regra de que a Fazenda no enxerga a ocorrncia dos fatos geradores. Nesses dois
impostos, o Fisco v a conduta, ele sabe exatamente quem so as pessoas que so proprietrias
de imvel ou automvel, no sendo necessrio que o dono do bem informe isso, pois a
Administrao tem esses dados. Logo, sempre que tal situao ocorre se adota o lanamento de
ofcio como modalidade de cobrana e arrecadao do crdito, por ser ele o procedimento mais
tcnico, com menor margem de erro, j que realizado por quem sabe, por uma autoridade
administrativa competente. Nesses dois impostos no necessrio adotar o procedimento do
pagamento antecipado feito pelo sujeito passivo, sequer sendo preciso que ele formalize uma
declarao informando que praticou o fato gerador, como si acontecer na imensa maioria das
relaes tributrias nascidas pela prtica do fato gerador dos demais tributos. Portanto, o IPVA e
o IPTU se sujeitam a Lanamento de Ofcio.
Dos demais 11 impostos, o IGF (Imposto sobre Grandes Fortunas) ainda no foi criado.
Sobram portanto outros 10 impostos. Seis deles se sujeitam ao lanamento por homologao,
e so o IR, IPI, ITR, IOF, ICMS, ISS. Ou seja, os trs impostos que incidem nas relaes de
consumo sobre operao de alienao de bens (IPI, ICMS e ISS), mais os impostos sobre
renda, operaes financeiras e propriedade territorial rural.
Por fim, h 4 impostos que suscitam controvrsia na doutrina, face a diferentes pontos de vista
de nossos juristas. Alguns entendem que se sujeitam a lanamento por homologao (e tm
argumentos merecedores de reflexo); outros sustentam serem tributos sujeitos a lanamento por
declarao. Trata-se dos impostos aduaneiros (II e IE) e dos impostos reais de aquisio de bens
(ITBI e ITCD). Concordamos com a ltima posio. Nesses quatro impostos, o procedimento o
do Lanamento por Declarao, tambm chamado de Hbrido ou Misto. necessrio que o
sujeito passivo preste a declarao de que praticou o fato gerador, mas no cabe a ele interpretar a
lei, calcular o montante devido e proceder a um pagamento antecipado antes de receber a
cobrana. No. Cabe ao Fisco, aps receber a declarao, dar continuidade ao feito, ficando o
sujeito passivo aguardando ser notificado. Ou seja, deve a autoridade administrativa proceder
interpretao da lei tributria, calcular o valor da dvida e expedir a guia de pagamento para que s
ento o contribuinte fique obrigado a adimplir. No h o dever do pagamento antecipado, peculiar
ao procedimento do lanamento por homologao. Apesar de termos nosso entendimento, no
acreditamos que esses quatro impostos devam cair na prova, pelo menos em um provo objetivo,
pois paira controvrsia sobre essa compreenso.
Dessa forma, o macete que sempre dou aos alunos : deixando de lado o II, IE, ITD e
ITBI, basta lembrar que o IPTU e o IPVA se lanam de ofcio; todos os demais impostos se
lanam por homologao! Visualizou que no IPTU e IPVA se aplica o lanamento direto,
ento, para o resto, o gabarito dever dar lanamento por homologao!
Se porventura o examinador perguntar se algum imposto se lana por declarao, o gabarito
trabalhar ou com o Imposto de Importao II, ou com o Imposto de Exportao IE ou com os
impostos sobre aquisio de bens, o ITBI e o ITD.
Chamo a ateno de vocs para terem mximo cuidado com o Imposto de Renda IR, pois
normalmente o candidato se confunde e pensa que um imposto lanado por declarao,
quando na verdade no , sendo o IR o mais clssico exemplo de tributo lanvel por
homologao. No IR no h o procedimento misto, hbrido (o particular declara e fica
aguardando a autoridade administrativa seguir no procedimento, interpretando a lei,
calculando o montante e notificando para pagamento), do lanamento por declarao. H o
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Captulo
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ESPCIES TRIBUTRIAS
TAXAS E CONTRIBUIES
DE MELHORIA
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DICA 2: Classificaes.
Tanto as taxas como as contribuies de melhoria so tributos vinculados, retributivos,
sinalagmticos, e chamados ainda de contraprestacionais. Para que o ente federativo possa
cobrar esses tributos, fica ele obrigado a fornecer a contraprestao em favor do administrado
que ser tributado. O ente fica vinculado a essa prestao, sem a qual no pode exercer a
competncia tributria. No se pode cobrar uma taxa de polcia de certa pessoa sem que se tenha
exercido o poder de polcia fiscalizando-a. No se pode cobrar uma taxa de servio de certo
administrado sem que se tenha oferecido a ele o servio. No se pode cobrar uma contribuio
de melhoria de certa pessoa sem que se tenha feito a obra pblica e valorizado o imvel dessa
pessoa. Portanto, a relao jurdica que se vislumbra uma relao bilateral, sinalagmtica,
contraprestacional.
Como se viu no item anterior, os tributos em anlise so ainda classificados como tributos
retributivos, em razo de atuarem no propsito de retriburem ao errio verbas pblicas j
utilizadas.
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DICA 6: Lanamento.
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DICA 7: Imunidades.
Vale frisar que as imunidades subjetivas previstas no art. 150, VI, a, b e c da
Constituio no alcanam taxas e contribuies de melhoria. As imunidades previstas naquelas
alneas so apenas para impostos. Logo, a nvel de exemplo, quando a Constituio consagra a
imunidade religiosa, fica vedado aos quatro entes federativos cobrarem impostos sobre os templos
de qualquer culto, mas no fica vedada a cobrana de taxas e contribuies de melhoria. O
mesmo quanto s demais pessoas previstas nas alneas do inciso VI do art. 150 (partidos polticos
e suas fundaes, entidades sindicais de trabalhadores, entidades de educao e assistncia social
sem fins lucrativos, autarquias e fundaes pblicas etc.).
Portanto, ateno: na prova, a Carta no assegurou a essas pessoas importantes a
imunidade de taxas e contribuies de melhoria, s havendo para elas imunidades de
impostos!
2. CONTRIBUIES DE MELHORIA.
DICA 8: Fato gerador e sujeito passivo das contribuies de melhoria.
O fato gerador do dever de pagar a contribuio de melhoria a obteno da melhoria
imobiliria decorrente da obra realizada pelo Poder Pblico. Fiquem atentos nas provas, pois
o fato que gera o direito de tributar por parte do ente federativo no apenas fazer a obra
pblica. fundamental que da obra decorra a valorizao imobiliria. O tributo no uma
contribuio de obra, e sim uma contribuio de melhoria.
O sujeito passivo o proprietrio do imvel valorizado.
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3. TAXAS
DICA 12: Modalidades de taxas.
O nosso sistema tributrio engloba dois tipos de taxas: a taxa de servio e a taxa de polcia.
Com a primeira, busca-se a retributividade ao errio do montante despendido com a prestao
de alguns servios pblicos (os servios pblicos especficos e divisveis); j atravs da segunda,
almeja-se a recuperao das despesas suportadas no exerccio do poder de polcia pela
Administrao. No h previso constitucional para outras modalidades de taxas. Logo, nas
provas devemos sempre ter a ateno para essa informao: s existem dois tipos de taxas
previstas na Constituio (art. 145, II) e no CTN (art. 77), a taxa de servio e a taxa de polcia.
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DICA 15: Base de clculo das taxas. Art. 145, 2o, CRFB/88. Metragem
dos imveis como base de clculo. Smula Vinculante no 28, STF.
Fiquem muito atentos na prova, meus amigos, com a seguinte afirmativa correta: Taxas
no podem ter base de clculo prpria de impostos! E realmente no podem! Paira expressa
proibio no art. 145, 2o, da CRFB/88.
Na cobrana dos impostos, a base de clculo sempre o valor da riqueza revelada no fato
gerador (ex.: no Imposto de Renda, a base de clculo o valor da renda auferida; no IPTU, a base
de clculo o valor venal do imvel; no IPVA, o valor do automvel etc.). Jamais se pode tomar
como base para se fazer o clculo de uma taxa o valor de uma riqueza. Ningum pode ser mais ou
menos taxado pelo fato de ter mais ou menos riqueza. No pode ser essa a base de clculo das
taxas, como se faz nos impostos. E por um motivo simples e de lgica compreenso: pois ningum
paga taxa pelo fato de ter revelado uma riqueza! Ora, se o fato que gera a obrigao de pagar uma
taxa no a conduta de exteriorizar uma riqueza, por que o critrio para calcular o valor da taxa
seria a medio de uma riqueza??? No teria qualquer fundamento, adequao, referibilidade.
Uma pessoa tem que pagar uma taxa de polcia mais cara ou mais barata de acordo com o critrio
da medio do custo do poder de polcia. Se a fiscalizao foi mais cara, a taxa deve ser mais
cara; se foi menos onerosa, o tributo deve ser cobrado em menor intensidade. Na taxa de servio,
se a pessoa a quem o servio foi ofertado tinha maior potencial de usar o servio, deve pagar mais;
se tinha menor potencial de uso do servio, a taxa deve ser menos custosa. assim que se deve
cobrar a taxa. Nunca se tomando como referncia, como parmetro, como base para se calcular os
montantes a serem exigidos de cada contribuinte, o valor de uma riqueza, o que seria prprio de
imposto e no teria qualquer adequao finalidade do ato de cobrana de uma taxa. por isso
que o constituinte afirmou e vocs devem ficar atentos na prova: taxa no pode ter base de
clculo prpria de imposto!
Polmica conhecida e que pode cair na prova surgiu em razo de diversas leis instituidoras
de Taxas de Polcia e de Servio (ex.: Taxa de Coleta de Lixo Domiciliar; Taxa de Esgoto;
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Captulo
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ESPCIES TRIBUTRIAS
EMPRSTIMOS COMPULSRIOS E
CONTRIBUIES ESPECIAIS
1. EMPRSTIMOS COMPULSRIOS
DICA 1: Competncia e lei instituidora.
Os emprstimos Compulsrios, previstos no art. 148 da CRFB/88, so tributos de
competncia exclusiva da Unio, cabendo apenas a ela institu-los, no sendo admitida a
instituio desse tributo por qualquer dos demais entes federativos.
S podem ser criados mediante lei complementar, no se admitindo lei ordinria para tal
instituio. Vale frisar que por ser matria reservada a lei complementar, expressamente
vedado uso de medida provisria, ainda que haja relevncia e urgncia. Vide a proibio
disposta no art. 62, 1o, III, o qual probe uso de medidas provisrias em toda e qualquer
matria reservada a lei complementar. Logo, somente a Unio, e mediante lei complementar,
pode instituir emprstimos compulsrios.
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2. CONTRIBUIES ESPECIAIS
DICA 4: Competncia.
Em regra somente a Unio pode instituir Contribuies Especiais, ressalvadas apenas duas
excees:
a) a Contribuio de Iluminao Pblica CIP (ou COSIP), que ser instituda pelos
Municpios e DF, conforme prev o art. 149-A da Carta;
b) as Contribuies Previdencirias cobradas dos prprios servidores pblicos para
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DICA 8: Imunidades.
Temos na Constituio algumas imunidades tributrias concedidas quanto a Contribuies
Especiais. Ou seja, existem alguns dispositivos constitucionais que probem a incidncia das
Contribuies.
O primeiro caso a ser destacado o dos exportadores, em que a Constituio afirma que no
incidiro Contribuies Sociais e nem CIDEs sobre as receitas oriundas da exportao. Logo, o
exportador imune a Contribuies Sociais e de Interveno no Domnio Econmico. A
previso est positivada no art. 149, 2o, CRFB/88.
O segundo caso de imunidade o das entidades beneficentes de assistncia social, em
favor das quais o constituinte concedeu a vedao da incidncia de Contribuies de
Seguridade Social. Logo, trata-se aqui de uma imunidade setorial, apenas atingindo as
contribuies de seguridade social. A matria est prevista no art. 195, 7o, CRFB/88.
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Captulo
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COMPETNCIA TRIBUTRIA
DICA 1
A expresso competncia tributria utilizada para designar a titularidade plena que certa
pessoa tem sobre certo tributo. Logo, reflete o domnio tributrio, a propriedade perfeita sobre
certos tributos. Nessa linha de pensamento, ter competncia tributria significa ser titular de
certos tributos, tendo permisso e possibilidade de exercer todas as faculdades inerentes a esse
domnio fiscal, quais sejam, as faculdades de instituir, legislar, fiscalizar e arrecadar os
tributos, prerrogativas s quais apelidamos capacidades. Logo, ter competncia tributria
significa ter a titularidade plena sobre certos tributos, podendo exercer as quatro capacidades
inerentes a essa titularidade. Nesse propsito, fiquem atentos, pois no ordenamento jurdico
somente quatro pessoas so titulares de competncia tributria, j que somente existem quatro
pessoas aptas a legislar. Por assim ser, somente a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os
Municpios possuem competncia tributria, e ningum mais!
DICA 2
Apesar de s serem competentes os quatro entes federativos, existem outras pessoas
importantes em favor das quais se permitiu gozarem de arrecadao tributria prpria. Pessoas
que no so entes federativos, no se confundem com a Unio e nem com os demais entes que
integram a organizao infraestruturante poltico-administrativa do Estado. Mas so pessoas
importantes em favor das quais se quis reconhecer o direito de arrecadarem tributos e terem uma
certa autonomia oramentria. assim com os Conselhos Profissionais (ex.: Conselho de
Medicina; Conselho de Odontologia etc.), com o INSS, com o Fundo Nacional do
Desenvolvimento Educacional FNDE, com algumas entidades do Sistema S (ex.: SESI,
SESC, SEBRAE), dentre outras pessoas importantes. Essas pessoas no tm titularidade plena
sobre os tributos que arrecadam, j que no tm capacidade legislativa, e assim sendo, no
podem legislar sobre esses tributos que arrecadam e sequer puderam institu-los. Apesar disso, o
ordenamento jurdico, entendendo a importncia diferenciada que essas pessoas representam para
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DICA 3
A competncia tributria como titularidade plena que certo ente federativo tem sobre certos
tributos, outorgada pela Constituio e se caracteriza pela absoluta indelegabilidade.
Nenhum ente federativo pode contrariar a vontade constituinte e pretender modificar as
competncias tributrias nos termos em que foram institudas pela Constituio. Nenhum ente
to autnomo ao ponto de poder afrontar a vontade soberana do povo constituinte e pretender
alterar as reparties das titularidades tributrias. Logo, se algum ente fizer uma lei prpria
determinando o abandono de sua titularidade sobre certo tributo, ou, alegando que transferiu
essa titularidade para outro ente, tal lei ser nula, plenamente inconstitucional, j que a
nenhum ente assiste o direito de delegar suas competncias tributrias. Para se modificar uma
competncia tributria, somente em virtude de Emenda Constitucional e, ainda assim, desde que
isso no implique em afronta clusula federativa, j que os artigos que, juntos, estampam as
fixaes constitucionais das competncias tributrias de cada um e de todos os entes federativos
denotam uma grande clusula ptrea tentacular. Para as provas de vocs, o que gostaria de
deixar muito bem frisado a caracterstica da indelegabilidade da competncia tributria!
DICA 4
No obstante a indelegabilidade da competncia tributria, nada obsta, pelo contrrio, que os
entes possam celebrar acordos com terceiros, inclusive particulares, para que colaborem no
procedimento arrecadatrio dos tributos de sua competncia. Nesse diapaso, lcita e habitual a
prtica da delegao de capacidade tributria de fiscalizao e arrecadao, o que se pode fazer,
por exemplo, com casas lotricas, bancos e demais instituies financeiras, concessionrias de
servio pblico etc. Em tais situaes, o ente federativo titular do tributo no deixa de ser
competente, no delega sua competncia, no perde a titularidade sobre seu tributo. Apenas
transfere a outra pessoa o exerccio de duas das capacidades tributrias inerentes ao domnio
fiscal, o que se faz, frise-se, dentro de alguns limites, pois o delegatrio (que pode inclusive ser
um particular, no h problemas nisso!) no poder aplicar autos de infrao, ajuizar execues e
nem usufruir da arrecadao, j que age em nome e no interesse do delegante. Portanto, guardem
essa informao preciosa: a competncia tributria indelegvel, mas duas das quatro
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DICA 5
Quanto s distribuies das competncias entre os entes federativos, importante conhecer o
Sistema Tributrio Nacional, compreendido nos arts. 145 a 162 da CRFB/88 e em mais alguns
artigos esparsos, fora do STN, que fixam competncias sobre contribuies especiais (ex.: o
caso dos arts. 177, 4o, 195, 212, 5o, 239 e 240). Nesse tema especfico, comum se indagar
em provas de concursos sobre qual ente tem a competncia para instituir determinado tributo. O
macete que quero dar a vocs o seguinte:
a) duas das cinco espcies tributrias so de competncia comum, ou seja, todos os quatro
entes podem instituir; o caso das taxas e contribuies de melhoria;
b) outras duas das cinco espcies so de competncia exclusiva da Unio, e aqui falamos
dos tributos especiais, que se agregaram clssica teoria tripartida (impostos, taxas e
contribuies de melhoria), e ento falamos dos emprstimos compulsrios e
contribuies especiais, previstos nos arts. 148 e 149 da CRFB/88. Aqui, entretanto, rogo
a vocs especial C-U-I-D-A-D-O, pois existem duas excees exclusividade da Unio,
e ambas so relativas ao mundo das Contribuies Especiais; quero falar do art. 149,
1o, e do art. 149-A. No art. 149, 1o, est a primeira exceo e l fica previsto que os
Estados, o DF e os Municpios devero instituir Contribuio Previdenciria sobre
seus servidores pblicos para o custeio dos benefcios previdencirios do regime
especial de previdncia do art. 40 da CRFB/88; a segunda exceo exclusividade da
Unio na instituio dos tributos especiais est no art. 149-A, incluso na Carta pela EC no
39/2002, e estou falando da Contribuio de Iluminao Pblica CIP, que veio
substituir a velha e inconstitucional Taxa de Iluminao Pblica TIP, e que de
competncia dos Municpios e do Distrito Federal;
c) Por fim, quanto aos impostos, existem trs tipos no Sistema Tributrio: c.1) os impostos
ordinrios, tambm chamados de impostos de competncia privativa de cada ente (arts.
153, 155 e 156); c.2) os chamados impostos residuais, de competncia exclusiva da
Unio (art. 154, I); c.3) por fim, os chamados impostos extraordinrios de guerra
(IEGs), tambm de competncia exclusiva da Unio (art. 154, II). O macete que sempre
dou a meus alunos o seguinte: aprendam a visualizar os trs impostos ordinrios dos
Municpios e os trs dos Estados/DF; todo o resto da Unio. Logo, se o aluno perceber
que os Municpios utilizam apenas trs impostos, o IPTU, o ITBI e o ISS (art. 156,
CRFB/88), bem como que aos Estados e ao DF cabem o ITCD, o ICMS e o IPVA (art.
155, CRFB/88), todos os demais impostos, os sete ordinrios que sobraram (II; IE; IR;
IPI; IOF; ITR; IGF todos no art. 153) bem como os residuais e os extraordinrios
de guerra so da Unio.
DICA 6
Fiquem mega-atentos ao instituto da competncia cumulativa tributria, prevista no art. 147
da Carta. Por essa norma especial, fica autorizado o Distrito Federal a cumular os impostos
municipais com os impostos estaduais, esses ltimos, que j so de sua ordinria competncia,
nos termos do art. 155. No mesmo sentido, prevista competncia cumulativa em favor da
Unio nos casos de existirem eventuais territrios. Nesses, a Unio sempre cumular com os
seus ordinrios impostos federais os impostos estaduais; e, se o Territrio no for dividido em
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DICA 7
Fiquem ATENTOS com uma novidade inserida no Sistema Tributrio por via da EC no
42/2003 em relao ao ITR Imposto Territorial Rural; na previso originria, em 1988, o
ITR veio como imposto ordinrio da Unio, mas devendo ela, aps arrecadar seu montante,
repassar 50% do produto recebido ao Municpio dentro do qual fica situado o imvel rural
tributado. Ou seja, ficou estipulada uma norma de repartio de receita tributria, o que em
nada afeta a competncia tributria que sempre foi e continua sendo da Unio. Ocorre que
aps a EC no 42 o art. 153 sofreu considervel alterao no pargrafo que regula o ITR, que
o 4o, bem como no dispositivo que cuida da repartio da receita de referido imposto, que
o art. 158, inciso II. A EC no 42 autorizou os Municpios a O-P-T-A-R-E-M por continuarem
a receber 50% da receita do ITR, de bandeja, aps a Unio cobrar, fiscalizar, arrecadar, ou,
ento, exercerem a faculdade de chamarem a Unio para celebrao de um Convnio,
atravs do qual avocaro para si a legitimidade para fiscalizar e cobrar o ITR e assim faro
jus a ficarem com 100% da arrecadao. Leiam com ateno a redao do art. 153, 4o, III
c/c art. 158, II, da Carta. Vocs percebero algumas concluses importantssimas:
a) o Municpio no obrigado a fiscalizar e arrecadar o ITR; uma opo que ele pode
exercer; se o fizer, assumir todo o nus administrativo de cobrar e fiscalizar, mas, em
compensao, ficar com 100% da receita;
b) a Unio no delegou a competncia tributria do ITR ao Municpio; o tributo continua
sendo federal, de competncia da Unio;
c) o direito de exerccio oportunizado pela EC no 42/2003 do Municpio, e no da Unio;
d) hoje, o ITR pode ser trabalhado nos dois regimes; quanto aos Municpios que no tiverem
interesse em fazer a opo autorizada pela Emenda, continuar o regime antigo, com a Unio
fiscalizando, cobrando e entregando 50% da receita ao Municpio.
