166

FEDERICO G. THEA

/ajusticia" -segn los trllnos de la Convencin- (541), aunque, como ha

sealado el Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas. "aun en
los casos en que el pblico quede excluido del proceso, la sentencia, con algu.:
nas excepciones estrictamente definidas, debe hacerse pblica"(542).

"

;
ARTCULO 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
y DE RETROACTIVIDAD

'., .

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momentQ de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. TampocQ se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento
de la comisin el delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley
dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar
de ello.

j,
i

"

Concordancias: Arts. 18 CN; Art. XXV DADDH; Art. 11, 2

DUDH; Art. 15.1 PlDCP; Art 40.2.a CDN
MARA LUISA PIQU

1.- El mandato de ley previa,

vidad de la ley penal posterior

cierta, estricta
ms favorable

y escrita

y la retroacti-

El principio de legalidad es uno de los llltes ms tajantes al poder punitivo del Estado. Nulla poena, nullum crimen sine praevia lege poenali. No
hay pena, no hay crimen, sin una ley penal previa. Este aforismo sintetiza el
significado del principio de legalidad: el fundamento del castigo slo puede
ser una ley en sentido formal, sancionada segn el procedimiento, la competenc.ia y el contenido limitado que regula nuestra Constitucin Nacional,
que es~ vigente al momento de la comisin del hecho y que prevea como
delictiva la conducta reprochada.

(
\

!,
'1

1:
1,
I

(541) Respecto justamente de estas "circunsta_ncias excepci0n.aies", que per~

miten restringir la publicidad del proceso, cabe senalar ~ue.la reCle~t~Acorda?3
29/08 de .la Corte Suprema ha venido a reglamenta.f la dI.fuSIn teleVISIva y rad.lal
de los juicios orales, 'e~tableciendo algunas limi~aciones a la labor de los medIOS
periodsticos, especialmente dl;lrante 1.aproduccIn de la p~ueba. CSJN, Acordada
N 29/08, B.O. 04/11/08.
.
.
.,
(542) l)N Human Rights Cornmittee. General Comment N 13, ya Clt., parro 6.

Se trata de ima garanta sustantiva que delimita el poder punitivo del Est~do en todo su alcance. Es una garanta criminal, ya que exige que el hecho
perseguido penalmente est contemplado como delito, previamente, por
una ley; una garanta penal, dado que esos mismos recaudos no slo tienen
que tomarse respecto de la descripcin de la conducta, sino tambin para el
monto de la pena; unagarantajurisdiccional,
porque exige que la existencia
de un delito y la imposicin de una pena 9.eriven de un pronunciamiento
judicial y una garanta de ejecuci6n, ya que exige que el cumplimiento de la
pena est regulado por una ley.
El mandato de ley previa est estrechamente vinculado con el principio
de culpabilidad, dado que el individuo podr motivarse con la norma en la

ARTicULO

168

9. PRINCIPIO

DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

169

MARA LuISA PIQ]J

medida en que sta exista y que la conozca. De lo contrario, no se le podr

exigir que ajuste sus conductas al ordenamiento jurdico. Esta fundamentacin' sin embargo, puede llegar a ser dbil, dado que para satisfacer la exigencia de culpabilidad no sera necesario extender la prohibicin de retroactividad a los casos de agravacin de la pena y ni siquiera al carcter penal
de la sancin. Bastara con exigir el conocimiento de la antijuridicidad. Por
esta razn, para dar cuenta del alcance total del mandato de ley previa deben
considerarse, adicionalmente, intereses diferentes del principio de culpabilidad (543). Este complemento puede surgir de la idea de seguridad jurdica,
en el inters de garantizar la objetividad, en impedir la sancin de leyes arbitraras o bien impedir leyes ad-hoc(544).
Es as que el principio de legalidad fija cuatro requisitos para considerar
vlida una ley penal, requisitos que, a su vez, implican una respectiva prohibicin: que sea previa, escrita,jormaly estricta. Como debe ser previa, .e~decir, sancionada con anterioridad al hecho juzgado, prohbe la retroactividad
en su aplicacin. Como debe ser escrita, se prohbe la aplicacin analgica
de la ley penal a casos que no estn expresamente contemplados. Como d~be
ser formal, o sea, sancionada por el Poder Legislativo, se prohIbe el castigo
por delitos considerados como tales por otro tipo de normas que no. sean
leyes. Como debe ser estricta, los tipos penales deben ser claros y preCISOS y
se prohbe la indeterminacin. Slo podr hacerse excepciones a estas prohibiciones cuando stas repercutan en favor del imputado.
La principal excepcin a la exigencia de que en materia penal se aplique la ley vigente al momento del hecho, es la ultractividad
de la ley penal
posterior que sea ms favorable para el imputado. El fundamento de esta excepcin, empero, es diferente al del mandato de ley previa. Se trata ms bien
de un principio de poltica criminal segn el cual es inadmisible imponer o
mantener una sancin cuando el hecho ya no se considera delito, o bien una
pena que ha devenido desproporcionada en relacin con la menor grav~dad
que la sociedad atribuye ahora a ese hecho. Ello presupone un cambia de
valoracin social respecto de la reprobacin del hecho (545).

ll.- El principio de legalidad en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos
a.- Las obligaciones que genera en los tres poderes del Estado

As, el Poder Ejecutivo est impedido de crear tipos penales por decreto.
Es decir, un castigo ser legtimo siempre y cuando se base en una ley en sentido formal. Al respecto, existe una ntima conexin entre los artculos 9 y 30
de la CADH. Segn este ltimo, las restricciones permitidas al gocey ejercicio
de los derechos y libertades reconocidas en la Convencin, no pueden ser
aplicadas sino conforme a leyes. Esto es as dado que la imposicin de un castigo supone nna restriccin a los derechos fundamentales, ya sea la libertad,
en el caso de nna pena de prisin, o la propiedad, en el caso de una multa.
La Corte Interarnericana de Derechos Humanos a propsito del artculo
30 de la Convencin ha sostenido que la proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los afecten de manera fundamental
no queden al arbitrio del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos
inviolables de la persona. Entre ellas, la Corte IDH exige que las limitaciones
se establezcan por una ley adoptada por los poderes legislativos de cada pas
de acuerdo con lo establecido por sus respectivas constituciones (546).
El corolario del principio de legalidad es la reserva de leY; segn la cual los
derechos fundamentales slo pueden ser restringidos por ley -o sea, norma
jurdica adoptada por el rgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo segn el procedimiento requerido por cada Estado parte- en cuanto
expresin legtima de la voluntad de la nacin (547).
Estas leyes no pueden estar redactadas de cualquier manera. Y aqu
entran en juego las obligaciones impuestas por el principio de legalidad al
Poder Legislativo: en la redaccin de los tipos penales, se deber emplear
trminos claros y precisos, de forma tal que el juez los pueda aplicar a los hechos que tenga que juzgar. Es por esta razn que la ley debe ser estricta y est
prohibida la indeterminacin en la redaccin de las conductas penalmente
reprochables.
La Corte IDH ha destacado la necesidad, en la elaboracin de los tipos
penales, de utilizar trminos estrictos y unvocos, que acoten claramente las
conductas punibles, de tal manera que exista una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no pnnibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. La ambigedad
en la formulacin de los tipos penales genera dudas y
abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando
se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o
la libertad (548).

