SENSO INCOMUM

O segredo do (dilema) de Ftima

Bernardes aplicado ao Direito
1 de dezembro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Assunto que tomou conta das redes
nesciais foi o dilema proposto pela
apresentadora Ftima Bernardes dias atrs:
um policial levemente ferido ou o traficante
em estado grave deve ser atendido primeiro
pelo mdico? Corretamente, os convidados
de Ftima responderam o bvio: socorrer
quem est mais ferido. Mas as redes
"nesciais", de forma populista e
enlouquecida, passaram a esculhambar com
aqueles que no disseram que o policial deveria ser atendido
antes, no importando as circunstncias. Realmente, tinha razo
Konstantinos Kavfis, com seu poema Espera dos Brbaros, de
1904. Eles j chegaram.
Trata-se da discusso de dilemas morais. Alguns professores de
Direito divertem os alunos com os dilemas propostos por Michael
Sandel sobre se, por exemplo, para salvar dez pessoas possvel
matar o gordinho que est no outro trilho do trem. Falei sobre
esse tipo de discusso muito j aqui na ConJur: Matar o gordinho
ou no. O que as escolhas morais tem a ver com o Direito?). Disse
e venho repetindo que Direito no tem relao com dilemas
morais. Essa questo no se pe. Os exemplos apresentados pelo

Sandel, tais como otrolley dilemma (Dilema do Vago), servem

como pontos de partida para a problematizao aceca dos
sistemas ticos. Ou seja, tem uma finalidade didtica e uma
abordagem especfica.
Para delrio de operadores do Direito (estou usando a palavra com
um tom um tanto sarcstico, confesso), os exemplos acerca das
escolhas morais que devem ser feitas fluem como se fossem um
blsamo. Os juristas adoram fazer correes morais. A partir dos
exemplos de Sandel, j comeam as adaptaes... E os ativismos...
E os decisionismos... E, lgico, as escolhas erradas. Claro que as
vezes, a escolha acertada... Mas um relgio parado tambm
acerta a hora duasvezes por dia.
Vem Sandel e diz: voc est em um trem que tem pela frente
vrias pessoas... mas tem um desvio que pode ser feito, onde est
um gordinho... O que voc faz? Salva as cinco ou mais pessoas,
matando o gordinho?Na sequncia: e se voc est em uma
plataforma do trem e este matar cinco pessoas... Mas voc pode
salv-las, derrubando um gordinho sobre os trilhos, parando,
assim, a trajetria do trem. No primeiro, as pessoas dizem que
matariam o gordinho; na segunda, no, porque teriam que
empurr-lo... Ou no. E da? O que isso tem a ver (diretamente)
com o Direito? Serve, sim, para discutir filosofia moral e
correlatas; mas, para o Direito, uma aplicao direta s fragiliza
sua autonomia.
Permitam aqui desfazer qualquer tipo de mal entendido: sei que
Sandel um filsofo dos bons. Nada tenho contra o seu clebre
cursoJustice, no qual trata, em linguagem direta, desanuviada e
sem imposturas, do pensamento de gente como Aristteles, Kant,
Bentham e Rawls. uma prova, alis, de que clareza e
simplificao no so sinnimos. Tambm, endosso sua postura de
tentar resgatar o debate pblico, em especial o poltico, das trevas
onde se encontra hoje em dia (o que dizer do debate pblico no

Brasil?). Ao demonstrar que problemas morais tm repercusso

no mbito poltico (na construo de uma sociedade justa etc.),
Sandel acerta na mosca.
Alis, tambm Dworkin fazendo aqui um brevssimo
parnteses um autor identificado com essa postura:a de
participar ativamente do debate pblico, tentando ultrapassar a
barreira entre a linguagem profissional, acadmica, e as questes
que ocupam a ordem do dia. O seu Is Democracy Possible Here?
um dos muitos bons exemplos disso. Neste ensaio, Dworkin
prope que se faa uma espcie dedepuraodo debate poltico
norte-americano, polarizado entre Democratas e Republicanos.
Dworkin procura estabelecer umcommon groundentre
adversrios polticos (e no inimigos) que torne a discusso
autntica e produtiva. Concordamos que valores como dignidade,
igualdade e democracia so importantes (ainda que discordemos a
respeito do que estes conceitos significam)? Eis a um bom ponto
de partida.
Retomando, penso que as lies de Sandel, se bem lidas, fazem
(muito) mais bem do que mal ao debate pblico e, mesmo,
argumentao jurdica. Mas seus exemplos devem ser lidos com
uma advertncia. Alis, deveriam deveriam carregar umatarja
com os dizeres: voc, que escolhe se mata ou no o gordinho, no
est agindo como um jurista. O agente moral que deve fazer esta
escolha no representa um juiz em sua tomada de deciso
enquanto agente pblico. Desenvolvo issoad
nauseamemJurisdio Constitucional e Deciso Jurdica.
Voltemos ao exemplo do gordinho e eventual moralidade do
assassinato (isso serve para outros dilemas). Sandel utiliza
esseproblemapara ilustrar as posturas utilitaristas. A morte de
uma pessoa seria prefervel morte de cinco. Porm,
aaudinciano consegue universalizar esse princpio: a maioria
fica desconfortvel em assumir a responsabilidade por empurrar

