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Tomo 70 - Julio 2004

Contenido:
1. EDITORIAL
2. CONSULTAS A LA CARTA
3. ESPECIAL SOBRE EL CASO BACKUS VS. AMBEV
4. ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
5. ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
6. JURISPRUDENCIA VINCULANTE
7. TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
8. BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
9. ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
10. MARCOS DE PAPEL

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EDITORIAL
LA ABSOLUTA IRRESPONSABILIDAD CIVIL
En una edicin anterior de esta publicacin (Dilogo con la Jurisprudencia N
67, pg. 129) incluimos una sentencia en casacin sobre daos y perjuicios que
patentiza el mal manejo del tema de la responsabilidad civil por nuestra judicatura. Se
haba producido un accidente en virtud del cual la vctima, una persona joven, perdi la
visin. La Sala Superior consider que el monto indemnizatorio deba ascender a cien
mil soles. Llega el expediente a la Corte Suprema, que resuelve lo siguiente:
atendiendo a que el demandante era una persona joven de diecisiete aos de edad a la
poca de los hechos y segn el informe mdico... producto del accidente el actor sufri
ceguera bilateral por mltiples heridas perforantes y cortantes en prpados y regin
nasal frontal y bilateral, heridas infectadas en ambos ojos, dejndolo incapacitado de por
vida, todo lo cual se debe tener en cuenta para efectos de fijar el monto
indemnizatorio... revocaron el extremo que fija la indemnizacin en cien mil nuevos
soles y reformndola ordenaron el pago de treinta mil nuevos soles (resaltado nuestro).
Ntese el tenor de la resolucin. Todo haca pensar que la indemnizacin iba a
ser mayor, pero sin ninguna razn aparente se la disminuye. No se dice por qu, los
criterios que se toman en cuenta, los daos que se indemnizan, la forma como se
calculan. Parece ms una corazonada: cien mil es mucho, mejor treinta mil. No era una
persona joven, incapacitada de por vida? Todo aparenta depender de la mera
susceptibilidad de la Corte, dejndose de lado cualquier razn o criterio objetivos.
No nos preocupan en este momento los temas procesales, aunque no era que en
casacin no se pueden revalorar las pruebas y, por ende, calcular los daos? El problema
central es que la Corte Suprema an no establece parmetro alguno para fijar los daos
indemnizables y su monto en casos como el descrito, cuando es la indicada para hacerlo.
En el fondo, se desorienta a todo el mundo: a las instancias judiciales inferiores que
nunca sabrn cmo resolver, y a la ciudadana en general que no podr predecir el
comportamiento de sus cortes; y all donde falta predictibilidad los costos sociales
aumentan, perdindose recursos invaluables.
La funcin del sistema de responsabilidad civil no es meramente resarcitoria. No
supone nicamente reparar el dao sufrido por una vctima, cuando parezca indicado
que as sea. Existe tambin un fin general sistemtico: la desincentivacin de las
conductas que producen los daos injustos. O sea, del diseo legal del sistema y de lo
que resuelvan las cortes, depende la cantidad de daos que soportar la sociedad, lo que
influye en nuestro mayor o menor bienestar. No importa aqu si la responsabilidad es
contractual o extracontractual.
Cuando, por ejemplo, una corte subcompensa los daos producidos, es decir,
otorga como indemnizacin un monto (digamos, sustancialmente) menor al real, en el
fondo invita a que se produzcan ms daos. Si el conductor al que le gusta la velocidad
sabe que de matar a alguien pagar una indemnizacin irrisoria (si es que finalmente la
paga), le importar menos conducir diligentemente. Del mismo modo, un contratista
preferir no finalizar la costosa obra a la que se oblig (que ya no quiere terminar) si el
costo por abandonar el contrato (la indemnizacin que le fija el juez) es mnimo.

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Aunque hay otros factores que influyen, la subcompensacin fomenta el oportunismo,
perjudicando a las vctimas y, finalmente, a la sociedad.
La sobrecompensacin (rara en nuestro medio) tambin tiene sus
inconvenientes. Son conocidos los problemas que en pases como Estados Unidos
producen las exorbitantes indemnizaciones otorgadas, no faltando quien ingrese a un
local comercial y se resbale con una cscara de pltano que l mismo puso all, o se tire
el caf encima alegando que nunca le advirtieron que estaba muy caliente. Mejor es
golpearse o quemarse un poco, pero luego recibir un millonario resarcimiento. La
bsqueda del dao es otra conducta oportunista, perjudicial, igual de inaceptable.
En el problema que analizamos tampoco importa si la reparacin se da por va
civil o penal. Recientemente se han fijado altas indemnizaciones por las muertes del
caso Utopa, algo absolutamente extraordinario en las cortes penales, acostumbradas a
fijar reparaciones penosas. Asusta pensar que el cambio de criterio se deba solo a la
amplia publicidad del caso o al estrato social de las vctimas, por ms que los montos
fijados puedan ser correctos. Hay otros temas que tambin deben definirse, por ejemplo,
si el monto indemnizatorio debe o no depender de la capacidad econmica del
responsable, pues a veces una alta indemnizacin parece convertir al responsable
(pobre) en una verdadera vctima del sistema.
Por supuesto, nadie dice que fijar daos sea fcil. Es en realidad una tarea muy
complicada. Cuando se involucran daos morales o a la salud, por ejemplo, indemnizar
prcticamente es jugar a ser Dios. Cunto puede valer el sufrimiento de alguien? Qu
valor le atribuimos a la prdida de una pierna, una desfiguracin o la muerte misma?
Con cunto indemnizamos a quien estuvo injustamente en la crcel por mucho tiempo?
No habr respuestas contundentes, criterios exactos que todos compartan; pero el otro
extremo, el del azar y la subjetividad absolutos, tampoco es recomendable.
En nuestro trabajo permanente con jurisprudencia hemos visto casos en los que
la Corte Suprema, con espritu de autocrtica, ha rectificado criterios, modificando
precedentes equivocados. No sucede siempre, pero ha pasado. En materia de
responsabilidad civil, sin embargo, hay una clara deuda pendiente. La magnitud del
problema obliga a una rectificacin inmediata y que no se repitan sentencias
bochornosas como la reseada lneas arriba. Es menester fijar parmetros
jurisprudenciales claros para determinar los daos indemnizables, tanto contractuales
como extracontractuales. Aun si se incurre en iniciales errores, es fundamental
intentarlo, y de la discusin y crtica se mejorarn los criterios.
Finalmente, la irresponsabilidad civil de los jueces es un factor ms para
nuestro magro desarrollo econmico, pues fomenta las prdidas sociales por daos que,
en muchos casos, pudieron evitarse. Y en un pas tan pobre como el Per, esto es
verdaderamente injusto.
Federico G. Mesinas Montero

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CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de estas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.

PLAZOS DE IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS

TRABAJADORES DE CENTROS DE ESTTICA
CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD
BANCARIZACIN E ITF EN CASO DE HIPOTECAS

PLAZOS DE IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS

PLAZOS DE IMPUGNACIN DE ACUERDOS SOCIETARIOS
Requiero se me proporcione informacin con respecto al artculo 142 de la
Nueva Ley de Sociedades sobre los acuerdos inscribibles dentro del mes siguiente a la
inscripcin.
Adicionalmente, les solicito me informen si existe recientemente alguna
jurisprudencia casatoria que interpreta correctamente esta ltima parte del artculo 142
de la LGS, ya que la norma a la que hago referencia no me resulta clara, pues da a
entender que son dos meses y no uno.
Atentamente
Alberto Laurente Gaona
Respuesta:
El artculo 142 hace referencia a la caducidad de los acuerdos, sean estos
inscribibles o no, tenindose as hasta tres supuestos para el cmputo de plazos:
1.- Acuerdos inscribibles: El plazo para los actos de impugnacin ante Poder
Judicial han de depender si el accionista acudi o no a la junta materia de impugnacin:
1.1) Si el accionista concurri a la junta: El plazo para la impugnacin es de dos
(02) meses a partir de la adopcin del acuerdo.
1.2) Si el accionista no concurri a la junta: El plazo es de tres (03) meses
contados desde la adopcin del acuerdo.
2.- Actos inscribibles: En este caso, el plazo para impugnar el acuerdo es de un
(01) mes siguiente a la inscripcin, es decir, un mes contado a partir de su registro.
De acuerdo con lo sealado por el Dr. Ricardo Beaumont Callirgos, a efectos de
la impugnacin debe identificarse si se trata de un acuerdo inscribible o no. En caso de
ser inscribible, no es preciso esperar su registro, pues el accionista puede impugnarla al

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da siguiente de la adopcin, siendo la inscripcin un referente para computar el plazo y
no un requisito.
Por otra parte, existe jurisprudencia sobre este tema: CAS. N 2481-98-Lima,
CAS. N 2566-99-Callao, Lima, Exp. N 1369-99-Lima, Exp. N 1204-95-Lima y Exp.
N 48-94-Lima.

TRABAJADORES DE CENTROS DE ESTTICA

Estimados Seores:
Ruego a ustedes se sirvan informarme si existe o est vigente una norma que
regule el rgimen laboral de los trabajadores de centros de esttica (peluqueras, etc.).
En caso de existir, la consulta sera si es factible celebrar contratos con cada peinador,
estilista, masajista, maquillador, por cada trabajo que realice.
Quedo en espera de su atenta respuesta.
Fernando Tolmos.
Respuesta
Si bien existieron con anterioridad normas que rigieron algunos aspectos de la
relacin laboral de los obreros peluqueros, particularmente lo relacionado a su CTS y su
derecho a vacaciones (vase al respecto la R.S. 117 del 7/8/1962, Ley 17038 o el D.S.
0013-TC del 30/09/1968) entendemos que en la actualidad la relacin laboral de dichos
trabajadores se rige por las normas generales del rgimen privado de la actividad laboral
en todos sus aspectos.
Con relacin a la posibilidad de celebrar contratos por cada trabajo realizado, lo
que supondra que los peluqueros no estuvieran sujetos a relacin de dependencia, no
vemos inconveniente en la medida de que se traten de trabajos eventuales que no
supongan tal relacin de dependencia. En caso contrario, es probable que un juez apele
a la primaca de la realidad para considerar que existe una verdadera relacin de trabajo.

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CONDUCCIN EN ESTADO DE EBRIEDAD
Amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Les escribo desde Apurmac hacindoles la siguiente pregunta:
Si una persona es intervenida por la Polica conduciendo un vehculo en evidente
estado de ebriedad, el cual se manifiesta en la forma temeraria como conduca; tiene una
agresiva reaccin ante los efectivos policiales, de cuyos hechos existen incluso testigos;
no obstante el intervenido se niega rotundamente a pasar el dosaje etlico,
diagnosticndole en el laboratorio que por su estado se trata de un caso de ebriedad
clnica. Podra configurarse el delito contra la seguridad pblica previsto en el artculo
274 del Cdigo Penal, atendiendo a que dicha norma exige que el sujeto activo se
encuentre en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin
mayor de 0.5 gramos-litro...?
Atentamente
Guido Enrique Castro Muelle.
Respuesta
Tal como est redactado actualmente el artculo 274 del Cdigo Penal (CP), solo
puede incurrir en el delito quien conduce un vehculo motorizado con ms de 0.5
gramos de alcohol por litro de sangre. Dicho lmite de alcoholemia no est, como en su
antigua redaccin, previsto en una norma administrativa (lo que s permita, a nuestro
parecer, una interpretacin del tipo como la que hace Ud.), sino en el propio tipo penal;
por tanto, constituye un elemento del tipo que se debe cumplir obligatoriamente. El
precepto establece as una presuncin legal (propia de un delito de peligro abstracto de
mera desobediencia) para establecer el grado de alcoholemia no permitido: quien lo
supera no puede alegar que no se encontraba en estado de ebriedad para liberarse de la
pena; quien no lo supera no puede ser en modo alguno objeto de sancin penal.
Consecuentemente, el tipo exige comprobar que el conductor se encontraba con ms de
0.5 gramos de alcohol por litro de sangre.
La prueba ms idnea que se dispone en nuestro pas para probar ello es la
pericia de alcoholemia a travs de un dosaje etlico de una muestra hematolgica, pero
tambin se puede llegar a resultados de similar certeza a travs de otros mtodos
alcoholomtricos, como la que se puede hacer en base al aliento expelido por el
conductor (prueba de aliento). De no contarse con estas, resultara necesario acreditar
suficientemente mediante otros medios de prueba no solo que el conductor haba
consumido alcohol o se encontraba bajo sus efectos, sino que condujo con ms de 0.5
gramos de alcohol por litro de sangre; lo cual no parece viable en la mayora de los
casos, dada la vigencia de principios como el de presuncin de inocencia o in dubio pro
reo.
Por ms que el conductor d muestras de manifiesto estado de ebriedad, y se
compruebe su conduccin temeraria y su agresividad, no se podra saber con certeza que
haba superado el parmetro objetivo de permisin de alcoholemia (y as dar por
cumplido el tipo penal); pues dependiendo de cada caso, pueden presentarse hiptesis
en que una persona d externamente muestras manifiestas de encontrarse en estado de

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ebriedad sin haber rebasado el lmite de alcoholemia (v.gr. teniendo menos de 0.5
gramos/litro); y a la inversa, pueden presentarse hiptesis en que una persona
habindolo rebasado no d externamente muestras manifiestas de encontrarse en estado
de ebriedad. Por ello, con mejor criterio, el tipo penal debera centrarse en la
incapacidad para conducir un vehculo con seguridad producto de la ingesta de bebidas
alcohlicas, al margen de parmetros objetivos de alcoholemia (lo que hara que
supuestos como el que Ud. describe cumplan indudablemente el tipo). Por su parte, la
conduccin temeraria (con puesta en peligro concreto de la vida o a integridad fsica)
debera ser punible incluso al margen del consumo de bebidas alcohlicas. La negativa
de la realizacin del dosaje etlico puede configurar el delito de desobediencia o
resistencia a la autoridad, previsto en el artculo 368 CP.
Coincidentemente, en este nmero de Dilogo con la Jurisprudencia aparece
una crtica jurisprudencial que aborda en detalle esta problemtica.

BANCARIZACIN E ITF EN CASO DE HIPOTECAS

Seores Gaceta Jurdica:
En el tema de la bancarizacin e ITF tengo una duda e inconveniente en cuanto
al medio de pago que se debe consignar en los contratos de constitucin de hipoteca
para crditos pagaderos en cuotas, toda vez que la Ley de Bancarizacin e ITF establece
que los notarios, o jueces de paz que hacen las veces de notario, deben consignar el
medio de pago utilizado en el ttulo, el cual constituye requisito para su inscripcin; sin
embargo, la ley no seala cul es el medio a utilizarse en dichos actos. El caso en
concreto es si para la inscripcin de las hipotecas celebradas cuando todava no era
exigible la utilizacin de ningn medio de pago se requiere su consignacin? y de no
ser necesario se tendr algn problema con la Sunat?
Agradezco anticipadamente su atencin, me suscribo de ustedes.
Ever Daz Salvatierra
Respuesta:
Para la inscripcin de las hipotecas en sede registral se requiere que la escritura
de constitucin contenga una clusula en la que se indique el medio de pago utilizado en
el desembolso del crdito otorgado al deudor o de lo contrario se deje constancia que no
se utiliz ninguno. En consecuencia, en sede registral no se necesita que se especifique
el medio de pago que se utilizar para las cuotas, ni ser necesario que se adjunte copia
simple del comprobante, segn se desprende de la Directiva N 004-2004-SUNARP/SN,
publicada el 6 de mayo del presente. Ahora bien, en su caso especfico al ser su acreedor
hipotecario una empresa del sistema financiero, le debemos informar que conforme al
literal a) del artculo 6 de la Ley N 28194 esta se encuentra exceptuada de utilizar los
medios de pago; por tal razn al momento del desembolso del crdito lo podr hacer en
efectivo. Sin embargo, de todas maneras se requerir que en escritura pblica de
constitucin de hipoteca se deje constancia de la no utilizacin de ningn medio de
pago.

Por otra parte, si bien no es exigible para la inscripcin de la hipoteca que se

consigne el medio de pago que se utilizar para la devolucin del mutuo, esta
obligatoriamente se tendr que hacer a travs de cualquiera de los medios que seala la
Ley N 28194 (publicada el 26/03/2004), pues de lo contrario el mutuatario no podr
sustentar el incremento patrimonial ni una mayor disponibilidad de ingresos para el
pago de obligaciones o la realizacin de consumos, segn el ltimo prrafo del artculo
8 de la referida ley. No obstante, estimamos que en su caso no tendr este problema
pues al ser su acreedor una empresa del sistema financiero, la devolucin del mutuo se
tendr que efectuar a travs de depsito en cuenta.
Finalmente, cabe sealar que segn lo dispone el Reglamento de la referida ley,
no ser exigible la utilizacin de medios de pagos de aquellas obligaciones contradas
antes del 1 de enero de 2004.

ESPECIAL SOBRE EL CASO BACKUS VS. AMBEV

INTRODUCCIN
La empresa Ambev S.A.C. ha denunciado que el Grupo empresarial Backus intenta
impedir injustificadamente su ingreso al mercado cervecero, no permitindole acceder
al Sistema de Intercambiabilidad de Envases. El grupo empresarial referido, por su
parte, ha rechazado esta afirmacin, lo que ha suscitado un interesante proceso que
actualmente se desarrolla en los tribunales del Indecopi y a nivel judicial. La discusin
se centra en la estructura misma y en el acceso al mercado cervecero, los aspectos de
propiedad industrial sobre la titularidad del diseo de las botellas de cerveza y de los
envases mismos y aspectos procesales vinculados a las medidas cautelares solicitadas
y/o dictadas, entre otros temas de relevancia
La compleja problemtica e importancia jurdica y econmica del caso mencionado han
llevado al Comit Directivo de esta publicacin a incluir en la presente edicin un
especial sobre el tema, que estimamos ser del inters de nuestros lectores. El especial
incluye la trascripcin de la ltima resolucin emitida por la Sala de Defensa de la
Competencia y comentarios elaborados por destacados juristas del medio.
Finalmente, dejamos constancia que a los efectos de este especial fueron invitadas a
participar, por intermedio de sus abogados, las partes involucradas en el caso y otros
juristas especialistas en la materia. Se incluyen, por tanto, los artculos de quienes
aceptaron la invitacin, sin perjuicio de lo cual las puertas de esta publicacin quedan
abiertas para quien desee comentar este caso en prximas ediciones, en calidad de
rplica o no.
EL CASO BACKUS VS. AMBEV
ESTRATEGIAS DEL MONOPOLIO PARA NO COMPETIR: Acerca de cmo el
nuevo competidor de Backus-Bavaria es considerado una piedra en el zapato - Renato
Vzquez Costa, Teresa V. Tovar Mena

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NEGATIVAS A CONTRATAR, SIGNOS DISTINTIVOS Y LA GUERRA DE
LAS BOTELLAS - Enrique Pasquel Rodrguez

EL CASO BACKUS VS. AMBEV

Publicamos a continuacin la ltima resolucin relevante emitida en el caso Backus vs.
Ambev, por la cual se revoca la medida cautelar ordenada por la Comisin de Libre
Competencia que impona una serie de obligaciones a la Sociedad Nacional de
Industrias y al Comit de Fabricantes de Cerveza, vinculadas al Sistema de
Intercambiabilidad de Envases. Seguidamente se incluyen dos minuciosos comentarios
del caso elaborados por destacados abogados del medio.
RESOLUCIN
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
RESOLUCIN N 0282-2004/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 001-2004-MC1/CLC
PROCEDENCIA
COMISIN)

:COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA

DENUNCIANTE
(AMBEV)

:COMPAA CERVECERA AMBEV PER S.A.C.

DENUNCIADOS
:
UNIN DE CERVECERAS PERUANAS
BACKUS Y JOHNSTON S.A.A. (BACKUS)
COMPAA CERVECERA DEL SUR S.A.A. (CERVESUR)
CERVECERA SAN JUAN S.A.A. (SAN JUAN)
MALTERA LIMA S.A. (MALTERA LIMA)
COMIT DE FABRICANTES DE CERVEZA DE LA SOCIEDAD
NACIONAL DE INDUSTRIAS (EL COMIT)
CONFEDERACIN DE TITULARES DE MARCAS CERVECERAS
PERUANAS (LA CONFEDERACIN)
SOCIEDAD NACIONAL DE INDUSTRIAS (SNI)
MATERIA

LIBRE COMPETENCIA

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MEDIDA CAUTELAR PROCESAL
ACTIVIDAD :ELABORACIN DE BEBIDAS MALTEADAS Y DE MALTA
Lima, 2 de julio de 2004
I.

ANTECEDENTES

El 8 de enero de 2004, Ambev interpuso denuncia contra Backus, Cervesur, San

Juan, Maltera Lima, el Comit, la Confederacin y la SNI, por presuntas infracciones a
las normas de libre competencia.
En su denuncia, Ambev manifest lo siguiente:
(i) el Grupo Backus (1), que ostenta posicin de dominio, intentaba impedir o
retrasar injustificadamente la entrada de Ambev al mercado, valindose para ello del
control que ejerce sobre el Comit, el cual administra, desde hace ms de treinta aos,
un sistema de intercambiabilidad de envases cerveceros entre las empresas que operan
en ese mercado;
(ii) el sistema de intercambiabilidad de envases se soporta en el hecho que el
Comit es titular de las marcas colectivas que identifican a las botellas sujetas a este
sistema, las cuales pueden ser intercambiadas libremente, sin importar la marca de la
cerveza propiamente dicha;
(iii) el 22 de abril de 2003, Ambev haba solicitado su incorporacin como
miembro de la SNI, la misma que se le concedi en calidad de miembro adherente, tal
como se fue comunicado mediante Carta N 023-05-2003 DPA/SNI del 5 de mayo de
2003.
(iv) el 26 de mayo de 2003, Ambev haba solicitado su incorporacin al Comit.
Sin embargo, el 10 de julio de 2003, el Comit le inform que su solicitud de
incorporacin haba sido denegada debido a que, tal como se sealaba textualmente en
la comunicacin, actualmente no elaboran ni embotellan cerveza en el Per;
(v) el 16 de setiembre de 2003, Ambev haba solicitado al Comit que se
revoque la negativa mencionada en el punto anterior. El 25 de setiembre de 2003, el
Comit reiter a Ambev su negativa a incorporarla como miembro de dicho rgano;
(vi) el 23 de setiembre de 2003, Backus, Cervesur y San Juan constituyeron una
nueva asociacin sin fines de lucro denominada Confederacin de Titulares de Marcas
Cerveceras Peruanas. Dicha constitucin fue elevada a Escritura Pblica el 9 de
octubre de 2003;
(vii) el 11 de noviembre de 2003, la SNI comunic a Ambev que haban tomado
conocimiento de la compra efectuada de los activos de la empresa Embotelladora Rivera
S.A. y que tal hecho le daba la calidad de miembro industrial de la SNI; y,
(viii) el 11 de diciembre de 2003, el Comit solicit a la Oficina de Signos
Distintivos del Indecopi, la aprobacin e inscripcin de la transferencia de las marcas

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colectivas a favor de la Confederacin, la misma que, a decir de Ambev, es la esencia
que permite el funcionamiento del sistema de intercambiabilidad de envases.
El 8 de enero de 2004, Ambev solicit a la Comisin dictar las siguientes
medidas cautelares:
(i) Que se ordene al Comit, a las empresas denunciadas que lo integran, a la
Confederacin y a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi, la cesacin de
cualquier acto destinado a transferir las Marcas Colectivas de titularidad del Comit
(registradas en el INDECOPI bajo los certificados de propiedad nmeros 002, 003 y
007).
(ii) Que se imponga a todos los denunciados condiciones determinadas y las
reglas de conducta que la Comisin considere adecuadas para que Ambev Per obtenga
diez mil (10 000) botellas nuevas de color mbar de 620 ml. identificadas con las
referidas Marcas Colectivas... a fin de determinar las dimensiones y ajustes de sus
equipos y poder dar inicio a las pruebas de produccin respectivas.
En relacin con la verosimilitud del derecho invocado, Ambev seal que la
estrategia de las denunciadas se divide en dos etapas complementarias: (i) la negativa
arbitraria de ingreso al Comit; y, (ii) el intento de transferencia de las marcas colectivas
a la Confederacin.
En cuanto a lo primero, Ambev indic que la nica va para beneficiarse del
sistema de intercambiabilidad de envases era el ingreso al Comit, debido a que solo sus
miembros estaban autorizados al uso de las marcas colectivas. En cuanto a lo segundo,
Ambev seal que la transferencia de las marcas colectivas del Comit a la
Confederacin tena fines anticompetitivos, en particular, evitar que Ambev pueda
acceder al sistema de intercambiabilidad, puesto que el estatuto de la Confederacin,
restrictivo para empresas extranjeras, imposibilitara el ingreso de Ambev a la misma.
Con relacin al peligro en la demora, Ambev seal que el pedido cautelar
resulta necesario a fin de no demorar la ejecucin del cronograma de construccin de la
fbrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de la actividad productiva del
grupo. De acuerdo con lo manifestado por Ambev, el impacto mayor se producira en el
mercado al retrasarse el desarrollo de la competencia, en perjuicio directo de los
consumidores, quienes podran ver recortada su posibilidad de acceder a nuevos
productos y a beneficiarse en precios ms bajos con la competencia generada por la
presencia de un nuevo competidor.
El 28 de enero de 2004, Ambev ampli su solicitud de medida cautelar,
aclarando que el primer punto de su pedido no se encontraba dirigido solo a evitar la
transferencia de las marcas colectivas a favor de la Confederacin, sino que comprenda
la transferencia a favor de cualquier otra entidad o persona, sin importar la modalidad
bajo la cual se realice (compraventa, permuta, donacin o cualquier otro mecanismo).
Adicionalmente, Ambev solicit la adopcin de las siguientes medidas:
(i) la cesacin de cualquier accin orientada a que se perfeccione jurdicamente
la transferencia de las marcas colectivas sobre las cuales se sustenta el sistema de
intercambiabilidad de envases;

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(ii) la cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin del Reglamento

de Uso de las marcas colectivas, que impida, directa o indirectamente, que Ambev tenga
acceso al uso de dicha marcas colectivas;
(iii) la cesacin de cualquier accin orientada a la modificacin de los requisitos
de ingreso al Comit que impida, directa o indirectamente, que Ambev sea incorporado
al mismo y que tenga acceso al uso de las marcas colectivas; y,
(iv) la cesacin de cualquier otra accin orientada, directa o indirectamente, a
evitar que Ambev tenga acceso al uso de las marcas colectivas de titularidad del Comit.
El 28 de enero de 2004, Ambev indic a la Comisin que mediante carta del 14
de enero de 2004, el Comit le inform que no cumpla con los requisitos exigidos para
ser admitido en dicho rgano, los cuales consistiran en: (i) ser socio industrial de la
SNI; y, (ii) desarrollar o ejercer en el Per actividades econmicas propias de las
industrias cervecera o maltera.
Mediante Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004, la
Comisin admiti a trmite la denuncia presentada por Ambev contra Backus, Cervesur,
San Juan, Maltera Lima, el Comit, la Confederacin y la SNI por presunto abuso de
posicin de dominio en el mercado en la modalidad de negativa injustificada de acceso
al sistema de intercambiabilidad de envases y contra Backus, Cervesur y San Juan por
presunto abuso de posicin de dominio en la modalidad de acuerdos verticales de venta
exclusiva. Asimismo, la Comisin dict la medida cautelar solicitada por Ambev,
imponiendo a la SNI y al Comit las siguientes obligaciones:
(i) no transferir a la Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o
institucin, las marcas colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del
Indecopi bajo los certificados nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de
un tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura
de la flor de lpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas
no alcohlicas y dems productos de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007
(marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras CFC,
las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir envases
de cristal o vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial), lo cual, segn la
propia Comisin, implica la suspensin de los efectos del Contrato de Transferencia
del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el Comit y la Confederacin o a cualquier
otra persona, entidad o institucin;
(ii) no modificar los estatutos del Comit; y,
(iii) no modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de
Productos del Comit.
En dicho pronunciamiento, el seor comisionado Luis Felipe Arizmendi
Echecopar vot en discordia en lo que concierne a la medida cautelar dictada por la
mayora, al considerarla innecesaria debido a que, en caso que la Comisin llegara a
determinar el carcter anticompetitivo de la conducta de las denunciadas, contaba con

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las atribuciones suficientes para incorporar a Ambev a la Confederacin o disponer el
acceso de la misma al sistema de intercambiabilidad de envases.
El 16 de marzo de 2004, el Comit present recurso de apelacin contra la
medida cautelar dictada en la Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC, sealando que
la Comisin no observ los requisitos de verosimilitud del derecho y de peligro en la
demora a efectos de otorgar la medida cautelar solicitada, tomando en cuenta que la
denuncia se sustenta en una presunta denegacin para acceder al sistema de
intercambiabilidad de envases. Al respecto, el Comit seal que no administra ni
supervisa dicho sistema ni ningn otro sistema que posea tal naturaleza. De acuerdo con
lo manifestado por el Comit, la medida cautelar dictada por la Comisin presume la
existencia del denominado sistema de intercambiabilidad de envases, el cual no existe
en la realidad.
El 16 de marzo de 2004, Backus interpuso recurso de apelacin contra la medida
cautelar dictada por la Comisin en la Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC,
manifestando que dicha medida cautelar poda ocasionar severos daos a todas las
empresas y entidades denunciadas y no solo a las entidades a las que formalmente va
destinada, debido a que al recaer sobre un bien aprovechado econmicamente por todos
los denunciados que forman parte del grupo econmico, restringa injustificadamente
los derechos constitucionales de propiedad, libre contratacin y libertad de empresa de
todos ellos.
De acuerdo con lo manifestado por Backus, Ambev no haba probado la
verosimilitud del derecho invocado. A decir de Backus, lo que persegua Ambev era
acoplarse parasitariamente a la red de comercializacin desarrollada por las empresas
del Grupo Backus, aprovechndose de los canales de distribucin de esta y, en
particular, del parque de envases existente y de los valiosos intangibles asociados a
dicha red. Segn Backus, la manera en que Ambev lograra dicho propsito, sera
recurriendo a la figura de un ficticio sistema de intercambiabilidad de envases
administrado por el Comit, que convertira su red de comercializacin en una suerte
de infraestructura pblica de libre acceso convertida en facilidad esencial.
En su apelacin, Backus seal que no exista el sistema de intercambiabilidad
de envases supuestamente administrado por el Comit y cuestion que la Comisin
hubiera asumido como cierta la existencia de dicho sistema, a pesar de que no obra en el
expediente evidencia alguna que la acredite. Segn Backus, la Comisin no analiz ni
explic de qu manera el sistema de intercambiabilidad de envases sera viable en un
escenario en el cual, de acuerdo con lo sealado por la propia Comisin, existe un solo
productor nacional de cerveza, en este caso, el Grupo Backus.
Con relacin a la transferencia de las marcas colectivas del Comit a la
Confederacin, Backus indic que dicha operacin fue realizada con total transparencia,
resaltando que las marcas colectivas s cumplen una clara funcin distintiva pues
garantizan al consumidor un determinado estndar de calidad, resultado del esfuerzo
conjunto que, a lo largo de los aos, desarrollaron las empresas que hoy conforman el
Grupo Backus.
De otro lado, Backus aleg que la Comisin otorg la medida cautelar sin exigir
la presentacin de una contracautela adecuada y suficiente. Finalmente, Backus seal

14
que la medida cautelar dictada por la Comisin constitua un imposible jurdico, puesto
que pretenda suspender los efectos de un contrato ejecutado -el contrato de
transferencia de las marcas colectivas-, cuyos efectos ya se haban perfeccionado.
Mediante Resolucin N 014-2004-INDECOPI/CLC del 25 de marzo de 2004, la
Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por Backus contra la medida
cautelar. Mediante Resolucin N 015-2004-INDECOPI/CLC del 25 de marzo de 2004,
la Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por el Comit contra la
medida cautelar. Mediante Memorndum N 069-2004/CLC del 6 de abril de 2004, el
Cuaderno Cautelar fue elevado a esta Sala.
El 18 de junio de 2004 se realiz la audiencia de informe oral con la asistencia
de Ambev, Backus, el Comit y la Confederacin.
II.

CUESTIN EN DISCUSIN

Determinar si corresponde confirmar la medida cautelar dictada por la Comisin

consistente en la imposicin a la SNI y al Comit de las siguientes obligaciones: (i) no
transferir a la Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o institucin, las marcas
colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi bajo los certificados
nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con
las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para
distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas no alcohlicas y dems
productos de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007 (marca colectiva
constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de
cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir envases de cristal o
vidrio de la Clase N 21 de la Nomenclatura Oficial), lo cual implica la suspensin de
los efectos del Contrato de Transferencia del 4 de diciembre de 2003 celebrado entre el
Comit y la Confederacin; (ii) no modificar los estatutos del Comit; y, (iii) no
modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas de Productos del
Comit.
III.

ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN

El artculo 21 del Decreto Legislativo N 701 establece que en cualquier etapa

del procedimiento, de oficio o a pedido de parte, la Comisin podr dictar medidas
cautelares destinadas a asegurar el cumplimiento de la decisin definitiva (2). De
conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 del Decreto Legislativo N 807, para
que proceda el dictado de una medida cautelar es necesario que se cumpla con acreditar
conjuntamente la verosimilitud del carcter ilegal del dao y que la intervencin
preventiva sea necesaria para evitar que el dao ocasionado se torne en irreparable (3).
En su recurso de apelacin, Backus cuestion la aplicacin del artculo 10 del
Decreto Legislativo N 807 al presente procedimiento, en los siguientes trminos:
Finalmente, cabe sealar que, contrariamente a lo sealado por la Comisin, las normas
referidas a medidas cautelares contenidas en el Decreto Legislativo N 807, Ley Sobre
Facultades, Normas y Organizacin del Indecopi, no son de aplicacin para los
procedimientos administrativos sancionadores tramitados conforme a la Ley de Libre
Competencia. Ello es as, puesto que las normas que regulan el Procedimiento nico de

15
la Comisin de Proteccin al Consumidor y de la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal desarrolladas en el Decreto Legislativo N 807, son normas
especiales que, por el principio de especialidad y de legalidad, nicamente son
aplicables a los procedimientos seguidos ante los rganos funcionales expresamente
sealados por la ley (4).
Al respecto, cabe indicar que el artculo 10 del Decreto Legislativo N 807 no se
encuentra en el Ttulo V, referido al Procedimiento nico de la Comisin de Proteccin
al Consumidor y de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, sino en el
Ttulo I, referido a las Facultades de las Comisiones y Oficinas del Indecopi, es decir, es
una norma de aplicacin general a todos los procedimientos tramitados ante las
comisiones y oficinas del Indecopi y de ninguna manera limitada a los procedimientos
sujetos al Procedimiento nico regulado en el Ttulo V del Decreto Legislativo N 807,
por lo que la alegacin de Backus al respecto carece de fundamento.
El primer requisito para el dictado de una medida cautelar -referido a la
verosimilitud del carcter ilegal del dao-, exige que para el dictado de una medida
cautelar solo se requiera acreditar la verosimilitud de la existencia de una infraccin al
Decreto Legislativo N 701, no la certeza de la existencia de dicha infraccin. El
mandato cautelar implica por parte de la Administracin un razonamiento sobre la
probabilidad de que la infraccin imputada realmente exista -lo que se establecer en la
resolucin final-, siendo tal posibilidad lo que amerita el mandato cautelar.
De otro lado, el segundo requisito -que la intervencin preventiva sea necesaria
para evitar que el dao ocasionado se torne en irreparable- se refiere al peligro en la
demora. Al respecto, la doctrina reconoce que el peligro en la demora consiste en el
riesgo de ineficacia de la resolucin final a dictarse en el procedimiento, en caso de no
expedirse en forma inmediata la medida cautelar que asegure el cumplimiento de dicha
resolucin final.
Adicionalmente, atendiendo a la naturaleza cautelar del pronunciamiento resulta
consustancial al mandato que este guarde relacin directa con el contenido final del
probable pronunciamiento. As, la autoridad administrativa al dictar una medida cautelar
debe tener siempre a la vista los posibles alcances del pronunciamiento final y la
relacin del dictado cautelar con dicho pronunciamiento. Dejar de lado esta
consideracin, desnaturalizara cualquier medida cautelar.
Esta Sala considera que el dictado de una medida cautelar en los trminos que
este caso exige, es decir, la afectacin de derechos de propiedad de un actor del
mercado, implicara la identificacin de indicios suficientes y razonables que permitan
apreciar en la conducta de Backus -destinada a cautelar los envases con los que realiza
sus actividades econmicas y excluir a otros agentes de su probable uso no autorizadouna accin de abuso de posicin de dominio destinada a obstaculizar la operacin de
nuevos entrantes y la competencia.
En vista de lo anterior, es necesario verificar si en el presente caso concurren los
requisitos indispensables para el dictado de una medida cautelar.
En relacin con la verosimilitud de la posible existencia de una posicin de
dominio en el mercado en poder del Grupo Backus (5), la Comisin seal lo siguiente:

16

197. Al momento de analizarse si existan o no indicios de una posicin dominante para

efectos de la admisin a trmite, se advirti que el Grupo Backus detenta una alta
participacin en el mercado de venta de cerveza (aproximadamente el 98%); que este
mercado, en principio circunscrito al territorio nacional, se encuentra altamente
concentrado; que el Grupo Backus detenta un sistema de distribucin bastante
desarrollado; que su capacidad productiva es significativa; y que los costos de acceso a
dicho mercado son bastante altos.
198. A criterio de la Comisin, la realidad econmica antes expuesta adems de
representar indicios razonables de una posicin de dominio por parte del Grupo Backus
dota de verosimilitud a la existencia de dicha posicin, por lo que este requisito se
encuentra debidamente acreditado (6).
En su recurso de apelacin, Backus no neg la determinacin de la existencia de
posicin de dominio efectuada por la Comisin, es ms, la ha utilizado como argumento
de defensa contra la medida cautelar dictada por la Comisin, en los siguientes
trminos:
En efecto, la Comisin no analiza ni explica de qu manera el supuesto sistema de
intercambiabilidad sera viable en un escenario en el cual, de acuerdo con lo sealado
por la Comisin, existe un solo productor nacional de cerveza. Ciertamente, en la
Resolucin la Comisin enfatiza el hecho de que, a su criterio, nuestra empresa
mantiene el monopolio del mercado nacional y est conformada por Backus, Cervesur,
y San Juan. Cita a Interbrew Ambev cuando manifiesta que En los ltimos diez (10)
aos el mercado cervecero peruano registr un intensivo proceso de concentracin
empresarial que llev a que a finales de los noventa un solo grupo empresarial
concentrara casi el 100% del mercado de cerveza peruano: el Grupo Backus. Siendo
ello as, la Comisin no ha cumplido con explicar cmo es que existe un sistema de
intercambiabilidad de envases entre competidores si es que, desde finales de los
noventa -es decir hace ya unos buenos aos- el Grupo Backus es el nico productor
nacional de cerveza? En este supuesto, quines seran las partes del sistema de
intercambiabilidad? (7).
Puede observarse que el argumento planteado por Backus en su apelacin no
discute la existencia de una posicin de dominio en el mercado ostentada por el Grupo
Backus sino que, ms bien, discute la existencia de un sistema de intercambiabilidad de
envases al tratarse de un nico grupo, es decir, la denunciada alega que un nico grupo
cervecero viene utilizando sus propios envases, lo que no puede constituir el ejercicio
abusivo de una posicin de dominio en el mercado por parte del Grupo Backus.
De acuerdo con lo alegado por Ambev en su denuncia, el presunto abuso de
posicin de dominio en el mercado consistira en una negativa injustificada a brindarle
acceso al denominado sistema de intercambiabilidad de envases. De otro lado, tal como
se ha indicado lneas arriba, la sola existencia de dicho sistema de intercambiabilidad de
envases es negada por Backus, con lo que tambin niega la posible existencia de un
ejercicio abusivo de su posicin de dominio en el mercado.
Tanto el Comit como Backus, en sus respectivos recursos de apelacin contra la
medida cautelar dictada por la Comisin, negaron la existencia de un sistema de

17
intercambiabilidad de envases, basndose en que el Grupo Backus cuenta con una
participacin de tal magnitud en el mercado peruano de la cerveza desde finales de la
dcada de 1990, que hace innecesaria la existencia de un sistema en el que se requiere
un nivel de asociacin entre -como mnimo- dos empresas diferentes.
De las alegaciones de Ambev y las denunciadas, puede concluirse que ambas
partes han concordado en que el Grupo Backus ostenta una posicin de dominio en el
mercado de tal naturaleza que lo convierte, en los hechos, en el nico productor
nacional de cerveza.
Atendiendo a lo sealado, es decir la posicin de dominio del Grupo Backus,
esta Sala considera que hoy no es verosmil que exista un sistema de intercambiabilidad
de envases, ya que esto significara que dicho sistema estara operando entre empresas
pertenecientes al mismo grupo econmico, en este caso, el Grupo Backus. Esto ltimo
no corresponde al significado del verbo intercambiar, segn el Diccionario de la Lengua
Espaola:
intercambiar. 1. tr. Dicho de dos o ms personas o entidades: Cambiar entre s ideas,
informes, publicaciones, etc. (8)
La accin de intercambiar implica la existencia de dos o ms personas o grupos
econmicos distintos. En el presente caso, la accin de intercambiar envases implicara
la existencia de por lo menos dos empresas productoras de cerveza operando en el
mercado peruano, requisito este ltimo que no se presenta en la realidad ya que, tal
como se ha sealado lneas arriba, nicamente el Grupo Backus opera actualmente en el
mercado cervecero peruano. Incluso, en el caso que se asumiera la existencia del
sistema de intercambiabilidad de envases, el mismo no estara operando en la
actualidad, puesto que es un nico grupo econmico el que lo estara utilizando.
De otro lado, aun si esta Sala asumiera la existencia del sistema de
intercambiabilidad de envases y su operacin en la actualidad, de la lectura del cuaderno
cautelar, no existen indicios suficientes y razonables que permitan apreciar en la
conducta de Backus -destinada a cautelar los envases con los que realiza sus actividades
econmicas y excluir a otros agentes de su probable uso no autorizado- un ejercicio
abusivo de su posicin de dominio, destinada a obstaculizar el ingreso y la operacin de
nuevos entrantes. En efecto, de la informacin que obra en el cuaderno cautelar y de las
alegaciones de Ambev dirigidas a mostrar la presunta conducta exclusoria de Backus,
manifestada en su negativa de uso de la marca colectiva, lo que se aprecia es la
conducta de un grupo econmico destinada a proteger activos que considera de su
propiedad, sin que exista referencia alguna a la necesidad insustituible de utilizar un
sistema de intercambiabilidad de envases como condicin indispensable de acceso al
mercado. Es ms bien este ltimo tema el que deber ser objeto del tratamiento
principal de la denuncia.
Por lo tanto y atendiendo a lo sealado, no puede afirmarse que sea verosmil el
carcter ilegal del dao, por lo que no se ha logrado satisfacer el primer elemento
necesario para dictar una medida cautelar.
En cuanto al segundo requisito -que la intervencin preventiva sea necesaria
para evitar que el dao ocasionado se torne en irreparable-, al emitir pronunciamiento la

18
autoridad debe determinar si existe peligro en la demora que justifique el dictado de
una medida cautelar. El peligro en la demora consiste en el riesgo de ineficacia de la
resolucin final a dictarse en el procedimiento, en caso de no expedirse en forma
inmediata la medida cautelar que asegure el cumplimiento de dicha resolucin final.
Al respecto, cabe sealar que, tal como lo afirmara el seor comisionado Luis
Felipe Arizmendi Echecopar, en su voto en discordia -el cual es compartido por la Sala-,
en el presente caso no existe peligro en la demora, puesto que la autoridad de
competencia tiene la facultad de imponer las sanciones que la ley contempla a los
efectos de revertir las conductas infractoras, en el hipottico caso que se llegara a
determinar, al concluir el procedimiento administrativo, que la conducta de las
denunciadas constituye un abuso de posicin de dominio en el mercado.
Es preciso llamar la atencin sobre el voto en discordia del seor comisionado
Luis Felipe Arizmendi Echecopar, en el cual se observa una clara identificacin de la
cuestin controvertida en el presente procedimiento. El referido voto en discordia
considera innecesaria la medida cautelar dictada por la Comisin, debido a que la
autoridad de competencia cuenta con la facultad para revertir la conducta ilegal de las
denunciadas -en caso llegara a determinarse que dicha conducta es ilegal- y garantizar el
acceso a cualquier tipo de intercambiabilidad de envases que fuera necesario. Dado que,
en efecto, la Comisin cuenta con las facultades suficientes para sancionar cualquier
conducta infractora y, de este modo, revertir cualquier conducta ilegal de las empresas
investigadas que pudiera detectarse al final del procedimiento administrativo
sancionador, la medida cautelar impuesta resulta excesiva e innecesaria.
Finalmente, en el presente caso, Ambev aleg que el dictado de la medida
cautelar resultaba necesario a fin de no demorar la ejecucin del cronograma de
construccin de la fbrica y compra de los equipos necesarios para el inicio de la
actividad productiva del grupo. De acuerdo con lo manifestado por Ambev, el impacto
mayor se producira en el mercado al retrasarse el desarrollo de la competencia, en
perjuicio directo de los consumidores, quienes podran ver recortada su posibilidad de
acceder a nuevos productos y a beneficiarse con precios ms bajos originados en la
competencia generada por la presencia de un nuevo competidor. No obstante las
alegaciones anteriores, de la lectura del cuaderno cautelar, esta Sala ha podido observar
que Ambev no ha acreditado en forma alguna sus afirmaciones que apuntaran a
establecer un peligro real en la demora, en la medida que no ha documentado su proceso
de inversin.
En resumen, puesto que para que proceda el dictado de una medida cautelar es
necesario que se cumpla con acreditar conjuntamente la verosimilitud del carcter ilegal
del dao y que la intervencin preventiva sea necesaria para evitar que el dao
ocasionado se torne en irreparable, al no haberse verificado la concurrencia de los
requisitos para el dictado de una medida cautelar -la verosimilitud del carcter ilegal del
dao y el peligro en la demora-, corresponde revocar la medida cautelar dictada por la
Comisin mediante Resolucin N010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

Revocar la medida cautelar dictada por la Comisin de Libre Competencia

mediante Resolucin N 010-2004-INDECOPI/CLC del 10 de marzo de 2004,

19
consistente en la imposicin a la Sociedad Nacional de Industrias y al Comit de
Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias de las siguientes
obligaciones: (i) no transferir a la Confederacin o a cualquier otra persona, entidad o
institucin, las marcas colectivas inscritas en la Oficina de Signos Distintivos del
Indecopi bajo los certificados nmeros 003 (marca colectiva constituida por la figura de
un tringulo equiltero con las letras CFC, las ramas de cebada entrelazadas y la figura
de la flor de lpulo para distinguir cervezas, aguas minerales, gaseosas y otras bebidas
no alcohlicas y dems productos de la Clase N 32 de la Nomenclatura Oficial) y 007
(marca colectiva constituida por la figura de un tringulo equiltero con las letras CFC,
las ramas de cebada entrelazadas y la figura de la flor de lpulo para distinguir envases
de cristal o vidrio de la Clase N21 de la Nomenclatura Oficial), lo cual implica la
suspensin de los efectos del Contrato de Transferencia del 4 de diciembre de 2003
celebrado entre el Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de
Industrias y la Confederacin de Titulares de Marcas Cerveceras Peruanas; (ii) no
modificar los estatutos del Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional
de Industrias; y, (iii) no modificar el Reglamento General de Uso de Marcas Colectivas
de Productos del Comit de Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de
Industrias. En consecuencia, se deja sin efecto la medida cautelar.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Durand Carrin, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO, Presidente.

ESTRATEGIAS DEL MONOPOLIO PARA NO COMPETIR: Acerca de cmo el nuevo

competidor de Backus-Bavaria es considerado una piedra en el zapato (*) (Renato
Vzquez Costa (**), Teresa V. Tovar Mena (***))
Las negativas injustificadas de Backus-Bavaria para que AmbevPer acceda al SIE
(Sistema de Intercambio de Envases) no deben ser permitidas, pues no solo se estara
perjudicando a un nuevo competidor que ingresa al mercado, sino que, adems, se
estara limitando el derecho de los consumidores a su libre eleccin. El SIE posibilita
que los consumidores sean quienes elijan de acuerdo a sus intereses, sin que para ello la
marca del envase sea un obstculo en la eleccin. Asimismo, el SIE no irroga ningn
costo a las empresas que participan en el mercado y, por el contrario, es un mecanismo
eficiente para todos
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Generalmente, cuando un monopolista se ve amenazado con la entrada al

mercado de un competidor, inicia una estrategia para minimizar los daos
concurrenciales que este nuevo agente puede ocasionarle.

20
Ahora bien, las estrategias que pueden ser emprendidas por el monopolista son
de diversa ndole. As, es posible que el monopolista emplee estrategias que se sustentan
en sus propias prestaciones optando, por ejemplo, por la reduccin de los precios,
ofreciendo nuevos productos o servicios, mejorando su imagen frente a los
consumidores a travs de campaas publicitarias, etc. Estas conductas son legtimas y,
como puede apreciarse, beneficiosas para la sociedad.
Otra posibilidad, es que el monopolista adopte estrategias que no se sustentan en
la posicin legtima que le otorga el monopolio. En este caso, la estrategia empleada por
el monopolista es nociva para el mercado, pues se obstruye el proceso competitivo
afectando a los consumidores, quienes no podrn contar con una mayor cantidad de
ofertas. Se trata de estrategias que buscan prolongar la posicin adquirida en el
mercado, impidiendo o retrasando el ingreso de otras empresas interesadas en captar
una parte del mercado. Las estrategias utilizadas por los monopolistas casi siempre son
las mismas y los argumentos legales y econmicos para justificarlas tambin. Todos los
dominantes siguen ms o menos el mismo libreto cuando se enfrentan a un nuevo
entrante al mercado: se alega la existencia de ciertos derechos de exclusiva para
imponer barreras de acceso al mercado, o en nombre del derecho de propiedad y
libertad de contratacin se niega en forma injustificada el suministro de un determinado
bien o servicio, etc.
En nuestro pas, el ingreso al mercado de AmbevPer, como era de esperar, no
ha sido visto con buenos ojos por las empresas conformantes del Grupo Econmico
Backus-Bavaria quienes han seguido el patrn o libreto usual ya anotado, realizando
una serie de actos con el fin de retrasar o impedir el ingreso al mercado de AmbevPer.
Por ello, AmbevPer ha denunciado a las empresas del Grupo Backus-Bavaria,
al Comit de Fabricantes de Cerveza y a la Confederacin de Titulares de Marcas
Cerveceras Peruanas, por la comisin de actos contrarios a la libre competencia
tipificados en los literales a) y f) del artculo 5 del Decreto Legislativo N 701(1).
Los actos de abuso de posicin de dominio del grupo Backus-Bavaria que han
sido materia de denuncia por AmbevPer son: (i) la imposicin de barreras estratgicas
al acceso al mercado; (ii) la negativa injustificada de trato; y, (iii) la celebracin de
acuerdos verticales de venta exclusiva. Las primeras conductas denunciadas por Ambev
se materializan en la negativa injustificada de acceso al Sistema de Intercambiabilidad
de Envases. En el ltimo caso, el abuso de posicin de dominio de Backus-Bavaria se
ha configurado debido a que dicho grupo est obligando a sus distribuidores minoristas
a celebrar contratos de venta exclusiva de los productos producidos por sus empresas.
Es importante mencionar que, en los referidos contratos, Backus-Bavaria ha incluido
clusulas que prohben la comercializacin y publicidad de cualquier otra marca de
cerveza.
A continuacin, se mencionarn los cambios sufridos en el mercado cervecero
nacional para luego explicar como, en un contexto competitivo, se acord, a travs del
gremio cervecero, crear el Sistema de Intercambio de Envases (SIE) por ser este el
mecanismo ms beneficioso para el mercado. Asimismo, se indicarn los elementos que
componen el SIE y los beneficios de la operatividad de este sistema.

21
Por otra parte, se detallar en qu consisten los diversos actos de la estrategia
implementada por Backus-Bavaria que han tenido como finalidad inmediata, negar el
acceso a AmbevPer al SIE y apropiarse de este sistema haciendo imposible la entrada
de un nuevo competidor; y, como finalidad mediata, retrasar el acceso al mercado de
AmbevPer.
Por ltimo, a modo de conclusin, se mencionar la situacin actual de la
denuncia presentada por AmbevPer con algunas reflexiones sobre este caso.
II.

EL INGRESO DE AMBEV AL MERCADO PERUANO

En sus inicios, el mercado cervecero era un mercado en el que existan

productores de distinto origen empresarial. Ello, como es obvio, originaba una sana
competencia entre las empresas que concurran en el mercado, quienes pugnaban por
captar una mayor cantidad de consumidores.
No obstante este contexto competitivo, en los ltimos aos, el Grupo BackusBavaria adquiri la propiedad de las distintas empresas productoras de cerveza, con lo
cual, la competencia de los aos anteriores, que conoci etapas bastante agresivas,
desapareci.
A inicios del ao 2003, AmbevPer anunci su ingreso al mercado peruano
proyectando una inversin de aproximadamente ochenta millones de dlares. Desde ese
momento, AmbevPer ha tenido que sortear diversos obstculos que, indudablemente,
tienen un nico objetivo, esto es: retrasar su ingreso al mercado.
Algunos obstculos han sido colocados por el Grupo econmico Backus-Bavaria
bsicamente por la negativa de acceso al SIE y su desmantelamentiento, como veremos
luego; otros, relacionados con el inicio de procesos judiciales, no tienen un mismo autor
(hay desde personas en forma individual hasta organizaciones que defienden el medio
ambiente) aunque s generan la misma molestia e impiden de alguna forma que
AmbevPer contine con su ingreso al mercado nacional.
III.

EL SISTEMA DE INTERCAMBIABILIDAD DE ENVASES (SIE)

Hace ya varias dcadas, cuando imperaba una sana competencia entre las
distintas empresas productoras de cerveza, estas acordaron la creacin de un ente
gremial denominado Comit de Fabricantes de Cervezas (en adelante, El Comit).
La naturaleza gremial de este Comit puede comprobarse de los objetivos
consignados en su estatuto. En efecto, entre uno de los objetivos del Comit se seal el
de propender el desarrollo y superacin de las industrias cervecera y maltera (2).
Es en el seno de este ente gremial, donde las empresas cerveceras adoptaron
diversas disposiciones, entre las que se encuentran las referidas a la creacin del SIE. El
SIE surge como una medida para evitar los costos que se generaban a la sociedad con la
ineficiente prctica de tener un envase exclusivo por empresa.
Ahora bien, el funcionamiento del SIE solo poda ser posible luego que las
empresas decidieran homogeneizar sus envases. Surgi as la botella de 620 ml. de color

22
mbar, en la que ahora se comercializa ms del ochenta por ciento de la produccin de
cerveza del pas.
Dicha medida tena por objeto que las empresas cerveceras comercialicen su
producto en un envase estndar que poda ser utilizado por cualquier integrante del
Comit.
Con la homogeneizacin del envase ya no era posible discriminar entre botellas
de las diferentes marcas pues la nica diferencia era la etiqueta que estaba adherida a los
envases y que poda ser reemplazada por otra.
La homogeneizacin de los envases es un elemento del SIE que est siendo
atacado por el Grupo Backus-Bavaria para lograr el desmantelamiento del referido
sistema. Ello, como veremos luego, mediante su intento de apropiacin de la botella de
620 ml, alegando que es una marca tridimensional registrable.
El otro elemento necesario para el funcionamiento del SIE es la marca colectiva
constituida por el Tringulo CFC. Este signo fue grabado en todas las botellas
homogeneizadas de 620 ml. para diferenciarlas de otras que no fueran envases
cerveceros.
As, al grabarse la marca colectiva registrada a nombre del Comit de
Fabricantes de Cerveza de la Sociedad Nacional de Industrias, ningn tercero, que no
formara parte del Comit, poda utilizar las botellas con fines distintos al envasado de
cerveza. Como puede apreciarse, dicha medida estaba bsicamente dirigida a impedir
que empresas que comercializaban gaseosas u otros licores utilicen los envases de las
empresas que integraban el Comit.
Hay que recalcar que los acuerdos de creacin del SIE no fueron privados (es
decir, contratos o acuerdos comerciales entre empresas) sino que fueron adoptados
dentro del marco del Comit que, a su vez, pertenece a la SNI. Es decir, la creacin y
operatividad del SIE no se debi a un acuerdo comercial privado entre dos o ms
empresas, sino que fue fruto de una iniciativa del gremio en beneficio de la industria.
Ello evidencia que con el sistema no se buscaba satisfacer solamente un inters
comercial de las empresas sino que trasciende el mismo, con el fin de generar
eficiencias y ahorros para el mercado, con el consiguiente beneficio para los
consumidores.
Con el SIE se facilita el intercambio de los envases de cerveza prescindiendo de
la marca que tengan adherida favoreciendo indiscutiblemente el ejercicio pleno de la
libertad de eleccin de los consumidores. As, los consumidores podrn utilizar sus
envases independientemente del primer proveedor a quien le hayan comprado las
cervezas y no estarn atados a una marca, pudiendo elegir libremente entre todas las
ofertas existentes en el mercado.
Para los consumidores, el uso de envases de distintas empresas, implicara que
estos no podran -sin costos- cambiar de proveedor pues solo podran adquirir la marca
de cerveza, segn el envase que tuvieran. En todo caso, los consumidores tendran que
contar con un stock de envases de diversas marcas para as poder adquirir la cerveza de
cualquier empresa.

23

Por otra parte, el SIE beneficia tambin a las empresas cerveceras dado que
contribuye a la reduccin de costos pues estas no tendrn que incurrir en los gastos de
recuperacin y seleccin de sus envases.
Es importante anotar que seguramente podrn idearse otros mecanismos de
intercambio. Sin embargo, consideramos que ninguno de ellos generar mayor beneficio
a los consumidores que el SIE. En tal sentido, no vemos por qu los peruanos nos
debemos conformar con un sistema menos eficiente si se han llegado a soluciones tan
beneficiosas por un desarrollo natural de nuestro mercado. Vemos ahora que, por
preservar el poder econmico de un grupo empresarial, se pueden perder considerables
beneficios para la sociedad. En tal sentido, no resulta razonable que por salvaguardar los
intereses del monopolio, se deba involucionar, desmantelando el sistema existente.
Con ello, los ms perjudicados resultan siendo los consumidores.
IV.