El principio de legalidad es una garantia compleja, en el sentido de que

obliga y restringe a los tres poderes del Estado.

~
I

(543) PGN, dictamen en Torea, Hctor si recurso de casacin, S.C. T. 404; L.

XLII,delS-11-2006 con cita de enjundiosa doctrina alemana.
(544) Ibdem y sus citas.
(545) Ibdem y sus citas de jurisprudencia y doctrina.

(546) CorteIDH,Opinin Consultiva,OC6/86, La expresi6n "leyes"en el artculo 30

de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, deI9-S-S6, prr. 22.
(547) Ibidem, prr. 23.
(548) Corte IDH, Caso Kmel us. Argentina, del 2-7-04, prr. 63 y todas sus citas.

170

MARiA LuISA PIQj,J

La Corte tambin ha cuestionado aquellos tipos penales que son indeter-

minados en relacin con las conductas tpicas, los elementos con los cuales
se realizan, los objetos o bienes contra los cuales van dirigidas y los alcances
que tienen sobre el conglomerado social (549).
Por su parte, los jueces estn obligados a considerar como delictivas solamente aquellas conductas que fueron determinadas previamente como tales
por el legislador, dado que el reproche penal hada una conducta presupone
que, previamente, el legislador la ha tildado de delictiva.
Por lo tanto, a la hora de aplicar la ley penal deben atenerse estrictamente
a lo dispuesto por sta y observar la mayor rigurosidad en la adecuacin de la
conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra.
en la penalizacin de actos no punibles en el ordenamiento jurdico (550).
La prohibicin de retroactividad no agota su alcance en ~l castigo de conductas que, al momento del hecho, no estuviesen previstas como delictivas
por una ley: tambin impide la aplicacin retroactiva de leyes penales que
aumentasen las penas, establecieran circunstancias agravantes o creasen figuras agravadas del delito bsico (551).
. Finalmente, el principio de legalidad impide que los jueces consideren
delictivas conductas que slo guardan una dbil semejanza con otra que est
incriminada por la ley. De eso se trata, precisamente, la prohibicin de analoga como derivacin del principio de estricta legalidad. La analoga es un
recurso extensivo para aplicar una solucin prevista en una ley penal a casos
valorativa o fcticamente semejantes al que est previsto, pero que no encastran en la norma. Es diferente que la interpretacin extensiva, dado que
en esta ltima la conducta sometida a examen s est comprendida aunque,
para llegar a esta conclusin, se requiera de una interpretacin un poco ms
amplia. Precisamente, en aras de esta diferencia, se habla de aplicacin analgica, en lugar de interpretacin analgica. Esta prohibicin no rige, sin embargo, en la medida en que beneficie al imputado.
Coherente con sus postulados, la Corte IDH, en una oportunidad en que
tena que resolver un caso cuya vctima haba sufrido de una privacin ilegal
de la libertad con las caractersticas de la desaparicin forzada, escogi la
primera calificacin, dado que el pas donde los hechos haban ocurrido no
contemplaba el tipo penal sobre desaparicin forzada ni estaba vinculado a
instrumento internacional alguno especfico en esta materia (552).
(549) Corte IOH, Caso Cantoral Benauides us, Per, de13-9~98,prr. 155.
(550) Corte IOH, Caso De la Cruz Flores us, Per, del 18.11-04,prrs. 81, 82 Y
104Ysus citas,
(551) Corte IOH, Caso Castillo Petruzziy otros us. Per, de127-11~98,prr. 120;
Caso De la Cruz Flores, ya cit., prr. 105y todas sus citas.
,
(552) Corte IOH, Caso"Trujillo Oroza vs. Bolivia, del 27-02.02, voto razonado
concurrente del juez Sergio Garca Ramrez, prr, 12.
l'

ARTiCULO

9. PRINCIPIO

DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

171

b.- Principio de retroactividad de la ley penal posterior ms favorable

La prohibicin de retroactividad mencionada en el acpite anterior, no
es, sin embargo, absoluta. Cuando una ley posterior fuere ms benigna para
el imputado que la ley vigente durante la comisin del hecho delictivo, los
jueces deben aplicar la primera. Se entiende por "ley penal posterior ms favorable" tanto aquella que establece una pena menor respecto de los delitos,
como la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada delictiva, o la que crea una nueva causa de justificacin, de inculpabilidad y de impedimento a la operatividad de una penalidad
ya sea que se hubiese sancionado con anterioridad a la sentencia, como as
tambin si se hubiese sancionado durante su ejecucin -descripcin
que,
por cierto, no es taxativa- (553).
Esta excepcin tambin encuentra respaldo en el marco del Sistema Interamericano en el artculo 29.b) de la Convencin, segn el cual si alguna ley
del Estado parte u otro tratado internacional del cual sea parte dicho Estado
otorga una mayor proteccin o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio
de algn derecho o libertad, ste deber aplicar la norma ms favorable para
la tutela de los derechos humanos. La Corte IDH ha aplicado el principio de
la norma ms favorable para interpretar la Convencin Americana, de manera que siempre se elija la alternativa ms favorable para la tutela de los
derechos protegidos por ese tratado (554).
El principio de la retroactividad de la ley penal posterior ms favorable
admite excepciones. Pero antes de adentrarnos en ellas, es preciso distinguir.
entre leyes penales en blanco -sobre las que se volver ms,adelante-,
normas transitorias y de emergencia (que pueden regular cuestiones econmicas, o no) y normas de regulacin econmica. Si bien estas categoras suelen
ser tratadas indistintamente por la doctrina, lo cierto es que no necesariamente se yuxtaponen en una misma norma.
Se conoce como "leyes penales en blanco" aquellas en las que las conductas punibles slo se hallan genricamente determinadas en la ley y sta
remite, para su especificacin, a otras instancias legislativas o administrativas, La razn de ser de estas leyes es la necesidad de regular ciertas materias
que exigen una dosis importante de conocimiento tcnico y que deben ser
actualizadas con cierta frecuencia, como las regulaciones econmicas, los
estupefacientes, las armas de fuego, las especies en extincin, etc. Este conocimiento suele estar en la rbita de la administracin, que es el que se encarga de completar los puntos de la ley que le fueron asignados.
Una ley penal en blanco puede ser al mismo tiempo una ley transitoria
(temporal o excepcional) y versar sobre un tema econmico; pero tambin
puede haber leyes penales en blanco permanentes que regulen diversas cues(553) Corte IDH, Caso Ricardo Canese us. Paraguay, de131-8-04, prr, 179.
(554) Ibdem, prr. 181.