DICA 8
Por fim, prestem ateno no famoso instituto da competncia residual tributria, previsto
nos arts. 154, I, e 195, 4o. A Constituio autorizou a Unio, e somente a Unio, a criar
outros impostos e outras contribuies de seguridade social, alm dos j previstos na prpria
Carta. Ou seja, a competncia residual atua como verdadeira norma tributria em branco,
sendo lcito que a Unio possa inventar qualquer outro imposto alm dos j autorizados
expressamente na Carta, bem como qualquer outra fonte de custeio para a Seguridade Social
(novas Contribuies Sociais de Seguridade Social) tambm no previstas expressamente no
texto constitucional. Se esses tributos residuais forem criados, agregar-se-o aos impostos
ordinrios e s COFINs ordinrias, ficando como tributos permanentes, definitivos, dentro do
rol das espcies tributrias. Importante conhecer as limitaes ao exerccio dessa perigosa
competncia residual tributria, e rogo sua especial ateno para esses detalhes:
a) somente por lei complementar que se podem criar impostos residuais e contribuies de
seguridade social residuais; aqui, se quebra a regra de que os tributos se criam por simples
69
DICA 9
Ateno quanto ao instituto da competncia legislativa concorrente.
Apesar de o caput do art. 24 da CRFB/88 s se referir Unio, aos Estados e ao Distrito
Federal, no citando os Municpios, todos os quatro entes federativos legislam em Direito
Tributrio, cada um nos tributos de sua particular competncia. Exemplificando: a Unio
legisla no IR, o Estado no IPVA e o Municpio no ISS, podendo o DF legislar tanto nos tributos
estaduais como nos municipais. Logo, todos os entes realmente legislam em Direito Tributrio,
ainda que no legislem concorrentemente nas mesmas espcies tributrias. Portanto, tenham
cuidado com a leitura do art. 24, caput, pois ele induz a erro, j que no cita os Municpios, os
quais, realmente legislam em Direito Tributrio.
Exceo importante a ser observada a de que a Unio pode legislar nos tributos de
competncia estadual e municipal, mas apenas para estabelecer normas gerais. Ou seja, a
Unio recebe autorizao expressa da Constituio para estabelecer as normas gerais para a
legislao tributria. Afora essa atribuio (estabelecer as normas gerais), no pode a Unio
legislar na matria estadual ou municipal. No pode, por exemplo, a Unio, majorar ou reduzir
um tributo estadual ou municipal, no pode conceder isenes, anistias, interferir no
parcelamento das dvidas etc.
Importante observao a de que a lei a estabelecer normas gerais para a legislao
tributria tem que ser uma lei complementar, como expressamente exigiu o constituinte no art.
146 da CRFB/88.
Apesar de em regra as leis nacionais que estabelecem normas gerais em matrias de
competncia legislativa concorrente serem simples leis ordinrias, em Direito Tributrio, tem
que ser lei complementar. Reafirmando, vale a leitura do art. 146, que especializa o art. 24,
caput e 1o.
Ainda quanto a essa competncia concorrente da Unio para legislar na matria estadual e
municipal, a Constituio cita, em rol exemplificativo, algumas matrias especficas que devem
ser objeto dessa elaborao de normas gerais por lei complementar. o que est descrito no rol
de alneas do inciso III do art. 146 da Carta. Chamo ateno para a alnea a do art. 146, III.
Ao elaborar as normas gerais, deve a lei complementar definir o perfil das espcies tributrias.
Especializando mais ainda, o constituinte avana na mensagem e diz que se o tributo para o qual
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72
Captulo
6
PRINCPIOS TRIBUTRIOS
DICA 1
Um dos princpios que mais tem sido abordado o da irretroatividade, previsto no art. 150, III,
a da CRFB/88. um princpio geral de direito, que se aplica em diferentes ramos do
ordenamento, como no Direito Penal, Civil, e tambm no Tributrio. O comando em tela
determina a proibio de que uma nova lei tributria gravosa, criadora ou majoradora de tributo,
possa retroagir para tributar fatos que tenham ocorrido antes de sua vigncia. Portanto, o primeiro
ponto a ser observado quanto regra imposta pela norma principiolgica em anlise: o
princpio da irretroatividade veda que leis criadoras e majoradoras de tributos retroajam para
alcanar fatos ocorridos antes de sua vigncia.
Entretanto, o mais importante conhecermos as excees ao princpio, ou seja, as trs
situaes em que as leis tributrias se aplicam retroativamente. O CTN, no art. 106, em seus
incisos I e II, ensina que retroagiro as leis que forem interpretativas, assim como as leis
benficas em penalidade. J no art. 144, o Cdigo reconhece a possibilidade de as leis que
alteram aspectos meramente formais do lanamento (critrios quanto ao procedimento da
cobrana) tambm se aplicarem retroativamente.
Quanto retroao das leis benficas em penalidade, tome-se como exemplo a seguinte
situao hipottica: cogite-se que no ano de 2005 uma lei previa penalidade de 30% em razo da
prtica de certa infrao, cometida por Joo; todavia, em 2007 editada nova lei que determina
para a mesma infrao uma penalidade mais branda, reduzindo a intensidade da multa para
20%; quando chega o ano de 2008, Joo autuado pela infrao praticada em 2005, e a
autoridade lana a multa no valor de 30%. Poderia agir dessa forma? No!!! A multa a ser
cobrada teria de ser a de 20%, j que em 2007 foi editada lei benfica em penalidade, a qual
retroage para alcanar situaes que no foram encerradas pela coisa julgada ou pelo
pagamento; desse modo, em 2008 a autoridade lanadora deveria ter cobrado a multa de 20%,
face aplicao retroativa da lei benfica de 2007, que alcana a infrao praticada em 2005.
Ou seja, fiquem atentos, pois, caindo na prova, verdadeiro quando se afirma que alm das
leis que modificam aspectos de forma/procedimento do lanamento, as leis tributrias
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DICA 2
Continuo a falar do Princpio da Irretroatividade, e, em especial, quero dar um destaque
possibilidade de aplicao retroativa da lei benfica em penalidade. Peo a vocs que tenham
mximo cuidado nas provas, pois quando tratamos dessa excepcional situao em que a lei
tributria se aplica retroativamente, estamos a falar de penalidades. Ou seja, no qualquer lei
benfica que retroage, mas sim uma lei que benfica em matria de infraes e sanes. Nesse
vis, o candidato deve ter muito cuidado em prova, pois uma lei que, por exemplo, reduz uma
alquota, no pode retroagir, ainda que aparentemente parea ser benfica ao contribuinte, j que
reduz a carga tributria. No retroage! O que se permite aplicar retroativamente a lei
superveniente que, a ttulo de exemplo, diminui a intensidade de uma multa, desqualifica certa
conduta como infrao etc. Logo, cogitando de um caso concreto, se uma lei determina que o
fato gerador do ISS seja tributado com alquota de 3%, e, um ano depois, uma nova lei
determina a reduo da alquota para 2%, evidente que essa alquota de 2% no vai retroagir
para alcanar aquele fato gerador pretrito, o qual, ao tempo de sua ocorrncia, era regido pela
alquota de 3%. Manter-se-, em tal situao, a regra geral do princpio da irretroatividade,
segundo a qual, como regra, aplica-se ao fato, a lei do tempo do fato (tempus regit actum).
O que devemos compreender que quando o fato gerador ocorre e a norma tributria incide,
a relao jurdica tributria ser disciplinada por essa norma jurdica vigente e aplicvel ao
tempo da ocorrncia do fato gerador, abrindo-se exceo apenas para a possibilidade de
aplicao retroativa de leis futuras quando essas forem benficas em penalidades, de modo que,
a sim, as penalidades mais favorveis estipuladas supervenientemente que passam a incidir
sobre o fato. Todavia, quanto aos elementos substanciais da relao tributria (identificao do
sujeito passivo; base de clculo e alquota; delimitao do fato gerador), a norma legal que se
aplicar a norma do tempo do fato e no uma norma futura, seja ela mais favorvel ou mais
gravosa; no retroage!
Nesses termos, seguindo-se a regra geral da irretroatividade, se uma lei, em Janeiro do ano
de 2001, aumenta alquotas e agrava a intensidade de penalidades, no pode, em hiptese
alguma, ter sua norma aplicada a fatos ocorridos no ano 2000, perfeito? Mesmo que se venha a
cobrar o tributo e a multa no ano de 2002, relativos aos fatos geradores de 2000... a lei de
Janeiro de 2001 no retroagir por ser uma lei gravosa. Do mesmo modo, ainda que essa lei
fosse benfica por reduzir a alquota, no retroagiria, e, em 2002 se cobraria a dvida fiscal de
2000 com a alquota da lei de 2000 e no com a alquota mais benfica da lei do ano de 2001; a
nica possibilidade de retroao aqui seria se a lei de 2001 fixasse penalidade mais benfica; a
sim, sem sombra de dvidas, se tratando de lei benfica em penalidade, retroagiria, e em 2002
se cobraria a multa mais branda relativamente ao fato do ano 2000, utilizando-se a lei benfica
retroativamente.
DICA 3
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DICA 4
Essa dica 4 tambm vem sobre o princpio da legalidade. Pacfica a possibilidade de
medidas provisrias poderem criar e majorar tributos. Somente no podero quanto aos tributos
reservados lei complementar, pois vedado uso de MP em matria de lei complementar,
conforme expressa vedao constitucional prevista no art. 62, 1o, III. Portanto, fiquem atentos,
pois no h qualquer incompatibilidade entre tributo e medida provisria, mas h entre essas
e a lei complementar; logo, MP pode criar tributos, mas no os que forem de LC, ou seja, os
emprstimos compulsrios, os impostos residuais e as contribuies residuais de seguridade
social!
DICA 5
A dica 5 , ainda, sobre a legalidade. Quero destacar para vocs a possibilidade de os quatro
impostos federais extrafiscais poderem ter suas alquotas majoradas e reduzidas por Decreto
Executivo. Ou seja, no necessrio lei para majorar o II, IE, IPI e IOF. Esses quatro
impostos, em razo de ostentarem uma funo que vai alm da proposta arrecadatria (fiscal)
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DICA 6
A dica 6 vem sobre o Princpio da Anterioridade. Clssico comando tributrio que se ergue
como um dos cnones da segurana jurdica nas relaes tributrias entre o Estado e o cidado,
afeioando-se como nobre garantia individual limitadora do poder de tributar do Estado. Para nos
proteger contra surpresas fiscais lesivas, tal dogma veda que se possa aplicar de imediato uma
nova tributao at ento desconhecida, fazendo valer a mxima da no surpresa fiscal, gerando
estabilidade nos planejamentos fiscais dos contribuintes. Por tal postulado, nenhuma pessoa ser
submetida a uma nova lei de tributao no prprio ano em que ela seja publicada, bem como sem
que se passem no mnimo, noventa dias a contar da informao dela (ou seja, da publicao da lei
que est criando ou majorando o tributo). Nesse propsito, o princpio da anterioridade nos
garante que se for criado ou majorado um tributo, seja qual for o dia do ano, essa nova tributao
fica com aplicabilidade diferida, no podendo alcanar fatos que ocorram at o fim do ano, e,
ainda, tendo que respeitar um intervalo obrigatrio MNIMO de 90 dias a contar da publicao da
lei. Nesse propsito, por exemplo, se uma lei cria ou majora certo tributo e a lei publicada no dia
26 de novembro de 2009, at o fim do ano de 2009 essa lei inaplicvel, pois, vale a garantia
estampada na clusula temporal do exerccio financeiro seguinte, prevista no art. 150, III, b da
Carta, que veda a aplicao no mesmo ano; mas, observem com ateno, que no dia 1o de janeiro
de 2010 ainda no ser vivel aplicar essa nova tributao, pois entre 26/11/2009 (dia da
publicao da lei) e 01/01/2010 no estar vencido o prazo mnimo de 90 dias, garantia
assegurada a todos os contribuintes na alnea c do mesmo inciso III do art. 150. Ou seja, o
contribuinte no ser submetido aplicao da nova tributao gravosa antes de decorridos,
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DICA 7
A stima dica vem, de novo, sobre o Princpio da Anterioridade. H que se ter cuidado com
as situaes em que o Estado revoga benefcios fiscais que vinham favorecendo o contribuinte.
Em tais casos, existe grande discusso a respeito de se avaliar se deveria ser ou no aplicado o
Princpio da Anterioridade. O que se debate : revogado o benefcio, poderia se restabelecer o
regime jurdico anterior de imediato ou dito restabelecimento somente se poderia aplicar a partir
do exerccio financeiro seguinte, observando-se ainda o mnimo nonagesimal? Noutras palavras:
o contribuinte poderia continuar a fazer jus ao benefcio at o fim do ano e por pelo menos
noventa dias mesmo j tendo sido o mesmo revogado (e dessa forma, valer-se da aplicao do
Princpio da Anterioridade) ou aps a revogao da benesse ficaria imediatamente sujeito ao
regime de tributao anterior, sem o benefcio?
Essa discusso existe pelo fato de que grande parte da doutrina entende que o Princpio
da Anterioridade somente deve ser aplicado nas hipteses em que ocorre instituio ou
majorao de tributo, o que evidentemente no se d quando o fisco apenas cancela a
manuteno de um benefcio fiscal que temporariamente reduzia ou dispensava o dever de
pagamento. Para os que seguem esse pensamento (negando a aplicao do princpio em
comento nos casos de reduo ou revogao de benefcio fiscal), o contribuinte volta a se
submeter ao regime de tributao anterior no momento imediato em que entra em vigncia a
norma que reduz ou revoga o benefcio. Entende-se, nessa linha interpretativa, que o
constituinte s forneceu a proteo do Princpio da Anterioridade aos contribuintes nos casos
estritos em que a Administrao cria um tributo novo ou majora um que j existia. Para os
defensores dessa tese, dever dos contribuintes se organizarem e se programarem para um
restabelecimento imediato do regime de tributao sem o benefcio a partir do momento em que
ele seja revogado ou, sendo o caso, reduzido. Em tais casos, no haveria qualquer surpresa pois
tratar-se-ia de um tributo que j existia, com a mesma intensidade de incidncia que sempre
teve, no se criando nada de novo; haveria apenas o encerramento de uma situao de
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EMENTA:
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAO
DE
MERCADORIAS E SERVIOS DECRETOS N
39.596 E N 39.697, DE 1999, DO ESTADO DO RIO
GRANDE DO SUL REVOGAO DE
BENEFCIO
FISCAL
PRINCPIO
DA
ANTERIORIDADE DEVER DE OBSERVNCIA
PRECEDENTES. Promovido aumento indireto do
Imposto Sobre Circulao de Mercadorias e Servios
ICMS por meio da revogao de benefcio fiscal, surge o
dever de observncia ao princpio da anterioridade, geral
e nonagesimal, constante das alneas b e c do inciso
III do artigo 150, da Carta. Precedente Medida Cautelar
na Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.325/DF, de
minha relatoria, julgada em 23 de setembro de 2004.
MULTA AGRAVO ARTIGO 557, 2, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL. Surgindo do exame
do agravo o carter manifestamente infundado, impe-se
a aplicao da multa prevista no 2 do artigo 557 do
Cdigo de Processo Civil.
Pouco mais de um ano depois, em Novembro de 2015, novo precedente no STF, mais
uma vez em matria de ICMS e novamente em julgado de relatoria do Ministro Marco Aurlio.
Outro julgado da primeira turma, no sendo do Plenrio. Na ocasio, cuidou-se de hiptese em
que no Estado do Rio de Janeiro se modificaram regras a respeito da aplicao do regime de
substituio tributria a primeira turma da Corte entendeu que deveria se aplicar a norma da
Anterioridade s permitindo a imposio do novo regime implementado a partir do ano
subsequente. Leia-se a ementa do julgado:
RE 457792 AgR / RJ - RIO DE JANEIRO
AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. MARCO AURLIO
Julgamento: 10/11/2015
rgo Julgador: Primeira Turma
Publicao: ACRDO ELETRNICO
IMPOSTO
SOBRE
CIRCULAO
DE
MERCADORIAS E SERVIOS SUBSTITUIO
TRIBUTRIA PROGRESSIVA MERCADORIAS EM
ESTOQUE INOVAO ONEROSA PRINCPIOS
DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE
OBSERVNCIA PRECEDENTES. Promovido
aumento indireto do Imposto Sobre Circulao de
Mercadorias e Servios ICMS por meio da inovao
quanto a mercadorias no regime de substituio
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RECURSO
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DICA 8
A oitava dica vem na mesma esteira do exposto acima, tambm sobre a anterioridade. O
STF entendeu que nos casos em que ocorre uma modificao de data de recolhimento de
tributo, ou seja, situaes em que se altera o prazo de vencimento da obrigao tributria, no
necessrio esperar o ano seguinte para que apenas nas obrigaes tributrias geradas nesse
prximo exerccio financeiro se aplique a nova data. Ou seja, o STF entendeu que o princpio
da anterioridade no se aplica nas situaes de modificao do prazo para recolhimento do
tributo, j que no se trata de criao e nem de majorao de tributo, entendimento esse
consolidado e exposto na Smula no 669 do STF e Smula Vinculante n 50, aprovada no dia
17/06/2015.
DICA 9
A nona dica vem para citar as excees ao princpio da anterioridade. Temos trs situaes,
a saber:
a) tributos de incidncia imediata; ou seja, a eles no se aplica nem a clusula temporal do
exerccio financeiro seguinte, nem a do mnimo nonagesimal;
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DICA 10
A dcima dica para destacar o princpio da seletividade! Em seguida, na dcima dica falarei
com vocs sobre a progressividade, instituto muito prximo seletividade, os quais sempre so
estudados em conjunto.
Os comandos normativos da progressividade e da seletividade aparentam algo comum:
ambos representam fenmenos de variao de alquotas nos impostos. Como digo em sala de
aula, h um gnero que se chama alquotas diferenciadas, com o qual a Constituio trabalha
oito vezes em relao aos impostos. Em oito diferentes dispositivos a Carta autoriza que os
impostos possam ter alquotas diferenciadas, crescentes. Por diferentes fundamentos, com
diferentes finalidades, caso a caso. Nesse linear, a seletividade e a progressividade se
apresentam como espcies desse rol de situaes. Para dois impostos o Constituinte fala em
seletividade, e para outros trs, fala em progressividade. E, nas provas, os examinadores
indagam quais so os impostos seletivos e quais so os progressivos.
A seletividade representa a tcnica de variao de alquotas aplicada em impostos que
incidem nas relaes de consumo, o ICMS e o IPI. Nesses impostos, as alquotas variam de
acordo com a essencialidade dos bens de consumo que esto sendo comercializados. Logo,
quanto mais essencial o bem, menor a alquota; por outro lado, quanto menos essencial o
bem, maior a alquota. As alquotas so selecionadas de acordo com a ordem inversa de
essencialidade: quanto mais prximo ao mnimo existencial dos seres humanos est o objeto do
ato de consumo, menor ser a intensidade da tributao; quanto menos prximo da rbita do
mnimo de existncia, logo, mais suprfluo, o fim do ato de consumo, maior ser a alquota.
Nesse propsito, imputa-se um critrio justo de distribuio da carga tributria dentre a
sociedade consumerista. Quem consome para se divertir, paga mais; quem consome para
sobreviver, paga menos.
A grande observao que peo a vocs que tenham muito cuidado, est no fato de que a
Constituio determina que o IPI SER seletivo, porquanto em relao ao ICMS o legislador
maior afirmou que o ICMS poder ser seletivo. Ou seja, em menor interveno na autonomia
estadual a Carta faculta a seletividade no ICMS, sugere ela, recomenda, orienta. J no IPI, h
uma imposio. Nessa frente, a seletividade compulsria no IPI e facultativa no ICMS.
DICA 11
A dcima primeira dica, quero falar com vocs sobre o princpio da progressividade. Assim
como a seletividade, a progressividade tambm se revela como tcnica de variao de
alquotas, aplicvel em alguns impostos. H duas situaes diferentes em que a Carta autoriza
os impostos a terem alquotas diferenciadas, crescentes, e, em ambos os casos, se chama
progressividade. Logo, a primeira informao a ser mentalizada que existem duas
progressividades. Uma delas tem carter sancionatrio, recriminando uma postura mal vista
pelo ordenamento; na outra situao, a progresso de alquotas no ter carter sancionatrio,
mas sim apenas uma finalidade arrecadatria, buscando-se cobrar mais imposto de quem revela
mais riqueza no fato gerador (atravs de alquotas maiores) e menos arrecadao sobre pessoas
que revelam a riqueza em menor intensidade no fato gerador (alquotas menores). Logo, h a
progressividade sano e tambm a progressividade fiscal, essa ltima, sem carter punitivo.
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DICA 12
Aqui, na dcima segunda dica, trago, na verdade, no uma dica a mais, e sim um quadroresumo das situaes de alquotas diferenciadas, vejam:
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DICA 13
Agora, trago o famoso princpio da capacidade contributiva. E a primeira coisa que quero
frisar que a capacidade contributiva o princpio norte dos IMPOSTOS, mas, saibam
vocs, que a grande pegadinha para a prova a de que a capacidade contributiva tambm pode
se aplicar nas taxas e contribuies, ainda que seu habitat natural seja no mundo dos
impostos.
