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Uma das crticas vertentes contrria ao controle jurisdicional das leis e atos
normativos assenta-se na carncia democrtica dos rgos que realizam o controle. Nesta
perspectiva, a Constituio Federal Brasileira, em regra, atribui aos rgos do Poder Judicirio a
competncia para verificar a compatibilidade vertical das leis e atos normativos para com a
Constituio, atravs do controle repressivo da constitucionalidade das normas.
A anlise da inconstitucionalidade poder ter como fundamentos questes materiais,
ditas inconstitucionalidade materiais, tais como, ofensas aos direitos humanos, aos direitos
subjetivos materiais e s garantias fundamentais, ou anlise de aspectos formais. Basicamente, os
aspectos formais so relacionados a questes de procedimento legislativos e competncias dos entes
federados.
sabido que o sistema de controle brasileiro sofreu influncia do sistema romanogermnico e do sistema norte-americano, sendo que a conjugao dos sistemas revigora a crtica
antidemocrtica. O debate traz a aproximao da teoria da Constituio para com reas da filosofia
do direito, tanto que, a prpria funo de organizao do Estado, lecionada pela Constituio tem
seu fim na revelao e mxima valorizao dos Direitos Humanos.
Diante da tenso constitucionalismo e democracia que o artigo se apresenta, no
intuito de trazer ao debate o controle de constitucionalidade, seus argumentos favorveis e contras,
a partir das ideias de Carlos Santiago Nino, demonstrando as crticas de Roberto Gargarella.
A anlise apresentar os argumentos e vetores das teorias dos dois autores acerca do
controle da constitucionalidade, pretendendo estudar o regime democrtico em tempos de
contemporaneidade e defesa de direitos humanos.
O texto, para elucidar os fundamentos tericos dos autores, diante do
constitucionalismo brasileiro e, em espcie, do sistema de controle de constitucionalidade das leis
na Constituio Federal de 1988, ser desenvolvido atravs dos seguintes tpicos: o sistema de
controle de constitucionalidade no direito brasileiro; controle de constitucionalidade e democracia;
a constituio complexa, histrica e ideal para Carlos Santiago Nino; a dificuldade de defender o
controle judicial das leis conforme Roberto Gargarella; e por fim, excees trazidas por Carlos
Santiago Nino em prol do controle de constitucionalidade das normas.
1. O sistema de controle de constitucionalidade no direito brasileiro
Italiana, 1948 e a Lei Federal Alem, de 1949, como instrumentos redescobertos que impe
vnculos e limites aos poderes pblicos.
Entretanto, apesar de afirmar historicamente tais passagens e influncias, o
constitucionalismo contemporneo no Brasil tem se aproximado das realidades locais e identidades
latino-americanas, dando nfase s carncias sociais, econmicas, educacionais, buscando ideais de
igualdade e liberdade. A Constituio no intuito de organizar e limitar poderes trouxe o controle
preventivo e repressivo da constitucionalidade das normas.
O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos pode ocorrer antes da lei
ou ato normativo ingressar no mundo jurdico, denominado controle preventivo; como aps seu
ingresso, o chamado controle repressivo. O controle repressivo no Brasil combinou o sistema difuso
e incidental com o modelo concentrado e principal. (CLVE, 2000, p. 90)
No Brasil, o controle preventivo realizado pelo Chefe do Poder Executivo, atravs
do veto presidencial fundamentado em inconstitucionalidade, Art. 66 1 da Constituio Federal,
trata-se do veto jurdico e, pelo Poder Legislativo, atravs das Comisses de Constituio, Justia e
Cidadania, de cada Casa do Congresso Nacional, Art. 58 da Constituio Federal e respectivos
regimentos internos.
O
Poder
Judicirio
apenas
excepcionalmente
realizar
controle
de
leis que a anlise proposta orientada por argumentos dialogados entre Carlos Santiago Nino e
Roberto Gargarella.
dispongan de este marco para negar los derechos de los dems. (HELD, 1997, p.