A1uCULO

172

tiones. Y as, pueden darse distintas combinaciones de estas categoras. En

estos casos, en general, si una norma es transitoria, ese carcter prevalecer
sobre los dems a la hora de definir si corresponde, o no, la retroactividad de
la ley penal posterior ms favorable. Sin embargo, hay muchos casos de leyes
penales en blanco que no son transitorias o de emergencia -como aquellas
que remiten a los decretos reglamentarios para definir qu se entiende por
"anna de guerra" o "estupefacientes" y hay normas econmicas que no necesariamente son transitorias y que no necesariamente estn estipuladas a
travs de una ley penal en blanco-o
Debe aplicarse el principio retroactividad
a las leyes penales en blanco, cualquiera sea
normas que regulan cuestiones econmicas,
una ley penal en blanco, en la medida en que
cin a las leyes transitorias o de emergenciaapartarse de dicho principio.

'i

,,

de la ley penal ms favorable

la materia que regulen, ti a las
sean o no el complemento de
sean permanentes -por oposidado que no hay razones para

l'
l'

173

do. Unas y otras implican menoscabo, privacin o alteracin de los derechos

de las personas, como consecuencia de una conducta ilcita. Por lo tanto, es
indispens~ble que la norma punitiva, ya sea penal o administrativa, exista y
sea conOCIda, o pueda serlo, antes de que tenga lugar el hecho u omisin que
la transgredan y que se pretenden sancionar(557).

111.- Repercusin
de la Convencin
en el orden jurdico
en relacin con el principio de legalidad

argentino

Por el contrario, s hay razones para apartarse del principio de retroactividad de la ley posterior ms favorable en el caso de las normas temporales
y excepcionales es decir, aquellas cuya vigencia est limitada de antemano a
un determinado perodo de tiempo expresamente fijado en la ley o bien que
depende de la permanencia de ciertos factores excepcionales. Una vez que el
lapso ha transcurrido o las circunstancias han desaparecido estas leyes pierden automticamente su vigencia.

El artculo 18 de la Constitucin Nacional, que conserva su redaccin

desde 1853, consagra el principio de legalidad, en su sentido de estricta legalidad. Es as que, desde antao, nuestra Corte Suprema viene sosteniendo
que nuestra Constitucin exige indisolublemente la doble precisin de la ley
de los hechos punibles y de las penas a aplicar (559).

Esta excepcin fue considerada como tal en los trabajos preparatorios del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en el que se contemplaran las leyes especiales, temporales o de emergencia como supuestos en los
cuales era posible no aplicar el principio de -retroactividad de la ley penal ms
benigna (555).

Adems, en nuestro sistema jurdico el principio de legalidad no se satisface con una norma general previa, sino que sta debe emanar de quien
est efectivamente investido del poder legiferante y no de otro poder, como
los decretos del Poder Ejecutivo Provincial.o Nacional (560). Es inadmisible, .
pues, la delegacin legislativa.

Es discutible si, en casos como los mencionados en el prrafo anterior,

pueda hablarse de una excepcin al principia: de retroactividad. En rigor de
verdad, estas normas transitorias no son Ilderogadas" por otras sino que, simplemente, dejan de surtir efectos a partir del plazo previsto para su cese o
finalizadas las circunstancias excepcionales que las originaron. Es decir, no
se trata de un caso de sucesi6n de leyes en el tiempo, por lo que la ley seguir
rigiendo paralos casos que tuvieron lugar durante su vigencia (556).

An as, nuestro sistema admite las leyes penales en blanco, dado que la
creacin de una figura punible por Va de reglamentacin no supone necesariamente la atribucin a la administracin de una facultad indelegable del
Poder Legislativo. En todo caso, se trata del ejercicio legtimo de la potestad
reglamentaria discernida por el arto 86, inc. 2 (actual 99, inc. 2) de la Constitucin Nacional (561). Estas normas son vlidas, en la medida que la politica
legislativa haya sido claramente establecida y de que las normas de menor

c.- Principio de legalidad penal y derecho administrativo

(557) Corte IDH, Caso Baena Ricardo y otros, 270 trabajadores US. Panam, del
18-11-99,prr.106.
(558) Corte IDH, Cas'o Lory Berenson US. Per, del 25-11-04, prr. 126y sus citas.
(559) CSJN,Legumbres, 1989, Fallos, 312:1920, y todas sus citas; Cermicas San.
Lorenzo} 1988, Fallos, 311:2453; Peters Hnos., 1975, Fallos, 293:378, entre otros.
(560) CS]N,!ensen, Carlos, 1922,Fallos, 136:200.
(561) CSJN,Arpemar, 1992, Fallos, 315:908 y sus citas; Fernndez, Daniel, 1978,
Fallos, ~OO:392y Nacin c. Novello, Juan y otros, 1950, Fallos, 218:324.

a.- Sobre el mandato de ley previa,jormal,

!'
t"

DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

Un verdadero Estado de derecho es aquel en cual la actuacin de todos

los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, est presidida por
los principios de legalidad e irretroactividad, ms an cuando se trata del
ejer~icio del poder punitivo en el que se manifiesta, con mxima fuerza, una
de las ms graves e intensas funciones del Estado frente a los seres humanos:
la represin (558). En consecuencia, el principio de legalidad rige para cualquier norma punitiva, sea penal o administrativa.

Las sanciones administrativas suelen tener la misma nahlraleza que las

penales y, al igual que stas, son una expresin del poder punitivo del Esta-

1:

9. PRlNCIPIO

MARA LuiSA PIQ!J

(555) Asamblea General de la ONU, dcimoquinto perodo de sesiones, Documentos Oficiales, Tercera Comisin, Nueva York,Sesin lOlla, 3-11-60.
(556) Vase De Luca, Javier Augusto, Leyes penales ms benignas, en blanco y
Constitucin Nacional, Buenos Aires, Ad Hoc, 1997, pg. 84 Yss.