O STF j materializou jurisprudncia no sentido de que a capacidade contributiva dos indivduos
pode ser valorada nas Taxas, como fez na famosa Taxa da CVM, bem como tambm nas
Contribuies Especiais, o que fez recentemente ao afirmar que a Contribuio de Iluminao
Pblica CIP tambm regida pelo princpio em tela. Quanto CIP, aceitou a previso de que o
fato gerador da mesma o consumo de energia eltrica.
Quanto aos impostos, a capacidade contributiva o grande dogma permissivo das
cobrana dos mesmos. S se pode impor a algum que contribua para o Estado se esse algum
demonstrou ter aptido para contribuir. Para que uma pessoa seja sujeita a uma imposio
estatal do dever de dar riqueza, somente se tiver praticado fato revelador de riqueza, e, sendo
mais preciso, uma riqueza em limite superior ao suficiente para assegurar seu mnimo
existencial. Em tais circunstncias, revelar o qualitativo da capacidade contributiva, o qual
denota o potencial de se poder contribuir em prol do custeio do Estado, dando parte de sua
riqueza revelada (ex.: da renda, do imvel, do carro, do bem recebido na doao ou herana
etc.) no fato gerador, pagando aquilo que lhe foi imposto. Portanto, a capacidade contributiva
indissocivel dos impostos, s se podendo cobrar estes de quem tem aquela.
DICA 14
Bem, chegamos Dcima Quarta Dica. Queria deixar registrada a importante passagem do
art. 145, 1o, da Carta que tanto cai em provas. Na hora de cobrar os impostos sobre as pessoas
que revelaram riqueza, no se pode imputar prestaes em quantidades iguais a todos os que
revelaram riqueza, pelo simples fato de terem riqueza. No se pode estabelecer um teto fixo e
cobrar de todos igualmente em prestaes fixas e iguais. necessrio distribuir o fardo
contributivo de modo isonmico, proporcional s riquezas de cada um, de sorte que quem
revelou mais riqueza pague mais e quem revelou menos, pague menos, no se podendo tributar
a todos igualmente. Nesse vis, a prestao que cada pessoa pegar deve variar na mesma
proporo de sua riqueza, determinando-se uma personalizao do ato de tributao, fazendo-se
com que cada pessoa pague na proporo da intensidade de riqueza que possui. E quanto mais
for possvel fazer essa personificao nos impostos, ela deve ser feita. por isso que a Carta
afirma que sempre que possvel, os impostos tero um carter pessoal, e sero graduados de
acordo com a capacidade econmica do contribuinte, consagrando-se assim o famoso e
importante princpio de justia da personalizao.
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de
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pessoalidade:
pessoalidade
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DICA 43: Non olet e sua aplicao extensiva aos demais tributos.
O Princpio do NON OLET, no obstante aqui tenha sido trabalhado com exemplos focados
basicamente no imposto de renda, no tem sua aplicabilidade restrita unicamente a esse
imposto. A bem da verdade, o non olet deve ser visto como um Princpio Geral de Direito
Tributrio, que alcana a aplicao de todos os tributos e no somente o Imposto de Renda.
Nesse vis, se mercadorias so adquiridas ilicitamente para serem comercializadas, o ICMS
deve incidir. Se uma prestadora de servios pratica ilegalidades para fornecer o seu servio,
ainda assim deve suportar a incidncia do ISS e o dever do recolhimento do imposto. Nos
mesmos moldes, se certo estabelecimento industrial utiliza mtodos ilcitos para industrializar o
produto que comercializar, o IPI deve incidir. E assim por diante com todo e qualquer tributo.
E a aplicao do non olet para os demais tributos, no se embasa apenas em uma aplicao
analgica do princpio da Universalidade, previsto apenas para o Imposto de Renda, mas,
especialmente, na aplicao do art. 118 do CTN, que consagra a Teoria da Interpretao
Econmica do Fato Gerador e no restringe sua aplicabilidade ao mundo fechado do IR,
podendo reger a incidncia de todo e qualquer tributo. E temos clara convico de que o art. 118
tambm pode ser apontado como sede do direito positivo para albergar o comando do non olet.
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Captulo
7
IMUNIDADES TRIBUTRIAS PARTE I
TEORIA GERAL DAS IMUNIDADES
DICA 2
Ainda analisando a noo do instituto, h de se perceber que a imunidade tributria , de
fato, um efeito decorrente de algumas normas constitucionais. E de que normas? Das normas
constitucionais que probem o exerccio da competncia tributria, vedando que certo ente
utilize determinado tributo de sua titularidade em uma especfica situao. Sempre que a
Constituio apresenta uma norma com essa estrutura, qual a consequncia dessa norma? Qual o
efeito concreto decorrente dela? Ora, fcil perceber! Reflitam: se a Carta Me probe que o
tributo incida, alguma outra fonte poderia se atrever a autorizar que incida? No! Logo, se da
Constituio emana uma norma que veda que o tributo incida, ningum poder autorizar sua
incidncia. Se alguma lei se alvoroar a faz-lo, ser flagrantemente inconstitucional, nula, logo,
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DICA 3
Continuando na anlise do instituto, importante lembrar que o conceito imunidade
tributria conceito doutrinrio, j que no est escrito na Constituio, em qualquer de seus
dispositivos! Foi a doutrina que, percebendo esse efeito benfico fantstico criou o apelido
imunidade tributria para se referir a essa benesse resultante de tais normas constitucionais
proibitivas de tributao!
DICA 4
Permanecendo na perquirio da perfeita compreenso do que se entende por imunidade
tributria, queria dizer a vocs que existem algumas expresses muito usadas em provas de
concursos e na doutrina e que se associam ao instituto em estudo. A primeira delas a
expresso no incidncia constitucionalmente qualificada. A mensagem que se passa com tal
expresso a de que quando a Constituio edifica uma norma a proibindo que o tributo x
incida sobre a hiptese y, essa hiptese y termina virando uma hiptese de no incidncia
do tributo x, e, a causa dessa no incidncia exatamente a proibio constitucional
decorrente da norma a que determinou essa no incidncia. Da por que se diz que a hiptese
y passa a ser uma hiptese de no incidncia constitucionalmente qualificada.
DICA 5
Seguindo no domnio da linguagem, falar em no incidncia constitucionalmente
qualificada se referir a hipteses que, caso virem fato, caso aconteam de verdade na vida
real, no atrairo sobre si a norma tributria, pois existe proibio constitucional de que essa
norma incida. Ou seja, o fato no receber a norma jurdica de tributao, o tributo no
incidir, no se formando qualquer relao jurdica tributria. Afinal, reflita: se no prprio
nome voc j afirma que a hiptese de no incidncia, claro que quando essa hiptese
virar fato, passar a ser um acontecimento real, o tributo no incidir sobre esse fato, e, assim
sendo, no se gerar relao jurdica obrigacional tributria. O beneficiado imune ao
tributo e quem deu essa imunidade foi a Constituio. Da norma constitucional qualificadora
de no incidncia resulta o benefcio da imunidade tributria de modo que o tributo est
proibido de incidir quando o fato ocorre, realmente no incide, o fato atpico, no recebe a
norma tributria, no gerando qualquer relao jurdica entre o Estado e o cidado.
DICA 6
Por todo o exposto acima, h de se perceber por que no mundo do Direito Tributrio falamos
que quando se trata de imunidades tributrias no ocorre fato gerador. E isso to simples
quanto lgico! O fato gerador o fato que quando ocorre gera, faz nascer, d ensejo a uma
relao jurdica obrigacional tributria, unindo o sujeito ativo (Estado) ao sujeito passivo (em
regra, um particular). Ora, o fato s ser gerador se ele realmente, por simplesmente
124
DICA 7
tambm importante perceber que quando se fala das normas constitucionais imunizatrias,
qualificadoras de no incidncia de tributo, o que se tem, de fato, em uma linguagem um pouco
mais profunda, uma excludente constitucional de tipicidade tributria. As pessoas imunes
no praticam fatos tpicos! No praticam mesmo! E isso porque a Carta vedou que a norma de
tributao pudesse incidir, proibindo assim que qualquer outra fonte legislativa pudesse
autorizar tal incidncia. Logo, existindo proibio constitucional de incidncia, o que se tem a
previso de atipicidade tributria, provocada, nesse caso, pela Constituio!
DICA 8
Fundamental perceber que nem sempre a excludente de tipicidade tributria vem da
Constituio, podendo vir de fontes infraconstitucionais, sem problemas! S que nesses
casos, no falaremos de imunidade tributria, j que, por todo o aprendido at aqui, s
devemos utilizar a linguagem imunidade tributria quando quisermos nos reportar a
benefcios que emanam da Constituio da Repblica. E plenamente possvel que a excludente
de tipicidade seja provocada por uma outra fonte que no a Magna Carta, que o que pode
ocorrer quando uma Constituio Estadual de determinado Estado da Federao probe que
certo imposto incida sobre determinada situao, ou quando uma lei complementar nacional de
normas gerais veda que o tributo incida etc. Nessas situaes, o que se tem a proibio de
incidncia do tributo decorrendo de fontes infraconstitucionais, razo pela qual falamos em no
incidncia legalmente qualificada. Observem o exemplo: se a Constituio Estadual do Estado
x determina que no incida o ITD sobre a herana de herdeiros necessrios de servidores
pblicos do prprio Estado, quando esses falecem, e desde que essa herana no passe de
determinado valor, o que se passa a ter uma proibio, dentro daquele Estado x de que o
ITD incida sobre tais heranas. Constatem que essa norma proibitiva s produz efeitos dentro do
Estado x e no nas demais unidades da Federao, jamais se podendo equiparar a uma
proibio de incidncia de tributo resultante da Constituio da Repblica. Nesse mesmo
exemplo, constatem que a hiptese herdar herana at certo valor, deixada por servidor pblico
estadual quando morto, sendo herdeiro necessrio do mesmo passa a ser uma hiptese de no
incidncia do ITD, mas, no incidncia legalmente qualificada, pela Constituio Estadual
daquele Estado x. Trata-se, no exemplo em tela, de uma excludente infraconstitucional de
tipicidade tributria, ou, mudando as palavras mas falando a mesma coisa, de no incidncia
legalmente qualificada. E, sempre que assim for, no falaremos em imunidade tributria,
125
DICA 9
Por fim, para fechar essa primeira parte da nossa Teoria Geral das Imunidades Tributrias,
conceituando e posicionando o instituto, lembrem-se: para falar em imunidades o examinador
de vocs pode usar trs linguagens bsicas:
Norma Constitucional Proibitiva de Tributao
Norma Constitucional Qualificadora de no Incidncia
Excludente Constitucional de Tipicidade Tributria
como sempre digo a vocs em sala de aula, com aquele tradicional romantismo tributrio:
a ddiva imunizatria beno que s se derrama pelas veias constitucionais! Somente a voz
constituinte proclama o milagre da imunizao! No se esqueam, a paisagem das imunidades
pintura insculpida unicamente pelo pincel do poder constituinte originrio ou derivado
reformador!
DICA 10
Bom, como j vimos, a imunidade tributria se posiciona no rol das no incidncias
qualificadas, sendo aquelas que emanam da Constituio da Repblica. Queria registrar aqui
algumas importantes distines, de modo a permitir a vocs identificarem a diferena entre seis
institutos parecidos, mas que no so iguais, sendo que a imunidade apenas um deles. Todos
se unem pelo trao smile de que em qualquer das seis situaes que sero comentadas se cogita
de um benefcio, de uma situao de no onerao do administrado, mas, claro, em razo de
diferentes motivos. Nos seis fenmenos, no haver dever de pagamento, mas em razo de seis
diferentes estruturas jurdicas. E isso que quero estudar aqui com vocs! Mostrar a vocs esses
seis fenmenos, cada um com a sua peculiaridade, para que sejam capazes de identificar com
tranquilidade em uma prova quando realmente se fala de cada um deles sem se confundir!
Quero falar, como listado acima, da no incidncia, da imunidade, da iseno, da
remisso, da anistia e da alquota zero.
126
DICA 11
O maior, em alcance, desses institutos, o da no incidncia, e o melhor caminho para
compreend-la partir do conceito de hiptese de incidncia para ento, a contrario senso,
chegar na delimitao exata do mbito da no incidncia. Como costumo dizer a vocs em
sala de aula, na vida s h dois tipos de hipteses: as hipteses de incidncia e as de no
incidncia. No existe terceira opo. Ou a hiptese (potencial situao da vida) que voc
pensa uma hiptese que, caso acontea (e assim vire fato), atrair uma norma jurdica de
regncia (e a, hiptese de incidncia), ou ento a hiptese, caso acontea, no atrair norma
jurdica alguma para lhe reger (e a hiptese de no incidncia). Exemplos: se voc pensar na
hiptese algum usar cala jeans, essa hiptese de no incidncia de norma jurdica
tributria; afinal, caso vire fato (algum realmente usar uma cala jeans), essa conduta, usar a
cala jeans, no atrair norma de tributao; ningum pagar tributo pelo simples fato usar
cala jeans. Logo, conclua-se que a hiptese algum usar cala jeans uma hiptese de no
incidncia de norma tributria, e, caso acontea, a consequncia lgica a de que o tributo no
incidir, o fato ser atpico, no se gerando qualquer relao jurdica obrigacional tributria
entre o Fisco e o cidado; no h fato gerador de nada. Outro exemplo, agora, em pensamento
oposto, para identificar uma hiptese de incidncia: imagine a hiptese um advogado auferir
renda. Ora, se essa hiptese virar fato concreto (de fato, na vida real, o advogado auferiu
renda), o fato atrair a norma do imposto de renda, prevista na lei que rege dito tributo.
Constate-se que a hiptese um advogado auferir renda uma hiptese de incidncia de norma
jurdica de tributao, e, quando ocorre a conduta, ela atrai a norma de tributao e o fato gera a
formao do vnculo jurdico obrigacional tributrio!
DICA 12
impossvel algum delimitar todo o campo da no incidncia. infinito!!! Por mais
criativa que seja a sua mente, acredite, nenhum ser capaz de listar todas as hipteses da vida
que caso aconteam sero de no incidncia tributria. Esse mbito indeterminado. Basta
exemplificar: voc j pensou na hiptese de um baiano morar em Niteri e resolver escrever um
livro de dicas especiais de Direito Tributrio? Pois ... essa hiptese pode virar fato... por acaso,
agora, est ocorrendo... e qualquer baiano pode ir a Niteri fazer isso... e sempre que ocorra,
ser conduta atpica, no incidindo norma tributria! Hiptese de no incidncia. Portanto, como
ento conseguir definir a dimenso do campo das hipteses de no incidncia das normas
tributrias? simples! Basta fazer o a contrario senso do campo a incidncia. E por que? Pois
esse ltimo plenamente determinado, conhecido. Todos conhecemos o campo da incidncia, j
que ainda somos de uma herana positivista, em razo da qual aceitamos que as hipteses de
incidncia das normas jurdicas de regncia tm que estar previamente cominadas nas leis.
Nesse vis, para que uma hiptese seja hiptese de incidncia de norma tributria,
fundamental que ela esteja descrita em uma lei tributria. E assim tambm no crime, nas
relaes administrativas, privadas etc. Portanto, vejam que concluso fcil e precisa: as
hipteses de incidncia so aquelas descritas nas leis; basta analisar as leis em vigncia e
aplicveis que se saber quais so essas hipteses; todas as demais hipteses que ficarem
de fora dessa definio legal, so as hipteses de no incidncia. como sempre digo:
identifica-se o campo da no incidncia por excluso de tudo aquilo que entrou no campo legal
da previso de incidncia das normas.
DICA 13
127
DICA 14
J no campo da no incidncia qualificada, o que se tem exatamente o oposto. Aqui,
falamos do rol de hipteses para as quais existe proibio de incidncia da norma tributria; ou
seja, certa fonte normativa edificou norma que probe que o tributo incida; falamos das
hipteses para as quais foi feita vedao de incidncia do tributo. Aqui, as hipteses foram
gravadas com a norma proibitiva, a qual qualificou essas situaes como no sujeitas
incidncia das normas tributrias. Observe-se por exemplo, a hiptese uma igreja auferir renda;
voc deve j ter ouvido, ou j leu, que essa hiptese uma hiptese de no incidncia da norma
do imposto de renda, correto? E por qu? Veja a diferena. No porque inexistiu vontade do
legislador de autorizar incidir a norma do IR sobre as rendas auferidas pela igreja. No. que ele
no pde fazer isso. E no pde pois lhe fora vedado faz-lo. A Constituio da Repblica
edificou uma norma que probe incidir impostos sobre os templos de qualquer culto. O
Constituinte (fonte normativa maior do ordenamento jurdico) proibiu essa incidncia. Inspirado
em certos motivos (adiante estudados), o legislador maior optou por qualificar essa hiptese
como de no incidncia tributria. Agora, compare as duas situaes: primeiro, a hiptese usar
cala jeans; depois, a hiptese igreja auferir renda; em ambos os casos no incidir imposto;
mas, na primeira situao (usar cala jeans), no h qualquer proibio, apenas inexiste permisso,
por mera opo discricionria negativa do legislador, que no quis tipificar a conduta; na segunda
(igreja auferir renda), houve expressa proibio de incidncia do imposto, sendo uma hiptese de
no incidncia por expressa provocao, por expressa vedao de incidncia, e, nesse caso, como
veio da Constituio, o legislador ordinrio, ao instituir o Imposto de Renda, sequer teria a opo
de valorar se ele teria interesse ou no em incluir a hiptese igreja auferir renda no mbito da
incidncia da norma de tributao. No. Ele nem sequer teve essa opo, pois estava proibido,
proibio essa emanada de uma fonte que ele tem que acatar, no caso, a Constituio.
128
DICA 15
H dois tipos de no incidncia qualificada, e muito importante entender isso. E o critrio
para distingui-las tambm bem simples e vocs vo entender com facilidade! Basta analisar
quem determinou a no incidncia; ou seja, o que se tem que observar : de qual fonte
emanou a norma proibitiva da incidncia do tributo? Da Constituio ou de alguma outra fonte
abaixo da Constituio? Mantendo a pergunta: quem determinou a qualificao da no
incidncia? O constituinte ou certa fonte infra? Se a proibio de incidncia emana da Carta
Magna, fala-se em no incidncia constitucionalmente qualificada; mas se a fonte que
provoca a excludente de tipicidade tributria outra que no a Lei Maior, fala-se em no
tambm
chamada
de
no
incidncia
incidncia
legalmente
qualificada,
infraconstitucionalmente qualificada.
DICA 16
A no incidncia legalmente qualificada pode emanar de diferentes fontes, todas elas abaixo
da Constituio da Repblica. Reporto-me s Constituies Estaduais, s Leis Orgnicas
Municipais e Distrital, cito tambm as leis complementares de normas gerais (que definem o
perfil dos tributos), e, ainda, as prprias leis instituidoras dos tributos, que podem, em seu
prprio corpo, determinar situaes de no incidncia. Em nvel de exemplo, imagine-se que a
Constituio de certo Estado da Federao determinasse que no incidiria ITCD sobre heranas
deixadas por um de cujus que era servidor pblico do Estado e que deixou bens em valor no
superior a cem salrios mnimos e desde que os herdeiros sejam seus filhos e cnjuge. Ora,
nessa hiptese, caso, de fato, algum servidor desse Estado venha a falecer e sua herana no
supere 100 SM, bem como ainda se os herdeiros forem seus filhos e cnjuge, no incidir o
imposto, pois a hiptese passaria a ser de no incidncia legalmente qualificada, e qualificada
pela Constituio Estadual. importante observar a profunda distino do que seria caso a
previso emanasse da Constituio da Repblica. No caso, a norma excludente de tipicidade s
produz efeitos dentro desse determinado Estado, no afetando os demais. Se estivesse na
CRFB/88 imputaria seus efeitos sobre todos os Estados da Federao. Alm do mais, se
estivesse na Carta Magna, para se discutir a revogao, haveria de se elaborar uma emenda
constitucional, a passar por processo legislativo prprio, desde a reserva de iniciativa a todos os
demais trmites especiais previstos no art. 60 da CRFB/88, o que, por certo, no ocorreria
quanto proibio de incidncia emanada da Carta Estadual. De fato e de direito, so situaes
bastante diferentes.
DICA 17
Ainda falando em no incidncia legalmente qualificada, sempre bom lembrar que se trata
das excludentes legais de tipicidade tributria. E desde j quero frisar o que adiante
explicarei, mas peo a ateno para que vocs no cometam o grosseiro erro de confundir
iseno com no incidncia legalmente qualificada, dois institutos completamente
diferentes e que alguns lamentavelmente confundem. Repito: quando se fala em no incidncia
129
DICA 18
Em nvel de exemplo de no incidncia legalmente qualificada nas leis complementares de
normas gerais, cito, dentre muitas, a previso de no incidncia de ICMS nos contratos de leasing,
conforme o art. 3o, VIII, da LC no 87/96. Nenhuma lei ordinria estadual que institua e regule o
ICMS pode autorizar tal incidncia, j que a LC nacional de normas gerais proibiu essa incidncia.
A hiptese, fazer contrato de leasing dentro do pas, hiptese de no incidncia legalmente
qualificada, e qualificada pela lei complementar de normas gerais. o mesmo exemplo, quanto ao
ISS, no que tange proibio de incidncia nos servios prestados para o exterior, conforme
emana do art. 2o, I, da LC no 116/2003.