NEGATIVA INJUSTIFICADA DE ACCESO AL SIE

Como se indic anteriormente, el SIE fue un acuerdo adoptado dentro del marco
del Comit. Es decir, el SIE fue ideado para generar eficiencias a todo el gremio y no a
una empresa en particular.
Cabe sealar que si bien al momento de su fundacin, el Comit estaba
integrado por Backus, Compaa Nacional de Cerveza S.A., Cervesur, la Sociedad
Cervecera de Trujillo S.A., Cervecera del Norte S.A., Cervecera San Juan y Maltera
Lima, no exista el nimo de cerrar el gremio.
Prueba de lo afirmado es que, en los estatutos del Comit, exista la posibilidad
de incorporar a otras empresas distintas a las mencionadas siempre que estas cumplieran
con los requisitos para ser miembros (3).
La condicin neutral del Comit permita suponer que este no podra negar en
forma injustificada el acceso al Comit. La neutralidad estaba garantizada debido a que
entre las empresas que originalmente conformaban el Comit no exista ninguna
vinculacin econmica. El Comit ha sobrevivido a las etapas ms difciles de las
guerras de las cervezas por lo que su existencia no depende de una empresa en
particular ni tampoco de la participacin que esta pueda tener en el mercado.
Con la consolidacin del monopolio por el Grupo Backus-Bavaria las cosas han
cambiado. Desde que el monopolio cervecero se implant, el Comit ha sido gobernado
por empresas del referido grupo, con lo cual la decisin que se adopte constituye la
exteriorizacin de la voluntad del Grupo Backus-Bavaria.
Solo as puede entenderse la negativa injustificada para que AmbevPer sea
integrante del Comit an cuando ha cumplido con todos los requisitos que se
establecen en los estatutos. Hay que aadir que la negativa del Comit -y ms
propiamente del Grupo Backus-Bavaria- tiene un trasfondo: el acceso al SIE. El Comit
se ha amparado en tecnicismos y alambicadas interpretaciones de sus estatutos y de los
estatutos de la Sociedad Nacional de Industrias, para negar lo evidente, esto es: que una
empresa como AmbevPer es una empresa cervecera y, habiendo sido admitida por la
SNI, debera ya formar parte del Comit.

24

En otras palabras, si AmbevPer ingresa al Comit podr formar parte del SIE,
de lo contrario, los consumidores no podrn intercambiar sus envases con los que
corresponden a las distintas empresas del grupo Backus-Bavaria.
A continuacin, se podr ver cmo el Comit ha negado en todos los tonos y
formas el acceso a AmbevPer a dicho ente gremial.
En primer lugar, para demostrar la negativa injustificada de Backus-Bavaria, es
importante mencionar los requisitos que debe cumplir una empresa para lograr su
incorporacin al Comit. Estos son: (i) pertenecer a la SNI, (ii) presentar solicitud de
admisin al Comit, y (iii) obtener pronunciamiento aprobatorio del Directorio del
Comit (4). Asimismo, se estableci en los estatutos, la prohibicin de incorporar a las
empresas debido a la falta de solvencia moral, el incumplimiento de los acuerdos
aprobados por el Directorio, la comisin de actos dolosos, la inobservancia de los
Reglamentos de elaboracin de cerveza y malta, y la quiebra o suspensin de pagos (5).
En mayo de 2003, a efectos de cumplir con los requisitos para ser miembro del
Comit, AmbevPer obtuvo su incorporacin a la SNI. Es por ello que, posteriormente,
solicit formalmente al Comit ser incorporado como miembro.
Luego de un mes y medio, el Comit comunic a AmbevPer que se haba
resuelto por unanimidad (mejor dicho, por el voto de su nico miembro el Grupo
Backus-Bavaria), denegar su solicitud de incorporacin. Esta decisin se sustent, a
decir del Comit, en que AmbevPer no elaboraba ni embotellaba cerveza en el pas a la
fecha de la solicitud. La razn expuesta por el Comit, no encontraba ningn sustento en
los estatutos pues los requisitos estaban claramente establecidos y ninguno de ellos
estaba referido a la obligatoriedad de elaborar y embotellar cervezas.
Por esa razn, AmbevPer solicit revocar la decisin adoptada. Sin embargo, el
Comit reitero su decisin de denegar la incorporacin de Ambev-Per. Asimismo, en
esa oportunidad, el Comit incluy un nuevo requisito para acceder al Comit.
En efecto, el Comit ahora no solo requera que AmbevPer hubiera iniciado las
actividades al momento de presentar la solicitud sino adems deca que era un requisito
para ingresar al Comit producir un porcentaje determinado de la actividad
correspondiente. Este nuevo requisito, no solo revela una conducta obstruccionista de
parte de quienes controlan el Comit (el Grupo Backus-Bavaria), sino que, adems, al
igual que el anterior, es un requisito que no est contemplado en los estatutos y que ha
sido comunicado a AmbevPer de una forma tan genrica que no permita determinar en
qu momento se cumplira con el porcentaje requerido. En suma, ms trabas.
Estas constantes excusas del Grupo Backus-Bavaria tenan, como queda dicho,
un nico propsito: impedir que AmbevPer acceda al Comit y, en consecuencia,
ingrese al SIE.
Ahora bien, Backus-Bavaria tambin saba que estas excusas no podan
sostenerse indefinidamente por lo que requera de otras medidas extremas -pero no
menos burdas que sus constantes negativas- por lo que inici toda una estrategia para
desmontar el SIE, tal como se explica a continuacin.

25

V.
DE UNA MANO A LA OTRA: SOBRE LA TRANSFERENCIA DE
LAS MARCAS COLECTIVAS POR BACKUS-BAVARIA A FAVOR DE BACKUSBAVARIA
Paralelamente a las comunicaciones del Comit, las empresas del grupo BackusBavaria iban planeando el desmantelamiento del SIE. Para ello, era necesario sustraer
las marcas colectivas que estaban a nombre del Comit del mbito de control del
mismo, lo que se lograra transfiriendo a favor de algn ente al que AmbevPer ni otro
competidor pudiera ingresar (6).
Es as como, en setiembre del 2003, las empresas del grupo Backus-Bavaria
conformaron una nueva asociacin denominada la Confederacin de Titulares de
Marcas Cerveceras Peruanas (en adelante, la Confederacin). Esta asociacin tiene
algunos objetivos similares a los del Comit, como la promocin del desarrollo del
mercado cervecero peruano sin embargo, a diferencia de este, solo pueden integrarla las
empresas que, previa aprobacin por unanimidad del Directorio (es decir, con
aprobacin del Backus-Bavaria), hayan contribuido decisiva e histricamente al
desarrollo de las marcas y signos distintivos de la industria cervecera, es decir,
totalmente cerrada a las empresas del grupo. En pocas palabras, Backus-Bavaria haba
constituido una asociacin a la que nunca podra entrar AmbevPer.
Hasta aqu el lector perspicaz podra preguntarse de qu forma podra tener un
efecto anticompetitivo la constitucin de una nueva asociacin? La respuesta solo puede
ser entendida luego de que mencionemos la segunda maniobra de Backus-Bavaria, esto
es: la transferencia de las marcas colectivas a favor de la Confederacin.
En efecto, luego de constituirse la Confederacin, el Comit solicit a la Oficina
de Signos Distintivos del Indecopi la aprobacin de la transferencia de las marcas
colectivas en las que precisamente se sustenta el mecanismo de intercambiabilidad de
envases en el mercado cervecero peruano.
Resulta cuestionable la transferencia de las marcas a favor de la Confederacin
pues, como se ha mencionado, el Comit es un ente gremial, en cambio, la
Confederacin solo es una asociacin de empresas que forman parte de un mismo grupo
empresarial. Lo que se busca con dicha transferencia es que el grupo Backus-Bavaria se
apropie de marcas colectivas que no son de una empresa en particular sino de un ente
gremial.
Es evidente que con el registro de dicha transferencia se lograba eliminar
cualquier posibilidad para AmbevPer de participar del SIE, aun cuando fuere admitida
en el Comit, pues, como ya vimos, por los propios requisitos puestos por BavariaBackus al constituir la Confederacin, AmbevPer nunca podr ingresar a la misma. De
esta manera se evitaba al intruso el uso de la marca colectiva y su participacin en el
SIE.
Por si quedara alguna duda de que esto constituye una maniobra que busca
impedir el acceso al mercado a AmbevPer, cabe anotar que las transferencias de las
marcas colectivas de Backus-Bavaria (el Comit) a favor de Backus-Bavaria (la

26
Confederacin) se realiz, segn se estipula en el propio contrato de transferencia, por
un precio simblico de US$ 1.00 (un dlar americano).
Adems, la solicitud de dicha transferencia fue presentada al Indecopi un da
antes del inicio de las vacaciones obligatorias dispuestas para las entidades del sector
pblico.
Finalmente, debemos recordar que la transferencia y su posterior intento de
registro se realizaron en momentos en los que el Comit ya tena conocimiento que
AmbevPer quera formar parte del Comit; motivo por el cual, queda en evidencia la
mala fe de Backus-Bavaria pues, de un lado exige requisitos innecesarios y, del otro,
intenta transferir las marcas colectivas que sustentan el SIE.
VI.
DE QUIN SON LAS BOTELLAS? DE BACKUS-BAVARIA O DE
LOS CONSUMIDORES?
Luego de las injustificadas y reiteradas negativas para ingresar al Comit, y ante
la inminente admisin a trmite denuncia de AmbevPer ante la Comisin de Libre
Competencia del Indecopi, Backus-Bavaria interpuso una demanda de declaracin
judicial de propiedad a efectos de que el Poder Judicial declare que 88330,000 (ochenta
y ocho millones trescientos treinta mil) botellas de 620 ml de color mbar son de su
propiedad. Dicha demanda fue dirigida contra AmbevPer, el Indecopi y algunos de sus
distribuidores.
Esta demanda tena por objeto: (i) impedir que el Indecopi emita
pronunciamiento sobre las prcticas anticompetitivas de Backus-Bavaria; y, (ii) obtener
un pronunciamiento judicial en el que impida a AmbevPer la utilizacin de los envases
que supuestamente son de propiedad de Backus-Bavaria.
(i)
La suspensin del procedimiento de libre competencia. Como se ha
mencionado, Backus-Bavaria, luego de interponer su demanda declarativa, aleg ante la
Comisin de Libre Competencia del Indecopi que antes del inicio del procedimiento
administrativo en dicha institucin ya exista una cuestin litigiosa que estaba siendo
conocida por el Poder Judicial. Por ello, solicit a la Comisin que suspendiera la
tramitacin del procedimiento de libre competencia hasta que el Poder Judicial
resolviera en forma definitiva su demanda.
De haber tenido xito en su pretensin de que se declare la suspensin del
procedimiento administrativo, Backus-Bavaria habra impedido que se declare como
anticompetitivas las conductas a las que hacemos referencia en el presente artculo, ello,
evidentemente en trminos reales tambin implicaba retrasar el acceso de AmbevPer al
SIE, pues un proceso judicial puede tardar, en el mejor de los casos, un par de aos.
Afortunadamente, la Comisin ha desestimado la suspensin del procedimiento
administrativo y a la fecha contina con la investigacin de las conductas denunciadas
por Ambev-Per (7).
(ii)

La propiedad de las botellas de 620 ml.

Backus-Bavaria ha solicitado que el Poder Judicial la declare propietaria de

88330,000 (ochenta y ocho millones trescientos treinta mil) botellas de cerveza de 620

27
ml. Dicha pretensin busca obtener un pronunciamiento judicial que pueda ser utilizado
como excusa para negar el acceso al SIE a AmbevPer (8), aunque ello importe
desposeer a los consumidores de la propiedad que legtimamente han adquirido sobre
las botellas de 620 ml. que mantienen en su poder.
Afirmamos que los consumidores han adquirido la propiedad de los referidos
envases dado que, en su primera compra, estos tenan que pagar, en forma diferenciada,
por la cerveza y por los envases. Por ello, en las siguientes compras solo deban
permutar sus envases vacos y pagar nicamente el importe por la cerveza.
En tal sentido, luego de pagar por las botellas, estas han pasado a propiedad de
los consumidores quienes pueden darle el uso que consideren ms conveniente a sus
intereses.
Cabe sealar que cuando los consumidores pagaron por las botellas, adquirieron
la propiedad de buena fe, por lo que es irrelevante si, quien les transfiri las botellas, era
el verdadero propietario o no (9).
Por otro lado, resulta poco serio que Backus-Bavaria afirme ser propietaria de
88330,000 (ochenta y ocho millones trescientos treinta mil) botellas solo porque esa
cantidad es la que corresponde a las botellas que fueron producidas por una empresa
local por encargo de Backus-Bavaria y han sido consignadas en su activo. Al margen de
que la contabilidad equivale a una declaracin de parte, afirmar que Backus-Bavaria
es propietaria de dicha cantidad de botellas no solo implica privar del derecho de
propiedad de los consumidores sino que, adems, es aceptar que ninguna de las botellas
se ha destruido o ha sido destinada a otros usos (por ejemplo, para usos decorativos), lo
cual es irreal.
Por ltimo, es absurdo pensar que AmbevPer quiere acceder al SIE para evitar
el costo que implica la fabricacin de envases propios, pues ello solo sera posible si
recolecta una cierta cantidad de envases para luego envasarlos y, posteriormente,
comercializar su producto.
Cabe sealar que AmbevPer mandar a fabricar la cantidad de botellas de 620
ml. que requiere para ingresar el mercado, por lo que no pretende apropiarse de ningn
bien de propiedad de terceros. Lo que se busca con el acceso al SIE es que los
consumidores puedan elegir entre las distintas marcas que existen en el mercado y
puedan optar por la marca de su preferencia sin que el envase sea un obstculo para ello.
VII.

EL REGISTRO DE LA FORMA DE LA BOTELLA DE 620 ML.

Otra conducta desarrollada por Backus-Bavaria con el objeto de eliminar el SIE

y, por consiguiente, retrasar el ingreso de AmbevPer al mercado cervecero peruano,
est relacionada con la solicitud del registro de la forma de la botella de 620 ml. Con
ello, Backus-Bavaria pretende, en virtud de las facultades de exclusin que brinda la
legislacin marcaria, impedir que terceros -y en particular, AmbevPer- utilicen envases
con una forma idntica o similar.

28
En efecto, el registro de la marca impedira que otras empresas puedan utilizar
botellas con la misma forma, pues ello implicara una infraccin a los derechos que
concede el registro de la marca.
Para sustentar su solicitud de registro, Backus-Bavaria ha alegado que la forma
de la botella es distintiva. Por ello, afirma Backus-Bavaria, los consumidores pueden
identificar el origen empresarial del producto (cerveza), respecto de otras marcas de
distinto origen empresarial.
En nuestra opinin, la forma de la botella no es distintiva por lo que no puede ser
objeto de proteccin marcaria. En efecto, las botellas utilizadas por Backus-Bavaria son
formas usuales, es decir, carecen de una forma peculiar que permita a los consumidores
identificar el producto o el origen empresarial.
Fcilmente es posible demostrar que la forma de la botella no es distintiva pues,
si se prescinde de la etiqueta que las botellas tienen adheridas, ningn consumidor
podra identificar la marca del producto, con lo cual, no podra adquirir la cerveza de su
preferencia. Lo anterior, demuestra que la forma de la botella de 620 ml. no transmite
ningn tipo de informacin a los consumidores siendo que, en estos casos, la etiqueta
con la marca del producto es el signo que facilita la adquisicin de los consumidores,
reduciendo los costos de bsqueda de estos.
Aceptar el registro de la forma de la botella de cerveza tendra el mismo efecto
anticompetitivo y restrictivo de la actividad empresarial que otorgar algn tipo de
exclusividad a una empresa sobre las latas en las que usualmente se comercializa el atn
o la leche. Al igual que en el caso de las botellas de 620 ml., la forma de las latas no
informa nada, no sirve para distinguirlas de los dems productos pues dichos envases
solo funcionan como recipientes y no como marcas tridimensionales.
No negamos la posibilidad de registrar un envase como marca, sin embargo, para
que ello ocurra es necesario que la forma tridimensional sea tan peculiar o caprichosa
que pueda ser identificada por s sola como indicativa de algn producto especfico.
El registro de la forma de la botella ha sido denegado por el Indecopi en sus dos
instancias, actualmente Backus-Bavaria est cuestionando la decisin administrativa a
travs de procesos contenciosos ante el Poder Judicial.
Pese a que recientemente se han iniciado dichos procesos judiciales, BackusBavaria, como era de esperar, no se ha quedado con los brazos cruzados y, fiel al libreto
del monopolista mencionado al inicio de este artculo, ha presentado una nueva solicitud
de registro de la marca constituida por la forma de la botella de 620 ml. A diferencia de
la solicitud anterior, el signo que se solicita registrar tiene color mbar, es decir, es la
misma forma pero ahora tiene color (10).
El registro de la forma de la botella tiene un nico propsito: impedir el
funcionamiento del SIE aun cuando para ello deba destruirse este. En efecto, el SIE
puede destruirse si se logra que Backus- Bavaria use en forma exclusiva los envases
homogeneizados que actualmente sirven para el funcionamiento del SIE. De igual
forma, el SIE no podr seguir operando si se suprime la marca colectiva que est
grabada en los envases. Ello, debido a que, como ya se ha mencionado, la operatividad

29
del SIE se sustenta en dos elementos objetivos que son: la utilizacin de envases
homogneos y la marca colectiva constituida por el Tringulo CFC.
Si la forma de los envases llegara a registrarse a favor de Backus-Bavaria, no
ser posible que empresas de distinto origen econmico puedan utilizar en sus botellas
dicha forma, pues ello implicara una infraccin a los derechos que concede el registro
de la marca.
De lo mencionado se puede apreciar que Backus-Bavaria sabe que suprimiendo
o variando cualquiera de los dos elementos mencionados, el SIE no podr seguir
funcionando. Por ello, con las conductas a las que hemos hecho referencia, BackusBavaria trata de destruir el SIE y, con ello, retrasar el acceso al mercado de AmbevPer.
Finalmente, debemos expresar nuestra confianza en que el Indecopi no otorgar
el registro de la forma del envase y mantendr el criterio que le sirvi de sustento para
rechazar hace solo algunos meses el registro del mismo signo (solo que sin color) a
favor de Backus-Bavaria.
VIII. LOS ACUERDOS VERTICALES DE VENTA EXCLUSIVA
Como ya se anot, el procedimiento iniciado por la Comisin de Libre
Competencia incluye la investigacin del abuso de posicin de dominio en que habran
incurrido las empresas del grupo Backus-Bavaria en la modalidad de acuerdos verticales
de venta exclusiva.
As, pues, la Comisin ha atendido los argumentos de AmbevPer en el sentido
de que existen indicios de que las referidas empresas, luego de haber tomado
conocimiento de la entrada de AmbevPer al mercado peruano, habran implementado
una estrategia para cerrar el acceso de dicha empresa a los puntos de venta (bodegas,
restaurantes, licoreras, etc.).
En efecto, luego de que AmbevPer presentara la solicitud de ingreso al Comit,
en los meses de junio/julio de 2003, Backus-Bavaria habra celebrado contratos con sus
distribuidores minoristas para que estos no comercialicen ni realicen publicidad de
ninguna otra marca de cerveza. Los referidos contratos expresamente establecen como
obligacin principal que los establecimientos comerciales no vendan, publiciten o
permitan la promocin en sus locales (11) de marcas de cerveza distintas de las
producidas por el grupo Backus-Bavaria. No hay que ser muy suspicaz para deducir la
verdadera finalidad de esta prctica si, al momento de la celebracin del contrato no
haba otro productor de cerveza en el pas que lo justificara. Es claro que se persegua
cerrar el acceso a AmbevPer a los puntos de venta.
Los efectos exclusorios de los contratos indicados se manifiestan en diversas
obligaciones consignadas en los mismos, adems de la indicada, como aquella segn la
cual el distribuidor se obliga a extender los efectos del contrato de exclusividad a
futuros locales o establecimientos comerciales que inaugure, sin que ello signifique una
contraprestacin adicional de Backus-Bavaria, o aquella que indica que el contrato no
solo surte efectos sobre las partes contratantes sino que, en caso se transfiera o entregue
en uso el establecimiento comercial a un tercero, el nuevo negocio deber quedar sujeto
tambin a la exclusividad; adems de pactarse una renovacin automtica si el minorista

30
no ha adquirido un determinado nmero de cajas de cerveza de los mayoristas
autorizados por Backus, entre otras.
Sera de esperar que los beneficios que reciben los minoristas por tan exigente
pacto de exclusividad resulten significativos o cuantiosos (12), sin embargo, ocurre lo
contrario. El beneficio para el minorista es que este se estara asegurando el suministro
de cerveza de Backus-Bavaria, el cual podra ser suspendido como sancin en caso el
distribuidor se negare a la suscripcin del contrato de exclusividad.
En suma, todo esto revela que Backus-Bavaria habra abusado de su poder
econmico, aprovechando la situacin temporal de ser el nico productor en el mercado,
para someter a los pequeos y medianos distribuidores y vendedores de cerveza al por
menor, bajo la amenaza de cortarles el suministro del producto, con el claro objetivo de
cerrarle los canales de distribucin al nuevo entrante. Es evidente que el poder de
negociacin de estos pequeos negocios es casi nulo frente al monopolista, de lo que
este habra tomado ventaja.
Por todo ello, lo ms censurable de esta prctica es quizs, no las barreras que se
generan al entrante, sino el aprovechamiento de una situacin de poder en perjuicio de
pequeos negocios que poco o nada pueden hacer ante el peligro de perder los ingresos
derivados de la venta de cerveza del nico productor. Como la duracin de tales
convenios se prolongar luego de que AmbevPer ingrese al mercado, se est
impidiendo que tales distribuidores obtengan beneficios de la venta de la nueva marca,
pues estarn atados por los contratos celebrados. Ellos no gozarn, pues, de los
beneficios de la competencia.
Por supuesto que Backus-Bavaria puede intentar justificar esta prctica en su
libertad de contratacin, pero los que ya conocemos el guin del monopolista sabemos
cul es su objetivo real: hacerle la vida imposible al nuevo competidor.
IX.

PROCESOS JUDICIALES CONTRA AMBEVPERU

Luego de que AmbevPer comunic el deseo de construir su planta de

fabricacin en el terreno que ha adquirido a tal efecto en Huachipa, ha tenido que
soportar sospechosas demandas judiciales y denuncias penales promovidas por
pobladores del lugar y grupos ambientalistas. Resulta extraa, por decir lo menos, esta
inusitada actividad judicial en contra de una empresa que an no ha fabricado y
comercializado cerveza en el Per.
Esta actividad llam la atencin de la revista AmricaEconoma que, en su
edicin del 26 de marzo-28 de abril de 2004 (13), mencionaba a Luciano Orejn, un
chofer de locomocin colectiva que vive en Huachipa, un poblado rural al este de Lima
como un obstculo para el ingreso de AmbevPer al mercado cervecero peruano al
haber interpuesto demandas contra la construccin de la planta, alegando que se
contaminar el medio ambiente o se agotar el agua de la zona. Anota Cuando
AmricaEconoma consult a Orejn por las cinco querellas que ha presentado, solo
pudo dar una explicacin confusa sobre cmo la planta contaminara el agua del lugar.
No supo dar el nombre de sus abogados ni en qu juzgados fueron presentadas.

31
Es demasiada coincidencia que los procesos contra la construccin de la planta
se hayan dado de manera coordinada, figurando los mismos abogados para demandantes
distintos y que las demandas tengan contenidos similares.
No podemos dejar de decir que hay una cosa en la que la indicada revista se
equivoca: estima que Luciano Orejn era el ltimo obstculo para el inminente ingreso
de AmbevPer al mercado. Han pasado casi cuatro meses desde que se escribi el
artculo que hemos glosado y los obstculos judiciales de Ambev Per se han
multiplicado, surgiendo otros nuevos cuando algunos terminan. Todo hace pensar que
hay deep pockets detrs de la estrategia judicial emprendida contra la empresa.
Acaso no es extrao que personas de condicin humilde estn en capacidad de
costear procesos judiciales? Ms bien resulta lgico pensar que puede haber alguien con
recursos que financia tales demandas, contratando y pagando a abogados. No es
tambin sorprendente que gente de tan bajos ingresos se oponga a la instalacin de una
planta que muy posiblemente genere un nmero considerable de puestos de trabajo que
podran ser ocupados por los mismos pobladores de Huachipa que hoy se resisten sin
mayor sustento legal, al inicio de las obras?
Como se ha anotado, se trata de una ofensiva legal de proporciones
considerables que, repetimos, difcilmente pueden acometer por s solos los pobladores
de una zona rural pobre, por muy organizados y laboriosos que sean.
Los procesos judiciales iniciados son numerosos y versan sobre distintas
materias. Los hay para todos los gustos: civiles, penales, de amparo, con medidas
cautelares y sin ellas. Los juicios civiles parecen un curso prctico de Derechos reales:
hay interdictos de retener y de recobrar, incluso las medidas cautelares son de diverso
tipo: jueces penales que dictan medidas cautelares civiles, etc.
Los juicios iniciados contra AmbevPer y/o sus funcionarios (contando los
procesos terminados y los vigentes) son quince, sin considerar aquellos que
indirectamente la afectan sin ser demandada o denunciada, por ejemplo, demandas
contra autoridades que tienen que pronunciarse sobre alguna solicitud de la empresa. Si
sumamos tales procesos superan los veinte.
As, han sido nueve las acciones de garanta constitucional (acciones de amparo)
que han sido promovidas por distintos pobladores a ttulo personal y por la asociacin
denominada Los Huertos de Huachipa. Como lo hemos manifestado, estos procesos
estaban orientados a impedir que AmbevPer inicie la construccin de su planta de
fabricacin de cerveza, as como evitar que las autoridades competentes expidan las
autorizaciones respectivas para dicho fin. Actualmente, an se encuentran en tramite
cuatro de estos procesos.
Por otra parte, se han presentado cinco demandas civiles en contra de
AmbevPer que incluyen pretensiones declarativas de propiedad y de defensa posesoria
(interdictos de retener y recobrar) y, al igual que los procesos de amparo, estn
orientados a impedir la expedicin de licencias y el inicio de la construccin de la planta
de fabricacin de cerveza. Solo un proceso civil ha concluido. Una de las demandas
declarativas ha sido promovida por la novata Asociacin Pro Defensa de los Intereses
Difusos (APDIP) de reciente constitucin.

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De otro lado, debemos mencionar que tambin se han iniciado cinco procesos
penales en los que funcionarios de AmbevPer han tenido que intervenir en calidad de
denunciados o se ha incorporado a la empresa como tercero civilmente responsable.
Como es una constante en todos los procesos judiciales, entre los promotores de estas
denuncias se encuentran pobladores de Huachipa as como una asociacin ambientalista
(Proterra).
Algunos procesos contienen despropsitos maysculos. Por ejemplo, en un
proceso penal en el que se denunci a diversas autoridades de la Municipalidad de Lima
por supuesto abuso de autoridad e incumplimiento de deberes de funcin se cuestiona
un cambio de zonificacin que fue realizado mucho antes de que AmbevPer haya
decidido invertir en el pas o hubiera pensado siquiera en comprar el terreno de
Huachipa. Sorprendentemente, y a pesar de no haber podido tener ninguna injerencia en
los funcionarios, en el negado supuesto de que hubiere habido alguna irregularidad en el
cambio de zonificacin indicado, se ha incluido a la empresa AmbevPer como tercero
civilmente responsable y lo que es peor, en este mismo proceso se ha dictado una
medida cautelar que prohbe a AmbevPer la construccin de su planta de fabricacin
de cerveza. Resulta increble que se incorpore en este tipo de denuncias de delitos
especiales en los que el sujeto activo solo puede ser funcionario pblico a una empresa
privada como AmbevPer. Por lo dems, AmbevPer ni siquiera estaba constituida en la
fecha en que supuestamente se cometieron estos delitos, esto es, hace ms de cuatro
aos.
Es de resaltar, finalmente, el repentino inters en el medio ambiente, de parte de
asociaciones y ONGs desconocidas hasta el momento en que presentaron sus denuncias
o demandas en defensa de la ecologa.
Como es lgico para este tipo de operaciones, AmbevPer ha tomado todas las
precauciones del caso y efectuado los estudios medioambientales pertinentes de forma
que se garantice el mantenimiento del sistema ecolgico y no se afecte la dotacin de
agua que reciben los pobladores. A pesar de que AmbevPer ha sido responsable y ha
cumplido plenamente con las normas sobre la materia, las demandas y las denuncias por
delitos ecolgicos se presentan como si ello no hubiere ocurrido.
Si bien no se puede censurar las acciones en defensa del medio ambiente, a
priori y en abstracto, no deja de asombrar que dichos grupos ambientalistas hayan
concentrado todos sus esfuerzos y acciones en el distrito de Huachipa y hayan tomado la
planta de fabricacin de AmbevPer, como la ms seria amenaza al medio ambiente de
los ltimos tiempos, lo cual, es por decir lo menos, desproporcionado, mxime cuando
la empresa, repetimos, ha cumplido cabalmente con sus obligaciones en materia de
proteccin del medio ambiente.
De otro lado, AmbevPer no solo ha debido de enfrentar los procesos judiciales
a los que hemos hecho mencin en los prrafos precedentes sino que, adems, tiene que
sortear las dificultades impuestas por algunas autoridades quienes estn impidiendo, con
su actuar poco acertado, la obtencin de licencias y autorizaciones que son necesarias
para el inicio de la construccin de la planta cervecera de AmbevPer.

33
Si bien no es posible determinar por ahora quin est detrs de todas estas
acciones legales sospechosamente coincidentes, no cabe duda que el objetivo y el efecto
es siempre el mismo, esto es: paralizar la construccin de la planta cervecera de
AmbevPer. Cabra preguntarse entonces a quin ha beneficiado esta demora?
X.

SITUACIN ACTUAL

Con relacin al registro de las transferencias de las marcas colectivas, la Oficina

de Signos Distintivos ha resuelto suspender los procedimientos sobre dicha materia, en
tanto que la denuncia sobre libre competencia no se haya resuelto en ltima instancia.
Por tanto, el desmantelamiento total del SIE no podr ocurrir hasta que la autoridad de
competencia se haya pronunciado sobre la denuncia presentada. Por ello los intentos de
Backus-Bavaria de registrar la botella de 620 ml. como marca tridimensional.
En lo que respecta al procedimiento sobre libre competencia, mediante
Resolucin N 0282-2004/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia ha
revocado la medida cautelar concedida a AmbevPer.
En opinin de la Sala, de lo actuado, no es posible determinar la verosimilitud
del carcter ilegal del dao pues considera que, dado que actualmente en el mercado
existe un grupo empresarial, no es posible verificar la existencia del SIE. En efecto, la
Sala, valindose de la definicin que da la Real Academia de la Lengua Espaola a la
palabra intercambio, ha concluido que el SIE no existe pues no es lgico que una
misma empresa intercambie sus envases consigo misma.
Sin perjuicio de que la decisin de la Sala no es definitiva, pues estaba
relacionada con la medida cautelar, es importante, de manera general, precisar que si
bien actualmente existe un monopolio, ello no impide la existencia del SIE. Es ms, si el
Comit ha subsistido con un solo productor, por qu tendramos que pensar que el SIE
ha tenido una suerte distinta. Ambos (el Comit y el SIE) tienen existencia
independiente de las modificaciones en la participacin del mercado producto de los
avatares de la competencia.
Ello, ms aun cuando se ha acreditado la existencia de acuerdos en el marco del
Comit, en los que se establece la homogeneizacin de los envases y la creacin y
registro de las marcas colectivas.
Adicionalmente, la Sala no ha tenido en cuenta que el SIE no es producto de un
acuerdo privado sino que, por el contrario, fue creado en el marco de un gremio; motivo
por el cual, no es posible que se considere que el SIE se ha extinguido debido a la
adquisicin de las empresas competidoras por parte del grupo Backus-Bavaria.
Finalmente, tratndose de un pronunciamiento que resuelve la apelacin de la
medida cautelar, la Sala no ha evaluado detalladamente la cuestin de fondo por lo que
no se ha pronunciado respecto de la conducta anticompetitiva de Backus-Bavaria quien,
como se ha demostrado, se ha negado injustificada y reiteradamente a que AmbevPer
ingrese al Comit.

34
XI.

REFLEXIONES FINALES

Las negativas injustificadas de Backus-Bavaria para que AmbevPer acceda al

SIE no deben ser permitidas pues no solo se estara perjudicando a un nuevo competidor
que ingresa al mercado, sino que, adems, se estara limitando el derecho de los
consumidores a su libre eleccin. El SIE posibilita que los consumidores sean quienes
elijan de acuerdo a sus intereses sin que para ello la marca del envase sea un obstculo
en la eleccin. Asimismo, el SIE no irroga ningn costo a las empresas que participan
en el mercado y, por el contrario, es un mecanismo eficiente para todos.
En efecto, incluso para las empresas del Grupo Backus-Bavaria, la exclusin de
AmbevPer del SIE les genera mayores costos ya que debern de implementar sistemas
para la seleccin de envases vacos. Entonces, por qu el Grupo Backus-Bavaria
persiste en no permitir que AmbevPer acceda al SIE? La respuesta solo puede ser una:
se intenta desincentivar la entrada de nuevos competidores.
Al parecer, el Grupo Backus-Bavaria considera menos perjudicial asumir los
costos por excluir del SIE a AmbevPer que tener que enfrentar una competencia real
con esta ltima empresa. As, es fcil decir que se es el campen de la calidad. Sin
competir cualquiera...

NEGATIVAS A CONTRATAR, SIGNOS DISTINTIVOS Y LA GUERRA DE LAS

BOTELLAS (Enrique Pasquel Rodrguez (*))
Las empresas que hoy conforman el grupo Backus han invertido por dcadas varios
millones de dlares en campaas de marketing que permitieron posicionar a sus
productos y sus signos distintivos en un lugar privilegiado dentro de las mentes de los
consumidores. Las marcas de sus cervezas, sus logos y la botella que utilizan son
asociadas por ellos con valores positivos como buena calidad, alegra, satisfaccin,
diversin, y otros que intentan transmitir sus campaas publicitarias. A fin de cuentas,
esa es la finalidad de cualquier campaa de marketing. Si a Ambev se le permitiese
comercializar su cerveza en botellas idnticas a las utilizadas por el grupo Backus, la
primera empresa se podra beneficiar gratuitamente de todos los valores positivos con
los que el mercado asocia a dicho envase, debido a la enorme inversin publicitaria de
las empresas que conforman tal grupo empresarial
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Todos recordamos el reto Pepsi. Este era parte de una estrategia de marketing
que consista en que un promotor invitaba a los participantes dos vasos de bebidas
gaseosas. Uno de ellos se encontraba lleno de Pepsi y el otro de Coca Cola, pero al
participante no se le indicaba cul contena qu bebida. Los envases que contenan el
lquido eran idnticos y no era posible distinguir un producto del otro. Luego de haber

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probado ambas, el promotor preguntaba cul tena mejor sabor y -por lo menos en el
comercial televisivo- siempre coincida que el vaso elegido era aquel en el que se haba
servido Pepsi.
El reto Pepsi, sin lugar a dudas, era un evento divertido. Sin embargo, toda la
diversin terminara si la vida de un consumidor fuese un constante reto Pepsi. Es
decir, si cada vez que va a adquirir un producto tiene pocos o ningn elemento que le
permitan identificar qu producto est adquiriendo. Simplemente, imagnese qu
complicado sera el mundo si en un supermercado todos los productos que usted quiere
comprar tuviesen envases y dems signos distintivos similares o idnticos.
Este problema es uno de los varios que presenta la guerra de las botellas que
actualmente se libra en INDECOPI. La empresa Ambev denunci a las empresas que
conforman el grupo Backus y a otros por negarse a contratar con ella el establecimiento
de un sistema de intercambiabilidad de botellas. Mediante dicho sistema, todas las
empresas cerveceras podran utilizar envases de diseo idntico y cualquier consumidor
podra acercarse a comprar cerveza elaborada por cualquier empresa entregando envases
de cualquier marca. Lo que Ambev solicitaba, en buena cuenta, era que se obligase al
grupo Backus a contratar el establecimiento de dicho sistema.
Por regla general, todo individuo o empresa tiene derecho a escoger con quin
contrata, cundo contrata y en qu trminos contrata. Ello es parte de los derechos de
propiedad privada, libre contratacin y libertad de empresa. De acuerdo a nuestra
legislacin de libre competencia, sin embargo, la libertad contractual se encuentra
limitada cuando una empresa goza de posicin de dominio. En este escenario, la
empresa en cuestin no puede negarse a contratar si es que no tiene una razn vlida
para justificar su negativa.
El caso en cuestin es una excelente excusa para discutir varios temas
vinculados a la figura de la negativa unilateral a contratar. En el presente artculo
desarrollamos dos de ellos: (i) Si la figura de la negativa a contratar puede ser aplicada
cuando nos encontramos frente a signos distintivos. En otras palabras, analizaremos si
puede obligarse a una empresa a compartir uno de sus signos distintivos con alguno de
sus competidores. (ii) Si la figura de la negativa unilateral a contratar debera
mantenerse dentro de nuestra legislacin de libre competencia como una infraccin
sancionable por el INDECOPI.
II.

NEGATIVA A CONTRATAR VS. SIGNOS DISTINTIVOS

Imagnese que en una calurosa tarde de verano usted entra a una tienda a
comprar su marca favorita de bebida gaseosa. Ha caminado cerca de diez cuadras hasta
una bodega con la nica finalidad de adquirir la burbujeante y refrescante bebida que
sabe que saciar su sed. Usted es de los que piensa que como Coca Cola no hay otra.
Por supuesto, otras tienen el mismo color, la misma cantidad de gas, cuestan lo mismo,
se venden en envases del mismo tamao, pero ninguna tiene el inigualable sabor de una
Coca Cola bien helada. No es por nada que esta marca goza de la privilegiada posicin
de la bebida gaseosa ms vendida a lo largo del mundo. De hecho, usted detesta el sabor
desabrido de muchas de las imitadoras y prefiere regresar a su casa con las manos
vacas antes que verse obligado a tomar una gaseosa que no sea Coca Cola.

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Cul sera su sorpresa y desilusin si al llegar a la tienda se encuentra con que a
todas las bebidas gaseosas les han quitado la etiqueta. Incluso, imagnese un peor
escenario. Todas, independientemente de su procedencia empresarial, han sido
colocadas en el mismo tipo de envase y sin ningn signo exterior que permita distinguir
un producto de otro. Pngase en el escenario de que un neo-velasquista (o un etnocacerista, alanista o el tipo de peligro poltico al que usted tenga mayor temor) lleg al
poder y en un arranque de igualitarismo descabellado y desprecio por el empresariado
prohibi la utilizacin de todo signo distintivo. En otras palabras, orden que
externamente todos los productos se vean iguales.
Antes de esta prohibicin, identificar su gaseosa favorita era un asunto
sumamente sencillo. Bastaba con elegir la bebida contenida en la caracterstica y
contorneada botella, la de la etiqueta roja con la curva lnea blanca o la que llevaba la
popular marca Coca Cola impresa en la etiqueta. No obstante, cuando los signos
distintivos desaparecen, la vida de todos se vuelve mucho ms complicada. Sin signos
distintivos, se vuelve mucho ms difcil -y en muchos casos, imposible- identificar cul
es el producto de su preferencia.
Este hipottico mundo se convierte en indeseable por una serie de situaciones.
En primer lugar, las transacciones se vuelven mucho ms complicadas. Probablemente,
usted tendra que acercarse a algn informante del supermercado a preguntar cul es la
procedencia empresarial del producto contenido en el inidentificable envase elegido.
Esto no solo implicara mayor demora en las operaciones de compra, sino la necesidad
de que compradores y vendedores manejen ms informacin que la que hoy en da
manejan.
En segundo lugar, este sera un mundo en el cual los individuos se equivocan
ms a menudo. Como exteriormente los productos son iguales, existe una mayor
probabilidad de que los consumidores elijan por error un producto distinto del que
queran consumir. Imagnese que la primera vez que compr paales para su pequeo
hijo eligi la marca Pampers. Si usted considera que fue una buena eleccin, la prxima
vez que quiera adquirir un buen paal le bastar recordar los colores del envase, el
nombre del producto o la forma del empaque. Sin embargo, si no existiesen los signos
distintivos, a usted le sera tremendamente difcil identificar cul fue el producto que
prob anteriormente. Posiblemente, llegar al supermercado y adquirir un producto
distinto, de apariencia similar, pero que le va a hacer pasar una desagradable noche a su
beb y a usted.
En tercer lugar, tenemos que tener en cuenta que los signos distintivos tambin
permiten realizar mejores decisiones de consumo cuando se trata de la primera
aproximacin a un nuevo producto. Digamos que usted desea adquirir por primera vez
una computadora. No sabe qu computadora es mejor, pues no tiene una experiencia de
consumo previa en esta materia. Cuando llega a la tienda, se encuentra con dos marcas
distintas. La primera es IBM. Usted nunca ha tenido una computadora, pero a pesar de
que nunca ha consumido este especfico producto, reconoce que IBM es una compaa
de gran reputacin y de reconocida calidad. Por otro lado, encuentra computadoras
Per-Conpiuters. Nunca ha escuchado de esta marca, por lo que en lo que a ella
respecta, no tiene ninguna garanta de la calidad del producto. Asumiendo que no hay
diferencia de precios y de especificaciones tcnicas, es bastante predecible que la
computadora que escoger ser la IBM, pues esta marca, en comparacin con la otra,

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ofrece una mayor certeza de estar llevndose a casa un buen producto. De no existir los
signos distintivos, probablemente llegara a la tienda con la intencin de adquirir una de
calidad IBM y saldra llevndose -sin quererlo- una de calidad Per-Conpiuters.
En cuarto lugar, la existencia de signos distintivos genera mayores incentivos
para que los empresarios desarrollen el tipo de productos que demandan los
consumidores. Las distintas empresas que compiten en el mercado se esfuerzan por
desarrollar mejores productos, pues saben que quien satisfaga ms eficientemente a los
consumidores, recibir a su vez una mayor recompensa econmica. Sin embargo, para
recibir dicha recompensa es necesario que los consumidores puedan identificar a quien
satisface mejor sus deseos. Para comprender este punto imagnese que usted es un hbil
empresario dedicado a la fabricacin de detergentes. Sus productos son los que rinden
ms, lavan mejor y -debido a la eficiencia productiva de su empresa- son los ms
baratos del mercado. Lograr esto, sin embargo, le ha costado esfuerzo. Usted ha tenido
que investigar cules son los mtodos de produccin ms eficientes, las preferencias del
mercado y ha tenido que invertir en el desarrollo de una organizacin que permita
satisfacerlas mejor que nadie. Desgraciadamente, un buen da, por iniciativa de algn
torpe pero bienintencionado congresista, se promulga una ley que impide que los
detergentes lleven cualquier signo que identifique su marca o procedencia empresarial.
No hay cmo distinguir un detergente de otro. En tal escenario, los consumidores no
tienen la posibilidad de identificar el mejor producto y adquirirlo. Por ello, ni su gran
habilidad empresarial ni su gran esfuerzo e inversin se vern premiados con la
preferencia del mercado. Al no obtener un premio por ello, ser bastante previsible que
usted deje de invertir en producir los mejores detergentes del pas.
Los signos distintivos generan, adems, incentivos para que las empresas
mantengan o superen la calidad de los bienes que comercializan. Una vez que los
consumidores identifican quin produce qu en el mercado, a los productores no les
conviene descuidar la calidad de sus productos. Si la calidad de un producto es
inconstante, los consumidores advertirn que no podrn confiar en dicha marca y
dejarn de comprarla. De esta forma, el productor perder su inversin en elaborar un
buen producto y hacerle publicidad. En este escenario, dara igual si tuviese o no un
signo que lo identifique (1). Por eso, una vez que una empresa invierte en desarrollar
una marca, al productor no le conviene bajar la calidad de su producto, pues perder la
inversin realizada.
Ya vimos cmo sera un mundo sin signos distintivos. Definitivamente, un
mundo indeseable. Haberle dado un vistazo al mismo nos permite entender cul es su
funcin econmica. Como sealan Landes y Posner, ellos sirven principalmente para
transmitir informacin (2). Informacin que permite que los consumidores realicen
mejores decisiones de consumo, que genera incentivos para que los productores
satisfagan ms eficientemente las expectativas de sus consumidores y que en definitiva
promueve la competencia.
Sabiendo esto, creemos que es ms sencillo determinar si es que la figura de la
negativa a contratar puede aplicarse cuando el bien sobre el que se pide contratar es un
signo distintivo. Como hemos visto, los signos distintivos sirven si, valga la
redundancia, conservan su distintividad. Es decir, si mantienen su capacidad de
identificar una determinada marca u origen empresarial.

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Regresemos al caso de las bebidas gaseosas. Coca Cola y Pepsi son dos marcas
competidoras que utilizan signos distintivos diferentes. Las botellas, las etiquetas y los
logotipos son claramente distintos. Ello permite crear todos los beneficios al mercado
que anteriormente describimos. Ahora imaginemos que por alguna inexplicable razn
Pepsi decide que prefiere utilizar el logotipo de Coca Cola. Ya no quiere colocar en sus
botellas el caracterstico logo azul y rojo, sino que prefiere utilizar la etiqueta roja con la
raya blanca de Coca Cola.
Dicha etiqueta tiene valor porque distingue al producto Coca Cola del resto. De
hecho, su nico valor es la distintividad que brinda. Si una agencia de competencia
-como es el caso de INDECOPI- obligase a Coca Cola a compartir su logo con Pepsi, el
mismo perdera todo su valor, pues ya no sera capaz de identificar a un producto
especfico y distinguirlo del resto.
Algo similar sucedera si en vez de la etiqueta se tratase de la botella. Todos
conocemos la caracterstica botella contorneada de Coca Cola. Esta botella tambin
distingue a dicha bebida gaseosa de su competencia. Si se permitiese que Pepsi utilizase
la botella de Coca Cola, se destruira uno de los signos que permite distinguir a ambas
marcas de bebidas gaseosas.
Como veremos posteriormente, no existen criterios claros para determinar
cundo nos encontramos frente a justificaciones vlidas que una empresa con posicin
de dominio puede utilizar para negarse a contratar. Sin embargo, creemos que no
debera haber discusin acerca de que una justificacin vlida es que, al contratar el
compartir un bien con un competidor, este perdera todo su valor econmico. Imagnese
que el bien en cuestin fuese un conjunto de postes y que el demandante busca que se
obligue al demandado a alquilar los mismos para que su empresa pueda tender en ellos
su red de cables. Suponga que puede demostrarse que si se cuelgan cables adicionales
en los postes, la gran mayora de estos se caern al suelo. Acceder a la pretensin del
demandante tendra una consecuencia funesta: el bien en cuestin -los postes- perdera
todo su valor econmico y ninguna de las dos empresas podra realizar su actividad
empresarial. Este es un caso de justificacin indiscutible para negarse a contratar.
Y precisamente ello sucedera si se obliga a una empresa a compartir sus signos
distintivos con su competencia. Hemos visto que un signo distintivo compartido deja de
distinguir y, por lo tanto, pierde todo su valor y utilidad social. As, obligar a compartir
un signo distintivo -como puede ser un determinado envase- es equivalente a obligar a
alquilar postes que sabemos se caern si es que se cuelga un cable ms en ellos.
Es pertinente aclarar que la lgica detrs de las resoluciones de la jurisprudencia
norteamericana referente a casos de negativa a contratar sobre propiedad industrial, no
es aplicable al presente caso. En primer lugar, existe un amplio debate al respecto de si
en casos de propiedad intelectual puede aplicarse dicha figura y, como sucede con todos
los temas vinculados a la figura de la negativa a contratar, no existe consenso respecto a
si debe aplicarse o no dicha institucin a tales casos (3). Pero, ms importante, es notar
que todas esas discusiones se han referido a casos de patentes y no de signos distintivos.
Obligar a compartir una patente no destruye el valor de la misma. Es cierto que
alguien podra argumentar que se desincentivara la futura produccin de inventos
patentables (4), pero es indiscutible que el invento protegido por la patente no pierde su

39
utilidad. Por ejemplo, si se obliga a Microsoft a vender licencias para utilizar
determinados programas desarrollados y patentados por esta empresa, probablemente
reciba menos ganancias, pero el programa podr seguir siendo utilizado por una
multiplicidad de individuos. Su valor y utilidad social son conservados.
Como puede observarse, es un caso distinto a obligar a compartir signos
distintivos, pues en este supuesto el signo, al ser compartido, s llega a perder toda su
utilidad y valor social.
En la guerra de las botellas, el caso se tendra que resolver a favor de los
denunciados si INDECOPI comprobase que, efectivamente, la botella de cerveza en
discusin es un envase que constituye un signo distintivo de esta ltima empresa.
Una empresa en la situacin de Backus tiene dos opciones. La primera es
demostrar que tiene registrado a su nombre el signo distintivo. La segunda es demostrar
que el mismo ha adquirido distintividad. Tengamos en cuenta que incluso si un signo
determinado no ha sido registrado puede ser tutelado legalmente. Recordemos que aun
cuando una empresa no haya registrado un signo distintivo como tal, si una empresa
competidora lanza un producto en el mismo envase generando con ello confusin en el
mercado, puede ser sancionada sobre la base de las normas de represin de la
competencia desleal. Por ello, si se prueba que el signo ha adquirido distintividad sera
una equivocacin aplicar la figura de la negativa a contratar, pues solo se estara
promoviendo la confusin en el mercado, restndole informacin y rompiendo varios de
los incentivos que permiten que los productores satisfagan con mayor eficiencia a los
consumidores.
III.
CONTRATANDO POR LA FUERZA?: CUESTIONANDO LA
FIGURA DE LA NEGATIVA INJUSTIFICADA A CONTRATAR
Debera el INDECOPI poder sancionar a una empresa con posicin de dominio
que se niega a contratar con otra? Somos de la opinin que la figura de la negativa a
contratar se caracteriza por ser imprecisa, errtica e impredecible, ofreciendo ms
inseguridad jurdica y problemas operativos que los conflictos que soluciona. Y la
principal muestra de ello es que no existen criterios jurisprudenciales o doctrinarios
claros para la aplicacin de la misma. Esto ha llevado a numerosos autores a proponer
que las Cortes o agencias gubernamentales dejen de pensar en trminos de negativa a
contratar y busquen maneras de delimitar ms este tipo de infracciones (5).
De hecho, una de las maneras en la que algunas Cortes norteamericanas han
intentado clarificar y delimitar la figura es desarrollando lo que se ha denominado la
teora de las facilidades esenciales. En efecto, las Cortes de apelaciones han intentado
aplicar esta teora para muchos casos con la finalidad de evadir la ambigedad de
criterios para determinar si existe una negativa injustificada a contratar. Sin embargo, si
bien tal teora es algo ms precisa que la de la simple figura de la negativa a contratar,
tambin se encuentra llena de ambigedades y vacos. La mejor prueba de ello es que la
Corte Suprema de los Estados Unidos hasta el momento no ha recogido la teora de las
facilidades esenciales y ha terminado resolviendo los casos en los que ella fue aplicada
por las Cortes de apelacin, utilizando solo la figura de la negativa a contratar (6).

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A continuacin, reseamos algunos casos de la jurisprudencia peruana,
norteamericana y europea sobre negativas a contratar. Posteriormente, analizaremos lo
discutible y ambiguo de los criterios aplicados a ellos, las nocivas consecuencias de una
aplicacin vaga de esta figura y por qu organismos como el INDECOPI no deberan
poder aplicarla.
1.

Un vistazo jurisprudencial

1.1.

Jurisprudencia peruana

El INDECOPI no ha desarrollado criterios claros para determinar cundo es

justificada una negativa a contratar y cundo no lo es. Siguiendo el ambiguo criterio de
la jurisprudencia norteamericana, el que analizaremos posteriormente, el INDECOPI
requiere que se demuestre que detrs de la negativa exista la intencin de monopolizar
el mercado.
Esto, por lo menos, fue lo que seal en el caso de Industrial Comercial Olgun
vs. ENACO (7). En dicho caso, la primera empresa denunci a la segunda por negarse a
venderle hoja de coca para la fabricacin de bolsitas filtrantes de mate de coca. El
INDECOPI encontr fundada la denuncia debido a que, al parecer, lo que exista detrs
era la intencin de consolidar el monopolio en el mercado de bolsitas filtrantes de hoja
de coca.
Otro caso conocido fue Florencio Daga Salgado vs. Cemento Andino S.A (8). En
este, la denunciada se negaba a venderle directamente al seor Daga debido a que en el
pasado se haba valido de argucias para obtener descuentos que no le correspondan y
porque comercializaba el cemento a travs de su cadena de distribuidores y no
directamente a las ferreteras. El INDECOPI encontr justificada su negativa.
Alfredo Bullard, ex presidente de la Sala de Defensa de la Competencia del
INDECOPI, comenta este caso sealando que no es necesario probar subjetivamente la
intencin de depredar el mercado con la prctica, siendo suficiente que tal intencin se
pueda derivar del efecto econmico de la conducta, es decir, que se pueda determinar
que la conducta global e integralmente analizada de la empresa est dirigida a eliminar o
limitar la accin de los competidores por medios distintos a la leal y libre competencia
(9).
Un tercer caso es aquel en el cual los seores Roberto Bergerman Acosta y
Walter Barbosa Mendoza denunciaron a la Asociacin de Productores Agrcolas
Mercado de Santa Anita, ya que la asociacin se neg a brindar acceso al producto
Arroz Super Extra marca Molino del Rey al referido mercado (10). Ni la Sala ni la
Comisin desarrollaron con mayor detalle los criterios que permiten determinar cundo
una negativa a contratar es justificada y cundo no lo es.
De acuerdo con la resolucin, la aparente razn de la negativa fue obligar a uno
de los denunciantes a retirar una denuncia interpuesta ante la Oficina de Signos
Distintivos del INDECOPI contra uno de los afiliados de la asociacin. La Sala se
content con verificar la posicin de dominio y la existencia de una negativa para
determinar que la misma era injustificada.

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Si la razn de la negativa fue la aparente, nos parece sumamente discutible decir
que fue injustificada. Diariamente las empresas realizan actos que perjudican los
derechos de sus competidoras y, muchas veces, la manera ms sencilla y eficiente de
arreglar sus problemas es realizando concesiones mutuas. Si, por ejemplo, el da de
maana su empresa no le paga a su competidora, que a su vez le haba generado algn
dao extracontractual, es bastante natural que se llegue a un acuerdo en el que usted
acepta desistirse de su demanda si ella renuncia al cobro de la deuda. Evidentemente,
parte de la negociacin supondr que una amenace con cobrar y la otra con proseguir
la demanda. Cualquier empresario sabe que, a menudo, parte de las negociaciones es
hacerle sentir a la competencia que si no accede hoy a sus peticiones, el da de maana
se negar a contratar con su empresa. No necesariamente existe una intencin
anticompetitiva detrs de esta actitud.
En todo caso, ms all de la controversia concreta, lo cierto es que el INDECOPI
no desarroll ms los criterios para establecer a priori cundo una negativa a contratar
es justificada y cundo no, fuera de requerir la prueba de la intencin monopolizadora.
OSIPTEL tambin tiene jurisprudencia que desarrolla la figura de la negativa a
contratar, la cual adolece de problemas similares.
En el caso Cable Junior S.A. v. Electro Sur Medio S.A.A (11), Cable Junior era
concesionaria del servicio de radiodifusin por cable en el distrito de Ica. En enero de
1999 suscribi con Electro Sur Medio un contrato de uso de postes de distribucin
elctrica para que sirvan de soporte a su red de cables. Luego del vencimiento del
contrato, Cable Junior denunci a Electro Sur Medio ante OSIPTEL, pues alegaba que
esta empresa se negaba a renovar el contrato a un precio razonable. El Tribunal de
Solucin de Controversias del OSIPTEL seal que bajo determinadas circunstancias
las negativas de trato arbitrarias pueden ocasionar efectos restrictivos de la competencia.
En tales casos, seal, el anlisis debe centrarse en el efecto generado por esa conducta
ms que en el objetivo perseguido por la empresa que incurre en ella (12).
La denuncia fue declara infundada, pues el Tribunal consider que exista una
justificacin vlida para la negativa a contratar por parte de Electro Sur Medio. Cable
Junior, mientras se encontraba vigente el contrato, utiliz un mayor nmero de postes
que los sealados en el mismo sin la autorizacin de Electro Sur Medio.
De esta manera, a diferencia de la tendencia norteamericana, OSIPTEL
estableci el criterio de que no deba atenderse a la intencin u objetivo perseguido por
la empresa -si era anticompetitivo o no-, sino al efecto generado en el mercado. Sin
embargo, si no importa la intencin, por qu se analiza luego si existe justificacin
para ella? Al hacer esto, estamos volviendo a tomar como criterio la intencin que hay
detrs de la negativa. Si analizamos la justificacin, lo que investigamos es si hubo una
razn objetiva para negarse a contratar o si solamente exista la intencin de mantener la
posicin de dominio.
Por otro lado, el criterio recogido por los Lineamientos Generales para la
Aplicacin de las Normas de Libre Competencia en el mbito de las
Telecomunicaciones, aprobados por el Consejo Directivo del OSIPTEL, recogen el
criterio de que hay que atender a la finalidad perseguida por la empresa y no a los
efectos generados en el mercado. En ellos se establece que: En principio, la ley deja

42
libertad a las empresas individuales a negarse a contratar con otras, salvo que la
negativa tenga por intencin apoyar alguna otra restriccin considerada ilegal o
constituya un intento para monopolizar el mercado (13). Luego, se ofrece una lista
abierta de justificaciones vlidas para negarse a contratar.
Posteriormente, se present un caso similar, donde el seor Pedro Juan Laca
Buenda denunci a la empresa Electronorte alegando que se negaba a arrendarle sus
postes para que tienda una red de radiodifusin por cable. El OSIPTEL determin que
de haber existido una negativa a contratar esta sera justificada. La razn fue que el
seor Pedro Juan Laca Buenda no cumpli sus obligaciones dentro de un anterior
contrato de arrendamiento. Especficamente, no cumpli con pagar y no solicit
autorizacin previa para incrementar el nmero de postes utilizados. El caso no era
complicado, pues un incumplimiento previo parece ser en la mayora de casos una
buena razn para no volver a contratar. Hubiera sido deseable, sin embargo, que el
OSIPTEL desarrollase con mayor precisin un criterio aplicable de manera general a
casos distintos, donde no hubiese habido una mala experiencia comercial previa.
De esta manera, no queda completamente claro cul es el criterio definitivo que
el OSIPTEL ha adoptado para evaluar cundo una negativa a contratar es permitida y
cundo no.
1.2. Jurisprudencia norteamericana
El primer caso dentro de la jurisprudencia norteamericana donde se estableci
cierto criterio para determinar cundo es justificada una negativa unilateral a contratar
fue United States v. Colgate (14). En este caso, la Corte Suprema estableci que una
empresa puede elegir libremente con quin contratar siempre que no tenga la intencin
de establecer o mantener un monopolio. Este criterio ha sido conocido como la
doctrina Colgate.
Como puede verse, lo que la Corte Suprema exiga para no sancionar la
negativa, era sencillamente que no exista intencin de monopolizar o mantener la
posicin monoplica dentro del mercado. Este criterio se sigui desarrollando en los
casos que analizamos a continuacin.
a) Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials (15): En este caso el
demandante era el propietario de un laboratorio fotogrfico en Atlanta. Kodak haba
adquirido el control de varios otros laboratorios de la competencia, pero no haba
logrado adquirir el control del laboratorio del demandante. A partir de dicho momento,
Kodak se neg a venderle al demandante una serie de insumos con los descuentos que
normalmente se realizaban a los dems laboratorios que recientemente haba adquirido.
Al parecer, esto formaba parte de una estrategia de integracin vertical en Atlanta por
parte de Kodak.
De acuerdo con la resolucin de la Corte Suprema, siempre existe una
presuncin de que la negativa a contratar es justificada. Sin embargo, de acuerdo con la
Corte, en este caso los hechos permitan determinar que la intencin de Kodak haba
sido monopolizar el mercado.