~~ '

estricta y escrita

174

MARA LUISA PIOlJ

jerarqua que las integren respeten la relacin establecida por el legislador

entre la conducta ptohibida y la pena amenazada (562).
En relacin con la interpretacin de las leyes penales en general, para la
Corte Suprema los poderes judiciales -federal y locales- son los que tienen
la tarea de determinar el sentido jurdico de las normas en funcin de las
circunstancias del caso. Esta funcin interpretativa no queda proscripta por
la naturaleza penal de la norma en cuestin, siempre y cuando el ordenamiento contenga una remisin suficientemente clara al contexto valorativo
condicionante de la aplicacin del precepto (563). El lmite de la funcin interpretativa de los jueces, sin embargo, consiste en la prohibicin de ampliar .
los tipos legales a la ptoteccin debienes jurdicos distintos a los que ellegislador haya querido ptoteger(564) con el pretexto de la interpretacin.
Finalmente, desde antao la CSJN ha afirmado, en sintona con los postulados de la Corte IDH, la equiparacin de las sanciones administrativas
con las penales, a los fines de la aplicacin de las garantas constitucionales (565).

Pese a que, como se ve, para 1994 ya exista un vasto desarrollo por parte
de nuestra jurisprudencia en relacin con el principio de legalidad, con la
jerarqua constitucional de la CADH nuestro pas se vio en la obligacin de
revisar ciertas normas del Cdigo Penal que padecan de vicios en cuanto a
su redaccin -tarea que, por cierto, no ha finalizado-o
Una muestra de la repercusin ha sido la modificacin del artculo
129, CPN que sola castigar la conducta de producir o publicar l/im_
genes pornogrficas
en las que se exhibieran menores de dieciocho
aos" y al que organizara espectculos de la misma naturaleza, Con la
sancin de la ley N 26.388 (566) no slo se especific la conducta pro-.
hibida (actualmente
consiste en producir, financiar, ofrecer, comerciar,
publicar, facilitar, divulgar o distribuir, por cualquier medio el material
en cuestin) sino que se sustituy el calificativo Ilpornogrfico" por el de
"representacin
de un menor de dieciocho aos dedicado a actividades
sexuales explcitas o toda representacin de sus partes genitales con fines
predominantemente
sexuales': Lo propio sucedi en relacin con la conducta de "organizar espectculos": acorde con la nueva ley, debe tratarse
de espectculos "en vivo de representaciones
sexuales explcitas en que
participaren dichos menores':

ARTCULO

9. PRINCIPIO

DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

175

Para empezar, en el marco en proceso llevado a cabo ante la Corte IDH en

el caso Kimel(567), la Argentina reconoci que la normativa penal que sancionaba las calumnias e injurias (art. 109, CPN) padeca de imprecisiones,
lo cual afectaba la libertad de expresin e importaba el incumplimiento de
la obligacin de adoptar medidas contempladas en el artculo 2 de la Convencin Americana. Esta afirmacin fue convalidada por la Corte IDH. Ante
esto el Congreso reaccion a travs de la sancin de la ley 26.551 del 8 de noviembre de 2009, que modific el Cdigo Penal. Concretamente, elimin la
pena de prisin que estaba prevista para ese delito y lo describi con mayor
precisin.
Lo propio sucede con el tipo penal previsto en el articulo 129, CPN, que
reprime la conducta de ejecutar o hacer ejecutar por otros "aetas de exhibiciones obscenas expuestas a ser vistas involuntariamente por terceros'~ Si
bien la Corte en el ya citado preced~nte Musotto convalid la constitucionalidad de este tipo penal, lo cierto es que a raz de la reforma constitucional
de 1994 y de los estndares que surgen de los precedentes de la Corte lDH
ya mencionados, ese precedente debera ser revisado. Esto es as porque la
ley no aporta criterio alguno como para determinar cundo un acto debe
ser calificado de Ilobsceno': El hecho de que los jueces deban detenninar en
cada caso si una exhibicin fue Ilobscena" viola el principio de legalidad, en
la medida en que es al Congreso al que le corresponde definir cules son las
conductas que merecen el reproche penal y establecer una pena adecuada a
ese nivel de reproche -ms all de que, adems, la utilizacin de trminos
ambiguos en los tipos penales puede dar lugar a la arbitrariedad-o

b.- Sobre el principio de retroactividad de la ley penal posterior ms

favorable
Este principio no fue consagrado en la Constitucin histrica, motivo
por el cual la CSJN sola considerar que careca de jerarqua constitucional
y que una violacin a l ni siquiera generaba cuestin federal que ameritara la apertura del recurso extraordinario (568). Esta jurisprudencia fue muy
pacfica y slo se registraron algunos votos disidentes de ministros que interpretaban que la retroactividad de la ley penal posterior ms benigna estaba
comprendida dentro del articulo 18 de la CN que consagraba el principio de
legalidad (569).
La jerarqua constitucional conferida a la Convencin Americana de
Derechos Humanos ha significado que esta jurisprudencia
de la CS/N

Sin embargo, todava restan muchas reformas por realizar.

(562) CSJN,Legumbres, ya cit. y todas sus citas.
(563) CS/N, Musotto, 1987.Fallos, 310:1909y sus citas.
(564) CSJN,Legumbres, ya cit. y todas sus citas.
(565) CSJN,Miras, Guillermo, 1973,Fallos, 287:76,y todas sus citas.
(566) Sancionada el4 de junio de 2008 y promulgada el 24 de ese mes y ao.

(567) _Cotte!DR, Caso Klmel, ya cit.

(568) CSJN,Sicilia, Sergio, 1988,Fallos, 311:324;Schettini, JuanJorge, 1983,Fallos, 301:259; Oroza, Felipe A., 1977,Fallos, 259:7;Lembo, Jos, 1966,Fallos, 266:109;
Alfie, David, 1964, Fallos, 258:120; Santor Pascual Enrique y otros, 1948, Fallos,
211:1657,entre muchos otros.
(569) CSJN,Muller Benz, Alberto, 1965, disidencia, Fallos, 262:621.

