Lucha contra la corrupcin en el marco provisto por la OCDE.

Una mirada
desde Chile

Descripcin de los principales lineamientos de la OCDE en materia de corrupcin, tanto en

materia de compras pblicas como de cohecho.
Adems, se revisa el proceso que ha debido enfrentar Chile para adaptar su legislacin interna
para homologarla a las convenciones y estndares de la OCDE, en el contexto de
incorporacin a la organizacin como miembro pleno.

Felipe Rivera Polo- Departamento de Estudios, Extensin y Publicaciones, BCN.

Email: frivera@bcn.cl, Anexo: 270-1779. 25-01-2011.
Serie Informes N 03-11.

Tabla de Contenido
I. Antecedentes generales............................................................................................................... 1
II. La integridad en la contratacin pblica. Buenas prcticas........................................................ 2
III. Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales (OCDE).............................................................................................. 3
IV. El caso de Chile y su ingreso a la OCDE.................................................................................. 5
V. Algunos temas pendientes a modo de conclusin..................................................................... 8

ii

ndice de Grficos
Grfico 1. Metodologa de evaluacin de los sistemas de adquisiciones pblicas en Chile. Ao
2008................................................................................................................................................. 7

I.

Antecedentes generales

La consolidacin de la democracia en Amrica Latina, ha venido aparejada de una serie de

exigencias de buen gobierno por parte de la ciudadana. Estos requerimientos marcan nuevos
estndares a los gobiernos, donde el combate a la corrupcin es uno de sus temas ms
sensibles, en especial en el contexto de crecimiento sostenido que ha mostrado la regin en los
ltimos aos, lo cual ha aumentado la presin por los recursos naturales, el medio ambiente y
las oportunidades de negocios (entendida como inversin extranjera).
Hace ya medio siglo que la OCDE ha trabajado con diversos gobiernos de todo el mundo para
ayudarles a tratar muchas de las cuestiones que hoy afectan a Amrica Latina, donde el tema
de la corrupcin no ha estado ajeno a sus preocupaciones. As, la OCDE ha provisto a diversos
gobiernos de su experiencia para buscar respuestas a los problemas comunes y ha facilitado la
accin coordinada a los retos globales. A este respecto, la asociacin entre la OCDE y Amrica
Latina ha resultado mutuamente enriquecedora, la cual cada vez se afianza ms como lo
evidencia la incorporacin a la organizacin de Mxico en 1994 y de Chile en 2010 y sta va
en aumento.
Bajo estos parmetros que provee la OCDE, un gobierno eficiente es aquel que contribuye al
fortalecimiento de la democracia, la proteccin de los derechos humanos, promueve el
bienestar, protege el medioambiente y hace buen uso de los recursos pblicos. Es por ello que
la OCDE ha advertido en la importancia de la integridad en la contratacin pblica, pues sta se
manifiesta como una de sus aristas ms sensibles y frgiles a la accin de la corrupcin y el mal
uso de los recursos pblicos.
Por otra parte, la vinculacin econmica y comercial creciente que experimenta la regin con los
pases miembros de la OCDE, necesita de reglas y procedimientos transparentes por parte de
los gobiernos de la regin, que permitan erradicar los flagelos como el cohecho y los sobornos
en especial ante la actual atraccin comercial de la regin; pero tambin implica una tica
de conducta de las empresas transnacionales. En este sentido, la OCDE plantea que el buen
gobierno corporativo es esencial para la integridad de las empresas, las instituciones financieras
y los mercados, resultando indispensables para la transparencia y la estabilidad econmica.
Justamente es sobre estos dos mbitos donde la OCDE ha concentrado sus esfuerzos para
combatir la corrupcin, en tanto amenazan al desempeo de los gobiernos, el proceso
democrtico y a las prcticas empresariales responsables.

II.