43
b) Lorain Journal Co. v. United States (16): Lorain Journal Co. v. United States
fue un caso donde el diario de la localidad de Lorain, Ohio, se negaba a contratar
espacios publicitarios con empresas que tambin anunciasen en una estacin de radio
local (WEOL), su principal competidora en el mercado de los espacios publicitarios. La
Corte determin que debido a que el diario llegaba al 99% de las familias de la
localidad, era un medio publicitario indispensable para varias empresas. La Corte
declar fundada la demanda en vista de la intencin del diario de acabar con el negocio
de WEOL y recuperar su antigua posicin como el nico medio publicitario en la zona.
c) Otter Tail Power Co. v. United States (17): En Otter Tail Power Co. v. United
States, la empresa denunciada gozaba de un monopolio regulado de transmisin
elctrica. Asimismo, generaba energa elctrica que era distribuida en otras localidades
y tena el monopolio de determinadas licencias de distribucin elctrica a consumidores
que vivan en los distritos que se encontraban dentro de su rea de servicio. Cuando
tales licencias expiraron, varias municipalidades quisieron establecer sus sistemas de
distribucin independientes. La denunciada, para impedirlo, amenaz con negarse a
proveerles energa a un precio accesible si decidan hacer esto. La Corte, en este caso,
tambin encontr la existencia de intencin de mantener un monopolio, por lo que
sancion la conducta.
d) Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp (18): Aspen es una
localidad en la que se encuentran ubicadas varias pistas de esqu para deportes de
invierno. Los propietarios de cuatro circuitos en estas montaas haban establecido un
sistema mediante el cual, por el pago de un determinado monto al que se le aplicaba un
descuento, se permita al usuario usar las instalaciones de cualquiera de los circuitos.
Eventualmente, Aspen Skiing, propietaria de tres de los cuatro grandes circuitos
de esqu, introdujo un nuevo sistema, por lo que puso en prctica un tique similar, pero
aplicable solo a sus circuitos y montaas. Asimismo, desarroll una serie de acciones
para que su competidora tuviera dificultades econmicas e inici una campaa
publicitaria indicando que sus facilidades eran las nicas en la zona de Aspen. Como
consecuencia, las ventas de la competidora bajaron dramticamente.
Aspen Highlands inici acciones contra Aspen Skiing. En la apelacin, la Corte
Suprema determin que Aspen Skiing no contaba con una posicin de dominio, porque
el mercado relevante de pistas y circuitos de esqu se extenda a todos los Estados
Unidos, Canad y, tal vez, a Europa. Por lo tanto, exista substituibilidad de la facilidad.
Sin embargo, la misma Corte encontr que la negativa a contratar de Aspen
Skiing supona una intencin de monopolizar el mercado. La Corte Suprema seal que
una empresa con poder de mercado, para negarse a contratar, tiene que justificar su
conducta proporcionando una razn legtima para ello.
e) Eastman Kodak Co. v. Image Technical Services Inc (19): En Eastman Kodak
Co. v. Image Technical Services Inc, Kodak desarroll una serie de prcticas que
impedan que empresas independientes competidoras ofrecieran mantenimiento y
repuestos para equipo de fotocopiado y mimeografiado fabricado por su empresa.
Kodak se neg a comprar partes a cualquier fabricante de equipo que tambin proveyera
a las empresas independientes de tales repuestos. Asimismo, Kodak dej de venderles
repuestos a las empresas independientes que competan con ella en este mercado

44
secundario. Finalmente, se aleg que Kodak haba presionado a los fabricantes de partes
y a los propietarios de equipo para que no vendiesen repuestos Kodak a su competencia.
La Corte seal que la conducta de Kodak sera infractora del Sherman Act si es
que su poltica comercial fuese parte de una estrategia de adquisicin o mantenimiento
de posicin monoplica. Asimismo, determin que exista evidencia de que Kodak
desarroll acciones exclusorias para mantener su monopolio en el mercado de los
repuestos y us el control que tena sobre los mismos para fortalecer su posicin de
dominio en el mercado de servicios en el que competa. Finalmente, la Corte seal que
no encontraba razones comerciales vlidas para explicar la conducta de Kodak.
Luego de 70 aos en los que la Corte Suprema de los Estados Unidos se ha
enfrentado a casos de negativas a contratar, no ha podido establecer un criterio
desarrollado y preciso de cundo nos encontramos frente a una justificacin vlida para
negarse a contratar. Bsicamente, el ambiguo criterio sigue siendo que debe buscarse si
existe una intencin de monopolizar el mercado o de mantener la posicin monoplica,
siendo necesario que la denunciada demuestre la existencia de una razn comercial
vlida para su negativa.
1.3. Jurisprudencia europea
En esta materia -como casi en todas-, la jurisprudencia europea ha sido menos
precisa que la norteamericana. De hecho, no es un error afirmar que se trata de un
desarrollo jurisprudencial confuso, errtico y que no ofrece un solo criterio claro para
determinar cundo una negativa a contratar resulta invlida. Son tres los casos ms
representativos dentro de la jurisprudencia europea.
a) Instituto Chemioterapico Italiano Spa & Comercial Solvents Corp. v.
Commission (20): Comercial Solvents era el proveedor de nitropropano y aminobutanol
de la empresa Zoja, para la fabricacin de una droga derivada llamada ethambutol.
Luego de un tiempo, Comercial Solvents se neg a proveer tales insumos a Zoja para
ella misma producir dicho derivado.
La Corte de Justicia europea seal que dicha conducta infringa el Tratado de
Roma. De acuerdo con su pronunciamiento, una empresa que se negaba a proveer
insumos para efectos de reservar los mismos a fin de producir sus propios derivados,
creando con ello el riesgo de eliminar la competencia, abusa de su posicin de dominio.
b) United Brands Co. & United Contl B.V. v. Commission: United Brands era
un proveedor de pltanos con posicin de dominio en la mayora de pases de la Unin
Europea. Cuando Olsen -la ms grande importadora de la marca de pltanos Chiquita
en Dinamarca- empez a hacer negocios con un competidor de United Brands, esta
ltima empresa decidi dejar de venderle pltanos.
La Corte determin que una empresa que provee un producto de una marca
conocida y valorada por los consumidores no puede negarse a satisfacer los pedidos de
un comprador con el que hace negocios desde hace tiempo, el cual se comporta de
acuerdo con las prcticas comerciales regulares, si sus rdenes de compra no escapan a
lo ordinario. Nuevamente, el pronunciamiento de la Corte dej mucho que desear.
Sencillamente estableci un ambiguo principio lleno de estndares impredecibles.

45
Cmo se determina cules prcticas comerciales son regulares o qu rdenes no
escapan a lo ordinario? No hay, entonces, ninguna justificacin empresarial para que
una empresa deje de satisfacer los pedidos de sus clientes regulares?
c) Centre Belge dEtudes de March-Tlmarketing S.A. v. Compagnie
Luxembourgeoise de Tldiffusion S.A. & Info. Publicite Benelux S.A. (21):
Tlmarketing utilizaba una tcnica de ventas que consista en que los anunciantes
incluan un nmero de telfono al que los consumidores podan llamar para obtener
mayor informacin sobre el producto. Compagnie Luxembourgeoise de Tldiffusion
S.A. operaba la televisin en Luxemburgo. En un momento determinado, se niega a
aceptar la publicidad de Tlmarketing si es que el nmero telefnico incluido no era el
de su agente exclusivo, Information Publicite Benelux.
La Corte declar que este era un caso de abuso que infringa lo dispuesto por el
artculo 82 del Tratado de Roma. De acuerdo con su pronunciamiento, si es que sin una
necesidad objetiva, una empresa con posicin de dominio reserva para s misma, o para
una empresa del mismo grupo, una actividad que podra ser llevada a cabo por una
competidora, abriendo as la posibilidad de eliminar la competencia, infringe el Tratado
de Roma.
Cul es entonces el criterio adoptado por la Corte Europea de Justicia? Pues
ninguno. En un caso seala que es necesario analizar si existe un riesgo de eliminar la
competencia. En el siguiente, establece que una empresa no puede negarse a satisfacer
rdenes de compra si estas no escapan de lo ordinario, con lo cual dej de lado el
anlisis anterior. Posteriormente la Corte indica que, si se pone en riesgo la
competencia, debe existir una necesidad objetiva que justifique la negativa.
2.

Los problemas de los criterios jurisprudenciales

Ni en nuestro pas ni en el extranjero se ha desarrollado un criterio claro que

permita determinar de manera predecible y cierta cundo una negativa unilateral a
contratar es vlida. En los Estados Unidos, la Corte Suprema parece exigir que se
demuestre la intencin de monopolizacin de la empresa con posicin de dominio. La
Corte Europea de Justicia adopta en algunos casos este criterio, en otros seala que debe
atenderse al riesgo de eliminar la competencia y en algunos no brinda ningn criterio
claro. En el Per, el INDECOPI indica que debe buscarse si es que existe intencin
monopolizadora y el OSIPTEL seala que debe determinarse el efecto en el mercado en
vez de estar investigando la intencin del supuesto infractor, a pesar de que en sus
lineamientos establece que es la intencin la que debe evaluarse.
Antes que nada, queremos sealar que no encontramos razn para aplicar dicha
figura si no se trata de un monopolio natural. La posicin de dominio en un mercado sin
altas barreras de entrada, no es ms que una posicin precaria. Si una empresa no quiere
contratar con un competidor, solamente tendremos una demanda no satisfecha, que
generar el surgimiento de una nueva oferta. Incluso, la misma empresa a la que se le ha
negado la contratacin podra en varios casos producir el bien respecto del cual quiere
contratar. El mismo mercado solucionar el problema y no ser necesario incurrir en los
altos costos de movilizar a la agencia estatal.

46
Pero si se trata de un monopolio natural, el Derecho de la Libre Competencia no
es un remedio adecuado. Efectivamente, las tpicas soluciones contra un verdadero
monopolio natural son la propiedad pblica, la regulacin en la forma tasa-base/tasa de
retorno, regulacin por incentivos y varias soluciones intermedias, familiares para los
reguladores pero no para las autoridades de libre competencia.
Por su parte, el criterio de evaluar la reduccin de la competencia desconoce que
una negativa a contratar quiz disminuya la competencia en el mercado, pero puede ser,
por ejemplo, parte de una estrategia de integracin vertical que consolide la posicin
monoplica de la empresa ms eficiente del mercado. Evidentemente, estos efectos
positivos solamente se conocern a mediano o largo plazo y no en el momento en el
cual se produce la negativa. Por tanto, se podra estar prohibiendo una conducta que si
bien reduce la competencia, generar beneficios al mercado en un mediano o largo
plazo. Adems, a fin de cuentas, por qu una empresa tiene que estar obligada a
colaborar con los competidores que solamente suean con verla caer?
Asimismo, el criterio segn el cual debe atenderse a la finalidad buscada por la
empresa que se niega a contratar adolece de un gran nmero de problemas. En primer
lugar, parece no tener en cuenta que la intencin de todo empresario es lograr una
posicin monoplica o mantener la que ha conseguido. La razn por la cual las
empresas compiten por ser ms eficientes es que buscan ganar el favor de la mayor
cantidad de consumidores posibles. As, lo que en el fondo realmente quieren, es
convertirse algn da en monopolistas. De la misma manera, quien ha logrado dicha
posicin tiene como intencin no perderla nunca. De hecho, una de las razones por la
cual no se sanciona la obtencin de poder monoplico sino solo su abuso, es que se
entiende que la posibilidad de lograr dicha posicin es la que crea los incentivos
correctos en las empresas que operan en el mercado.
Si toda empresa tiene la intencin de llegar a tener posicin de dominio en el
mercado o de mantener la que ha logrado conseguir, realmente es til el criterio que
seala que hay que buscar si la empresa quera eliminar a la competencia? Cundo
entonces es que debe sancionrsele por negarse a contratar y cundo no? Es
perfectamente entendible que una empresa contemple la exclusin de un rival como una
consecuencia secundaria de su propia estrategia de maximizacin de ganancias.
Justamente, en ello consiste el proceso competitivo.
En segundo lugar, puede ser tremendamente complicado probar que existe un
motivo justificado para negarse a contratar. En el mundo de los negocios los
empresarios toman varias decisiones sobre la base de corazonadas, olfato,
intuicin, etc. De hecho, los mejores empresarios son los que tienen mejor
desarrollado este sexto sentido empresarial que les permite evaluar de manera
subjetiva cundo es que conviene contratar con alguien y cundo no, incluso contando
con muy poca informacin para realizar dicho anlisis. As, muchas negativas a
contratar tienen como fundamento que al gerente de la empresa simplemente no le
pareci confiable la contraparte o que tena la sensacin de que terminara siendo un
contrato muy riesgoso. El mundo de los negocios no es el de las matemticas, donde
existe una explicacin exacta y comprobable para el resultado de cada operacin. Esto
hace tremendamente complicado para una empresa demostrar las razones que
justificaron una negativa a contratar. Usualmente, la justificacin recin tendr que ser

47
elaborada (por no decir, muchas veces, inventada) por un grupo de abogados que tienen
que encontrar una defensa para una denuncia ante el INDECOPI.
En tercer lugar, la agencia estatal que resuelva la controversia tendr que forzar a
contratar a la empresa que se neg a hacerlo, fijando los trminos justos de la
transaccin. Pero cules son las condiciones correctas, justas y eficientes para el
contrato forzado? Usualmente, la agencia desconocer los costos que supondr para la
empresa incurrir en dicho contrato, con lo cual no necesariamente establecer trminos
que beneficien a ambas partes. Esto, pues, por un lado, a menudo ser necesario conocer
costos marginales que la misma empresa desconoce; y, por otro, usualmente ser
necesario conocer los costos de oportunidad (las opciones que se dejaron de tomar por
realizar una transaccin determinada) que probablemente solo se encuentran en las
cabezas de los directores y gerentes de las empresas. Sin el conocimiento de tales costos
ser imposible determinar qu condiciones de contratacin permiten a la empresa que
est siendo obligada a contratar, seguir obteniendo una ganancia de la transaccin (22).
Ello, asimismo, supondra una suerte de confiscacin que violara el derecho de su
propiedad privada, pues la Constitucin exige que su limitacin siempre sea
compensada. No tendra sentido que el Estado no pueda expropiar sin compensacin,
pero INDECOPI -que es parte de l- puede privar a una empresa de parte de su
propiedad privada sin compensarla por ello (23).
En cuarto lugar, hay que considerar que las condiciones de mercado no se
mantienen estables. As, los trminos contractuales que se impusieron originalmente
pueden resultar tremendamente ineficientes e injustos para la empresa obligada a
contratar una vez que las condiciones cambiaron. La imposibilidad de que una agencia
estatal como INDECOPI monitoree de manera permanente un mercado para ajustar
peridicamente los trminos del acuerdo, hace tremendamente discutible la aplicacin
de esta figura. Por estos motivos es que autores como Areeda sealan que ninguna Corte
debera imponer la obligacin de contratar respecto de una facilidad, si es que no tiene
cmo detallar y supervisar razonablemente el contrato impuesto (24). En todo caso, si
debe sancionarse alguna negativa a contratar, esta debera ser labor de un organismo
regulatorio, que tenga la capacidad tcnica y operativa para monitorear constantemente
un mercado y responder eficientemente a sus cambios. E incluso esta opcin es
discutible, debido al enorme costo de este tipo de organismos, el riesgo de captura por
las empresas reguladas, las presiones polticas y el hecho que de por s sera un absurdo
establecer reguladoras para cada mercado que encontramos.
En quinto lugar, forzar la contratacin sobre un determinado recurso puede
terminar rompiendo los incentivos positivos que crea el sistema de propiedad privada
(25). La propiedad privada genera incentivos para invertir en la produccin de bienes y
desarrollo de tecnologas, pues permite al propietario apropiarse del valor creado. Ella,
precisamente, es la responsable de que surja un mercado. Si permitimos que un tercero
tenga acceso a los recursos desarrollados por el propietario, nos encontramos frente a un
caso de free-riding: Una empresa se aprovechara de la inversin realizada por otra y, de
manera parasitaria, obtendra beneficios de la propiedad ajena. La figura de la negativa
a contratar, entonces, puede destruir los incentivos que tienen los individuos para
invertir en el desarrollo de nuevos productos, tecnologas, facilidades o insumos.
Este es un aspecto que debe tener en cuenta el INDECOPI al resolver conflictos
como la denuncia interpuesta por Ambev. Las empresas que hoy conforman el grupo

48
Backus han invertido por dcadas varios millones de dlares en campaas de marketing
que permitieron posicionar a sus productos y sus signos distintivos en un lugar
privilegiado dentro de las mentes de los consumidores. Las marcas de sus cervezas, sus
logos y la botella que utilizan son asociadas por ellos con valores positivos como buena
calidad, alegra, satisfaccin, diversin, y otros que intentan transmitir sus campaas
publicitarias. A fin de cuentas, esa es la finalidad de cualquier campaa de marketing. Si
a Ambev se le permitiese comercializar su cerveza en botellas idnticas a las utilizadas
por el grupo Backus, la primera empresa se podra beneficiar gratuitamente de todos los
valores positivos con los que el mercado asocia a dicho envase, debido a la enorme
inversin publicitaria de las empresas que conforman tal grupo empresarial.
Asimismo, la intercambiabilidad de envases podra permitirle a Ambev
aprovechar un sistema de distribucin y contactos complejo y que a las empresas que
hoy conforman el grupo Backus les cost mucho esfuerzo y dinero implementar.
La posibilidad de que una empresa se aproveche de las inversiones del resto
genera dos efectos tremendamente nocivos. Primero, desincentiva la inversin, pues
reduce las ganancias esperadas de la misma. Segundo, puede crear incentivos para que
las empresas esperen que otra asuma los enormes costos de producir un bien o facilidad
y luego ser free-rider de ella. Esto, evidentemente, retrasara ms las inversiones.
Mientras menos predecible y clara sea la figura de la negativa a contratar, mayor
ser el dao que se genere al sistema de propiedad privada, del que paradjicamente
depende el correcto funcionamiento del mercado que el derecho de la libre competencia
tiene como misin proteger. Por todas estas razones, encontramos altamente
inconveniente que las Cortes o agencias como el INDECOPI apliquen la figura de la
negativa a contratar. Si en todo caso alguien debe aplicarla, ser el trabajo de una
agencia regulatoria, teniendo siempre en cuenta que el enorme costo de la misma puede
determinar que la mejor solucin sea simplemente no hacer nada por el problema. Es
comn olvidar que la solucin puede suponer ms costos que el mismo conflicto, como
parece suceder con este caso.

49
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO PENAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

APUNTES SOBRE LA PRESCRIPCIN ADQUISITIVA - La persona jurdica no

lucrativa: Su finalidad y el derecho a incrementar su patrimonio (Carlos Furuken
Zegarra (*))
En opinin de la Corte Suprema, una asociacin no puede adquirir un bien por
prescripcin, por ser una institucin sin fin de lucro. Para el autor este criterio es
equivocado, no solo porque no existe norma legal que lo prohba, sino porque una
persona jurdica sin fines de lucro s puede ejercer posesin, en forma pacfica, continua
y pblica, a travs de las personas naturales que la integran, las que en ningn caso
debern ser consideradas servidoras de la posesin.
CAS. N 2161-2001 - LIMA
Sentencia de la Corte Suprema
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Lima, diez de octubre del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales; Vsquez Cortez; Zubiate
Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y Neira Bravo; luego de verificada la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos cuarentids por la Asociacin de
Ex Trabajadores del Banco Minero del Per contra la sentencia de vista de fojas
quinientos treintitrs de fecha treintiuno de enero del dos mil uno, que revocando la
sentencia apelada de fojas cuatrocientos setentitrs, su fecha dieciocho de mayo del dos
mil que declara infundada la demanda, reformndola la declara improcedente; en los
seguidos por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per con el Banco
Minero del Per sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: A fojas veintisiete del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal
mediante resolucin de fecha diecinueve de noviembre del dos mil uno se ha declarado
procedente el recurso de casacin por la causal de interpretacin errnea de los artculos

50
ochenta y novecientos cincuenta del Cdigo Civil, por cuanto refiere la recurrente que
las personas jurdicas son un centro unitario, ideal, de referencia de situaciones
jurdicas, de imputacin de deberes y derechos, en consecuencia, cuando estas
organizaciones actan en defensa de sus intereses a travs de sus rganos de gobierno,
estos tienen el carcter de verdaderos representantes legales porque la investidura que
reciben no es de origen contractual sino que emana de los estatutos sociales que son de
obligatoria observancia, en tal sentido, siendo la recurrente una persona jurdica, la
posesin se prueba con el ejercicio de actos materiales siendo estos ejecutados por
personas naturales y el fin no lucrativo que persigue no constituye un impedimento para
la adquisicin de la propiedad en cualquiera de las formas establecidas en nuestra
legislacin; asimismo refiere respecto del artculo novecientos cincuenta del Cdigo
Civil, que la citada norma contiene un principio de carcter general y no formula
ninguna distincin entre personas naturales y personas jurdicas para invocar este
derecho, por lo que se est recortando derechos a las personas jurdicas en detrimento de
su existencia misma. CONSIDERANDO: Primero: Que, el artculo ochenta del Cdigo
Civil establece que la asociacin es una organizacin estable de personas naturales o
jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo.
Segundo: Que, la finalidad del recurso de casacin es velar por la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia nacional.
Tercero: Que, indica la recurrente que la persona jurdica es un centro unitario, ideal, de
referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y derechos pero que no se
trata de entes abstractos. Cuarto: Que, al respecto, es de sealarse que las asociaciones
son instituciones sin fines de lucro y por ende no pueden solicitar la prescripcin
adquisitiva de dominio, mxime si en el bien sub litis, tal como consta de la diligencia
de inspeccin judicial de fojas trescientos cincuentinueve a trescientos sesenta se han
construido veinticinco viviendas rsticas, lo que implica que la naturaleza y objetivos de
la asociacin se han desnaturalizado. Quinto: Que, el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil seala expresamente que La propiedad inmueble se adquiere por
prescripcin mediante la posesin continua, pacfica y pblica como propietario durante
diez aos. Se adquiere a los cinco aos cuando median justo ttulo y buena fe. Sexto:
Que de otro lado para la doctrina la usucapin puede definirse como una investidura
formal mediante la cual una posesin se transforma en propiedad. Es pues algo ms que
un nuevo medio de prueba de la propiedad o un mero instrumento al servicio de la
seguridad del trfico, es la identidad misma de la propiedad como investidura formal
ligada a la posesin. Stimo: Que, la demandante no ha demostrado en autos el animus
domini, por cuanto en todos los documentos que presenta para acreditar su posesin
hace referencia a que el propietario del bien sub litis es el Banco Minero del Per, por lo
tanto, no se ha portado como el legtimo propietario. Octavo: Que adems, del
documento de fojas setentids a setentitrs denominado Adjudicacin del Terreno de
Huachipa a la Asociacin de Ex Servidores del Banco Minero (Acta de entrega del
terreno) se aprecia que se otorg la posesin preventiva de este en presencia de los
directivos de la asociacin y doscientos trabajadores y familiares, dejndose aclarado
que la transferencia legal del citado terreno para los efectos de la inscripcin en el
Registro de la Propiedad Inmueble estaba condicionada a la aprobacin formal del
gobierno mediante Resolucin Suprema a travs del Ministerio de Vivienda y
Construccin. Noveno: Que el Decreto Ley veinticinco mil quinientos veintitrs del
cuatro de junio de mil novecientos noventids dispone en su artculo segundo que las
ventas, remates, adjudicaciones o transferencias en general a realizarse por las
Comisiones Liquidadoras debern ser aprobadas, previamente, por Resolucin Suprema
del Sector Economa y Finanzas. Dcimo: Que, mediante Decreto Supremo

51
Extraordinario nmero ciento treintitrs - noventitrs - PCM del diecisis de setiembre
de mil novecientos noventitrs se autoriza a las Comisiones Liquidadoras de los Bancos
Agrario, Industrial y Minero del Per en Liquidacin, para que transfieran a los
Ministerios de Educacin y Salud, en forma directa y sin el requisito de subasta pblica,
los inmuebles de propiedad de los indicados Bancos, entre ellos el de materia de litis.
Undcimo: Que por Resolucin Ministerial nmero cero noventiocho - noventisis EF / diez se autoriza que la transferencia se realice a favor de las entidades del sector
pblico a ttulo oneroso y al valor de tasacin que determine el Consejo Nacional de
Tasaciones, previo los trmites administrativos. Duodcimo: Que en virtud de las
normas glosadas en los prrafos precedentes y mediante Escritura Pblica de Compra
Venta del veintisiete de enero de mil novecientos noventinueve, SEDAPAL y el Banco
Minero del Per suscriben la transferencia del bien sub litis a fin de que SEDAPAL
construya una nueva planta de agua potable en la zona de Huachipa por ser la ms
cercana al ro Rmac, la misma que ha quedado registrada en el Asiento Cuatro, con
Cdigo PO trescientos quince trescientos ocho uno y PO trescientos quince trescientos
ocho dos. Dcimo Tercero: Que la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del
Per sostiene que ha tenido una posesin pacfica del bien, sin embargo, por las
instrumentales de fojas trescientos ochentitrs a cuatrocientos veintiocho de autos se
establece la existencia de un proceso judicial signado con el nmero dos mil ciento
cuarentinueve-noventicuatro sobre interdicto de retener, el mismo que ha sido declarado
improcedente, as como las certificaciones que acreditan actos perturbatorios de la
posesin, resultando esta no ser pacfica, ni pblica, por el contrario, con dificultades
por cuanto la demandante no ha acreditado este requisito sine qua non de la prescripcin
adquisitiva. Dcimo Cuarto: Que la primera parte del artculo tercero del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil en concordancia con lo dispuesto en los artculos dos mil
ciento veinte y dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil sealan, que la Ley se aplica a
las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, por lo tanto, la
suscripcin del documento de fojas setentids a setentitrs mediante el cual se adjudic
el terreno sub litis ha quedado sin efecto pues contraviene lo dispuesto por el artculo
primero del Decreto Ley veinticinco mil quinientos veintitrs. Dcimo Quinto: Que la
causal de interpretacin errnea de una norma de derecho material a que se contrae el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil se refiere al
siguiente supuesto, cuando el Juez ha elegido la norma pertinente, pero se ha
equivocado sobre su significado y por su interpretacin defectuosa le da un sentido o
alcance que no tiene. Es decir, es el error en la premisa mayor y desde luego en
subsuncin de los hechos. Dcimo Sexto: Que en el caso sub jdice, se ha establecido
que la demandante no puede solicitar la prescripcin adquisitiva de dominio por no
haber acreditado los requisitos establecidos en el artculo novecientos cincuenta del
Cdigo Civil, con lo que queda demostrado que la causal invocada por la recurrente
deviene en infundada, toda vez, que no existe interpretacin errnea del referido
artculo. DECLARARON: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
quinientos cuarentids por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per
contra la sentencia de vista de fojas quinientos treintitrs de fecha treintiuno de enero
del dos mil uno; CONDENARON al recurrente al pago de una multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como a las costas y costos del recurso; ORDENARON la
publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por la Asociacin de Ex Trabajadores del Banco Minero del Per con el Banco
Minero del Per sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio; y los devolvieron.

52
SS. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE
EGSQUIZA ROCA; NEIRA BRAVO.

REINA;

WALDE

JUREGUI;

Dictamen del Ministerio Pblico

FISCALA SUPREMA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DICTAMEN N 877-2002-MP-FN-FSCA
Expediente N 2161-2001.- Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
la Repblica.- Casacin - Lima. Seor Presidente: La Asociacin de Ex Trabajadores del
Banco Minero del Per interpone a fs. 542 recurso de casacin contra la resolucin de
vista de fs. 533/534 su fecha 31 de enero de 2001 expedida por la Sala de procesos de
conocimiento y abreviado de la Corte Superior de Lima, que revocando la Apelada
declara improcedente la demanda en los seguidos por el Banco Minero del Per y otro
sobre prescripcin adquisitiva de dominio. Conforme corre de la resolucin suprema de
fs. 27/28 su fecha 19 de noviembre del 2001, del cuadernillo de casacin, la misma se
ha declarado procedente respecto a la interpretacin errnea del artculo 180 del Cdigo
Civil y de la interpretacin errnea del artculo 950 del Cdigo acotado. En lo referente
a lo sealado en su cuarto y quinto considerando de la sentencia de vista materia de la
casacin en el sentido que las asociaciones al ser personales naturales o jurdicas sin
fines de lucro y que en consecuencia no puede adquirir por prescripcin un inmueble,
dicho fundamento es errado en razn que el artculo 80 del Cdigo Civil solamente
define lo que es una asociacin, no estableciendo limitacin alguna respecto a ella para
adquirir bienes bajo cualquier ttulo ms an si el derecho de propiedad tiene
consagracin constitucional; siendo ello as es fundada la casacin en dicho extremo. En
relacin a que la prescripcin se adquiere mediante la posesin continua, pacfica y
pblica en calidad de propietario como lo exige el artculo 950 del Cdigo Civil, tal
derecho no ha quedado restringido para las personas jurdicas en razn a que sus
integrantes como es el caso de los asociados realizan actos posesorios como parte de
esta, y no se trata del caso de servidores de la posesin que seala el artculo 897 del
Cdigo Civil; ms an, si conforme a los estatutos que corren a fs, 6/14, dentro de los
objetivos de la Asociacin estaba el obtener como propietario el terreno sub litis para
beneficio de los asociados; siendo errado en consecuencia pretender establecer en el
segundo y tercer considerando que la persona jurdica al estar integrada por diversos
miembros no podra prescribir; por lo que tambin es fundado el recurso en dicho
extremo. En consecuencia esta Fiscala Suprema es de OPININ porque se declara
FUNDADO el recurso de casacin. OTROS DICE ESTA FISCALA SUPREMA; El
Fiscal Superior (T) encargado de este Despacho, mediante Resolucin de la Fiscala de
la Nacin N 545-2002-MP-FN, suscribe el presente dictamen por vacaciones del titular.
Lima, 21 de mayo del 2002.- Firma del doctor Martn Retamozo Roca, Fiscal Superior
Titular encargado de la Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo.

53
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

LA CONTROVERSIA

El asunto en discusin es si una persona jurdica -en particular una asociacinpuede o no adquirir un bien por prescripcin. La sentencia en casacin que ser
sometida a anlisis, expresa entre sus considerandos que una asociacin no puede
adquirir un bien por prescripcin, por ser una institucin sin fines de lucro.
En ejercicio del derecho constitucional de crtica a los fallos judiciales, nos
permitimos disentir tanto del fundamento expuesto por el Colegiado Supremo, as como
del fallo de la sentencia en casacin, demostrando a continuacin el (grave) error
conceptual en el que se ha incurrido.
II.

CRTICA JURISPRUDENCIAL

1.

Precisin sobre la persona jurdica y la propiedad

El derecho a asociarse y a constituir personas jurdicas no lucrativas tiene, en

nuestro ordenamiento positivo, reconocimiento constitucional. En la Constitucin
Poltica del Estado (1) se reconoce el derecho de toda persona de constituir diversas
formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, derecho humano de primer orden
contemplado en el Ttulo Primero (De la Persona y de la Sociedad) Captulo I (Derechos
Fundamentales de la Persona).
As tambin la Carta Poltica, en el Captulo III (de la Propiedad) del Ttulo III
(del Rgimen Econmico) reconoce el derecho a la propiedad (artculos 70 y 71),
indicando que esta es inviolable y que pueden acceder a ella, tanto personas naturales o
jurdicas, nacionales o extranjeras, pesando sobre estas ltimas ciertas restricciones.
Si amalgamamos estas disposiciones constitucionales con las normas que
regulan a las personas jurdicas y al derecho de propiedad (contenidas en el Cdigo
Civil), aparecer claro que una persona jurdica constituida vlidamente podr gozar del
derecho de propiedad y por ende podr tener patrimonio, el cual ser propio y distinto
del de sus integrantes.
Aun cuando ello parezca obvio resulta importante este enunciado, pues conviene
para el presente trabajo demostrar que una persona jurdica no lucrativa puede tener
patrimonio e incrementar el mismo, por cualquiera de los medios que la ley franquea y,
particularmente, mediante la prescripcin adquisitiva de dominio.
2.
Nuestra posicin en torno a la posibilidad de incrementar el patrimonio
de una asociacin mediante la prescripcin adquisitiva de dominio
Como adelantramos en el numeral II del presente trabajo, el criterio adoptado
por el Colegio Supremo (y que en buena cuenta condicion el fallo) en lo relativo a la
imposibilidad de una asociacin de adquirir un bien por prescripcin adquisitiva es,
desde nuestra perspectiva, errado.

54
Y es que es una verdad de Perogrullo que una asociacin no tiene fines de lucro
(ms an si el artculo 80 del Cdigo Civil as lo establece). Sin embargo, ello no
significa que la asociacin no pueda realizar actividad econmica para incrementar su
patrimonio.
Nos explicamos. Por fin de lucro debe entenderse a la actividad mercantil
encaminada a la obtencin de utilidades o rendimientos, para ser luego distribuidos
entre sus integrantes. Ello significa que para alcanzar esa finalidad lucrativa debe
realizarse una actividad econmica.
Empero, no toda actividad econmica supone un fin de lucro. Resulta posible
que se realice la primera para fines altruistas o que sean de inters comn para los
integrantes de un determinado grupo de personas. Recurdese que en el caso de las
asociaciones, tales personas jurdicas persiguen un fin no lucrativo (artculo 80 del
Cdigo Civil).
A guisa de ejemplo, el intercambio de bienes si bien es una actividad econmica,
no necesariamente tiene una finalidad lucrativa. Entonces, queda claro que la actividad
econmica no es un atributo privativo de las sociedades mercantiles.
Si asumiramos como vlida la tesis que esboza la Sala Suprema en torno a que
las asociaciones u otras personas jurdicas no mercantiles no pueden adquirir un bien
por prescripcin, tendramos que aceptar tambin la absurda idea que tampoco podran
gravar sus bienes a cambio de una renta, o disponerlas, pues tales operaciones tendran
(tambin) una connotacin lucrativa, no obstante que el rdito que se obtenga sea
destinado a los fines del colectivo.
Un importante aporte sobre este particular tema, es el que nos brinda Javier de
Belaunde (2), quien apunta que en el Per no ha existido una adecuada diferenciacin
de cundo una persona jurdica es lucrativa y cundo no lo es. El error -agregaconsisti en pretender hacer esta diferencia en las actividades que realiza la persona
jurdica y no en la vinculacin miembros-persona jurdica.
El mencionado autor indica que el carcter lucrativo de la persona jurdica est
definido en la relacin entre sus integrantes y la misma. En las personas jurdicas
lucrativas, sus miembros buscan la generacin de excedentes con el propsito de
dividirse entre s las utilidades. En cambio, en las personas jurdicas no lucrativas el
excedente no puede estar destinado a la distribucin entre sus integrantes, pero no se
descarta la generacin de estos excedentes.
Desde esta perspectiva, podemos afirmar categricamente que una persona
jurdica sin fines de lucro -como es el caso de una asociacin- s puede adquirir un bien
por prescripcin adquisitiva de dominio sin que ello implique la desnaturalizacin de su
fin.
3.
Una persona jurdica puede cumplir los requisitos legales para adquirir
un bien por prescripcin?
No corresponde efectuar en este trabajo un ensayo sobre esta forma de adquirir
la propiedad, por lo que basta decir que la prescripcin adquisitiva es un modo de

55
adquirir el derecho a propiedad de un bien (mueble o inmueble) por la configuracin de
un hecho jurdico (como es el decurso de un plazo de tiempo predeterminado por ley) en
conjuncin con otros requisitos que la norma establece. En nuestra legislacin se
requiere para el plazo ordinario de prescripcin, posesin continua, pacfica, pblica y
adems de animus domini; para el extraordinario, justo ttulo y buena fe (3).
Es importante sealar desde ya que en nuestro derecho positivo no existe norma
que conceda el derecho de adquirir por prescripcin solo a las personas naturales.
Sin embargo, no debemos agotar nuestro anlisis en este simple razonamiento.
Es necesario ir ms all y verificar si una persona jurdica puede adquirir un bien por
prescripcin, dejando constancia de que, en sede nacional, es pacfica la opinin de los
juristas en el sentido de que una persona jurdica puede ser considerada como sujeto de
la posesin (4), por ende, puede adquirir un bien por prescripcin.
Si revisamos el artculo 950 del Cdigo Civil, veremos que para adquirir un bien
inmueble por prescripcin se requiere, para el plazo ordinario (diez aos) el ejercicio de
la posesin en forma continua, pacfica, pblica y con nimo de propietario.
As, el gran problema se centra en determinar si una persona jurdica puede
ejercer la posesin de un bien. El ejercicio de este derecho real (5) supone un acto
primigenio de aprehensin para posteriormente detentar el bien con el fin de darle un
provecho para s (aqu la diferencia con el servidor de la posesin, quien posee el bien
por y para otro).
En el caso materia de comentario, si fueran los integrantes de una asociacin
quienes, por disposicin y consentimiento de los rganos de gobierno de esta, ejerzan
este poder de hecho sobre el inmueble, puede considerarse que es la asociacin, a
travs de sus miembros, la que posee el bien?
A nuestro parecer, la respuesta es positiva. Las personas jurdicas constituyen un
centro de imputacin de derechos y deberes, y supone una organizacin de personas que
actan en su nombre, razn por la cual estas personas -naturales- realizan actos
materiales para la consecucin de los fines de la persona jurdica (6). Y es que el hecho
de que una persona jurdica sea incorporal no es bice para asumir que aquella no puede
poseer. Sobre el particular resultan trascendentes y muy ilustrativos los comentarios del
profesor Valdecasas (citado por Arias-Schreiber) (7), quien seala que el problema de
la naturaleza incorporal de la persona jurdica desaparece si se considera que los actos
posesorios de sus rganos o representantes se le imputan a ella directamente.
Pese a ello, debe tenerse mucho cuidado al catalogar esta especial forma de
posesin que existe entre la persona jurdica y sus integrantes (personas naturales). No
se trata de meros servidores de la posesin, pues tales personas (naturales) ejercen la
posesin no por encargo o por relacin de dependencia o de otra ndole con la persona
jurdica, sino que lo efectan por ella misma.
As, tampoco debe confundirse a esta forma de poseer con la posesin
inmediata. Si se asume tal tesis, las personas jurdicas no podran adquirir un bien por
prescripcin, pues al ser estas poseedoras mediatas y sus integrantes los poseedores
inmediatos, las primeras no detentaran el hecho mismo de la posesin pues lo habran

56
cedido a sus integrantes. Al respecto, es necesario traer a colacin lo que nuestros
codificadores han expresado sobre el particular: Es importante la correcta tipificacin
de la posesin inmediata, como es el caso de usufructuario, usuario, superficiario,
acreedor prendario y anticrtico, dado que ellos no pueden usucapir y diferenciarlo de
los que s pueden adquirir por prescripcin (8).
Lo que resulta curioso es que la misma Sala Suprema que expidiera el fallo bajo
comento, comete otro error vinculado con la posesin, esta vez relacionado con la
posibilidad de que el poseedor mediato pueda adquirir un bien por prescripcin. As, en
la sentencia en Casacin N 1126-01 La Libertad (9) se indica literalmente que: se
encuentra habilitado para demandar la prescripcin adquisitiva quien alegue una
posesin mediata o inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente
no distingue si la posesin para adquirir va prescripcin adquisitiva la propiedad
inmueble deba tener alguna de las dos caractersticas mencionadas, sino que solo exige
que aquella sea continua, pacfica y pblica como propietario durante diez aos o
durante cinco aos si median justo ttulo y buena fe.
Es decir, en esta sentencia se indica que s pueden adquirir por prescripcin tanto
un poseedor mediato o inmediato, criterio que -como dijimos- es errado. Pero lo que
resulta ms grave an es que se afirme que el ordenamiento legal vigente no discrimina
al poseedor mediato ni inmediato para adquirir un bien por prescripcin. Y acaso existe
alguna disposicin que restrinja el derecho de las personas jurdicas para adquirir un
bien por prescripcin?
Si nuestra tesis fuera equivocada y la del Supremo Tribunal la correcta,
habramos desperdiciado casi siete siglos de desarrollo econmico, cultural, social,
poltico y jurdico, y bien podramos habernos quedado con la regulacin prevista en la
Ley de las Siete Partidas elaborada entre los aos 1256 a 1265 por Alfonso X El Sabio
que dispona que: para ganar por tiempo era menester que el hombre sea tenedor de la
cosa por s mismo o por otro (hombre) que la tenga a su nombre (Leyes IX y X, Ttulo
XXIX, Tercera Partida).
III.

NOTAS CONCLUSIVAS

Como colofn del presente trabajo, concluimos en lo siguiente:

Las personas jurdicas sin fines de lucro -como la asociacin- pueden

adquirir un bien mediante la prescripcin adquisitiva de dominio, no solo porque no
existe disposicin legal en contrario, sino porque aquellas s pueden ejercer posesin, en
forma pacfica, continua y pblica, a travs de sus integrantes (personas naturales).

Los miembros de la asociacin que ejercen actos de posesin no deben ni

pueden ser considerados como servidores de la posesin, pues el hecho de que exista
una vinculacin entre la persona natural-asociado y la persona jurdica-asociacin, no
constituye a nuestro parecer una relacin de dependencia sino una relacin jurdica
distinta a ese supuesto.

As tampoco puede considerarse a los miembros de la asociacin como

poseedores inmediatos, pues los actos posesorios de estos se reputan como propios de la
persona jurdica.

57

DERECHO PREVISIONAL

DECRETO LEY N 20530 - EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SU

INTERPRETACIN DE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A PENSIN
DE SOBREVIVIENTES. LA ORFANDAD PARA LAS HIJAS SOLTERAS Csar Abanto Revilla
LA ACUMULACIN DEL TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO A UNA
EMPRESA PRIVADA PARA FINES PENSIONARIOS EN EL RGIMEN DEL
DECRETO LEY N 20530 - COMENTARIOS A UNA ERRADA SENTENCIA
DE LA CORTE SUPREMA - Csar Gonzlez Hunt

DECRETO LEY N 20530 - EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SU

INTERPRETACIN DE LOS REQUISITOS PARA ACCEDER A PENSIN DE
SOBREVIVIENTES. LA ORFANDAD PARA LAS HIJAS SOLTERAS (Csar
Abanto Revilla (*))
La sentencia del Tribunal Constitucional, materia de comentario, establece que el
requisito de no estar amparada por algn sistema de seguridad social refiere a que en la
actualidad no se est gozando de una pensin; asimismo, que de haber existido una
beneficiaria de pensin de viudez, tal derecho no excluye el de la hija soltera si no se
hizo efectivo el pago de la misma. El autor cuestiona los fundamentos de ambos
criterios.
EXP. N 2135-2002-AA/TC (**)
LIMA
MARIETTA ELBA PICN MURGUEYTIO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 23 das del mes de enero de 2003, reunida la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores Magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Marietta Elba Picn Murgueytio
contra la sentencia expedida por la Sexta Sala de la Corte Superior de Justicia de Lima,
de fojas 107, su fecha 24 de mayo de 2002, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.

58
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 10 de julio de 2001, interpone accin de amparo contra
la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), por haberle denegado el derecho de
pensin de sobrevivientes-orfandad, hija soltera mayor de edad. Alega que cumple con
los requisitos sealados por el artculo 34 inciso c), del Decreto Ley N 20530, ya que
en la actualidad no est amparada por ningn sistema de seguridad social; adems
refiere que solo trabaj hasta el ao 1992. Agrega que la ley no seala como
impedimento para gozar de la pensin solicitada el haber trabajado en alguna
oportunidad, siendo de aplicacin el principio de que no se puede hacer distinciones
donde la ley no distingue. En consecuencia considera que se han vulnerado sus derechos
constitucionales al libre acceso a las prestaciones de salud y a una pensin.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente o
infundada en razn de que, a travs de esta va, solo se puede restituir derechos
constitucionales que han sido previamente vulnerados, mas no as reconocerlos. Adems
seala que la demandante no cumple con el requisito de no estar amparada por algn
sistema de seguridad social, puesto que se encuentra inscrita en los registros de
asegurados obligatorios del ex - Instituto Peruano de Seguridad Social; asimismo alega
que el estar amparado por algn rgimen de seguridad social significa que el asegurado
tenga la posibilidad de hacer uso de los beneficios que ofrece un sistema de esta
naturaleza, y el hecho de que temporalmente estos beneficios no se hagan efectivos,
puede deberse a que la asegurada no ha cumplido con requisitos como el cumplimiento
de los aportes. Por ltimo seala que al momento de la generacin del derecho a percibir
pensin de sobrevivientes-orfandad, hija soltera mayor de edad, se gener tambin el
derecho de su seora madre a percibir pensin de sobrevivientes-viudez, siendo esta
ltima la que prevalece sobre la anterior.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico, a fojas 60, su fecha 27
de setiembre de 2001, declar improcedente la demanda aduciendo que la va del
amparo no es la pertinente para determinar si a la actora le corresponde la pensin que
solicita, puesto que se debe acreditar el cumplimiento de determinados requisitos, lo que
supone la actuacin de medios probatorios. Ms an si en esta va no se conceden
derechos ni se modifican los correctamente otorgados, sino solamente se cautelan los ya
existentes.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. En este caso la controversia radica en determinar: a) si el hecho que la
demandante est inscrita en el registro de asegurados obligatorios del ex Instituto de
Seguridad Social significa que est amparada por algn sistema de seguridad social y,
por tanto, incumple con alguno de los requisitos prescritos por el artculo 34 inciso c),
del Decreto Ley N 20530; y, b) si el derecho de pensin que solicita la demandante ha
sido excluido por el de viudez que obtuvo su madre, en su condicin de cnyuge
suprstite.
2. La norma autoritativa correspondiente (el artculo 34 inciso c) del Decreto
Ley N 20530) establece como requisitos para acceder a la pensin que la beneficiaria

59
sea hija soltera, mayor de edad, que no tenga actividad lucrativa, que no est amparada
por algn sistema de seguridad social y que no est excluido el derecho por pensin de
viudez. Para el caso concreto este Tribunal estima que el requisito de no estar amparado
por algn sistema de seguridad social se refiere a que en la actualidad no se est
gozando de alguna pensin, lo que efectivamente ocurre en el presente caso.
3. Respecto al requisito de no estar excluido el derecho de pensin de orfandad
por el de viudez, de autos se aprecia que si bien la madre de la demandante, doa Elva
Rosa Murgueytio Samam Vda. de Picn solicit la pensin de sobrevivientes-viudez,
ella falleci antes de que se le otorgue dicha pensin, ya que recin se reconoce en va
de regularizacin su invocado derecho mediante la Resolucin N 007725-1999/ONPDC-20530, de fecha 13 de mayo de 1999, obrante a fojas 4, documento en el que se
aprecia que ella ya haba fallecido el 18 de enero de 1998. En ese sentido este Tribunal
considera que el objeto de la justicia constitucional es lograr que los derechos
constitucionales tengan plena vigencia, sin que para ello exista norma que los limite o
afecten su ncleo como tal; por lo que, en el caso de autos, se advierte que la pensin de
sobrevivientes-viudez no se hizo efectiva mientras la titular estaba en vida y, por tanto,
no se puede afirmar la exclusin de la pensin de sobreviviente-orfandad que favorece a
la demandante.
4. Por lo anteriormente expuesto, este Colegiado concluye en que, en la presente
accin de garanta, la demandante s posee derecho para ser titular de la pensin que
solicita; con lo que se acredita la vulneracin de su derecho de pensin, consagrado en
los artculos 10 y 11 de nuestra Carta Poltica vigente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente
la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia ordena
que la demandada cumpla con otorgar pensin de sobrevivientes-orfandad, hija soltera
mayor de edad a favor de doa Marietta Elba Picn Murgueytio. Dispone la notificacin
a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA.
El subrayado en los fundamentos 2 y 3 de la sentencia es nuestro.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

SNTESIS DEL PROCESO

Para efectos de aclarar al lector respecto al conflicto de intereses resuelto en la

sentencia materia de comentario, me permito enumerar brevemente los principales
aspectos:

60

1. La accionante demand en va de accin de amparo a la Oficina de

Normalizacin Previsional-ONP (1) por haberle denegado su derecho a pensin de
sobrevivientes (orfandad para hija soltera mayor de edad) del Decreto Ley N 20530.
2. Sealaba la accionante que cumpla los requisitos establecidos en el inciso c)
del artculo 34 de la norma citada, pues no se encuentra amparada por un sistema de
seguridad social, en tanto solo trabaj hasta el ao 1992.
3. La ONP argument que la demandante s estaba amparada por un sistema de
seguridad social, en la medida que figuraba inscrita en el registro de asegurados
obligatorios del ex IPSS como aportante del Decreto Ley N 19990; asimismo, que al
generarse su derecho a pensin de sobrevivientes (orfandad para hija soltera mayor de
edad) se present tambin el de pensin de sobrevivientes (viudez) de su seora madre,
el cual prevalece sobre el suyo por mandato legal expreso.
En primera y segunda instancias la demanda fue declarada improcedente.
II.

COMENTARIOS A LA SENTENCIA:

1.

La pensin de sobrevivientes:

Como hemos referido en comentarios anteriores, el Decreto Ley N 20530 es un

rgimen de pensiones creado con la finalidad de regular las prestaciones econmicas
que les corresponderan a los servidores y funcionarios pblicos ingresados hasta el 11
de Julio de 1962, que laboraron sujetos al rgimen laboral de la actividad pblica (Ley
N 11377).
Esta norma contempla 3 tipos de prestaciones (cesanta, invalidez y
sobrevivientes), pero en el presente trabajo nos centraremos en las pensiones de
sobrevivientes, en particular en la de orfandad para las hijas solteras mayores de edad.
La pensin de sobrevivientes se genera al fallecimiento de un asegurado o
pensionista, y se otorga a determinados familiares bajo el cumplimiento previo de los
requisitos que se establecen en la norma. Segn el artculo 28 del Decreto Ley N
20530, las pensiones de sobrevivientes que se otorga son las siguientes:
a) De viudez
b) De orfandad
c) De ascendientes
Conforme establece el artculo 34 de la norma mencionada, tienen derecho a
pensin de orfandad:
a) Los hijos menores de edad (2).
b) Los hijos minusvlidos, en estado de incapacidad fsica o mental.

61
c) Las hijas solteras mayores de edad, cuando no tengan actividad lucrativa,
carezcan de renta afecta y no estn amparadas por algn sistema de seguridad social.
Cabe sealar que la parte final del inciso c) del citado artculo 34 precisa que la
pensin de viudez excluye el derecho a pensin de orfandad de la hija soltera mayor de
edad.
En tal sentido, para que una hija soltera mayor de edad de un asegurado
(servidor o funcionario en actividad) o un pensionista del Decreto Ley N 20530 que
fallece pueda tener derecho a una pensin de sobrevivientes (orfandad), deber cumplir
de manera concurrente los requisitos siguientes:
No tener actividad lucrativa
Carecer de renta afecta
No estar amparada por algn sistema de seguridad social
En el caso materia de comentario, la ONP deneg a la accionante la pensin
solicitada al considerar que s estaba amparada por un sistema de seguridad social (al
estar inscrita en el registro de asegurados obligatorios del ex IPSS) y por haberse
generado paralelamente a su derecho la pensin de sobrevivientes (viudez) de su seora
madre (Elva Murgueytio).
Considerando que la denegatoria administrativa se centr en estos 2 supuestos y
que la sentencia del Tribunal Constitucional bajo comento ha dado una particular
interpretacin a los mismos (fundamentos 2 y 3), limitaremos nuestro anlisis al
cuestionamiento de los argumentos por los cuales se reconoci el derecho a pensin de
orfandad a la Sra. Picn.
2.

El amparo por algn sistema de seguridad social:

Entendemos a la seguridad social como un sistema de proteccin contra las

contingencias humanas, que procura la elevacin del nivel de vida y el bienestar
colectivo, sobre la base de la redistribucin de la renta (3).
De esta definicin se desprende que la seguridad social se manifiesta
normalmente a travs de 2 prestaciones: salud (atenciones mdicas y econmicas -a
travs de subsidios- de las contingencias fsicas y/o mentales de los asegurados y los
pensionistas) y pensiones (las prestaciones econmicas materializadas a travs del pago
de una suma de dinero, que se otorga por el cumplimiento de los requisitos establecidos
por ley: aos de servicios, edad, accidentes, enfermedades, etc.).
En tal sentido, si la solicitante se encontrase al momento del fallecimiento del
causante (4) aportando a alguno de los sistemas de seguridad social de salud o pensiones
(pblicos o privados) contemplados por nuestra legislacin, se debera entender que
estara bajo el amparo de los mismos, por tanto, incumplira el requisito bajo comentario
y no tendra derecho a la pensin de sobrevivientes de orfandad para la hija soltera
mayor de edad.

62
As, resulta errnea la teora del Tribunal Constitucional (5) de considerar que
este requisito se refiere a que en la actualidad (entindase, al fallecimiento del causante)
no se est gozando de una pensin, pues el inciso c) del artculo 34 del Decreto Ley N
20530 hace referencia al amparo por algn sistema de seguridad social (ni siquiera
precisa que deba tratarse de un sistema de salud o pensionario), lo que implica una
proteccin actual por -al menos- uno de estos sistemas, no necesariamente (como
pretende el Tribunal) que se est en pleno y definitivo disfrute de una pensin.
En efecto, si la solicitante est aportando a un sistema de seguridad social en
salud y por ello puede hacer uso de las atenciones mdicas y econmicas (subsidios)
respectivos, se puede concluir que est amparada por dicho sistema. De igual manera, si
est aportando a un fondo de pensiones (pblico o privado) estar amparada por dicho
sistema, puesto que tendr derecho al otorgamiento de la pensin respectiva al
cumplimiento de los requisitos (edad y/o aos de aportes o servicios) exigidos por cada
rgimen previsional.
Si tomamos en cuenta que para acceder a una pensin de jubilacin se requiere
cumplir una edad avanzada (65 50 aos en el Decreto Ley N 19990; 65 aos en el
Sistema Privado de Pensiones), es poco probable que las solicitantes de pensin de
sobrevivientes de orfandad para hijas solteras mayores de edad cumplan este requisito y,
por tanto, estn gozando de una pensin al fallecimiento de su causante, con lo cual
perdera efectividad y sentido prctico su exigibilidad, en los trminos planteados por el
Tribunal, quedando prcticamente inutilizada su aplicacin en sede administrativa.
3.

La exclusin de la orfandad por la viudez:

La pensin de viudez corresponde a la cnyuge sobreviviente, de acuerdo al

artculo 33 del Decreto Ley N 20530 (contrario sensu), siempre que el fallecimiento del
causante se haya producido 12 meses despus (6) de celebrado el matrimonio (civil).
Por mandato expreso contenido en la parte final del inciso c) del artculo 34 de la
norma citada, la pensin de viudez excluye el derecho a goce de la pensin de orfandad
para la hija soltera mayor de edad.
En el caso comentado, al fallecer el causante (padre de la solicitante) se
encontraba viva an la cnyuge (Elva Murgueytio Samam), que solicit la pensin de
viudez respectiva, pero falleci antes que se emita la Resolucin N 7725-1999/ONPDC-20530, por lo cual no pudo hacer efectivo el cobro de dicha pensin de viudez.
Como se aprecia del fundamento 3 de la sentencia bajo comentario, el Tribunal
consider justamente que la demandante (Elba Picn) tiene derecho a la pensin de
sobrevivientes de orfandad para hija soltera mayor de edad al no haberse producido la
exclusin, como consecuencia del no cobro de la pensin de viudez por parte de su
difunta madre.
Consideramos, que el Tribunal Constitucional confunde el momento en que se
genera el derecho a la pensin de viudez (que excluye automticamente al de orfandad
para la hija soltera mayor de edad) con el hecho objetivo del pago de dicha pensin,
condicionado a la emisin de la resolucin administrativa correspondiente.

63
En efecto, se aprecia de la simple lectura del artculo 48 del Decreto Ley N
20530 que el derecho a pensin de sobrevivientes se genera desde la fecha del
fallecimiento del causante, mientras que su pago se efectuar al expedirse la resolucin.
Por tanto, al fallecer el causante y subsistir la cnyuge (siempre que cumpla el
plazo que exige el artculo 33 de la norma citada) se habr generado automticamente el
derecho de esta a la pensin de viudez, excluyendo en este acto el derecho a la pensin
de la hija soltera mayor de edad, no estando condicionada dicha situacin al cobro
efectivo de dicha prestacin econmica (como interpreta errneamente el Tribunal
Constitucional), pues la demora de la administracin no puede originar un derecho
contra mandato legal expreso.
Si la madre (titular de la pensin de viudez) fallece con posterioridad al
causante, esta pensin habr caducado, conforme al inciso f) del artculo 55 del Decreto
Ley N 20530:
Artculo 55.- Caduca el derecho a pensin, segn el caso por:
()
f) Haber fallecido el titular de la pensin.
En el presente caso, al haber obtenido la titularidad del 100% de la pensin del
causante la viuda (Elva Murgueytio), a su fallecimiento la pensin caduc (puesto que
la pensin de viudez no genera, a su vez, pensin derivada), con lo cual la demandante
(Elba Picn) no tendra derecho a pensin alguna, al quedar excluida automtica por la
de viudez que se gener a favor de su madre en el momento del fallecimiento de su
padre (causante).
4.

Modificacin de la pensin de orfandad: Ley N 27617

Los artculos 25 y 27 del texto original del Decreto Ley N 20530 sealaban que
la pensin de los sobrevivientes era igual al 50% de la pensin de cesanta que
corresponda al trabajador o al pensionista (al igual que en el Decreto Ley N 19990),
sin embargo, a partir del 26 de Enero de 1989 con la entrada en vigencia de la Ley N
25008 se modific este porcentaje, incrementndolo al 100% (sin justificacin valedera
y en clara inequidad respecto al Sistema Nacional de Pensiones), con lo cual se
benefici a las viudas, hijos e -inclusive- a los ascendientes (padres) de los trabajadores
y pensionistas del Estado.
Es de conocimiento pblico que el Decreto Ley N 20530 es concebido como un
rgimen cerrado que tena por finalidad regular las prestaciones econmicas que
corresponderan a los servidores y funcionarios pblicos ingresados hasta el 11 de julio
de 1962, por lo que se consideraba que sus beneficiarios alcanzaran un total
aproximado de 30 mil, pero con la dacin a partir de los aos ochenta de diversas
normas de excepcin se permiti el ingreso irregular de miles de trabajadores
(actualmente el rgimen cuenta con 300 mil pensionistas) que solo en el 2003
representaron un gasto al Estado de U$ 1 500 millones.