ARTicULO

176

9. PRINCIPIO

DE LEGALIDAD y DE RHROACTIVIDAD

177

MARA LUISA PIQJ!

perdiera validez a la luz del artculo 9 que expresamente consagra la retroactividad de la ley penal posterior ms favorable. En efecto, la eS/N ha
reconocido la inconstitucionalidad
sobreviviente de su anterior jurisprudencia (570).

c) Leyes penales en blanco, normas transitorias y de emergencia y normas de regulacin econmica

Nuestro mximo tribunal ha interpretado en diversas ocasiones que las
normas transitorias y de emergencia -sean lyes penales en blanco, o 00estn exceptuadas del principio de la ley penal- ms favorable. En general,
estas disposiciones suelen protegen algn rgimen coyuntural -ya sea de
regulacin econmica o de otras materias (por ejemplo, ante una catstrofe,
se imponen penas altas para los saqueos hasta tanto se regularice la situacin, etc.). Pues bien, las normas en cuestin tienen una verdadera ultraactiuidad in re ipsa (571). Esto es as porque, si se aplicara indiscriminadamente
el principio de la retroactividad benigna, estas leyes especiales seran despojadas, a priori, de roda eficacia(572).
.
Esta jurisprudencia
ha sido aplicada en buena medida a l~s regulaciones sobre abastecimiento
y control de precios, a las que la' CSJN ha
caracterizado como transitorias y las ha exceptuado' del principio de retroactividad. Por ejemplo, una persona perseguida por transgredir un
precio mximo no se ver liberada de responsabilidad
si, a raz de la modificacin normativa, su conducta ya no es punible porque el precio al
que haba comercializado un producto es inferior al nuevo precio mximo permitido.
Distinta es la solucin cuando, en materia econmica, una norma produce una modificacin de fondo dentro de la poltica econmica seguida
hasta ese momento, de acuerdo con la cual se haba incriminado ciertas
conductas y deroga el sistema represivo que traa aparejado -por ejemplo,
se elimina el sistema de precios mximos. En estos casos no hay razones
para no aplicar el principio de retroactividad de la ley posterior ms benigna, con independencia de cul haya sido el carcter de las normas (complementos de leyes penales en blanco, o no) y as lo ha afirmado nuestra Corte
Suprema (573).
(570) CS/N, Cristalux, 2006, Fallos, 329:1053y Palero, 2007,Fallos, 330:4544.
(571) CS]N, Frigorficos Yaguan, 1975, Fallos: 293:522. Vase tambin: CSJN,
Vicente Martini e hijos S.R.L., 1944, Fallos, 200: 450;, entre otros.
(572) CS]N, San Cristbal, 1994, Fallos, 317:1541; Cermicas San Lorenzo, ya cit.
(573) CSJN, Mario Cairo, 1976, Fallos, 295:729. En la misma lnea, vase: Ford
Motor Argentina S.A., 1976, Fallos, 295:815; Dawe's LaboratoriesArgentinaS.A.!.C.A.
1976, Fallos, 296:540; Pia Hnos. S.A.c.!. 1976, Fallos, 295:889; Automotores Sena
S.A.e. y F. 1976, Fallos, 296:466; Tornow, HorstPablo, 1977, Fallos, 297:186; Schcolnik
S.A., 1977, Fallos, 299:159; Pjizer S.A.G.!., 1977, Fallos, 299:331; Maderas Industrializadas Delta, 1977,Fallos, 299:362.

Tambin se ha debatido la cuestin acerca de si cabe aplicar retroactivamente una norma que modifica, favorablemente para el imputado, los
complementos administrativos de una ley penal en blanco -mientras que
la ley penal en blanco complementada por esa disposicin permanece intacta-.
Una de las situaciones posibles es que el complemento que se modifique
sea uno que slo regule elementos circunstanciales del supuesto tpico. En
ese caso, vale decir, siempre y cuando ese complemento sea un acto administrativo concebido por la propia norma como de naturaleza eminentemente
variable y transitoria, aun cuando a partir de esa modificacin la conducta de
una persona pase a estar permitida, la nueva norma no tiene efectos retroactivos(574).
Ms controvertido ha sido el caso en el que la modificacin de un decreto
reglamentario de una ley penal en blanco, sin derogar esta ltima, implica un
cambio significativo en la orientacin de la poltica econmica. De ser ms
favorable, puede el imputado beneficiarse de esta modificacin?
A este fin, la Corte ha considerado que, para que la alteracin producida
en las disposiciones represivas configure un rgimen ms benigno, es necesario que evidencie un criterio legislativo de "mayor lenidad" en relacin con
la comisin del hecho ilcito, o bien "la ausencia total de inters pblico en el
castigo de determinadas conductas en razn de que stas han dejado de ser
objero de desaprobacin" (575).
En varias oportunidades sucedi que, a travs de la modificacin de un
complemento de una ley penal en blanco, se sustituy todo un rgimen extrapenal que ese mismo complemento contena. Por ejemplo, en los casos de
infracciones al artculo 1, inc. "e'; de la ley penal cambiarla, que reprlna toda
operacin de cambio que no se realizara por la cantidad, moneda o al tipo de
cotizacin, en los plazos y dems condiciones establecidos por las "normas
de vigor" -vale decir, los decretos del Poder Ejecutivo que complementaban
esa ley-o Mediante el decreto 530/91 se sustituy el rgimen de cambio por
el de libre accin, que no contemplaba como. conducta prohibida la infraccin al rgimen extrapenal complementario. Si bien la reglamentacin que
impona el cumplimiento de determinados actos, cuya infraccin configuraba la conducta descripta en la ley penal, haba sido eliminada, segua vigente
el arto 1, inc. "e'; de la ley penal cambiarla.
Dado que estas modificaciones s610 producen una alteracin o sustraccin de contenido en el marco de la ley penal en blanco, pero suelen dejar
intacta a la propia ley, la Corte Suprema las exclua de aquellas modificaciones que s despenalizan alguna conducta o reducen las penas previstas: Por
(574) CSJN, SantoTO, Cermica San Lorenzo !.C.S.A y San Cristbal, ya cit.
(575) CSJN, Usandizaga, PerTOney juliarena S.R.L., 1981, Fallos, 303:1548, voto
del Ministro Gabrielli.

178

MARA LuISA PIQ1J

lo tanto, en esos casos no corresponda

aplicar el principio

ARTCULO 9. PRINCIPIO DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

de retroactividad

de la ley penal ms favorable (576).

Esta poshlra, sin embargo, ha sido criticada por diversas razones. Una
de ellas es la forzada distincin entre la "ley penal" y la "norma complementaria': Ms all de que provengan de diferentes poderes (Poder Legislativo y
Ejecutivo, respectivamen~e), lo cierto es que la norma de sancin deviene
"ley penal" por el correspondiente
supuesto de hecho previsto por la norma
complementaria,
sin el cual la amenaza penal en blanco sera inoperante.
Por lo tanto, es evidente que con el cambio de la norma complementaria
vara un elemento sustancial de lfiley penal misma. Es decir, a la hora de analizar la cuestin sobre la aplicacin de la ley ms benigna, interesa la situacin

179

plIdos y firmes de acuerdo con la legislacIn derogada (579). Por lo tanto, el

princIpio de ley penal ms favorable slo comprende las modificacIones de
las normas de fondo (580) ya que las procesales se rigen por otros princIpios,
segn el cual la aplicacin ser inmediata en la medida en que no se den las
excepciones ya mencionadas.
Adems, las normas procesales posteriores, ya
sea que favorezcan o beneficien al imputado, no influyen ni en la tipicidad de

la conducta ni en la pena aplicable (581).