La integridad en la contratacin pblica. Buenas prcticas

La evolucin de la OCDE es decidora respecto de los riesgos de corrupcin a que estn

expuestos los gobiernos, en especial en lo que se refiere a la contratacin de servicios o
compras pblicas: La contratacin pblica se ha identificado como la actividad gubernamental
ms vulnerable a la corrupcin. Como proceso importante en el que interactan los sectores
pblico y privado, la contratacin pblica plantea diversas oportunidades para que tanto los
agentes pblicos como privados desven fondos pblicos para la consecucin de ganancias
particulares1. Fenmeno, adems, que tiene importante impacto en el dinero de los
contribuyentes, en tanto las contrataciones pblicas son la actividad principal de un gobierno.
Es por ello que la preocupacin de la comunidad internacional y de la mayora de los gobiernos
es generar condiciones de transparencia en los sistemas de adquisiciones pblicas. A este
respecto, la OCDE ha provisto de Principios para la Integridad en las Compras del Sector
Pblico, que se expresa en una Metodologa para la evaluacin de los sistemas nacionales de
adquisiciones pblicas, la cual ayuda a los gobiernos a mejorar su gestin y transparencia.
La transparencia y la rendicin de cuentas para la OCDE, son las condiciones clave para la
promocin de la integridad y la prevencin de la corrupcin en la contratacin pblica. El
proceso de licitacin ha sido el eje central sobre el que se han concentrado los esfuerzos para
encarar estos desafos de transparencia y rendicin de cuentas en gran medida apoyado en
el desarrollo de las plataformas tecnolgicas actualmente disponibles,resultando la fase mejor
regulada y ms transparente del proceso de contratacin. No obstante, persisten zonas
oscuras que ameritan mayor preocupacin y control.
Es as que a estos imperativos debe adicionrsele una gestin eficaz de los recursos pblicos y
las garantas de una competencia justa. Esto amerita una atencin especfica, puesto que estn
menos sujetas a los requisitos de transparencia y, por lo tanto, son potencialmente vulnerables
a la corrupcin. Dentro de estas zonas oscuras, la OCDE incluye 2:
a.

las fases previa y posterior a la licitacin, desde la evaluacin de las necesidades a la

gestin del contrato y el pago;

b.

las excepciones a los procedimientos competitivos, es decir, las circunstancias

especiales, tales como la urgencia extrema y los contratos de valor reducido.

Dentro de las recomendaciones que hace la OCDE para minimizar estas opacidades en las
contrataciones pblicas plantea:

La profesionalizacin de los encargados de las adquisiciones, dejando de ser una actividad

administrativa, y pasando a ser una profesin estratgica.

Evolucionar de una organizacin de contratacin basada en procesos a otra basada en

conocimientos

Desarrollo de un cdigo de conducta modelo para los responsables de contrataciones

pblicas, que defina prohibiciones y restricciones claras.

La certificacin y auditora por un tercero independiente de sus sistemas de integridad.

La contratacin pblica se ha reconocido cada vez ms como un instrumento de la poltica

gubernamental y como un factor de impulso de cambios econmicos, sociales y

1
2

www.oecd.org/dataoecd/45/44/38947794.pdf
www.oecd.org/dataoecd/45/44/38947794.pdf

medioambientales ms amplios, por lo que debe integrar estos elementos en la evolucin

de las propuestas y en las contrataciones pblicas.

Las decisiones sobre contratacin ilustran los desafos de conseguir sustentabilidad en la

economa mundial.

En 2008, Chile junto a Mxico y Brasil adopt los Principios de la OCDE para la Integridad en
las Compras del Sector Pblico, ofreciendo pautas para la transparencia, la buena gestin, la
prevencin de las faltas de malversacin y la rendicin de cuentas, as como un mapa integral
de riesgos que sirve a los auditores para evitar y detectar el fraude y la corrupcin.
III.

Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en

transacciones comerciales internacionales (OCDE)

En los ltimos veinte aos el comercio internacional ha venido acompaado de una corrupcin
sin precedentes, que Jorge Malem3 ha denominado la gran corrupcin. La evidencia de la
insuficiencia de las medidas estrictamente nacionales o de legislaciones enfocadas
exclusivamente a sancionar el cohecho de funcionarios pblicos nacionales, hizo patente la
necesidad de adoptar medidas internacionales multilaterales que permitieran la armonizacin de
los derechos internos para ayudar a prevenir este tipo de conductas respecto a funcionarios
extranjeros. De esta manera la OCDE se enfoc en esta tarea, en tanto comparta el
diagnstico de que este delito es un fenmeno ampliamente difundido en las transacciones
comerciales internacionales, incluyendo el comercio y la inversin, que hace surgir serias
complicaciones de carcter moral y poltico, mina el buen gobierno y el desarrollo econmico, y
distorsiona las condiciones competitivas internacionales4.
Esto condujo a la OCDE a desarrollar una convencin para sus pases miembros y aquellos que
quieran asociarse a ella, que les permita combatir el cohecho en transacciones comerciales
internacionales, todo lo cual contempla mecanismos de monitoreo y de evaluacin.
El resultado de sus esfuerzos fue el establecimiento de la Convencin para combatir el
Cohecho de Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales
de la OCDE, que tiene como objetivo primordial el de penalizar a las empresas y personas que
en sus transacciones comerciales internacionales prometan o paguen recompensas,
gratificaciones o sobornos a oficiales extranjeros. Este objetivo perseguido por la OCDE es
congruente con la lucha contra la corrupcin y el cohecho que han emprendido de manera
decidida los gobiernos de Amrica Latina, la cual se ha convertido en una de sus prioridades, y
donde la OCDE entrega orientaciones claves para poner coto a la expansin de este flagelo.
Dentro de las disposiciones de esta Convencin, estas procuran5:

Establecer responsabilidad de las personas jurdicas en el ordenamiento interno de los

pases.

Penalizar la omisin y falsificaciones contables relacionadas.

Que se sancione el lavado de dinero asociado a este delito.

Malem, Jorge (2000). Globalizacin, comercio internacional y corrupcin. Editorial GEDISA, Barcelona.
OECD, Convencin para combatir el cohecho de servidores pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales, Disponible en:
4

http://www.oecd.org/dataoecd/41/25/2031472.pdf
5
http://www.dipres.cl/572/articles-49686_convencion.pdf

Otorgamiento de asistencia legal mutua, pronta y eficaz, que incluya el levantamiento del
secreto bancario.

Que se asegure que este tipo de delito ser extraditable.

Actualmente 38 Estados estn sujetos a esta Convencin entre ellos Chile, que la ratific en
el ao 2001 que los obliga a establecer los mecanismos necesarios para evitar y prevenir
este tipo de acciones. Dentro de esta lgica la Convencin no solamente obliga a sus estados
firmantes a contar con determinadas leyes que penalicen el delito del soborno, sino que,
adems, entiende la cooperacin entre pases como la base de la accin internacional para la
prevencin, coordinacin, apoyo mutuo y penalizacin del delito de cohecho, como
exitosamente lo ha sido recientemente en materia de lineamientos contables, auditoras a
empresas y procesos de extradicin.
De esta forma, los pases firmantes de la Convencin estn sujetos a cuatro directrices que
emanan de la Convencin6:
c.

Penal: la convencin establece la obligacin de definir el soborno como delito y castigar el

acto de soborno para obtener negocios internacionales.

d. Contable y financiero: enumera una serie de recomendaciones a las empresas para

prevenir el encubrimiento, en sus estados contables, de ciertos gastos.
e. Asistencia legal mutua: dado que a menudo se usan canales financieros internacionales
para ocultar o realizar el cohecho internacional, la convencin obliga al apoyo legal mutuo
entre pases y al intercambio de informacin. Establece adems provisiones relativas a la
extradicin.
f.

Lavado de dinero: se podr aplicar legislacin relativa a lavado de dinero si se detecta el

pago de un soborno en transacciones comerciales internacionales.

http://www.transparency.org/regional_pages/americas/convenciones/convencion_ocde

IV.