64
Dentro de un esquema estatal que pretenda eliminar los costos excesivos del
rgimen, el 1 de Enero del 2002 es publicada en el Diario Oficial El Peruano la Ley N
27617, con la cual se plantean una serie de modificaciones en el Decreto Ley N 20530,
el Decreto Ley N 19990 y el Sistema Privado de Pensiones. En cuanto al rgimen
previsional estatal, la principal reforma era el retorno al 50% para la pensin de viudez
(7) y la derogacin de la pensin de orfandad para las hijas solteras mayores de edad
(8).
Como era de esperarse, la Ley N 27617 gener un rechazo colectivo y origin
que en su contra se interpusieran hasta 4 acciones de inconstitucionalidad, que fueran
resueltas por el Tribunal Constitucional a travs de las sentencias publicadas el 24 de
abril y el 21 de setiembre del 2003. Fue precisamente en la primera de ellas, la recada
en el Expediente N 005-2002-AI/TC (acumulada con los Expedientes N 006 y 0082002-AI/TC) que el Tribunal expres en sus fundamentos 16 (literales c y d), 17 y 18
que para el caso de las pensiones de sobrevivientes estamos ante un derecho adquirido
con condicin suspensiva desde el momento en que el causante (trabajador o
pensionista) tiene derecho a pensin (9), independientemente de la fecha en que se
produzca su fallecimiento.
En tal sentido si el causante reuni los 15 aos de servicios antes del 2 de Enero
del 2002 se le aplicaran las disposiciones establecidas por la Ley N 25008.
Consideramos que, al amparo de la interpretacin dada por el Tribunal, si el causante
adquiri el derecho a una pensin de cesanta antes del 26 de Enero de 1989, le sern
aplicables a sus familiares los porcentajes establecidos en el texto original del Decreto
Ley N 20530, pues la sentencia mencionada (Expediente N 005-2002-AI/TC,
acumulada) precisa que la norma aplicable es la vigente en tal momento, sin precisar
que -necesariamente- impliquen una mejora.
De igual manera, el fallo del Tribunal Constitucional antes referido incurre en un
claro error al tomar como fecha para determinar las condiciones del derecho a la
pensin de los sobrevivientes el momento en que el trabajador cumpli los 15 aos de
servicio (y gener su derecho a la pensin de cesanta), puesto que de acuerdo al
artculo 48 del Decreto Ley N 20530 el derecho a la pensin de sobrevivientes se
genera desde la fecha del fallecimiento del causante, por lo que debe ser el momento del
deceso del trabajador o pensionista el que se tome en cuenta para determinar la norma
aplicable, pues llegaramos al absurdo de sostener que el causante gener un derecho a
pensin de sobrevivientes en un momento en el cual no estaba casado o no tena hijos.
Como han expresado algunos autores (10) con ocasin del Proyecto de Reforma
presentado por el Poder Ejecutivo para modificar la Constitucin Poltica de 1993 y
permitir que el rgimen pensionario del Estado (Decreto Ley N 20530) sea
reestructurado, es necesaria una revisin de la sostenibilidad financiera del mismo, lo
que pasa por la readecuacin de las pensiones otorgadas y los montos que se asignan a
las mismas.
III.

CONCLUSIONES:

1. Si la hija soltera mayor de edad de un trabajador o pensionista del Decreto

Ley N 20530 est aportando a un sistema de seguridad social en salud o pensiones en la

65
fecha de fallecimiento de su causante, no tendr derecho a la pensin de orfandad, en
tanto se le debe considerar amparada por un sistema de seguridad social.
2. Si al fallecer el causante existe cnyuge sobreviviente con derecho a una
pensin de viudez, de acuerdo con el inciso c) (in fine) del artculo 34 y el artculo 48
del Decreto Ley N 20530 se habr excluido el derecho a pensin de orfandad para la
hija soltera mayor de edad, situacin que no est condicionada al pago efectivo de la
prestacin econmica a favor de la viuda.
3. Para determinar la norma aplicable a los beneficiarios de pensin de
sobreviviente (viudez, orfandad o ascendientes) se debe tener en cuenta la fecha de
fallecimiento del causante, no aquella en la cual este gener su derecho a pensin de
cesanta.

LA ACUMULACIN DEL TIEMPO DE SERVICIO PRESTADO A UNA EMPRESA

PRIVADA PARA FINES PENSIONARIOS EN EL RGIMEN DEL DECRETO LEY
N 20530 - COMENTARIOS A UNA ERRADA SENTENCIA DE LA CORTE
SUPREMA (Csar Gonzlez Hunt (*))
Mediante la primera de las resoluciones en comentario, la Corte Suprema da va libre a
la acumulacin del tiempo de servicios prestado a una empresa del sector privado
(Telefnica del Per) con los precedentemente prestados a favor del Estado para los
fines pensionarios del rgimen del Decreto Ley N 20530. En opinin del autor, ello es
equivocado porque tal acumulacin no puede sustentarse en la Ley N 25273, que
claramente est dirigida a regular supuestos de acumulacin de tiempo de servicios para
fines pensionarios cuando la prestacin de los mismos se da en favor del Estado, aun
cuando se hayan prestado bajo regmenes laborales distintos
CASACIN PREVISIONAL N 016-2000-LIMA
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Lima, nueve de junio de dos mil tres.- LA SALA TRANSITORIA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; la causa nmero cero diecisis del ao dos
mil; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; de conformidad con lo opinado en
el Dictamen Fiscal Supremo; y luego de verificada la votacin con arreglo Ley, emite la
siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas seiscientos por la Oficina de Normalizacin Previsional, contra la
sentencia de vista de fojas quinientos ochentinueve, su fecha veintids de diciembre de
mil novecientos noventinueve, que revoca la apelada de fojas cuatrocientos noventisiete,
su fecha veintids de junio de mil novecientos noventinueve que declara fundada en
parte la demanda, y reformndola declara fundada en todos sus extremos, sobre
impugnacin de resolucin administrativa; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La
casacin se funda en las causales de aplicacin indebida de una norma de derecho

66
material, contenida en la Ley nmero veinticinco mil doscientos setentitrs e
inaplicacin
del
Decreto
Legislativo
nmero
setecientos
sesentitrs;
CONSIDERANDO: Primero: Que, concedido el recurso de casacin a fojas seiscientos
nueve, fue declarado procedente por resolucin de fojas veintitrs del cuadernillo
formado ante esta instancia, su fecha veinticuatro de julio del dos mil, por haber
cumplido con el requisito preceptuado en los acpites dos punto uno y dos punto dos del
inciso segundo del artculo trescientos ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil, respecto
de las causales de aplicacin indebida de la Ley nmero veinticinco mil doscientos
setentitrs e inaplicacin del Decreto Legislativo nmero setecientos sesentitrs;
Segundo: Que, respecto de la primera causal, la recurrente cuestiona que la Ley
veinticinco mil doscientos setentitrs sea aplicable al caso del actor por cuanto este no
habra sido transferido forzadamente de la Direccin de Correos y Telgrafos a Entel
Per S.A., ya que el Decreto Ley nmero veintids mil cuatrocientos doce, que dispuso
tal transferencia, otorgaba en su artculo cuarto el derecho a los trabajadores para ser
excluidos de la misma; Tercero: Que, en consecuencia, si bien la recurrente no denuncia
directamente el Decreto Ley veintids mil cuatrocientos doce, es necesario interpretar
su naturaleza imperativa o dispositiva, pues de ello depende que se configure el
supuesto de hecho de la Ley nmero veinticinco mil doscientos setentitrs, teniendo
presente adems que el referido Decreto Ley veintids mil cuatrocientos doce regul
una situacin concreta, por lo cual si bien formalmente era una norma, su contenido no
era abstracto y comparta ms bien las caractersticas de un acto administrativo; Cuarto:
Que, en ese orden de ideas, de acuerdo con los considerandos previos del propio
Decreto Ley veintids mil cuatrocientos doce, Entel Per asumi el personal de la
Direccin de Correos y Telgrafos correspondiente al rea de Telgrafos, lo cual
impidi en la prctica que se ejerciera realmente el derecho de excluirse de las
transferencias, pues el centro laboral originario qued reducido al rea de Correos;
Quinto: Que, en esas circunstancias el Decreto Ley veintids mil cuatrocientos doce
resultaba imperativo, pues si el trabajador optaba por excluirse de la transferencia
disminuan las posibilidades de ejercer su autntica situacin de empleo, lo cual
significa una renuncia de derechos laborales no amparada por nuestro ordenamiento
constitucional; Sexto: Que, el artculo segundo del Decreto Ley veintids mil
cuatrocientos doce ordenaba paralelamente a la transferencia laboral una transferencia
previsional del rgimen del Decreto Ley veinte mil quinientos treinta al rgimen del
Decreto Ley diecinueve mil novecientos noventa, lo cual por lo expuesto tambin
result imperativa; Stimo: Que, en ese sentido la Ley nmero veinticinco mil
doscientos setentitrs ha sido interpretada adecuadamente por la de vista, pues la norma
establece de manera general y abstracta una reincorporacin al rgimen pensionario del
Decreto Ley veinte mil quinientos treinta, lo que significa que ingresan a su supuesto de
hecho aquellos que fueron desincorporados por un acto externo y no por propia
voluntad; Octavo: Que, la Ley nmero veinticinco mil doscientos setentitrs tiene
finalidad reparativa, lo cual significa que no solo deroga los efectos previsionales del
Decreto Ley veintids mil cuatrocientos doce, sino que tiene vocacin de retroactividad,
de manera que los trabajadores se reincorporan efectivamente al rgimen del Decreto
Ley veinte mil quinientos treinta desde la fecha en que fueron excluidos, desarrollando
as el principio de solidaridad en la seguridad social entre asegurados y pensionistas
para el cual es conveniente que los aportes de cada asegurado se destinen a un solo
fondo comn y que los requisitos para convertirse en pensionista se evalen respecto de
un solo rgimen; Noveno: Que, el supuesto de hecho de la Ley veinticinco mil
doscientos setentitrs se refiere a servidores que se encuentren laborando a la fecha de
su entrada en vigencia, esto es, al dieciocho de julio de mil novecientos noventa, por

67
tanto le es aplicable la excepcional eficacia retroactiva permitida por el artculo ciento
ochentisiete de la Constitucin de mil novecientos setentinueve, ya que si bien la
consecuencia de la norma es de orden previsional, la misma es favorable directamente
para los trabajadores; Dcimo: Que, respecto de la causal de inaplicacin del Decreto
Legislativo nmero setecientos setentitrs en el extremo que prohibe la acumulacin
indebida de tiempos de servicios, la propia norma excepta de dicha prohibicin a
quienes han sido transferido por imperio de la Ley, por tanto no es aplicable la
prohibicin denunciada por la recurrente, debiendo en todo caso interpretarse
restrictivamente por su propia naturaleza; RESOLUCIN: Por estas consideraciones
estando a lo establecido en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil
declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas seiscientos por la
Oficina de Normalizacin Previsional, en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista de fojas quinientos ochentinueve, su fecha veintids de diciembre de mil
novecientos noventinueve; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de una
Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Manuel Alejandro Gallardo Romero
contra el Ministerio de Economa y Finanzas (sucesor procesal de la Oficina de
Normalizacin Previsional); sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los
devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.
SENTENCIA
DE
LA
SALA
CORPORATIVA
TRANSITORIA
ESPECIALIZADA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LIMA
EXPEDIENTE N 705-99-CA
RESOLUCIN N 752-99-SCTECA.
Lima, veintids de diciembre de mil novecientos noventinueve.- VISTOS: en
Audiencia Pblica, odo el Informe Oral del letrado Glvez Cuellar a que se contrae la
constancia de Relatora, interviniendo como Vocal Ponente el Seor Flores Valcrcel, y
CONSIDERANDO: (...) Octavo: Que si bien el Decreto Legislativo N 763, en su
artculo 1 declara que es nula de pleno derecho toda incorporacin o reincorporacin al
rgimen del decreto Ley N 20530, que se efecte con violacin del artculo 14 de la
citada norma (acumulacin de servicios prestados bajo regmenes diferentes), el mismo
dispositivo excepta de este mandato a los casos contemplados, entre otros, a la Ley N
25273 ya citada, resultando procedente entonces acumular los aos laborados tanto para
la Direccin General de Correos, como para Entel Per S.A. y Telefnica del Per a
tenor tambin de la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de la Repblica que ha
establecido que es procedente la referida acumulacin; (...) REVOCARON la misma
que ordena que la Oficina de Normalizacin Previsional proceda a emitir resolucin
acumulando nicamente los aos laborados por el demandante en Entel Per Sociedad
Annima como en la Direccin General de Correos y Telgrafos abonando la pensin
correspondiente; e Infundada en el extremo que solicita la acumulacin de los aos
laborados en Telefnica del Per, la que REFORMNDOLA la DECLARARON
FUNDADA en todos sus extremos (...) ORDENARON que la Oficina de Normalizacin
Previsional emita resolucin incorporando al actor dentro del referido rgimen

68
pensionario, computando para el mismo los aos laborados en la Direccin de Correos y
Telgrafos con los laborados tanto en Entel Per Sociedad Annima como en Telefnica
del Per debiendo adems incluir todos los derechos que le correspondan, as como
disponer que se abonen los reintegros respectivos; sin costas ni costos; en los seguidos
por Manuel Gallardo Romero con la Oficina de Normalizacin Previsional sobre
Impugnacin de Resolucin Administrativa; y los Devolvieron.
SS. FLORES VALCRCEL; CABELLO ARCE; BARRERA GUADALUPE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Como es por todos conocido, histricamente ha existido una clara

correspondencia entre el rgimen laboral al cual se encuentra adscrito el servidor o
funcionario pblico y el rgimen pensionario que le corresponde.
En efecto, el servidor o funcionario pblico con relacin laboral vigente al 11 de
julio de 1962 (1) estaba comprendido dentro del rgimen laboral de la actividad pblica
regulado por la Ley N 11377 (2), correspondindole entonces los beneficios
pensionarios de la Ley de Goces de 1850 (3), posteriormente consolidada por el Decreto
Ley N 20530. As, resultaba incompatible con el rgimen de seguridad social en
pensiones del Estado incorporar a trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada.
Posteriormente, a travs de una serie de normas de excepcin, se permiti que
grupos determinados de trabajadores que prestaban servicios al Estado en diversas
empresas y entidades pblicas cuyo personal se encontraba sujeto al rgimen laboral de
la actividad privada, pudieran ser incorporados o reincorporados al rgimen pensionario
del Decreto Ley N 20530.
Ello ha generado que el rgimen de pensiones del Estado haya sido
distorsionado en su esencia, dado que los niveles salariales sobre los que se produce la
nivelacin pensionaria de estos trabajadores que reciben remuneraciones varias veces
mayores a las que perciben los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
pblica, resultan econmicamente inmanejables, apareciendo al interior de este
particular rgimen de pensiones un pequeo pero significativo e influyente grupo de
privilegiados que reciben beneficios econmicos que resultan incompatibles con las
posibilidades del Estado que lo sostiene y que ha producido el rechazo ciudadano.
Ciertamente, las normas que permiten excepcionalmente la incorporacin o
reincorporacin a este particular rgimen previsional se aplican nicamente por los
servicios prestados al Estado, dado que el Decreto Ley N 20530 consolida el rgimen
de pensiones de los servidores y funcionarios pblicos vinculados al Estado mediante
una relacin estatutaria.
Es en este contexto que la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social
de la Corte Suprema ha emitido la sentencia del 9 de junio de 2003, en el Expediente
Previsional N 016-2000, que ser objeto de anlisis en el presente artculo en tanto se

69
pronuncia sobre un aspecto medular del rgimen de pensiones del Estado regulado por
el Decreto Ley N 20530: la acumulacin del tiempo de servicios para efectos
pensionarios.
Antes de iniciar propiamente el anlisis de los aspectos ms relevantes de la
sentencia por comentar en el tema propuesto, cabe advertir que el fallo emitido por la
Sala Suprema que finalmente declara infundado el recurso de casacin interpuesto por
la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) contra la sentencia expedida por la Sala
Corporativa Transitoria en lo Contencioso Administrativo de Lima del 22 de diciembre
de 1999, no se pronuncia expresamente sobre la acumulacin del tiempo de servicios
prestado al Estado bajo ambos regmenes laborales con el prestado a una empresa del
sector privado bajo el rgimen laboral de la actividad privada, sino que declara
infundado el recurso de casacin y, en consecuencia, valida el criterio de la indebida
acumulacin (4).
II.
EL CASO MATERIA DE ANLISIS Y LAS SENTENCIAS DE
GRADO INFERIOR
Se trata de un ex servidor pblico que solicita se le incluya dentro de los
alcances de la Ley N 25273 (5) y se le otorgue pensin de cesanta bajo el rgimen del
Decreto Ley N 20530 por los 42 aos de servicios ininterrumpidos prestados al Estado.
A tal efecto, pide la acumulacin para fines pensionarios del tiempo de servicios
laborado en Entel Per y en Telefnica del Per bajo el rgimen laboral de la actividad
privada a los prestados precedentemente en la Direccin de Correos y Telgrafos del
Ministerio de Transportes y Comunicaciones bajo el rgimen laboral de la actividad
pblica de la Ley N 11377.
La sentencia de primera instancia haba declarado fundada la demanda en el
extremo que solicitaba pensin dentro del rgimen previsional del Estado por los aos
de servicios prestados en la Direccin de Correos y Telgrafos del Ministerio de
Transportes y Comunicaciones y en Entel Per. A tal conclusin arriba el Juzgado
Previsional de Lima al apreciar que el demandante ingres a prestar servicios al sector
pblico bajo el rgimen laboral de la Ley N 11377 el 1 de agosto de 1954 y que al 17
de julio de 1990 (fecha de entrada en vigencia de la Ley N 25273) se mantena
laborando sin solucin de continuidad en la empresa estatal Entel Per y que al
momento de pasar a prestar servicios a esta empresa del Estado haba estado aportando
al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530.
Ahora bien, respecto a la acumulacin del tiempo de servicios prestado en
Telefnica del Per, la sentencia de primera instancia declara infundado tal extremo de
la demanda. Fundamenta su decisin en el hecho que la privatizacin de Entel Per trajo
como consecuencia que el reclamante pase a prestar servicios en una empresa privada,
por lo que tal acumulacin de servicios no resultaba atendible.
Interpuesto recurso de apelacin, la Sala Corporativa Transitoria Especializada
en lo Contencioso Administrativo de Lima confirma el extremo de la apelada que
dispone la acumulacin del tiempo de servicios prestado en la Direccin de Correos y
Telgrafos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con los prestados en Entel
Per debido a que el demandante cumplira con los requisitos exigidos por la Ley N
25273.

70

Con respecto a la acumulacin del tiempo de servicios prestado a Telefnica del

Per para fines pensionarios dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530, con voto en
discordia de uno de sus miembros (6), la Sala Superior lacnicamente sostiene que
resulta procedente (...) a tenor tambin de la reiterada jurisprudencia de la Corte
Suprema de la Repblica.
Llama poderosamente la atencin la argumentacin esgrimida al resolverse este
extremo de la demanda, pues la alegada reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema
resulta absolutamente desconocida, a tenor de los precedentes pronunciamientos
emitidos por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema en casos
similares al comentado. Efectivamente, no existe pronunciamiento judicial alguno de la
Corte Suprema que avale la acumulacin del tiempo de servicios prestado a una
empresa del sector privado con los precedentemente prestados al Estado para fines
pensionarios dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530.
III.
LA SENTENCIA DE LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA
La ONP interpone recurso de casacin contra la sentencia de la Corte Superior
que declara enteramente fundada la demanda. En el punto que nos interesa comentar, la
ONP sustenta su recurso en la causal de inaplicacin del Decreto Legislativo N 763 (7),
en el extremo que prohbe la acumulacin indebida de tiempo de servicios para fines
pensionarios dentro del rgimen previsional del Estado.
As, mediante el recurso de casacin planteado por la ONP se pretenda
cuestionar la acumulacin del tiempo de servicios prestado en la Direccin de Correos y
Telgrafos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con los igualmente
brindados en Entel Per y Telefnica del Per.
En el Dcimo Considerando de la sentencia bajo comentario, la Sala Transitoria
de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema se encarga de responder la
alegacin de la ONP, sealando lo siguiente:
Que respecto de la causal de inaplicacin del Decreto Legislativo nmero setecientos
sesentitrs en el extremo que prohbe la acumulacin indebida de tiempos de servicios,
la propia norma excepta de dicha prohibicin a quienes han sido transferidos por
imperio de la Ley (...), debiendo en todo caso interpretarse restrictivamente por su
propia naturaleza.
Desde la perspectiva de la uniforme jurisprudencia de la Sala Suprema respecto
a la acumulacin del tiempo de servicios prestado a la Direccin de Correos y
Telgrafos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones con el brindado en Entel
Per, el pronunciamiento judicial resulta coherente (8).
En efecto, el primer prrafo del artculo 1 del Decreto Legislativo N 763 declara
nulas de pleno derecho y prohbe las reincorporaciones al rgimen de pensiones del
Decreto Ley N 20530 que se efecten con transgresin a lo dispuesto por su artculo
14, es decir, entre otros supuestos, acumulando los servicios prestados bajo el rgimen
laboral de la actividad pblica con los realizados bajo el rgimen laboral de la actividad

71
privada (inciso b), con lo que la alegacin de la ONP parecera correcta. Pero, como la
propia Sala Suprema recuerda, el segundo prrafo del mismo artculo 1 del Decreto
Legislativo en referencia excepta de la regla general a las reincorporaciones realizadas
en aplicacin de la Ley N 25273. Con ello, tal acumulacin de tiempo de servicios
parecera correcta.
Ahora bien, el mismo razonamiento de la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema en el caso de la pretendida acumulacin del
tiempo de servicios prestado al Estado en ambos regmenes laborales con los brindados
a Telefnica del Per, resulta insostenible.
Ello debido a que la acumulacin del tiempo de servicios prestado a esta ltima
empresa del sector privado no podra sustentarse en lo dispuesto por la Ley N 25273.
Dicha norma legal permite, por excepcin, la reincorporacin en los alcances del
Decreto Ley N 20530 a los trabajadores de las empresas del Estado sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada que habiendo ingresado a prestar servicios al Sector
Pblico bajo el rgimen de la Ley N 11377 antes del 12 de julio de 1962 se encontraran
laborando sin solucin de continuidad en tales empresas al momento de emitirse dicha
norma legal, esto es, al 17 de julio de 1990.
Pues bien, como puede apreciarse de la simple lectura de la Ley N 25273, esta
est dirigida a regular supuestos de acumulacin de tiempo de servicios para fines
pensionarios cuando la prestacin de los mismos se da en favor del Estado, aun cuando
se hayan prestado bajo regmenes laborales distintos. Es precisamente por ello que nos
encontramos ante una excepcin a la regla general que impide tal acumulacin de
servicios. Pero, bajo ningn punto de vista, podra postularse que la norma de excepcin
autoriza la acumulacin del tiempo de servicios prestado al Estado con la brindada en el
sector privado.
De otro lado, el argumento central para rechazar la indebida acumulacin del
tiempo de servicios prestado al Estado con el laborado en el sector privado se encuentra
precisamente en el propio artculo 14 del Decreto Ley N 20530.
Efectivamente, el inciso a) del artculo 14 de la norma en mencin seala a la
letra:
No son acumulables los servicios prestados:
a) Al Sector Pblico con los prestados al sector que no sea Pblico.
Resulta evidente que, cuando la norma previsional se refiere al llamado sector
que no sea Pblico, por contraposicin, est aludiendo con absoluta claridad al sector
privado. Y, no cabe duda alguna, que la empresa Telefnica del Per pertenece al sector
privado.
Es ms, el propio razonamiento que trasunta el Dcimo Considerando de la
sentencia bajo comentario apoya nuestra posicin.
Resulta evidente que siguiendo el hilo conductor de la construccin
argumentativa de la Corte Suprema al resolver este extremo del recurso de casacin de

72
la ONP, debemos concluir que su denegatoria se sustenta en que siendo la Ley N 25273
una norma de vlida excepcin a la regla general consignada en el artculo 14 del
Decreto Ley N 20530, por expresa disposicin del Decreto Legislativo N 763, esta
norma legal resulta ser plenamente aplicable. Ahora bien, el considerando en mencin
recuerda igualmente que, tratndose de una excepcin, la Ley N 25273 debe
interpretarse restrictivamente por su propia naturaleza.
Pues bien, una correcta y restrictiva interpretacin de los alcances de la Ley N
25273 solo puede conducirnos a concluir que esta regula un supuesto de acumulacin
del tiempo de servicios prestado al Estado bajo el rgimen laboral de la actividad
pblica con el prestado al mismo Estado bajo el rgimen laboral de la actividad privada,
constituyendo una excepcin a la prohibicin establecida por el inciso b) del artculo 14
del Decreto Ley N 20530.
Como quiera que el Decreto Legislativo N 763 prohbe toda incorporacin o
reincorporacin al rgimen del Decreto Ley N 20530 que se haya efectuado o se
efecte con violacin de su artculo 14, resulta claro que las excepciones previstas
(Leyes N 25146, 25219 y 25273), se aplicarn en estricto para aquellos supuestos que
resulten de aplicacin.
Por tanto, no resulta posible sostener que una norma legal dirigida a constituir
una excepcin a lo dispuesto por el artculo 14 inciso b) del Decreto Ley N 20530
pueda igualmente constituir una vlida excepcin a lo establecido por el artculo 14
inciso a) del mismo Decreto Ley N 20530.
Por todo lo anteriormente sealado, aparece con difana nitidez que en el
presente caso la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema no ha
reparado que al disponer -errneamente, por cierto- la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima la acumulacin del tiempo de
servicios prestado a Telefnica del Per a los brindados por el demandante al Estado en
la Direccin de Correos y Telgrafos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones,
as como a Entel Per, se ha incurrido en la inaplicacin de la norma legal que ha de
resolver el conflicto y, por ende, debi declarar fundado el recurso de casacin
interpuesto por la ONP en dicho extremo.
En efecto, dado que el artculo 1 del Decreto Legislativo N 763 establece una
clara prohibicin a toda reincorporacin al rgimen del Decreto Ley N 20530 que se
haya efectuado o se efecte con violacin de su artculo 14, se entiende que esta se
encuentra dirigida a vedar todas aquellas que se pretendan dar con infraccin a la citada
norma, salvo ciertamente a los casos de excepcin puntualmente previstos.
El precedente que estara consagrando la Sala Transitoria de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema con el pronunciamiento bajo comentario
resulta, a todas luces, preocupante.
Represe que con este fallo se estara permitiendo la acumulacin del tiempo de
servicios prestado a una empresa del sector privado con los precedentemente laborados
en el Estado para fines pensionarios dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530. Con
ello, todo trabajador del Estado con derecho a este particular rgimen previsional que
haya continuado prestando sus servicios en la amplia gama de empresas estatales

73
privatizadas total o parcialmente, tendra derecho a acumular un mayor tiempo de
servicios a fin de obtener una mayor pensin dentro del rgimen de pensiones del
Decreto Ley N 20530.
No se trata de calificar en concreto la resolucin de la Corte Suprema sino de
realizar un examen estrictamente jurdico del criterio del Poder Judicial (tanto de los
pronunciamientos de primera y segunda instancia y de la Corte Suprema), sobre la
acumulacin de servicios prestados para el rgimen pblico con los servicios prestados
para el rgimen privado en entidades totalmente privadas en las que no participa el
Estado, pues en definitiva este es el criterio que se estara acuando en el ordenamiento
jurdico peruano.
A nuestro juicio, en el presente caso se ha dejado de lado la referencia expresa a
nivel constitucional y legal y se abre la posibilidad a calificar e interpretar -pese a que
no se desarrolla en estos trminos- que existe una continuidad empresarial y que esta
continuidad origina la obligacin de acumular los servicios prestados para el sector
privado con los prestados para el sector pblico, comprometiendo al Estado a pagar
pensin de cesanta por servicios prestados para una empresa en la que no participa el
Estado.
No est en discusin aqu la existencia de una suerte de continuidad empresarial
-que podra entrar a discusin a propsito de todas las privatizaciones o concesiones del
Estado- sino si existe obligacin de mantener los derechos pensionarios del Estado,
cuando este ya no tiene participacin alguna y no existe ninguna regla legal que as lo
disponga. Por el contrario, existen prohibiciones en la Constitucin y en la ley.
El criterio judicial, incurre en una grave omisin constitucional pues no se
analiza lo dispuesto por la Tercera de las Disposiciones Finales y Transitorias de la
Constitucin Poltica del Estado, cuando seala:
En tanto subsistan regmenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la
pblica, en ningn caso y por ningn motivo pueden acumularse servicios prestados
bajo ambos regmenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario.
Esta disposicin concuerda con la prohibicin legal contenida en el artculo 14
del Decreto Ley N 20530, tanto en el inciso a) como en el inciso b), antes comentados.
En el presente caso, hay una acumulacin de servicios no solo entre regmenes
laborales sino entre servicios prestados entre una empresa privada y una pblica, lo cual
no debera tener ningn efecto econmico para el Estado en tanto que ya no participa en
la propiedad de las entidades. Pero lo ms grave de este criterio es que a partir de una
interpretacin de los efectos de una privatizacin se crean obligaciones contra norma
legal expresa, lo cual en materia pensionaria no tiene sustento pues es necesario una
base normativa que as lo establezca.
Esperemos una sana rectificacin de la Sala Suprema al errado criterio adoptado
en el presente proceso al resolver en el futuro causas similares a la antes comentada.

74

DERECHO PENAL

EL DELITO DE CONDUCCIN DE VEHCULO MOTORIZADO EN

ESTADO DE EBRIEDAD O BAJO EL EFECTO DE ESTUPEFACIENTES Percy Enrique Revilla Llaza
CUMPLIMIENTO SIMULTNEO O SUCESIVO DE PENAS? A propsito de
un reciente fallo del Tribunal Constitucional - Wilfredo Pedraza
ANLISIS DOGMTICO-JURDICO DEL DELITO DE RECEPTACIN Walther Javier Delgado Tovar - Caleb Pablo Herbozo Maguia

EL DELITO DE CONDUCCIN DE VEHCULO MOTORIZADO EN ESTADO

DE EBRIEDAD O BAJO EL EFECTO DE ESTUPEFACIENTES (Percy Enrique
Revilla Llaza)
Cinco resoluciones sobre el delito de conduccin de vehculo motorizado en estado de
ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, dan pie al autor para analizar diversos
aspectos relevantes de esta recurrente figura delictiva. Se abordan algunos de sus
aspectos generales y especficos, como el condicionamiento del delito a la creacin de
un peligro abstracto y no concreto, las formas como puede probarse el estado de
ebriedad y el ilcito administrativo a que conlleva la figura.
I.EXPEDIENTE N 7854-97
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA
Lima, veintisis de enero de mil novecientos noventiocho.VISTOS.- Interviniendo como vocal ponente el doctor Demetrio Ramrez
Descalzi; de conformidad con lo opinado por el Seor Fiscal a fojas setenta; y
CONSIDERANDO: Que, se atribuye al procesado Andrs Vidal Len haber ocasionado
el choque de su vehculo marca Volkswagen de placa de rodaje KG seis mil ochocientos
veintitrs con el vehculo Volkswagen de placa de rodaje AB treinticuatro diez
conducido por Carlos Irrasabal Castillo, hecho que se produjo al haber el inculpado
invadido el carril que corresponda al conductor antes mencionado, en razn de que se
encontraba en estado etlico, tal como se verifica del Certificado de Dosaje Etlico
obrante a fojas seis, perdiendo el control y la maniobralidad de su unidad, violando de

75
este modo las normas sobre seguridad y circulacin en la va pblica, encuadrndose su
conducta dentro de los alcances del artculo doscientos setenticuatro del Cdigo
Sustantivo; que de lo antes glosado se tiene que la comisin del delito y la
responsabilidad penal del inculpado se encuentra plenamente acreditada; que en cuanto
a la Reparacin Civil a imponerse esta deber fijarse en atencin a la naturaleza y
gravedad del dao ocasionado a los intereses de la vctima, as como a la capacidad
econmica del obligado; que no habiendo sealado el inculpado bienes propios y al
referir en su declaracin instructiva, obrante a fojas treintiuno a treintids que tiene la
ocupacin de obrero, percibiendo por tal actividad un ingreso mensual de trescientos
veinte nuevos soles; CONFIRMARON: la sentencia de fojas sesenticuatro, su fecha
veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que falla CONDENANDO a
Andrs Vidal Len, como autor del delito contra la seguridad pblica - peligro comn,
en agravio del Estado a la pena de diez jornadas de prestacin de servicio comunitarios
y la inhabilitacin de seis meses de su licencia de conducir cualquier tipo de vehculo; y
FIJA: En la suma de trescientos cincuenta nuevos soles por concepto de reparacin civil
que deber abonar el sentenciado a favor del agraviado; con lo dems que contiene;
notificndose y los devolvieron.
SS. BACA CABRERA/ SNCHEZ ESPINOZA/ RAMREZ DESCALZI.
II.EXPEDIENTE N 3486-98
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LIMA.
Lima, diez de setiembre de mil novecientos noventiocho.VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Bscones Gmez
Velsquez, de conformidad con lo opinado por la seorita Fiscal Superior en su
dictamen de fojas setenticuatro; y CONSIDERANDO: adems: Primero.- que se
incrimina al encausado haber sido intervenido por efectivos policiales siendo
aproximadamente las tres de la madrugada del da de los hechos, en circunstancias en
que este aprovechando su condicin de mecnico, se encontraba conduciendo en estado
etlico, el vehculo de placa de rodaje SU diez veintitrs, SW marca Toyota de propiedad
de un cliente, quien se lo haba dejado para repararlo; Segundo.- Que la responsabilidad
penal del acusado en el delito instruido no solo est probado por el mrito probatorio del
certificado de dosaje etlico de fojas cinco que arroja uno punto treinta gramos de
alcohol por litro en la sangre, sino que adems al declarar en su instructiva de fojas
veintisiete, el acusado de manera uniforme reconoce que momentos antes de conducir el
vehculo estuvo reunido con sus compaeros de trabajo en un nmero de diez personas
y consumieron aproximadamente veinticuatro botellas de cerveza; que siendo ello as,
su conducta se encuentra dentro de los presupuestos que exige el tipo legal; por estas
razones, CONFIRMARON: la sentencia de fojas sesentitrs a sesenticuatro, su fecha
once de junio de mil novecientos noventiocho, la misma que falla CONDENANDO a
Martin Antero Sanchez Quispe, como autor del delito contra la seguridad pblica peligro comn, en agravio de la Sociedad, a cinco jornadas de prestacin de servicios
comunitarios e inhabilitacin para conducir vehculos motorizados por el trmino de

76
cuatro meses; y Fija en cien nuevos soles el monto por concepto de reparacin civil que
deber abonar el sentenciado a favor de la Sociedad, con todo lo dems que contiene.
Notificndose y los devolvieron.
SS. MARTNEZ MARAV / BSCONES GMEZ VELSQUEZ / RAMREZ
DESCALZI
III.EXP. N 8783-97
Lima, veintinueve de mayo de mil novecientos noventiocho
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Bscones Gmez Velsquez; de conformidad en parte con lo opinado por el Seor Fiscal Superior en su
dictamen de fojas cincuenta; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la responsabilidad
penal del acusado en el delito instruido no solo est corroborado por el mrito
probatorio del certificado de dosaje etlico de fojas seis que arroja dos punto
ochentiocho gramos de alcohol por litro en la sangre, sino que adems al declarar el
acusado instructivamente a fojas veintitrs, de manera uniforme reconoce que
momentos antes de conducir su vehculo, estuvo reunido son su enamorada y
consumieron seis cervezas, habindose encontrado asimismo un da anterior ingiriendo
bebida alcohlica; que siendo ello as su conducta se encuentra dentro de los
presupuestos que exige el tipo legal, debindose considerar la cantidad de bebida
alcohlica precisada por el mismo como un medio de defensa para atenuar la
responsabilidad penal que le alcanza; Segundo.- Que con respecto a la inhabilitacin, es
de observarse que a fojas treintinueve obra el Rcord de Conductor del encausado, de la
que se desprende que este fue sancionado con inhabilitacin impuesta por la Polica
Nacional del Per, por lo que no sera pasible de volverse a aplicar dicha sancin,
siendo menester declarar nula en este extremo; por estas razones, CONFIRMARON: La
sentencia de fojas cuarentitrs a cuarenticuatro, su fecha cinco de diciembre de mil
novecientos noventisiete, en el extremo que falla CONDENANDO a Felipe Santiago
Valverde Pereda, como autor del delito contra la seguridad pblica - peligro comn, en
agravio de la Sociedad, a veinte jornadas de prestacin de servicio comunitario;
fijndose en trescientos nuevos soles el monto de la reparacin civil que deber abonar
el sentenciado a favor de la Sociedad; y la DECLARARON NULA en el extremo que
impone INHABILITACION por seis meses. Notificndose y los devolvieron.
S.S. MARTNEZ MARAV / BSCONES GMEZ VELSQUEZ / RAMREZ
DESCALZI.

77
IV.EXP. N 8750-97
Lima, diecinueve de mayo de mil novecientos noventiocho
VISTA: Interviniendo como Vocal ponente la doctora Victoria Snchez
Espinoza; de conformidad en parte con el Fiscal Superior, y ATENDIENDO: A que se
imputa al procesado Amrico Abanto el haber conducido su vehculo de placa de rodaje
JG-cuarenta sesentiocho en evidente estado de ebriedad, poniendo de esta forma en
riesgo la seguridad pblica; que de la revisin de autos se tiene que el sentenciado ha
reconocido su ilcito proceder tanto al rendir su manifestacin policial obrante a fojas
seis como al deponer instructivamente a fojas cincuentisiete, manifestando adems estar
totalmente arrepentido; encontrndose su dicho corroborado con el resultado del
Certificado de Dosaje Etlico obrante a fojas once el que se concluye que al examen
presentaba un gramo veinticinco centsimos de alcohol por litro de sangre; que sin
embargo, estando a las calidades personales del encausado, a la naturaleza del delito
cometido, y concurriendo los presupuestos indicados en el artculo sesentids del
Cdigo Penal, resulta conveniente en el presente caso Reservar el Fallo Condenatorio;
por lo que; REVOCARON: La sentencia apelada de fojas sesenticinco y siguiente, su
fecha primero de diciembre de mil novecientos noventisiete por la que se CONDENA a
Amrico Abanto Jara por delito de peligro comn (conduccin de vehculo en estado de
ebriedad) en agravio del Estado a la pena de veinte jornadas de Prestacin de Servicios
Comunitarios; e INHABILITA al condenando para la conduccin de cualquier vehculo
motorizado por el plazo de seis meses; REFORMNDOLA: dispusieron; reservar el
fallo condenatorio contra el procesado Amrico Abanto Jara por delito de peligro comn
(conduccin de vehculo en estado de ebriedad) por el periodo de prueba de un ao, bajo
las siguientes reglas de conducta: a) No variar de domicilio sin autorizacin del Juez
competente; b) Comparecer mensualmente al Juzgado a efecto de registrarse e informar
o justificar sus actividades; la CONFIRMARON: en el extremo que Fija: en
cuatrocientos nuevos soles el monto de la reparacin civil que el sentenciado pagar en
favor del Estado; notificndose y los devolvieron.
S.S. ESTRADA CHOQUE / SNCHEZ ESPINOZA / PORTUGAL HIDALGO.
V.EXP. N 1069-98
Lima, catorce de julio de mil novecientos noventiocho
VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Cavero Nalvarte, de
conformidad con lo opinado en parte por el Fiscal Superior; y, CONSIDERANDO
adems; Primero.- Que, con el certificado de dosaje etlico de fojas seis, manifestacin
policial del procesado Gino Francesco Joshua Campana Jimnez de fojas cinco
corroborado con su instructiva de fojas veintiuno, se acredita la comisin del delito de
Peligro Comn previsto en el artculo doscientos setenticuatro del Cdigo Penal as
como la responsabilidad del citado procesado quien al conducir un vehculo motorizado
en completo estado de embriaguez, choc el vehculo contra la berma de la primera

78
cuadra de la avenida del Ejercito, poniendo en peligro no solo su persona sino de toda la
comunidad que hace uso de la va pblica; Segundo.- Que, respecto al monto de la
reparacin civil sealado en la sentencia, no guarda proporcin con la conducta
irresponsable del procesado, por lo que debe aumentarse; por estas razones;
CONFIRMARON la sentencia venida en grado de apelacin de fojas cincuentisis, su
fecha nueve de enero de mil novecientos noventiocho, que CONDENA a Gino
Francesco Joshua Campana Jimnez como autor del delito contra la seguridad pblicapeligro comn en agravio de la Sociedad, a la pena de diez jornadas de prestacin de
servicios comunitarios a realizarse en el colegio nacional Los Prceres de su localidad;
e INHABILITACIN por el trmino de tres meses para conducir vehculos
motorizados; REVOCARON respecto al monto de la reparacin civil, la misma que
FIJARON en la suma de setecientos nuevos soles por concepto de reparacin civil que
el sentenciado deber abonar a favor de la Sociedad CONFIRMARON lo dems que
contiene y los devolvieron.
S.S. BARANDIARN DEMPWOLF / CAVERO NALVARTE / PEA
FARFN.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

EXTRACTOS DE LAS RESOLUCIONES

De la primera resolucin se tiene que el procesado choc su vehculo con otro,

tras haber invadido el carril por donde transitaba este, en razn de que se encontraba en
estado etlico, tal como se verifica del Certificado de Dosaje Etlico, lo que le origin la
prdida del control y la maniobralidad de su unidad, violando de este modo las normas
sobre seguridad y circulacin en la va pblica. La Sala Superior confirm la sentencia
que fall condenando al procesado como autor del delito contra la seguridad pblicapeligro comn, en agravio del Estado.
En la segunda resolucin el encausado fue intervenido por efectivos policiales en
horas de la madrugada, conduciendo un vehculo en estado etlico, comprobando la Sala
Superior su responsabilidad penal por el delito previsto en el artculo 274 CP, en virtud
al certificado de dosaje etlico que arroja 1.30 gramos de alcohol por litro en la sangre, y
a su propia declaracin instructiva. La Sala Superior confirm la sentencia que fall
condenando al procesado, como autor del delito contra la seguridad pblica-peligro
comn, en agravio de la Sociedad.
En la tercera resolucin el certificado de dosaje etlico practicado en el
procesado arroja 2.88 gramos de alcohol por litro en la sangre, y el propio procesado
acept haber consumido alcohol antes de la conduccin. En virtud a ello, la Sala
Superior confirm la sentencia que falla condenando al procesado como autor del delito
contra la seguridad pblica-peligro comn, en agravio de la Sociedad.
En la cuarta resolucin la Sala Superior comprueba la responsabilidad penal del
encausado por el delito de conduccin en estado de ebriedad por su propia declaracin,
y el certificado de dosaje etlico practicado que arroja 1.25 gramos de alcohol por litro
en la sangre. La Sala revoc la sentencia que condenaba al procesado por delito de

79
peligro comn (conduccin de vehculo en estado de ebriedad) en agravio del Estado y
reformndola, dispusieron la reserva del fallo condenatorio.
En la quinta resolucin el procesado, quien conduca un vehculo motorizado en
completo estado de embriaguez, choc el vehculo contra una berma, poniendo en
peligro a la comunidad que hace uso de la va pblica. La Sala Penal Superior determina
la comisin del delito previsto en el artculo 274 CP y la responsabilidad del procesado
con el certificado de dosaje etlico y con su propia declaracin instructiva. La Sala
confirm la sentencia que condena al procesado como autor del delito contra la
seguridad pblica-peligro comn en agravio de la Sociedad.
II.

GENERALIDADES

1.- En el desarrollo del trfico viario, propio de la sociedad moderna, existen

diversas maneras de que un conductor de vehculo motorizado puede afectar la
seguridad del trfico y poner en peligro la vida o la integridad fsica de las personas. De
entre todas ellas, nuestro CP tipifica como delito nicamente el conducir un vehculo en
estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, dejando para el Derecho
Administrativo Sancionador otras formas de ataque a los bienes jurdicos en juego, tan o
ms disvaliosas que aquella. De esta manera, por ejemplo, si una persona conduce su
vehculo a) A altas velocidades, b) Habiendo ingerido alcohol, pero con 0.5 a menos
gramos de alcohol por litro de sangre, c) En sentido contrario al trfico viario, d) Por
calles sumamente concurridas y e) A sabiendas de que su vehculo sufre desperfectos
mecnicos, f) Aun cuando ponga en peligro concreto la vida o la integridad fsica de los
transentes (vide infra), no incurrir en ilcito penal alguno. Es decir, incluso una
conducta que rena todas estas caractersticas y circunstancias, para nuestro CP ser
jurdico-penalmente irrelevante.
2.- Los problemas se ahondan si profundizamos en el anlisis del delito previsto
en el artculo 274 CP, el cual tiene las caractersticas de un delito de peligro abstracto.
Para la doctrina mayoritaria, el referido precepto contiene una presuncin legal absoluta
(jure et de jure) que pune a todo aquel que conduce un vehculo motorizado con ms de
0.5 gramos de alcohol por litro se sangre o bajo los efectos de estupefacientes. As
entendido, puede cumplir el tipo penal y hacerse acreedor de la sancin prevista incluso
quien conduce un vehculo con ms de 0.5 gramos de alcohol por litro se sangre, pero a
una corta distancia, a mnima velocidad, por una calle apartada o solitaria y en horas de
la madrugada. Es decir, una conducta como la descrita, de la que difcilmente se puede
predicar peligrosidad, para nuestro CP ser jurdico-penalmente relevante (infraccin al
principio de lesividad de bienes jurdicos).
3.- Hacer depender la intervencin penal de que el conductor haya consumido
determinada cantidad de alcohol o drogas significa partir de premisas sumamente
cuestionables: a) Todas las personas pueden conducir un vehculo motorizado peligrosa
o inocuamente pero solo a aquellas que se encuentran en estado de ebriedad o bajo el
efecto de estupefacientes podr serle aplicable la ley penal. En consecuencia: b) Si una
persona no se encuentra en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, aun
cuando conduzca su vehculo quebrantando la seguridad pblica y poniendo en peligro
la vida o integridad fsica de otros, permanecer impune, c) Por contra, si una persona se
encuentra en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, aun cuando no
conduzca su vehculo quebrantando la seguridad pblica ni poniendo en peligro la vida

80
o integridad fsica de otros, resultar punible. Ello, como se aprecia, abre un velado
camino para responsabilizar a las personas no por sus conductas (peligrosas), sino por
sus condiciones personales (al margen de la peligrosidad de sus conductas). Pero el que
se siga castigando a quien se encuentra en estado de ebriedad o bajo el efecto de
estupefacientes, pese a que su conducta no es peligrosa, ya no es propio de un Derecho
Penal de acto sino de autor.
4.- Tampoco la realizacin de una conducta peligrosa que produce un resultado
de peligro concreto encuentra adecuado cobijo en el artculo 274 CP. La peligrosidad de
una conducta en el trfico viario, como se ha anotado, puede afirmarse en supuestos
distintos a la conduccin en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes. Sin
embargo, segn nuestro CP, no resultara punible toda puesta en peligro concreto de la
vida o integridad fsica de las personas producida por una conduccin de vehculo
peligrosa. nicamente quien conduce un vehculo en estado de ebriedad o bajo el efecto
de estupefacientes y adems produce un peligro concreto para la vida o integridad fsica
de las personas puede -por defecto de la ley- ser punible con arreglo al artculo 274 CP.
Ello porque nuestro CP no prev un delito contra la seguridad del trfico viario de
peligro concreto para la vida o integridad fsica de las personas, que sancione la
conducta independientemente a si el autor se encuentra en estado de ebriedad o bajo el
efecto de estupefacientes (1). Consecuencias de este defecto legal son: a) No pueden ser
subsumibles en el artculo 274 CP aquellas conductas peligrosas que producen un
resultado de peligro concreto para la vida o la integridad fsica de las personas si es que
el agente no se encuentra en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, b)
Solo pueden ser subsumibles en l aquellas conductas peligrosas que producen un
peligro concreto para la vida o la integridad fsica de las personas cuando el agente se
encuentre en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, y c) Se produce una
infraccin al principio de proporcionalidad (pues una conducta peligrosa tendra, en
estos supuestos, prevista la misma sancin que otra que adems produce un resultado de
peligro).
5.- En resumen, del artculo 274 CP (nica norma penal que protege
especficamente la seguridad del trfico viario), en cuanto los supuestos que comprende,
se puede decir: a) Siendo un delito de peligro abstracto, mantiene su prohibicin en
conductas ex ante no peligrosas para la seguridad del trfico viario (conduccin de
vehculo en estado de ebriedad o drogadiccin no peligrosa), b) No prohbe conductas
ex ante peligrosas para la seguridad del trfico viario (conduccin de vehculo peligrosa
sin estar en estado de ebriedad o drogadiccin), c) Por defecto, prohbe conductas
peligrosas que producen un resultado de peligro solo cuando el autor de encuentra en
estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes, d) Fuera de estos casos, no
prohbe conductas peligrosas que producen un resultado de peligro para la vida o la
integridad fsica de las personas.
III.

ESPECIFICIDADES

1.-

Peligro abstracto

Tal como est redactado, el artculo 274 CP describe una forma de

comportamiento considerada por la experiencia general como peligrosa en s misma,
pues se estima que en la generalidad de los casos la mera conduccin de un vehculo
motorizado en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes (por la

81
disminucin en las capacidades que origina en el conductor) representa ya un
menoscabo a la seguridad del trfico viario y una amenaza (indeterminada) para la vida
e integridad fsica de las personas intervinientes en l.
Al estar tipificado como una consideracin general de peligro, solo es
indispensable y, a la vez suficiente, el mero conducir en estado de ebriedad y bajo el
efecto de estupefacientes. En cambio, no es necesario constatar resultado alguno como
efecto de tal actividad. El tipo penal no exige: a) Una lesin a la vida o integridad fsica
(v.gr. no es necesario que el conductor atropelle a alguien), b) Ni un peligro concreto a
la vida o integridad fsica (v.gr. no es necesario que una persona haya estado a punto de
ser atropellada). c) Pero tampoco es necesario comprobar la efectiva peligrosidad de la
conducta o su aptitud para producir un resultado lesivo o de peligro (v.gr. que un
transente que pasaba haya podido ser atropellado). Conforme a una presuncin legal
como esta, el legislador supone que la mera conduccin en estado de ebriedad o bajo el
efecto de estupefacientes lleva consigo un peligro inherente que considera necesario
prohibir, porque generalmente conlleva a la produccin de un resultado disvalioso para
los bienes jurdicos.
No obstante, puede suceder que tras un anlisis individualizado de la conducta
(de la concreta conduccin en estado de ebriedad o drogadiccin) se concluya que esta
careci por completo de la peligrosidad que se le consideraba inherente o que, aun
existiendo, esta resulta minscula o insignificante, es decir, que la conducta fue inocua
en absoluto o casi totalmente para el bien jurdico. Sin embargo, para quien conciba el
delito como una presuncin legal absoluta de peligrosidad, esta constatacin de la no
peligrosidad o mnima peligrosidad de la conducta no afectara en nada su tipicidad
penal como delito de peligro abstracto, pues la exigencia de peligrosidad ex ante en el
caso particular no aparece requerida por la ley como elemento objetivo del tipo penal.
Pero un delito de peligro en donde no se requiere comprobar la peligrosidad de la accin
y que admite adems supuestos de no o mnima peligrosidad, no solo es una presuncin
legal absoluta de peligrosidad, sino que constituye una vulneracin al principio de
lesividad de bienes jurdicos (artculo IV TP CP). De este modo, la realizacin de una
conducta ex ante peligrosa no constituye ni elemento del tipo objetivo, ni precisa estar
abarcada por el dolo. El tipo penal ya se satisface con la peligrosidad que se considera o
presume siempre presente en la realizacin de la conducta (conduccin en estado de
ebriedad o drogadiccin), aunque ella no llegue a satisfacer la puesta en peligro que,
como requisito mnimo, exige el principio de lesividad de bienes jurdico-penales.
Ciertamente, es necesario prohibir la conduccin de vehculos motorizados en
estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes al margen de la eventual
produccin de un resultado disvalioso. Pues al contrario, una tutela jurdico-penal que
esperara para punir la conducta a que los conductores de vehculo produzcan un
resultado de lesiones o muerte resultara evidentemente ineficaz (v.gr. todos conduciran
en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes confiando que, en su caso, no
producirn ningn resultado). Lo que s no se puede compartir es la utilizacin de una
presuncin legal absoluta de peligrosidad que comprenda conductas ex ante no
peligrosas o de peligrosidad jurdico-penalmente no relevante. Pues si toda conducta
para constituir ilcito penal debe ser ex ante peligrosa, el artculo 274 CP, para serlo,
debe tambin cumplir con dicha exigencia. En tal sentido, el tipo penal debera estar
redactado de modo tal que puedan diferenciarse las conductas peligrosas y no peligrosas

82
para los bienes jurdicos: solo las primeras pueden ser objeto de prohibicin por el
Derecho Penal.
2.

Comprobacin del estado de ebriedad

El artculo 274 CP toma en cuenta un baremo objetivo para determinar cundo se

comete el delito de conduccin en estado de ebriedad: la comprobacin de presencia de
ms de 0.5 gramos de alcohol por litro de sangre. El precepto establece as una
presuncin legal absoluta para establecer el grado de alcoholemia no permitido: quien lo
supera no puede alegar que no se encontraba en estado de ebriedad y liberarse de la
pena; quien no lo supera no puede ser en modo alguno objeto de sancin penal. Sin
embargo, establecer uniformemente (estandarizar) el grado de alcoholemia tolerable
para todas las personas sin distincin no est exento de crticas.
La afirmacin del estado de ebriedad fundante de delito no debera basarse en el
mero rebasamiento de determinado grado de alcohol en la sangre y presumir sin prueba
en contrario, a partir de l, un estado en el cual el agente ya no puede conducir su
vehculo con seguridad, debido a un presupuesto debilitamiento de sus capacidades
-fsicas y/o psquicas- por la ingesta de alcohol. Con mejor criterio, este estado debera
comprobarse en el caso concreto y la prueba de alcoholemia servir solo como indicio,
pues la incapacidad para conducir con seguridad puede variar sustancialmente de un
individuo a otro, de acuerdo a las condiciones particulares de cada persona o de las
circunstancias que rodeen al consumo de alcohol. Que una persona no se encuentre apta
para conducir un vehculo con seguridad puede depender entre otros muchos factores de
su sexo, edad, masa corporal, resistencia, habitualidad, estado fsico, estado psquico,
previa ingestin de otras sustancias, etc. Por ello, todava se puede estar en condiciones
de conducir un vehculo con seguridad aun habiendo superado el parmetro objetivo
prestablecido, y al contrario, no estarlo por debajo del mismo. Si por estado de ebriedad
se entiende el estado de incapacidad para conducir un vehculo con seguridad, no
debera considerarse como el elemento del tipo (rgidamente, sin prueba en contrario:
jure et de juris) un mximo de alcoholemia tolerable, sino que lo nico y determinante a
comprobarse, sea cual fuere el mtodo empleado, debera ser el estado de incapacidad
del conductor de vehculo para conducirlo con seguridad.
Distinto criterio de determinacin utiliza el legislador para afirmar cundo una
persona conduce un vehculo bajo el efecto de estupefacientes. En este supuesto, con
mejor criterio, el legislador no ha preestablecido un baremo objetivo absoluto, sino que
deja abierta la posibilidad para que la incapacidad para conducir con seguridad sea
comprobada caso por caso, para lo cual s puede servir como indicio el examen pericial
toxicolgico del agente.
3.

Ilcito penal e ilcito administrativo

El Derecho Penal y el Derecho Administrativo Sancionador forman parte del

sistema jurdico de sanciones estatales. Tanto el delito como la infraccin administrativa
son acciones tpicas y antijurdicas, conductas ilcitas. Ambos constituyen ataques a un
inters social valioso: un bien jurdico-penal y un bien jurdico-administrativo,
respectivamente. Ambos constituyen conductas que requieren la intervencin del poder
sancionador del Estado. La diferencia entre un ilcito administrativo y un ilcito penal es
sobre todo cuantitativa y no cualitativa, toma en cuenta criterios como el de mayor

83
necesidad de proteccin del bien jurdico: el delito debe encerrar mayor contenido de lo
injusto y la culpabilidad.
Sin embargo, si tratamos de aplicar estos criterios diferenciadores al ilcito de
conducir un vehculo en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes nos
encontramos frente a criticables desaciertos legislativos. As, la conducta consistente en
conducir un vehculo motorizado en estado de ebriedad o bajo el efecto de
estupefacientes en el Derecho peruano ha sido tipificada como delito y sancionada con
pena privativa de la libertad no mayor de un ao o treinta das-multa como mnimo y
cincuenta das-multa como mximo e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al
artculo 36, incisos 6 y 7 (artculo 274 CP), pero tambin como infraccin
administrativa. En efecto, el Decreto Supremo N 033-2001-MTC (Aprueban el
Reglamento Nacional de Trnsito del 24/07/01) tipifica como infraccin a la seguridad
muy grave el: Conducir en estado de ebriedad o bajo los efectos de estupefacientes,
narcticos y/o alucingenos comprobado con el examen respectivo o por negarse al
mismo (artculo 296: literal c.1), sancionando la conducta con una multa administrativa
equivalente al 10% de la UIT o al 5% de la UIT conjuntamente con la aplicacin de otra
sancin administrativa no pecuniaria (artculo 311).
Como se ve, esta doble regulacin genera la cuestin (irremovible tal como est
tipificada la conducta en ambos cuerpos) de cundo se puede decir que estamos ante un
ilcito penal y cundo frente a un ilcito administrativo. La redaccin actual del artculo
274 CP origina que en el Derecho vigente, la conduccin en estado de ebriedad o bajo el
efecto de estupefacientes pueda ser tratada indistintamente como infraccin
administrativa o infraccin penal, sin ningn criterio claro de diferenciacin. Toda
poltica criminal mnimamente eficaz debe disear un programa en el que se establezca
con precisin qu conductas son sancionadas criminalmente y cules, por el contrario,
se consideran de un rango inferior y son solo merecedoras de sanciones administrativas.