El fundamento

de esta postura es que la facultad de cambiar las leyes

procesales es un derecho que pertenece a la soberana y no existe derecho

adquirido a ser juzgado por un determinado rgimen procesal, dado que las

leyes adjetivas son de orden pblico (582).

jurldica total de la que depende la pena (577).

Al principio como minora, algunos miembros de la CSJN empezaron a
advertir que ya no era posible sostener la jurisprudencia en materia de mo-

dificacin de los complementos

rango constitucional

de las leyes penales en blanco, en razn del

que habla adquirido

principio de retroactividad

la CADH y, por consiguiente,

el

de la ley penal ms benigna. Esto es as, sobre

Esta postura, sin embargo, ha sido objeto de diversas crticas. Para empezar, se ha sealado la dificultad de categorizar a las normas como procesales
o sustantivas dado que es imposible separar el mbito de actuacin del derecho penal del procesal. Por lo tanto, el mandato del debido proceso previsto

por el articulo 18, CN ("Nadie puede ser penado sin juicio previo") estara
integrado a toda la prohibicin penal dado que la realizacin de un proceso

todo en los casos en los que la modificacin

de la norma de complemento
significaba una derogacin total del rgimen anterior y un cambio sustancial, no slo en la norma penal integrada sino tambin en la valoraCin de la

con ciertas caractersticas

conducta punible (578).

Una derivacin de esta postura es que todas las reglas del procedimiento
Ildebern ser tratadas bajo la consideracin
del principio de legalidad material: mandato de certeza, irretroactividad -salvo
de la ley ms favorable-,
proscripcin de la analoga, de la costumbre, etctera. Reglas como la que

Este criterio que comenz como minora, se impuso finalmente en los ya

citados fallos Cristalux y Palero de la Corte en su actual composicin.

vendra a funcionar

como una condicin

objetiva

de punibilldad (583).

establece que la ley procesal aplicable es aquella vigente al tiempo de realiEn casos similares

a stos que involucran

infracciones

al rgimen

penal

cambiario, podra sostenerse que el articulo 20 de la ley 19.359 (texto ordenado por decreto 480/95, B.O. 25/IX/1995), que dispone expresamente que
no ser de aplicacin el articulo 2 del Cdigo Penal de la Nacin cuando se
tratase de la imposicin
titucional.

de la pena de multa en algunos supuestos,

es incons-

c.- Modificaciones de normas de procedimiento y de los plazos de prescripcin

Para la Corte Suprema las normas de naturaleza procesal son de aplicacin inmediata a los procesos en curso, con independencia
de si favorecen
o perjudican al imputado, salvo indicacin expresa de la nueva ley o en los
casos en que dicha aplicacin afecte la validez de los actos procesales CUffi-

zacin del acto y no en el surgimiento de la realizacin sustantiva objeto de

enjuiciamiento
(tempus regit actum) debern quedar reserva~as a los proce-

dimientos no penales" (584).

La exigencia de nuestro orden jurdico -y fundamentalmente
del artculo 30, CADH- de que todos los alcances de la intervencin en los derechos

fundamentales

estn regulados por la ley, debe aplicarse al proceso penal,

dada su similitud

con la pena del derecho

material. Esta equiparacin

entre

(579) CSJN, Carlos Rafael Nosiglia Construcciones S.R.L., 1989, Fallos, 312:251;
Juicio Poltico a los Miembros de la Corte de Justicia de San Juan, 1987, Fallos,
310:2845; Miguens, Hugo Roberto, 1966, Fallos, 319:1675; y las citas de todos estos
fallos, entre muchos otros.

(580) CS]N,Palomo, Lenidas, 1951,Fallos, 220:1250.

(581) CS]N,Constanzo, 1988,Fallos, 311:2473.
(582) CSJN, Cafs, Chocolates Aguila y Productos Saint Hnos. S.A., 1961, Fallos,

(576) CS/N, Ayerza, 1998, Fallos, 321:824; Argenflora, 1997, Fallos, 320:763;
Moiss Maskivker, 1948, Fallos, 211:443.
(577) Vase voto en disidencia del ministro Petracchi en CSJN.Ayerza, ya cit.
(578) Disidencia de los ministros Fayt, Boggiano, Bosserty Petracchi -este ltimo con un voto por separado- en el caso Ayerza, ya cit.

249:343.
(583) Pastor, Daniel R., "Acerca de presupuestos e impedimentos procesales y
sus tendencias actuales", en Lascano (h), Carlos Julio (dir.), Nuevas formulaciones
en las ciencias penales. Homenaje a Claus Roxin, Editora Crdoba, Marcos Lerner,

2001,pg. 793Yss.
(584) !bidem, pg. 808 Y ss.

ARTcULO 9. PRINctPIO DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

180

las normas consideradas como penales con las consideradas como procesales
est todava ms justificada en el caso de las reglas sobre la prisin preventiva, cuyo carcter punitivo es innegable, independientemente
de los fines
formales que la ley le atribuya a dicha medida precautoria.
En definitiva, de acuerdo con esta postura el proceso es considerado por
el legislador como una parte integrante de la sancin. De modo que, si empricamente el proceso tiene un carcter similar a la pena, mucho ms lo tiene
la prisin preventiva. l/Si resulta innegable que el proceso como tal constituye, desde un punto de vista no slo jurdico, sino tambin psicolgico, sociolgico y hasta ontolgico, una especie de pena (restriccin de la libertad ya
por la obligacin de soportar el proceso), entonces es tambin indiscutible
que su medida cautelar ms intensa, la prisin preventiva, debe ser considerada pena de facto, por cuanto su aplicacin suprime la libertad tanto o ms
que la pena de iure': En consecuencia, as como la duracin prevista para la
pena no puede ser extendida ms all de su lmite legal mximo en virtud de
una reforma ex post factum, tampoco la duracin mxima legal de la prisin
preventiva puede ser amplificada de este modo.
Considerando el rango constitucional que tiene el principio de legalidad
y el de retroactividad de la ley penal ms favorable, y ante la dificultad de establecer diferencias entre normas penales procesales y sustantivas, esta postura pareciera ser la que ms se condice con el sistema de derechos y garantas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en general y nuestra
Constitucin Nacional en particular. De ser as, los precedentes de la Corte
Suprema que han sido mencionados, en cuanto excluyen de la prohibicin
de retroactividad de la ley penal ms gravosa y del principio de retroactividad
de la ms favorable a las normas a las que se le asigna un carcter procesal,
han devenido inconstitucionales.
El hecho de que la Corte Suprema haya diferenciado las normas procesa.
les y sustantivas a la hora de aplicar, o no, el principio de la retroactividad de
la ley penal ms favorable, ha repercutido en el instituto de la prescripcin.
La CSJN ha considerado ley penal no slo el precepto, la sancin, la nocin
del delito y la culpabilidad, sino todo el complejo de las disposiciones ordenadoras del rgimen de extincin de la pretensin punitiva. Por lo tanto, en
virtud de los principios de legalidad y de retroactividad de la ley penal ms
favorable, una modificacin de los plazos de prescripcin por un delito slo
s~ aplicar retroactivamente en la medida en que beneficie al imputado. De
lo contrario, se violara el principio de legalidad (585).
De cualquier manera, a esta misma solucin podra arribarse prescindiendo de la forzada diferenciacin entre normas "penalesn y normas "procesales~ y considerando al debido proceso como una condicin objetiva de
punibilidad y, en consecuencia, como parte del derecho material.