183).1
As pessoas devem gozar dos mesmos direitos e, portanto, ter os mesmos deveres no momento de especificar o quadro
poltico que gera e limita as oportunidades disponveis para eles, ou seja, deveriam ser livres e iguais na determinao
das condies de suas prprias vidas, desde que eles no tm essa estrutura para negar os direitos dos outros.
2
Sem inteno de desenvolver o tema em extenso, diremos simplesmente que o sistema normativo constitucional
proporciona os parmetros jurdicos do sistema poltico constitucional cujas determinaes podem ter decisiva
importncia para seu funcionamento.
posta na ltima palavra, como critrio democrtico, mas em que matrias, quais as questes que
devem ser propostas anlise judicial da constitucionalidade das leis.
Outra percepo importante ao contrapor o preceito majoritrio inserido na ideia
democrtica e no contedo material dos direitos fundamentais como instrumento de legitimao a
de Hbner Mendes, que ao analisar o preceito Dworkiniano de que a democracia um esquema
procedimental incompleto que busca um ideal de tamanha considerao e respeito, ensina que a
busca de tal ideal precede o procedimento majoritrio, a propsito:
Em outras palavras, o procedimento no tem valor algum se, ao ser posto em
marcha, no estiverem presente s exigncias daquele ideal. A dimenso quantitativa
e a estatstica da democracia s goza da legitimidade, portanto, se no produzir
decises que desrespeitem suas prpria condies de legitimidade. (...) O mtodo de
mensurao de legitimidade , portanto, consequencialista e instrumental.
(HBNER MENDES, 2011, p. 72)
Em nvel mais bsico, as razes que legitimam uma prtica social particular
constituda pela constituio histrica devem ser articuladas fomentando o processo democrtico de
tomada de decises e reconhecendo direitos fundamentais.
Nino refere que, com base no teorema fundamental da teoria jurdica, as aes e
decises no podem ser justificadas em normas positivadas, tais como a constituio histrica, mas
somente sobre a base de razes autnomas, que so, ao final, princpios morais. Presumivelmente
aqueles princpios morais estabelecem um grupo de direitos fundamentais. Os princpios que
estabelecem direitos so ainda considerados a base ltima da justificao e raciocnio prtico, a luz
dos quais a constituio histrica ou no legitimada. (NINO, 1997, p. 70).
a dimenso ideal da constituio complexa que se relaciona com os direitos
fundamentais, e, a partir deles, com a justa distribuio de bens sociais e naturais na forma que
deveriam ser reconhecidos pelo Estado. Por consequncia, a constituio histrica pode partir do
contedo de uma constituio ideal de direitos. Nino traz a tica e os direitos humanos como
fundamento e contedo geral de uma concepo liberal de moralidade social e poltica. (NINO,
1997, p. 70-71)
A teoria de Nino (1997, p. 54) distingue-se de outras similares, no se confunde com
a concepo Dworkiniana, que se baseia no valor da integridade, e autoriza juzes e funcionrios a
tomar decises sobre a base dos melhores princpios usados para justificar as decises e medidas de
juzes ou legisladores. A teoria est baseada no reconhecimento do fato de que as aes dos
legisladores e dos juzes se desenvolvem num contexto de trabalho coletivo que esta fora de seu
controle. O juiz ou o legislador livre para decidir o sistema jurdico prevalecente, comeando com
a constituio que tem to pouco valor que vale a pena correr o risco de reencontr-lo ou enfrentar
inclusive uma situao de anarquia ou dissoluo do sistema jurdico.
Como lembram Chueiri e Sampaio (2013), acerca da fundamentalidade dada aos
princpios, na reorganizao da teoria constitucional, quando se analisam decises judiciais nas
quais o judicirio realiza uma deciso contrria ao posicionamento do legislativo ou do executivo,
remete-se tenso entre o constitucionalismo e a democracia, impondo a anlise das questes
morais afetas ao direito, referindo que, para Dworkin, a prtica judicial est associada a uma
dimenso moral, o que no implica moralizao, mas critrios, ou melhor, contedos morais.