CUMPLIMIENTO SIMULTNEO O SUCESIVO DE PENAS? A propsito de un

reciente fallo del Tribunal Constitucional (Wilfredo Pedraza)
Segn el Tribunal Constitucional, la o las penas privativas de libertad impuestas con
posterioridad a la primera condena se deben cumplir sucesivamente, siendo irrelevante
que alguna de ellas sea ms grave que las otras. En opinin del autor, sin embargo, la
aplicacin del criterio de cumplimiento sucesivo niega toda posibilidad de
rehabilitacin y va en contra de los fines de la pena, lo que podra traducirse en
condenas absolutamente desproporcionadas que podran asumir las caractersticas
propias de la cadena perpetua, algo que el mismo Tribunal rechaza.

84
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Uno de los temas centrales que se tratar en el presente artculo est referido al
cumplimiento de ms de una condena a pena privativa de libertad. En principio, cuando
se trata de una sola condena no existe duda respecto a la forma de su ejecucin, pues
esta se cumplir en un establecimiento penitenciario hasta que el condenado egrese por
cumplimiento efectivo de la condena (1) o por haberse acogido a un beneficio
penitenciario (2).
Sin embargo, la situacin es controversial cuando una persona que se encuentra
cumpliendo una pena es objeto de una o ms condenas a pena privativa de libertad. En
este caso existen dos criterios: El primero, de enorme arraigo en nuestra tradicin
judicial hasta la mitad de la dcada del noventa, que afirma el criterio de cumplimiento
simultneo de condenas, de manera que aquella que se imponga durante el
cumplimiento de una pena deber cumplirse paralelamente con la que se viene
ejecutando.
El segundo, de reciente aparicin en nuestro sistema penal, se denomina
cumplimiento sucesivo de la pena, que impulsa el cumplimiento continuado de cada
una de las penas, de modo tal que el inicio de la segunda condena comenzar al
vencimiento de la primera y as sucesivamente. En este caso, se asume que la nueva
pena deber ejecutarse independientemente de la que se viene cumpliendo, por cuanto
responde a un hecho distinto e independiente que no debe quedar impune. Desde esta
perspectiva, se considera que el cumplimiento simultneo de una condena posterior
promueve la impunidad, pues en ocasiones el autor podra volver a delinquir con la
expectativa de cumplir dos o ms condenas simultneamente.
Es importante sealar que se trata de dos posiciones que no tienen base legal
expresa, pues tanto el Cdigo Penal como el Cdigo de Ejecucin Penal no regulan
taxativamente tal situacin. Ello ha generado que nuestros magistrados hayan emitido
resoluciones en ambos sentidos, aunque es preciso sealar que en los ltimos aos la
tesis del cumplimiento sucesivo ha sido asumida por la mayora de nuestros jueces.
El tema fue objeto de discusin de un Pleno Jurisdiccional en el que, luego del
debate correspondiente, se adopt por mayora el Acuerdo Plenario N 2/99 inciso 5,
que asumi como criterio vlido el cumplimiento sucesivo de las condenas (3). En la
misma lnea, recientemente el Tribunal Constitucional ha sealado tambin que dicho
criterio se ajusta perfectamente a nuestro sistema al sealar que La pena que resta
cumplir por la comisin respecto al primer delito resulta independiente respecto a la
pena que deber cumplir por la comisin del segundo delito, toda vez que este fue
cometido con posterioridad a la sentencia dictada por el primer delito, cuando se
encontraba gozando del beneficio penitenciario de semilibertad, por lo que debe
disponer su cumplimiento en forma sucesiva (4).
II.
CUMPLIMIENTO SIMULTNEO O SUCESIVO DE PENAS?: A
PROPSITO DE UN RECIENTE FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

85
Tal como sealamos anteriormente, nuestra legislacin no contiene disposicin
alguna que oriente de modo inequvoco la respuesta a esta interrogante. Siendo ello as,
corresponde al magistrado que conoce cada caso en particular asumir uno de los dos
criterios que presentamos: el cumplimiento simultneo o el cumplimiento sucesivo de
las penas.
Siguiendo los lineamientos del Tribunal Constitucional establecido en el
Expediente N 0871-2003-HC/TC, la o las penas privativas de libertad que se impongan
con posterioridad a la primera condena se deben cumplir sucesivamente, siendo
irrelevante que alguna de ellas sea ms grave que las otras. Un ejemplo expondr mejor
la aplicacin de este criterio:
En 1994, un sujeto fue condenado a 15 aos de pena privativa de libertad por la
comisin del delito de robo agravado. En setiembre de 1999, luego de cumplir un tercio
de su condena (5 aos), obtuvo el beneficio de semilibertad. Encontrndose en tal
situacin, cometi el delito de lesiones grave a fines del ao 2001, por el que fue
condenado a 6 aos de pena privativa de libertad y se le revoc el beneficio de la
semilibertad. Finalmente, estando recluido en un centro penitenciario, en enero del
presente ao se le impuso una tercera condena de 8 aos por la comisin de otro delito.
De acuerdo al criterio del Tribunal Constitucional, el sujeto de nuestro ejemplo deber
cumplir primero la pena por el delito de robo, luego por la de lesiones, y finalmente por
la del tercer delito.
Ahora bien, para efectos del cumplimiento sucesivo de la pena, es necesario
determinar el inicio del cmputo de las mismas. Si a un condenado le revocaron el
beneficio de la semilibertad por la comisin de un nuevo delito doloso, conforme al
artculo 193 del Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal (5), deber cumplir el
tiempo de la pena restante del primer delito (robo agravado) hasta antes de la concesin
de la semilibertad; es decir, a partir de setiembre de 1999. En este caso, en
consideracin a la causa de la revocacin del beneficio no se considera como pena
cumplida el tiempo que disfrut de la semilibertad (6).
En consecuencia, la condena de 15 aos por el delito de robo vencer el ao
2019. Recin entonces podr iniciarse el cmputo de la segunda condena por lesiones
graves (6 aos) que vencer el 2020, a cuyo trmino comenzar la ejecucin de la
tercera condena por el tercer delito (...) que se cumplir el ao 2028.
De otro lado, conforme el criterio de cumplimiento sucesivo, el penado debera
cumplir simultneamente sus tres condenas. En la prctica las impuestas por las lesiones
y el tercer delito (...) seran subsumidas por la pena ms grave que corresponde al robo
(15 aos). Conforme a este esquema el sentenciado cumplira su condena el ao 2019.
En lneas generales, teniendo en consideracin los criterios de la sentencia del
Tribunal Constitucional, todos los magistrados tendran que seguir los lineamientos de
la referida sentencia. Sin embargo, teniendo en consideracin que la sentencia recay
sobre una demanda individual de hbeas corpus, estimamos que un magistrado en
ejercicio de su facultad discrecional podra apartarse de dicho criterio a travs de una
resolucin debidamente fundamentada. En tal situacin, podra asumir vlidamente el
criterio del cumplimiento simultneo, pues en nuestro concepto ambas decisiones son
perfectamente compatibles con nuestra legislacin.

86

III.
LA CONCESIN DE BENEFICIOS PENITENCIARIOS EN LOS
CASOS DE PLURALIDAD DE CONDENAS
Conforme se anot lneas arriba, la revocacin del beneficio de la semilibertad
por la comisin de un nuevo delito doloso acarrea el cumplimiento de la totalidad de la
pena restante (del delito respecto del cual se concedi el beneficio), sin que se considere
para efectos del cumplimiento de la condena el tiempo gozado en semilibertad.
De otro lado, el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal establece que una
persona a quien se le ha revocado un beneficio penitenciario no podr acceder
nuevamente al beneficio en el transcurso de la misma condena (7). En consecuencia -y
regresando al personaje de nuestro ejemplo- este no podr ser beneficiario de una nueva
semilibertad en el marco del cumplimiento de su condena por el delito de robo. Esta
afirmacin es vlida tanto para el criterio de cumplimiento sucesivo como para el de
cumplimiento simultneo, pues la norma aludida es general y deber aplicarse en todos
los casos.
Sin embargo, conforme ha sido la tradicin judicial, un interno a quien se le ha
revocado la semilibertad, podra acceder al beneficio de liberacin condicional (8)
cuando cumpla la mitad de la pena, siempre que no tenga proceso pendiente con
mandato de detencin, tal como seala el artculo 53 y siguientes del Cdigo de
Ejecucin Penal (9).
Empero, esta posibilidad es solo hipottica, pues en el caso del criterio de
cumplimiento simultneo, el condenado no podra obtener una semilibertad, an haya
cumplido el tercio de la condena por el delito de lesiones o por el tercer delito, pues
subsistir el mandado de detencin por efecto de la condena por el delito de robo, lo que
hace inviable el beneficio. De otro lado, en el caso del cumplimiento sucesivo, el sujeto
tampoco podr obtener la semilibertad mientras cumpla la condena de seis aos por el
delito de lesiones (segundo delito), pues como en el caso anterior, tendr pendiente un
mandato de detencin por el tercer delito, lo que significa que solo a partir del 2028, en
que cumplira un tercio de su ltima condena podra solicitar nuevamente el beneficio.
Esta situacin demuestra la complejidad del criterio de cumplimiento sucesivo,
pues la extensin de las penas que se vienen imponiendo podra colisionar con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad que resultan fundamentales en la
ejecucin penal.
IV.
CRITERIOS PREDOMINANTES EN
BENEFICIO PENITENCIARIO DE SEMILIBERTAD

LA

CONCESIN

DEL

Los beneficios penitenciarios encuentran fundamento en los conceptos de

confianza judicial y preparacin para la libertad, y forman parte de la progresividad del
tratamiento que inspira nuestro sistema de ejecucin penal.
De acuerdo al Tribunal Constitucional la posibilidad de acceder a un beneficio
penitenciario obedece a los conceptos de reeducacin y rehabilitacin del penado,
siempre que los propsitos de la pena hayan sido atendidos (10). Se pueden considerar
una expresin del respeto al principio de humanidad de la pena.

87

Segn el artculo 48 del Cdigo de Ejecucin Penal, la semilibertad permite al

sentenciado egresar del establecimiento penitenciario, para efectos de trabajo o
educacin, cuando se haya cumplido la tercera parte o los dos tercios de la condena,
segn sea el caso. El artculo 49 del citado Cdigo, seala que el expediente de
semilibertad deber contar con un testimonio de condena, certificado de conducta,
certificado de no tener proceso pendiente con mandato de detencin, certificado de
cmputo laboral o estudio si lo hubiere, contrato de trabajo con firma legalizada o
documento que acredite ocupacin o constancia de matrcula en centro educativo,
informe sobre el grado de readaptacin del interno de acuerdo a la evaluacin del
Consejo Tcnico Penitenciario y certificado policial que acredite domicilio o lugar de
alojamiento.
Por su parte, el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal establece que el
interno al momento de solicitar el beneficio, deber presentar una declaracin jurada
donde afirme que efectivamente realizar las actividades sealadas (11).
Como se puede observar, en el caso de la semilibertad nuestra legislacin
privilegia los requisitos vinculados con el desarrollo de alguna actividad laboral o
educativa, pues en teora, el magistrado deber conceder el beneficio para facilitar al
liberado el ejercicio de una de esas dos actividades.
Para acceder al beneficio de la semilibertad, resulta fundamental que el
condenado desarrolle actividades educativas o laborales durante el cumplimiento de su
pena, junto al buen comportamiento que deber expresarse en el correspondiente
certificado de conducta. No realizar alguna de estas actividades o tener mala conducta
hacen imposible la concesin de la semilibertad.
Esto significa que el transcurso del tiempo requerido para solicitar el beneficio
es apenas un requisito formal. De hecho, mayor relevancia tiene acreditar la prctica de
una de esas actividades, la buena conducta y una adecuada evaluacin por los
profesionales del Consejo Tcnico Penitenciario.
De otro lado, adems de los requisitos establecidos en el Cdigo de Ejecucin
Penal y su Reglamento, los magistrados en ejercicio de su facultad discrecional, vienen
aplicando concurrentemente algunos criterios que cada vez resultan ms restrictivos en
la concesin de un beneficio penitenciario. As:
No ser reincidente o no haber tenido una condena anterior;
No haber vulnerado las reglas de conducta impuestas al momento de la
concesin de un beneficio penitenciario (vulneracin de la confianza otorgada);
Haber cumplido con el pago de la reparacin civil cuando la ley no lo exige;
No estar clasificado en un rgimen especial de mxima o mediana seguridad;
No estar recluido en un penal de mxima seguridad; y,
No haber cometido un delito grave.

88

Segn el Pleno Jurisdiccional Penal de 1997, el juez para conceder o denegar

los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional puede sustentar su
decisin en todos los elementos tcnicos-penitenciarios, en los aportados por el
peticionante y los referidos a las condiciones personales del interno, (...) que deben ser
objeto de una apreciacin lgico-crtica integral, en base a los principios rectores que
orientan el sistema y tratamiento penitenciario.
V.
CMPUTO DE LA DETENCIN SUFRIDA POR LA COMISIN DEL
NUEVO DELITO QUE ACARREA LA REVOCACIN DEL BENEFICIO
PENITENCIARIO
En el supuesto de revocacin del beneficio penitenciario (de semilibertad) por la
comisin de un delito doloso, el tiempo de detencin sufrido durante la tramitacin del
segundo proceso depender del criterio asumido para el cumplimiento de las condenas.
En el caso del cumplimiento simultneo, ese periodo se abonar tanto para el
cumplimiento de la primera condena como para la segunda, siempre que se haya
revocado expresamente la semilibertad como consecuencia de la comisin de un nuevo
delito doloso (12). Segn el Pleno Jurisdiccional de 1999 el tiempo de detencin
padecido durante el procesamiento del nuevo delito se abona para el cmputo de la pena
que se le imponga por el mismo.
En el caso de la tesis del cumplimiento sucesivo, el periodo de detencin durante
el proceso por el nuevo delito solo abonara a favor de la primera condena, pues como
ya sealamos anteriormente, la condena por el segundo delito se ejecutar cuando
culmine la que se encuentre en ejecucin. Sin embargo, an en esta hiptesis estimamos
aplicable el artculo 47 del Cdigo Penal que dispone que el tiempo de detencin que
haya sufrido el procesado se abonar para el cmputo de la pena impuesta, por lo
que el tiempo de detencin que el condenado sufri durante el segundo proceso, debera
computarse en la segunda condena.
VI.
EL CONCURSO DE DELITOS Y LA REFUNDICIN DE PENAS:
SUPUESTOS DISTINTOS AL CUMPLIMIENTO SUCESIVO DE PENAS
Desde la perspectiva del derecho penal, el concurso real de leyes penales -en dos
de sus expresiones: el concurso real y el concurso real retrospectivo- presenta una
situacin distinta al cumplimiento sucesivo de penas.
El concurso de delitos supone que una persona realice una o ms acciones
tpicas. Si una sola accin configura dos o ms delitos, nos encontraremos frente al
llamado concurso ideal (13) (artculo 48 Cdigo Penal). Sin embargo, cuando concurren
varias acciones que constituyen diversos delitos independientes, estaremos frente a un
concurso real (artculo 50 Cdigo Penal).
Existe concurso real cuando concurren varias acciones que constituyen delitos
independientes. El artculo 50 del Cdigo Penal seala que en este caso, el juez deber
imponer la pena del delito ms grave, debiendo considerar los otros para efectos de
medir la dosimetra penal. Para que exista concurso real no es suficiente la simple
realizacin de acciones autnomas, se requiere adems que esas acciones determinen la

89
comisin de otros tantos delitos independientes que sern juzgados simultneamente y
sancionados con la pena del delito ms grave.
Es importante diferenciar el caso del condenado que estando en libertad por estar
gozando del beneficio de semilibertad o liberacin condicional comete un nuevo delito.
Igualmente, el caso de aquel que encontrndose en prisin comete otro delito. En ambos
supuestos no existe concurso de delitos, sino actos independientes que ameritarn
nuevos procesos penales y consecuentemente, otras condenas.
Distinta es la situacin, cuando a una persona que se encuentra cumpliendo
condena (efectiva, suspendida o gozando de un beneficio penitenciario) se le abre otro
proceso penal por un delito cometido con anterioridad a la sentencia que se viene
ejecutando. En este caso, puede concurrir dos hiptesis: primera, el nuevo delito
descubierto prescribe una pena igual o mayor a la que se viene ejecutando, en cuyo caso
se emitir la condena que corresponda. En mi concepto, el penado podr solicitar la
refundicin de ambas penas, facilitndose as el cumplimiento simultneo de las
mismas. Sobre este particular el Acuerdo Plenario N 7-97 ha establecido que si el delito
recin descubierto merece una pena igual a la impuesta no se podr sobreseer el proceso
(14).
En la segunda hiptesis, el delito recin descubierto merecer una pena inferior a
la ya impuesta, en cuyo caso concurre el denominado Concurso Real Retrospectivo, que
conforme lo dispone el artculo 51 del Cdigo Penal, permitir sobreseer la causa
ordenndose su archivo. En esta hiptesis, el juez no dicta sentencia, por lo que en
estricto no se produce una refundicin de pena. El Acuerdo Plenario antes citado ha
establecido que el sobreseimiento en casos como este, no impide a la parte civil
interponer una denuncia en sede civil.
VII.

COMENTARIOS FINALES

Segn la Primera Disposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal

Constitucional, los jueces y tribunales estn obligados a interpretar todas las normas
conforme la interpretacin que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de proceso. En consecuencia, la jurisprudencia emitida en
relacin al cumplimiento de penas contenida en el Expediente N 0871-2003-HC/TC,
debera ser aplicado por nuestros magistrados.
Sin embargo, consideramos que esta interpretacin vulnera los fines
constitucionales de la pena, que incluso han sido motivo de anlisis y reflexin por
dicha institucin en la sentencia emitida en el Expediente N 010 -2002-AI/TC, al
sealarse que: En segundo lugar, este Colegiado considera que detrs de las exigencias
de reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin como fines del rgimen
penitenciario, tambin se encuentra necesariamente una concrecin del principio de
dignidad de la persona (artculo 1 de la Constitucin) y, por tanto, este constituye un
lmite para el legislador penal. (...) En el mbito penitenciario, la proyeccin del
principio de dignidad comporta la obligacin estatal de realizar las medidas adecuadas y
necesarias para que el infractor de determinados bienes jurdicos-penales pueda
reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonoma
individual, cualquiera sea la etapa de ejecucin de la pena.

90
Consideramos, que la aplicacin del criterio del cumplimiento sucesivo niega
toda posibilidad de rehabilitacin y los fines de la pena, pues como en el caso de nuestro
ejemplo, la suma de las penas (29 aos) se traducen en condenas absolutamente
desproporcionadas, que algunos casos asumirn la mismas caractersticas de una cadena
perpetua, que el propio Tribunal rechaza Sin embargo, y aunque no se exprese, detrs
de medidas punitivas de naturaleza drstica como la cadena perpetua subyace una
cosificacin del penado, pues este termina considerado como un objeto de la poltica
criminal del Estado, sobre el cual -porque nunca tendr la oportunidad de ser
reincorporado-, tampoco habr la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su
rehabilitacin (15).
Teniendo en consideracin que el propio Tribunal Constitucional est en
capacidad de modificar su lnea jurisprudencial, consideramos pertinente abrir espacios
de discusin sobre el tema, que sin descuidar la seguridad ciudadana ni promover
mrgenes de impunidad, permitan observar con mayor rigurosidad el principio de
humanidad y proporcionalidad de la pena, as como respetar los fines constitucionales
de la misma.

ANLISIS DOGMTICO-JURDICO DEL DELITO DE RECEPTACIN (Walther

Javier Delgado Tovar (*) Caleb Pablo Herbozo Maguia (**))
El presente comentario aborda distintos aspectos del delito de receptacin, pero
particularmente incide en una modalidad que es tratada en la sentencia en comentario: la
receptacin sustitutiva, y que, segn el autor, abarca todos aquellos supuestos en los que
un sujeto, conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe
un objeto que no es el que directamente procede de la infraccin anterior, pero que ha
sido obtenido mediante una operacin comercial: receptacin -venta, compra o permutaque tiene por base aquello que se consigui con la infraccin procedente
R. NULIDAD N 2521-2003 - LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
Lima, trece de enero de dos mil cuatro
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal Adjunto Supremo; actuando como
ponente el Seor Vocal Supremo Titular Robinson Octavio Gonzales Campos; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que el artculo quinto del Cdigo de Procedimientos
Penales, establece que contra la accin penal pueden deducirse excepciones, entre ellas
la excepcin de naturaleza de accin, cuando el hecho denunciado no constituye delito o
no es justiciable penalmente, por lo que de ser amparada la excepcin, se dar por
fenecido el proceso y se mandar archivar definitivamente la causa; que al respecto el
hecho denunciado no constituye delito cuando no se adecua a un tipo penal, pudindose

91
distinguir dos situaciones: a) La ausencia de tipo penal, cuando el tipo de lo injusto
alegado es inexistente en el ordenamiento jurdico concreto, ya sea en su forma
perfeccionada o en una ampliacin del mismo; y b) La ausencia de tipicidad, cuando el
tipo penal existe normativamente, pero los hechos denunciados no se adecuan a l.
Segundo.- Que en el presente proceso penal, se imputa al encausado Jos Daniel Flecha
Zalba el hecho de haber adquirido el vehculo de propiedad de la Empresa CIFSA
INTERNACIONAL SAC perteneciente al Grupo Benavides dirigidos por el procesado
Enrique Jos Benavides Morales, adquisicin que la realiz con la finalidad de
ocultarlo, pues dicho bien habra sido adquirido con fondos obtenidos ilcitamente por
su accionista principal el procesado Benavides Morales, hechos por los cuales se les
abri instruccin por el delito de receptacin, tipo penal previsto y sancionado en el
artculo ciento noventa y cuatro del Cdigo Penal. Tercero.- Que en este delito de
receptacin, el bien jurdico protegido es el patrimonio, por cuya razn existe una
relacin de dependencia entre este ilcito y el delito base, lo que determina que el bien
jurdico protegido en la receptacin ha de ser necesariamente el mismo que en el delito
base, de cuyo efecto se pretende aprovechar el receptador, que en consecuencia, para ser
considerado como sujeto activo o autor de receptacin, el sujeto no debe haber
intervenido, material ni intelectualmente, en la perpetracin del delito precedente (robo,
hurto, peculado, apropiacin ilcita, etc); y el sujeto pasivo debe ser el mismo del delito
precedente, ya que es el titular del bien jurdico comnmente protegido por estos
delitos; que por otro lado, las conductas que configuran el delito de receptacin, son el
adquirir, recibir en donacin, recibir en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a
negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tena conocimiento o se deba
presumir que provena de un delito, por lo que para la comisin de este evento,
necesariamente se requiere la presencia del dolo, es decir el conocimiento cierto o la
presuncin de que el bien provena de un delito anterior y la voluntad de aprovecharse
de tal efecto. Cuarto.- Que asimismo, en cuanto al objeto material del delito de
receptacin, la doctrina penal, nacional y extranjera, han establecido dos teoras: la
teora en cadena y la receptacin sustitutiva, estando la primera subsumida dentro del
tipo penal del artculo ciento noventa y cuatro ya citado, cuando una persona acepta o
dispone de un bien ya receptado anteriormente por otro (es decir, que el objeto material
es el mismo del delito originario); mientras que, segn la segunda teora, la receptacin
abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto, conocedor de la actividad delictiva
previa que es desarrollada por otros, le recibe un objeto que no es el que directamente
procede de la infraccin anterior, sino que es obtenido mediante una operacin
comercial en el bien receptado -venta, compra, permuta- que tiene como base, aquello
que se consigui con la infraccin precedente, circunstancias estas que recin han sido
tomadas en cuenta por la Ley contra el Lavado de Activos, ley nmero veintisiete mil
setecientos sesenticinco publicado en el Diario Oficial El Peruano con fecha veintisiete
de junio de dos mil dos. Quinto.- Que, en consecuencia, basados en la imputacin
existente en contra del citado procesado, se tiene que la conducta que le ha sido
atribuida, se enmarcara dentro de los presupuestos de la receptacin sustitutiva,
modalidad que es acogida recientemente en la precitada Ley de Lavado de Activos, ya
que al momento de la denuncia incoada en contra del procesado Jos Daniel Flecha
Zalba, este tipo penal an no estaba criminalizado, por lo que en el presente caso es de
aplicacin el Principio de Legalidad previsto en nuestro ordenamiento constitucional
y penal, respecto a que la ley aplicable es la vigente al momento de comisin del hecho
punible. Que por lo tanto, en aplicacin de la facultad casatoria de la Corte Suprema
prescrita en el artculo ciento cuarentiuno de la Constitucin Poltica del Estado, en
consonancia con la ltima parte del artculo doscientos noventidos del Cdigo de

92
Procedimientos Penales y POR MAYORA: Declararon HABER NULIDAD en el auto
recurrido de folios trescientos cuarenta y nueve, su fecha diez de julio de dos mil tres
que confirmando la resolucin de folios doscientos noventa y cuatro, su fecha
veintinueve de enero de dos mil tres declara INFUNDADA la excepcin de naturaleza
de accin deducida por el procesado Jos Daniel Flecha Zalba, en la instruccin que se
le sigue como presunto autor del delito contra el patrimonio -en la modalidad de
receptacin- en agravio del Estado, REFORMNDOLA la declararon FUNDADA; en
consecuencia DISPUSIERON que en este extremo se archive definitivamente la causa y
se anulen los antecedentes penales y judiciales originados en contra del procesado Jos
Daniel Flecha Zalba con motivos de la presente instruccin; y los devolvieron.
S.S. GONZLES CAMPOS
BARRIENTOS PEA; VEGA VEGA.

R.O;

CABANILLAS;

ZALDVAR;

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

INTRODUCCIN

Los principios jurdico-penales son lmites que deben ser respetados tanto por el
legislador cuanto por los rganos jurisdiccionales encargados de ejercer la funcin
punitiva estatal dentro de todo Estado Social y Democrtico de Derecho.
En este sentido el Principio de Legalidad representa una de las ms importantes
garantas penales, puesto que permite a toda persona conocer qu conductas son ilcitas
y por ende debidamente sancionadas con una pena. Al respecto Mir Puig seala que el
principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad
punitiva al derecho, lo que da lugar a los lmites derivados del principio de legalidad
(1).
El juez al momento de resolver se encuentra vinculado a ley; sin embargo, la
aplicacin de la ley no implica un arbitrario acto de subsuncin de los hechos a la norma
pertinente, sino que este proceso conlleva al empleo de determinados mtodos de
interpretacin y el recurso a la dogmtica jurdico-penal.
Es por ello que el presente artculo pretende abordar el delito de receptacin,
figura penal que ha cobrado suma importancia en los ltimos tiempos, puesto que
muchos personajes ligados a los casos de corrupcin, pretendiendo poner a buen
recaudo algunos fondos ilcitamente obtenidos han recurrido a la ayuda de terceras
personas, hecho que ha ocasionado un sin nmero de procesos por receptacin.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que no todas las conductas imputadas
como receptacin se subsumen dentro de los alcances del tipo penal que lo regula,
pretendemos delimitar el contenido del delito bajo comentario, incidiendo sobre todo en
el anlisis del comportamiento tpico y el tipo subjetivo. Asimismo, sustentamos,
despus de una interpretacin sistemtica de la legislacin nacional, la atipicidad de la
receptacin sustitutiva en el artculo 194 del Cdigo Penal.

93
II.

NOCIONES GENERALES Y ANTECEDENTES

En el derecho romano el encubrimiento se incluye dentro los delitos privados y

se consideran receptadores los que prestan ayuda en delitos graves contra la propiedad
de forma habitual, castigndose a estos con la misma pena que le corresponde al autor
del delito encubierto (2).
En la legislacin nacional es antecedente inmediato del delito de receptacin, el
artculo 243 del Cdigo Penal de 1924, bajo la denominacin de encubrimiento, el
mismo que a su vez tiene como fuente el Proyecto Suizo de 1918 (artculo 125).
La legislacin penal abrogada denomin al delito in comento encubrimiento,
existiendo un problema de nomenclatura, dado que el trmino encubrimiento no ha sido
utilizado con una significacin inequvoca en los distintos textos penales ni en los
documentos prelegislativos (3); as, el trmino encubrimiento en sentido lato sensu,
ha servido de membrete comn para regular respecto a los delitos de receptacin y
favorecimiento en los Cdigos Penales argentino (artculo 277), uruguayo (artculo 197)
y en el Proyecto Soler de 1979 (artculos 335 y sgtes.); en strictu sensu ha tenido a veces
los mismos alcances que la receptacin, reservndose las hiptesis referentes al
favorecimiento para ser tratadas en una seccin distinta a la patrimonial, como lo
ocurrido en el Cdigo Penal peruano de 1924 (4).
El legislador de 1991 opt por denominar receptacin a este delito -antes
conocido como encubrimiento- y ha denominado encubrimiento real al delito contra
la administracin de justicia en la que el agente dificulta la accin de la justicia
ocultando los efectos del delito, nomenclatura que resulta ser la ms adecuada.
Si bien es cierto, la doctrina penal contempornea de forma uniforme considera
al delito de receptacin como un delito autnomo, este hecho no ha sido siempre
pacfico, puesto que algunos textos penales del siglo XIX lo consideraron como una
forma de participacin delictiva, as por ejemplo el Cdigo Penal francs de 1810
(artculos 61 y 62), Cdigo Penal espaol de 1850, Cdigo Penal portugus (artculo
234); por su parte el Derecho italiano ha simpatizado con la idea de la autonoma, as el
Cdigo Penal napolitano de 1819, el Cdigo toscano -artculos 417 y 418- y sardoartculos 638 y 639-.
A favor de la autonoma del delito de receptacin podemos sealar que dado que
este requiere de la comisin de un delito previo, no cabe participacin sobre un delito ya
consumado; asimismo, se requiere que el sujeto activo del delito sub exmine no sea el
mismo del delito previo, caso contrario, nos encontraremos en la etapa de agotamiento
de dicho delito y no en la comisin de uno nuevo (5).
III.

EL DELITO DE RECEPTACIN (6)

1.

Bien jurdico protegido

Es un paso obligado en la interpretacin de cada uno de los tipos penales,

establecer el inters jurdicamente tutelado, dado que solo aquellos hechos que sean
adecuados para su lesin o puesta en peligro puede ser incluidos dentro de los mismos.

94
En cuanto al bien jurdico, la doctrina nacional de forma uniforme sostiene que
el bien jurdico protegido es el patrimonio. Existiendo una dependencia de esta figura
penal, respecto de un hecho previo (7). Es por ello que se dice que el delito de
receptacin es autnomo, en cuanto el autor del mismo es distinto al del delito previo y
accesorio, en la medida en que consiste en aprovecharse de los bienes de un delito
previo cometido por tercero.
En efecto la dependencia del delito de receptacin respecto del delito precedente,
determina que el bien jurdico protegido en la receptacin ha de ser necesariamente el
mismo que en el delito de cuyos efectos se aprovecha el receptador (8). Lo que hace el
receptador con su comportamiento en lo que respecta al bien jurdico protegido, es
aumentar o completar la lesividad del delito al que la receptacin va referida (9).
Por tanto, el bien jurdico lesionado es, ante todo, el mismo que se ha visto
afectado en el delito previo.
Respecto al fundamento de la punicin del delito in comento se han esbozado
diferentes posiciones doctrinarias:
1.1.

Teora del mantenimiento (Aufrechterhaltungs-perpetuierungstheorie)

Segn esta posicin, la razn de ser de la receptacin reside en el mantenimiento

de la situacin posesoria antijurdica causada por una lesin patrimonial: en tanto esa
situacin permanezca la cosa objeto del delito precedente, sobre la que recae dicha
situacin, est afectada por un signo de antijuricidad causada por una lesin patrimonial,
y es posible respecto a ella la conducta receptadora.
Con la recepcin de esta cosa se ayuda a mantener aquella situacin antijurdica,
y de este modo se produce una nueva lesin patrimonial al impedir o reducir las
posibilidades de vuelta al estado patrimonial lcito originario: esta lesin va a consistir
bien en el mantenimiento de la situacin creada, bien en su consolidacin, o incluso en
su profundizacin y prolongacin, si bien es suficiente el mero mantenimiento o
consolidacin de dicha situacin.
As se considera que la esencia no reside en la participacin en las ganancias
delictivas del acto ilcito precedente, sino en la fijacin o prolongacin de la privacin
antijurdica de la cosa, en el mantenimiento de la situacin patrimonial antijurdica
obtenida a travs del acto previo.
La teora del mantenimiento entiende que se ha creado un eslabn ms, que aleja
al titular de su propiedad; pero al mismo tiempo, la actividad del receptador est
impidiendo que el sujeto pasivo del delito previo disfrute del contenido de su derecho
patrimonial (10).
1.2.

Teora del aprovechamiento (Ausnut-zzungs o Nutzniessungstheorie)

Esta posicin afirma que la obtencin por un sujeto de cualquier ventaja

econmica mediante el aprovechamiento de una situacin patrimonial antijurdica
previamente creada, encajara en el tipo de receptacin. Sin embargo, los defensores de
esta teora -salvo excepciones- tampoco pretenden extender la sancin penal a todo

95
aprovechamiento de los beneficios de un delito, para lo cual buscan correctivos basados
en el conocimiento de la infraccin previa, o en la exigencia de la identidad de objetos
entre ambas infracciones.
1.3.

Receptacin como delito contra la administracin de justicia

Los partidarios de esta posicin consideran que la administracin de justicia

protege el inters pblico en la desaparicin del estado posesorio antijurdico que se ha
creado, y entienden que la conducta receptadora obstaculiza la accin de la justicia,
impidiendo la restitucin a su propietario de los objetos privados con el hecho ilcito
previo. En definitiva, esta teora omite toda referencia a la posible lesin patrimonial
que aparezca con la figura en cuestin.
1.4.

Otras posiciones

Otras posiciones doctrinarias sealan que a diferencia de las posiciones que lo

conciben como un delito de referencia que contina la actividad delictiva principal, que
llevara del estadio de la consumacin al agotamiento, el castigo de la receptacin
encuentra su fundamento en el inters general en no favorecer la delincuencia
patrimonial y econmica, en la medida en que posibilitar que el autor vea satisfecho el
lucro pretendido con el delito es un factor decisivo en el desarrollo de este tipo de
criminalidad (11).
2.

Tipicidad objetiva

2.1.

Sujetos

Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que recibe en donacin o en
prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar o adquiera de otro el bien que
procede de un delito contra el patrimonio. En este sentido, no puede serlo quien haya
participado en el delito previo, ya sea como autor material, intelectual o como partcipe.
Considerar como sujeto activo del delito de receptacin, por ejemplo al ladrn
que vende el bien que ha hurtado implica atentar contra la garanta del non bis in dem;
en tal sentido, en este supuesto nos encontramos en la etapa de agotamiento del delito
previo, por lo que sus posteriores acciones quedan consumidas por el delito previo.
Por tanto el autor del delito de receptacin es ajeno a toda participacin en el
delito previo. En caso de ser el partcipe del delito previo quien recepte el bien, su
conducta queda absorbida por la responsabilidad principal.
En cambio puede tener la calidad de sujeto activo del delito in comento el
mismo propietario del bien receptado; por ejemplo, en los casos que este estuviera
legtimamente posedo por otra persona a ttulo de prenda, comodato, etc (12).
Sujeto pasivo ser el propietario o poseedor del bien receptado; en tal sentido,
ser el mismo que el del delito previo.
2.2.

Comportamiento tpico

96
El comportamiento consiste en adquirir, recibir en donacin o en prenda,
guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien cuya procedencia delictuosa se
tena conocimiento o se deba presumir que proviene de un delito.
Adquirir: Implica recibir el bien a ttulo oneroso; por ejemplo, compra-venta,
permuta. Dicho trmino es equivalente a lograr la transferencia de la propiedad. Para
algunos autores no basta que el contrato de compra-venta logre perfeccionarse
civilmente, dado que es necesario que el receptor ejerza algn poder de hecho sobre el
bien, por lo que ser necesaria que opere la tradicin.
Recibir en donacin: En este caso, el sujeto activo recibe el bien a ttulo
gratuito.
Recibir en prenda: El deudor prendario -que es autor del delito precedenterecibe del acreedor prendario -autor del delito de receptacin- un bien mueble con el fin
de garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Guardar: No constituye una real transferencia de propiedad, muy por el
contrario representa un ejemplo clsico de una posesin temporal que genera la
implcita y velada obligacin de devolver o entregar.
Esconder: Implica ocultar el bien a la vista de otras personas, al colocarlo en un
lugar donde no puede ser fcilmente encontrado por los dems.
Vender: Importa tanto como transferir la propiedad de un bien a ttulo oneroso.
No es necesario que la contraprestacin sea precisamente en dinero.
Ayudar a negociar: Significa intervenir como mediador entre el poseedor del
bien proveniente de un delito anterior y otra persona, que debe ser extraa a la comisin
del mismo, a los efectos de su transferencia a ttulo oneroso.
2.3.

Existencia de un delito previo

La receptacin es accesoria en cuanto no se puede receptar sino lo que proviene

de un delito anterior (13).
El delito tiene que haberse cometido efectivamente; si fuera inexistente o
simulado de manera artificiosa (como en el caso de que el oferente de una cosa, para
justificar su bajo precio, dijera que es robada), nos hallaramos ante un delito putativo, y
de receptacin ya no podra hablarse. No existir delito si el bien receptado proviene de
faltas contra el patrimonio.
No es necesario que el delito anterior haya sido sentenciado judicialmente o que
exista un proceso penal.
La doctrina, apela a la accesoriedad limitada, entendiendo que basta con que el
delito precedente sea un hecho tpico o antijurdico, de forma que en el caso de que el
comportamiento sea lcito la receptacin consecuentemente debe ser tambin impune.
No hay necesidad de que el autor sea culpable, incluso existir delito de receptacin si
es que el agente del delito previo est exento de pena.

97

En otras legislaciones, por ejemplo la espaola (14), se ha establecido

expresamente que existe delito aunque el agente fuere irresponsable o estuviere exento
de pena. A pesar de que esto no se encuentra previsto en la legislacin nacional, sin
embargo, consideramos que es igualmente aplicable en nuestra normatividad penal,
dado a que como se ha sostenido el fundamento del bien jurdico tutelado en este delito
es la teora del mantenimiento, en tal sentido, solo se requiere la perpetuacin de una
situacin patrimonial antijurdica creada por el delito precedente. Por tanto, habr
receptacin en los casos en que en el delito previo existan causales de inculpabilidad o
exista alguna excusa absolutoria; por ejemplo en los casos del artculo 208 del Cdigo
Penal (15).
Ello implica que cuando no exista un hecho tpico o el comportamiento se
encuentre justificado no habr posibilidad alguna de alegar delito de receptacin. La
atipicidad del delito previo que descarta la aplicacin del delito de receptacin puede ser
tanto objetiva como subjetiva.
A pesar de que el tipo penal, solo hace referencia a procedencia delictuosa, por
tradicin doctrinal y jurisprudencial, as como por la ubicacin sistemtica del artculo
194 dentro del catlogo penal se ha entendido que este delito solo est referido a los
delitos contra el patrimonio, mas no as a otro tipo de delitos. En una interpretacin
restringida, tambin se ha considerado que por su ubicacin ordinal solo comprendera a
los delitos de hurto, robo y apropiacin ilcita, mas no as a los delitos de estafa,
extorsin, fraude en la administracin de personas jurdicas, etc (16).
Algunos autores piensan que sera correcto entender que la receptacin requiere
en realidad la existencia de un delito previo al anterior, no solamente contra la
propiedad, puesto que de cualquier delito se puede obtener un beneficio econmico, con
independencia de la naturaleza jurdica de aquel. As lo consideran Conde Pumpido y
Manzini (17).
En los ltimos tiempos los rganos de administracin de justicia a nivel nacional
han venido procesando como receptacin a aquellas personas que han recibido bienes,
que proceden de delitos contra la administracin pblica, debiendo precisarse que
dichos procesos estn referidos a conductas realizadas antes de la vigencia de la Ley
Penal contra el Lavado de Activos, Ley N 27765, la misma que en su artculo 6 (18),
seala que el conocimiento del origen ilcito que debe conocer o presumir el agente de
los delitos que contempla la citada ley corresponde a conductas punibles en la
legislacin penal como delitos contra la administracin pblica. Al respecto,
discrepamos con esta posicin, atendiendo a que el bien jurdico protegido en este delito
es el patrimonio y que se trata del mismo bien protegido en el delito previo, lo cual no
obsta que pueda admitirse en aquellos delitos contra la administracin pblica en los
cuales el bien jurdico inmediato sea el patrimonio pblico como en el delito de
peculado (19).
Bramont-Arias y Garca Cantizano sostienen que si bien generalmente el delito
previo es un delito contra el patrimonio -por ejemplo hurto y robo-, sin embargo
tambin puede ser un delito que no sea especficamente contra el patrimonio, por
ejemplo un asesinato por lucro (20). Por nuestra parte, discrepamos con esta posicin;
es decir, aquella que concibe como delito de receptacin la conducta del agente que

98
adquiere, recibe en donacin o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar
un bien que procede de un delito de asesinato por lucro, por cuanto de forma
contradictoria los citados autores han sostenido que el bien jurdico protegido en el
delito de receptacin es el patrimonio y siguiendo a Bustos Ramrez sealan que el
sujeto pasivo del delito de receptacin es el mismo que en el delito precedente, ya que l
es el titular del bien jurdico protegido; en tal sentido, es incongruente sostener que el
delito precedente pueda ser un asesinato por lucro, puesto que en este el bien jurdico
protegido es la vida humana independiente y no el patrimonio como en el delito de
receptacin, en ese mismo orden de ideas, no se tratara del mismo sujeto pasivo en
ambos delitos.
Asimismo, conforme hemos sealado al analizar el bien jurdico protegido del
delito de receptacin, el fundamento de la punicin del mismo se encuentra en la teora
del mantenimiento o de la perpetuacin, la misma que sostiene que la razn de ser de la
receptacin reside en el mantenimiento de la situacin posesoria antijurdica causada
por una lesin patrimonial; en tal sentido, si bien es cierto el delito de asesinato por
lucro, contiene una intencin especial representada en el nimo de lucro del agente y
reporta al mismo determinados beneficios econmicos, sin embargo, el sujeto pasivo de
dicho delito no sufre ninguna lesin patrimonial que sea agravada con la recepcin del
bien receptado. Tampoco se ha producido un perjuicio patrimonial para el que entrega
los bienes, que lo hace con pleno conocimiento de las condiciones de su disposicin. De
esta forma no existe una situacin patrimonial antijurdica que perpetuar. Por lo que esta
consideracin se encuentra fuera del mbito del delito de receptacin.
3.

Objeto material del delito

Al realizar el anlisis del objeto material del delito, la doctrina distingue dos
modalidades de receptacin: La receptacin en cadena o sucesiva y la receptacin
sustitutiva.
3.1.

Receptacin en cadena o sucesiva

La receptacin sucesiva o en cadena, denominada tambin receptacin de la

receptacin, es aquella en la que una persona recepta un bien que ha sido receptado
anteriormente por otra; es decir, existe delito de receptacin cuando se recepta el mismo
bien que ha sido objeto material del delito originario, primigenio o precedente. Esta se
caracteriza porque tiene lugar entre un receptador que tiene en su poder los efectos del
delito precedente y un segundo receptador.
La doctrina, de forma mayoritaria, ha propugnado la punibilidad de la
receptacin sucesiva, en el que, teniendo en cuenta que la receptacin es un delito
contra el patrimonio, basta que el conocimiento alcance a la receptacin anterior y no al
hecho principal del que proceden los bienes.
En la doctrina nacional aceptan la subsuncin de la receptacin sucesiva dentro
del artculo 194 del Cdigo Penal, Bramont-Arias y Garca Cantizano quienes sealan
que no hay inconveniente en admitir la receptacin en cadena, siempre que sea el
mismo objeto material del delito originario (21). Asimismo Pea Cabrera, con relacin
al delito de receptacin, seala que tambin puede ser sujeto activo del delito de
receptacin, el receptador inicial, aceptando la receptacin sucesiva (22).

99

3.2.

Receptacin sustitutiva

La receptacin sustitutiva abarca todos aquellos supuestos en los que un sujeto,

conocedor de la actividad delictiva previa que es desarrollada por otro, recibe un objeto
que no es el que directamente procede de la infraccin anterior, pero que ha sido
obtenido mediante una operacin comercial receptacin -venta, compra o permuta- que
tiene por base aquello que se consigui con la infraccin procedente (23).
De La Matta Barranco, hace referencia a varios grupos de casos de receptacin
sustitutiva: 1) Recibir un dinero que procede de la venta del producto de la infraccin
patrimonial; 2) Recibir una cosa comprada con dinero procedente de la infraccin
patrimonial; y 3) Recibir algo obtenido de la permuta con el producto de la infraccin
patrimonial. Concluyendo en la atipicidad de dichos casos, respecto al delito de
receptacin (24).
La tipicidad de la receptacin sustitutiva ha sido bastante debatida en la doctrina,
siendo mayoritaria la posicin que postula su atipicidad, habindose esbozado diversos
criterios al respecto, as:
Posiciones a favor de la atipicidad de la receptacin sustitutiva
De forma mayoritaria la doctrina espaola rechaza como delito de receptacin a
la llamada receptacin sustitutiva o impropia, que es la que tiene por objeto los bienes
que ya ha transformado el responsable del hecho (25). Un supuesto de este tipo lo
realiza, por ejemplo, quien permuta unas alhajas -que ha hurtado- con un vehculo y
posteriormente vende este a un tercero, supuesto en el que el citado bien ya no procede
del hurto sino de la permuta realizada.
Al respecto, Farre-Trepat niega la tipicidad de la receptacin sustitutiva, basado
en la idea de que el beneficiario de esta no hace surgir en el delincuente la expectativa
de nuevos delitos ni prosigue o aumenta la lesin del bien jurdico atacado con el delito
anterior (26).
Prez del Valle, sostiene que la receptacin sustitutiva es indiferente a los efectos
del delito de receptacin, por cuanto aquella no supone la creacin de una situacin de
peligro respecto a la restitucin de la cosa. Sustenta esta afirmacin apelando a la teora
del mantenimiento, en el sentido de que la receptacin comporta la perpetuacin de la
situacin ilcita creada por el primer delito, y que la afectacin al patrimonio es el
peligro de que resulte ineficaz el derecho de reivindicacin de la cosa perdida
ilcitamente al autor del delito previo. En tal virtud, cuando el autor del delito previo
transmite el bien, se ha originado el peligro que impide exigir la restitucin del mismo
al propio autor del delito, por lo que, si bien las sucesivas transmisiones, aumentan de
forma indudable el peligro de localizacin del bien, esto afecta solo el traspaso del bien
mismo y no al objeto que se ha obtenido a cambio de este (27).
Por su parte, Zaragoza Aguado sostiene la atipicidad de la receptacin
sustitutiva, despus de realizar un anlisis comparativo con el delito de blanqueo de
dinero -refirindose al artculo 546 bis f) del Cdigo Penal espaol derogado- sealando
que en este ltimo si cabe la receptacin sustitutiva o impropia puesto que dicho

100
precepto incluye como objeto material del delito a las ganancias adems de los efectos,
mientras que el delito de receptacin que denomina propia solo recae sobre los efectos
del delito (28).
En igual sentido, Bajo Fernndez considera que no cabe el castigo en la
receptacin sustitutiva al no realizarse el aprovechamiento de los efectos del delito (29).
La mayora de los autores nacionales coinciden en sealar que en el delito contra
el patrimonio -receptacin- no se sanciona la receptacin sustitutiva. As Bramont-Arias
y Garca Cantizano, sostienen que la receptacin sustitutiva no es admisible en nuestra
legislacin, salvo en el caso especfico del trfico de drogas, conclusin a la que arriba
tras realizar un anlisis de los artculos 296-A y 296-B del Cdigo Penal -artculos
derogados por la Ley N 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos- (30).
Finalmente, Pea Cabrera, coincidiendo con Rodrguez Devesa, Bajo Fernndez
y Muoz Conde, seala que no cabe la receptacin sustitutiva en la que el receptador
no se aprovecha del objeto material del delito sino de otros bienes que sustituyen a
aquel, por ejemplo, el reloj comprado con dinero sustrado (31).
En conclusin, el problema de la atipicidad de la receptacin sustitutiva se
resuelve, segn una posicin mayoritaria de la doctrina espaola con el significado dado
a la expresin efectos del delito utilizada para designar al objeto material del delito de
receptacin, mientras que otras posiciones, incluidos los autores alemanes, suman a esta
pauta de interpretacin las del bien jurdico y el contenido del injusto.
Posiciones a favor de la tipicidad de la receptacin sustitutiva
A favor de la tipicidad de la receptacin sustitutiva Surez Gonzles seala que
si bien es cierto resulta discutible la posibilidad de sostener que se acoja supuestos de
receptacin sustitutiva; es decir, supuestos en los que el sujeto acepta un objeto que no
es el que directamente procede de la infraccin cometida, sino que es fruto de una
operacin comercial que tiene como base el objeto obtenido con la infraccin
procedente; sostiene, comentando la legislacin espaola, que la doctrina entenda que
estos supuestos estaban excluidos de la receptacin propia al entender que el trmino
efectos era sinnimo de productos directamente obtenidos del delito, sinonimia que
niega dicho autor despus de analizar la legislacin procesal (32).
En igual sentido Vives Antn sostiene que es posible el castigo de la receptacin
sustitutiva, ya que el trmino efectos tiene un alcance mayor del que habitualmente se le
da (33), afirmacin a la que llega despus de analizar la legislacin sustantiva y procesal
espaola.
Por su parte, Maggiore, sostiene que es procedente de un delito, no solo el dinero
adquirido mediante ese ilcito, sino el obtenido de la venta de las cosas provenientes de
un delito, ya que la ley no exige procedencia inmediata (34).
Toma de posicin

101
Por nuestra parte, consideramos, que el tipo penal del delito contra el patrimonio
-receptacin-, previsto en el artculo 194 del Cdigo Penal peruano, sanciona todas
aquellas conductas dirigidas a adquirir, recibir (en donacin o en prenda), esconder,
vender, o ayudar a negociar, el mismo objeto material del delito precedente; por tanto,
considerar que este tipo penal sanciona la modalidad de receptacin sustitutiva,
implicara incluir actos de blanqueo o lavado de dinero.
El artculo 194 del Cdigo Penal al referirse al objeto material del delito, indica
que se trata de un bien de procedencia delictuosa, debiendo entenderse el trmino
bien como dinero, bienes con valoracin econmica, o efectos directos del delito
precedente y no los bienes que puede haber adquirido el sujeto activo del hecho
delictivo previo negociando con el producto directo de aquel delito; por lo que la citada
expresin se diferencia de las ganancias, en el que se incluyen los bienes o beneficios
econmicos obtenidos indirectamente por la transformacin de los efectos directos del
delito precedente (35).
Sustentamos esta afirmacin despus de realizar una interpretacin sistemtica
de nuestro ordenamiento penal vigente, e incluso en base a la legislacin precedente.
As, la Ley Penal contra el Lavado de Activos -Ley N 27765- en su artculo 2
regula el delito de actos de ocultamiento y tenencia -el mismo que segn un gran sector
de la doctrina constituye una forma de receptacin sustitutiva, con las salvedades del
caso, sobretodo si tomamos en cuenta que se protegen bienes jurdicos distintos al
tutelado por el delito de receptacin- el cual utiliza para identificar al objeto material del
delito, adems del trmino bienes, la expresin ganancias, diferenciando dichos
trminos, puesto que utiliza la disyuncin alternativa o (36).
En este sentido, las ganancias son los bienes que constituyen las consecuencias
econmicas de la comisin de un delito, en la determinacin de las mismas, tal como
reconoce la doctrina penal, hay que deducir todos los gastos o bienes que han sido
invertidos por el autor en la comisin del delito o en la produccin o transformacin del
efecto directo.
En igual sentido, el derogado artculo 296-A del Cdigo Penal (incorporado al
catlogo penal Decreto Ley N 25428 del 11.04.92 y derogado por la Ley Penal contra
el Lavado de Activos), que contena el delito de receptacin en trfico ilcito de drogas,
tambin diferenciaba expresamente a los objetos materiales del delito, haciendo
referencia a cosas, ganancias o bienes provenientes de aquellos (37).
Por tal motivo, la razn por la que el legislador regula la distincin de los
objetos materiales de los delitos de receptacin y el delito ocultamiento y tenencia
(artculo 2 de Ley de Lavado de Activos), estriba en la finalidad de poder comprender
dentro de esta ltima conducta a aquellos productos que no proceden directamente del
delito previo, hecho que no sucede en el delito de receptacin previsto en el artculo 194
C.P., en el que el agente recepta los efectos directos del delito precedente.
Asimismo, la Ley de los Delitos Aduaneros -Ley N 28008- publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 09 de junio de 2003, tipifica en su artculo 6 al delito de
receptacin aduanera, utilizando la expresin mercanca haciendo referencia a los
bienes procedentes directamente de los delitos de contrabando o defraudacin de rentas

102
de aduana (38). As, en la receptacin aduanera, tampoco es tpica la receptacin
sustitutiva, dado a que el objeto material del delito son las mercancas provenientes
directamente de los delitos de contrabando o defraudacin de renta de aduanas y no los
bienes obtenidos como producto de la transformacin de las mismas, as por ejemplo el
dinero obtenido como producto de la venta de un bien ingresado al territorio nacional
eludiendo el control aduanero (39).
En igual sentido la derogada Ley de los Delitos Aduaneros -Ley N 26461- del
08 de junio de 1995, en su artculo 6, que contena el delito de receptacin aduanera
(40), utilizaba la expresin bienes para designar al objeto material del delito, haciendo
referencia a los productos directamente obtenidos de cualquiera de los delitos aduaneros
contemplados por el citado texto legal.
4.

Tipicidad subjetiva

La nica modalidad delictiva que permite el tipo penal es la dolosa,

admitindose el dolo de primer y segundo grado. El dolo eventual es poltico
criminalmente admisible en esta modalidad delictiva, debido a las dificultades de prueba
que esta acarrea, en este caso el agente se representa como muy probable la procedencia
delictuosa del objeto material del delito y lo recepta bajo cualquiera de las modalidades
previstas en el tipo penal.
El dolo debe abarcar el conocimiento del agente de que est adquiriendo,
recibiendo en donacin o en prenda, guardando, escondiendo, vendiendo o ayudando a
negociar un bien de procedencia delictuosa. El conocimiento de ese origen ha de ser
anterior o coetneo a la accin, pues en la receptacin no es amparable el dolo
subsequens que es el que aparece despus de realizadas las conductas antes descritas,
por ejemplo si el agente al momento de adquirir el bien desconoce que este proviene de
un delito de hurto, hecho del cual recin toma conocimiento tiempo despus (41).
El conocimiento no necesita que sea exhaustivo, basta con que el agente sepa
que se ha desarrollado una actividad delictiva en general y que ha dado efectos de
carcter econmico (42). No se exige un conocimiento exacto o pormenorizado del
delito cometido, ni se exige conocer su calificacin jurdica sino que basta con que se
sepa que se ha cometido un hecho castigado por las leyes (43), es decir, que se conozca
que procede de un delito contra el patrimonio; en este sentido, no se requiere conocer el
tiempo, lugar, forma de comisin, autor, vctima, pero si el agente las conoce ello ser
parte del dolo tpico.
Ciertamente el receptador ha de realizar una mnima valoracin jurdica sobre el
hecho, o lo que es lo mismo, ha de tener conocimiento de su contenido de significacin
social, pero como lo afirma la doctrina mayoritaria, basta con una valoracin paralela en
la esfera del profano (44).
En la jurisprudencia espaola, la STS 24 mayo de1995 (RJ 1995, 3913),
enumera como indicios de dicho conocimiento por ejemplo el precio vil, modo de
compra, irregularidad de la operacin, estado del objeto, no ser objetos propios del
trfico del comprador y vendedor, de los que se puede inducir racionalmente que el
receptador actu con dolo, sin entrar en matices del orden antes indicado (dolo directo,
eventual). De hecho el Tribunal Supremo espaol sostiene que el conocimiento de la

103
perpetracin precedente de un delito contra los bienes es un elemento de carcter
subjetivo, la concurrencia del cual solo puede demostrarse a travs de la prueba de
indicios que pongan de manifiesto la realidad de ese elemento (45).
Si bien es cierto, por exigencia expresa del artculo 12 C.P. el agente de
infraccin culposa solo es punible en los casos expresamente establecidos por ley; sin
embargo, el empleo de la expresin deba presumir utilizada por el tipo penal in
comento, puede conllevar al empleo abusivo de la misma, de forma que se permita la
inclusin dentro de esta a conductas imprudentes o incluso la simple presuncin o mera
sospecha de que el agente conoca de la procedencia del bien receptado, por lo que
consideramos que la expresin deba presumir debe ser excluida del tipo penal en
resguardo del principio de presuncin de inocencia y a fin de mantener coherencia con
lo dispuesto en el artculo 12 C.P.
A diferencia de otras legislaciones, el legislador nacional ha obviado establecer
expresamente la existencia de un elemento subjetivo distinto al dolo -elemento de
tendencia interna intensificada (46)- representado por el nimo de lucro del agente; sin
embargo, la doctrina nacional ha venido admitiendo esta especial intencin del agente,
lo que permite distinguir este delito del de encubrimiento real (47) y a cuya referencia
podramos recurrir a efecto de descartar cualquier forma de comisin imprudente.
5.

Consumacin

El delito se consuma al adquirir, recibir en donacin o en prenda, vender o

ayudar a negociar los bienes de procedencia delictuosa.
La tentativa es admisible, aunque resulta discutible su admisin en los supuestos
de recibir, guardar o esconder, puesto que en los mismos la sola tenencia o recepcin ya
configuran delitos consumados. Sin embargo, pudiera presentarse algn caso de
tentativa en los supuestos de adquisicin (que implica transferencia de propiedad o
titularidad en general), si es que para la consumacin de la transferencia de la titularidad
de los bienes, se requiriese ms de un acto y no se llegaran a realizar todos estos.
IV.