DICA 19
Vale sempre lembrar que quando a proibio de incidncia emana da Constituio da
Repblica (no incidncia constitucionalmente qualificada), o apelido que se d ao efeito
benfico decorrente de tais normas imunidade tributria. Chamo a ateno que s se deve
utilizar a expresso imunidade tributria para se referir aos benefcios emanados da
Constituio da Repblica, no se devendo chamar de imunidade os privilgios fiscais
decorrentes de no incidncias legalmente qualificadas. Afinal, se no igual, logo, no se deve
dar o mesmo nome. E se a expresso imunidade identifica o benefcio decorrente da Carta
Republicana, no seria coerente, na linguagem, chamar de imunidade um outro tipo de benefcio
que com esse no se iguale.
DICA 20
Agora, passemos a trabalhar no campo da incidncia do tributo, deixando de lado a rbita
da no incidncia analisando os benefcios de dispensas de pagamento. Quero falar com
vocs sobre a iseno, a remisso e a anistia, trs institutos importantes que traduzem
benefcios fiscais de dispensa de pagamento, no campo da incidncia do tributo. Ou seja,
quero falar com vocs sobre trs situaes em que o contribuinte fica beneficiado, em regra em
razo de uma lei especial, no tendo que pagar certa dvida, a qual seria devida no fosse essa
lei especial beneficiadora, em trs situaes, sempre falando de hipteses em que o tributo
incide normalmente, o fato tpico, gerador da relao jurdica obrigacional tributria, mas
ocorre uma especial dispensa do dever de cumprir a obrigao de pagamento. A diferena entre
as trs situaes, e, logo, entre os trs institutos (iseno, remisso e anistia), reside em se
identificar o que se dispensa e em que momento se dispensa, quanto ao dever de
pagamento. E, como vocs vero, h trs diferentes tipos de benefcios que podem ser dados:
ora uma mera dispensa de penalidades; ora uma dispensa antecipada do dever de pagar
tributos que seriam devidos no futuro; ora o perdo de dvidas tributrias pretritas. E,
como as trs situaes so diferentes entre si, implicando, inclusive, em efeitos prticos
130
DICA 21
Quando se fala da iseno, o que se tem o instituto que revela a situao na qual o credor,
em regra atravs de lei, se antecipa a um fato gerador futuro, que ainda no ocorreu, e promove
uma dispensa do que seria o dever de pagar o tributo, o qual existiria quando da incidncia da
norma tributria. Acontece que, com a dispensa legal de pagamento dada antes da ocorrncia do
fato gerador, no momento em que esse se materializa e a norma tributria incide, a norma
isentiva incide junto, e assim no resulta dever de pagamento. A lei isentiva, quando publicada,
renuncia ao direito de crdito que o Estado teria, e esse sequer nascer. A iseno uma
renncia preventiva ao que seria um futuro crdito, resultando assim em uma dispensa legal do
que seria um dever de pagamento futuro. No fosse a lei isentiva, haveria o dever de pagar, pois
a lei isentiva no impede que a norma tributria incida.
DICA 22
Importante perceber que h uma diferena flagrante entre imunidade e iseno, e essa
percepo necessria! Na imunidade, temos uma proibio constitucional de incidncia da
norma tributria; a norma nem incide; no h fato tpico; trabalhamos no plano da atipicidade; j
na iseno temos uma mera dispensa do cumprimento da norma tributria que incide; h fato
tpico; h fato gerador e nasce o vnculo obrigacional tributrio; a imunidade ataca a incidncia
da norma e impede a formao da relao tributria; a iseno ataca um dos efeitos decorrentes
da formao da relao tributria, qual seja, a obrigao principal, que seria a de pagar o
tributo; a iseno exclui o direito da Fazenda de cobrar o crdito, j que a lei isentiva a ele
renunciou previamente.
DICA 23
Importante tambm deixar clara a diferena entre iseno e remisso. Na remisso, o
benefcios fiscal se d aps a dvida j nascida. um perdo de dvida, como se aprende no
Direito Civil. Pela remisso o Fisco, atravs de lei, perdoa a dvida tributria do contribuinte,
dvida essa que j existia, abrindo mo de um crdito que j possua. Em regra, a remisso vem
depois do lanamento. Tecnicamente, o correto, inclusive, seria afirmar que basta que o
benefcio seja dado aps a ocorrncia do fato gerador, que j seria a remisso. Mas, como paira
controvrsia sobre o momento da constituio do crdito, preferiremos abrir mo do debate
aqui, para que, de modo extremamente objetivo e didtico, orientemos vocs a seguirem o
raciocnio que a remisso vem aps o lanamento, ainda que tenhamos algumas ressalvas
pessoais a esse entendimento. Logo, fica fcil distinguir a iseno da remisso: se j teve o
lanamento, o crdito j existia, a dvida j era materializada, e vem a lei e perdoa essa dvida,
ocorre uma remisso. Como aprendido, na iseno, ao contrrio, a dvida nem chega a nascer,
pois quando o fato gerador ocorre, o credor j havia aberto mo de seu crdito, por antecipao.
DICA 24
131
DICA 25
Agora, falemos da anistia, que tambm atinge o crdito tributrio, sem extingui-lo, e
tambm decorre de lei, enquadrando-se, assim como a iseno e a remisso, no mundo dos
benficos fiscais. A anistia a excluso das penalidades; atinge as multas, e no o tributo.
A anistia consiste na conduta de se perdoar as infraes; logo, como fica perdoada a infrao,
no cabe aplicar a penalidade. O objeto a ser atingido pela anistia , de fato, a penalidade.
Observe-se que a anistia um perdo, mas no se confunde com a remisso. Essa ltima
um perdo da dvida, um perdo do crdito tributrio, atingindo tanto os tributos, com, as
penalidades, os juros e a correo monetria. Atinge todo o valor devido. J a anistia, no. A
anistia, como ensina o prprio Direito Penal, no perdo de dvida, e sim perdo de infrao.
Na anistia fiscal, o que se tem, normalmente, o perdo do descumprimento de obrigaes
acessrias; logo, restando perdoadas essas, no se pode aplicar a penalidade. Por fim, na
linguagem adotada no CTN, a anistia tambm no foi includa no rol das causas de extino do
crdito, o que foi correto, frise-se, j que como s atinge a multa, no afetando o direito de
cobrar o tributo, seria realmente impreciso afirmar que a anistia atinge o crdito. Logo, foi por
isso que o legislador optou por inclu-la ao lado da iseno, ainda que essas duas no se
confundam, no captulo que apelidou de excluso do crdito, para demonstrar que o modo de
afetar o crdito um modo especial, sem chegar a extingui-lo.
DICA 26
No esquea: a remisso causa de extino do crdito; a iseno e a anistia so causas
de excluso do crdito. A iseno e a anistia no extinguem o crdito!
DICA 27
132
DICA 28
Importante observar diferenas entre a iseno e a alquota zero. Na iseno, o que se tem
uma dispensa do dever de pagamento, advinda de uma outra lei que no a lei instituidora do
tributo; j na alquota zero, o benefcio fiscal vem da prpria lei tributria, que optou por
instituir uma alquota neutra; nesse quesito especfico, como sempre chamo a ateno em sala
de aula: na iseno temos duas leis, e o benefcio vem da segunda lei; j na alquota zero, s
temos uma lei, que a prpria lei instituidora do tributo, e o benefcio fiscal emana dessa
prpria lei; logo, na iseno temos duas leis; enquanto na alquota zero, apenas uma.
DICA 29
Ainda comparando iseno com alquota zero, observe: na iseno, a lei isentiva (lei b) s
e feita porque haveria dever de pagamento, e a lei isentiva vem exatamente para dispensar esse
pagamento; alis, se no houvesse dever de pagamento no faria sentido fazer a lei para isentar;
logo, isso quer dizer que quando falamos da iseno, queremos que vocs percebam que a lei
instituidora do tributo (a lei a) tem base de clculo e alquota positivas, ou seja, diferente de
zero; se a alquota j fosse zero na lei instituidora do tributo, no seria juridicamente
possvel fazer uma lei b para isentar, pois j no haveria dever de pagar tributo. Ao contrrio,
como j esclarecido, na alquota zero, a lei a tem alquota neutra e no positiva.
Persistindo na comparao dos institutos, constate-se que h semelhanas. Em ambos os
casos, no h dever de pagamento, no haver lanamento, no nasce crdito para o Fisco. Mas,
sempre lembrando: o motivo para no haver dever de pagamento distinto: na iseno, at
haveria, mas foi feita uma lex especialis que promoveu a dispensa; j na alquota zero, nem
preciso fazer a lex especialis, pois a lei geral de tributao j fez com que no surgisse dever de
pagamento.
DICA 30
Por fim, vale encerrar esse rol de dicas lembrando: h sempre duas situaes que nunca
podemos deixar de perceber: ou a hiptese de incidncia de norma tributria ou ela de
no incidncia de norma tributria. No campo da no incidncia, temos a no incidncia
simples e a qualificada. E no campo da no incidncia qualificada que se posiciona a
imunidade tributria, que benefcio fiscal decorrente das proibies constitucionais de
incidncia das normas de tributao. J no campo da incidncia aparecem as dispensas de
pagamento, dentro das quais temos a iseno, a remisso e a anistia. Por fim, tambm no campo
da incidncia, temos aquela com eficcia neutra, que ocorre quando o legislador fixa a alquota
em zero por cento.
133
134
Captulo
8
IMUNIDADES TRIBUTRIAS PARTE II
IMUNIDADES EM ESPCIE
DICA 2
Importante registrar que apesar de no art. 150, VI, s existirem imunidades de impostos, ao
longo da Carta, no menu das imunidades esparsas, existem imunidades de impostos, taxas e
contribuies. Ou seja, a dica que quero passar a vocs aqui a de que o mundo das imunidades
envolve tambm imunidades de taxas e contribuies! E as vezes os alunos se confundem, pois,
de fato, as imunidades do art. 150, VI, se resumem aos impostos. Mas, como veremos a seguir,
tenham uma certeza: na Constituio existem imunidades de impostos, taxas e
contribuies; no art. 150, VI, somente so de impostos; mas fora dele, nas imunidades
esparsas, temos imunidades de impostos, taxas e contribuies!
135
DICA 3
No art. 5o da Carta encontramos imunidades de taxas. Sempre que o referido artigo traz uma
previso que tem como efeito a proibio de cobrana de taxa, no escopo de efetivar a proteo
a direitos fundamentais, ele gera uma imunidade tributria. Vejam o que ocorre no art. 5o,
LXXVII, no inciso XXXIV e no inciso XXXV. Nesse ltimo, pelo simples fato de assegurar a
inafastabilidade do acesso ao Judicirio, garante a gratuidade de justia para os miserveis;
nesse sentido, o art. 5o, XXXV, consagra a imunidade de taxa judiciria para os pobres, que
podero acessar a mquina judiciria sem pagar a taxa. No inciso LXXVII impera a vedao de
cobrana de taxa judiciria quando uma pessoa impetra alguns remdios constitucionais, como o
habeas corpus e o habeas data. Observe-se que h uma diferena entre as imunidades de taxa
judiciria dos dois incisos citados; nesse ltimo (LXXVII), a imunidade para qualquer pessoa,
inclusive os ricos; ela se d em ateno ao remdio constitucional em uso e no pessoa que o
manuseia; irrelevante o poder econmico do paciente impetrante; aqui, o pensamento do
constituinte : em situaes como essas no seria razovel exigir que o jurisdicionado pagasse
tributo para defender direitos de tal envergadura. E a est a diferena para o inciso XXXV, que
cuida de situao diversa, qual seja, a pobreza de algumas pessoas; nesse caso, irrelevante qual
a ao avocada, importando a situao econmica do litigante; os pobres no pagaro taxa
judiciria, so imunes, sendo-lhes assegurado o acesso ao Judicirio. Vale ainda frisar que na
imunidade de taxa judiciria do art. 5o, LXXVII, no fica includo o mandado de segurana,
no qual a taxa judiciria incide normalmente! A imunidade do inciso LXXVII para a
impetrao de HC e HD, mas no de MS!!! Cuidado com esse detalhe em provas! Nada obsta
que o miservel, avocando a imunidade decorrente do inciso XXXV, em razo de sua situao
financeira, consiga a impetrao gratuita, evidente, mas no por se tratar de MS, e sim por se
reconhecer sua hipossuficincia econmica!
Por fim, registre-se que no inciso XXXIV existe ainda a vedao de cobrana de taxas
quando do exerccio do direito de petio, de modo que algumas certides sero expedidas sem
custos para o administrado, o qual, no fosse a benesse constitucional em comento, pagaria taxa
de servio para retribuir tal custo.
DICA 4
Existem tambm imunidades de contribuies especiais fora do art. 150, VI, da
CRFB/88. E tenho trs exemplos para vocs prestarem ateno, ok? Dois deles ligados
seguridade social, ambos no art. 195; reporto-me, primeiro, imunidade do art. 195, II,
parte final, que determina que no incide contribuio previdenciria sobre penso e
aposentadoria no Regime Geral de Previdncia Social RGPS; em seguida, temos a
imunidade do art. 195, 7o, que prev que no incidem contribuies de seguridade sobre
as entidades beneficentes de assistncia social. O terceiro exemplo, o das imunidades de
contribuies do exportador, previstas no art. 149, 2o, I, as quais se inserem em um
contexto mais amplo de um rol de normas de idntica estrutura, quais sejam, as normas de
incentivo e benefcio aos exportadores; a imunidade de CIDE e de contribuies sociais
sobre as receitas auferidas na exportao apenas mais uma em um rol de outras, como a
do IPI e a do ICMS. Sobre esse tema especfico, comentaremos com algumas dicas setoriais
adiante.
DICA 5
136
DICA 6
Quanto imunidade do art. 195, 7o, vale chamar a ateno de que em um equvoco de
linguagem gramatical o constituinte escreveu que so isentas quando, na verdade, quis dizer,
podem ter certeza absoluta disso, so imunes. O prprio STF em alguns julgamentos, se
referindo ao dispositivo em comento, j afirmou se tratar de imunidade, e no de iseno. Esse
erro na identificao do instituto, ocorreu por duas vezes na elaborao do texto constitucional.
Alm do ora analisado art. 195, 7o, o mesmo se deu no art. 184, 5o, quando da referncia
imunidade nas operaes de transmisso de bens ligadas desapropriao agrria, aonde se
falou em iseno quando, de novo, o que se tem a imunidade tributria. Adiante
comentaremos o referido dispositivo.
DICA 7
Para falar das imunidades de contribuies do exportador, do art. 149, 2o, I, de onde emana
a norma que ensina que no h incidncia de CIDE nem de contribuio social sobre as
receitas obtidas na exportao, quero registrar uma primeira observao fundamental!!! A
imunidade incidncia das contribuies sociais, quando se exporta, no atinge o lucro
lquido!!! Ou seja, a CSLL tem que ser paga pelos exportadores!!! O STF entendeu que a
imunidade de contribuies sociais se restringe ao momento da entrada da receita, no
atingindo o lucro que pode (ou no) resultar aps o uso dessa receita, pagando-se certas
despesas, em certo perodo de apurao!!! Em suma: A imunidade no alcana a CSLL!!!
DICA 8
Ainda nas imunidades dos exportadores, pego o gancho, de carona no tema imunidade de
contribuies especiais sobre exportadores para falar das outras imunidades do exportador.
Queria dizer a vocs que o constituinte criou um regime super benfico para os exportadores,
personagens importantssimos nas perspectivas de crescimento econmico do pas aps o
fenmeno da globalizao da economia com a chegada dos anos noventa. Nesse contexto,
incentivar os exportadores significava apoiar a expanso das vendas de nossos produtos,
aumentar nossa capacidade de produo, aumentar a gerao de emprego, aumentar a circulao
interna de insumos, aumentando o ICMS e IPI nas vendas internas desses bens, buscando
convergir sempre para a maximizao das vendas para o exterior, captando o euro e o dlar,
captando o capital estrangeiro, fomentando, de fato, o crescimento do pas. O exportador,
inegavelmente, teve e tem um papel crucial nisso. Para permitir eficincia nessa busca, nada
melhor do que gerar preos competitivos e assim permitir melhores condies na concorrncia
137
DICA 9
Ainda nos benefcios fiscais aos exportadores, vale a dica de que, ao revs, a tributao
sempre cabvel na importao. E fundamental ter ateno com isso em prova, pois o trocadilho
de palavras pode derrubar o candidato em uma questo bem feita! Tudo que vedado na
exportao, cabe na importao. Logo, cabe ICMS, cabe IPI, cabe CIDE e cabe
Contribuio Social sobre o importador, ainda que no caiba sobre o exportador. Quanto
s contribuies, vale a leitura dos arts. 149, 2o, II e 195, IV; para o ICMS, vale a leitura do
art. 155, II e 2o, X.
DICA 10
Mais uma vez comentando a imunidade dos exportadores, importante perceber o tratamento
diferente que o constituinte dispensa para o exportador de servios. A questo do ISS no igual
do ICMS, IPI e Contribuies Especiais, ainda que parecida. No. que o constituinte no
proibiu a incidncia do ISS na exportao de servios! No! O tratamento foi diferente nesse
imposto municipal. O que o constituinte fez foi determinar que lei complementar exclusse o
ISS da incidncia na exportao de servios.
Uma anlise cuidadosa do art. 156, 3o, II, demonstrar a diferena de tratamento. No ICMS e
no IPI, assim como nas contribuies, o constituinte direta e sumariamente proibiu a incidncia
desses tributos na exportao; caso de no incidncia constitucionalmente qualificada. J na
exportao de servios, no; nessa, a Carta no vedou a incidncia do ISS, deixando ao crivo do
legislador infraconstitucional faz-lo, e desde que por lei complementar. E essa normatizao foi
concretizada por via da LC no 116/2003, que no art. 2o, I, e pargrafo nico disciplinou a
possibilidade de no incidncia do ISS sobre os contratos de prestao de servios quando estes
forem prestados para o exterior. Para que no caiba a incidncia do ISS, de acordo com o referido
art. 2o, I e pargrafo nico, isso somente ocorrer quando alm do servio ser prestado para um
adquirente do exterior, os resultados do servio se verifiquem no exterior. Ou seja, o pargrafo
nico condicionou o direito de gozar do benefcio previsto no inciso I do art. 2o a esse fator: s
valer o benefcio fiscal se realmente os resultados do servio forem apurados fora do Brasil. Do
contrrio, caso os resultados sejam verificados no Brasil, o ISS incidir, mesmo que o adquirente
do servio seja estrangeiro, tenha contratado fora do pas, tenha inclusive recebido a prestao fora
do Brasil e pago fora do pas. Para que caiba o benefcio do exportador de servio, benefcio da
excludente de incidncia do ISS, fundamental que se analise o local em que os resultados do
servio sero apurados. Se fora do Brasil, no incide o ISS e o prestador goza do benefcio fiscal
em comento; se dentro do pas, o ISS incide e no cabe falar da regra de no incidncia emanada
da LC no 116/2003. Por fim, ainda que a lei no defina o que significa resultados verificados no
exterior para que se possa fazer jus ao benefcio, devemos entender que os resultados se
verificam fora do pas quando constatamos que a utilidade econmica do servio prestado se der
fora do pas; ou seja, quando a benesse propiciada pelo servio prestado for realmente utilizada,
aproveitada, consumida, fora do Brasil. Do contrrio, se a utilidade, as vantagens, a benesse
138
DICA 11
Agora, quero dar a dica de outra imunidade importante, esparsa no texto constitucional, fora
do art. 150, VI, qual j me referi acima, que aquela que est prevista no art. 184, 5o, da
CRFB/88, no captulo da poltica agrcola, fundiria e de reforma agrria e ligada
desapropriao agrria. O constituinte, sensvel ao pouco poderio econmico de uma famlia
campestre agraciada com a ddiva de receber uma propriedade imobiliria advinda da
desapropriao rural quando da implementao da poltica de reforma agrria, determinou que
essa famlia beneficiada com o recebimento da terra no precisa pagar imposto pela aquisio
do bem, o que, por certo, ou seria o ITBI (caso houvesse remunerao pela aquisio da terra)
ou o ITD (caso a aquisio fosse a ttulo gratuito). Logo, fica prevista a imunidade de impostos
139
DICA 12
Bom, agora quero trazer a imunidade do ITR a comento, prevista no art. 153, 4o, II, da
Carta Magna. Almejando proteger os pequenos proprietrios de uma nica terrinha rurgena, o
constituinte determinou que no incidisse o ITR sobre as pequenas glebas de terra, quando o
proprietrio apenas tem uma propriedade rural! Em regra, na prtica, o que temos a imunidade
protegendo famlias de camponeses que desenvolvem a agricultura familiar como forma de auto
sobrevivncia. Logo, para a sua prova, tenha o cuidado com as seguintes pegadinhas: primeiro,
a imunidade s existe se a propriedade for uma pequena gleba de terra; logo, no cabe o
benefcio se o proprietrio tiver uma mdia ou grande terra, ok? Ainda que seja a nica! E, por
evidente, no basta ser uma pequena gleba de terra, preciso que seja a nica!!! Se o
proprietrio tiver duas ou mais terras, no far jus ao benefcio fiscal ora comentado, afinal, a
mens constitucional a de proteger aquele hipossuficiente que s tem uma terrinha, e nada
mais. Alm do mais, importante que o proprietrio explore essa terra em prol da sua
subsistncia, o que se harmoniza com as perspectivas gerais do ordenamento jurdico de exigir
que se empreenda a funo social na propriedade.