Preservar a constituio histrica e suas prticas no algo relevante apenas do
ponto de vista externo; ao contrrio, precisa observar as justificativas internas daqueles que
participaram, esto participando ou participaro do estabelecimento da constituio histrica e de
suas prticas. Neste sentido a Constituio complexa, bem como a constituio histrica e ideal de
direitos traz a norma contedos morais.
4. A dificuldade de defender o controle judicial das leis conforme Roberto Gargarella
os juzes faam respeitar os acordos ento existentes, anulando as leis que venham a contrari-los.
Ocorre que, os defensores do controle judicial no levam em considerao o carter problemtico
existente na tarefa de interpretao constitucional; como se ela fosse automtica, como se bastasse
ler a Constituio, e assim dizer o que os constituintes diziam e que ns ou algum de ns tivesse
esquecido.
Para Gargarella (1997, p. 59) os juzes vo muito mais alm de fazer uma simples
leitura da Constituio, e em alguns casos incorporam ao texto solues normativas que no
estavam, ao menos explicitamente, contidas nele. Cita como exemplo o caso do aborto, em que na
maioria das Constituies nada dizem sobre ele, a exemplo de uma infinidade de outras questes,
mas que mesmo assim os juzes assumem, nestes casos, a tarefa de desentranhar possveis respostas
a tais dilemas, nos interstcios da Constituio.
Alm dos argumentos trazidos, Gargarella (1997) rebate aquele voltado crise dos
rgos pblicos, eis que tanto o poder executivo como o legislativo (majoritrios) encontram-se em
crise e no mais representam adequadamente a vontade da maioria, alm do fato de que o poder
legislativo atende somente a interesses de determinados grupos de poder ou mesmo os prprios
interesses.
Assim, a deciso judicial viria a suprir, remediar essa falta de imparcalidade que
distingue as decises legislativas. Para o autor tais consideraes no se sustentam porque se a
viso de democracia aceita diz que h razes para deferir a criao legislativa s maiorias ou a seus
representantes, ento o que se pode fazer, diante de uma crise de legitmidade dos rgos pblicos,
aperfeioar estes mecanismos majoritrios e no os descartar ou se desfazer deles.
(GARGARELLA, 1997, p. 62).
Outro argumento contestado por Gargarella (1997, p. 63) refere-se proteo dos
direitos das minorias: em poucas palavras esta colocao defende defende que, dado que a
democracia se orienta a satisfazer as pretenses da maioria, necessita-se de um procedimento que
ajude a salvaguardar os interesses das minorias, e isso estaria reservado ao Poder Judicirio. Para
Gargarella, a simples fato de o poder judicirio possuir o carter no majoritrio (institudo assim
para a defesa das minorias, ou seja, no representam as maiorias, numericamente falando), no
significa que ele represente ou tenha alguma conexo especial com a infinita diversidade das
minorias que existem na sociedade (homossexuais, deficientes, etc.). Alem disto, porque pensar que
os juizes pretendem defender as minorias.
Ainda como argumento para a defesa do controle judicial existe a alegao de que,
por no estarem os juzes sujeitos a presses eleitorais, por terem tempo para decidir com relativa
tranquilidade, poderiam assim realizar um bom raciocnio e tomar decises imparciais. Para os
potencialmente afetados pela deciso, a liberdade dos participantes em manifestar-se por si mesmo,
a igualdade de condies para a pariticipao, a satisfao do requerimento de que as propostas
sejam efetivamentes justificadas, o grau com o qual o debate se funda em princpios e no s em
interesses, evitar as maiorias congeladas, a extenso em que a maioria apoia a deciso, a distncia
do tempo, e a reversibilidade da deciso. As regras do processo democrtico tratam de assegurar
estas condies tendendo alcanar o maior grau possvel. (NINO, 1997, p. 273).