CONCLUSIONES

1. Si bien es cierto el tipo penal de receptacin utiliza el trmino bienes de

procedencia delictuosa, no debe entenderse su aplicacin de forma extensiva a todos
los delitos del catlogo penal (48), sino exclusivamente a los delitos en los cuales el
bien jurdico protegido por el delito previo sea el patrimonio; es decir, que con el delito
de receptacin se produzca una nueva lesin patrimonial, de forma que la conducta
receptadora ayudar a mantener la situacin antijurdica patrimonial creada por el delito
precedente. Asimismo, debemos tomar en cuenta la ubicacin sistemtica del delito in
comento, dentro de los delitos contra el patrimonio. Finalmente, tambin apoya esta
posicin, el hecho de que la ley N 27765, Ley de los Delitos de Lavado de Activos, en
su disposicin comn -artculo 6- hace referencia a todos aquellos delitos que generan
ganancias ilegales, exceptundose de las mismas a los delitos contra el patrimonio.
2. En el tipo penal del delito contra el patrimonio -receptacin-, previsto en el
artculo 194 del Cdigo Penal, no es punible la receptacin sustitutiva, pues dicha

104
norma al referirse al objeto material del delito, indica que se trata de un bien de
procedencia delictuosa, entendindose por tal a los efectos directos del delito precedente
y no los bienes que puede haber adquirido el sujeto activo del hecho delictivo previo,
negociando con el producto directo de aquel delito; diferencindose de las ganancias,
en el que se incluyen los bienes o beneficios econmicos obtenidos indirectamente por
la transformacin de los efectos directos del delito precedente.
3. El artculo 2 de la Ley Penal contra el Lavado de Activos, que contiene el
delito de actos de ocultamiento y tenencia, contempla una modalidad de receptacin
sustitutiva -con las salvedades del caso, ya que se tutela un bien jurdico distinto al
protegido en el delito de receptacin- pues dicha norma admite como objeto material del
delito al dinero, bienes, efectos o ganancias.
4. El delito de receptacin aduanera no sanciona la receptacin sustitutiva, pues
el artculo 6 de la Ley de los Delitos Aduaneros, precisa que el objeto material del delito
de receptacin aduanera es la propia mercanca procedente del contrabando o
defraudacin de rentas de aduana, de lo que se entiende que la receptacin de bienes
distintos a la mercanca, como las ganancias o bienes transformados, no estn previstos
en esta modalidad de receptacin.
La receptacin de mercancas o de bienes distintos a ellas procedentes de los
delitos aduaneros de contrabando y defraudacin de rentas de aduana, son sancionados
como delitos de lavado de activos en su modalidad de actos de ocultamiento y tenencia,
siempre y cuando el agente realice la conducta con la finalidad de evitar la
identificacin del origen, la incautacin o decomiso de la mercanca o el bien.
5. La expresin deba presumir que mantiene el delito de receptacin, podra
sustentar una conducta imprudente en claro atentado a lo establecido en el artculo 12
del Cdigo Penal -que establece que las infracciones culposas son establecidas
expresamente por ley- es por ello que consideramos que es suficiente que el tipo exija el
conocimiento de la procedencia delictuosa de los bienes, sobretodo si tomamos en
cuenta de que no se trata de un conocimiento exhaustivo y totalmente certero y que es
admisible el dolo eventual.

DERECHO COMERCIAL

105

LA EXCLUSIN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES Oswaldo Hundskopf Exebio

LA EXCLUSIN DE ACCIONISTAS POR FALTA DE PAGO DE APORTES

(Oswaldo Hundskopf Exebio)
A partir del fallo en comentario, en el que se seala que es potestad de la sociedad
decidir la permanencia o no del socio que incumpli el pago de sus aportes, el autor
analiza el marco normativo y el procedimiento fijado en la Ley General de Sociedades
para la exclusin de un accionista por falta de pago de sus aportes, determinndose si se
requiere de un proceso judicial a tal efecto o si cabe la venta directa extrajudicial de las
acciones del socio moroso.
EXPEDIENTE N 25316-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
ASUNTO

DECLARACIN JUDICIAL DE EXCLUSIN

FECHA

24 DE MARZO DE 1999

VISTOS: interviniendo como ponente la seora vocal Aranda Rodrguez; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de acuerdo a la norma contenida en
el artculo veintids de la Ley General de Sociedades nmero veintisis mil ochocientos
ochenta y siete, cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se halla
comprometido a aportar al capital estableciendo dicha norma, adems que la sociedad
puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la obligacin o su exclusin.
Segundo.- Que la pretensin demandada en el presente caso es la de exclusin de socio,
la misma que resulta atendible por cuanto el propio demandado ha sealado en la
audiencia, cuya acta obra de fojas cuarenta y siete y cuarenta y ocho, que solo pag por
concepto de inscripcin e instalacin de la lnea telefnica, es decir que dicho
demandado no ha cumplido con efectuar la totalidad del aporte convenido. Tercero.Que la facultad de solicitar judicialmente la exclusin de socio que prev el artculo
veintids de la Ley General de Sociedades, no se contrapone al presupuesto normativo
contenido en el artculo setentinueve de la citada ley que determina los efectos de la
mora que recae en el socio que no ha pagado parte de sus acciones, siendo potestativo
de la sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido el pago de sus
aportes.
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas sesenta y nueve y setenta, su
fecha treinta de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que declara FUNDADA la
demanda de fojas veintitrs, subsanada a fojas veintiocho, y veintinueve, en
consecuencia se ordena excluir al demandado don Dulio Vidal Martell de la sociedad
Enguardia Vime Sociedad Annima, con costas y costos; y los devolvieron, en los
seguidos por Braulio Tecla Huaman Vega con Dulio Martell, sobre declaracin judicial
de exclusin de socio.

106

I.

ANTECEDENTES

Con fecha 24 de marzo de 1999 la Corte Superior de Justicia de Lima confirma

la sentencia apelada en el expediente N 25316-98 seguido por Braulio Tecla Huaman
Vega contra Dulio Vidal Martell por exclusin de accionista de una sociedad annima, y
como consecuencia, se ordena excluir al socio, Dulio Vidal Martell, de la sociedad
Enguardia Vime S.A.
En sus considerandos, la resolucin establece que los socios estn obligados
frente a la sociedad en realizar los aportes que se hayan comprometido a realizar, por lo
que esta puede exigir al socio moroso el cumplimiento de su obligacin o su exclusin,
de acuerdo al artculo 22 de la Ley General de Sociedades, N 26887 (LGS). A ello se
suma la declaracin de parte, en la cual el propio accionista reconoce no haber
desembolsado los aportes a los que se oblig.
Asimismo, se seala que la facultad de solicitar judicialmente la exclusin del
socio que prev el artculo 22 de la LGS, no se contrapone con lo dispuesto por el
artculo 79 de la LGS, que determina los efectos de la mora que recae en el socio que no
ha cumplido con el pago de sus acciones, siendo potestativo decidir la permanencia o no
del socio que ha incumplido el pago de sus aportes.
El desarrollo del presente anlisis jurisprudencial se centra en el marco
normativo y procedimiento establecido en nuestra LGS para la exclusin de accionistas
por falta de pago de sus aportes, y si es que su exclusin requiere proceso judicial o
extrajudicial.
II.

ANLISIS

1.

Consideraciones respecto a los aportes

La suscripcin de acciones y con ello, la adquisicin de la calidad de socio,

implica el nacimiento de un conjunto de derechos y obligaciones intrnsecos. Estas
obligaciones pueden ser calificadas como principales y secundarias o accesorias. Entre
las primeras, podemos citar la obligacin de desembolsar el aporte acordado, la
obligacin de soportar las prdidas, siendo esta la contraparte del derecho a la
participacin en las utilidades. Cabe destacar que la LGS prohbe para la sociedad
annima, bajo sancin de nulidad, el pacto de exclusin total de las prdidas, o la
restriccin a percibir la alcuota de las utilidades de la sociedad correspondientes a su
participacin en la misma. Otra obligacin principal del socio es la de actuar con lealtad
hacia la sociedad, bajo sancin de exclusin de esta, de acuerdo al principio de affectio
societatis. Entre las obligaciones secundarias o accesorias, tenemos las reguladas por el
artculo 75 de la LGS.
Asimismo, los derechos y obligaciones varan segn los diversos tipos sociales,
pero existen unas obligaciones esenciales para toda sociedad referidas a realizar los
aportes y soportar las prdidas. Dentro de las obligaciones principales antes citadas, la
ms importante es la derivada del mismo pacto social o acto de constitucin, es decir, el
de efectuar el aporte comprometido, como va para formalizar el contrato de sociedad
respecto de cada uno de los integrantes. Mateo Amico Anaya sostiene: por emanar de

107
la adhesin a un contrato de ejecucin continuada (los derechos y obligaciones)
subsisten en el tiempo (1).
Los aportes constituyen bienes o servicios susceptibles de ser valorados
econmicamente, sobre los cuales los socios se comprometen a transferir o aportar con
el fin de realizar el objeto social de la empresa, generndose as una obligacin de dar o
de hacer (2) y en la forma establecida por el pacto social o el acuerdo correspondiente.
Morales Acosta sostiene (3):
Los aportes de bienes tienen un vnculo estrecho con el capital social, pues en virtud de
su realizacin es que se obtiene un fondo de explotacin (para los socios) y de garanta
(para los terceros), que se denomina contablemente capital social. Este se traduce en
bienes en el activo, que mediante su uso, transformacin o cambio en el mercado,
generan beneficios econmicos.
Los aportes se pueden realizar mediante los servicios o mediante capitales,
dependiendo del tipo de sociedad que se trate. En el caso de las sociedades de capitales,
como la sociedad annima, no se permite el aporte de servicios (4), solo se puede
aportar aquellos bienes que son susceptibles de valoracin econmica, de acuerdo a los
artculos 51 y 74 de la LGS (5). Ello, porque el vnculo societario radica en aspectos
objetivos y no personales, siendo irrelevantes las cualidades del socio, lo cual refuerza
las garantas que tienen los acreedores respecto de la sociedad. Por lo tanto, se trasluce
una obligacin de dar en las sociedades de capitales y de hacer en las de personas.
Sostiene Morales Acosta (6):
En buena cuenta, la ejecucin de estas prestaciones permitir la transferencia de la
titularidad de un derecho a favor de la sociedad, como el derecho de propiedad, uso,
usufructo, derecho de una marca, de un crdito, etc., con el fin de permitir a la sociedad
la explotacin de su objeto social en el mercado. En ese sentido, el aporte es el
instrumento fundamental por el cual se facilitan recursos a la sociedad y se produce la
integracin del capital social.
Los aportes generan un crdito a favor de la sociedad respecto al pago total de
los mismos, y a la vez una prestacin a favor de los socios respecto a la entrega de
acciones o participaciones, las mismas que confieren a los socios todos los derechos
inherentes a la condicin de tales.
Ahora bien, la jurisprudencia en anlisis consigna la situacin del socio moroso,
es decir aquel socio que demore o incumpla en hacer efectivo su aporte, segn las
condiciones y dentro de los plazos que se hubiese previsto en el pacto social o el
acuerdo correspondiente. En estos casos, conforme al artculo 22 de la LGS, la sociedad
puede optar por el cumplimento de la obligacin o por la exclusin del socio, ambas
medidas tienen que ser obtenidas mediante un proceso judicial, de ejecucin o
sumarsimo segn sea el caso, es decir, la norma no prev en ningn momento la
posibilidad de excluir al socio de forma extrajudicial.
2.

Sociedad annima y mora en el pago de aportes

Nuestra legislacin societaria regula lo referente a los aportes en los artculos 74

al 81 de la LGS. Asimismo, en la parte general de la LGS, aplicable a todas las

108
sociedades, el artculo 22 y siguientes establecen las reglas esenciales para los aportes
dinerarios, no dinerarios, derechos y de servicios. Citemos los artculos aplicables a los
aportes en la sociedad annima, y los efectos de su incumplimiento:
Artculo 22 LGS: Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya
comprometido a aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el
cumplimiento de la obligacin mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por
el proceso sumarsimo. El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado,
salvo que se estipule que se hace a otro ttulo, en cuyo caso la sociedad adquiere solo el
derecho transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios
se reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pblica (el subrayado es
nuestro).
El presente artculo regula la obligacin que tienen los socios respecto a lo que
se han comprometido a aportar a la sociedad, de acuerdo al pacto social. Como se
seal en el punto anterior, el artculo 22 de la LGS es una regla general que se aplica a
todos los tipos de sociedades.
La obligacin fundamental del accionista es la de aportar a la sociedad la
porcin de capital no desembolsada en la suscripcin de acciones. Como sabemos, al
momento de celebrar el pacto social, cada accionista suscribe acciones, con lo cual se
compromete a pagar el ntegro del valor de suscripcin de cada accin, es en este
momento cuando adquiere la calidad de socio, y tambin la obligacin de pagar por los
aportes convenidos. Nuestra LGS, en el artculo 52 (7) permite que los accionistas que
suscriben acciones en el pacto social puedan pagar solo el 25% del valor nominal de las
mismas, y el saldo en la forma y plazo previsto en el estatuto o en su defecto por
acuerdo o por decisin de los administradores. Cumplida con esta obligacin, el
accionista queda liberado de su principal obligacin de carcter patrimonial, y solo
pesarn sobre aquel, las obligaciones de carcter genrico y corporativo, como el de
someterse a los acuerdos de la junta general, cumplir con el estatuto de respetar los
intereses sociales, entre otros.
Artculo 78 LGS: El accionista debe cubrir la parte no pagada de sus acciones en la
forma y plazo previstos por el pacto social o en su defecto por el acuerdo de la junta
general. Si no lo hiciere, incurre en mora sin necesidad de intimacin.
Artculo 79 LGS: El accionista moroso no puede ejercer el derecho de voto respecto de
las acciones cuyo dividendo pasivo no haya cancelado en la forma y plazo a que se
refiere el artculo anterior (...)
La porcin de capital no desembolsada puede ser reclamada por la sociedad a los
accionistas de una sola vez o en pagos fraccionados y sucesivos, recibiendo el nombre
de dividendos pasivos. Estos dividendos constituyen una deuda que no podr ser
condonada por la sociedad, porque la integridad del capital social es una exigencia de
orden pblico que tiene su origen en norma imperativa de la LGS, salvo en el supuesto
de reduccin de capital previsto en el inciso 3) del artculo 216 LGS. En este orden de
ideas, la existencia obligatoria de capital social responde a una funcin de garanta
frente a los acreedores sociales.

109
La LGS establece el pago de los dividendos pasivos en el artculo 78 antes
citado, as como establece la mora automtica, es decir sin requerimiento previo. El
concepto general de socio moroso ha sido desarrollado por la LGS, tanto en el artculo
22 como en el artculo antes citado, regla que se aplica en lo que compete nicamente a
la sociedad annima. La dualidad de tratamiento de la LGS en estos articulados
responde a la necesidad de regular de forma especial la figura del socio moroso en
relacin a las sociedades annimas, de forma que no se confunda frente a la existencia
de mora en otros tipos societarios.
Por otro lado, de acuerdo al artculo 84 de la LGS, un accionista puede gozar de
todos los derechos que correspondan a las acciones suscritas aun cuando no hayan sido
totalmente pagadas, sin embargo cuando el accionista incumple con el pago de los
dividendos pasivos en la forma y plazo acordados, algunos derechos establecidos en el
artculo 79 quedan suspendidos en tanto no se complete el pago de los dividendos
pasivos. As, la mora solo afecta el ejercicio de derechos relativos a las acciones no
pagadas en su totalidad, sin afectar los derechos del accionista por el remanente.
Elas Laroza establece (8):
Ntese que la mora en el pago de dividendos pasivos afecta nicamente el ejercicio de
los derechos relativos a las acciones no pagadas oportunamente, y no los derechos del
accionista en su condicin de tal.
El artculo 79 de la LGS establece cules son los efectos de la mora, como la
suspensin del derecho a voto, por lo que el socio no podr participar en la marcha
social de la empresa, asimismo, sus acciones morosas no sern computadas para el
qurum de la junta general ni para establecer la mayora en las votaciones. Tampoco
tendr derecho a suscripcin preferente de nuevas acciones y de adquirir obligaciones
convertibles en acciones. El citado artculo establece tambin que cualquier dividendo
que corresponda al accionista moroso, inclusive los que correspondan a las acciones que
se encuentran ntegramente pagadas, se aplican obligatoriamente a cubrir el dividendo
pasivo.
Elas Laroza sostiene (9):
...Si el accionista incumple con el pago de los dividendos pasivos, en la forma y tiempo
acordados en el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital, algunos de sus
derechos respecto de tales acciones quedan suspendidos en tanto no complete el pago
del aporte comprometido, con el riesgo de que la sociedad adopte en su contra
cualquiera de los mecanismos para la cobranza de los dividendos pasivos.
En general, la doctrina establece que hay diferentes causas de perder la
condicin de socio. Entre estas se encuentran las causas voluntarias, las naturales, las
derivadas y las forzosas.
En las causas voluntarias, es el mismo socio quien decide enajenar la totalidad
de sus acciones o participaciones.
Causas naturales: la muerte del socio

110
Causas derivadas: estn referidas a la disolucin de la sociedad, pues la
condicin de socio implica la existencia de una sociedad a la cual est supeditada la
participacin de la persona. La extincin de esta, acarrea ineludiblemente la extincin y
la prdida de la calidad de socio.
Causas forzadas: por exclusin del socio.
Por ejecucin forzada: cuando se ejecutan judicial o extrajudicialmente las
acciones o participaciones del socio, perdiendo la condicin de tal.
Respecto de la ltima causal de prdida de la condicin de socio, la LGS la
regula en el artculo 80, el cual seala lo siguiente:
Artculo 80 LGS: Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, cuando el
accionista se encuentre en mora la sociedad puede, segn los casos y atendiendo a la
naturaleza del aporte no efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la
obligacin en el proceso ejecutivo o proceder a la enajenacin de las acciones del socio
moroso por cuenta y riesgo de este. En ambos casos, la sociedad cobra en su beneficio,
los gastos, intereses moratorios y los daos y perjuicios causados por la mora (el
subrayado es nuestro).
Cuando haya de procederse a la venta de acciones, la enajenacin se verifica por medio
de sociedad agente de bolsa y lleva consigo la sustitucin del ttulo originario por un
duplicado.
Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de comprador, las
acciones no vendidas son anuladas, con la consiguiente reduccin de capital y quedan
en beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a cuenta de estas acciones,
sin perjuicio del resarcimiento por los mayores daos causados a la sociedad.
Por medio de este artculo se otorgan dos mecanismos adicionales a los del
artculo 79 respecto del cobro de los dividendos pasivos. La eleccin depende de la
posibilidad que exista para exigir el pago efectivo, segn la naturaleza del aporte y las
circunstancias que se presenten en el caso concreto.
En el primero de los casos existe la posibilidad de exigir el pago del saldo del
aporte por la va del proceso ejecutivo, la norma no establece expresamente cul es el
ttulo que cuenta con mrito ejecutivo para promover la accin, por lo que consideramos
que es el documento que contenga el pacto social o la copia certificada del acta de la
junta en que se acord el aumento del capital, los cuales deben ser admitidos por el juez
para iniciar el proceso. Este mecanismo judicial tambin est contemplado por el
artculo 22 de la misma ley, por lo que es aplicable no solo a la sociedad annima, si no
a todas las sociedades.
El segundo mecanismo no consiste en la cobranza del dividendo pasivo
mediante compensacin con utilidades o parte de las acciones, conforme se seala en el
artculo 79, sino que establece la facultad de la sociedad de enajenar la totalidad de las
acciones del socio moroso, a su cuenta y riesgo, con la finalidad de cubrir la expectativa
del aporte comprometido. La segunda opcin, es decir, la venta, debe realizarse
mediante una sociedad agente de bolsa, de acuerdo al segundo prrafo del artculo 80.

111

Enrique Elas Laroza sostiene (10):

El segundo mecanismo no consiste propiamente en la cobranza del dividendo pasivo
sino en la enajenacin de las acciones del socio moroso con la finalidad de cubrir la
expectativa del aporte comprometido.
Durante el tiempo que dure el proceso ejecutivo los derechos respecto de las
acciones que son materia de cobranza quedan suspendidos, de acuerdo al artculo 79 de
la misma ley.
En consecuencia, no se requiere necesariamente un proceso judicial para excluir
al socio moroso, la sociedad tiene la facultad de enajenar las acciones por cuenta y a
riesgo de este y en caso no se pudieran vender, se anularn las mismas. Como hemos
visto, el artculo 22 estableca para la exclusin un proceso sumarsimo, dicha regla es
de aplicacin general a todas las sociedades, pero la existencia de reglas especiales para
la sociedad annima determina la aplicacin predominante de las mismas sobre las
generales.
Por lo tanto, consideramos acertado el fundamento del tercer considerando de la
sentencia, en la medida que no hay contraposicin entre los artculos 22 y 79 de la LGS,
pues el segundo artculo nombrado regula de manera especial los efectos de la mora en
el accionista de la sociedad annima, y el primer artculo se refiere a las formas de
cobrar dividendos pasivos en otras sociedades distintas a la sociedad annima. Con
independencia de ello, y especficamente para la sociedad annima, el artculo 80 de la
LGS establece dos mecanismos: el primero judicial y el segundo extrajudicial, para
cobrar los dividendos pasivos.
Sin embargo, no estamos de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia de
autos, puesto que declara excluido un accionista de una sociedad annima aplicando el
artculo 22 de la LGS, cuando las normas pertinentes eran los artculos 79 y 80 de la
LGS. Asimismo, consideramos que no era necesario acudir al rgano jurisdiccional para
pedir la exclusin del socio, ya que la norma societaria otorga a la sociedad annima la
facultad de separar al socio extrajudicialmente, cobrar los dividendos pasivos mediante
las utilidades, o cobrar los dividendos pasivos en especie mediante acciones de propia
emisin, de acuerdo a las circunstancias y naturaleza del aporte no pagado.
III.

CONCLUSIONES

El artculo 22 no se contrapone de ningn, modo al artculo 79 de la LGS, en la

medida que este ltimo regula de manera especial los efectos que tiene la mora en el
socio de una sociedad annima, estableciendo algunos mecanismos para hacerle cobro
de los dividendos pasivos.
El cobro de dividendos pasivos en una sociedad annima tiene cuatro vas
distintas establecidas por la LGS:
Cobro a travs de dividendos (artculo 79 LGS).

112
Cuando los dividendos pasivos se paguen en especie o en acciones, se
ejecutarn forzosamente y el producto ser aplicado a cancelar los dividendos pasivos
de las acciones remanentes (artculo 79 LGS).
Proceso ejecutivo directo de cobro de dividendos pasivos contra el socio
moroso (artculo 80 LGS).
Enajenacin directa de las acciones del socio moroso por cuenta y riesgo de
este (artculo 80 LGS).
Como podemos observar, los mecanismos regulados por la LGS para la cobranza
de dividendos pasivos o exclusin de accionista en una sociedad annima, no
necesariamente requieren de demanda judicial. As, podemos observar que la sociedad,
en caso de querer excluir al accionista, pudo optar por la venta directa extrajudicial de
las acciones del socio moroso.

113
DERECHO CONSTITUCIONAL

EL PROBLEMA DEL USO DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA

PARA LA PROMOCIN DE LOS PRODUCTOS Y LA INDUSTRIA
PERUANOS - Christian Guzmn Napur
EL SECRETO BANCARIO - Derecho a la privacidad econmica - Walter
Gutierrez Camacho

EL PROBLEMA DEL USO DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA PARA

LA PROMOCIN DE LOS PRODUCTOS Y LA INDUSTRIA PERUANOS
(Christian Guzmn Napur (*))
En opinin del autor, el empleo de la contratacin administrativa, a fin de fomentar los
bienes y productos peruanos, implica una evidente intervencin administrativa en la
economa, afectando la forma como los particulares toman decisiones. Con ello se altera
el rgimen econmico de la Constitucin, careciendo la medida de razonabilidad, no
obstante lo expresado por el Tribunal Constitucional con relacin a la Ley N 27633.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

LOS HECHOS

Con fecha 30 de setiembre de 2003, don Jorge Power Manchego-Muoz, en

representacin de ms de cinco mil ciudadanos, interpone demanda solicitando la
declaratoria de inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N 27633, que a su vez
modifica la Ley N 27143, Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo
Nacional, as como de aquellos otros preceptos de la misma norma a los cuales dicha
declaracin debe extenderse por conexin o consecuencia, especficamente los artculos
2, 3 y 4 de la misma Ley N 27633 (**).
La parte demandante sostiene que el precepto impugnado contraviene el derecho
a la igualdad ante la ley, consagrado en el artculo 2, inciso 2) de la Constitucin
Poltica vigente, debido a que establece un tratamiento discriminatorio e irrazonable que
perjudica a los proveedores de bienes y servicios que no se elaboran en el Per. Indica
tambin que tal situacin se produce cuando se dispone que en los procesos de
adquisicin de bienes y servicios, y para efectos del otorgamiento de la buena pro, se
agregar un 20% adicional a la sumatoria de la calificacin tcnica obtenida por las
posturas de bienes y servicios elaborados dentro del territorio nacional, pese a que el
artculo 3 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado consagra el
principio de trato justo e igualitario (1).
Agrega que tambin transgrede el derecho a la libertad de empresa, reconocido
en el artculo 39 de la Norma Fundamental, dado que impide la continuacin de la
actividad empresarial al establecer la ventaja de unas unidades econmicas frente a
otras, desvirtundose la participacin en las licitaciones bajo condiciones homlogas.

114

Asimismo, afirma que vulnera el derecho a la libre competencia, reconocido en

el artculo 61 de la Ley Suprema (2), ya que impide que en los procedimientos de
adquisiciones y contrataciones se fomente la ms amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participacin de los postores potenciales. Adicionalmente,
refiere que infringe el artculo 63 de la Constitucin puesto que desconoce el derecho a
la igualdad de condiciones entre las inversiones nacionales y las extranjeras. A este
ltimo artculo haremos especial referencia en el presente trabajo.
Finalmente, la parte demandante aduce que tambin conculca el derecho de
adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de bienes, consagrado en el artculo
72 de la Constitucin Poltica, el cual solo puede ser restringido por razones de
seguridad nacional y no por motivos distintos, como viene ocurriendo en el presente
caso. Es necesario sealar de manera preliminar que es muy discutible, por decir lo
menos, que el precepto constitucional sealado haya sido vulnerado.
1.

Los argumentos de la parte demandada

El apoderado del Congreso de la Repblica niega la demanda en todos sus

extremos, alegando que la norma impugnada tiene diversos antecedentes en normas
anteriores de nuestro ordenamiento legal, las cuales establecieron en su oportunidad que
en las licitaciones pblicas se agregara un porcentaje adicional a las posturas de bienes
y servicios producidos o prestados en el territorio nacional, sin que nadie hubiese
cuestionado alguna vez su constitucionalidad. Afirma que las motivaciones de los
demandantes son ms de tipo econmico y poltico que verdaderamente jurdico, y que
no toda desigualdad en el tratamiento legal viola el principio de igualdad, por lo que
puede establecerse diferencias siempre que exista suficiente justificacin para ello.
Sostena la parte demandada que, conforme al test de razonabilidad, lo que hace
la norma impugnada es otorgar un trato diferenciado a la industria y empresa nacional,
provenga esta de inversin nacional o extranjera; que, por consecuencia, a propsito de
una contratacin del Estado, y mediante una medida a favor de los proveedores de
bienes y servicios que se producen y prestan en el territorio nacional, se efecta la
distincin, independientemente del origen de las inversiones; que ello, por lo dems,
significa reconocer que la industria y/o empresa que se desarrolla en el territorio
nacional no se encuentra en las mismas condiciones de desarrollo que las que operan en
muchos pases extranjeros, por lo que se hace necesario efectuar un trato diferenciado
como el presente; y que, desde esa perspectiva, la norma impugnada se orienta a aliviar
la recesin que afecta al sector empresarial y que se ha agudizado en distintos sectores
productivos, sustentndose tal decisin en los artculos 44, 58 y 59 de la Constitucin.
Manifiesta, por otro lado, que, aplicando el test de proporcionalidad, la norma
cuestionada se configura como un medio idneo para fomentar el desarrollo de la
industria o empresa que realiza sus actividades en el territorio nacional, promoviendo su
participacin en las compras estatales, agregando que su finalidad y el trato diferenciado
que autoriza resultan legtimos y respetan la razonable relacin que debe existir entre el
medio empleado y el fin buscado, y que su carcter no es permanente, sino temporal,
como lo precisa su artculo 2.

115
La parte demandada expres, finalmente, que el dispositivo materia de
impugnacin tampoco vulnera la libertad de empresa en ninguna de sus
manifestaciones, as como ninguno de los derechos constitucionales invocados.
II.
EL PROBLEMA DE LA DENOMINADA ECONOMA SOCIAL DE
MERCADO
El artculo 58 de la Constitucin seala que el rgimen econmico de la
Repblica se fundamenta en la economa social de mercado sin expresar claramente qu
se entiende por ella (3). Ello lamentablemente permite que los diversos actores
econmicos entiendan de diversa manera qu es lo que ello significa y a su vez permite
diversos mecanismos intervencionistas. Esta situacin, que viene repitindose en
nuestras Constituciones, no ha sido corregida por ninguna de nuestras Constituciones
recientes, incluyendo la de 1993.
La mayor parte de la doctrina considera que la denominada economa social de
mercado -en el mejor de los casos, una tautologa, como veremos ms adelante- implica
el empleo del mercado y el sometimiento de la economa a sus leyes, permitindose la
actuacin del Estado para corregir distorsiones de tal manera que dicho mercado
funcione eficientemente. El modelo econmico se apoya en un Estado fuerte, que se
ocupa de imponer la seguridad jurdica y su control, y en caso dado de respaldar las
sanciones, pero tambin al mismo tiempo, muestra una notoria abstinencia del Estado (o
sea de sus funcionarios) en inmiscuirse en las actividades del mercado libre (4).
Entonces, el proyecto de ordenamiento de la economa social de mercado se basa
en la conviccin de que el mercado, en combinacin con la propiedad privada de los
medios de produccin (es decir, el rasgo esencial del capitalismo), constituye tanto la
modalidad ms eficiente de coordinacin econmica, como la condicin necesaria para
garantizar la mxima libertad poltica. Segn esto, es tarea del Estado velar por el buen
funcionamiento del mercado. Ello, porque la competencia perfecta es un ideal a obtener,
que no existe de manera absoluta y permanente (5). En circunstancias en las cuales la
competencia es imperfecta cabe hablar entonces de la necesidad de intervencin estatal,
debidamente limitada.
En el mercado libre de un pas, de una regin, de una parte de la tierra o
inclusive a escala mundial no resulta determinante el reglamento estatal sobre cunto
hay que pagar por un producto o un servicio, sino la oferta y la demanda. Ello se basa en
la teora subjetiva del valor, por la cual los bienes poseen el valor econmico que les
asigna el individuo. Los derechos de propiedad garantizados y las reglas de competencia
protegidas por el Estado a travs de tribunales independientes garantizan muy pronto
que el grupo ms importante de personas dentro de la economa social de mercado, o
sea los consumidores, disfrute de sus ventajas (6).
1.

La utilidad del trmino en cuestin

Un anlisis cuidadoso de esta definicin nos va a mostrar que el trmino

economa social de mercado es errtico y nos puede llevar a confusiones. En primer
lugar, muy pocos defensores de la economa de mercado y del liberalismo econmico
consideran que es posible que el mercado funcione sin distorsin alguna (7), la misma
que es generada entre otras cuestiones por la existencia de monopolios naturales, la

116
asimetra informativa y los costos de transaccin (8). En otras palabras, si el concepto
de economa social de mercado es el que venimos esgrimiendo lneas arriba, entonces
entre ella y el concepto de economa de mercado, a secas, no existe diferencia alguna.
Sin embargo, en mltiples oportunidades los actores polticos han considerado
que el concepto de economa social de mercado poda identificarse con el de economa
intervenida, e incluso, con el de economa planificada. La Carta de 1979 estableca un
rgimen de economa social de mercado, sin embargo los diversos gobiernos que han
existido desde su entrada en vigencia han asignado significados a dicha institucin,
llegndose a considerar errneamente el citado concepto como la facultad otorgada al
Estado para hacer efectivas amplias intervenciones en la economa del pas. El control
de precios, las prrrogas contractuales, los subsidios indiscriminados, las
expropiaciones sin base cierta y la intervencin en la actividad econmica en general, se
consideraron vlidas al amparo del concepto que venimos comentando.
2.

reas de actuacin del Estado

En un intento de definicin, el artculo en mencin seala los rubros en que el

Estado acta principalmente, sin que se seale en qu trminos se establece esa
actuacin. Es decir, debe determinarse si la intervencin se da en trminos de
regulacin, de intervencin directa o de realizacin directa de la actividad. En varias de
las actividades que se enumeran el Estado concurre con los particulares en la realizacin
de las mismas. Ejemplo de ello lo encontramos en la salud, la educacin y los servicios
pblicos. Por otro lado, el Estado se encarga de manera directa y exclusiva de la
actividad, como la promocin de empleo, seguridad e infraestructura.
La intervencin se puede dar, en primer lugar, en trminos de regulacin
econmica. Esta ltima consiste en la orientacin por parte del Estado, en la que se
establece parmetros para la actuacin de los agentes econmicos. La regulacin
pretende que las decisiones privadas no perjudiquen el inters pblico (9) y se justifican
en determinadas consideraciones de naturaleza econmica, como pueden ser los
elevados costos de transaccin, la existencia de externalidades (10), la informacin
asimtrica o la existencia de monopolios naturales. No obstante ello, las dificultades que
entraa la regulacin econmica son bastante altas, dada la posibilidad de politizacin
de la misma, as como el riesgo de empleo de la regulacin por parte de actores
econmicos que buscan verse favorecidos por la misma. Por ello, la regulacin
econmica debe estar debidamente limitada y circunscrita a supuestos especficos.
La intervencin directa en la economa implica, en primer lugar, el fomento de
determinadas actividades, y en segundo lugar, la creacin de empresas pblicas o de
organismos pblicos a fin de participar en el mercado como un operador ms del
mismo. En primer lugar, el fomento de actividades privadas pretende mecanismos a
travs de los cuales el Estado incentiva ciertas actividades consideradas de inters
pblico, sin participar directamente de las mismas (11). El fomento se encuentra
expresamente autorizado en determinados supuestos, en particular respecto a las
pequeas empresas, no obstante su discutible empleo en trminos de igualdad jurdica
en el mercado. Por otro lado, cuando hablamos de la creacin de empresas pblicas nos
encontramos ante la denominada actividad empresarial del Estado. Esta ltima situacin
se encuentra fuertemente limitada por el principio de subsidiaridad, del que haremos
referencia ms adelante. La figura de la intervencin directa incorpora cierto nivel de

117
planificacin econmica, al establecerse metas determinadas y los mecanismos a travs
de los cuales pretende obtenerse resultados. En general, en esta instancia la
planificacin es concertada entre los actores econmicos, hecho que no obsta para
considerar dicha planificacin como un elemento ms bien limitativo respecto de la
accin del mercado.
Finalmente, la realizacin directa de las actividades implica que el Estado
efecte las mismas por s mismo, sin la participacin de la actividad privada, en especial
en el caso de los servicios pblicos. Este nivel implica el ejercicio exclusivo de las
actividades econmicas -o de gran parte de ellas- por parte del Estado. La planificacin,
en este supuesto, tiende a establecerse de manera centralizada, acercndonos a
esquemas de economa dirigidos. Sin embargo, la reserva de actividades, as como la
planificacin central, como veremos en el prximo acpite, se encuentran proscritas en
el ordenamiento jurdico peruano.
En este orden de ideas, el empleo de la contratacin administrativa a fin de
fomentar los bienes y productos elaborados en el Per implica evidente intervencin
administrativa en la economa. Si bien es cierto el Estado no est modificando
condiciones de la competencia, est afectando la forma cmo los particulares toman
decisiones, mxime si de conformidad con lo establecido por las estadsticas
provenientes del Consejo Nacional de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(CONSUCODE) el Estado es el principal contratante en la economa nacional. Ahora
bien, si definimos que dicha intervencin del Estado debe tener por finalidad reducir
costos de transaccin o corregir externalidades, es claro que el cometido de la actuacin
estatal no tiene dicho norte, siendo en consecuencia inconstitucional.
III.

LA IGUALDAD JURDICA Y LA RAZONABILIDAD

En primer trmino, es necesario establecer criterios de igualdad respecto a la

inversin sin importar el origen de esta. El ordenamiento jurdico establece
determinadas garantas para la inversin y el comercio, actividades que resulta
imprescindible fomentar. El artculo 63 de la Constitucin (12), entre otros, se encuentra
encargado de dicha funcin. Por ello se seala que la inversin nacional y la extranjera
se sujetan a las mismas condiciones y reciben igual trato. En consecuencia, los
inversionistas extranjeros tienen los mismos derechos y obligaciones que los nacionales
no pudindose admitir tratamientos diferenciados (13).
Existen algunas excepciones al principio de igualdad jurdica. En primer lugar,
existen limitaciones en materia de propiedad respecto a los extranjeros en las zonas de
frontera, sealadas en el artculo 71 de la norma constitucional (14) y que ha sido
esgrimida por la parte demandante en su escrito inicial. Por otro lado, ciertas leyes,
como la Ley de Telecomunicaciones, prohben la posibilidad de inversin de los
extranjeros en ciertas empresas peruanas, en particular, en medios de comunicacin,
situacin que encontramos por lo menos discutible y que ha originado gran polmica
ltimamente en relacin con la aprobacin de la Ley de Radio y Televisin.
En ese contexto la sentencia del Tribunal Constitucional materia de anlisis
seala que cuando el artculo 103 de la Constitucin estipula que pueden expedirse
leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por la razn de la

118
diferencia de las personas, no hace sino reclamar la objetividad, razonabilidad,
proporcionalidad y racionalidad que deben fundamentar toda ley especial.
Segn el Tribunal, la cosa regulada en el artculo 1 de la Ley N 27633 -Ley
de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional- es la contratacin y
adquisiciones de bienes por parte del Estado; en tanto que su contenido y finalidad
consisten en otorgar un trato diferenciado a aquellas empresas con inversionistas
nacionales o extranjeros que posturen bienes y servicios elaborados o prestados dentro
del territorio nacional; ello a efectos de promover de manera temporal el desarrollo
productivo nacional.
Segn el Tribunal Constitucional dicha determinacin se sustenta en que el
Estado percibe que la realidad econmica y social informa objetivamente la existencia
de una canija industria nacional, un deficiente desarrollo humano y un altsimo nivel de
desempleo. Semejante situacin, segn el Tribunal, justificara la generacin de dicho
trato diferenciado. Aqu debemos establecer un principio: el uso de argumentos
econmicos por parte del Tribunal nos autoriza a emplearlos tambin para discutir lo
sealado por el mismo en la sentencia materia de anlisis.
Seala el Tribunal que la medida especial de Promocin Temporal del Desarrollo
Productivo Nacional establecida en la Ley N 27633 se adopta porque, conforme a la
poltica legislativa en materia econmica establecida por el Estado, este prev que a
travs de ella se contribuir a asegurar el desarrollo de la produccin nacional; y, por
consiguiente, a fomentar el empleo, la riqueza nacional y el bienestar general de la
poblacin.
Dicha medida especial partira del supuesto estatal de la peculiar e inconveniente
realidad econmica y social del pas. Asimismo, seala el Tribunal que se ampara en el
cumplimiento de los deberes y competencias estaduales previstos en los artculos 44, 58
y 59 de la Constitucin. En efecto, el artculo 44 hace referencia a la promocin del
bienestar general y el desarrollo de la Nacin; el artculo 58 alude a la responsabilidad
del Estado en cuanto a la orientacin del desarrollo del pas y a la promocin del empleo
para sus habitantes; y el artculo 59 prescribe la obligacin de estimular la creacin de la
riqueza nacional.
El Tribunal emplea aqu un argumento por completo errneo. Pretende
convencernos de que la medida configura un mecanismo para cumplir con la
Constitucin, no obstante lo sealado en el artculo que venimos comentando, sealando
que es una medida por completo razonable, a lo que debe agregarse su temporalidad
(15) de naturaleza discutible puesto que la medida ya tiene cinco aos de existencia sin
que haya generado resultados plausibles. De hecho cada vez que una medida resulta ser
a primera vista razonable ello no debe generar la permisin de dejar sin efecto normas
constitucionales de ineludible importancia, como las que informan el rgimen
econmico.
1.

Las reglas de juego

Una de las razones que sustenta lo afirmado proviene de la teora de los juegos.
Dentro de la teora econmica moderna, la teora de los juegos ha cobrado una
importancia mayscula, la misma que puede emplearse a su vez para el anlisis de los

119
fenmenos polticos y constitucionales. La teora de los juegos es un tipo de anlisis
matemtico orientado a predecir cul ser el resultado cierto o el resultado ms probable
de una disputa entre dos individuos. Inicialmente, la misma era aplicada para analizar
fenmenos econmicos, para luego ser empleada en conceptos de economa poltica, y,
sobre todo, en la regulacin de fenmenos econmicos a travs del uso del derecho.
Y es que el sistema econmico se ve influido por un conjunto de normas
contenidas en los ordenamientos jurdicos de las naciones. El sistema econmico se
comporta como si poseyera diversas reglas de juego, que deben obedecerse para un
funcionamiento adecuado. De manera anloga a como ocurre en un juego cualquiera, el
sistema econmico requiere que las reglas establecidas lo hayan sido previamente y que
no sean modificadas mientras el juego se mantenga vigente. Ello es necesario pues solo
as los potenciales jugadores pueden elegir de manera eficiente si jugarn o no o si se
mantendrn en el juego mientras el mismo contine.
Todo parece indicar, por otro lado, que el desarrollo econmico de las naciones
no depende en realidad de las transformaciones tecnolgicas, sino ms bien se sustenta
en la solidez y desarrollo de las instituciones (16). El problema surge cuando las normas
jurdicas que rigen dicho sistema no son claras, son demasiado flexibles o son
modificadas de manera continua por el poder estatal. El riesgo para el funcionamiento
del mercado es demasiado alto, puesto que puede mostrar distorsiones de las que no
adolecera ante normas adecuadas, como ya lo hemos sealado.
Ahora bien, dichas normas deben estar consagradas en una Constitucin, puesto
que esta, en tanto norma suprema y relativamente rgida, genera importantes garantas
de que el gobierno de turno no intentar vulnerar el ordenamiento ni lo modificar cada
vez que lo considere conveniente. Asimismo, deben ser normas claras establecidas en
trmino de limitacin al poder estatal. Ciertos juristas postulan la necesidad de
establecer modelos flexibles, capaces de adaptarse al programa econmico del gobierno
que se encuentre en el poder (17) y que puedan ser considerados abiertos, puesto que se
adaptaran a los problemas que se presentan (18). Nada ms errneo, puesto que el
esquema que propugnan es el que precisamente permite que cada cinco aos el pas
posea un rgimen econmico distinto, situacin en abierta contradiccin con la
concepcin de reglas claras y estables, necesarias para la toma de decisiones eficientes
en el mercado.
A este nivel, resulta de particular importancia que las normas constitucionales
sean respetadas por quienes las interpretan, aun ante el hecho de que se usen otras
normas constitucionales con las cuales pueda existir algn conflicto. De hecho, el dejar
de lado dichas normas perjudicara la naturaleza de regla de juego de la norma
constitucional en trminos econmicos. La finalidad que el Tribunal -y el Estado- dice
perseguir se encontrara por completo desvirtuada al generar falta de reglas claras, que
son susceptibles de ser modificadas a travs de la interpretacin constitucional.
2.

La razonabilidad de la medida

Se seala que la medida es constitucional a partir de la razonabilidad de su

origen, dada la necesidad de obtener ciertos beneficios a partir de acciones concretas.
Desde este punto de vista, se entiende errneamente que esta medida permitir
resultados concretos y que ello a su vez favorecer a la industria nacional. De hecho, no

120
es cierto que la industria nacional requiera de estas ventajas. La competencia libre e
igualitaria es la que genera beneficio para todas las partes, y en especial para el
consumidor, principalmente si este es el Estado. Dicha competencia debera obligar a la
industria peruana a poseer la eficiencia de los competidores extranjeros y competir en
igualdad de condiciones, mxime si el agente frente al cual se compite es el Estado,
como es el supuesto de los procesos de seleccin para la contratacin administrativa.
De hecho, a nivel prctico, resulta ser muy discutible que este mecanismo tenga
por finalidad crear un equilibrio cuando este no existe. De hecho, en muchos rubros de
la economa nacional los lderes indiscutibles -con un posicionamiento envidiable- son a
su vez de origen nacional, sin que sea necesario otorgarles un tratamiento especial, que
de hecho en algunos casos poseen.
Por otro lado, el Tribunal hace referencia a un altsimo desempleo. Sera
importante anotar que el desempleo en el Per se encuentra dentro de los cnones
internacionales (similar al de varios pases europeos). Es importante indicar que el
problema peruano es el subempleo -que se define como empleo temporal en
circunstancias inadecuadas- y no el desempleo, situacin seria que no se revierte de
manera alguna a travs de mecanismos proteccionistas.
3.

El test de proporcionalidad

Se alude por otro lado a la proporcionalidad de la medida, vale decir, que los
medios empleados se encuentren adecuados a los fines y que el medio empleado sea el
menos gravoso para los derechos de los particulares. En este orden de ideas, debe
notarse que la medida no es la ms idnea para el fomento de la industria nacional, toda
vez que existen mltiples mecanismos que pueden emplearse sin que se vulneren
normas constitucionales. Es preciso sealar que algunos de ellos se encuentran
sealados expresamente en la Constitucin, como el fomento a las pequeas y
microempresas o la subsidiaridad estatal.
4.

El inters del Estado

Los mecanismos de contratacin administrativa y la formalidad de la cual los

mismos estn rodeados tienen por finalidad, entre otros cometidos, asegurar la
satisfaccin de las necesidades pblicas, a la vez que la proteccin de los intereses
estatales (19). Ello implica que la decisin de la Administracin sea la ms eficiente, en
trmino de costos y beneficios.
La importancia de la contratacin administrativa proviene de la idea de la
colaboracin de los sujetos privados con la Administracin, en donde el particular no se
comporta como un contratista ordinario. El contrato administrativo es entonces una de
las tcnicas de colaboracin de los administrados con la Administracin. En dicha
colaboracin debe evitarse el conflicto, razn por la cual el ordenamiento establece
sistemas de composicin de conflictos eficientes, como podra ser el arbitraje en el caso
de la ejecucin de los contratos administrativos.
La sola presencia de un rgano de la Administracin asumiendo obligaciones
econmicas genera la necesidad de que exista una gama de requisitos para hacer
efectiva la operacin respectiva, puesto que la misma se encarga del manejo de bienes y

121
fondos pblicos. Ello da lugar a los procesos de seleccin de contratista o cocontratante,
constituidos como tpicos procedimientos administrativos. Las peculiaridades de los
procedimientos de actuacin de la Administracin vienen derivadas, entre otros
motivos, de la necesidad de controlar el gasto pblico, as como garantizar la igualdad
de oportunidades entre los ciudadanos.
Normas como la que ha sido impugnada no permiten el cumplimiento de estas
finalidades. El hecho de que un producto o servicio sea producido en el Per no asegura
que el mismo cumpla con la finalidad por la cual el Estado va a contratar. Es aqu donde
se desvirta la finalidad de la institucin, al emplersela para un propsito distinto para
el que fue diseada, que se enfoca en la satisfaccin de necesidades pblicas a travs de
la colaboracin con la actividad privada, en igualdad de condiciones.
Asimismo, es necesario hacer referencia al principio de libre competencia,
sealado en la Ley de Contrataciones del Estado, as como en el Reglamento de la
misma (20). Por este principio, en los procedimientos de adquisiciones y contrataciones,
se incluirn regulaciones o tratamientos que fomenten la ms amplia, objetiva e
imparcial concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales. Ello implica
que no existan condiciones restrictivas para el acceso a los procedimientos de seleccin
en general, ni que impliquen condiciones que perjudiquen a los otros participantes (21).
En consecuencia, no resulta adecuado al esquema de libre competencia la preferencia
por productos o servicios generados en el Per, lo cual les otorga a estos ltimos una
evidente ventaja comparativa respecto de los dems postores.
Por otro lado, la preferencia tantas veces sealada desincentiva la participacin
privada en los procedimientos de seleccin, lo cual incluso perjudica a la propia
Administracin Pblica. Lo que ocurre es que la realizacin de procedimientos de
seleccin se basa en la llamada Ley de los Grandes Nmeros, proposicin que
pertenece a una rama de las matemticas denominada Teora de las Probabilidades. Esta
ley seala que mientras mayores eventos se produzcan, mayores posibilidades existen
de que dichos eventos sean favorables. En consecuencia, mientras sea mayor la cantidad
de postores que se presenten a un proceso de seleccin, mayores sern las posibilidades
de que se otorgue la buena pro al ms idneo, con el consiguiente beneficio en el mbito
administrativo (22). La existencia de preferencias indebidas en los procedimientos de
seleccin desincentiva la participacin privada e impide que la ley que acabamos de
referir tenga aplicacin efectiva.
IV.

CONCLUSIONES

Como se ha sealado, la economa social de mercado consagrada en la

Constitucin implica en realidad la intervencin del Estado en la economa debidamente
controlada y cuando la misma resulta ser indispensable. Es evidente entonces, dada la
importancia del Estado como agente econmico, que el establecimiento de preferencias
a favor de productores y proveedores nacionales en el contexto de la contratacin
administrativa implica un importante mecanismo de intervencin administrativa en la
economa, la misma que no se encuentra justificada en finalidades objetivas.
Por otro lado, la interpretacin realizada por el Tribunal Constitucional, en el
mbito de la llamada teora de los juegos, no permite que existan reglas claras en la
economa, lo que no favorece el progreso de la misma. Los fundamentos econmicos

122
que se esgrimen -que van ms all de los fundamentos constitucionales- son por
completo desvirtuados.
Asimismo, la medida no cumple con el test de razonabilidad ni con el test de
proporcionalidad. De hecho los fundamentos econmicos de la medida carecen de
sustento real, en especial si la interpretacin que se origina es por dems forzada.
Adems, el mecanismo empleado no es el ms idneo, pudindose emplear otros
mecanismos de fomento que estn conforme a la Constitucin.
Finalmente, el empleo de la contratacin administrativa en estas condiciones
desvirta la finalidad de esta. Dicha finalidad se enfoca en la necesidad de cumplir con
objetivos pblicos a travs de la colaboracin con la actividad privada. En este enfoque
la decisin de la Administracin debe ser la ms eficiente, con los mejores resultados al
menor costo posible. A la vez, respetando principios como el de libre competencia, de
ineludible importancia en la contratacin administrativa.

EL SECRETO BANCARIO - Derecho a la privacidad econmica (Walter Gutierrez

Camacho)
A propsito de un reciente fallo del Tribunal Constitucional, el autor desarrolla el marco
doctrinario y la regulacin legal en el Per, del secreto bancario, estableciendo sus
lmites y los mecanismos de seguridad que debe garantizar el poseedor de la
informacin econmica bancaria. Precisa que el secreto bancario no forma parte de la
intimidad de la persona sino de su privacidad econmica, pues la intimidad forma parte
del ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo que goza de una proteccin
mayor, y su limitacin es en extremo excepcional. La informacin bancaria que forma
parte de la privacidad econmica no pertenecera a dicho ncleo de derechos
fundamentales.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Sumario: I. Introduccin. II. Lo pblico y lo privado. III. Privacidad o intimidad
econmica. IV. Informacin pblica e informacin privada. V. Concepto de secreto
bancario y su vnculo con la privacidad econmica. VI. Regulacin en nuestro
ordenamiento jurdico. VII. Levantamiento del secreto bancario. VIII. El secreto
bancario y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. IX. Algunas conclusiones.
I.

INTRODUCCIN

1. El secreto bancario es el corazn del negocio bancario y se halla en la entraa

misma de la relacin banco-cliente, por lo tanto, presente en sus principales
operaciones. La importancia de la privacidad econmica ha sido reconocida por nuestro
sistema legal elevndola al estatus de Derecho Constitucional a travs de la reserva
tributaria y el secreto bancario. Sin embargo, el conocimiento de la informacin
econmica de los particulares puede llegar a ser esencial para la buena marcha del

123
mercado, para el proceso de fiscalizacin tributaria, indispensable en todo Estado, y
para la lucha contra la delincuencia que suele valerse se estas figuras para ocultar sus
fortunas mal habidas.
La necesidad de informacin patrimonial por parte del Estado debe conciliarse
con el derecho a la privacidad econmica y, en especial con el tema que nos ocupa: el
secreto bancario. En los ltimos aos, esta institucin se ha puesto nuevamente en
debate debido, precisamente, a la cada vez mayor exigencia de informacin y
transparencia que reclaman el Estado y la sociedad, y debido tambin al creciente
desarrollo del crimen organizado y al surgimiento de fortunas injustificadas.
El narcotrfico, el terrorismo y la corrupcin son flagelos de la sociedad que
recurrentemente han utilizado el sistema bancario para ocultar sus fondos mal habidos.
Sin embargo, la necesidad del levantamiento del secreto bancario en estos casos no es
mayormente cuestionada, como s puede llegar a serlo cierta demanda de informacin
por razones fiscales por parte del Estado, y los escasos mecanismos de seguridad y
control que suele darle el Estado a esta informacin. En realidad el problema central se
ubica all: en la necesidad de informacin que el Estado requiere para cumplir con sus
funciones, y su compatibilidad con el derecho a la privacidad econmica que se le
reconoce al ciudadano.
Se trata entonces de conocer cules son lo nuevos lmites del secreto bancario, y
cules los mecanismos de seguridad que deber garantizar el poseedor de la informacin
econmica que constituye el objeto de dicho de derecho. Para todo lo cual, desde luego,
habr que hacer una relectura de esta institucin a la luz de los nuevos tiempos,
enmarcados por una sociedad de la informacin, de un creciente avance tecnolgico, de
una apertura de las economas nacionales al comercio mundial, y de un claro proceso de
democratizacin, no solo de las instituciones pblicas sino de las organizaciones
privadas. Este breve trabajo pretende ser una aproximacin al tema y problema que hoy
representa esta figura.
II.

LO PBLICO Y LO PRIVADO

2. Un tema como el que pretendemos abordar exige primero, por sumario que
sea, una diferenciacin entre lo pblico y lo privado. Conceptos a menudo esquivos o
cuando menos cambiantes, y que con frecuencia han sido abordados y definidos
acudiendo ms al sentido comn que a su real contenido. Sucede que la privacidad no es
un concepto unvoco en la medida que ha venido cambiando con las corrientes sociales
y culturales, y que es diferente en cada sociedad y en cada poca.
Desde una perspectiva social, el historiador francs Georges Duby, refirindose a
la privacidad, ha dicho: Se separa un mbito claramente definido para aquella parte de
la existencia para la cual todo lenguaje tiene una palabra equivalente a privado, una
zona de inmunidad a la que podemos retirarnos o en la que podemos refugiarnos, un
lugar en el que podemos dejar a un lado las armas o la armadura requerida en el espacio
pblico, relajarnos, ponernos a gusto y descansar sin cobijarnos bajo el ostentoso
caparazn que llevamos para protegernos en el mundo externo (1).
En ocasiones la frontera de lo pblico y lo privado es una lnea inextricable,
sobre todo cuando se trata de personajes que (polticos, artistas, deportistas) basan su

124
carrera en la popularidad y en su exposicin al pblico y que voluntariamente han
consentido someterse permanentemente al escrutinio de la sociedad. No es que estas
personas no tengan derecho a la privacidad, sucede simplemente que la proteccin de
ese derecho en estos personajes es menos intensa (2).
El concepto de lo privado supone entonces, necesariamente la exclusin de lo
ajeno a l, una separacin de lo pblico, una frontera que impide el conocimiento de los
dems. Santos Cifuentes, refirindose a este concepto, expresa: Reducto intransferible
de la soledad (...). En la soledad el hombre se agranda, interioriza, alimenta el vuelo de
su espritu; conserva el impulso de las fuerzas interiores; y tambin se achica, toca lo
bajo y palpa la sima de la propia miseria. En la soledad se comunica con lo
sobrenatural; cultiva la inteligencia y el talento; el genio desborda en el campo propio
de su expansin; el amor puede manifestarse con plenitud; los afectos entraables
crecen y florecen, se llora y se sufre... masivo y pobre ser aquel que, en alguna medida
no la busca ni la goza (3).
As, la intimidad y la privacidad son libertades personalsimas, pero que estn
diferenciadas por lo que representan y por el grado de proteccin que el derecho les
confiere, temas de los cuales nos ocuparemos luego.
Lo pblico, por el contrario, es o debe ser sinnimo de transparente, de asunto
colectivo que involucra el inters de todos, y del que nadie puede estar excluido. En el
Derecho, lo pblico tiene que ver con los asuntos de Estado, con el inters de la
sociedad.
3.- Solo modernamente la privacidad y en especial la intimidad se vuelven
derechos fundamentales en la medida en que se convierten para el hombre en bienes que
representan estados deseables, como expresa Habermas: un mbito de libertad frente a
la despiadada colonizacin del mundo de la vida.
La primera referencia legal de carcter universal del derecho a la privacidad
ocurre en 1948 con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, que en su
artculo 12 dispone: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia o su correspondencia, ni de ataques a su honra y su reputacin. Toda persona
tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques. Cerca de
veinte aos despus, en 1966, el Pacto Interamericano de Derechos Humanos lo
reproducira con similar texto. Lo propio sucedera con la Convencin Americana de
Derechos Humanos en 1969.
Por su parte, el Restatement of the Law of Torts norteamericano dice: El que
atenta sin razn y gravemente contra el inters de otra persona a que sus asuntos sean
conocidos por otros o a que su imagen no sea expuesta al pblico, es responsable frente
a esa persona (...).
III.