No que tange ao fato de a imunidade em estudo s ser cabvel para o proprietrio que
possui uma nica propriedade, chamo a ateno de vocs para informao decisiva: caso o
homem do campo possua duas ou mais propriedades, mas, na soma de rea, elas todas juntas
no ultrapassem o limite de pequena gleba de terra, ele pode gozar de outro benefcio fiscal,
emanado da Lei no 9.393/96, que a lei que disciplina o ITR. A referida lei, no seu art. 3o, II
concede iseno para o proprietrio de dois ou mais imveis, desde que o conjunto de
imveis rurais no passe do limite de pequena gleba de terra, e desde que, cumulativamente, o
proprietrio o explore s ou com sua famlia (admitida ajuda eventual de terceiros) e no
possua imvel urbano. Se assim for, esse proprietrio gozar da iseno de ITR, como
afirma a lei, e assim no pagar o imposto.
Com base na informao acima, qual a diferena que no pode ser desprezada? que se o
proprietrio possui um nico imvel rural, ele pode gozar de uma imunidade tributria, hiptese
em que o tributo no incidir, no ocorrer fato gerador e no nascer relao jurdica
obrigacional tributria. J se ele possui dois ou mais imveis, ele pode, se cumpridos os
requisitos acima expostos, gozar de iseno fiscal, situao em que o tributo incidir, o fato
ser gerador de relao obrigacional tributria, havendo, todavia, dispensa legal do dever
de cumprir a obrigao principal (dispensa do dever de pagamento do imposto).
Por fim, registramos que para que um imvel seja compreendido como pequena gleba de
terra, ele, em regra, deve ter at no mximo 30 hectares. Essa a medida regra para identificar
uma pequena gleba de terra no pas. Apenas duas excees mitigam essa dimenso: a primeira
quanto aos imveis localizados no Polgono das Secas ou na Amaznia Oriental, caso em que
se consideram como pequenas glebas de terra os imveis de at 50 hectares; a segunda
exceo se d para os imveis situados na rea da Amaznia Ocidental ou do Pantanal matogrossense ou sul mato-grossense, hipteses em que a pequena gleba de terra abrange imveis
de at 100 hectares.
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DICA 13
Passo a comentar as imunidades do ITBI previstas no art. 156, 2o, I, da CRFB/88. Esto
ligadas a situaes de formao e extino de pessoas jurdicas. Se vocs observarem com
ateno, vero que o dispositivo em citao bem grande na sua extenso gramatical e merece
zeloso cuidado na sua interpretao. Carrega duas imunidades, uma, em sua primeira parte,
ligada ao momento de formao de algumas pessoas jurdicas; a segunda, na parte final, ligada
ao instante de extino de pessoas jurdicas. Nessa segunda parte do texto, fundamental
prestar ateno na ressalva existente na parte final do dispositivo, pois o benefcio fiscal
em estudo, quando ligado extino de pessoa jurdica, no favorece algumas pessoas. Ou
seja, h uma excludente da norma imunizatria de ordem subjetiva, quer dizer, a imunidade no
deferida para algumas pessoas. E na prova, exatamente a que mora o perigo!!! Citarei aqui o
texto e partiremos para a anlise dessas imunidades nas dicas seguintes. Vejam o texto com o
negrito por ns exposto para separar o primeiro do segundo momento em que o constituinte
concede as imunidades: ...no incide sobre a transmisso de bens ou direitos incorporados ao
patrimnio de pessoa jurdica em realizao de capital, nem sobre a transmisso de bens ou
direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de pessoa jurdica, salvo se,
nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou
direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
Por fim, registro que para que haja a adequada compreenso a respeito das imunidades em
estudo, fundamental a leitura dos arts. 36 e 37 do CTN, recepcionados pela ordem jurdica
ps-1988 e que disciplinam a matria, especialmente no que diz respeito ressalva feita na parte
final do art. 156, 2o, II, da Constituio, quando afasta a imunidade em razo do perfil de
alguns adquirentes dos imveis. Enfrentemos o tema nas dicas seguintes.
DICA 14
Na primeira imunidade do citado preceito, a imunidade deferida pessoa jurdica que est
se formando, tendo seu capital subscrito realizado. Ou seja, quando a pessoa jurdica em
realizao de capital recebe um imvel como forma de efetivao do capital social, ela no vai
ter que pagar ITBI, j que a Constituio vedou a incidncia do referido imposto em situaes
como essa. A ttulo de exemplo, imagine-se que um dos scios de uma pessoa jurdica em
formao, para adquirir suas cotas do capital societrio, integralize o seu aporte de capital
mediante ativo imobilizado, entregando um imvel seu para a pessoa jurdica, como forma de
realizar seu capital. Nessa situao, o que estar ocorrendo? A pessoa jurdica estar adquirindo
um imvel, e onerosamente, no de graa, afinal, ela cede parte do capital social ao scio que
para obter a aquisio cedeu seu imvel. Percebam que ocorre uma transmisso onerosa, em
vida, de bem imvel, o que legitimaria a incidncia do ITBI em desfavor da adquirente, no caso,
a pessoa jurdica. Entretanto, para no onerar essa pessoa jurdica em formao, o
constituinte concedeu a imunidade a ela, determinando que ela possa registrar a
propriedade imobiliria adquirida mediante realizao de capital sem ter que pagar ITBI.
Quanto ao ponto ora analisado, chamo a ateno para importante fato: percebam que o texto
constitucional no afirma que a aquisio do bem imvel deve ser feita em razo de aporte de
capital de um scio. Na verdade, a Carta apenas afirma que o ITBI no incidir porquanto a
pessoa jurdica esteja em realizao de capital. Ora, em uma leitura mais leviana seria
possvel tentar ampliar o rol de situaes aambarcadas pela norma imunizatria, o que, todavia,
no merece prosperar. A ttulo de exemplo, imagine-se uma pessoa jurdica que ainda dentro
dos seus primeiros seis meses de existncia e com o capital subscrito ainda no totalmente
realizado pelos scios resolva comprar dois imveis novos, inclusive, com receita j gerada pela
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DICA 15
Passamos a falar da segunda situao jurdica de imunidade tributria prevista no art. 156,
2o, II, da Carta. Aps conceder a imunidade em favor de pessoa jurdicas que adquirem imveis
mediante realizao do capital social pelos scios, o constituinte resolveu imunizar tambm
algumas pessoas jurdicas adquirentes de imveis. o que ocorre quando uma pessoa jurdica
nasce do processo de fuso de outras pessoas jurdicas, adquirindo os imveis que pertenciam
s pessoas jurdicas que foram unidas pela fuso. Nesse caso, a pessoa jurdica que surgiu da
unio das anteriores poder registrar os imveis em sua titularidade sem sofrer a incidncia do
ITBI. O mesmo ocorre quando o fenmeno o da incorporao. Se uma grande pessoa jurdica
a incorpora uma menos ampla pessoa jurdica b, e essa pessoa jurdica b incorporada
possua imveis, esses bens passaro para o patrimnio da pessoa jurdica a incorporadora, a
qual, por certo, no sofrer a incidncia do ITBI quando do registro dos bens no seu patrimnio,
j que a Carta afirma pela no incidncia do ITBI quando da aquisio de imveis em processo
de incorporao. Por fim, o mesmo se d quando ocorre o processo de ciso de pessoa jurdica;
se as novas pessoas jurdicas resultantes da ciso da pessoa jurdica maior que foi dividida
adquirem imveis que at ento pertenciam a ela, essas novas pessoas jurdicas resultantes da
ciso no sofrero a incidncia do ITBI.
142
DICA 16
Passo a comentar agora o terceiro bloco de imunidades de que trata o art. 156, 2o, II, da
Carta. Falo das situaes em que determinada pessoa adquire o imvel de uma pessoa jurdica
em extino. O texto prev tambm essas imunidades. Observe-se, desde logo, que a Carta no
especifica quais so as formas de extino de pessoa jurdica, nem faz qualquer qualificao
especificadora, pelo que, em um primeiro momento, possvel aceitar que o adquirente de
imvel de uma pessoa jurdica em extino, seja l por qual via se d essa extino, no sofrer
a incidncia do ITBI. A ressalva, como veremos nas dicas seguintes, se d quando esse
adquirente tiver como perfil ser um explorador de algumas atividades do mercado imobilirio,
ou seja, algum que atua no ramo e tem como atividade preponderante uma de trs, quais sejam,
a compra e revenda de imveis, a locao imobiliria ou o arrendamento de imveis. Percebase, contudo, que para que se retire a imunidade, o que a Carta impe uma observncia ao perfil
do adquirente e no do alienante. Nesse vis, reforamos a observao de que o texto no
especifica, no restringe, no faz qualquer referncia ao motivo, ao modo, forma como a
pessoa jurdica tem sua extino proclamada. Nesse compasso, se est em extino e possua
imveis, aquele que vier a adquirir, estar imune incidncia do ITBI, salvo se, como
antecipado, esse adquirente for algum que atue no ramo imobilirio e tenha como atividade
preponderante a compra e venda, locao ou arrendamento de imveis. Portanto, aquele que
adquire imvel de pessoa jurdica em extino (seja por falncia provocada, seja por
autofalncia, seja em razo de dissoluo regular, irregular etc.), ficar, a priori, imune ao ITBI.
Por fim, antes de adentrar o tema da ressalva feita na parte final do art. 156, 2 o, II, da
Constituio, com a qual se exclui o gozo da imunidade, quero registrar ainda uma observao
importante: perceba-se que para adquirir um imvel de uma pessoa jurdica em extino,
podemos ter, como adquirente, tanto uma pessoa jurdica como uma pessoa fsica. E aqui
constatamos a nica situao em que a imunidade do ITBI pode socorrer uma pessoa fsica,
afinal, em todas as demais hipteses ventiladas no aludido dispositivo constitucional, o
adquirente do imvel sempre uma pessoa jurdica, de sorte que, realmente ressalvada essa
nica hiptese (pessoa fsica adquirindo imvel de pessoa jurdica em extino), as imunidades
do art. 156, 2o, II, so apenas para pessoas jurdicas.
DICA 17
A partir de agora adentramos o ponto ureo do dispositivo constitucional em estudo: a
ressalva feita no final do seu texto. Com tal ressalva, o legislador maior afasta o direito de gozar
da imunidade para algumas pessoas. Aqui, dois desafios surgem: o primeiro deles o de
conseguir identificar o que significa atividade preponderante no ramo da compra e venda,
locao ou arrendamento de imveis; o segundo desafio o de saber para quais pessoas (com
atividade preponderante na compra e venda, locao ou arrendamento de imveis) a imunidade
afastada (somente para as pessoas que adquirem imveis de pessoas jurdicas em extino, ou
tambm para as que resultam de fuso ou ciso, bem como para as incorporadoras??? E, indo
alm: a perda da imunidade alcanaria tambm, pessoas jurdicas em realizao de capital
quando essas possuam como atividade preponderante a compra e venda, locao ou
143
DICA 18
Passo a definir quais so os casos em que a imunidade cai quando o adquirente do
imvel tem atividade preponderante na compra e venda, locao ou arrendamento de imveis.
Findo isso, mergulhamos no conceito de atividade preponderante e conclumos o tema.
incontroverso que no terceiro caso previsto no inciso II do art. 156, 2o (hipteses em que
o imvel adquirido quando da extino de pessoa jurdica) a imunidade cai se o adquirente
desenvolve a compra e venda, locao ou arrendamento de imveis como atividade
preponderante, de modo que ele vai sofrer a incidncia do ITBI para poder registrar o imvel
adquirido. Aqui, nenhuma dvida existe. Afinal, o nesses casos a que o constituinte se refere
para retirar a imunidade tem de ser, no mnimo, esses casos de aquisio de imveis em
decorrncia de extino de pessoa jurdica. Independente de qual seja a interpretao que se
venha a dar ao dispositivo constitucional, essas hipteses, com certeza absoluta, no escapam.
Nelas, incontroverso, a imunidade cai. A partir daqui que a divergncia interpretativa
surge, j que os procuradores municipais defendem uma tese, favorvel ao alargamento das
hipteses de perda da imunidade, de sorte que se torne cabvel a incidncia do ITBI, porquanto,
noutra frente interpretativa, os advogados de contribuintes sustentam que a perda da imunidade
em razo do perfil do adquirente deve se restringir apenas a esses casos de aquisio de imveis
em razo de extino de pessoa jurdica, tese que protegeria as pessoas jurdicas resultantes de
fuso e ciso, ou as incorporadoras, e ainda, as pessoas jurdicas em realizao de capital,
mesmo que todas essas desenvolvam a compra e venda, locao ou arrendamento de imveis
como atividade preponderante. Observe-se que so teses opostas; o Fisco interpreta o
dispositivo de forma a maximizar o alcance da expresso nesses casos, com o fito de ampliar
as situaes de incidncia do ITBI; j a advocacia dos contribuintes labora em exegese
minimizante da expresso nesses casos, almejando restringir o rol de hipteses em que a
imunidade afastada, permitindo a aquisio de imveis sem incidncia do ITBI nos casos de
pessoa jurdica em realizao de capital, fuso, ciso e incorporao, mesmo que os adquirentes
dos imveis tenham atividade preponderante nos ramos j comentados.
A nosso pensar, razo assiste Fazenda Pblica, j que a inteno do constituinte, muito
inteligente por sinal, a de no conceder a imunidade quando o adquirente atua como
empreendedor em trs segmentos altamente rentveis e economicamente poderosos do mercado
imobilirio, de forma que a aquisio do imvel (ou dos imveis) por certo ser feita dentro de
um contexto mais amplo em que se vislumbra que ela nada mais do que uma etapa meio de
144
145
DICA 19
Agora falemos, enfim, sobre o conceito de ATIVIDADE PREPONDERANTE, afinal, j
sabemos que para que se perca a imunidade do ITBI, o fator determinante ser o
reconhecimento da atividade do adquirente de forma preponderante no ramo imobilirio nos
segmentos da compra e venda, locao ou arrendamento de imveis. Da ser, de fato, elementar
conhecer as regras jurdicas que realmente imputam o carter de preponderncia para a
atividade desenvolvida. Bem, o conceito explicado no art. 37 do CTN, especialmente em seus
pargrafos. Vamos l!
O primeiro passo importante o de se saber que a preponderncia da atividade se d em razo
da intensidade de receita que ela gera para o empresrio, especialmente quando se compara com o
volume propiciado por outras atividades desenvolvidas por esse mesmo empresrio. irrelevante
a intensidade de prtica dessa atividade, valendo, repito, a quantidade de arrecadao que a
atividade gere dentro da empresa. Noutras palavras, a atividade imobiliria at pode ser exercida
menos vezes, com menos intensidade, em menos tempo, com menos desgaste, mediante
celebrao de menor nmero de contratos etc.; todavia, se gerar mais receita do que as outras
atividades, sem sombra de dvidas, a atividade preponderante ser a imobiliria. Ou seja, o que
vale para fins de se apurar a preponderncia identificar qual atividade gera mais recursos
financeiros para o empreendedor; a atividade que for mais rentvel a que ser levada em conta
para fins de se caminhar no prumo de se identificar a preponderncia. Entretanto, fundamental
perceber que para que se caracterize a preponderncia vital que a atividade imobiliria nos
segmentos da compra e venda, locao ou arrendamento de imveis represente mais de 50% da
receita auferida por esse empreendedor. Nesse linear, s se pode falar que prepondera a
atividade imobiliria indicada se em razo dela o empresrio vier a auferir mais da metade de toda
a sua receita. Portanto, para que se perca a imunidade do ITBI e assim o imposto incida e seja
devido, devemos estar falando de adquirentes de imveis que atuam no ramo da compra e venda,
locao ou arrendamento de imveis e que auferem, com essas atividades, mais da metade de
todas as suas receitas. Se assim for, realmente o imposto ser devido, no valendo a norma
imunizatria.
Ainda sobre a verificao de que a atividade do adquirente do imvel preponderante no
segmento imobilirio, nos ramos j citados, fundamental identificar mais um passo: qual deve
ser o perodo de tempo em que se avaliaro as receitas auferidas para fins de se analisar se a
atividade que preponderou foi a imobiliria? Ou seja, deve se levar em considerao apenas
um ano? Seis meses? Dois anos? Anteriores ou posteriores aquisio dos bens? Percebem,
amigos? importante conhecer esse regramento, o qual est expressamente disciplinado nos
pargrafos do art. 37 do CTN. E no h qualquer dificuldade para o aprendizado. Vejamos: se a
pessoa jurdica adquirente do imvel j existe h mais de dois anos, a preponderncia ser
avaliada da seguinte forma: sero levados em conta os dois ltimos anos anteriores aquisio
do imvel e tambm, cumulativamente, os dois anos subsequentes; dessa forma, somente se
pode falar que a atividade imobiliria preponderante para esse adquirente se realmente se
constatar que nos dois anos anteriores aquisio, bem como nos dois subsequentes, sua receita
predominante veio da atividade imobiliria comentada. Assim sendo, observem que, para essas
pessoas jurdicas que possuem pelo menos dois anos de vida quando adquirem os imveis, s se
pode realmente afirmar pela sua preponderncia dois anos aps a aquisio dos bens. E o que
isso significa para fins prticos? Significa que a pessoa jurdica ter o direito de registrar os bens
sem se sujeitar ao ITBI, sendo que o Fisco municipal s poder tributar as aquisies dois anos
146
DICA 20
Existe interessante normatizao quanto incidncia de ICMS ou de IOF na venda de ouro.
E o tema tambm estudado dentro do captulo das imunidades tributrias. preciso ler em
sintonia a harmnica previso disposta no art. 153, 5o, c/c 155, 2o, X, c, CRFB/88. que
nesses dois dispositivos, o constituinte optou por disciplinar qual o imposto que pode incidir na
circulao do ouro. E ora caber apenas o ICMS, ora caber apenas o IOF, e vocs precisam
conhecer essa normatizao especial para no serem surpreendidos em provas! Essa questo da
tributao do ouro d uma boa pegadinha! que as vezes o ouro vendido como uma joia,
uma pea, um enfeite, como no caso de um anel, um cordo, uma pulseira, um souvenir etc. E,
nessas hipteses, equiparado a uma mercadoria como qualquer outra para fins de incidncia do
ICMS. Entretanto, ao contrrio, as vezes o ouro circula como elemento balizador de uma
operao cambial ou do mercado financeiro, e no como um bem corpreo para uso pessoal,
como se fosse um bem de consumo comum. No. Nessas hipteses, o ouro funciona como um
147
DICA 21
Avano no estudo das imunidades de ICMS, previstas nas quatro alneas do inciso X do art.
155, 2o. Ou seja, fundamental que o candidato conhea as alneas a, b, c e d do art.
155, 2o, X. E, na verdade, ns j pudemos comentar duas dessas alneas, quais sejam, as
alneas a e c, o que fizemos quando falamos sobre o regime de proteo e incentivo aos
exportadores, afirmando que no incide ICMS na exportao (alnea a do art. 155, 2o, X) e,
tambm, a imunidade do ICMS na circulao do ouro como ativo financeiro ou instrumento
cambial, o que comentamos no tpico exatamente anterior a esse, j que, como visto, nessas
hipteses o imposto a incidir o IOF. Portanto, a dica aqui a de que leiam na Constituio
essas quatro alneas para que conheam essas situaes em que no cabe o ICMS, e, saibam
que, na prova de vocs, o examinador perguntar qual o fundamento para que no caiba o
ICMS. E o que vocs vo marcar como resposta correta? A proposio que afirmar que no
incide o ICMS pois existe imunidade tributria. Teo alguns comentrios sobre essas
imunidades de ICMS nas dicas a seguir.
DICA 22
Na alnea a do art. 155, 2o, X, relativa imunidade do exportador, muito importante
ainda destacar que nessa situao especfica o constituinte d um superbenefcio ao exportador,
de crucial relevo para as finanas da empresa, que o direito de manuteno de creditamento,
relativamente aos valores de ICMS que esse exportador creditou no seu caixa quando
comprou do fornecedor as mercadorias que exporta. Aqui, no caso da exportao, quebra-se a
regra geral peculiar ao ICMS e, mais especificamente, ao princpio da no cumulatividade e ao
regime de compensao de dbito e crdito, j que, como regra, o vendedor que beneficiado
com imunidade (assim como tambm na iseno) fica obrigado a abrir mo do crdito, no
podendo mant-lo para uso na empresa. Ou seja, quando a pessoa imune nas suas vendas ela
perde o valor do creditamento de ICMS que fez quando comprou os bens que vender. S que
148
DICA 23
Na alnea b do art. 155, 2o, X, temos a imunidade nas vendas de alguns tipos de bens,
desde que se trate de vendas interestaduais. E aqui j vai a primeira dica: as imunidades aqui
149
DICA 24
Na alnea c, como j comentado acima na questo referente ao ouro, fica previsto que o
ICMS no incidir na venda de ouro quando o mesmo for definido nos termos do art. 153, 5o.
E o que determina o art. 153, 5o? Que se o ouro for vendido como ativo financeiro ou
instrumento cambial, o nico imposto que incide o IOF e, portanto, no pode incidir o ICMS.
DICA 25
A alnea d foi inserida pela EC no 42/2003, por via da qual se veio a determinar a no
incidncia do ICMS em algumas atividades ligadas ao segmento da comunicao, atividade que
recebe a incidncia do ICMS. No caso, cuida-se de duas modalidades de servios de
comunicao que ficam imunes ao ICMS:
servios de comunicao na modalidade de radiodifuso sonora;
servios de comunicao na modalidade de sons e imagens de recepo livre e gratuita.