Neste processo, todos podem diferir em seu julgamento moral daquele que emerge de
um processo de discusso e toma decises democrticas, qualquer que queira pode determinar se as
condies que do valor epistmico ao processo democrtico esto sendo cumpridas, satisfeitas e
em que grau. O poder dos juizes no nada mais do que o poder de qualquer cidado. Ento o juiz
no tem outra alternativa seno determinar se o processo coletivo que conduz a lei teve satisfeitos as
condies de legitimidade democrtica, do mesmo modo no tem nenhuma alternativa salvo a de
como se originou a lei.
Em segundo lugar, j que a interveno dos juizes de natureza unidirecional, seu
ativismo deve estar dirigido a ampliar o processo democrtico, requerendo mais participo, mais
liberdade das partes, mais igualdade e mais concentrao sobre a justificao. Seria neste contexto,
equivocada a deciso de um juiz que anulasse uma legislao que tenha sido sancionada por um
processo democrtico demasiadamente amplo de participao ou de igualdade. (NINO, 1997, p.
273-275).
Constitui tarefa difcil determinar quais so os direitos a priori e distingu-los dos
direitos a posteriori que so estabelecidos pelo processo democrtico. Alguns direitos a priori so
bvios, por exemplo, os direitos polticos ativos e passivos, ou a liberdade de expresso so
claramente centrais para um contedo mnimo de democracia. Outros direitos poderiam gerar mais
discusso, so os chamados direitos sociais ou do bem estar. No existe nenhuma frmula algbrica
que determine o alcance dos direitos a priori. Existem bens to fundamentais para a preservao e
promoo dos direitos humanos que se estes no forem previstos, o processo democrtico se
deterioraria, o mesmo diga-se ao valor epistmico da democracia.
Ao ampliar a qualidade epistmica, atravs da expanso dos direitos a priori para
promover bens que asseguram uma participao livre e igual, a quantidade de assuntos que podem
ser discutidos, em ltima instncia, no processo democrtico, diminui. Quando se ultrapassa certo
limiar da distribuio de direitos a priori, o sistema democrtico, por sua tendncia, tem a
imparcialidade e pode corrigir-se e melhorar para promover a participao igual e livre das pessoas
respeitando as precondies de suas participaes. Por outro lado, se este limiar no alcanado, a
debilidade do processo aumenta de modo que a parcilidade das decises promovidas pelas
ou limitaes para a
participao das pessoas. O que toma a deciso deve determinar se os vcios do sistema democrtico
so to srios de modo a comprometer sua confiabilidade epistmica. Se os vcios so srios, o
decisor (juiz) deve atuar com base nos seus prprios juzos morais. (NINO, 1997, p. 275-276).
Nino (1997, p. 277) refere que a constituio ideal de direitos deriva da percepo de
uma constituio histrica ajustada aos requerimentos da organizao ideal de poder, entretanto h
um um grupo de direitos ideais a priori implcitos na organizao ideal do poder com os quais deve
cumprir a constituio histrica para definir o que est compreendido por este grupo ideal de
direitos.
A segunda exceo relaciona-se ao valor epistmico da democracia. Existe uma
moralidade pblica intersubjetiva ou social que consiste em standards que levam a avaliao das
aes individuais diferentes dos interesses do povo. Por outro lado, existe uma moralidade privada,
autoreferente ou pessoal que consiste naqueles ideais de excelncia pessoal ou virtude que valoram
as aes por seus efeitos sobre a qualidade de vida ou o carter dos agentes. (NINO, 1997, p. 278).
A validade dos ideais pessoais no dependem da satisfao do requerimento da
imparcialidade. Deste modo os juizes no tem razes para subordinar seus juzos morais a uma lei
democrtica baseada em ideais pessoais de virtude ou excelncia.
A caracterstica mais importante que permite desqualifidar uma lei sancionada
democraticamente devido a sua natureza perfeccionista est constituida pelo fundamento pelo qual
esta tenha sido ditada. O valor da autonomia pessoal no protege aes particulares, simplesmente
previne que estas aes sejam interferidas sobre a base de certas razes. (NINO, 1997, p. 279).