El caso de Chile y su ingreso a la OCDE

La incorporacin de Chile como miembro pleno de la OCDE en 2010, supone un reconocimiento

al pas de un grado de madurez en el funcionamiento de sus instituciones por parte de las
naciones ms desarrolladas. En el caso especfico de la corrupcin, Chile ha encarado de
manera seria y consistente este flagelo, que se ha expresado en que sistemticamente ha
ocupado el primer lugar en Amrica Latina como el pas menos corrupto, como lo atestigua el
ranking elaborado por Transparencia Internacional, donde el ao 2010 ocup el lugar n 21 a
nivel mundial7, superando inclusive a pases desarrollados y miembros de la OCDE, como
Blgica, Estados Unidos, Francia, Israel, Espaa o Portugal.
El Estado de Chile desarrolla, desde hace algunos aos, un proceso de fortalecimiento y
consolidacin de la probidad y transparencia de los actos de la Administracin, como una de las
bases para el ms eficiente funcionamiento de la misma. A nivel de la Constitucin Poltica de la
Repblica, ello qued reflejado en el texto que la reforma del ao 2005 introdujo a su artculo 8,
y que dispone que el ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones; en la que se seala que sta
deber observar, entre otros, los principios de probidad, transparencia y publicidad
administrativas.
En relacin con la recomendacin general, de fortalecer las disposiciones relativas a las normas
de conducta orientadas a prevenir los conflictos de intereses durante el ejercicio de las
funciones pblicas, Chile cuenta con un marco jurdico que regula el ejercicio de los cargos. As
en lo referido a los conflictos de intereses, est la Ley Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del Estado o Ley N 18.575 de 1986, modificada por la ley
19.653 del 14 de diciembre de 1999, que introdujo la obligacin de ciertos servidores pblicos
de efectuar una Declaracin de Intereses. Por otra parte, la Ley N 18.834, del Estatuto
Administrativo de 1989, establece el conjunto de las prohibiciones e incompatibilidades a que
estn afectos los servidores pblicos.
Quizs el elemento ms relevante, est dado por la norma que regula las inhabilidades
especiales en materia de compras pblicas. As, la ley N 20.088, publicada en el Diario Oficial
el 5 de enero de 2006, incorpor a la Ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos
de Suministro y Prestacin de Servicios, una nueva inhabilidad en esta materia, conforme a la
cual ningn rgano de la Administracin del Estado ni empresas o corporaciones del Estado o
en que ste tenga participacin, podrn suscribir contratos administrativos de provisin de
bienes o prestacin de servicios, con los funcionarios directivos del mismo rgano o empresa, ni
tampoco con personas naturales unidas a ellos por los vnculos de parentesco. Esta inhabilidad
alcanza tambin: a las sociedades de personas de las que aquellos o stas formen parte; a las
sociedades en comanditas por acciones o annimas cerradas en que aqullos o stas sean
accionistas; a las sociedades annimas abiertas en que aqullos o stas sean dueos de
acciones que representen el 10% o ms del capital; y a los gerentes, administradores,
representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas. Adems, las mismas
prohibiciones se aplican: a ambas Cmaras del Congreso Nacional, a la Corporacin
Administrativa del Poder Judicial, a las Municipalidades y sus corporaciones, a los
parlamentarios, los integrantes del Escalafn Primero del Poder Judicial y a los Alcaldes y
Concejales, segn sea el caso. Los actos celebrados con infraccin a esta norma son nulos; y
respecto de los funcionarios participantes, su accin constituye una falta a la probidad
administrativa, sin perjuicio de su eventual responsabilidad civil 8.
7

http://www.transparency.org/policy_research/surveys_indices/cpi/2010/results

Otro hecho relevante en materia de probidad y transparencia de los actos de la Administracin,