,
"
"

181

MARA luiSA PIQ],J

(585) CSJN, Miras, Guillermo, ya cit.

Es interesante tambin sealar una postura -que ha quedado en minora- segn la cual el principio de legalidad busca preservar de diversos
males que podran afectar la libertad de los ciudadanos como la aplicacin
de penas sin culpabilidad, la frustracin de la confianza en las normas (seguridad jurdica) y la manipulacin de las leyes para perseguir a ciertas personas (imparcialidad del derecho). Las normas legales sobre prescripcin, de
acuerdo con esta postura, no forman parte de la regla de derecho en que se
apoya el reproche penal. Por lo tanto, su aplicacin no implica cambio alguno en el marco de ilicitud que el autor pudo tener en cuenta al momento de
realizar las conductas que se investigan (586).
VI. Principio de legalidad y la obligacin internacional
y sancionar los crmenes contra la humanidad

de perseguir

La jerarqua constitucional de la CADH ha tenido una enorme repercusin en la reapertura de las investigaciones penales por los crmenes de lesa
humanidad cometidos durante el ltimo gobierno militar en la Argentina. La
particularidad de este fenmeno es que, en estos casos, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos fue invocado por la CS mas no para limitar la
accin del Estado en materia penal, sino para legitimar dicha intervencin,
relativizando el alcance de algunas garantas constitucionales -entre ellas,
el principio de legalidad- (587).
Esto se debe a la obligacin del Estado asumida ante la comunidad internacional de prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin (y la interpretacin que de ella ha hecho la
Corte IDH), deber que por cierto limita las potestades de derecho interno de
condonar u omitir la persecucin penal de los crmenes de lesa humanidad.
Un instituto que constitua un obstculo para la reapertura de las persecucion~s penales, era el de la prescripcin. Este obstculo dej de ser tal con
la categorizacin de estos delitos como de lesa humanidad, dado que una
de las consecuencias de esa tipificacin es la imprescriptibilidad -y as lo
dispone la O/Convencin sobre imprescriptibilidad de los crmenes. de guerra
y de los de lesa humanidad" adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968(588).
Si bien dicha Convencin recin fue aprobada por el Congreso Nacional
ello de noviembre de 1995 (ley 24.584, publicada el 29 de ese mismo mes y
ao), estos delitos ya eran imprescriptibles al momento en que fueron co(586) CSJN, Simn, 2005, Fallos, 328:2056, voto de la ministra Argibay y sus ci~
taso
(587) Especficamente, se invocaron los precedentes de la Corte IDH, Caso Be~
navdes CevaIlos us. Ecuador, del 09-9-03; Caso Trujllo Oroza US. Bolivia, ya cit.; y
Caso Barrios Altos uS. Per, deI14~3~0l.
(588) CSJN, Arancibia Clavel, 2004, Fallos, 327:3312; en sentido similar, Prie~
bke, 1995, Fallos, 318:2148.

182

ARTCULO 9. PRINCIPIO

MARA LuiSA PIQ1J

metidos, dado que, para ese entonces,' exista el derecho de gentes y el dere~
cha internacional consuetudinario, a la luz de los cuales los delitos de lesa
humanidad eran imprescriptibles (589). Uno de los ministros que vot con
la mayora pero con un voto por separado sostuvo que haba que aplicar, re~
troactivamente, los tratados internacionales que consideran imprescriptibles
dichos delitos -vase el voto del ministro Petraccbi-.
Por el contrario, para la opinin minoritaria, el principio de legalidad impide considerar a los delitos de lesa humanidad cometidos drante el ltimo
gobierno militar como imprescriptibles. Esta postura se funda en que al momento de la comisin de los hechos faltaba la norma especfica -que vinculara a la Repblica Argentina"- que estableciera una determinada sancin
o bien la imprescriptibilidad de las sanciones establecidas en la ley local, ya
que la convencin que estableci esa imprescriptibilidad ha sido incorporada con posterioridad al ordenamiento jutdico nacional (590).
Ade.ms de la prescripcin, la Corte fue ms all en su tarea de allanar
el carnina para la reapertura de estas persecuciones. Concretamente, convalid la ley 25.779 (591) por medio de la cual el Poder Legislativo declar la
nulidad insanable de las leyes N 23.492 (punto final) y N 23.521 (obediencia
debida).
,

i,

En esta decisin fue crucial el hecho de que la Convencin Americana

sobre Derechos Humanos haba sido ratificada por el Estado argentino en
1984 y el Pacto lntemacional de Derechos Civiles y Polticos en 1986, es decir, con anterioridad a la sancin de las leyes cuestionadas. Por otra parte, la
Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -vigente al
momento en que los crmenes ocurrieronobligaba ya al Estado argentino a investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos,
puesto que ella misma es fuente de obligaciones internacionales, y as lo ha
establecido la Corte Interamericana en sus decisiones (592).
Por todo ello, la obligacin de investigar y sancionar que nuestro pas
-con base en el Derecho intemacionalasumi como parte de su bloque
de constitucionalidad en relacin con graves violaciones a los derechos humanos y crmenes contra la hwnanidad, no ha hecho ms que reafirmar una
limitacin material a la facultad. de amnistiar y, en general, de ~ictar actos