Por meio da limitao da esfera da constituio ideal do poder as questes de moral
intersubjetiva podem se perceber o domnio da constituio ideal dos direitos donde se v atribuido
o reconhecimento da autonomia. Como aduz Nino (1997, p. 280) o direito de no ser coagido a
partir de modelos de excelncia pessoal faz parte do grupo de direitos a priori que so condies do
processo democrtico.
A terceira exceo refere-se constituio como uma prtica social. Tal exceo
baseia-se em ser capaz de alcanar que estas decises democrticas, que tenham valor epistmico
sejam mais eficzes. O propsito do controle judicial de constitucionalidde preservar a prtica
social ou a conveno dentro da qual essa deciso opera, ou seja, especificamente, a constituio
histrica. (NINO, 1997, p. 280).
Como ensina Nino (1997), h casos em que seria mais frustrada uma constituio
ideal caso uma constituio histrica, mesmo moralmente insatisfatria, no seja respeitada. Deve-
se seguir uma racionalidade denominada segundo melhor e o respeito pela constituio ideal dos
direitos requer que se afaste de alguns dos seus requerimentos.
Neste sentido, cita-se o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI)
4277 e da Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamenta (ADPF) 132, ocorrido em 2011,
que reconheceu a unio instvel entre casais do mesmo sexo no obstante o teor do texto escrito no
art. 226, 3, da Constituio Federal. A realidade social, os las de amor e de vida em comum,
implicaram o reconhecimento do direito e na garantia de proteo da relao homoafetiva, apesar
do texto elaborado pelo constituinte originrio dizer o contrrio.
A terceira exceo implica nulificao de uma norma sancionada democraticamente
que revisada com argumentos de poder, para dar real alcance s constituies ideais, aos direitos
e ao poder. O efeito imediato desta nulificao ignorar os requerimentos destas constituies,
descartando uma deciso democrtica e indo de encontro com o ideal democrtico participativo, no
obstante o pressuposto epistmico de sua deciso seja moralmente correto. Ento o juiz deve
necessariamente equilibrar o dano imediato e os ideais participativos e liberais do
constitucionalismo, tendo em vista o mal que se causaria a estes ideais caso a prtica constitucional
seja afetada negativamente devido a deciso democrtica infringida. (NINO, 1997, p. 280).
Os juzes so ento obrigados a enfrentar esta tenso constituio ideal e prtica
social uma vez que a deciso democrtica pode afetar negativamente a conveno que surge da
constituio histrica inclusive quando satisfaa o ideal constitucional a respeito do poder e dos
direitos. O juiz, desta forma, estaria promovendo a constituio ideal, pois tem, de um lado, normas
sancionadas democraticamente, o que parece debilitar a constituio ideal, na realidade resulta sua
preservao na real possibilidade de por em vigncia as dimenses ideais da constituio complexa.
Nino cita o caso de controle de constitucionalidade da Argentina em 1990, em que o presidente
Menen indultou militares que tinham violado direitos humanos em contradizendo a interpretao
convencional do artigo 6 da Constituio de 1853. (NINO, 1997, p. 281).
, em ltima instncia, a questo de julgamento que justifica restringir o
funcionamento da democracia, no para promover diretamente a democracia, como no primeiro
caso judicial de controle da constitucionalidade, mas para preservar uma prtica que outorga
eficcia s decises democrticas.
Mesmo que Nino (1997, p. 290) traga argumentos contrrios ao controle judicial da
constitucionalidade das leis advindas de um processo democrtico, analisa as trs amplas excees
que incluem a proteo dos pressupostos do processo democrtico, a desqualificao das leis
fundadas em razes perfeccionistas e, por fim, o exame para verificar se a lei afeta negativamente a
preservao da prtica jurdica moralmente aceitvel.