est dado por la promulgacin de la Ley N 20.285 de la Ley de Transparencia de 2008, que
garantiza el derecho al acceso a la informacin pblica, transparentando la funcin del Estado.
Dentro de esta ley, se crea el Consejo para la Transparencia, el cual conforma un rgano
pblico autnomo, cuyos integrantes gozan adems de inamovilidad, que tiene por objeto
promover la transparencia de la funcin pblica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y
garantizar el derecho de acceso a la informacin.
Pero quizs el esfuerzo ms visionario, y que represent una iniciativa de vanguardia a nivel
mundial, el cual incluso ha sido caso de estudio por organismos internacionales como una
experiencia a replicar, es la consolidacin de una plataforma tecnolgica para las compras
pblicas, como fue ChileCompra.
La entrada en vigencia de la Ley de Compras Pblicas 19.886, estableci los principios de
gratuidad, universalidad, acceso, transparencia y no discriminacin en este mercado. Se cre
entonces un instrumento ms eficiente y transparente, pero que sobre todo fuera ms accesible
para las personas y que permitiera un sinfn de nuevas oportunidades de negocios y de trabajo
conjunto, pblico y privado. Actualmente, a travs de una plataforma electrnica
(www.mercadopublico.cl), se efecta cada licitacin, oferta y transaccin realizada por los
organismos pblicos, es decir las instituciones del gobierno central, municipalidades, servicios
de salud, hospitales, Fuerzas Armadas y de Orden, y universidades; lo que ha significado un
profundo cambio cultural en materia de gestin y formacin, tanto para los funcionarios pblicos
como para los proveedores del Estado.
Estas medidas para aumentar la transparencia y probidad de las adquisiciones pblicas, han
rendido sus frutos. Sintomtico de esto es que los estudios realizados por la misma OCDE con
su metodologa para evaluar los riesgos a que se expone un pas a la corrupcin en estas
materias, Chile se encuentre casi en el ptimo (grfico 1). Ello habla de que los instrumentos
que se estn utilizando en Chile responden a las expectativas que los pases desarrollados
tienen cifradas en estas materias; lo que se ha visto refrendado por la evaluacin que se tiene
de Chile en materia de corrupcin por otros organismos internacionales, que lo muestran como
lder regional.

Artculo 14, incisos 5 al 7, de la ley N 19.886, de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro
y Prestacin de Servicios.

Grfico 1. Metodologa de evaluacin de los sistemas de adquisiciones pblicas en Chile. Ao

2008.

Fuente: www.oas.org/juridico/conf_present_matamala.pdf

En segundo trmino, las acciones que ha debido emprender Chile para dar cumplimiento a la
Convencin para combatir el cohecho a funcionarios pblicos extranjeros en transacciones
comerciales internacionales, han sido muchas y han implicado importante trabajo legislativo
para hacerlas compatibles al marco de la OCDE.
Quizs el elemento ms relevante, y que explcitamente se exige a los pases que ratifican la
Convencin, es el establecimiento del delito de cohecho a funcionarios pblicos extranjeros, el
que en el caso chileno se realiz mediante la promulgacin de la Ley N 19.829 en el ao 2002.
Posteriormente, mediante la Ley N 20.341, del 22 de abril de 2009, fueron perfeccionadas la
tipificacin del delito y sus sanciones. Para tal efecto, se incorpor al Cdigo Penal un prrafo
nuevo denominado Cohecho a Funcionarios Pblicos Extranjeros:
El que ofreciere dar a un funcionario pblico extranjero un beneficio econmico, en
provecho de ste o de un tercero, para que realice una accin o incurra en una omisin
con miras a la obtencin o mantencin, para s u otro, de cualquier negocio o ventaja en
el mbito de transacciones comerciales internacionales ser sancionado con las
mismas penas de reclusin, multa e inhabilitacin establecidas en el inciso primero del
artculo 248 bis. De igual forma ser castigado el que ofreciere dar el aludido beneficio
a un funcionario pblico extranjero por haber realizado o haber incurrido en las acciones
u omisiones sealadas.
Por su parte, se precisa el alcance del concepto Funcionario Pblico Extranjero:
Para los efectos de lo dispuesto en el artculo anterior, se considera funcionario pblico
extranjero toda persona que tenga un cargo legislativo, administrativo o judicial en un
pas extranjero, haya sido nombrada o elegida, as como cualquier persona que ejerza
una funcin pblica para un pas extranjero, sea dentro de un organismo pblico o de
una empresa pblica. Tambin se entender que inviste la referida calidad cualquier
funcionario o agente de una organizacin pblica internacional.