DICA 26
Aps comentadas as imunidades esparsas, chega a hora de comentarmos as imunidades do
art. 150, VI, da Carta. O referido artigo cuida apenas de imunidades de impostos! Imuniza
algumas pessoas e a comercializao de alguns bens. H de se ter ateno, pois so imunidades
que se aplicam genericamente a diferentes pessoas, bem como venda de diferentes bens, razo
pela qual alguns autores as chamam de imunidades genricas. Vale a pena uma leitura atenta por
repetidas vezes para que se pegue intimidade com o dispositivo, se conhea quais so as pessoas
imunizadas e quais so os bens agraciados com a imunizao quando so comercializados.
150
DICA 28
A seguir, aps alguns breves comentrios, transcrevo o art. 150, VI, para que vocs possam
t-lo aqui elencado, e, fao questo de chamar a ateno para trs detalhes oportunos antes da
remisso ao aludido dispositivo:
a) observem que nas trs primeiras alneas a imunizao dada a pessoas; j na alnea d e
na alnea e (inserida pela EC 75/13) a imunidade est ligada operao de vendas de
objetos; logo, no por acaso, so classificadas como imunidades subjetivas (alneas
a, b e c) ou de imunidades objetivas (alneas d e e). Nesse caso, importante
perceber que a imunidade motivada em razo ora do perfil da pessoa ora do tipo de
bem. Para proteger essas pessoas e a circulao desses bens, evitando-se a onerao com
a cobrana de impostos, que se concedem as imunidades subjetivas e objetivas desse
dispositivo;
b) o segundo detalhe que chamo a ateno, quanto s imunidades subjetivas, o de que
vocs devem perceber que as pessoas de direito pbico ficam na alnea a, sendo que
todas as pessoas que esto nas alneas b e c so pessoas de direito privado; logo, sem
medo, existem imunidades, sim, para pessoas de direito privado!!! Importante saber
quais so elas e quais os limites para que se possa gozar desse benefcio;
c) por fim, chamo ainda a ateno de vocs para perceberem que nas alneas a e c h
uma restrio, pelo menos na literalidade do texto, ao rol de impostos que realmente
ficam proibidos de incidir sobre as pessoas ali referidas; ou seja, algumas imunidades
subjetivas (salvo apenas a dos templos de qualquer culto, da alnea b), a imunidade
apenas para trs grupos de impostos, e no para os cinco grupos existentes.
Destrinchando o comentrio: est escrito de modo claro e objetivo que vedado aos
entes cobrarem impostos sobre o patrimnio, renda e servios das entidades ali
referidas. Logo, no existe previso, ao menos na literalidade do texto escrito na
Constituio, de imunidade quanto aos impostos sobre circulao (IPI, ICMS e IOF) e
comrcio exterior (II e IE). A concluso que se chega que diante de uma
interpretao meramente gramatical, a Constituio realmente no assegura a
imunidade de todos os impostos s entidades privadas da alnea c e nem s entidades
pblicas da alnea a. Implica perceber que verdadeiro quando se afirma em prova
que as imunidades subjetivas de algumas pessoas listadas no art. 150, VI, da CRFB/88
est garantida apenas no que tange aos impostos sobre patrimnio, renda e servios.
151
DICA 29
Bom, aproveitando o gancho da observao feita ao final da dica anterior, queria chamar sua
ateno para o seguinte: fique atento pois, se cair na prova, voc precisa ter a sensibilidade de
enxergar que existe uma diferena crucial quanto resposta a ser dada como correta quando o
examinador varia a pergunta indagando sobre o que est escrito na Constituio e como o
152
DICA 30
Muito explorada nas provas de concursos a questo que ficou famosa em relao s igrejas,
no que tange discusso da incidncia (ou no!!!) do ICMS sobre as vendas de souvenirs
religiosos pelas lojinhas que pertencem aos templos. Ou seja, se a Igreja X possui dentro certa
loja que aliena estatuetas, camisetas, cordes, medalhas, salmos etc., ela sofreria a incidncia do
ICMS em tais operaes? Bom, em preliminar vale ressaltar que as igrejas no esto nas alneas
a e c, nas quais est prevista a restrio da imunidade para os impostos sobre patrimnio,
renda e servios, no se incluindo os impostos de circulao (exemplo do ICMS) e comrcio
exterior. A dvida, entretanto, surgiu por fora do disposto no 4o do art. 150, que menciona
que a imunidade s assegurada quando o patrimnio, a renda e os servios esto vinculados s
finalidades essenciais das instituies imunes, e, ali, no 4o, se fez referncia s instituies da
alnea b, que, no caso, so as igrejas. Logo, veio a dvida: a venda de souvenirs pela lojinha
revelaria atividade ligada s finalidades essenciais da Igreja? Aps tensos julgamentos e
intensas divergncias, o STF, no julgamento dos Embargos de Divergncia no Recurso
Extraordinrio no 210.251/SP, decidiu, por maioria, que prevalece a imunidade tributria
em favor das igrejas, quando da venda de souvenirs religiosos, no incidindo o ICMS. A
deciso no foi unnime, sendo que alguns ministros concordaram com a tese da Procuradoria
de que o imposto deveria incidir, alegando que o benefcio poderia provocar concorrncia
desleal com outros empresrios que atuam no comrcio de souvenirs religiosos (j que no
monoplio das igrejas explorarem tal comrcio qualquer um pode vender, inclusive voc!) e
assim afetar os pilares da ordem econmica, especialmente o primado da livre e leal
concorrncia, bem como, ainda, sustentava-se que atividade de venda de souvenir no seria
atividade religiosa em sentido estrito, mas sim atividade econmica, ato de empresa, que gera
muito lucro inclusive, razo pela qual, alegava a PGE, o ICMS realmente deveria atingir as
operaes, as quais se desviavam das finalidades essenciais. Apesar de toda a boa
argumentao, de notrio saber que os efeitos polticos de se decidir nesse sentido, o de
acolher a tese da incidncia do ICMS, poderiam ser terrveis em uma perspectiva de preservao
da harmonia governamental e de evitabilidade de tenses sociopolticas fortes que podem abalar
a estabilidade do Estado, j que o resultado dessa forma de decidir seria abrir o precedente para
o Estado passar a tributar (e executar!) as Igrejas, o que, inegavelmente, extremamente
desconfortvel. De fato, sob as lentes polticas de compreenso do tema, a deciso nos parece
acertada, ainda que tenhamos a plena convico de que juridicamente era perfeita a tese da
153
DICA 31
Aproveitando que estamos falando das igrejas, vamos logo registrar algumas dicas ligadas
alnea b. A primeira delas que no se deve distinguir o credo, a religio, da
Instituio! Qualquer que seja a bandeira religiosa, a imunidade assegurada, no
apenas pelo princpio da laicidade, fruto do pluralismo, mas acima de tudo pelo fato de a
prpria disposio expressamente consagrada na alnea b assim se referir; fala-se em templo
de qualquer culto. Logo, na sua prova, lembre-se: no se exclui a imunidade com base no
argumento a religio essa ou aquela. rida, entretanto, fica a questo que se avana no
sentido de se debater se determinada atividade praticada por certo grupo se enquadra ou no
dentro dos limites do que se entende por religio, que conceito metajurdico, trafegando
muito mais para o plano da teologia do que das cincias jurdicas. Quer ver? Voc, que est
lendo agora, definiria religio como??? Em uma definio jurdica, qual seria seu parmetro?
Qual fonte? Qual alnea, de qual inciso, de qual pargrafo, de qual artigo, de qual decreto, de
qual lei, ou qualquer outra fonte? Percebe a dificuldade de se precisar de modo objetivo esse
parmetro? Bom, para fins de concursos, no lhe recomendo, pelo menos em provas objetivas,
investir tempo nessa persecuo. No creio que seja salutar um examinador entrar nesse nvel
de detalhamento. Estaria se expondo muito. No mais, devemos ter apenas atenes em
precedentes pontuais que sejam debatidos na jurisprudncia, ou, em certas situaes
especficas que a doutrina chegue a um senso comum de que a imunidade deveria ser
restringida. Nesse linear, quero lhe dar duas informaes: a primeira delas, no sentido de que
muitas vozes se erguem no intento de defenderem que no se deveria reconhecer a imunidade
em favor de grupos que exercem rituais macabros e satnicos, com prticas de atos de
autoflagelo, automutilao, autodegradao do ser humano. O argumento seria no sentido de
que por mais que a forma de expressar a f seja livre, ningum pode renunciar sua prpria
154
DICA 32
Ainda em relao imunidade religiosa, interessante case foi o do Cemitrio Anglicano. Na
cidade de Salvador esse grupo religioso pleiteou a imunidade de IPTU relativamente ao imvel
de sua titularidade, o qual usava para finalidades conexas com sua atividade religiosa, dentre
elas, a de propiciar aos membros que tivessem seus corpos enterrados em um vasto campo
santurio que o imenso imvel possui. Alegou-se que o imvel no era utilizado para fins
econmicos, que no se explorava a atividade funerria pelo seu sistema empresrio, visando
fim lucrativo. E realmente isso verdade. A questo foi parar no STF e l se pacificou pela
imunidade, estabelecendo-se que deve se ter a habilidade de diferenciar o que um cemitrio
que atua como agente econmico, seja por concesso do Poder Pblico, seja em regime
totalmente privado, aonde se explora a lucrativa atividade funesta, de um imvel onde apenas se
desenvolve uma extenso da atividade religiosa, sem comercializao de jazigos ou mausolus,
como se provou ser no caso dos anglicanos. Logo, leve com voc para a sua prova: no
necessariamente um cemitrio goza de imunidade tributria; alis, pelo fato de ser
cemitrio, com certeza no goza; mas se for possvel compreender que o imvel onde se
desenvolve a atividade obituria uma mera extenso da igreja, compreendendo-se que o
enterro dos membros do grupo uma prtica usual daquela religio e no se detectando
atividade com fins lucrativas, cabvel a imunidade! E, friso: No por ser cemitrio, e sim
por ser equiparado igreja!
DICA 33
Ainda na imunidade religiosa, vale ressaltar que a imunidade alcana todo o patrimnio que
a Instituio tiver e utilizar na atividade-fim. Logo, carros e imveis de titularidade da igreja,
desde que empregados em fins religiosos, sem problema, fica mantida a imunidade. Caso
famoso quando a Igreja possui um imvel extra, que no se confunde com o prdio aonde
celebra o culto, e utiliza como estacionamento, e, mais especificamente, aluga esse imvel para
particulares para que administrem e explorem o estacionamento com fins lucrativos. Da indagase: seria possvel manter a imunidade para a igreja? Sim, desde que ela prove que utiliza a
verba recebida na locao para o custeio da atividade religiosa. O STF aplica esse
entendimento que j vinha sendo aplicado para as demais entidades privadas que so
imunizadas na alnea c do art. 150, VI, conforme se constata na anlise da Smula no 724,
STF. Esse mesmo entendimento se aplica tambm s Igrejas, ainda que o verbete s cite
entidades da alnea c, j que os precedentes eram todos relativos a elas quando a Smula foi
editada. Portanto, se cair na prova de vocs, marquem sem medo, que o imvel alugado para
que terceiros explorem como estacionamento (ou para qualquer outra finalidade)
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DICA 34
Na alnea c, temos cinco grupos de instituies privadas que mereceram a deferncia
expressa da imunidade tributria, a saber:
partidos polticos;
fundaes partidrias;
entidades sindicais de trabalhadores;
entidades de educao sem fins lucrativos;
entidades de assistncia social sem fins lucrativos.
O STF, em correto posicionamento, equiparou as entidades de sade sem fins lucrativos s
demais entidades de destinao social (educao e assistncia social) para fins de extenso da
norma imunizatria, j que seria irrazovel no reconhecer a esse grupo o mesmo direito. Logo,
desde que atuem sem fins lucrativos, as entidades de sade tambm gozam de imunidade.
DICA 35
Em recente julgamento o STF entendeu que a imunidade prevista na alnea c do art. 150,
VI, alcana ainda os stios destinados ao lazer dos funcionrios das instituies educacionais
e assistenciais sem fins lucrativos, j que a imunidade alcana todo o patrimnio ligado
atividade-fim, e se entendeu que o fato de o bem ser utilizado para os prprios funcionrios
terem lazer no desfiguraria a vinculao do bem na atividade-fim. Afinal, o lazer, antes de
tudo, um direito SOCIAL, previsto no art. 6o da Carta bem como tambm no seu Ttulo VIII,
chamado de Da Ordem Social Constitucional, o que se faz expressamente no art. 217, 3o,
afirmando-se que o Poder Pblico incentivar o lazer como forma de promoo social.
DICA 36
Ainda no mbito das entidades sem fins lucrativos da alnea c, fundamental frisar que elas
podem ter lucros, sem problemas!!! O que no podem ter fim lucrativo, e muito
diferente uma coisa da outra. Antes de explicar, peo sua mxima ateno com essa pegadinha
na prova, ok? No h qualquer problema em a entidade ter lucro ao final de certo perodo de
apurao das receitas e despesas; desde que o lucro no seja o fim existencial dos donos da
instituio, sem estresse, a mesma continua imune. O que ela deve provar que no tem fins
lucrativos, ou seja, que a finalidade existencial apenas altrustica e que eventual lucro que seja
gerado revertido totalmente na atividade-fim, dentro do pas, o que se pode provar mediante
apresentao de escriturao contbil que informa todas as receitas e despesas. Desde que no
faa repartio dos lucros entre os scios, reinvestindo-o na atividade-fim, e dentro pas,
provando documentalmente isso, se mantm imune! Vale a pena ler o art. 14 do CTN, ok,
pessoal?
DICA 37
156
DICA 38
No gancho da dica anterior, fique atento, pois a imunidade para as entidades sindicais de
trabalhadores, como o prprio texto constitucional afirma, no apenas para os sindicatos,
ainda que para esses tambm sempre esteja assegurada. A benesse fiscal em tela alcana toda a
pirmide sindical, desde que de trabalhadores!
DICA 39
Quanto aos partidos polticos, fiquem atentos, pois a imunidade tambm alcana suas
fundaes. o nico caso em que expressamente a Constituio defere imunidade a uma
fundao privada, j que, em regra, quando pensamos nas imunidades de fundaes, pensamos
nas fundaes pblicas da alnea a. Pois , queria deixar essa dica a vocs, lembrando que
fundaes privadas tambm podem gozar de imunidade tributria, como no caso das
fundaes partidrias! Por fim, acreso que nada obsta que outras fundaes privadas, alm das
partidrias, possam gozar da privilgio fiscal em comento, desde que, com uma boa advocacia
tributria, se consiga equipar-la a uma entidade de assistncia social sem fim lucrativo,
trabalhando com uma adequao de sua atividade-fim ao disposto no art. 203 da Carta, que
dimensiona o que se entende por assistncia social.
DICA 40
Passo a falar da alnea a, abordando a famosa imunidade recproca. Por essa imunizao,
um ente federativo fica vedado de cobrar imposto sobre o patrimnio, a renda e os servios do
outro. Uma primeira observao muito importante a ser edificada, de acordo com o que j foi
amplamente escrito em linhas anteriores, no sentido de que a imunidade recproca no
alcana as taxas e contribuies de melhoria, no havendo vedao feita P-E-L-A C-O-NS-T-I-T-U-I---O de que um ente possa cobrar esses tributos retributivos do outro ente.
Entretanto, fundamental ter ateno quanto s contribuies de melhoria, pois, se de um lado,
a Carta no veda que haja a tributao recproca, existe uma lei nacional que veda a incidncia
desse tributo quando um ente federativo faz uma obra e valoriza imvel de outro ente. Em suma,
na prtica, um ente no pode cobrar contribuio de melhoria do outro, mas no em razo
de imunidade tributria, que no tem, e sim em decorrncia de no incidncia L-E-G-A-LM-E-N-T-E qualificada, prevista no DL no 195/67, arts. 2o e 3o. Ou seja, meus amigos, o DL
no 195/67 o grande lei nacional de normas gerais sobre contribuies de melhoria, atua como o
grande estatuto balizador e padronizante dos limites dentro dos quais os entes federativos
podem, em sua comum competncia, instituir esse tributo. E esse Decreto-Lei (que foi
recepcionado como lei materialmente complementar) delimita o fato gerador e o sujeito passivo,
determinando que o fato gerador a valorizao de imveis privados em razo de obras
realizadas pelo Poder Pblico, bem como deixa claro que sujeito passivo o titular do imvel
do domnio privado que alcance a melhoria propiciada pela realizao da obra. Logo, ainda que
no afirme expressamente pela vedao de incidncia de contribuio de melhoria sobre imvel
pblico, deixa implicitamente essa vedao postada, clara e objetiva, inconteste. Logo, em sua
157
DICA 41
No mbito de projeo dessa imunidade recproca no que tange s pessoas em que a
Administrao Pblica se projeta e se personaliza, vale dizer que a imunidade alcana, de fato, o
patrimnio, a renda e os servios das autarquias e fundaes pblicas mantidas pelo Poder
Pblico, bem como, das empresas pblicas prestadoras de servio exclusivo de estado e
sociedades de economia mista que tambm atuem no campo da prestao de servios
pblicos exclusivos. Vale a leitura do art. 150, 2o, e uma pesquisada nos informativos do STF.
Voc precisa ter muita ateno com o caso das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista, pois, em regra, no possuem imunidade tributria, pois, em geral, so prestadoras
de atividade econmica, e no de servio exclusivo de Estado. Logo, sempre analise os dados
fornecidos pelo Examinador na elaborao da questo. Lembre-se que apenas em casos
excepcionais que temos essas estatais atuando no campo tpico da Administrao Pblica. So
os famosos casos da ECT, da INFRAERO e da CASA DA MOEDA DO BRASIL - CMB,
situaes que sempre podem aparecer em provas. O STF vem a muito tempo reconhecendo a
imunidade a essas empresas pblicas, exatamente sob a alegao de que elas no atuam no
mundo econmico, logo, no competiriam com particulares e, assim, a imunidade no afetaria a
lealdade concorrencial. Em parte, temos nossa particular ressalva a esse entendimento, a qual,
no oportuno aqui tecer comentrios, o que fugiria proposta traada para essa obra. Portanto,
quero te assegurar que se cair na sua prova, a jurisprudncia pacificada na Corte Maior no
sentido que as empresas pblicas e sociedades de economia mista que atuam no campo
exclusivo da Administrao Pbica, prestando servio tpico de Estado, gozam de imunidade. J
as demais empresas pblicas e sociedades de economia mista, as que so constitudas para
desenvolver atividade econmica, o que a regra, sempre se frise, no gozam de imunidade,
devendo voc ler essa proibio que resta expressa na Constituio, tanto no art. 150, 3o, como
no art. 173, 1o, II e 2o.
DICA 42
Vale deixar claro que a imunidade recproca no favorece concessionrias,
permissionrias e nem as precrias autorizatrias. muito comum se perguntar em prova se
uma concessionria de servio pblico, por estar prestando servio pblico teria a imunidade.
No! Repito, com fora, a resposta no!!! Essas pessoas so sociedades empresariais com fins
lucrativos, so remuneradas com preos e tarifas, repartem lucro, no integram a organizao da
Administrao Pblica, no merecendo a imunidade tributria. Imaginem vocs, que equvoco
seria, conceder a essas ricas LTDAs e S/As o benefcio de no pagar imposto. Logo, se cair em
sua prova, elas no possuem imunidade tributria. Vale a leitura do art. 150, 3o, da Carta.
DICA 43
158
DICA 44
Outra questo de relevo a que envolve a promessa de compra e venda de imvel pblico.
O promitente comprador de imvel pblico, quando sendo um particular, no estar favorecido
pela imunidade tributria para deixar de pagar IPTU. No poder alegar que como o imvel
pblico, durante a fase da promessa de compra e venda, j que a propriedade s se transfere
aps o registro da escritura da compra e venda definitiva, a qual s se assina aps quitada a
promessa, mereceria a imunidade. No! E o fundamento simples: que a posse do
promitente comprador de imvel fato gerador de IPTU, afinal, posse com animus
domini, voltada e protegida juridicamente para a aquisio da propriedade, e, nos termos
dos arts. 32 e 34 do CTN, fato gerador e ele sujeito passivo! Logo, amigos, em prova,
com firmeza, podem afirmar que o particular que promitente comprador de imvel pblico
passa a pagar IPTU sobre o referido bem. O STF j chegou a pensar diverso h dcadas atrs,
vide expedio da j superada Smula no 74; depois, com a Smula no 583 corrigiu seu
entendimento, o qual se positivou como norma constitucional originria, vide parte final do art.
150, 3o, deixando claro que a imunidade recproca s favorece os entes federativos, no
exonerando o promitente comprador do dever de pagar o IPTU relativo ao bem pblico objeto
da promessa.
DICA 45
Mais uma questo importante a que envolve os contratos de locao. E temos que ter a
sensibilidade (que fundamental aqui!!!) de perceber duas situaes distintas, a saber:
a) quando o Poder Pblico locatrio de imvel privado;
b) quando um particular loca imvel pblico.