PRIVACIDAD O INTIMIDAD ECONMICA

4.- Para encontrar el fundamento jurdico al secreto bancario a menudo se ha

apelado a la teora del derecho a la intimidad. Esta teora se basa en que toda persona
tiene un mbito de privacidad, que le resulta indispensable para su realizacin, y del que
estn excluidos los terceros, salvo autorizacin expresa del titular de este derecho para

125
acceder a dicho mbito. Esta privacidad incluye cierta informacin patrimonial del
sujeto.
Nosotros no compartimos la idea de que el secreto bancario tiene su base
jurdica en el derecho a la intimidad. Es ms, sostenemos que no es coherente hablar de
intimidad econmica o financiera. Para fundamentar nuestra disidencia, empezaremos
por definir los alcances del derecho a la intimidad y sus diferencias con el derecho a la
privacidad. No hay duda que todos tenemos derecho a un espacio reservado, vedado a
interferencias ajenas. Una zona de exclusividad y de exclusin, en la que se despliega
plenamente la vida individual del sujeto y en la que realiza sus actos ms
personalsimos. Entre el derecho a la privacidad e intimidad hay una relacin de grado,
respecto a su proteccin, que se justifica por su distinta naturaleza. En efecto, la
intimidad de la persona est constituida por los elementos entitativos del sujeto, que lo
perfilan y lo definen. Se trata de aspectos, experiencias, caractersticas del ncleo
espiritual y material del individuo. Una zona a la que nadie puede tener acceso sin su
consentimiento. Por lo tanto, el concepto de intimidad supone necesariamente la
exclusin de los dems de ese mbito estrictamente personal.
As, frente a un mundo y una sociedad que reclama informacin, lo ntimo es la
ltima frontera de lo subjetivo, el ltimo reducto de la libertad. Se trata del to be let
alone, al que se referan Warrent y Brandeis en el siglo XIX. El derecho a la soledad, a
ser dejado en paz. Se trata de la inviolabilidad de la vida esencialmente particular (4).
El fundamento del derecho a la intimidad es proteger un mbito que resulta
indispensable para que la persona pueda realizarse a s misma, ser ella en su ms
autntica expresin. Tal derecho est vinculado estrechamente con el derecho al libre
desarrollo de la personalidad; de ah que se afirme que las personas jurdicas no tengan
derecho a la intimidad en la medida en que carecen tambin del derecho al libre
desarrollo de la personalidad, por cuanto no tienen que desarrollar la personalidad sino,
simplemente, cumplir sus fines.
Sin embargo, para el derecho no solo se encuentra protegido todo aquello que
constituye el ncleo de intimidad, tambin lo estn ciertos datos, que si bien no tan
sensibles como los referidos a la intimidad, se consideran igualmente importantes, estos
constituyen la esfera de la privacidad, un mbito ms dilatado que el de la intimidad, y
tambin menos protegido. Datos como nuestra edad, nuestra direccin, nuestro lugar de
nacimiento, nuestros gustos gastronmicos y otros datos como nuestras preferencias en
el consumo, pueden ser parte de nuestro derecho a la privacidad.
5.- Ahora bien, si el secreto bancario que tiene que ver directamente con nuestras
finanzas, nuestra economa, nuestro patrimonio, y que indistintamente pueden ser
titulares de este derecho personas naturales o jurdicas, puede acaso afirmarse que su
fundamento est en el derecho a la intimidad?. Cmo puede justificarse la reserva
tributaria de las personas jurdicas, si estas no tienen derecho a la intimidad? Es ms,
puede afirmarse que la informacin econmica es un elemento entitativo de la
personalidad del sujeto? La respuesta obvia es no. Entonces, tampoco puede afirmarse
que la base jurdica de la reserva tributaria sea el derecho a la intimidad.
Nosotros ubicamos la base de este derecho en el derecho a la privacidad, y ms
puntualmente en el derecho a la privacidad econmica. Dicho derecho es un gnero ms

126
dilatado que el de la intimidad, pero menos sensible tambin. Aquel es ms amplio que
este, pues en tanto la intimidad protege la esfera en que se desarrollan las facetas ms
singularmente reservadas de la vida de la persona, la privacidad constituye un conjunto
ms amplio, ms global de facetas de su personalidad que, aisladamente consideradas,
pueden carecer de significacin intrnseca pero que, coherentemente enlazadas entre s
muestran un retrato de la personalidad del individuo, que este tiene derecho a mantener
reservado (5).
Por eso cuando hablamos del derecho al secreto bancario o a la reserva tributaria
debe advertirse que el bien protegido es siempre la privacidad y no la intimidad. La
confusin puede venir en el caso de las personas naturales, en las que con frecuencia se
suele utilizar indistintamente el trmino, olvidando que en estas figuras hay una
diferencia de naturaleza y grado de proteccin. En efecto, si bien ambos derechos
protegen un conjunto de datos propios de la personalidad del sujeto, el derecho a la
intimidad est referido a ciertos datos en extremo sensibles, y que en circunstancias
ordinarias estar vedado su conocimiento por parte de terceros salvo autorizacin
expresa del titular. Como ya lo hemos afirmado, las personas jurdicas, en rigor, no
tienen derecho a la intimidad, de ah que deba hablarse en este caso de derecho a la
privacidad.
De ah, que la actividad econmica de los sujetos de derecho escapa de la esfera
de la intimidad, por cuanto incide sobre intereses de naturaleza distinta. La actividad
econmica se proyecta inevitablemente al mercado y se desarrolla en l, por
consiguiente se da a conocer. Esto no quiere decir que no haya privacidad econmica; a
menudo compuesta por un conjunto de datos patrimoniales que en la medida en que su
titular pretende mantenerlos en reserva deber respetarse como tal. Siempre que tal
reserva no afecte ni se contraponga a otros derechos de la sociedad.
IV.

INFORMACIN PBLICA E INFORMACIN PRIVADA

6.- Otros dos conceptos que es conveniente esclarecer en el presente trabajo son
los de informacin pblica e informacin privada. Ordinariamente se ha entendido
como que el derecho de acceso a la informacin pblica es un derecho fundamental que
consiste en que toda persona debe tener la posibilidad de conocer el contenido de la
informacin en manos del Estado. Este derecho se funda en la necesidad de
participacin y control de la sociedad en los asuntos pblicos. La ausencia de
participacin de la sociedad en el conocimiento de la informacin pblica es peligrosa
para una sociedad democrtica, pues genera un ambiente propicio para conductas
corruptas dentro de la gestin gubernamental y promueve polticas de intolerancia y
discriminacin. La inclusin de todos los sectores de la sociedad en los procesos de
comunicacin, decisin y desarrollo es fundamental para que sus necesidades, opiniones
e intereses sean contemplados en el diseo de polticas y en la toma de decisiones (6).
En la declaracin de principios de la CIDH sobre libertad de expresin se lee: El
acceso a la informacin en poder del Estado es un derecho fundamental de los
individuos: los Estados estn obligados a garantizar este derecho. Este principio solo
admite limitaciones excepcionales que deben estar establecidas previamente por la ley
para el caso que exista un peligro real e inminente que amenace la seguridad nacional en
sociedades democrticas. En la lectura de este principio hay que tener cuidado, pues no
toda informacin en poder del Estado es informacin pblica y, por tanto, de libre

127
acceso. Es informacin en poder del Estado, por ejemplo, las notas de un alumno que
estudia en un colegio estatal. Sin embargo, es insostenible afirmar que esa informacin
en manos del Estado es informacin pblica.
La ley de acceso a la informacin pblica ha intentado definir lo que ha de
entenderse por este tipo de informacin: ...se considera como informacin pblica
cualquier tipo de documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirve de base
a una decisin de naturaleza administrativa, as como las actas de reuniones estatales
(Ley N 27806, artculo 10).
7.- Modernamente se ha reconocido el derecho de autodeterminacin
informativa referido a un atributo general de la personalidad consistente en que cada
individuo tiene la libertad de decidir cundo y en qu medida pueden ser divulgados los
hechos relativos a su propia existencia; se trata de un derecho de dominio de nuestros
datos personales.
Por ejemplo, en Europa, hace ms de dos dcadas, se ha aprobado la Convencin
108 referida a la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de
Datos de Carcter Personal, y en Espaa existe la Ley Orgnica de Tratamiento de
Datos (LORTAD) Ley 5/1999.
8.- Como ya lo dijimos, no toda la informacin en manos del Estado es
informacin pblica, mucha de esa informacin es privada, que ha sido recolectada o
entregada en cumplimiento de dispositivos legales, y no siempre voluntariamente. El
hecho de que el Estado se encuentre en posesin de la informacin, cualquiera sea la
razn de esa circunstancia no lo convierte en titular de dicha informacin. Lo que nos
lleva a reconocer, previamente, que toda informacin tiene un titular (propietario), y que
en principio ser quien determine los niveles de conocimiento de tal informacin. La
informacin de que es titular una persona suele ser de distinta ndole, y no siempre se
encuentra solo en su esfera de dominio. As por ejemplo, si en alguna ocasin me atend
en un hospital pblico y como consecuencia de ello se gener una historia clnica, pese
a ser poseedor de dicha informacin el Estado no es su titular y, por lo tanto, no puede
disponer de ella.
Igual puede suceder con la informacin econmica, gran parte de esta
informacin se encuentra en manos del Estado; informacin a la que ha accedido por
diversas vas: declaraciones juradas de impuestos, informacin de los bancos y
financieras de movimientos econmicos de los particulares, informacin aduanera de
importacin y exportacin de los particulares, etc. No toda esta informacin, pese a
estar en manos del Estado, es informacin pblica, el Estado es solo su poseedor y hace
uso de ella solo en el mbito de la autorizacin legal.
Sin embargo, tal como veremos ms adelante, en nuestro medio, ms all de la
declaracin constitucional de la reserva tributaria y el secreto bancario, se advierte que
no existe una clara normativa que en los hechos proteja esta informacin.

128
V.
CONCEPTO DE SECRETO BANCARIO Y SU VNCULO CON LA
PRIVACIDAD ECONMICA
9.- Detengmonos ahora en los alcances conceptuales del secreto bancario y su
nexo con el derecho de privacidad. Sobre lo primero, se trata de una obligacin omisiva
a cargo del banco y con l todos su funcionarios o empleados, referida al impedimento
de revelar cierta informacin econmica dimanante de las operaciones, que realizan los
particulares con los bancos. Tal como veremos luego, el concepto de secreto bancario ha
sido desfigurado y peligrosamente minimizado por la legislacin infraconstitucional.
Las definiciones que pueden hallarse en la literatura jurdica son en extremo
genricas, y por tanto no revelan la esencia misma de esta figura:
El secreto bancario es la obligacin impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin
causa justificada, los datos referentes a sus clientes que lleguen a su conocimiento como
consecuencia de los relaciones jurdicas que los vinculan (7).
Es un deber de silencio a cargo de los bancos respecto de hechos vinculados a las
personas con quienes mantienen relaciones comerciales (8).
Segn todas las definiciones el agente pasivo de esta obligacin es el banco y
con l todos los funcionarios, directores, empleados, profesionales y todo aquel que por
alguna razn conoce de cierta informacin que se genera, en determinadas operaciones,
en la relacin banco-cliente. No obstante, es oportuno puntualizar que la informacin a
la que se refiere el secreto bancario es necesariamente de ndole econmica. En ese
sentido si el banquero llega a conocer algn tipo de informacin vinculada a la
privacidad del cliente, pero que no es de ndole econmica, y eventualmente llegara a
revelarla no estar infringiendo propiamente el secreto bancario, lo que desde luego no
quiere decir que no est violando las normas de proteccin de la privacidad e incluso
cometiendo un delito del que sera responsable.
Las definiciones dadas, incluida la nuestra, sugieren una pregunta: son solo los
funcionarios y empleados del banco los obligados a guardar la reserva bancaria o esta
obligacin puede llegar a extenderse a otras persona particulares y al propio Estado?
Hemos dicho, en efecto, que el agente pasivo de esta obligacin es el banco y con l
todo su personal, directa e indirectamente vinculado a las operaciones con el cliente. En
tal sentido, si una persona ajena a la relacin bancaria llegara a conocer dicha
informacin y la revelara, no violara en realidad el secreto bancario, pues dicha persona
no est propiamente obligada a cumplir tal conducta. Si embargo, lo afirmado aqu no
quiere decir que la persona que tenga informacin econmica proveniente de una
operacin bancaria pueda sin ningn reparo legal revelar libremente esa informacin.
En nuestro sistema la violacin de la privacidad -econmica en este caso- es una
infraccin legal que puede llegar a tener consecuencias patrimoniales para su autor,
siempre que dicha conducta genere un dao al titular de la informacin, ello amparado
en el artculo 1969 del C. Civil que establece el principio de la responsabilidad extra
contractual: Aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a
indemnizarlo. Del mismo modo en el mbito penal no es posible hallar un tipo penal
que contemple como delito a sola revelacin de la informacin econmica ajena. Tal
conducta puede tambin alcanzar a ser delictiva, si esta revelacin llegara a perjudicar
la reputacin econmica de la empresa..., tal lo que establece el artculo 240, inciso 2

129
del Cdigo Penal. Como se advierte, este tipo penal reconoce como bien jurdico la
reputacin econmica; sin embargo, dicho reconocimiento tiene por el momento un
alcance limitado al de las empresas, siendo deseable su ampliacin al de las personas
naturales. Se advierte tambin que en el mbito del Derecho Civil y Administrativo no
hay una sancin expresa para quien devela informacin econmica ajena. Regresaremos
luego sobre este tema.
Llegados a este punto conviene reiterar una precisin: el deber de sigilo que
exige la profesin bancaria no se agota en el secreto bancario. Como se ha visto, esta
figura se refiere a la reserva, que deber guardar todo el personal del banco, respecto de
la informacin de las operaciones y datos econmicos provenientes de las mismas. No
interesa si conoci directa -porque era funcionario encargado de la operacin- o
indirectamente dicha informacin, la intensidad de la obligacin es la misma. Sin
embargo, en el curso de la relacin banco-cliente es posible que el banco conozca de
cierta informacin patrimonial que no necesariamente est directamente relacionada con
las operaciones acordadas por las partes, pero que igual forma parte de la privacidad
econmica del cliente. En este caso, el banco tambin tiene una obligacin de reserva,
pero basada no en el secreto bancario sino en un derecho ms dilatado, ms amplio: la
privacidad econmica, del cual forma parte el primero. En otros trminos, solo ser
secreto bancario aquella informacin directamente relacionada con las operaciones
realizadas entre el banco y el cliente, pero no es la nica obligacin de reserva a cargo
del banco.
En suma, el bien jurdico protegido por el secreto bancario es la privacidad
econmica. Sin embargo, el hecho de que el agente pasivo de esta obligacin sea el
banco no hace que una vez levantada la reserva, la informacin se convierta en pblica;
el derecho a la privacidad econmica acompaa esa informacin y la protege, de suerte
que cualquier persona, funcionario pblico o no, que conoce esa informacin se
convierte en agente pasivo de la obligacin de guardar reserva, tal obligacin no se basa
ya en el instituto del secreto bancario sino en el derecho a la privacidad econmica.
VI.

REGULACIN EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURDICO

10.- Hasta antes de la Constitucin del 93 el secreto bancario no estaba legislado

en el Per. Sin embargo, era fcil verificar su aplicacin, lo cual era fruto de la
costumbre y de la presuncin de una obligacin tcita del banquero en la relacin
banco-cliente. Se apelaba entonces a la obligacin del secreto profesional como
fundamento jurdico de esta obligacin, figura que s estaba regulada en nuestro
ordenamiento y cuya vecindad es innegable.
Si bien es cierto que nuestra legislacin ha regulado el secreto bancario, no ha
definido propiamente sus alcances, lo cual puede generar en la prctica una indefensin
de este derecho, y que su reconocimiento constitucional sea meramente declarativo.
Como veremos luego, no se ha establecido un procedimiento para levantar esta reserva,
no se le ha conferido a su titular el derecho de conocer que se est procediendo a
levantar dicha reserva, lo cual es un mnimo derecho si se reconoce que somos titulares
de esa informacin; no se ha reconocido, por ltimo, el derecho de que el titular de la
informacin econmica se oponga a la accin del levantamiento de tal reserva. Todo lo
cual hace que en los hechos de la informacin econmica de los clientes de los bancos
tenga en la realidad una proteccin mnima.

130

Pese a que el secreto bancario, en nuestro pas, tiene estatus constitucional desde
el 92 su desarrollo infraconstitucional es aun parcial. En efecto, nuestra Constitucin
aloja este derecho en el artculo 2, norma referida a los derechos fundamentales de la
persona, lo cual desde ya revela una cuestionable ubicacin, pues no resulta coherente
incluir este derecho junto a otros de autntica jerarqua fundamental. El inciso 5 del
mencionado artculo dice lo siguiente: Toda persona tiene derecho: (...) A solicitar sin
expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptan las
informaciones que afecten la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por
ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria
pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la Nacin, o de una Comisin
Investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso
investigado.
Sabemos por esta norma quines tienen facultad de levantar el secreto bancario,
sin embargo, no se conoce an en qu circunstancia dichos funcionarios pueden ejercer
esa facultad. Tampoco sabemos cul es el procedimiento para hacerlo. Desde luego, la
Constitucin no era el lugar para desarrollar este derecho, no obstante, siendo
fundamental para una economa de mercado, la circulacin de la informacin as como
la proteccin de la privacidad econmica, nuestro ordenamiento jurdico debi desde
hace mucho desarrollado este derecho. Una prueba ms de la pereza intelectual de
nuestros legisladores y su falta de compromiso con el sistema.
De cualquier modo, queda claro que el secreto bancario en nuestro medio tiene
fuente constitucional, y al parecer el constituyente del 93 entendi que dicha reserva
tiene su base jurdica en el derecho a la intimidad. Postura que, como ya hemos visto es,
cuando menos, discutible.
11.- Ahora bien, cules son esas normas infraconstitucionales que se han
ocupado del secreto bancario. En primer lugar tenemos la Ley de Bancos (Ley N
26702), seccin segunda, captulo segundo, titulado Secreto Bancario.
Concretamente, en el artculo 140, que establece que las entidades conformantes del
sistema financiero, as como sus directores, funcionarios y servidores, estn prohibidos
de suministrar informacin sobre las OPERACIONES PASIVAS de sus clientes, salvo
que mediase autorizacin escrita de estos o en los casos previstos en los artculos 142 y
143.
Esta normativa hace extensiva la obligacin del secreto bancario al
superintendente de Banca y Seguros y a los directores y trabajadores del Banco Central
de Reserva. Asimismo, se extiende esta obligacin a los directores y trabajadores de las
sociedades de auditora y de las empresas clasificadoras de riesgo, extensin que, desde
nuestro punto de vista, no tiene fundamento en la institucin del secreto bancario sino
en el secreto profesional, pues entre los auditores, as como todos los otros funcionarios
referidos, y el cliente no existe una relacin bancaria, por lo que no es posible hablar de
tal reserva. Ya hemos dicho que el secreto bancario es la esencia de la relacin bancaria.
El artculo 142 de la norma ya mencionada seala los casos en los que no opera
el secreto bancario: informacin global que proporciona la Superintendencia de Banca y
Seguros al Banco Central de Reserva y a las entidades del sistema financiero para usos

131
estadsticos y la formulacin de la poltica monetaria y su seguimiento. Se excluye
tambin la informacin que soliciten las sociedades de auditora autorizadas por la
Superintendencia de Banca y Seguros, as como la informacin requerida por las firmas
clasificadoras de cartera de riesgo.
A diferencia de lo establecido en nuestra anterior normativa bancaria, que
consideraba que el secreto bancario comprenda todas las operaciones que realizaban los
clientes con los bancos, el nuevo dispositivo restringe dicho derecho a las operaciones
pasivas. Es necesario precisar, entonces, qu se entiende por operaciones pasivas: son
todas aquellas operaciones en las que el cliente es acreedor del banco, es decir, todas
aquellas operaciones que constituyen pasivos para el banco: depsitos en cuenta
corriente o de ahorro, valores en custodia, CTS, etc., no importando si tales operaciones
han sido realizadas por personas naturales y jurdicas.
Acpite aparte merece la normatividad relacionada con el secreto bancario y el
fideicomiso. En efecto, nuestra ley bancaria seala en su artculo 256: Son
obligaciones de la empresa fiduciaria:
7. Guardar reserva respecto de las operaciones, actos, contratos, documentos e
informacin que se relacionen con los fideicomisos, con los mismos alcances que esta
ley establece para el secreto bancario.
Desafortunadamente este precepto difcilmente podr ser cumplido, en la medida
en que muchas de las operaciones vinculadas con el fideicomiso y la constitucin
misma de este requiere escritura pblica y en no pocas ocasiones inscripcin en el
Registro Pblico, con lo cual toda la informacin econmica en este tipo de operaciones
ser revelada.
Por ltimo, probablemente con el nimo de fortalecer la proteccin de este
derecho y sensibilizar a los trabajadores respecto de esta obligacin, nuestra
normatividad (artculo 141 de la Ley de Bancos) ha calificado de falta grave la conducta
de un trabajador que incumple la obligacin de reserva bancaria, siendo por lo tanto
causal de despido, amn de las responsabilidades civiles y penales que tal infraccin
acarree.
VII.

LEVANTAMIENTO DEL SECRETO BANCARIO

12.- De acuerdo a nuestro ordenamiento, el levantamiento del secreto bancario

es una excepcin que solo podr ser solicitada por funcionario pblico autorizado por
ley. Tales funcionarios son: el juez en el ejercicio regular de sus funciones y con
especfica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco a
que se contrae la solicitud. La ley no seala si necesariamente ser un juez penal, por lo
tanto deber entenderse que tal facultad se extiende a todo juez. Tambin se halla
facultado el Fiscal de la Nacin, para los casos de enriquecimiento ilcito de
funcionarios y servidores pblicos o de quienes administren determinados recursos del
Estado y de organismos a los que otorgue soporte econmico. De igual modo, esta
facultad se extiende a los presidentes de comisiones investigadoras del Poder
Legislativo, con acuerdo de la comisin y cuando se trata de hechos que comprometen
el inters pblico. Por ltimo, tambin se faculta el levantamiento del secreto bancario a
solicitud de un gobierno con el que se tenga suscrito convenio para combatir, reprimir y

132
sancionar el narcotrfico, tratndose de operaciones sospechosas de personas que se
encuentren en investigacin.
13.- Ya hemos adelantado que la legislacin sobre el secreto bancario y su
develamiento es deficiente. No es suficiente que se seale taxativamente qu
funcionarios estn facultados para solicitar el referido levantamiento, es preciso tambin
sealar un procedimiento en el que el titular de la informacin tenga oportunidad de
defensa. Si el secreto bancario se levanta sin mayor reparo, entonces estaremos frente a
un seudo derecho, un derecho en extremo dbil. Una vez trasladada la informacin a un
ente del Estado ser difcil su proteccin, de ah que el levantamiento de este derecho no
solo se debe hacer en casos excepcionales sino que cuando se haga deber garantizarse a
su titular la posibilidad de oponerse cuando tenga fundadas razones para ello; y en
cualquier caso se deber designar al funcionario responsable de mantener la reserva.
Conviene insistir en una idea que consideramos fundamental, en cierto modo,
que el levantamiento del secreto bancario nunca es absoluto, en el sentido de que
aquello que fue reservado se convierte en pblico. El levantamiento del secreto bancario
sirve para que determinadas personas, autorizadas por ley, puedan conocer informacin
econmica generada en la relacin banco-cliente. Cuando la informacin se traslada al
funcionario autorizado se traslada tambin la obligacin de reserva. En este sentido,
informacin y reserva son dos caras de una misma moneda, el funcionario pblico que
por cualquier razn o circunstancia obtiene dicha informacin se convierte en agente
pasivo de la obligacin de reserva, pero no basado en el secreto bancario sino en el
derecho de privacidad econmica.
VIII. EL SECRETO BANCARIO
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

LA

JURISPRUDENCIA

DEL

14.- En reciente jurisprudencia publicada en abril del presente ao (Exp. 12192003-hd sobre el caso Nuevo Mundo Holding S.A.), el Tribunal Constitucional ha
expresado que no obstante ser el derecho a la informacin una libertad preferida, el
secreto bancario es una limitacin a dicha libertad; y que su ejercicio debe armonizarlo
con el de otros derechos de la misma clase. Hasta aqu ningn problema. Sin embargo,
en el desarrollo de su argumentacin el Tribunal considera que el secreto bancario tiene
como fundamento jurdico el derecho a la intimidad con que cuenta toda persona:
...ha de precisarse que la proteccin constitucional que se dispensa con el secreto
bancario busca asegurar la reserva o confidencialidad -trminos que aqu se utilizan
como sinnimos- de una esfera de la vida privada de los individuos o de las personas
jurdicas de derecho privado. En concreto la necesaria confidencialidad de las
operaciones bancarias de cualquiera de los sujetos descritos que pudieran realizar con
cualquier ente, pblico o privado perteneciente al sistema bancario o financiero.
En este sentido el secreto bancario forma parte del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la intimidad, y su titular es siempre el individuo o la persona
jurdica de derecho privado que realiza tales operaciones bancarias o financieras (...). A
diferencia de lo que sucede con la informacin pblica, en la que la regla es su
publicidad y transparencia, y la excepcin es el secreto, tratndose del conocimiento de
informacin vinculada a la vida privada de una persona, la regla es siempre el secreto o

133
su confidencialidad, en tanto que su publicidad est sujeta a un control intenso bajo el
test de razonabilidad, proporcionalidad y la excepcin.
Y ms adelante agrega: Como antes se ha sostenido, mediante el secreto
bancario se garantiza la intimidad en materia financiera, es decir que las operaciones
realizadas por los clientes de una empresa financiera o bancaria sean manejadas con
discrecin y confidencialidad.
He aqu nuestra primera discrepancia, el secreto bancario no forma parte de la
intimidad de la persona sino de su privacidad econmica. La distincin es bsica para
entender el grado de proteccin con que cuentan ambos derechos. La intimidad forma
parte del ncleo duro de los derechos fundamentales, por lo tanto goza de una
proteccin mayor y su limitacin es en extremo excepcional. La informacin bancaria
que forma parte de la privacidad econmica no pertenece a dicho ncleo de derechos
fundamentales.
Las razones de estas diferencias son bsicamente dos: la primera de ellas tiene
que ver con la necesidad de coherencia y sistemtica en la construccin de derechos
fundamentales; en efecto, no es coherente sostener que la informacin bancaria de un
sujeto forma parte de su intimidad, si entendemos por intimidad aquellos elementos
entitativos de la persona, es decir, aquellos que la definen y se encuentran ms
cercanamente vinculados a l, al punto que constituyen parte esencial de su ser. La
segunda de las razones tiene que ver con la naturaleza de la informacin que se protege:
informacin econmica. Este tipo de informacin ordinariamente tiene como destino el
mercado, y por tanto no es el secreto una de sus caractersticas; es ms, el flujo y
transparencia de esta informacin es la mejor garanta del funcionamiento del mercado.
Desde luego existen lmites para ese flujo y transparencia de esa informacin, lo que en
definitiva constituye la privacidad econmica. El destino de la informacin que forma
parte del derecho a la intimidad del sujeto no es el mercado sino la reserva. Por eso
creemos que el Tribunal se equivoca cuando afirma que el secreto bancario tiene como
fundamento la intimidad financiera. Con todo respeto, esta afirmacin es un
despropsito.
Reiteramos, todo lo dicho tiene que ver con el grado de proteccin jurdica con
el que se reviste a estos derechos. La privacidad econmica y el derecho a la intimidad
son considerados bienes jurdicos constitucionalmente relevantes; sin embargo, en el
caso del derecho a la intimidad se trata de una de las principales libertades, de un
derecho personalsimo y por tanto con un alto grado de proteccin.
15.- En otro orden de cosas, el Tribunal sostiene en la jurisprudencia
anteriormente mencionada que: No es pues, la SBS el titular del derecho a la intimidad
bancaria y financiera. Tampoco los bancos o entes financieros con los cuales se
suscriben tal clase particular de actos jurdicos sino el individuo o la persona que confa
y celebra actos jurdicos con ellos. Con esta afirmacin el Tribunal Constitucional
reconoce que los entes que celebran actos jurdicos bancarios y financieros con las
personas, son solo poseedores de la informacin que les proporcionan sus clientes o que
se generan de esas operaciones, y en ningn caso titulares de dicha informacin y
tampoco del derecho al secreto bancario; sin embargo, s son titulares pasivos de la
obligacin de guardar el secreto bancario.

134
IX.

ALGUNAS CONCLUSIONES

1.- El verdadero fundamento jurdico del secreto bancario no es la proteccin del

derecho a la intimidad, sino la tutela jurdica del derecho a la privacidad econmica,
reconocido en nuestra Constitucin. Sin embargo, la proteccin de este derecho no se
limita a la exigencia del respeto a la privacidad, sino que tiene que ver con el respeto del
orden pblico econmico, en la medida en que figuras legales como esta, fortalecen la
seguridad jurdica, facilitan el funcionamiento del mercado en la medida en que generan
confianza a los actores econmicos. En este sentido, debe verse el secreto bancario no
solo como un derecho a la privacidad econmica, con el que cuenta todo ciudadano y
las personas jurdicas, sino como una pieza fundamental para preservar el indispensable
flujo de informacin que requiere el mercado para poder funcionar eficientemente.
2.- El secreto bancario no es absoluto, su limitacin es una clara expresin del
sometimiento de las libertades privadas a ciertos lmites impuestos por el orden pblico
econmico. En efecto, si bien es verdad que nuestro ordenamiento constitucional
reconoce que la iniciativa privada es libre (artculo 58), seala tambin que tal libertad
deber ejercerse en el marco de una economa social de mercado, lo cual para este
particular caso significa que dicho derecho deber conciliarse en el inters pblico. Por
tanto, siendo de inters pblico que toda persona pague sus impuestos de acuerdo a sus
posibilidades, sindolo tambin la seguridad pblica (lucha contra la delincuencia y el
terrorismo), as como la transparencia en el manejo de la cosa pblica, el secreto
bancario deber convivir y eventualmente ceder frente a reglas superiores de
convivencia social.
3.- En este sentido, no debemos perder de vista que la necesidad de informacin
que tiene no solo el mercado sino tambin el Estado, informacin que le sirve de base
para cumplir con el inters pblico, y que el ejercicio de esta funcin en ocasiones
limita derechos individuales de las personas, como ocurre con los deberes de
colaboracin que se les impone a los contribuyentes. Por ello, en Espaa el Tribunal
Constitucional ha afirmado en reiteradas sentencias que la colisin de derechos e
intereses dignos de proteccin no ha de ser resuelta a travs de la anulacin de unos para
el pleno desarrollo de otros; y aunque ante colisiones de inters pblico frente a
derechos individuales estos ltimos han de ceder frente a los primeros, esta cesin ha de
realizarse de tal manera que, quedando a salvo aquel se limiten lo menos posible estos,
cuestin que creemos encierra una evidente dificultad a la hora de plasmarlo en la
prctica. Ello en definitiva va a exigir que el Ordenamiento cumpla con el papel que un
Estado de Derecho le corresponde, que el mismo nos presente un catlogo de lmites a
la propia obtencin de la informacin con el fin de armonizar los distintos derechos que
pudieran entrar en conflicto; pero fundamentalmente que se articulen un conjunto de
garantas sobre la informacin en poder de la Administracin, garantas que no solo han
de tener sentido negativo, sino que deben cobrar un sentido positivo en el nimo de
residenciar en manos del interesado, su autntico control (9).
4.- Al hilo de estas ideas puede advertirse que nuestra legislacin no ha creado
un autntico mecanismo legal de proteccin del secreto bancario. Nosotros
consideramos que cuando se pretenda levantar el secreto bancario deber
necesariamente notificrsele al titular de la informacin. Tal comunicacin deber
contener en primer lugar, la identidad del funcionario estatal que lo solicita y la

135
finalidad por la que se le dar esa informacin; identificacin del funcionario que
deber cuidar que se preserve la reserva tributaria.
En cuanto a la necesidad que tiene el titular de los datos de estar informado del
manejo de su informacin por parte de un ente pblico, creemos que es un derecho
bsico, pues este necesita conocer no solo quines manejan esa informacin sino
quines eventualmente la solicitan. Las razones son dos, de un lado tener el derecho de
oponerse al traslado de esa informacin, y conocer a quin o quines son los
responsables de la seguridad de esta informacin. En definitiva no es posible garantizar
el secreto bancario ni la reserva tributaria si el interesado no se halla informado del
manejo de su informacin.
5.- Es inevitable que el Estado en situaciones normales tenga acceso a ciertos
niveles de informacin econmica de los ciudadanos, y en situaciones excepcionales
pueda levantar las barreras de seguridad que el Derecho ofrece a los agentes
econmicos (secreto bancario, reserva tributaria) e incluso pueda develar las formas
jurdicas utilizadas por estos para la realizacin de sus negocios (levantamiento de la
personalidad jurdica), con el objeto de conocer la real actividad econmica de los
sujetos a quienes fiscaliza.
6.- El secreto bancario junto con otras garantas constitucionales condicionan el
ejercicio del poder estatal, pero al mismo tiempo lo fortalece y hace realidad, en parte,
el derecho de autodeterminacin informativa. En efecto, no sera compatible con este
derecho un orden social y un orden jurdico que hiciese que el ciudadano ya no pudiera
saber, quin, qu, cundo y con qu motivo sabe algo sobre l. Por esta razn, la
informacin que se encuentra en la base de datos del Estado ha adquirido en las ltimas
dcadas una importancia que ha ocasionado las demandas de seguridad de los
administrados. Seguridades que van desde el recojo de dicha informacin, el uso y
traslado de la misma (10).

136
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DEL CONSUMIDOR
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL

FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ PUEDEN APLICARLAS LOS

MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES?
SI UN TRABAJADOR DISPONE DE SUS DERECHOS LABORALES
ALEGANDO COACCIN DEL EMPLEADOR EN QU MEDIDA SE
AFECTAN SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES?
SI LA ADMINISTRACIN NO RESUELVE UNA APELACIN PUEDE
EXIGIRSE QUE LO HAGA MEDIANTE LA ACCIN DE
CUMPLIMIENTO?

FACULTADES COERCITIVAS DEL JUEZ PUEDEN APLICARLAS LOS

MAGISTRADOS CONSTITUCIONALES?
Exp. N 2952-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Rosa Mercedes Rolando
Demandado :
Consejo Nacional de la Magistratura
Fecha
:
1 de diciembre de 2003 (publicado en www.tc.gob.pe)
El Tribunal Constitucional estima que son ofensivas y vejatorias, y no resultan acordes
con una conducta procesal correspondiente a la importancia y respeto de la actividad
jurisdiccional, las frases afirmadas por la recurrente, esto es, que el Tribunal
Constitucional ha omitido intencionalmente tal situacin, beneficiando al Consejo
Nacional de la Magistratura, poniendo as en evidencia su parcialidad, e incurriendo en
irregularidades procesales, pues se notific la sentencia despus de ms de once meses
de ingresado el expediente, habiendo hecho tabla rasa del principio de celeridad. Esta
situacin justifica la sancin de una multa.
EXP. N 2952-2002-AA/TC - LIMA

137
ROSA MERCEDES ROLANDO RAMREZ
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 1 de diciembre de 2003
VISTO
El escrito de fecha 24 de noviembre de 2003, presentado por doa Rosa
Mercedes Rolando Ramrez, en el que solicita la aclaracin y subsanacin de la
sentencia de autos; y,
ATENDIENDO A
1. Que, conforme lo dispone el artculo 59 de la Ley N 26435 [1], contra las
sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso alguno, precisando que este
Colegiado, de oficio o a instancia de parte, [...] puede aclarar algn concepto o
subsanar cualquier error material u omisin en que se hubiese incurrido.
2. Que, aunque la recurrente solicita una subsanacin y aclaracin de
sentencia, del tenor de su escrito se advierte que su real objetivo es que este Colegiado
declare fundada la demanda y ordene su reposicin, con lo cual pretende desconocer la
sentencia de este Tribunal, a travs de un recurso no previsto en su Ley Orgnica, lo que
no solo resultara contrario a la normatividad procesal aplicable, sino que
desnaturalizara la esencia de la accin de amparo.
3. Que, siendo explcitos los fundamentos de la susodicha sentencia, la presente
solicitud debe desestimarse.
4. Que, adems, importa dejar constancia de que la recurrente ha agraviado a
este Colegiado afirmando en su escrito que, [...] el Tribunal Constitucional ha omitido
intencionalmente tal situacin, [...] beneficiando al Consejo Nacional de la
Magistratura, [...] poniendo as en evidencia su parcialidad, e incurriendo en
irregularidades procesales, pues me notific la sentencia ms de once meses despus de
ingresado el expediente, [...] habiendo hecho tabla rasa del principio de celeridad.
5. Que, este Tribunal estima que las frases ofensivas y vejatorias citadas en el
considerando precedente no resultan acordes con una conducta procesal correspondiente
a la importancia y respeto de la actividad jurisdiccional, situacin que justifica la
imposicin de la sancin de multa equivalente a una (01) Unidad de Referencia Procesal
(URP) [2] vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago, la cual deber ser abonada
por la recurrente de conformidad con el inciso 1) del artculo 52, el inciso 1) del artculo
53, y el artculo 421 del Cdigo Procesal Civil [3], aplicables en forma supletoria por
disposicin del artculo 63 de la Ley N 26435 [4].
6. Que, asimismo, y de conformidad con el artculo 292 de la Ley Orgnica del
Poder Judicial [5], aplicable supletoriamente por disposicin del artculo 63 de la LOTC
N 26435, este Colegiado estima necesario remitir copias del recurso presentado por la
recurrente y de la presente resolucin a la Presidencia de la Corte Superior de Justicia
de Lima y al Colegio de Abogados de Lima, para su conocimiento y fines pertinentes.

138

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones

que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
RESUELVE
Declarar SIN LUGAR la solicitud de aclaracin de la sentencia de autos; ordena
que se supriman las frases citadas en el considerando 4, y que se remitan copias del
recurso presentado por la recurrente y de la presente resolucin a la Presidencia de la
Corte Superior de Justicia de Lima y al Colegio de Abogados de Lima, para su
conocimiento y fines pertinentes, conforme a lo expuesto en el considerando 6; e
impone a la recurrente la multa de una (01) URP de acuerdo con el considerando 5.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de
los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.

SI UN TRABAJADOR DISPONE DE SUS DERECHOS LABORALES

ALEGANDO COACCIN DEL EMPLEADOR EN QU MEDIDA SE
AFECTAN SUS DERECHOS CONSTITUCIONALES?
Exp. N 2906-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Mario Filiberto Figueroa Ayala
Demandado :
Southern Per Copper Corporation
Fecha
:
20 de enero de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
La Constitucin protege al trabajador aun respecto de sus propios actos, cuando
pretenda renunciar a derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le
corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia y, sobre todo, en casos
de amenaza, coaccin o violencia, se le perjudique. Sin embargo, los documentos que
contienen tales renuncias no son nulos en su totalidad, sino nicamente en la parte que
es contraria a la Constitucin.
EXP. N 2906-2002-AA/TC - AREQUIPA
MARIO FILIBERTO FIGUEROA AYALA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de enero de 2004, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Rey Terry, Revoredo Marsano
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia:

139
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Mario Filiberto Figueroa Ayala
contra la resolucin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas 160, su fecha 10 de octubre de 2002, que declar improcedente la
accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de marzo de 2002, el recurrente interpone accin de amparo contra
la empresa Southern Per Copper Corporation, alegando la afectacin de sus derechos
constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso, al principio de razonabilidad
de los actos, a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos, al de legalidad, de
defensa, de igualdad y a no ser discriminado; y, en consecuencia, solicita que se declare
nula y sin efecto legal la rebaja de categora y de remuneraciones que se ha dispuesto
prescindiendo del procedimiento preestablecido por la ley, y sin efecto la transferencia y
cambio de funciones que vena desempeando en la seccin de operaciones de trenes;
as como que se le restituya la condicin laboral de empleado en el cargo de conductor
de operaciones, y se le paguen las remuneraciones que, en su categora de empleado,
vena percibiendo.
Afirma haber laborado para la demandante por ms de 24 aos; que habiendo
adquirido la condicin laboral de empleado, perciba una remuneracin promedio de S/.
6,000.00; que habindose fracturado el fmur izquierdo en el mes de noviembre de
1998, se reintegr a su actividad laboral en el mes de mayo de 2000, en el cargo de
conductor empleado y que, posteriormente, al diagnosticrsele una mialgia, que no
requera ms de 30 das de descanso mdico, la emplazada, en forma abusiva, orden
que no se le diera su alta mdica hasta que no fuera sometido a una nueva evaluacin y
calificacin de invalidez por la COMAFP, lo que no acept. Agrega que ello dio lugar a
que se le diera un descanso mdico del 7 de agosto de 2000 al 11 de marzo de 2001,
luego de lo cual la Divisin Mdica le dio de alta, sealando que se encontraba apto
para trabajar, lo que no fue aceptado por la empleadora. Asimismo, expone que al no
aceptar una renuncia voluntaria, fue coaccionado para firmar una carta y un acta,
mediante las cuales renunciaba a sus derechos adquiridos y solicitaba una rebaja de
categora de remuneracin y su transferencia de seccin de trabajo.
La emplazada deduce la excepcin de caducidad y solicita que se declare
improcedente la demanda, aduciendo que la empresa, atendiendo a la solicitud del
demandante, con fecha 10 de marzo de 2001, lo transfiri de rea, informando de ello a
la Autoridad Administrativa de Trabajo; agregando que el demandante no ha acreditado
que la empresa se ha aprovechado de su apremiante necesidad de trabajo, ni de la
supuesta coaccin o intimidacin de la cual ha sido objeto, y que, de existir vicios de
voluntad, deber iniciar la demanda correspondiente en la va ordinaria.
El Sexto Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 15 de abril de 2002, declar
improcedente la excepcin de caducidad y fundada la demanda, por considerar que el
demandante fue compulsado a aceptar un trabajo o puesto determinado con rebaja de
categora y su transferencia a otro puesto con disminucin de remuneraciones, en
abierta vulneracin del derecho constitucional a la libertad de trabajo, reconocido en el
artculo 23 de la Constitucin [1].

140

La recurrida revoc la apelada y, reformndola, declar fundada la excepcin de

caducidad y, en consecuencia, improcedente la demanda, en aplicacin del artculo 37
de la Ley N 23506 [2], teniendo en cuenta la fecha de suscripcin del acta precitada en
autos.
FUNDAMENTOS
1. Respecto de la excepcin de caducidad, este Tribunal considera que ella debe
desestimarse, en razn de que, en el presente caso, se trata de una afectacin que reviste
carcter continuado, ya que los actos considerados atentatorios de los derechos
fundamentales del demandante, permiten -de acreditarse- la reduccin de su
remuneracin, situacin que se presenta mes a mes.
2. La emplazada sustenta su actuacin en el escrito de fecha 08 de marzo de
2001, presentado por el demandante, en el que solicita que se le rebaje de categora y/o
remuneracin (f. 27), lo que dio lugar a que se suscribiera el Acta de fecha 10 del
mismo mes y ao (f. 23 y ss.), en la que la empresa manifiesta su decisin de aceptar la
mencionada solicitud asignando al demandante el puesto de chofer 1A (obrero), dentro
de la 5 Categora, retirndolo de la Categora D, en la que se desempeaba como
conductor (empleado).
3. El artculo 22 de la Constitucin [3] establece que el trabajo es un deber y un
derecho, interesando nicamente, en el caso de autos, su dimensin como derecho, en
atencin al contenido de la demanda. Adems, el tercer prrafo del artculo 23 precisa
que: Ninguna relacin laboral puede limitar el ejercicio de los derechos
constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.
Se impone, as, una clusula de salvaguarda de los derechos del trabajador, en
concordancia con el artculo 1 de la Constitucin, que estatuye que la defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado. Con ello, adems, se permite que el principio de igualdad surta efectos,
justamente, en una relacin asimtrica, como la que se produce entre una empresa y un
trabajador [4].
4. La Constitucin protege, pues, al trabajador, aun respecto de sus actos
propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato
constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia
-y sobre todo, en los casos de amenaza, coaccin o violencia-, se perjudique.
5. En el presente caso, debe distinguirse entre la rebaja de categora, la rebaja de
sueldo y la rotacin del trabajador de un rea a otra; en los dos primeros casos,
evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro
ordenamiento jurdico, pues estn en abierta contradiccin con el artculo 23 de la
Constitucin, como se ha expuesto en el fundamento 2 de la presente sentencia, y es
concordante con su artculo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la
relacin laboral el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitucin y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razn por la cual cabe
amparar la demanda en tal extremo.

141
No obstante, ello no significa que la solicitud y el acta precitadas sean nulas en
su totalidad, sino nicamente la parte de ellas que es contraria a la Constitucin y la ley;
por lo tanto, parte de su contenido es perfectamente aplicable a la relacin laboral.
6. En consecuencia, habiendo manifestado el demandante su disposicin a ser
trasladado a otra rea de trabajo, dentro de su categora, lo que fue aceptado por la
emplazada, como aparece de la Clusula Tercera del Acta de fojas 23, no puede
pretender sustraerse a las consecuencias de sus actos [5].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la accin de amparo y, reformndola, declara
infundada la citada excepcin; FUNDADA, en parte, la demanda, y, en consecuencia,
sin efecto legal la rebaja de categora y remuneraciones aplicada al demandante, al que
debe restitursele la condicin de empleado dentro de su categora, ms el pago de la
diferencia que por concepto de remuneraciones no percibi; e INFUNDADA en el
extremo que solicita el retorno al rea de trabajo en que se desempeaba, antes de la
implementacin del Acta de fojas 23. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin con arreglo a ley y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.

SI LA ADMINISTRACIN NO RESUELVE UNA APELACIN PUEDE

EXIGIRSE QUE LO HAGA MEDIANTE LA ACCIN DE CUMPLIMIENTO?
Exp. N 1224-2003-AC/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Marcos Chai Holguino
Demandado :
Hospital Nacional del Sur-ESSALUD Arequipa
Fecha
:
20 de enero de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
Ante la falta de respuesta de la administracin existen dos opciones que quedan libradas
al inters del administrado, estas son: considerar denegado el recurso interpuesto o
esperar el pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa. En tal sentido, no se
evidencia la existencia de norma legal o acto administrativo alguno que deba ser
ejecutado va accin de cumplimiento.
EXP. N 1224-2003-AC/TC - AREQUIPA
MARCOS CHAI HOLGUINO

142
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de enero de 2004, la Sala Segunda del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Bardelli Lartirigoyen,
Presidente; Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Marcos Chai Holguino contra la
sentencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas
205, su fecha 07 de marzo de 2003, que declar improcedente la accin de
cumplimiento de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 07 de noviembre de 2001, el recurrente interpone accin de
cumplimiento contra el Gerente General del Hospital Nacional del Sur - ESSALUD
Arequipa, con el objeto de que cumpla con resolver el recurso de apelacin de fecha 26
de marzo de 1998, interpuesto contra la Resolucin de Gerencia General N 063-GGHNSA-IPSS-98. Afirma que en febrero de 1995 fue cesado ilegalmente mediante la
Resolucin N 073-GG-HNSA-IPSS-95, por lo que interpuso accin de amparo ante el
Quinto Juzgado Especializado Civil, el cual, mediante la Sentencia N 562-95, declar
fundada su pretensin ordenando su reincorporacin a su centro de trabajo, ms el pago
de sus remuneraciones. Agrega que, no obstante que dicha sentencia qued consentida y
ejecutoriada, mediante la Resolucin de Gerencia General N 063-GG-HNSA-IPSS-98,
no se ha considerado el pago de sus remuneraciones durante el periodo de desempleo,
razn por la cual interpuso recurso de apelacin, el cual no ha sido resuelto,
contravinindose lo dispuesto por el artculo 51 del Decreto Supremo N 02-94-JUS.
ESSALUD contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente,
alegando que en la Sentencia N 562-95 no se orden el pago de todas sus
remuneraciones dejadas de percibir; aadiendo que el accionante dio por agotada la va
administrativa declarando el silencio administrativo negativo, al interponer una
demanda de daos y perjuicios, la cual se encuentra en trmite ante la Corte Suprema.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo
y Promocin Social contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente,
aduciendo que, de conformidad con el artculo 99 del Decreto Supremo N 02-94-JUS
[1], el trmino para resolver el recurso de apelacin es de 30 das, transcurridos los
cuales sin que medie resolucin, el interesado podr considerar denegado el recurso de
apelacin a efectos de interponer demanda judicial, y que, por ello, el actor debi
considerar denegado su recurso al haber transcurrido dicho plazo, despus de
interpuesto el recurso de apelacin.
El Segundo Juzgado Civil de Arequipa, con fecha 19 de agosto de 2002, declar
infundada la demanda, por considerar que la Gerencia de Red Asistencial de Arequipa,
mediante la Carta N 1764-GARR-ESSALUD-2001 de fecha 21 de mayo de 2001, puso
en conocimiento del actor que no era posible pronunciamiento alguno de su recurso,
dndose por agotada la va administrativa.

143
La recurrida reform la apelada declarando improcedente la demanda, por
considerar que la emplazada cumpli, en su oportunidad, con dar respuesta a las
peticiones del demandante.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que se cumpla con resolver el recurso de
apelacin de fecha 26 de marzo de 1998, presentado contra la Resolucin de Gerencia
General N 063-GG-HNSA-IPSS-98 (16-17), la cual dispona su reincorporacin a su
centro de labores, mas no el pago de sus remuneraciones dejadas de percibir desde la
fecha de su cese.
2. De conformidad con el inciso 6) del artculo 200 de la Constitucin [2], la
Accin de Cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario pblico
renuente a acatar una norma legal o acto administrativo, dejndose expedito su derecho
de accionar en la va ordinaria correspondiente; sin embargo, en el caso de autos no se
evidencia la existencia de norma legal o acto administrativo alguno que deba ser
ejecutado.
Por el contrario, y en el caso del artculo 99 del Decreto Supremo N 02-94-JUS,
estamos frente a una norma legal que establece dos opciones, las cuales quedan
justamente libradas al inters del interesado, esto es, considerar denegado el recurso
interpuesto o esperar al pronunciamiento expreso de la autoridad administrativa [3].
3. En consecuencia, la demanda de autos debe desestimarse.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que
le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar improcedente la
accin de cumplimiento de autos; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.

144
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

SI AL INSERTAR EL PODER EN LA ESCRITURA PBLICA EL NOTARIO

NO CONSIGNA LA ANOTACIN MARGINAL DE SU REVOCACIN EL
APODERADO Y EL COMPRADOR TENDRN BUENA FE?

SI AL INSERTAR EL PODER EN LA ESCRITURA PBLICA EL NOTARIO NO

CONSIGNA LA ANOTACIN MARGINAL DE SU REVOCACIN EL
APODERADO Y EL COMPRADOR TENDRN BUENA FE?
CAS. N 1569-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mara Elena Laso San Romn
Demandados :
Jorge Laso Gandarillas y otra
Asunto
:
Ineficacia de acto jurdico
Fecha
:
21 de noviembre del 2003 (El Peruano, 31/05/2004)
Analizados los artculos 152, 197, 949, 1802, 2012, 2014 y 2038 del Cdigo Civil, se
llega a la determinacin de que resultan aplicables nicamente en los casos en que
exista buena fe y probidad por parte de los contratantes, lo que no ocurre en el presente
caso, pues segn las instancias de mrito, el poder otorgado por la demandante a favor
del codemandado, que tena el notario en su legajo, aparece marginalmente anotada la
revocatoria del mismo, sealando incluso su fecha de inscripcin.
CAS. N 1569-2002 LIMA
Lima, veintiuno de noviembre del dos mil tres.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente
sentencia, con los acompaados: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas cuatrocientos setentisis, su
fecha cinco de marzo de dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Superior
(sic) de Justicia de Lima que, confirmando la sentencia de primera instancia de fojas
trescientos treinta, su fecha dieciocho de julio de dos mil, declara fundada la demanda
incoada por Mara Elena Laso San Romn contra Jorge Laso Gandarillas y otra, sobre
nulidad de acto jurdico. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin obrante a fojas
treinta del cuadernillo de casacin, de fecha diecisiete de setiembre de dos mil dos, se
ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por don Jorge Laso
Gandarillas por las siguientes causales: a) la prevista en el inciso 1 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la interpretacin errnea del inciso 1 del artculo 219
del Cdigo Civil; y b) la prevista en el inciso 2 del artculo 386 del citado Cdigo
Procesal, relativa a la inaplicacin de los artculos 152, 197, 949, 1802, 2012, 2014 y
2038 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- El recurrente, respecto de la
denuncia relativa a la interpretacin errnea del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo
Civil, sostiene que (..) Un acto jurdico es nulo por falta de manifestacin de voluntad

145
del agente nicamente en los supuestos de incapacidad natural, es decir cuando el sujeto
se encuentra privado de discernimiento o por una declaracin hecha en broma, en la que
existe discrepancia entre voluntad y declaracin, nicos supuestos previstos por el
sistema jurdico nacional. Posteriormente seala que (..) una interpretacin correcta
del artculo 219 inciso 1 del Cdigo Civil no permite incluir como supuesto la carencia
de facultades del apoderado que interviene en la celebracin de un acto jurdico.
Segundo.- El artculo 219, inciso 1, del Cdigo Civil establece que el acto jurdico es
nulo cuando falta la manifestacin de voluntad del agente. Pues bien. Cuando se
denuncia la interpretacin errnea de una norma de derecho material esta debe referirse
a que en la sentencia cuestionada en casacin se ha recortado o extendido, al interpretar
el precepto legal, los alcances de dicha norma o que se le ha otorgado un sentido que no
tiene. Sin embargo, el recurrente, al fundamentar su recurso, hace una distincin donde
la ley no lo hace y le atribuye al precepto un sentido que textualmente no tiene, por lo
que el recurso por la citada causal deviene en infundado. Tercero.- Respecto de la
denuncia relativa a la inaplicacin de los artculos 152, 197, 949, 1802, 2012, 2014 y
2038 del Cdigo Civil, el recurrente sostiene que su parte en calidad de vendedora as
como los compradores no pudieron conocer la revocatoria del poder sino hasta que este
fue inscrito en los Registros Pblicos, hecho que sucedi recin el cuatro de agosto de
mil novecientos noventicuatro, es decir, luego de la formalizacin del acto jurdico cuya
nulidad se pretende. Agrega que la ineficacia del acto jurdico no perjudica los derechos
obtenidos por el tercero adquirente de buena fe, pues este celebr la compraventa con
quien apareca en el registro con facultades para hacerlo. Cuarto.- El artculo 152 del
Cdigo Civil establece que La revocacin debe comunicarse tambin a cuantos
intervengan o sean interesados en el acto jurdico. La revocacin comunicada solo al
representante no puede ser opuesta a terceros que han contratado ignorando esa
revocacin, a menos que esta haya sido inscrita. Quedan a salvo los derechos del
representado contra el representante. Por otro lado, el artculo 197 del Cdigo antes
citado prev que La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos
adquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirientes de buena fe. Asimismo, el
artculo 949 del Cdigo Civil establece que La sola obligacin de enajenar un
inmueble determinado hace al acreedor propietario de l, salvo disposicin legal
diferente o pacto en contrario. Luego, el artculo 1802 del Cdigo Civil prescribe que
Son vlidos los actos que el mandatario realiza antes de conocer la extincin del
mandato. Los artculos 2012 y 2014 del Cdigo Civil establecen que Se presume, sin
admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones y El tercero que de buena fe adquiere a ttulo oneroso algn derecho de
persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo, mantiene su
adquisicin una vez inscrito su derecho, aunque despus se anule, rescinda o resuelva el
del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros pblicos. La buena fe
del tercero se presume mientras no se pruebe que conoca la inexactitud del registro,
respectivamente. Finalmente, el artculo 2038 del Cdigo Civil prev que El tercero
que de buena fe y a ttulo oneroso ha contratado sobre la base de mandato o poder
inscrito en el registro del lugar de celebracin del contrato, no ser perjudicado por
mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos. Quinto.Analizadas las normas aludidas se llega a la determinacin de que estas resultan
aplicables nicamente en los casos que exista buena fe y probidad por parte de los
contratantes, lo que no ocurre en el presente caso, conforme se ha determinado en las
instancias de mrito, al advertir, entre otros, lo siguiente: 5.1. Que en la escritura pblica
de compraventa se halla insertado referencias del poder con que el co-demandado Jos
Laso Gandarillas actu en representacin de la actora, sealando como fecha de

146
inscripcin [1] del mismo el cuatro de agosto de mil novecientos noventicuatro, no
obstante que dicha escritura tiene fecha dos de agosto y la conclusin de firmas se dio el
mismo da, cuando dice: ...habiendo concluido el proceso de firmas ante m el Notario
con fecha dos de agosto de mil novecientos noventicuatro, lo que doy fe [2]. 5.2. Que
en el poder otorgado por la actora a favor del co-demandado Jos Laso Gandarillas, que
tena el notario en su legajo, aparece marginalmente anotada la revocatoria del mismo,
sealando, incluso, su fecha de inscripcin [3]. Sexto.- Consecuente con lo anterior, la
aplicacin de las normas que se dicen inaplicadas, en nada cambiara el sentido de la
decisin, si a ello se agrega que la incongruencia contenida en la anotada escritura es
evidente. 4. DECISIN: Por las razones anotadas: a) Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos noventa, por Jorge Laso
Gandarillas, en consecuencia NO CASAR la sentencia de fojas cuatrocientos setentisis,
de fecha cinco de marzo del dos mil dos; en los seguidos por doa Mara Elena Laso
San Romn sobre nulidad de acto jurdico. b) CONDENARON al recurrente al pago de
la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; as como las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso. c) ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO, HUAMANI LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

DERECHO COMERCIAL

147

EL PLAZO DE PROTESTO DEL TTULO GIRADO DURANTE LA

VIGENCIA DE LA ANTERIOR LEY DE TTULOS VALORES SER DE
OCHO O QUINCE DAS?