o gordinho nos trilhos; e isso leva a reformular, ou a refinar, o

argumento inicial de que a vida de muitosvale maisdo que a vida
de um s. No precisamos ir muito longe para sermos
apresentados a uma verso preliminar do conceito dedignidade
humana, pela qual a vida humana tem uma dimenso no
instrumental.
Certo. Mas um jurista no est em condies de fazer este tipo
deescolha fundamental(entre o utilitarismo e a dignidade, por
exemplo). Para ser bem claro sobre esse ponto: j h um sistema
(de regras, princpios etc.) que lhe antecede e que lhe coloca em
condies de dizer algo. Ningum quer saber se o juiz do caso
pragmaticista,consequencialista, ou se ele age com base
emprincpios morais(quais? de quem?). Melhor dito: o Direito
democrtico no pode depender disso.
Quero dizer, simplesmente, que na democracia no a moral que
deve filtrar o Direito e, sim, o Direito que deve filtrar os juzos
morais. Simples assim. Correto o mdico de House of Cards,
quando, instado a que deixasse o presidente americano baleado a
fazer transplante de fgado, disse que no poderia furar a fila: It
is the law. Bingo. O princpio : vale a vida humana. No importa
de quem seja a vida.
Isso deveria valer para a deciso judicial. Por exemplo, no Direito
Penal o que importa o fato e no a pessoa. O Direito Penal do
fato. A escola de Kiel que pregava o Direito Penal do autor. Que,
alis, o que se faz hoje no Brasil. Julgamos moralmente, quando
os julgamentos deveriam ser pelo Direito. Fazer a coisa certa : It
is the law. Fazer a coisa errada dizer: It is the morality.
O dilema de Ftima (Bernardes), portanto, no chega nem ser um
dilema na medicina. Todos os mdicos j responderam que no
importa quem seja, atende-se quele que mais precisa. Porque
uma questo de princpio. Eis, alis, um bom exemplo do que seja
um princpio e um agir por princpio. Os juzes deveriam

apreender com os mdicos. Mesmo a contragosto, o mdico tem de

atender o mais ferido. Interessante que no Direito que certos
juristas, com formao em uma dogmtica no interior da qual o
Direito tem um baixssimo grau de autonomia, transformam-se em
torcedores, problemtica facilmente constatvel quando
confrontados com questes como prova ilcita (eles fazem juzos
morais e dizem, quando lhes interessa, que o que vale mesmo a
verdade real) e questes que envolvem inimigos. Estudantes
pequeno-reacionrios, bacharis-mdios reacionrios e doutoresgrandes reacionrios (claro que a escala no assim, digamos
mecnica) passam a justificar coisas comezinhas como o ato da
juza que concede mandado coletivo, divulgao de interceptaes
clandestinas contra expressa proibio legal, fragilizao da
presuno da inocncia contra expresso texto constitucional e at
mesmo apoiam atos como o do juiz que mandou usar mtodos
para expulsar os adolescentes de um colgio (ver aqui) at mesmo
condenados pelo Senado dos EUA.
Graas a essa moralizao chegamos aonde estamos. S que
chegamos em frangalhos. Direito substitudo pela moral e pela
poltica (e agora tambm pela economia). E Direito legislado
substitudo pelo Direito jurisprudencializado como denunciei na
coluna da semana passada.
Em sntese e foi exatamente isso que eu disse na Comisso do
Novo Cdigo de Processo Penal (minhas propostas publicarei em
breve aqui naConJur) eis a a questo que desde sempre
preocupou a Teoria do Direito (portanto, de todos os ramos do
Direito): se remetermos a validade de uma norma e a apreciao
de provas s opinies desde um ponto de vista moral, estaremos
deixando o Direito refm justamente da divergncia entre...
opinies morais, com que o Direito enfim, o que certo ou
errado depender do gosto de cada um. E ao que consta, ainda
no inventaram, at hoje, uma TGP. No, no falo de uma Teoria

Geral do Processo. Refiro-me outra TGP: a Teoria do Gosto

Pessoal.
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e
ps-doutor em Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade
Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 1 de dezembro de 2016, 8h00