Para enfrentarmos as duas questes, fundamental lembrarmos que o locatrio no sujeito
passivo do IPTU; no possui propriedade do imvel e sua posse no tem animus de domnio,
no revela poder econmico, no externa capacidade contributiva. Nesse sentido, jamais se
deve considerar a figura do locatrio na formao do vnculo jurdico obrigacional
tributrio. A questo a ser enfrentada deve sempre se debruar na seguinte perspectiva: possvel
tributar o locador quando ele uma pessoa imune, em razo do fato de estar alugando o imvel a
terceiro, e assim, destinando finalidade diversa de sua finalidade existencial no uso direto da
coisa? Nesse caso, o proprietrio locador imune perderia a imunidade? Em outra perspectiva, e
partindo das mesmas premissas, haveria de se indagar: uma pessoa que no tem imunidade, que
um particular como qualquer outro, que tem imvel, poderia ficar agraciado com a
imunidade do IPTU pelo fato de ter alugado seu imvel a uma pessoa imune?
159
DICA 46
Deixo agora as dicas finais, sobre as imunidades da alnea d do art. 150, VI, as chamadas
imunidades literrias ou imunidades da informao. A alnea d, como visto alhures,
consagra as chamadas imunidades objetivas, j que probe a incidncia de impostos em
operaes de vendas de objetos. Determina que no incidem impostos na venda de livros,
jornais, peridicos e o papel destinado impresso desses bens. Observe-se que a imunidade
no em ateno ao perfil da pessoa, e sim do objeto vendido. Registre-se, e isso muito
importante para as provas, que a finalidade da norma ora em estudo no impedir que as
pessoas que vendem esses bens fiquem imunes de seus impostos, mas sim que as operaes que
160
DICA 47
A finalidade dessa norma imunizatria proteger direitos fundamentais de primeira
gerao, os chamados Direitos de Liberdade. O benefcio em epgrafe totalmente atrelado a
essa gama dos direitos fundamentais e tem por escopo atuar na sua proteo, evitando corroso
de sua efetividade em razo de atos de tributao que realmente no deveriam ser praticados. No
campo desses direitos de liberdade, a projeo da norma imunizatria se concentra em dois
planos de prospeco dos direitos fundamentais: pela tica de quem escreve e publica, a ideia
proteger, dando mxima efetividade, liberdade de expresso, livre-difuso do
pensamento, propagao da ideia, manifestao do intelecto; pelo lado de quem busca
acessar a mensagem, a ideia proteger o acesso mensagem, ao ensino, palavra,
educao, trampolim para a cidadania e a culturizao. Nesse mbito de propagao da
finalidade da norma, inegvel reconhecer tambm o interesse coletivo da sociedade como um
todo em ver a circulao dos editos, j que a efetividade de todos esse bens traz vantagens
imensurveis a nvel de evoluo sociopoltica da comunidade, que quanto mais se educa mais
se desenvolve e marcha no sentido de alcanar um processo coexistencial mais qualificado e
apto a lograr mais eficincia na busca de construir uma sociedade mais livre, mais justa e mais
solidria. essa norma imunizatria, como sempre digo em sala, um coando constitucional
comprometido com a busca de uma maior eficincia na evoluo cidad e na qualificao da
sociedade.
DICA 48
importante entender, entretanto, que a finalidade dessa imunidade no baratear a venda
de livros, jornais e peridicos, aumentando lucro para empresrios que tm capacidade
contributiva ou privilegiando certos pblicos consumeristas elitizados que podem
tranquilamente pagar imposto embutido no preo do bem de consumo. E importante entender
isso para que se consiga alcanar a boa razo de em inmeras situaes o nosso STF acertar em
cheio com interpretaes restritivas que negam os pedidos de imunidades com base na aplicao
da alnea d, em casos para os quais a Carta no afirma expressamente existir a imunidade. E
importante mesmo entender isso, pois a nossa Suprema Corte vem construindo uma linha de
interpretao muito coerente e consistente no sentido de saber ponderar com inteligncia e
sensibilidade a tenso coliso entre a importncia do crdito tributrio X e a necessidade de
preservar a integridade dos direitos de liberdade de expresso e informao; e nesse
sentido que a Casa Maior vai analisar caso a caso para ponderar se realmente necessrio
aplicar uma interpretao extensiva do art. 150, VI, d, para conceder a imunidade em
situaes que no esto expressamente autorizadas. E, nesse caminho, em diversas vezes a Corte
nega a imunidade, entendendo, aps a referida ponderao, que no necessrio sacrificar a
arrecadao, e nem seria justo, pois, no caso analisado, a incidncia do imposto no seria capaz
de gerar o efeito concreto de comprometer a efetividade dos direitos fundamentais objeto de
proteo. Ou seja, se o STF percebe que a incidncia do imposto no vai impedir a circulao
161
DICA 49
Na linha do acima narrado, apresento alguns cases importantes julgados no STF que tm
cado em prova. No primeiro deles, a Corte negou o pedido de Imunidade de ISS a empresas
que so contratadas para fornecerem o servio de impresso grfica; essas empresas no tm
direito imunidade do ISS. A situao muito comum quando grupos querem editar
pequenos jornais, jornais de classes, de bairros, de categorias econmicas ou profissionais etc., e
contratam um terceiro para fazer a edio e a impresso grfica, pagando por esse servio.
Alegavam esses empresrios contratados que se pagassem o ISS sobre o valor do servio, iriam
repassar no preo final o que oneraria a venda dos jornais. O STF, corretamente negou a
imunidade, sob dois acertados fundamentos: primeiro, que o valor do ISS a ser recolhido,
quando diludo na infinda quantidade de jornais a serem impressos, fica completamente
irrisrio, qualificando verdadeira bagatela tributria, no interferindo substancialmente na
formao do preo final de cada unidade do jornal; segundo, de se perceber que esses
empresrios possuem plena capacidade contributiva, no tendo sido escolhidos pelo
constituintes como pessoas merecedoras do privilgio fiscal, razo pela qual devem, sim, pagar
normalmente seu imposto, especialmente considerando que, como dito acima, essa incidncia
em nada prejudicar a circulao dos jornais, bem como, ainda, enxergando-se que a arrecadao
tem significativa importncia para os cofres pblicos.
DICA 50
Quanto aos objetos que quando circulam, atraem a imunidade tributria, a Carta se refere
expressamente a quatro tipos de bens, a frisar:
a) livros;
b) jornais;
c) peridicos;
d) papel destinado impresso desses bens.
Observe-se que o nico insumo a que o constituinte fez expressa meno para imunizar
quando ele circula, o papel. Percebam, meus amigos, que o legislador pai no vedou, pelo
menos expressamente, a incidncia de ICMS e IPI na venda dos demais insumos, ainda que
destinados fabricao dos livros. Logo, diante de uma interpretao seca e literal da Carta, no
h qualquer previso para imunizao na venda de tinta, de barbante, arameado,
colgeno, ltex etc. O STF ao longo das duas primeiras dcadas ps-promulgao da Carta de
1988 veio reiteradamente negando a imunidade para a venda de insumos. Esse entendimento se
sedimentou e se consolidou como pacificada jurisprudncia.
Importante precedente, todavia, merece citao. No ano de 2011, no julgamento do RE
202.149/RS, na Primeira Turma do STF, o Ministro Marco Aurlio abriu divergncia quanto
manuteno do entendimento da Casa respeito de negar a aplicao da norma da imunidade
162
DICA 51
Quanto ao conceito de livro, o STF j equiparou alguns bens a livro para fins de se
reconhecer a imunidade tributria. Ou seja, falo de um ponto da matria em que a Corte Mxima
fez interpretao extensiva da norma constitucional para agraciar com a no incidncia tributria
a circulao de bens que, por certo, no chamaramos de livro, mas, que em razo de sua
mensagem e do fim a que ela se propaga, a Casa Suprema optou por contemplar com a benesse
fiscal imunizatria. Falo, logo, das listas e catlogos telefnicos, das apostilas e
encadernaes acadmicas e ainda dos lbuns de figurinha (chamados, esses ltimos, de
livros ilustrados de complementao cromada). Logo, fiquem atentos nas provas de vocs,
pois se o examinador indagar sobre a circulao desses trs tipos de bens, eles so equiparados a
livros para fins tributrios, gozando de imunidade quando circulam.
Independente do julgamento do citado importante precedente, em outros processos o STF j
sinalizou pela manuteno da jurisprudncia antiga, vide, por exemplo, o julgamento, em Maio
de 2016, do RE 915.014 AgR / SE SERGIPE, de relatoria do Min. Luis Roberto Barroso, na
163
DICA 52
Agora, abordo um tema em que o Supremo faz interpretao restritiva. Falo da negao da
imunidade aos livros eletrnicos. isso mesmo! O STF se mantm rgido com sua
jurisprudncia no sentido de que a imunidade tributria apenas para os livros papelificados,
no alcanando os livros eletrnicos. Ainda prevalece a aceitao da ideia de que o e-book um
bem de luxo, destinado a poucas pessoas da sociedade, pessoas essas que tm capacidade
contributiva e que poderiam suportar a incidncia do imposto embutida no preo. Dentro dessa
concepo, de se destacar, ainda, que dentro dessa prpria parcela elitizada da sociedade que
utiliza os livros virtuais, esses so exceo, afinal, o costume na sociedade brasileira ainda o
uso do livro de papel. evidente que com a propagao cada vez mais ampla do mundo digital,
com a difuso dos livros eletrnicos e do uso dos computadores nas parcelas mais humildes da
sociedade, natural que esse entendimento seja superado. Entretanto, atualmente, ainda vale o
posicionamento de que no h imunidade tributria na venda de livro eletrnico,
posicionamento, todavia, que ser analisado novamente quando do julgamento do
importantssimo precedente no RE 330.817/RJ, de relatoria do Ministro Dias Toffoli. Nesse
164
DICA 53
Quanto aos peridicos, importante destacar que o Constituinte no fez qualquer
especificao ou distino dos peridicos. Ou seja, a priori, a imunidade seria para todo e
qualquer peridico. Em entendimento particular, somos de acreditar na necessidade de se fazer
interpretao fortemente restritiva desse dispositivo, pois no conseguimos aceitar que revistas
que em nada agregam na formao de valores do intelecto humano e em nada se prendem ao
mnimo existencial possam ter imunidade tributria quando circulam. No consigo me curvar
ideia de admitir o sacrifcio da arrecadao tributria em prol de barateamento de preos de
revistas de fofocas, de cultura intil e ftil, bem como de revistas pornogrficas. Entretanto,
chamo a ateno de vocs, para fins de orientar o comportamento na hora de responder uma
questo em provas objetivas sobre o tema, lembrando que a Constituio no traz qualquer
restrio que a imunidade possa ser deferida; no se distingue os tipos de revistas. Logo,
quando cai a questo em prova e o examinador afirma que a Constituio restringe a
imunidade da circulao de peridicos, s cabendo o gozo da mesma se o peridico tiver o
perfil x ou y isso sempre falso, pois no texto maior no h qualquer vedao ou
distino.
DICA 54
Quanto ao papel destinado impresso de livros, jornais e peridicos, importante lembrar,
como j frisado acima, que o nico insumo ao qual o constituinte fez expressa referncia no
sentido de imunizar sua circulao. Sendo papel, haver a imunidade, mas, desde que, o papel
esteja sendo vendido para ser utilizado na confeco de livros, jornais e peridicos.
fundamental, para que haja a imunidade, que o papel seja vendido para esse fim. Ou seja, h que
se indicar, na nota de venda, a destinao, para que ento se possa, na prtica, aplicar a
imunidade. Quando o papel vendido para uso prprio pelo consumidor, no h que se falar em
imunidade tributria. Logo, quando voc compra uma resma de papel em uma papelaria para
levar para sua casa, para utilizar na sua impressora particular, incide ICMS e IPI normalmente
nessa venda. Lembre-se: a imunidade no por ser papel, e sim por ser papel destinado
impresso de livros, jornais e peridicos.
DICA 55
Antenada dica anterior, o STF entendeu que os filmes e papis fotogrficos gozam de
imunidade, j que derivam do gnero papel. Claro, desde que quando estejam sendo adquiridos
para a produo dos livros, dos jornais e dos peridicos. Vale a leitura da Smula no 657 do
STF.
165
Captulo
9
RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR
DICA 2
Exigir lei complementar significa impor uma mudana no modo de legislar; alterao no
processo legislativo. Em outras palavras, implica em se exigir mais rigor e mais qualidade no
processo legislativo com o qual se transforma um projeto de lei em lei. E essa alterao consiste
na mudana do qurum de aprovao. Sendo assim, quando se fala que uma matria
reservada lei complementar o que se passa a exigir que o parlamento consiga atingir um
qurum de maioria absoluta para a aprovao do projeto de lei. Ou seja, se mais da metade
de todos os membros que compem a Casa Legislativa no aderirem ao projeto de lei e votarem
pela sua aprovao, o projeto no se converte em lei. Nessa linha, a ttulo de exemplo, no
Congresso Nacional, para que se consiga aprovar uma lei complementar, necessrio que pelo
menos 257 deputados federais (primeiro nmero inteiro acima da metade de 513) e 41 senadores
(primeiro nmero inteiro acima da metade de 81) votem a favor e aprovem o projeto. Sem esse
qurum de maioria absoluta dos membros da Casa, no se aprova a lei.
166
DICA 3
Importante esclarecer que somente a Constituio determina quais so essas matrias que,
para serem normatizadas, dependem de lei complementar. Ou seja, se voc quer saber quais so
as matrias que no podem ser normatizadas por simples leis comuns, ordinrias, dependendo
da lei especial, da lei que se aprova com procedimento especial no seu trmite legislativo, voc
precisa procurar na Constituio da Repblica. A separao das matrias que ficam submetidas
ao crivo de lei complementar tema estritamente constitucional, no cabendo a qualquer outra
fonte interferir nessa diviso.
DICA 4
Quando uma matria reservada lei complementar, o que se busca, de fato, um reforo
de Legislativo; ou seja, na persecuo do aumento do qurum de aprovao se revela o anseio
de se ver maior legitimao na aprovao das leis que vo normatizar as matrias mais
nevrlgicas e epicentrais do ordenamento; busca-se eliminar o risco de falsas maiorias,
alcanveis com quruns de maioria simples, relativa, a qual suficiente para aprovar uma
lei ordinria. Logo, por ser assim, no se pode admitir que o Presidente expea medida
provisria para normatizar uma matria que o constituinte se preocupou em reservar lei
complementar. Mesmo que haja relevncia e urgncia no caso concreto, ainda assim no ser
admissvel MP para disciplinar a matria. Afinal, se o fundamento norteador da exigncia de lei
complementar para disciplinar certas matrias a busca de um reforo parlamentar, uma maior
robustez na democracia, no seria congruente admitir que o Poder Executivo pudesse disciplinar
tais temas. Portanto, vedada em absoluto a possibilidade de MP em matria de lei
complementar, como se constata, inclusive, em expressa proibio constante no art. 62, 1o, III,
da CRFB/88. O mesmo raciocnio deve ser aplicvel nas leis delegadas. Tambm no se
admitem em matrias reservadas lei complementar, o que inclusive est expressamente
proibido na Carta, vide art. 68, 1o. Portanto, amigos, levem com vocs a certeza: no cabe ao
Poder Executivo normatizar matrias reservadas Lei Complementar, sendo vedado uso
de lei delegada e expedio de medida provisria em tais matrias.
DICA 5
Nenhuma disciplina jurdica recebeu na Constituio to vasto rol de matrias reservadas
lei complementar como o Direito Tributrio. Nenhuma, podem acreditar! Ou seja, o Direito
Tributrio o segmento aonde com maior fartura se concentram essas previses. E faz
sentido, concordam? Afinal, estamos falando de uma cincia que disciplina a captao da
verba pblica, a persecuo da receita com a qual o Estado sobrevive. Tem diferenciada
importncia, perfeito? Alm do mais, invertendo o ngulo de compreenso e analisando sob a
tica do contribuinte, o Direito Tributrio cincia que normatiza atos com os quais o Estado
invade a riqueza do cidado e o expropria, independente de seu consentimento, podendo at
caracterizar crime o no adimplemento da exigncia fiscal, a depender de como se comporte o
sujeito passivo da exigncia fiscal. Logo, compreensvel o fundamento do por que se exigir a
lei complementar com tamanha intensidade na normatizao da Direito Tributrio. Portanto,
lembre-se: Nenhum ramo do direito tem tantas matrias reservadas lei complementar
como o Direito Tributrio. As bases do Direito Tributrio so normatizadas por lei
complementar. Na Carta, vale pontuao dos arts. 24, 1o c/c 146; 146-A; 148; 154, I c/c
195, 4o; 149; 153, VII; 155, 1o, III; 155, 2o, XII; 156, 3o.
167
DICA 6
Pessoal, aqui quero dar a velha e boa dica sobre a necessidade (ou no) de lei complementar
para criar tributos. Guardem com carinho o que vou escrever agora: Em regra, os tributos se
criam por lei ordinria. Somente em poucos casos excepcionais o tributo depende de lei
complementar para ser institudo. isso a, moada! No necessrio recorrer ao processo
legislativo especial e buscar qurum de maioria absoluta para aprovao do projeto de lei para
que se consiga instituir um tributo; basta lei ordinria. E, vejam bem, nessa regra, se houver
relevncia e urgncia na situao ftica, o ente federativo poder expedir medida provisria para
instituir o tributo. S no ser cabvel MP quando estivermos cogitando das excepcionais
situaes em que o tributo se cria por lei complementar, pois como dito acima, no cabe MP
em matria de LC. Logo, salvo as excees que comentaremos abaixo, os tributos se criam
por lei ordinria, e, nesses casos, havendo urgncia e relevncia, caber expedio de
medida provisria (obs.: em matria estadual, distrital e municipal, caber medida provisria
desde que, claro, haja previso nas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas autorizando os
Governadores e Prefeitos a expedirem medidas provisrias, j que a Constituio da Repblica
s fala em medida provisria se referindo ao Presidente da Repblica princpio da simetria).
DICA 7
Poucos so os casos em que a nossa Constituio vincula a criao de tributos necessidade
de uma lei complementar. Em trs casos, indiscutivelmente necessria dita lei para a criao
do tributo, no sendo possvel institu-lo por mera lei ordinria. Trata-se, primeriamente, dos
Emprstimos Compulsrios, os quais para serem institudos dependem de lei complementar,
consoante regramento de clareza inatacvel firmado no art.148 da Constituio.
O segundo e terceiro casos se inserem na esfera da chamada competncia residual tributria,
a qual, para ser exercida, exige lei complementar. Nesses termos, para a instituio dos
impostos residuais e das contribuies residuais para a seguridade social imprescindvel
uma lei complementar, inadmitindo-se o uso de mera lei ordinria ou de medida provisria.
Ou seja, os tributos se criam por lei ordinria, e essa a regra, sendo, entretanto, necessria lei
complementar apenas em dois casos, o da criao de emprstimos compulsrios (art. 148,
CRFB/88) e o da criao dos tributos residuais (art. 154, I, c/c art. 195, 4o, ambos da
CRFB/88). Infelizmente, alguns doutrinadores apontam uma outra hiptese, a do Imposto sobre
Grandes Fortunas IGF afirmando que esse imposto ordinrio tambm dependeria de lei
complementar para ser institudo, em razo de uma interpretao, a nosso ver densamente
equivocada, do disposto no art. 153, VII, da Carta. Nessa linha de pensamento, surge corrente
na doutrina ptria de autores que citam que seriam trs os casos de tributos criveis por lei
complementar, ou seja, os emprstimos compulsrios, os tributos residuais e o imposto sobre
grandes fortunas. Conforme comentaremos adiante, no nosso modo de pensar, dentro de um
viso de unidade da Constituio, pautada no uso da interpretao sistemtica, histrica,
gramatical e lgica, a finalidade da reserva de lei complementar buscada pelo constituinte
quando fez referncia mesma na parte final do inciso stimo do art. 153 foi apenas a de exigir
a definio exata do que se entende por fortuna, bem como a especfica gradao
diferenciadora do que se entende por pequena, mdia ou grande fortuna. A nosso crivo
hermenutico, por diversos motivos adiante expostos, insustentvel a afirmativa de que o IGF
depende de lei complementar para ser institudo, podendo (e devendo!!!) ser institudo por lei
ordinria, como qualquer outro imposto ordinrio previsto na Carta, sendo papel da lei
complementar, entretanto, oferecer a prvia definio do que seja uma grande fortuna; ou seja, a
elaborao da lei complementar, nesse caso especfico, condio objetiva de procedibilidade
168
DICA 8
Comento aqui com vocs a questo dos emprstimos compulsrios. Fiquem atentos pois at
a Constituio de 1988, os Emprstimos Compulsrios no dependiam de lei complementar
para serem institudos. No regime da Carta de 1967/69, bastava uma simples lei ordinria. E, na
verdade, como o emprstimo compulsrio sempre est ligado a situaes de urgncia, eram
expedidos decretos-leis pelo chefe do Executivo para sua instituio. Ou seja, somente aps a
promulgao da Carta de 1988 que se passou a exigir lei complementar para os emprstimos
compulsrios. Importante observar que a modificao teve um objetivo poltico forte, o qual,
inclusive, de fato, se alcanou, qual fosse, o de evitar expedio de medidas provisrias para
instituio do referido tributo, especialmente nos casos de criao do emprstimo para o custeio
de investimentos pblicos que o governo pretende fazer e alega serem urgentes e de relevante
interesse nacional. que dita hiptese permissiva de criao do tributo muito subjetiva, sendo
sua caracterizao algo abstrato e manipulvel, ao contrrio da guerra externa e da calamidade
pblica (demais hipteses permissivas de criao previstas no art. 148 da CRFB/88), que so
objetivas e visveis de modo flagrante e incontroverso. Logo, no objetivo de evitar o
bombardeio de medidas provisrias criando emprstimos para custeio de investimentos
supostamente urgentes e de relevante interesse nacional que o constituinte travou a matria
na reserva de lei complementar, a qual incompatvel com os atos do Executivo (no cabe
medida provisria nem lei delegada). Portanto, levem com vocs: somente por lei
complementar se pode criar emprstimo compulsrio, qualquer que seja a hiptese de sua
criao, e essa inovao se deu aps a Carta de 1988, no sendo possvel a instituio desse
tributo por medida provisria.