Consideraes finais
Restaram
abordados
traos
fundamentais
do
regime
de
controle
de
constitucionaldiade brasileiro, quer seja preventivo, quer seja repressivo, sendo que, neste caso,
verificou-se a adoo de dois sistemas de controle no direito constitucional brasileiro e sua
aproximao quanto aos efeitos. A adoo do sistema de controle difuso e abstrato sinaliza a crtica
acerca de legitimidade e portanto, do carter contramajoritrio da deciso.
Analisou-se o carter transformador do Estado Democrtico de Direito, pautado por
prticas de participao e consenso, trazendo lume o comprometimento deste modelo de estado
com a realizao dos direitos fundamentais e com as garantias fundamentais. Assim, a nova ordem
estatal percebe a democracia e o constitucionalismo como ideias imbricadas, trazendo a indagao
recproca entre controle de constitucionalidade e legitimidade democrtica, e acerca de qual ideia
seria prevalecente. Neste nterim, percebe-se que no se tratam de ideias antagnicas, mas
convergentes na busca de valores morais, culturais, histricos insertos na ordem constitucional, para
realizao de uma democracia constitucional.
O texto trouxe as deficincias em advogar a favor do controle judicial de
constitucionalidade das leis, conforme Gargarella, que variam desde as questes antidemocrticas
at questes organizacionais, como o elitismo presente no poder judicirio. Gargarella referiu que
os juzes extrapolam a simples leitura da Constituio, e em alguns casos, trazem solues
normativas que no estavam incorporadas no texto, nem implicitamente, muitas vezes com razes
perfeccionistas. Afasta igualmente a proteo das minorias como argumento fundante do controle
de constitucionalidade das normas.
De outra sorte, Carlos Santiago Nino, elucida trs excees, que viabilizam o
controle de constitucionalidade das normas em face da teoria epistmica da democracia. A primeira
exceo refere-se ao controle do procedimento democrtico, que depende de fatores como a
amplitude da participao na discusso dos interessados na deciso, a liberdade dos participantes
para exercitarem a participao, a igualdade de condies para a participao, a satisfao do
requerimento de que as propostas sejam efetivamentes justificadas, etc.
O poder judicirio seria aquele que reconheceria a compatibilidade das normas e atos
normativos no intuito de gerar a maior participao possvel, abrangendo, tambm, os direitos
discordncia e ao protesto. A atividade dos juzes estaria vinculada ampliao do processo
democrtico, primando por maior participao, pela ampliao do espao de deliberao, pela
iguadade das partes no debate.
A segunda exceo refere-se ao valor epistmico da democracia, pautada pela
moralidade pblica intersubjetiva ou social que consiste em standards que levam a avaliao das
aes individuais diferentes dos interesses do povo. A terceira, compreende a Constituio como
uma prtica social. O fim do controle judicial de constitucionalidde preservar a prtica social ou a
conveno dentro da qual essa deciso opera, ou seja, da constituio histrica. Neste sentido
preservam-se as escolhas pessoais, opes de vida, entretanto, as garantias para assegurar o
exerccios dos direitos fundamentais devero ser protegidos atravs do controle dos valores e do
contedo moral trazido pela prtica social e pela constituio histrica.
Nesta ligao, o desenvolvimento da Constitucio como prtica social, induz o
reconhecimento da Constituio histrica, e, dos valores morais inerentes ao contedo da
Constituio, o que se entrelaa com a ideia de Constituio ideal. Traz-se, outrossim, o dilogo
entre democracia e controle de constitucionalidade e justifica-se o controle como instrumento para
viabilidade das prticas democrticas e para a tutela de direitos fundamentais reconhecidos pela
prtica social, ou reconhecidos pelo fato social que muitas vezes carente de proteo. So
contedos reconhecidos pela prtica social, pelo dinamismo da vida que necessitam, no da
declarao de sua existncia, pois a declarao de existncia questo antecedente, pressuposta,
mas sim da proteo do exercico dos direitos reconhecidos pela prtica social, protegendo escolhas
de vida, neste campo, o controle de constitucionalidade das leis deve ser tido como intrumento de
democracia em virtude da valorizao dos contedos morais e humanos da prtica social.
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