DE LEGALIDAD y DE RETROACTIVIDAD

183

por los que se conceda impunidad (593). Esto estaba ya contemplado por el
artculo 29, CN, que limitaba materialmente la facultad del Congreso de dictar amnistas y leyes de extincin de la accin y de la pena (594).
La mayora de la CSJN no detect colisin alguna entre la declaracin de
nulidad de las leyes de punto final y obediencia debida y la prohibicin de
retroactividad de la ley penal ms gravosa puesto que los fundamentos de
la nulidad de ambas leyes ya existan en nuestro ordenamiento jurdico al
momento en que fueron sancionadas. Tampoco detect violacin alguna al
principio de nulla poena sine lege dado que los crmenes de lesa humanidad
siempre estuvieron en nuestro ordenamiento y fueron reconocibles para una
persona que obrara honestamente conforme a los principios del estado de
derecho (595).
Podra temerse fundadamente que la decisin de la Corte de convalidar
la declaracin de nulidad de una ley por parte del Congreso signifique minar
los efectos del principio de retroactividad de la ley penal ms benigna. La
Corte advirti este peligro, sin perjuicio de lo cual consider que se estaba
ante una circunstancia "extremadamente
excepcional': Esta "excepcionalidad'; sin embargo, debe ser seriamente analizada, pues es sabido que los
desarrollos antiliberales y anp.democrticos siempre invocan cuestiones de
excepcin. Es decir, las facultades del Congreso de anular leyes penales son
muy limitadas e inadmisibles en la gran mayora de los casos (596).
Finalmente, si bien los hechos que se investigan en las causas por violaciones a los derechos humanos durante el terrorismo de Estado renen las
caractersticas de la desaparicin forzada de persona, lo cierto es que esa
figura no estaba contemplada como tal en nuestro ordenamiento jurdico
interno (597). A pesar de elio, no constituye una violacin al principio de legalidad la tipificacin de estos hechos como desaparicin forzada de persona, dado que esa figura ya se encuentra -y se encontrabatipificado en
distintos artculos de nuestra legislacin penal interna. Concretamente, los
casos de "desaparicin forzada de persona" deben ser considerados como
especficos del tipo penal ms genrico de l/privacin ilegal de la libertad': La
especificidad est dada en cuanto a la calidad de! autor -agentes del Estado
o personas que actan con su autorizacin, apoyo o aquiescenciasumada
a la falta de informacin sobre el paradero de la victima (598).'
(593) eSIN, Espsito, ya cit.

(589) CSJN, Arancibia Clavel, ya cit.

(590) Vanse votos de los ministerios Fayt y Belluscio en Arancibia

Clavel,

ya cit.

(591) Sancionada el21 de agosto de 2003 y promulgada 2 de septiembre de ese

alio.

(592) En cuanto al pleno valor vinculante de la Declaracin Americana, vase

Corte lOH, Opinin Consultiva, OC 10/89, Interpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el Marco del Artculo 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, del 04.7-89.

(594) PGN, dictamen del 29 de agosto de 2002 en CSJN,Simn, ya cito

(595) eSIN, Simn, ya cit.
(596) [bldem.

(597) Esa figura fue incorporada en nuestro ordenamiento jurdico a travs de

la Convencin lnteramericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, adoptada
en Belm do Par, Brasil, el 9 de junio de 1994 y aprobada en nuestro pas por ley
N0 24.556 (B.O. 18/10/1995). Sin embargo, todava no ha prosperado ninguno de los
proyectos legislativos que prevn su incorporacin al Cdigo Penal.
(598) PGN, en CSIN, Simn, ya cit.
.

184

MARiA LuiSA PIQJi

No se trata de combinar un tipo penal internacional-que

no prev sancin a1guna- con la pena prevista para otro delito de la legislacin interna sino de reconocer la relacin de concurso aparente en la que se hallan
parcialmente ambas figuras delictivas y que la privacin ilegal de la libertad
adquiere el carcter de crimen contra la humanidad cuando rene las caractersticas de la desaparicin forzada.
En cuanto a la exigencia de ley formal, el fundamento poltico (democrtico-representativo)
que explica esta limitacin en el mbito nacional no
puede ser trasladado al mbito del Derecho Internacional, que se caracteriza, precisamente, por la ausencia de un rgano legislativo centralizado y
reserva el proceso creador de normas a la actividad de los Estados. Aun as,
el requisito de norma jurdica escrita se halla asegurado por el conjunto de
resoluciones, declaraciones e instrumentos convencionales que conforman
el corpus del Derecho internacional de los derechos humanos y que dieron
origen a la norma de ius cogens relativa a la imprescriptibilidad de los crmenes contra la humanidad (599).

ARTCULO

10. DERECHO A INDEMNIZACIN

Toda persona tiene derecho a ser indenmizada conforme a la ley en

caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial.
Concordancias:
PIDCP.

Artculo 7 CADHj arts. 9, inc.

50

y 14, ine. 60

CRISTINA

ADN

Este comentario se centrar en el anlisis de la responsabilidad del Estado d~rivada: de su actividad jurisdiccional y la incidencia de la CADH sobre
la materia. En particular, se prestar especial atencin a los lineamientos establecidos en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
puesto que, en nuestro pas, toda la construccin jurdica realizada sobre
este tema procede de una elaboracin jurisprudencial, carecindose de una
legislacin aplicable en forma concreta a la problemtica (600).

!i
)'."
"

,.
"

Ili

1"1

(599) Ibdem.

De modo que, la obligacin del Estado de responder cuando bajo

ciertas circunstancias
provoca daos a los particulares,
si bien se deriva de los ms elementales
principios del Estado de Derecho (601),

(600) BIANCHI, ALBERTO, "Panorama actual de la responsabilidad del Estado

en el Derecho Comparado", La Ley 13-]2-1998.
(601) Para MAIORANO las teoras justificantes de la responsabilidad estatal en
esta materia, pueden enumerarse de la siguiente manera: a) teora de la relacin
contractual: se fundamenta en la doctrina rousseauniana segn la cual el individuo habra renunciado al derecho de hacerse justicia individualmente delegando
tal facultad en el Estado; b) teora de la utilidad pblica o de la obligacin cuasicontractual: el particular tendra derecho a una reparacin porque el Estado le ha
ocasionado un dao al procurar para s mismo una utilidad; c) teora de la culpa
extracontractual o aquiliana: la responsabilidad estatal derivara del hecho ilcito
-delito o cuasidelito- cometido por el magistrado; d) teora del riesgo profesional:
se prescinde de la culpa fundamentndose la reparacin en el riesgo que supone el
funcionamiento de la justicia; e) teora de la obligacin moral: el error de los jueces
sera una injusticia que hara nacer el deber de repararla; f) teora del acto de gracia
o de la equidad: no hay ni siquiera una obligacin moral, slo se traduce en un acto
de gracia fundado en los principios de la equidad; g) teora de la obligacin de asistencia social: encuentra el funda.mento en la solidaridad humana, movido por una
necesidad obligatoria para atenuar las consecuencias de graves calamidades que
pueden afectar a los sbditos; h) teora de la reparacin como restitucin: se basa en
el principio general de que nadie puede ser privado de lo suyo y que todo detrimento antijurdico debe ser reparado y restituida la posicin de la vctima; j) teora de