DICA 9
Quanto aos tributos residuais, peo sua imensa ateno, pois COM TODA CERTEZA se
voc no se dedicar ao tema o examinador consegue lhe induzir a erro. Observem que para
falarmos da necessidade de lei complementar, no estamos a nos referir a qualquer imposto.
No. At porque, como j visto, em regra os impostos se criam por lei ordinria, tanto os
impostos ordinrios como os impostos extraordinrios de guerra, havendo ressalva apenas
quanto discusso do IGF. Logo, avoco sua total ateno para a lembrana de que apenas os
impostos residuais que dependem de LC. Portanto, quanto aos impostos j previstos na Carta,
no seria necessrio lei complementar para sua instituio, bastando simples lei ordinria. O
mesmo com as contribuies de seguridade social. Recordem-se que a regra que as
contribuies especiais se criam por leis ordinrias, e, dentre estas, as contribuies sociais
seguem a regra, e, mais especificamente ainda, dentro do mundo das contribuies sociais, as
contribuies sociais de seguridade social tambm se criam por lei ordinria, assim como as
contribuies sociais gerais. Lei complementar algo necessrio apenas para as contribuies
residuais de seguridade social, e no para toda e qualquer contribuio especial. Observem,
friso, chamo a ateno, que as contribuies sociais se criam por lei ordinria, essa regra!
Somente se a Unio quiser alargar o rol das espcies de contribuies sociais de seguridade
social previstas nos incisos do art. 195 que ser necessrio lei complementar, j que para a
instituio das contribuies l descritas, de fato, basta lei ordinria. LC seria apenas para
169
DICA 10
Recordem-se que o Direito Tributrio um dos ramos do direito pblico que nsito rbita
da chamada competncia legislativa concorrente, conforme prev o art. 24, I, da CRFB/88, ao
contrrio de outros segmentos do Direito que trafegam na competncia legislativa privativa da
Unio, como o exemplo do Direito Penal, art. 23 da Lei Fundamental. Lembrem-se que quanto
s matrias de competncia legislativa concorrente, o 1o do referido art. 24 da Carta faz
referncia lei de normas gerais, que deve ser editada pela Unio, objetivando a edificao de
limites e parmetros para que se legisle dentro dessa matria, criando um perfil normativo com
um mnimo de homogeneidade. E assim tambm h de ser com o Direito Tributrio. O que
vocs precisam ter ateno, entretanto, para o fato de que para Direito Tributrio essa lei de
normas gerais h que ser uma lei complementar, diferente do que ocorre em regra, com os
demais ramos, em que a lei nacional de normas gerais uma lei ordinria, ressalvando-se
apenas o Direito Financeiro, que se equipara ao Direito Tributrio, sendo necessrio, em ambas
as cincias, que a lei de normas gerais se aprove com qurum de maioria absoluta no
Parlamento. Ainda que o art. 24, 1o, no exija LC, assim ser para o Direito Tributrio, por
fora do disposto no art. 146, III, que com especialidade traz essa reserva. Portanto, amigos,
lembrem-se: ainda que a regra seja a de que a lei nacional de normas gerais para as
matrias de competncia legislativa concorrente ser uma lei ordinria, quando se tratar
de Direito Tributrio, h de ser uma lei complementar, conforme exige o art. 146, III, da
nossa Constituio.
DICA 11
Queria pedir a vocs carinho com o art. 146-A da nossa Constituio, criado pela EC no
42/2003, trazendo novo rol de matrias que dependem de lei complementar para serem
disciplinadas. Artigos trazidos por emendas constitucionais so sempre foco potencial de
prova. Tal dispositivo afirma que lei complementar poder estabelecer critrios especiais de
tributao, com o objetivo de prevenir desequilbrios da concorrncia, sem prejuzo da
competncia de a Unio, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Merece carinho o
tema, o qual promove uma interao multidisciplinar entre o Direito Tributrio, o Direito
Econmico e, seu mais especfico segmento, o Direito da Concorrncia. Observem que a
proteo concorrncia o foco que motiva esse dispositivo surgido pela emenda. Preservar
o equilbrio entre os agentes econmicos algo vital para manter efetivo o rol de princpios
norteadores da ordem econmica constitucional, como a livre-iniciativa, a lealdade de
concorrncia, a proteo ao consumidor, o tratamento favorvel aos pequenos empresrios
etc. E nada mais adequado do que preservar esse equilbrio atravs de critrios especiais de
tributao. Observem que a que mora o perigo nessa questo. A determinao de tais
critrios de tributao especial na atividade econmica para evitar desequilbrios na
concorrncia funo de lei complementar. Entretanto, h de se perceber que essa previso
no exclui a legitimidade de a Unio, mediante simples leis ordinrias estabelecer outras tantas
normas que foquem a proteo do equilbrio da concorrncia. Ou seja, prestem bem ateno
para perceberem a pegadinha e no escorregarem nela: existem diversas formas de se atuar
protegendo o equilbrio da concorrncia; h diferentes meios e regimes jurdicos que podem
alcanar tal objetivo; vejam, como bem afirma a parte final do artigo em estudo, que leis
170
DICA 12
Quero falar agora com vocs sobre a reserva de lei complementar em trs impostos
especificamente: o ISS dos Municpios, o ITD e o ICMS, esses ltimos, dos Estados e do Distrito
Federal. Fiquem atentos, pois existem dispositivos especiais no Sistema Tributrio Nacional,
dentro dos artigos que cuidam dos impostos em espcies, que fazem expressa ressalva quanto
reserva de lei complementar nesses trs impostos. Quanto ao ISS, vocs vo encontrar nos trs
incisos do art. 156, 3o. Quanto ao ITD, vero no art. 155, 1o, III. Por fim, no ICMS,
encontraro no art. 155, 2o, XII. Portanto, peo leitura especial para esses trs dispositivos, pois
nas provas comum que sejam citadas as matrias neles previstas e o Examinador indaga sobre
qual fonte normativa se pode utilizar para regular esses temas, e, a resposta, por lgico, dar
apenas por lei complementar. Leiam!!!
DICA 13
Sobre o ISS, observem que h trs previses de matrias que dependem de lei
complementar; e vocs tm que ficar muito atentos, pois as previses dos incisos I e III esto
sob regulao temporria do disposto no art. 88 do ADCT. Ou seja, por favor, no deixem
de ler o que est no ADCT para que ento entendam o dispositivo e saibam como ele est sendo
aplicado atualmente. Fao breves comentrios nas dicas seguintes.
DICA 14
Sobre o inciso I do art. 156, 3o, ele prev que cabe lei complementar fixar alquotas
mximas e mnimas para o ISS. Atualmente, temos a LC no 116/2003, art. 8o, prevendo
alquotas mximas em 5%. Ou seja, nenhum Municpio brasileiro pode colocar alquotas em
patamar superior a 5%, sob pena de inconstitucionalidade. Entretanto, a LC no 116/2003 no
fixou alquotas mnimas. E aqui que reside a pegadinha, pois em uma leitura apressada o
candidato poderia pensar que por conta de no existir previso de alquota mnima na LC n o
116/2003 os Municpios poderiam colocar a alquota que quisessem, como 1% ou 0 %, e no
podem!!! No podem porque a EC no 37/02 disciplinou temporariamente a matria, no art.
88, I, do ADCT da CRFB/88, determinando que enquanto lei complementar no fixe
alquota mnima, essa ser de 2%, ressalvados apenas trs servios, que eram os servios
descritos nos itens 32, 33 e 34 da velha lista do DL n o 406/68 e que correspondem atualmente
aos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da atual lista de servios tributveis da LC n o 116/2003. Ou seja,
salvo trs servios ligados a obras e construo, vedado a qualquer Municpio cobrar
menos que 2% de ISS. Nesses trs servios, como houve a ressalva, no se aplica a eles o
limite mnimo de 2%, sendo os nicos casos em que a lei municipal do ISS poderia trabalhar
com alquotas inferiores a esse teto. Em todos os demais, at que lei complementar venha a
171
DICA 15
No inciso segundo, a previso de que cabe lei complementar excluir o ISS da incidncia
na exportao, norma que foi regulada pelo art. 2o, I, da LC no 116/2003, o qual fez
exatamente essa determinao. A norma constitucional est em sintonia com o esprito
propagado no Sistema Tributrio, qual seja, o de incentivar os exportadores. A escolha do
incentivo exportao pelo nosso constituinte, nas vias da globalizao da economia, que viria
a explodir nos anos noventa, significou, nesses mais de 20 anos aps a promulgao da
Constituio, uma opo mega-acertada, que fez o Brasil crescer, captar clientela internacional,
atrair o capital estrangeiro, ampliar sua capacidade de produo e fornecimento, gerar mais
empregos, aumentar o PIB, assumir uma posio de liderana no cenrio internacional, dentre
outras incontveis conquistas. E, para tanto, era elementar trabalhar com a desonerao fiscal,
para que se pudesse gerar preos atrativos e propiciar aos agentes econmicos brasileiros
despontarem no mercado internacional com melhores ofertas. Por isso e para isso foi que o
constituinte afirmou que no incide ICMS na exportao (art. 155, 2o, X, a), no incide IPI
na exportao (art. 153, 3o, III) e no incidem CIDEs ou Contribuies Sociais sobre as
receitas do exportador (art. 149, 2o, I), bem como, quanto aos fornecedores de servios, que
prestam servios para o exterior, ainda determinou que lei complementar exclusse o ISS dessa
incidncia. A inteno realmente foi a de criar um regime de incentivos ao exportador, mesmo!
Observem que o benefcio fiscal dado ao prestador de servio exportador emanado de
lei complementar, a mando da Constituio. E isso merece ateno. No caso do IPI, ICMS e
Contribuies, constatem que foi a prpria Constituio que excluiu a incidncia desses tributos
sobre o exportador. J no ISS, no. No ISS o constituinte no proibiu. No ISS o legislador pai
orientou que lei complementar fizesse, e assim foi feito. Percebam que no ICMS, IPI e
Contribuies, os mesmos no incidem sobre a exportao por proibio de incidncia
constitucional, porquanto no caso do ISS a proibio legal. Correto, portanto, falar que no
caso do ISS, tratamos de no incidncia legalmente qualificada, ou excludente legal de
tipicidade tributria, ao contrrio dos demais tributos, casos em que se tem a no incidncia
constitucionalmente qualificada. Nessas ltimas hipteses, tem-se o que na doutrina se
apelida de imunidade tributria, linguagem que se usa para identificar o efeito concreto
benfico resultante de uma norma constitucional proibitiva da incidncia de tributo; ou seja,
fala-se em imunidade quando se tem a excludente constitucional de tipicidade tributria; a
imunidade ao tributo o efeito resultante de normas constitucionais de dita estrutura. No o
caso do ISS na exportao, j que, nesse, a benesse no emana da Carta, e sim da LC n o 116.
Portanto, levem com vocs: o exportador de servios no se sujeita incidncia do ISS, mas
ele no goza de imunidade tributria. No correto falar em imunidade para o prestador
de servios!!!
Por fim, saibam que apesar de muitos confundirem (lamentavelmente!) os institutos e
falarem que o exportador de servios goza de iseno (erro crasso!!!), o benefcio em estudo
o da no incidncia legalmente qualificada, algo bem diferente do instituto da iseno. Nessa
ltima, o tributo incide, h fato tpico, nasce a relao jurdica, mas ocorre uma dispensa do
dever de pagamento. Na iseno, como j aprendido no captulo das imunidades, quando do
estudo comparativo dos institutos, ocorre uma afetao a um dos efeitos decorrentes da
incidncia da norma tributria, qual seja, o dever de pagar, mas jamais ocorre a proibio de
172
DICA 16
Quanto ao art. 156, 3o, III, fiquem muito ligados, pois o Constituinte exigiu que lei
complementar discipline como podero ser concedidas isenes em matria de ISS. Ou seja,
necessrio lei complementar para ensinar os limites dentro dos quais se pode conceder
isenes de ISS. Em outras palavras, h que se criar um regulamento com o qual se
estabeleam os limites de como se pode renunciar a essa receita, to importante e pilar de
sustentabilidade da arrecadao dos Municpios. Seria realmente razovel que dita lei fosse feita
e estabelecesse critrios objetivos e subjetivos sobre os limites de tolerncia para essa receita, o
que se harmonizaria com a ideia de se estabelecer um controle responsvel sobre essa fonte de
arrecadao, estabelecendo regras sobre prazos, limites, perfil de prestadores etc. Ocorre que
essa lei complementar ainda no foi feita!!! E, semelhante ao j comentado, aqui mora a
pegadinha, pois no art. 88, II, do ADCT existe norma transitria que disciplina
temporariamente esse tema, impondo alguns limites. E fundamental que vocs conheam essa
norma! Lembrando sempre que a iseno uma mera dispensa legal de pagamento, aps lerem
o art. 88, II, do ADCT, vocs percebero que atualmente s se pode dar iseno de ISS at o
limite mximo de 60% do valor da dvida a pagar, e, ainda assim, para ser nesse limite
extremo, somente para os prestadores que sejam tributados com a alquota de 5%, que a
alquota mxima. Ou seja, nem para todo mundo cabe a iseno de 60%. Do mesmo modo,
concluiro tambm que os prestadores de servios que so tributados com alquota de 2%
no podem ser isentos!!! Ou seja, alguns prestadores no podem receber iseno! E tudo isso
por qu??? Pois a inteno do legislador na EC no 33/2001 foi a de deixar claro que ningum vai
pagar um valor inferior a 2% de ISS sobre o valor que recebe por prestar o servio. Ora, se a
alquota mnima fixada foi 2%, seria muito simples burlar essa norma atravs de isenes de
100% do valor da dvida. Logo, o constituinte foi de inteligncia sutil e louvvel no intento de
preservar um mnimo de arrecadao e evitar burlas por via oblqua a sua regra temporria de
fixao da alquota mnima em 2%. Nesse sistema, leiam o art. 88, II, do ADCT com ateno.
Interpretem o que est escrito l!!! Vero, por exemplo, que para os prestadores que so
tributados com alquota de 4%, a iseno s pode ser, no mximo, de at 50% do valor da dvida
a pagar, sob pena de se deixar uma dvida ao final de valor inferior ao que seria devido caso a
alquota fosse de 2%. No poderia!!! Do mesmo modo, se o contribuinte tributado com
alquota de 3%, a iseno s pode ser de at no mximo um tero do valor da dvida. E, lgico,
como j dito, se a alquota j de 2%, no cabe isentar!!!
Portanto, concluamos que a Constituio exige lei complementar para regular a forma como
isenes de ISS sero concedidas, lei esta que ainda no foi editada. Por enquanto, valem os
limites do art. 88, II, do ADCT, e por esse sistema, isenes de ISS podem ser concedidas
atualmente, mas, com o limite de no mximo 60% do valor da dvida tributria, no se
admitindo iseno em limite superior.
DICA 17
173
DICA 18
Quanto ao tema da lei complementar e o ICMS, fundamental que o candidato leia na
ntegra o art. 155, 2o, XII, da Constituio, passando por todas as suas alneas, para que
conhea o universo de matrias que, quando caem na prova, o gabarito sempre d: dependem
de lei complementar. Faam isso!!! Destaco em particular a alnea g, favorita dos
examinadores de concursos, na qual fica previsto que cabe lei complementar estabelecer os
limites dentro dos quais sero formalizados convnios, aps deliberaes entre representantes de
todos os Estados e do DF para que se possam conceder isenes de ICMS. Tal lei complementar
j existe, a LC no 24/75, a qual traz exatamente essas regras que ensinam como que se
podem conceder ou revogar isenes de ICMS. Fiquem atentos, pois, como de se perceber, o
papel da lei complementar no o de isentar o ICMS, at porque, em regra, as isenes de
ICMS emanam de convnios celebrados no CONFAZ e eventualmente so admitidas por leis
ordinrias locais (sempre especficas!!!), conforme recentemente decidiu o STF em julgamento
da famosa ADIN no 3.421/PR. O papel da LC estabelecer as regras dentro das quais esses
convnios sero celebrados.
DICA 19
Quanto ao ITCD, observem com muito zelo o art. 155, 1o, III, da Carta, pois l fica
reservado lei complementar o papel de solucionar um incmodo problema que acontece no
nosso pas, qual seja o de se estabelecerem regras fixas e objetivas, justas acima de tudo, para
que se possa normatizar a questo do chamado ITD Internacional. Ou seja, disciplinar como
fica a incidncia do tributo se, nos casos de doao, o doador tiver domicilio ou residncia no
exterior, bem como, nos casos de transmisso causa mortis, se o de cujus possua bens, era
residente ou domiciliado ou teve o seu inventrio processado no exterior. Cabe lei
complementar disciplinar tais questes!!!
174
DICA 20
Nessa ltima dica queria deixar a vocs uma reflexo sobre o real papel da lei
complementar no IGF. E fao isso porque confesso a vocs que, como estudioso que sou do
Direito Constitucional, mas me dedicando a mais de dez anos ao Direito Tributrio, me
incomoda profundamente ver que as pessoas repetem que o IGF seria um tributo crivel por lei
complementar. Pois no fundo no . E, alis, afirmar por tal sentido maltratar o Sistema
Tributrio, ferindo sua histria, sua lgica e sua linguagem. No meu modo de pensar, no tenho
dvidas de que a funo dada pelo constituinte lei complementar foi apenas a de definir o que
seja uma fortuna, e, em seguida, modul-la quanto a ser pequena, mdia ou grande, para que
assim se possa saber com exatido qual o fato gerador, qual a base de clculo e quem o
sujeito passivo na referida exao fiscal, para que ento se possa criar o IGF, mediante simples
lei ordinria, claro, como se cria todo e qualquer imposto ordinrio previsto na Carta, e com o
IGF no faz qualquer sentido que seja diferente. E para que fins o constituinte teria se
preocupado em fazer expressamente essa reserva? Parece-nos claro que por um motivo poltico,
pouco percebido por aqueles que no tm maior intimidade com o Direito Constitucional, qual
seja, o de condicionar o direito de se aprovar a simples lei ordinria instituidora do tributo (IGF)
necessidade de se fazer primeiro a lei complementar de normas gerais sobre o IGF, definindo
o perfil do imposto, delimitando o alcance exato do fato gerador, da base de clculo e do
contribuinte. Ou seja, a elaborao dessa lei complementar, nesse caso especfico do IGF, seria
obrigatria, e, sem ela, no se pode fazer a criao do tributo pela LO. Vejam que o art. 146, III,
a, no Sistema Tributrio, exige a lei complementar de normas gerais para definir o perfil dos
impostos, delimitando exatamente o fato gerador, a base de clculo e o contribuinte, e isso vale
para todos os impostos. Ocorre que a inexistncia dessa lei complementar de normas gerais no
impede que se possa criar o imposto por lei ordinria, como se depreende do aprendizado
extrado na leitura do art. 24, I, 1o e seguintes da Carta. E como exemplo dessa verdade esto
diversos impostos hoje institudos sem que haja a lei complementar que lhes disciplina, vide o
caso do IPVA. A no ser que a Carta expressamente exija a lei complementar, que foi
exatamente o que ocorreu no IGF. No momento em que o constituinte fez a expressa ressalva
necessidade de lei complementar para definir as grandes fortunas, ele impediu que se pudesse
fazer a lei ordinria instituidora antes da existncia da lei de normas gerais definidora do perfil
desse imposto. Nesse caso especfico, se boicotou a possibilidade de criao do IGF, tornandose necessria a aprovao dessa maldita lei complementar, a qual, infelizmente, no se consegue
aprovar. Portanto, analisando sistematicamente a Carta, percebe-se que a funo da LC jamais
seria a de criar o IGF. Em uma interpretao gramatical, basta ver a diferena de linguagem
entre o art. 153, VII e o art. 148 (emprstimos compulsrios) e o art. 154, I (impostos residuais).
Nesses dois, o constituinte claro e inconfundvel (como h de ser uma situao em que se
quebra uma regra), afirmando que os tributos em tela sero criados mediante lei complementar.
Mas no essa a linguagem utilizada no art. 153, VII, do IGF. E que no se queira manipular o
dispositivo imputando acidente de linguagem no caso. No. Foi pensado. Proposital.
Intencional. Havia uma motivao poltica para travar o IGF na LC. Mas jamais exigindo a
criao por LC, pois isso feriria de morte a lgica do STN, afinal, se todos os impostos se
criam por lei ordinria, qual seria a justificativa plausvel para o IGF ser por lei
complementar??? No haveria.
Interpretando historicamente, somente aps a Carta de 1988 que os emprstimos
compulsrios passaram a ser de lei complementar, como j visto acima. At 1988, todos os
tributos eram criados por lei ordinria, ressalva apenas para a criao de tributos residuais. Ora,
o IGF no um tributo residual, e sim mais um de muitos impostos ordinrios, submetidos a um
mesmo sistema.
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