En lo que refiere a las materias vinculadas a la jurisdiccin de los tribunales nacionales,

mediante la Ley N 20.371 del ao 2009, se introdujo una modificacin al Cdigo Orgnico de
Tribunales, mediante el cual se dieron facultades a los tribunales nacionales para pronunciarse
sobre un cohecho de funcionarios pblicos extranjeros cometido fuera del territorio nacional por
chilenos o por extranjeros con residencia habitual en Chile.
Por otra parte, Se encuentra actualmente vigente en Chile la Ley N 20.393, del 2 de diciembre
de 2009, que establece la responsabilidad penal de las personas jurdicas en los delitos de
lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho de un funcionario pblico nacional o
de uno extranjero. Esta misma ley establece los requisitos para hacer responsable penalmente
a una persona jurdica, el procedimiento para su investigacin y las sanciones aplicables.
Adems, sus disposiciones abordan el mbito preventivo, destacando la conveniencia de que
las personas jurdicas desarrollen y apliquen eficientemente, en su quehacer habitual, modelos
de prevencin de delitos (cdigos de conducta), y la importancia que ello representa para no
originar responsabilidad a la respectiva persona jurdica.
Chile incorpor dentro de los delitos base del Lavado a los delitos de corrupcin, incluido el
soborno trasnacional mediante la Ley 19.913 del 12 de diciembre de 2003, la cual crea la
Unidad de Anlisis Financiero y tipifica el Lavado de Activos. Adems, la Convencin tambin
apunta a sancionar el lavado de dinero cuando se asocie al cohecho. Chile sanciona el lavado
de activos cuando ste tiene como delito base el cohecho de cualquier especie, incluido el
cohecho al funcionario pblico extranjero. La Ley 20.393, por su parte, lo incluye entre aquellos
por cuya comisin puede incurrir en responsabilidad penal una persona jurdica.
Adems, mediante la Circular N 56 del 8 de noviembre de 2007 del Servicio de Impuestos
Internos, se confirm en forma expresa que las ddivas a funcionarios pblicos extranjeros no
son deducibles de impuesto. Esta instruccin es de cumplimiento obligatorio.
Por ltimo, la Convencin obliga a proporcionar una fluida asistencia legal entre los Estados
Parte, incluido el mbito financiero-bancario, no pudiendo invocarse la restriccin del secreto
bancario para no dar acceso a algn antecedente solicitado desde el extranjero, como queda
expresado en la Ley N 20.406 del 5 de diciembre de 2009, que establecen que la Justicia
Ordinaria podr autorizar el examen de informacin relativa a las operaciones bancarias de
personas determinadas, comprendindose todas aquellas sometidas a secreto o sujetas a
reserva, en los casos que dicha ley seala.
V.

Algunos temas pendientes a modo de conclusin

No obstante lo autocomplaciente que puede resultar el anlisis a la luz de los ranking

internacionales, todava existen zonas oscuras u opacas donde la corrupcin es un peligro
latente y constante.
A este respecto, valga revisar aquellas reas de negocios donde las transacciones comerciales
internacionales se han visto mayormente involucradas en casos de corrupcin, de las cuales
Chile no ha estado exento9:
1) La venta de material militar.
2) La trasferencia de bienes de capital involucrado en grandes proyectos.
3) Obras pblicas de gran envergadura.
4) Compra-venta de materias primas masivas.
9

Rojas Mandi, Vctor (2007). Los tratados internacionales sobre corrupcin. Disponible en lnea en:

http://www.bibliojuridica.org/libros/6/2770/8.pdf

5) Pagos profesionales por informes tcnicos, controles o auditoras.

Dentro de esta lista, quizs la que resulte ms polmica sera aquella vinculada al gasto militar,
en tanto se vincula este tipo de temticas a la seguridad nacional. Sin embargo, existen voces
que llaman a transparentar la ley reservada del cobre, como es el caso de Ral Urrutia,
presidente del Consejo para la Transparencia, quien plantea que dicha disposicin es un
obstculo para la transparencia.
Otro mbito que se ha buscado regular por sus posibles impactos en materia de corrupcin, es
la regulacin del Lobby, mediante la creacin de registros donde debern inscribirse las
personas que desarrollen esta labor en forma remunerada.
Como se observa, la principal conclusin es que la transparencia en el sector pblico y el sector
privado es fundamental en la lucha contra la corrupcin y la extorsin.