EL PLAZO DE PROTESTO DEL TTULO GIRADO DURANTE LA VIGENCIA

DE LA ANTERIOR LEY DE TTULOS VALORES SER DE OCHO O
QUINCE DAS?
Cas. N 1759-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Mabe Per S.A.
Demandados :
Orbita SRL y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
5 de diciembre del 2003 (El Peruano, 30/06/2004)
Se puede aseverar que el protesto es un instituto de ndole procesal al constituir un
medio de prueba, ya que sirve para acreditar que el ltimo tenedor ha hecho la
presentacin para la aceptacin o el pago, sin que el ttulo valor haya sido pagado o
aceptado. En consecuencia, no es aplicable al ttulo sub litis el plazo de protesto de ocho
das contenido en la anterior Ley de Ttulos Valores (Ley N 16587) sino el de quince
das establecido en la actual ley cartular, ello de conformidad con la Tercera Disposicin
Transitoria de la Ley N 27287.
Cas. N 1759-2002 LIMA
Lima, cinco de diciembre del dos mil tres. La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de la Repblica, vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin correspondiente, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Eduardo Abel Aurelio Giraldo
Gonzales contra la sentencia de vista de fojas ciento diecisis, su fecha veinticinco de
marzo del dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que confirmando la sentencia apelada de fojas ochentitrs, su fecha veintiocho
de setiembre del dos mil uno, declara infundada la contradiccin y fundada la demanda;
en consecuencia, ordena continuar con la ejecucin hasta que los coejecutados Orbita
Sociedad de Responsabilidad Limitada y Eduardo Abel Aurelio Giraldo Gonzales
paguen en forma solidaria a la ejecutante Mabe Per Sociedad Annima la suma de
ochenticuatro mil doscientos noventinueve punto veinticinco dlares americanos; con lo
dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte por resolucin del diez de octubre del dos
mil dos ha estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso
2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, referida a la inaplicacin de una norma de
derecho material, al amparo de la cual el recurrente alega que el presente caso debe ser
resuelto conforme a la Ley de Ttulos Valores 16587, de manera que el juez debi
denegar la ejecucin, pues las cambiales fueron protestadas fuera del plazo de ocho
das; asimismo, debi aplicarse a los autos la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley
27287, en virtud a la cual los ttulos valores que son materia de ejecucin le son

148
aplicables la Ley 16587, no siendo posible aplicar la Tercera Disposicin Transitoria de
la Ley 27287, dado que ese precepto es solo pertinente para disposiciones y referencias
procesales, no encontrndose dentro de tal supuesto el protesto. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que, las argumentaciones del recurrente se circunscriben en acreditar que el
protesto de los ttulos valores sub jdice se ha realizado en forma extempornea segn
el plazo de ocho das establecido en la Ley de Ttulos Valores 16587, aplicable al caso
de autos teniendo en cuenta la fecha de giro; sosteniendo para ello que el protesto no es
un instituto de carcter procesal, razn por la cual, el Colegiado no debi aplicar la
Tercera Disposicin Transitoria de la Ley de Ttulos Valores 27287, lo cual le permiti
aplicar el plazo de quince das establecido en dicho cuerpo legal, sino, que corresponda
la aplicacin de la Segunda Disposicin Transitoria denunciada casatoriamente.
Segundo.- Que, segn el supuesto jurdico de la Segunda Disposicin Transitoria de la
Ley 27287, la norma aplicable al caso de autos sera la antigua Ley de Ttulos Valores
16587, teniendo en cuenta que, si bien es cierto nuestro Cdigo Civil ha asumido como
principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo la excepcin prevista en
nuestra Carta Magna -principio que se encuentra establecido en los artculo III del
Ttulo Preliminar del citado Cdigo Sustantivo y 2121 del mismo texto legal, por ende,
consagra el principio de la aplicacin inmediata de la Ley y se conoce con el nombre de
la teora de los hechos cumplidos-, no es menos cierto que la excepcin se encuentra
regulada expresamente al final de la propia norma invocada por el recurrente, la cual a
su vez nos remite a la Tercera y Novena Disposicin Transitoria. Tercero.- Que la
Tercera Disposicin Transitoria establece que las disposiciones y referencias procesales
que la presente Ley contiene sern de aplicacin a todas las pretensiones que se
promuevan a partir de su vigencia, inclusive a los ttulos valores creados o emitidos
antes de su vigencia. Los procesos judiciales o arbitrales ya iniciados continuarn su
trmite conforme a la legislacin anterior. En ese sentido, cabe precisar que el protesto
es un instituto de carcter procesal, teniendo en cuenta lo expresado por Bernardo
Trujillo Calle, El protesto es la declaracin legal de un hecho. Se apoya
fundamentalmente en la autenticidad, no importa que no sea solemne, que tambin
puede serlo. Pero ser autntico en la forma como la Ley quiere que l sea: ante Notario.
(Trujillo Calle, Bernardo: De los Ttulos Valores, Tomo I, Octava Edicin, Editorial
Temis, Bogot, mil novecientos noventisis, pgina doscientos veinte); y, para Lisandro
Pea Nossa, El Protesto es un acto solemne y excepcional que sirve para acreditar la
falta de aceptacin o de pago por parte del girado o aceptante. Es un acto solemne,
porque requiere la intervencin de un Notario y por excepcin por intermedio de un
banco. Es un acto excepcional, porque opera cuando se inserta la clusula con protesto,
dependiendo del tipo de legislacin que lo impone como facultativo u obligatorio.
(Pea Nossa, Lisandro: Curso de Ttulos Valores, Cuarta Edicin, Editorial Temis,
Santa Fe de Bogot, mil novecientos noventids, pgina ciento veinticuatro). Cuarto.En ese orden de ideas, a decir de Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar, La
finalidad del protesto es dejar constancia fehaciente e indubitable de la falta de
aceptacin o pago del ttulo valor y dejar expedita la accin cambiaria contra los
obligados. (Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando: Comentarios
a la Nueva Ley de Ttulos Valores Gaceta Jurdica, octubre del dos mil, pgina
trescientos doce, por ende, se puede aseverar que el protesto es un instituto de ndole
procesal al constituir un medio de prueba, ya que sirve para demostrar que el ltimo
tenedor ha hecho la presentacin para la aceptacin o el pago, sin que el ttulo valor
haya sido aceptado o pagado; adems, para dar mayor seguridad al ltimo tenedor del
ttulo valor, al ampliar el nmero de personas contra las cuales se puede dirigir en

149
accin cambiaria, pues vincula a lo endosantes y al girador; que adems, el protesto
tambin cumple una funcin conservativa de las acciones cambiarias contra todos los
obligados y una funcin procesal, para integrar la accin que emana del ttulo impago.
Quinto.- Que, sobre la base de lo expuesto, y teniendo en cuenta que las normas de
naturaleza procesal establecen requisitos y reglas que se deben observar para activar la
potestad jurisdiccional del Estado y que por su propia naturaleza se aprecian
independientemente del cuerpo legal en que se encuentren, esto es, se determina por el
anlisis de la propia norma; consecuentemente es aplicable al caso de autos la actual
Ley de Ttulos Valores nmero 27287, y por ende el plazo de quince das establecido
para el protesto por falta de pago; mxime, si la demanda de fojas diecisis ha sido
admitida a trmite por resolucin de fojas cuarenta, su fecha cinco de junio del dos mil
uno [1]. 4. DECISIN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil. a) Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin de fojas ciento veinticinco - A, interpuesto por don Eduardo Abel Aurelio
Giraldo Gonzles, contra la sentencia de vista de fojas ciento diecisis, su fecha
veinticinco de marzo del dos mil dos, expedida por la Cuarta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON al recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Mabe Per
Sociedad Annima sobre obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO, HUAMANI LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDOEZ.

DERECHO PROCESAL CIVIL

150

PRUEBA ANTICIPADA - NECESIDAD DE LA PERICIA GRAFOTCNICA

PARA DETERMINAR SU AUTENTICIDAD

PRUEBA ANTICIPADA - NECESIDAD DE LA PERICIA GRAFOTCNICA

PARA DETERMINAR SU AUTENTICIDAD
Cas. N 835-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Teresa Romero Belln de Angeles
Demandado :
Cipriano Rodolfo Rojas Gutirrez
Asunto
:
Obligacin de hacer
Fecha
:
29 de setiembre del 2003 (El Peruano, 31/05/2004)
Para determinar la autenticidad de las firmas cuestionadas, tanto de los demandados
respecto a la minuta, del abogado que firma la solicitud de prueba anticipada, as como
del juez que intervino en esta, el a quo debe ordenar la prctica de una pericia
grafotcnica acudiendo si es el caso a la dependencia correspondiente a la Polica
Nacional del Per.
Cas. N 835-2002 LIMA
Lima, veintinueve de setiembre del dos mil tres. La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente
sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casacin la resolucin de vista de fojas quinientos setentitrs, su fecha
veintiocho de noviembre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima que, confirmando la sentencia de primera instancia,
declara fundada la demanda interpuesta por doa Teresa Romero Belln de Angeles
contra don Cipriano Rodolfo Rojas Gutirrez y otra, sobre otorgamiento de escritura. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fojas veinte del cuadernillo de casacin, su fecha
nueve de julio del dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de casacin
propuesto por los demandados, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho
a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero. Se ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil [1], en base a la alegacin hecha por los impugnantes en el sentido de que
en la sentencia de vista se ha infringido el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin
Poltica del Estado por las siguientes razones: a) Que al expedirse la indicada sentencia
no se ha tenido en cuenta lo resuelto por la propia Sala en la resolucin de fecha
treintiuno de octubre del dos mil, respecto a la falta de formalidad del ttulo ejecutivo,
situacin que s fue analizada por el Juzgado; b) Que, asimismo, no se ha tenido en
cuenta lo informado por el Letrado que autoriz la solicitud de diligencia preparatoria
recaudada a los presentes autos respecto de la falsificacin de su firma puesta en el
aludido expediente; y c) Que, adems, no se ha merituado cabalmente el expediente de

151
diligencia preparatoria antes mencionado, incidiendo bsicamente en que la Boleta
nica de Litigante recaudada al mismo data de una fecha posterior a la presentacin de
la solicitud y que la diligencia de prueba anticipada no obra en el Libro de Registro de
Ingresos de Expedientes del Juzgado que tuvo a su cargo la tramitacin de la acotada
diligencia preparatoria. Segundo. Analizado el presente proceso se constata que el
presente proceso ejecutivo se sustenta en el mrito ejecutivo que la ley confiere a las
diligencias relativas a prueba anticipada o a la diligencia preparatoria seguida, este
ltimo, conforme a los trmites previstos en el derogado Cdigo de Procedimientos
Civiles. En ese sentido, el numeral 693, inciso 3, del Cdigo Procesal Civil seala que
se puede promover proceso ejecutivo en mrito de la prueba anticipada (equivalente a la
diligencia preparatoria) que contiene un documento privado reconocido. Tercero. En el
caso de autos, como se ha anotado precedentemente, la parte actora sustenta la presente
accin ejecutiva en el expediente de diligencia preparatoria que en original obra a fojas
ochentiocho y siguientes, y que fue presentado en la audiencia obrante a fojas
ochentisis, su fecha doce de febrero de mil novecientos noventisiete, el cual contiene
una diligencia de reconocimiento practicado por los dos cnyuges demandados relativo
al documento privado consistente en la minuta de compraventa del bien sub litis de
Fojas noventa [2]. Cuarto. Empero, en la secuela de la litis la parte demandada ha
efectuado serios cuestionamientos a la validez y formalidad de dicha prueba anticipada,
incidiendo en que la resolucin impugnada mediante el recurso de casacin viola el
artculo 139, inciso 3, de la Carta Magna, norma constitucional que seala que es una
garanta de la administracin de justicia la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. El debido proceso como principio procesal se concibe como un ideal que
sirve de orientacin, entre otros, para garantizar un debate transparente de la materia en
controversia y una correcta decisin judicial, que a la postre garantice decisiones
judiciales correctas, imparciales y justas, enmarcadas dentro de la ley. Quinto. Respecto
a lo sealado por los impugnantes en el punto a) del primer considerando de esta
sentencia, tal como aparece de la resolucin expedida por la Sala Superior a fojas
cuatrocientos cuarentiuno, la citada Sala expres que era menester en el presente caso
examinar la falta de requisitos formales de la diligencia preparatoria recaudada con la
demanda, referida a la falta de sello del magistrado y del secretario en las actuaciones
judiciales. Si bien, en el caso de autos, la Sala de Mrito seala en su parte introductoria
que reproduce los fundamentos pertinentes de la sentencia de primera instancia, sin
embargo, no explica jurdicamente por qu deben desestimarse los argumentos relativos
a la falta de sellos del Juez y del Secretario, que efectivamente no aparecen en el
expediente de diligencia preparatoria materia de autos. Es ms, el Juez que
aparentemente suscribi las resoluciones recadas en dicho expedientillo, al apersonarse
al presente proceso a fojas doscientos cincuentiuno, si bien no cuestion la autenticidad
de su firma, tampoco expres que la firma que aparece en la diligencia preparatoria le
corresponda, sealando que en todo caso el Juez de la causa resolver lo pertinente [3].
Sexto. En cuanto a lo argido por los recurrentes en el punto b) a que se contrae el
primer considerando de la presente resolucin, en efecto, como aparece de fojas;
cuatrocientos cinco, el abogado don Vctor Villanera Iglesias ha referido que su firma
puesta en la demanda de diligencia preparatoria que es materia de autos no le
corresponde y ha sido falsificada. Situacin procesal que tampoco ha sido examinada
por las instancias de mrito al dirimir la presente controversia. Stimo. Finalmente,
respecto a lo sostenido por los impugnantes en el punto c) sealado en el primer
considerando de la presente resolucin, cabe anotar que a fojas ochentinueve aparece la
Boleta de Litigante recaudada para iniciar el trmite de la diligencia preparatoria (segn
las disposiciones que regan en los procesos ventilados segn el Cdigo de

152
Procedimientos Civiles). Sin embargo, dicha especie valorada aparece expedido en el
mes de marzo del ao de mil novecientos noventids, no obstante que la demanda de
diligencia preparatoria data de fecha anterior a la emisin de dicho formulario, trece de
enero del mismo ao, aunado a que dicha demanda aparece sin fecha de recepcin por el
Juzgado correspondiente, aspectos estos que deben ser dilucidados con el objeto de
emitir una decisin coherente con lo actuado en el presente proceso y justa para los
intereses de las partes. Igualmente, como aparece de fojas cuatrocientos once y
siguientes, aparentemente no tiene ingreso registrado el pedido de diligencia
preparatoria, hecho sobre el cual tampoco hay pronunciamiento de la Sala Superior.
Octavo. Por lo que a mrito de las razones anotadas debe declararse fundado el recurso
de casacin por haberse contravenido la previsin contenida en el inciso 3 del artculo
139 de la Constitucin Poltica del Estado, en concordancia con lo previsto en el inciso
3 del artculo 122 del Cdigo Formal, en atencin a que la decisin impugnada no se
sustenta en rigor en mrito de lo actuado en el presente proceso. Es ms, el Juez de la
causa, haciendo uso de la facultad que le confiere el artculo 194 del Cdigo Procesal
Civil debe ordenar la prctica de una pericia grafotcnica para determinar la
autenticidad de las firmas cuestionadas tanto de los demandados respecto a la minuta de
fojas noventa, las diligencias de fojas noventicuatro y noventicinco, del Abogado Vctor
Villanera Iglesias que aparece en la solicitud de fojas noventids, as como del Juez que
intervino en la diligencia preparatoria, acudiendo si es del caso a la dependencia
correspondiente de la Polica Nacional del Per [4]. 4. DECISIN: A) Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Cipriano Rodolfo Rojas
Gutirrez y otra a fojas quinientos ochentids y, en consecuencia, declararon nula la
sentencia de vista de fojas quinientos setentitrs, su fecha veintiocho de noviembre del
dos mil uno, insubsistente la apelada de fojas quinientos veintitrs su fecha veintitrs de
julio del dos mil dos, en los seguidos con doa Teresa Romero Belln, sobre obligacin
de hacer. B) ORDENARON el reenvo de la presente causa a fin de que el Juez de
Primera Instancia emita nuevo fallo, previo el cumplimiento de lo indicado en el octavo
considerando de esta sentencia. C) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRIN LUGO, HUAMAN LLAMAS,
CAROAJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

DERECHO PENAL

153

CONCUBINICIDIO EN ESTADO DE EXALTACIN ANMICA?

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO IMPERFECTO
COMPLICIDAD SECUNDARIA EN EL DELITO DE ROBO RESPONSABILIDAD DEL QUE TRANSPORTA A LOS AUTORES
COMISIN DE VARIOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA
SALUD - DESPROPORCIONALIDAD DE LA ACTITUD DEL
PROCESADO

CONCUBINICIDIO EN ESTADO DE EXALTACIN

DESISTIMIENTO VOLUNTARIO IMPERFECTO

ANMICA?

Exp. N 2175-97-Lima
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA
Procesada
:
Jenny Libertad Mndez Salazar
Agraviado
:
Jhonny Aldo Vargas Burga
Asunto
:
Homicido simple
Fecha
:
03 de noviembre de 1997
Es necesario poner en perspectiva la relacin convivencial preexistente entre el
sentenciado y su vctima, con alternativas conflictuales que el da de los hechos hicieron
crisis con una violenta discusin entre ambos en el curso de la cual se produjo el
homicidio con arma blanca. La conducta concreta es subsumible dentro del tipo penal
del homicidio simple, ya que si bien pudo existir en el momento de los hechos un estado
de exaltacin anmica que determin el curso de los acontecimientos, no existe
conviccin de que tal exaltacin llegara a producir una grave alteracin de la
conciencia.
Expediente N 2175-97
Independencia, tres de noviembre de mil novecientos noventisiete.VISTOS: Vista la causa, sin informe oral, interviniendo como Vocal Ponente el
doctor Vega Vega, en aplicacin de lo dispuesto en el inciso segundo del artculo
cuarenticinco de la Ley Orgnica del Poder Judicial, de conformidad en parte con lo
opinado por la seora Fiscal Superior y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, no se ha
llegado a acreditar en forma alguna las circunstancias inmediatamente precedentes a la
muerte del occiso por lo que en aplicacin del principio positivizado en la Constitucin
Poltica debe aceptarse como cierta la versin de la inculpada [1] en la medida que ella
no atenta contra el principio de razonabilidad y es compatible con un comportamiento
regular y habitual; SEGUNDO: Que, en el contexto precedentemente anotado, es
necesario poner en perspectiva la relacin convivencial preexistente entre el sentenciado
y su vctima, con alternativas conflictuales que el da de los hechos hicieron crisis con
una violenta discusin entre ambos [2] [3] en el curso de la cual se exasperaron los
nimos al extremo que el occiso termina con una herida punzocortante penetrante en el
trax que le compromete la arteria aorta y le produce una hemorragia masiva
intratorxica y consecuencia y consecuente shock hipovolmico, producido con arma

154
blanca por la procesada; TERCERO: Que, la conducta concreta de la procesada es
subsumible dentro del tipo penal del homicidio simple ya que si bien pudo existir en el
momento de los hechos un estado de exaltacin anmica que determin el curso de los
acontecimientos, no existe conviccin de que tal exaltacin llegara a producir una grave
alteracin de la consistencia [4]; de modo tal que la agente actu con conocimiento y
voluntad y por tanto el delito le es imputable subjetivamente por dolo [5]; CUARTO:
Que, para graduar la pena, es imprescindible atender al carcter esencialmente
rehabilitador de esta, ya que conforme a la dogmtica consensualmente aceptada postula
a la pena privativa de la libertad como una medida coercitiva destinada a proporcionar
al sujeto el tiempo de reflexin y de tratamiento especializado necesarios para su
reinsercin social [6], desechando las antiguas tesis punitivistas por lo dems
inapropiadas para la realidad penitenciaria nacional; QUINTO: Que, acreditando la
ausencia de voluntad de fines en la procesada, est probado en autos que cometido el
delito y producida la reaccin que su gravedad amerita, inmediatamente solicit auxilio
y ella misma particip en el socorro de la vctima, fatalmente con resultados
infructuosos debido a los rganos comprometidos con la herida penetrante [7]; SEXTO:
Que, tambin es ponderable la confesin sincera con que ha procedido la sentenciada,
admitiendo su inconducta y mostrando arrepentimiento por el desenlace fatal de los
hechos, los que excedieron cualquier margen previsonal [8]. Razones en mrito a las
cuales; CONFIRMARON: La sentencia apelada de fojas doscientos cuarentinueve a
doscientos cincuentids, su fecha dieciocho de Julio de mil novecientos noventisiete, en
cuanto condena a Jenny Libertad Mndez Salazar, como autora del delito Contra la
Vida, el Cuerpo y la Salud-Homicidio Simple, en agravio de Jhonny Aldo Vargas Burga;
y fija en ocho mil nuevos soles la suma que deber pagar la sentenciada a favor de los
herederos legales del occiso agraviado por concepto de reparacin civil y;
REVOCARON: en el extremo que condena a la sentenciada a la pena de diez aos de
pena privativa de la libertad, REFORMNDOLA; IMPUSIERON: SEIS AOS DE
PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD; CONFIRMARON en lo dems que contiene;
notificndose y los devolvieron.
S.S. VEGA VEGA / SICLLA VILLAFUERTE / VALLES NAVARRO.

COMPLICIDAD SECUNDARIA EN EL DELITO DE

RESPONSABILIDAD DEL QUE TRANSPORTA A LOS AUTORES

ROBO

R.N. N 316-2000-Lima
SALA PENAL SUPREMA
Procesado
:
Luis Amrico Ayala Gonzales
Agraviada
:
Victoria Ramos de Galindo
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
15 de mayo de 2000
La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores. En el caso de autos existen evidencias
razonables de que el encausado fue uno de los agentes que dolosamente prest
asistencia en el delito de robo agravado, toda vez que su participacin fue la de

155
movilizar a bordo de su vehculo a los dos sujetos no identificados para efectuar el robo,
as como para su posterior fuga, circunscribindose su participacin como cmplice
secundario, ya que en autos no existen pruebas que acrediten que haya tenido
participacin en el dominio, planificacin o ejecucin del ilcito.
SALA PENAL - R.N. N 316-2000 - LIMA
Lima, quince de mayo del ao dos mil.VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, la
complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho
principal dominado por el autor o los coautores [1]; que, en el caso de autos existen
evidencias razonables que indican que el encausado Luis Amrico Ayala Gonzales fue
uno de los agentes que dolosamente prest asistencia en el delito de robo agravado [2]
en agravio de Victoria Ramos de Galindo, toda vez que su participacin fue de
movilizarlos a bordo de su vehculo a los dos sujetos no identificados para efectuar el
robo, as como para su posterior fuga, circunscribindose su participacin como
cmplice secundario, ya que en autos, no existen pruebas que acrediten que haya tenido
participacin en el dominio, planificacin o ejecucin del ilcito en agravio de la
referida agraviada [3]; que, por lo tanto para los efectos de la imposicin de la pena al
mencionado acusado, debe tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la
forma y circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por
los artculos cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal; que, siendo esto as, es del
caso modificarla proporcionalmente en atencin a lo dispuesto por el artculo trescientos
del Cdigo de Procedimientos Penales; que, de otro lado, la reparacin civil solamente
es solidaria cuando existan varios responsables de un mismo hecho punible, de
conformidad con lo dispuesto por el artculo noventicinco del Cdigo Penal; que, al no
cumplir en autos este presupuesto y el haber dispuesto el Colegiado que el pago sea
solidario, debe modificarse en este extremo: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas doscientos cuarentiocho, su fecha diez de diciembre de mil
novecientos noventinueve, que absuelve a Luis Amrico Ayala Gonzales de la acusacin
fiscal por el delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Vicente Calln
Luna y Manuel Humberto Campos Gabriel; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto condena a Luis Amrico Ayala Gonzales como coautor del delito
contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de Victoria Ramos de Galindo, a
OCHO AOS de pena privativa de la libertad y fija en trescientos nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil, deber abonar el mencionado sentenciado
en forma solidaria a favor de la referida agraviada; con lo dems que al respecto
contiene; reformndola en estos extremos: CONDENARON al mencionado acusado,
como cmplice secundario del delito contra el patrimonio -robo agravado- en agravio de
Victoria Ramos de Galindo, a SEIS AOS de pena privativa de la libertad, la misma
que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el veinticinco de abril
de mil novecientos noventiocho -segn oficio de fojas ciento ochentitrs-, vencer el
veinticuatro de abril del ao dos mil cuatro y FIJARON en trescientos nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil, deber abonar el mencionado sentenciado a
favor de la referida agraviada; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
dicha sentencia contiene; y los devolvieron.

156
S.S. SERPA SEGURA / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO /
CASTILLO LA ROSA SNCHEZ / GONZALES LPEZ.

COMISIN DE VARIOS DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA

SALUD - DESPROPORCIONALIDAD DE LA ACTITUD DEL PROCESADO
Exp. N 1408-97-Lima
SALA PENAL DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE
LIMA
Procesado
:
Antonio Ral Espino Snchez
Agraviados :
Luis Alberto Oropeza Cambar y otros
Asunto
:
Homicidio simple y otros
Fecha
:
25 de noviembre de 1997
Del conjunto de pruebas producidas se puede establecer que el procesado conduca un
camin, cuando al pasar cerca de un grupo de personas, atropell a una, luego de lo cual
prosigue su marcha, provocando la reaccin de los acompaantes del atropellado,
quienes a pedradas trataron de detener al vehculo. En tal circunstancia, el procesado
detiene el camin, desciende de l y dispara contra el grupo, originando la muerte de
una persona y lesiones en otras dos. La desproporcionada actitud asumida por el
procesado merece un juicio de reproche compatible con su responsabilidad penal y el
poco respeto que ha mostrado hacia el derecho a la vida.
Expediente N 1408-97
Resolucin N 391
Independencia, veinticinco de noviembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; Vista la causa en audiencia, sin informe oral, interviniendo como Vocal
Ponente el Doctor Vega Vega, en aplicacin de lo dispuesto en el inciso segundo del
artculo cuarenticinco del Texto nico Ordenado de la Ley orgnica del Poder Judicial y
del artculo segundo de la Resolucin Administrativa nmero cero treintids guin
noventicuatro guin CE guin PJ, de conformidad en parte con lo dictaminado por el
seor Fiscal Superior de fojas sesentiuno a sesentids; y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, del conjunto de pruebas producidas para el proceso se puede
establecer que el da siete de julio de mil novecientos noventisis, siendo
aproximadamente las tres y media de la madrugada, conduca un camin marca
Mitshubishi, placa XG seis mil quinientos veinticuatro, cuando al pasar cerca de un
grupo de personas, atropell a quien luego fue identificado como Luis Alberto Oropeza
Cambar, luego de lo cual prosigue su marcha provocando la reaccin de los
acompaantes del atropellado, quienes a pedradas tratan de detener el vehculo. En tal
circunstancia, el procesado detiene el camin, desciende de l y dispara contra el grupo,
originando la muerte de Johnny Chamochumbi Blayer de diecinueve aos y lesiones por
arma de fuego a scar Antonio Jimnez Pucar de veintin aos y a Walter Hugo

157
Campos Vaca de veintin aos [1][2]; SEGUNDO: Que, de acuerdo a la secuencia y
desarrollo de los hechos, se puede concluir razonablemente que el ataque al vehculo del
procesado se produce como reaccin frente al atropello e intento de fuga y no para
robarle, como afirma el reo en una explicable mas no justificable defensa de su
situacin jurdica. TERCERO: Que, la desproporcionada actitud asumida por el
procesado durante el iter crimen merece un juicio de reproche compatible con su
responsabilidad penal y el poco respeto que ha mostrado respecto al derecho a la vida,
base de todos los dems derechos. Razones en mrito a las cuales, en aplicacin de lo
dispuesto en el Cdigo Penal, artculos doce, veintitrs, veintinueve, cuarenticinco,
cincuenta, noventids, noventitrs, ciento seis, ciento veintiuno, ciento veinticuatro y
ciento veintisis [3], CONFIRMARON: la sentencia venida en grado de fojas
sesentisiete a setentiuno, su fecha veinticuatro de junio de mil novecientos noventisiete,
que falla condenando a ANTONIO RAL ESPINO SNCHEZ, como autor del delito
contra la vida, el cuerpo y la salud - homicidio, en agravio de Johnny Chamochumbi
Bayer, por delito contra la vida, el cuerpo y la salud - lesiones graves, en agravio de
scar Antonio Jimnez Pucar y Walter Hugo Campos Baca, por delito contra la vida,
el cuerpo y la salud - lesiones culposos graves y por delito de omisin de socorro en
agravio de Luis Alberto Oropesa Cambar, sancionndolo con DIEZ AOS DE PENA
PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, la misma que con el descuento de carcelera que
previa vencer el siete de julio del ao dos mil seis; REVOCARON: La sentencia en el
extremo del monto de la reparacin civil, que fija en seis mil nuevos soles a favor de los
herederos legales del occiso, dos mil nuevos soles a favor de scar Antonio Jimnez
Pucar, dos mil nuevos soles a favor de Walter Hugo Campos Baca y tres mil nuevos
soles a favor de Luis Alberto Oropesa Cambar, REFORMNDOLA; FIJARON: en la
suma de DIECISIETE MIL QUINIENTOS NUEVOS SOLES el monto de la reparacin
civil que el sentenciado deber abonar en la siguiente proporcin: DIEZ MIL NUEVOS
SOLES a favor de los herederos legales de Jhonny Chamochumby Blayer, DOS MIL
QUINIENTOS NUEVOS SOLES a favor de cada uno de los siguientes agraviados
Walter Hugo Campos Baca, scar Antonio Jimnez Pucar y Luis Alberto Oropesa
Cambar, debiendo en este ltimo caso abonar la suma solidariamente con el tercero
civilmente responsable, Marcos Milla Palomino; notificndose y los devolvieron.
S.S. GONZALES CHVEZ / VEGA VEGA / SICLLA VILLAFUERTE.

158
DERECHO REGISTRAL

SI EL TITULAR DE LA E.I.R.L. TIENE CRDITO A SU FAVOR PODR

AUMENTAR EL CAPITAL POR CONVERSIN DE CRDITOS?
SI NO SE INSCRIBI LA SEPARACIN DE CUERPOS PERO S EL
DIVORCIO CMO SE PUBLICITAR LA EXTINCIN DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES?

SI EL TITULAR DE LA E.I.R.L. TIENE CRDITO A SU FAVOR PODR

AUMENTAR EL CAPITAL POR CONVERSIN DE CRDITOS?
Res. N 015-2004-SUNARP-TR-T
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Comercial El Gigante E.I.R.L.
Asunto
:
Aumento de capital
Fecha
:
4 de febrero del 2004 (El Peruano, 14/04/2004)
El aumento de capital por conversin de crditos no es incompatible con la naturaleza
de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, siempre que los crditos estn a
favor del mismo titular.
RESOLUCIN N 015-2004-SUNARP-TR-T
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
APELANTE :

COMERCIAL EL GIGANTE E.I.R.L.

TITULO

519 del 14-10-2003

INGRESO

217 del 02-12-2003

PROCEDENCIA

ZONA REGISTRAL V - HUAMACHUCO

REGISTRO

PERSONAS JURDICAS-E.I.R.L.

ACTO :

AUMENTO DE CAPITAL

Sumilla: Aun cuando no est expresamente previsto el aumento de capital por

capitalizacin de crditos para la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, es
posible aplicar esta modalidad solo cuando el acreedor de los crditos sea el titular de la
empresa.

159
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA:
El 14-10-2003, la Empresa Comercial El Gigante E.I.R.L. representada por su
Gerente General, Tito Ramrez Rodrguez, solicit a la Oficina Registral de
Huamachuco la inscripcin de aumento de capital en la modalidad de conversin de
crditos, modificacin parcial de estatuto y delegacin de facultades al Gerente General.
A la solicitud se acompa la escritura pblica de fecha 25-09-2003, otorgada
ante el notario, Marco Antonio Corcuera.
II.

DECISIN IMPUGNADA:

El ttulo fue observado por el Registrador Pblico Marco Polo Muoz con el
siguiente tenor:
1. Que en la escritura pblica se indica que se inserta copia del acta de decisin
del titular de fecha 04-09-2003; sin embargo, se inserta un acta de decisin del titular de
fecha 04-08-2003, por lo que se solicita la respectiva aclaracin de conformidad con lo
prescrito en el artculo 104 del Dec. Ley N 26002 [1].
2. Que respecto del aumento de capital y la modificacin de estatuto referente al
capital, no procede su inscripcin por cuanto la modalidad adoptada (conversin de
crditos en capital) no est regulada para este tipo de personas jurdicas, tal como se
comprueba del artculo 55 del Dec. Ley N 21621 (nmerus clausus) y de la
incompatibilidad de esta modalidad con la naturaleza misma de las E.I.R.L.
3. Que, en cuanto a la delegacin de facultades, s resulta inscribible, pero se
deber previamente desistir parcialmente de su solicitud de inscripcin respecto a los
actos sealados en el punto 02; con las formalidades previstas en el artculo 13 del
RGRP (solicitud del presentante con firmas certificadas ante notario o fedatario de la
SUNARP).
Reingresado el ttulo, el Registrador nuevamente lo observ aduciendo que
subsista el defecto advertido en el punto 2 de la observacin anterior.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

El apelante sostiene en su escrito de apelacin lo siguiente:

- Que el artculo 55 del D. Ley N 21621, no contiene una disposicin nmerus
clausus, por cuanto la redaccin del artculo no tiene frmulas como nicamente,
exclusivamente, solamente u otras que restrinjan a las formas mencionadas en el
citado artculo.
- Que, no conteniendo este artculo una disposicin nmerus clausus, no se
puede negar la posibilidad de realizar el aumento de capital en una Empresa Individual
de Responsabilidad Limitada por conversin de crditos, por cuanto no existiendo
prohibicin expresa, es posible realizarlo, en mrito del principio de que nadie est

160
impedido de hacer lo que la ley no prohbe. (Constitucin Poltica del Per, artculo 24,
literal a).
- Que, el aumento de capital por conversin de crditos no es incompatible con
la naturaleza de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, siempre que estos
crditos sean a favor del mismo titular, tal como ocurre en el presente caso.
- Que, la razn por la cual la Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada no contempla en su texto de manera expresa la modalidad de aumento de
capital por conversin de crditos, es porque data de setiembre de 1976. Lo mismo
ocurra con el derogado texto de la Ley General de Sociedades. No obstante ello, la
realidad oblig que esta modalidad fuera incluida de manera expresa en la actual Ley
General de Sociedades.
- Que, un fundamento fctico adicional es que de no ser posible el aumento por
conversin de crditos, el titular de los crditos (cuya existencia consta en los asientos
contables insertos en la escritura pblica) no podra ver satisfecha su acreencia, porque
la empresa no tiene liquidez para pagarle.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL:

El Gigante E.I.R.L. se encuentra inscrita en la partida N 11000255 del Registro

de Personas Jurdicas Sede Huamachuco de Trujillo. Su titular es Ida Guardia Jara.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:

Acta como ponente el vocal Hugo Echevarra Arellano.

Estando a los fundamentos de la observacin y a los argumentos del apelante, la
cuestin esencial consiste en determinar si el aumento de capital en la modalidad de
conversin de crditos prevista en la Ley General de Sociedades es aplicable a una
E.I.R.L., aun cuando su normatividad no lo haya contemplado expresamente.
VI.

ANLISIS:

Primero: Mediante el presente ttulo se solicita el aumento de capital por

conversin de crditos, modificacin parcial del estatuto y delegacin de facultades de
la empresa Comercial El Gigante E.I.R.L., inscrita en la partida electrnica 11000255
del Registro de Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Huamachuco. Corresponde
verificar en la presente apelacin si es inscribible el aumento de capital en la modalidad
de conversin de crditos para este tipo de persona jurdica.
Segundo: La personalidad jurdica es una ficcin creada por el Derecho con el
objeto de que los seres humanos se organicen para alcanzar determinados fines. Es
conocido que tengan personalidad jurdica las agrupaciones de personas que realizan
actividades comunes persiguiendo fines lucrativos o no lucrativos, como las sociedades
o asociaciones. A las personas a quienes se les atribuye personalidad jurdica son
reconocidas como centros unitarios de imputacin de derechos y obligaciones, con
existencia distinta a la de sus miembros y donde ninguno de estos ni todos ellos tienen
derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a satisfacer sus deudas. As lo dispone

161
el artculo 78 del Cdigo Civil. De hecho, la persona jurdica es un sujeto de derecho
distinto de las personas que la conforman (1).
Sin embargo, la personalidad jurdica no solo recae sobre conjuntos de personas.
Una persona natural tambin puede realizar una actividad que sea revestida con el velo
de la personalidad jurdica, de modo que pueda diferenciarse claramente lo que
constituye su patrimonio como persona natural del afectado a la actividad econmica.
Se trata de la empresa individual de responsabilidad limitada.
Conforme con el artculo 1 de la Ley N 21621, la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada es una persona jurdica de derecho privado, constituida por
voluntad unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su Titular, que se constituye
para el desarrollo exclusivo de actividades econmicas de la pequea empresa, al
amparo del Decreto Ley N 21435.
El objeto de este tipo de empresas, con la limitacin de la responsabilidad de su
titular, es introducir un efecto promocional y de estmulo a la capacidad empresarial. El
empresario no teme de esta manera ver involucrado la totalidad de su patrimonio o el de
su familia en una actividad empresarial que siempre guarda ciertos riesgos.
Tercero: La E.I.R.L., no obstante tener detractores (2), est regulada en nuestro
sistema jurdico mediante la Ley N 21621, publicada el 14-09-1976. Conforme lo
dispone su artculo 3, la responsabilidad de la empresa est limitada a su patrimonio y el
titular no responde personalmente por las obligaciones de esta, salvo lo dispuesto en el
artculo 41 de la Ley. El capital de la empresa est constituido por los aportes que
realiza el titular que la constituye, quien a su vez es el rgano mximo de la empresa y
tiene a su cargo la decisin sobre los bienes y actividades de esta. En tal condicin
puede, entre otras cosas, aumentar o disminuir el capital de la empresa.
Cuarto: El artculo 55 de la Ley establece las modalidades de aumento de capital
en la E.I.R.L.: nuevos aportes, capitalizacin de beneficios y de reservas, y
revalorizacin del patrimonio de la empresa, siempre que el valor activo no sea inferior
al capital de la empresa. No ha previsto la modalidad de aumento de capital por
conversin de crditos, que s ha sido tomada en cuenta por la Ley General de
Sociedades.
Quinto: Veamos si es posible que la E.I.R.L. adopte esta forma de aumento de
capital. Hemos establecido que la personalidad jurdica que reviste a la E.I.R.L. da lugar
a la creacin de un nuevo patrimonio distinto del de su titular.
De esta manera nos encontramos con dos patrimonios perfectamente
diferenciados: el del titular y el de la empresa. Cada una de estos, por responder a una
personalidad propia, constituye un centro unitario de atribucin de derechos y
obligaciones. Bajo esta perspectiva nada obsta para que se creen relaciones vinculatorias
entre una y otra persona. El titular y la empresa pueden concertar de esta manera todo
tipo de contratos y actos jurdicos que la naturaleza y las circunstancias del caso lo
permitan. As, por ejemplo, el titular, como persona natural, puede sumistrar bienes y
mercancas a la E.I.R.L. para el desarrollo de la actividad empresarial, prestarle dinero,
arrendarle locales, venderle bienes, etc. Lgicamente, la concrecin de estos actos

162
jurdicos dar lugar al nacimiento de crditos a favor del titular, y contablemente deben
registrarse en las cuentas por pagar de la empresa.
En estos casos, la empresa debe satisfacer y honrar los crditos, cumpliendo las
prestaciones que se derivan de ellos.
Sexto: El aumento de capital por capitalizacin de crditos en las sociedades,
previsto en los artculos 202 y 214 de la Ley General de Sociedades, consiste en el
aporte del acreedor del monto de su crdito al capital de la empresa. Se trata en realidad
de un nuevo aporte, una transaccin exactamente igual a que si la sociedad pagara el
crdito y en acto seguido lo aportara al capital de la empresa.
Como lo seala Elas Laroza, ya no es necesario efectuar la operacin en dos
etapas, por lo que, en la prctica, lo que sucede es que la deuda desaparece del pasivo de
la sociedad para incrementar por el mismo monto la cuenta capital, a cambio de nuevas
acciones (3).
Siendo as, y estando a la diferenciacin de personalidades, nada impide que esta
modalidad de aumento de capital sea incorporada en la E.I.R.L., aun cuando no ha sido
prevista expresamente por su ley, pues no resulta incompatible con su naturaleza
jurdica. Cuando la empresa haya asumido deudas con su titular, en lugar de que le
pague, ese monto puede ser aportado como capital, con lo cual se elimina un paso en
todo este proceso.
Stimo: Aun cuando a nivel societario la posibilidad de aumentar el capital
mediante esta modalidad est abierta para cualquier acreedor, en la E.I.R.L. solamente
est reservada para el supuesto de que el acreedor sea el titular de la empresa. Ninguna
otra persona puede capitalizar sus crditos pues eso significara incorporarla
automticamente como titular de la empresa, rompiendo el carcter individual de la
misma.
Octavo: Si bien es cierto que la normatividad de la Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada no regula expresamente el supuesto de aumento de capital
por conversin de crditos, no hay impedimento para concretar esta modalidad. El
artculo 55 de la Ley N 21621 no trae una frmula cerrada de supuestos de aumento de
capital, no se trata de un nmero clausus, pues, como lo seala el apelante, no ha
utilizado frmulas gramaticales como nicamente, solamente o exclusivamente. Esto
queda acreditado, por ejemplo, con el aumento de capital por ajuste contable por
correccin monetaria o inflacin, que no fue considerado en la ley, pero que sin
embargo ha constituido una modalidad utilizada para aumentar el capital en la E.I.R.L.
[2].
Noveno: Por lo dems, en el acta de fecha 04-09-2003, el titular de la empresa
ha expresado su pleno consentimiento a la referida capitalizacin. El gerente general
tambin ha mostrado su conformidad y aprobacin expresa a esta decisin, lo que hace
suponer la conveniencia del aumento para los intereses de la empresa, ms an cuando
sobre l recae la administracin y el gobierno de la misma.
Adicionalmente se ha cumplido con insertar en la escritura pblica el asiento
contable donde consta la transferencia de los montos capitalizados a la cuenta capital,

163
refrendada por el Contador Pblico, Esteban Romero Ros, con registro de colegiatura
02-2759, tal como exige el artculo 65 del Reglamento del Registro de Sociedades,
aplicable supletoriamente al caso.
Por las consideraciones expuestas, interviniendo el Dr. Helder Domnguez Haro
en calidad de Vocal Suplente, se acord lo siguiente:
VII.

RESOLUCIN:

Primero.- REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico de la

Oficina Registral Snchez Carrin - Huamachuco, Marco Polo Muoz, al ttulo venido
en grado y DISPONER su inscripcin, por los fundamentos expuestos en la presente
resolucin
Regstrese y comunquese.
ROLANDO A. ACOSTA SNCHEZ
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
HUGO ECHEVARRA ARELLANO
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
HELDER DOMNGUEZ HARO
Vocal (e) de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.

SI NO SE INSCRIBI LA SEPARACIN DE CUERPOS PERO S EL

DIVORCIO CMO SE PUBLICITAR LA EXTINCIN DE LA SOCIEDAD
DE GANANCIALES?
Res. N 026-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Mximo Vidal Paredes Crdova
Asunto
:
Particin e independizacin
Fecha
:
13 de febrero del 2004 (El Peruano, 12/04/2004)
A fin de publicitar registralmente el fenecimiento de la sociedad de ganaciales, a mrito
de divorcio vincular declarado judicialmente, es suficiente la inscripcin de la
resolucin judicial firme que declare el divorcio, sin la necesidad de inscribirse (en tal
supuesto) la sentencia que declar la separacin de cuerpos, porque ambas resoluciones
(la que declara la separacin de cuerpos y la que declara el divorcio) importan, con igual
eficacia, la extincin de la sociedad de gananciales.
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 026-2004-SUNARP-TR-A

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Arequipa, 13 de febrero de 2004

APELANTE :

MXIMO VIDAL PAREDES CRDOVA

TTULO

N 03012003522660 DE 16 DE SETIEMBRE DE 2003

TRMITE DOCUMENTARIO

REGISTRO

REGISTRO DE PROPIEDAD INMUEBLE

ACTO :

PARTICIN E INDEPENDIZACIN

SUMILLA
DIVORCIO

EXP. N 3017774

LA SOCIEDAD DE GANANCIALES FENECE POR

Para los efectos de publicitar registralmente el fenecimiento de la sociedad de

gananciales, a mrito del divorcio vincular declarado judicialmente, es suficiente la
inscripcin de la resolucin judicial firme que declare el divorcio, sin necesidad de
inscribirse (en tal supuesto) la sentencia que declar la separacin de cuerpos, porque
ambas resoluciones (la que declara la separacin de cuerpos y la que declara el divorcio)
importan, con igual eficacia, el fenecimiento de la sociedad de gananciales.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA:
Se ha solicitado la inscripcin de una desmembracin con modificacin de finca
e independizacin respecto de la parcela 273, seccin A del Proyecto de Irrigacin
Majes, ubicado en el distrito de Lluta, provincia de Caylloma, departamento de
Arequipa.
Al efecto, se ha presentado al Registro:
1. Testimonio de la escritura pblica de particin de bienes muebles e inmuebles,
otorgada por Martiniano Calcina Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa de Calcina, el
26 de julio de 1993, ante el notario pblico de Arequipa, Javier De Taboada Vizcarra.
2. Copia simple del DNI de Mximo Vidal Paredes Crdova.
3. Partes notariales de la escritura pblica de aclaracin de nmero de lote y
confirmacin que, el 29 de noviembre de 2002, ante el notario pblico de Juliaca, Luis
Alfredo Vsquez Romero, otorgaron Juliana Ticona Arapa de Calcina y Mximo Vidal
Paredes Crdova.
4. Partes notariales de la escritura pblica de ratificacin y conformacin de
compraventa con pacto de retroventa que el 23 de diciembre de 1999, ante el notario
pblico de Arequipa, Javier De Taboada Vizcarra, otorgaron Juliana Ticona Arapa de
Calcina, Pedro Ticona Ticona, Luz Elizabeth Rosas Carrasco y Mximo Vidal Paredes
Crdova.

165

5. Partes notariales de la escritura pblica de compraventa con pacto de

retroventa que, el 15 de marzo de 1997, ante el notario pblico de Arequipa, Gorky
Oviedo Alarcn, otorgaron Juliana Arapa Ticona de Calcina, Mximo Vidal Paredes
Crdova y Juana Quicao Hidalgo de Paredes.
6. Partes notariales de la escritura pblica de aclaracin de apellido y
confirmacin que, el 27 de setiembre de 2002, ante el notario pblico de Juliaca, Luis
Alfredo Vsquez Romero, otorgaron Juliana Ticona Arapa de Calcina y Mximo Vidal
Paredes Crdova.
7. Formulario de acumulacin, desmembracin y parcelacin de predios
inscritos, suscrito por Mximo Vidal Paredes Crdova y Juana Elisa Quicao Hidalgo.
8. Plano de desmembracin del inmueble, memoria descriptiva, recibo de caja
del Ministerio de Agricultura.
9. Copia fedateada del recibo de ingresos emitido por la Municipalidad Distrital
de Majes, relativo al impuesto predial, ao 2003, del inmueble submateria.
10. Copia fedateada de la declaracin jurada del autoavalo del impuesto
predial, ao 2003, del inmueble submateria.
II.

DECISIN IMPUGNADA:

Se ha interpuesto recurso de apelacin, en contra de la observacin formulada

por la Registradora Pblica de la Zona Registral N XII - Sede Arequipa, Karol Luque
Crdenas, quien ha observado el ttulo literalmente en la forma siguiente:
(...) 2. ANLISIS:
2.1. Se reitera la observacin anterior, por cuanto no se ha subsanado el punto
2.1 de la indicada observacin, no habindose inscrito la separacin de patrimonios en
el Registro Personal.
2.2. Igualmente, respecto a la desmembracin con modificacin de finca e
independizacin:
a. En el presente ttulo se solicita nicamente la particin de bienes entre los
propietarios del inmueble Martiniano Calcina Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa,
habindose solicitado la posterior compraventa en el ttulo 3522661. Por consiguiente,
de acuerdo a lo dispuesto por el D. Leg. N 667, 7ma. Disposicin Final y Res. N 23790-SUNARP, el Formulario Registral deber ser suscrito por los propietarios con
derecho inscrito, habindose suscrito este por Mximo Vidal Paredes Crdova y Juana
Quicao Hidalgo, quienes no tienen derecho registrado, debiendo subsanarse dicho
punto.
b. Tampoco se ha indicado en el formulario presentado el rea de las respectivas
parcelas objeto de la particin con sus respectivos linderos y medidas perimtricas,

166
encontrndose vaco dicho rubro; y a su vez, no se encuentra fechado, debiendo
subsanarse dicha omisin.
c. Respecto de los planos presentados, estos no se encuentran visados por el
Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro Rural - PETT, con la asignacin
de los Cdigos Catastrales respectivos, como lo prescribe la Res. N 237-99-SUNARP y
el D.Leg. N 667.
d. En cuanto a la memoria descriptiva presentada, la sumatoria de las reas de la
parcela asciende a 5.4744 Hs., discrepando con el rea de las parcelas en la escritura,
existiendo una diferencia de 0.72 Hs, debiendo subsanar, y tampoco se encuentra
suscrita por Ingeniero Verificador, segn lo prescribe el D.Leg. N 667.
2.3. Igualmente se hace presente al interesado que segn la escritura pblica de
particin de fecha 26.7.93, clusula tercera, se adjudica el sublote 1 para Juliana Ticona
Arapa y el sublote 2 para Martiniano Calcina Choquehuanca.
Sin embargo, deber tenerse en cuenta en la posterior compraventa presentada
por el mismo presentante bajo el ttulo 3522661 que existe discrepancia en la escritura
aclaratoria de fecha 29.11.2002 en la que se indica que el lote 1 es de propiedad de
Juliana Ticona Arapa y el lote 2 de Martiniano Calcina Ch., debiendo tenerse presente
en su oportunidad (...).
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

Mximo Vidal Paredes Crdova ha interpuesto recurso de apelacin en contra de

la observacin sosteniendo, que:
1. El rgimen de sociedad de gananciales fenece con el divorcio, el mismo que
ya se encuentra inscrito en la ficha 11004928 del Registro Personal, respecto a los
cnyuges Juliana Ticona Arapa y Martiniano Calcina Choquehuanca, por lo que no es
necesario inscribir de manera previa la separacin de patrimonios.
2. La Stima Disposicin Final del D. Leg. N 667 no establece restriccin
alguna respecto a quin est legitimado para solicitar la desmembracin, en todo caso,
el apelante, para regularizar el tracto sucesivo y obtener coincidencia entre la realidad
extrarregistral y la registral, est peticionando la desmembracin.
3. Est conforme con la observacin vertida en los tems b), c), d) del numeral
2.2. de la observacin.
4. Con escrituras pblica aclaratorias se ha rectificado lo objetado en el numeral
2.3. de la observacin.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL:

En la partida electrnica N 00922947 del Registro de Propiedad Inmueble corre

inscrito el terreno rstico ubicado en el Proyecto Majes I Etapa, Lluta, Caylloma,
denominado parcela 273, seccin A, con un rea de 4.7544 hectreas. En el asiento C-

167
001 de la partida registral aparece el dominio inscrito a favor de Martiniano Calcina
Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa.
V.

PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN:

Interviene como vocal ponente Jorge Linares Carren. No se concedi el

informe oral solicitado por la abogada Arlety Mrquez Romero, en razn de que fue
peticionado luego de vencido el trmino previsto en el artculo 155 del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestin en
discusin es establecer si inscrito un divorcio vincular es necesario -posteriormenteregistrar una separacin de patrimonios, para publicitar el fenecimiento de la sociedad
de gananciales.
VI.

ANLISIS:

1. En el asiento C-001 de la partida registral 00922949 del Registro de

Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Arequipa, aparece el dominio del
inmueble submateria inscrito a favor de Martiniano Calcina Choquehuanca y Juliana
Ticona Arapa.
2. Conforme al artculo 318 del Cdigo Civil, existen seis causales que
determinan el fenecimiento de la sociedad de gananciales, estando entre ellas, la
separacin de cuerpos (inciso 2) y el divorcio (inciso 3). Asimismo, conforme al artculo
332 del Cdigo Civil, la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y
habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando
subsistente el vnculo matrimonial; a su vez, conforme al artculo 348 del mismo
Cdigo sustantivo, el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio.
3. Por otra parte, una de las causas para la separacin de cuerpos lo constituye la
separacin convencional, despus de transcurridos dos aos de la celebracin del
matrimonio (inciso 13 del artculo 333 del Cdigo Civil); en este supuesto, luego de
quedar firme la sentencia pertinente, se producen los efectos previstos en el artculo 332
del Cdigo Civil. Ahora bien, de acuerdo al artculo 354 del Cdigo Civil, transcurridos
6 meses desde notificada la sentencia de separacin convencional o de separacin de
cuerpos por separacin de hecho, cualquiera de los cnyuges, basndose en ella, podr
pedir que se declare disuelto el vnculo del matrimonio.
4. En el presente caso, en la partida registral N 11004928 del Registro Personal
de la Oficina Registral de Arequipa, aparece inscrito el divorcio de Martiniano Calcina
Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa. De la revisin del ttulo archivado bajo el N
2001-00510962, que sustenta la inscripcin mencionada, se desprende que luego de
emitirse y quedar firme la sentencia del 8 de agosto de 2000 que declar la separacin
de cuerpos y disuelta la sociedad de gananciales, mediante sentencia del 25 de abril de
2001 (tambin emitida por el Segundo Juzgado Especializado de Familia de Arequipa)
se declar la disolucin del vnculo matrimonial que una a Martiniano Calcina
Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa, establecindose que carece de objeto emitir
pronunciamiento sobre el rgimen de sociedad de gananciales, porque los bienes
muebles e inmuebles adquiridos durante el matrimonio han sido objeto de particin

168
mediante escritura pblica. La sentencia fue aprobada mediante sentencia de vista del
31 de agosto de 2001, emitida por la Segunda Sala Civil de Arequipa.
5. Si bien es cierto no se inscribi la sentencia que declar la separacin de
cuerpos, con el subsecuente fenecimiento de la sociedad de gananciales, no es menos
cierto que posteriormente se inscribi la sentencia que declar el divorcio vincular, que
determina -con mayor razn- el fenecimiento de la sociedad de gananciales.
Por tanto, para los efectos de publicitar registralmente el fenecimiento de la
sociedad de gananciales, a mrito del divorcio vincular declarado judicialmente, es
suficiente la inscripcin de la resolucin judicial firme que declare el divorcio, sin
necesidad de inscribirse (en tal supuesto) la sentencia que declar la separacin de
cuerpos, porque ambas resoluciones (la que declara la separacin de cuerpos y la que
declara el divorcio) importan, con igual eficacia, el fenecimiento de la sociedad de
gananciales [1].
6. Sin perjuicio de lo sealado precedentemente, no existe ningn elemento que
permita establecer indubitablemente que la escritura pblica de particin de bienes
muebles e inmuebles del 26 de julio de 1993, que ha sido presentada con el ttulo
submateria, sea la misma a que se refieren las sentencias de primera y segunda
instancias del proceso de divorcio de Martiniano Calcina Choquehuanca y Juliana
Ticona Arapa (segn ttulo archivado bajo el N 2001-00510962), porque en las
resoluciones judiciales referidas se seala que carece de objeto emitir pronunciamiento
en cuanto el rgimen patrimonial porque (...) los bienes de la sociedad de gananciales
fueron objeto de particin mediante escritura pblica cuyo testimonio obra de fojas
cuatro a cinco (...), sin precisarse la fecha de la escritura de particin, y sin
acompaarse al ttulo archivado copia certificada de la escritura pblica que obra a fojas
cuatro y cinco del proceso de divorcio, que permita cotejarla con la presentada con el
ttulo; asimismo, conforme al inciso 7 del artculo 2030 del Cdigo Civil, se inscribe en
el Registro Personal el acuerdo de separacin de patrimonios y su sustitucin, la
separacin de patrimonios no convencional, las medidas de seguridad correspondientes
y su cesacin. En el presente caso, no aparece inscrito en el Registro Personal el
acuerdo de separacin de patrimonios a que alude el inciso 7 del artculo 2030 del
Cdigo Civil, lo que determina que el punto 2.1. de la observacin debe confirmarse; lo
que no hubiera sucedido si existiese en el ttulo presentado o en el ttulo archivado bajo
el N 2001-00510962 algn elemento que permita identificar, indubitablemente, la
escritura pblica de particin de fojas cuatro y cinco, a que se refieren las sentencias del
juicio de divorcio, con la escritura pblica de particin del 26 de julio de 1993
presentada con el ttulo submateria [2].
7. Conforme a la Stima Disposicin Final del D. Leg. N 667, las
desmembraciones de predios rurales inscritos, con edificaciones o sin ella, se solicitarn
mediante Formulario Registral, firmado por el solicitante y por el verificador sin
requerirse de resolucin previa. Asimismo, conforme al numeral 6.1. de la Directiva N
002-99-SUNARP/SN aprobada por la Resolucin del Superintendente Nacional de los
Registros Pblicos N 237-99-SUNARP, las desmembraciones de predios rurales
inscritos a que se refiere la Stima Disposicin Final del D. Leg. N 667 darn lugar a la
inscripcin en partidas independientes y procedern cuando el titular, con derecho
inscrito, lo solicite.

169
8. De una interpretacin literal de la Directiva N 002-99-SUNARP/SN se
desprende que solo los titulares con derecho inscrito pueden solicitar la desmembracin
de predios rurales inscritos, pero tal interpretacin (que limita la posibilidad de solicitud
solo al titular con derecho inscrito) no se condice con la finalidad que persigue el D.
Leg. N 667, que es, precisamente, contar con un procedimiento gil y eficaz tanto de
titulacin como de inscripcin registral de predios rsticos, tanto ms que el D. Leg.
N 667 (respecto a desmembraciones) establece la posibilidad de que el Formulario
Registral sea suscrito por el solicitante y no solo por el titular con derecho inscrito.
En razn a ello es procedente que la desmembracin sea igualmente solicitada
por el propietario que no tenga inscrito su derecho, tanto ms que en nuestro sistema
jurdico, conforme al contenido normativo del artculo 949 del Cdigo Civil (que recoge
el sistema de transferencia de propiedad del ttulo y modo), la propiedad se transfiere
fuera del registro, y es facultad del propietario, de acuerdo al artculo 923 del Cdigo
Civil, usar, disfrutar, disponer, reivindicar el bien, lo que tambin importa la facultad de
peticionar la inscripcin registral de la propiedad, como un reflejo de las facultades
indicadas en el artculo 923. Sobre este mismo tema resulta importante resaltar que el
artculo 61 del vigente Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (no
aplicable al presente caso por razones de temporalidad) establece que el formulario
registral de independizacin es otorgado por el propietario y el verificador. En funcin a
lo sealado, el literal a) del numeral 2.2 de la observacin debe ser revocado [3].
9. El apelante ha convenido en los fundamentos de las objeciones tcnicas
contenidas en los literales b), c), d) del numeral 2.2 de la observacin, las que se
encuentran arregladas a derecho; por lo que deben ser confirmadas.
10. Pese a lo confuso de la redaccin de la clusula tercera de la escritura pblica
de particin de bienes muebles e inmuebles del 26 de julio de 1993, otorgada ante el
notario pblico de Arequipa Javier de Taboada Vizcarra (a cuyo mrito Martiniano
Calcina Choquehuanca y Juliana Ticona Arapa liquidaron y dividieron los bienes
adquiridos durante la vigencia de la sociedad de gananciales) se puede establecer que a
Juliana Ticona Arapa (respecto a la parcela N 273, inscrita en la partida 00922947 del
Registro de Propiedad Inmueble) se le adjudic el denominado sublote 1 con los
siguientes linderos y medidas perimtricas: por el frente (este), con terrenos eriazos, con
108,06 m.; por el costado derecho entrando (norte), con la parcela N 254, de propiedad
de Juan Mendoza, con 220,00 m.; por el costado izquierdo entrando (sur), con el sublote
N 2, de propiedad de Martiniano Calcina, con 220,00 m.; por el fondo (oeste), con la
parcela N 271 de propiedad de Gerardo Apaza, con 108,06 m.
11. Si bien es cierto que en la escritura pblica de compraventa con pacto de
retroventa del 15 de marzo de 1999, otorgada por Juliana Ticona Arapa a favor de
Mximo Vidal Paredes y Juana Quicao Hidalgo de Paredes, se indica que es materia de
transferencia el sublote N 2, no es menos cierto que la descripcin de los linderos y
medidas perimtricas corresponde al sublote N 1, de lo que se desprende el error
indiferente en la indicacin del inmueble materia de la compraventa, porque se concluye
que las partes han celebrado el contrato respecto al sublote N 1 (1). Similar error
indiferente (porque se seala como objeto de la compraventa el sublote N 2) se incurre
en la clusula primera de la escritura pblica de ratificacin y confirmacin de
compraventa con pacto de retroventa del 23 de diciembre de 1999; sin embargo, la
descripcin de los linderos y medidas perimtricas consignada en la misma clusula

170
corresponde al sublote N 1. Finalmente, sobre el mismo tema, en la escritura pblica de
aclaracin de nmero de lote y confirmacin del 29 de noviembre de 2002, Julina
Ticona Arapa de Calcina y Mximo Vidal Paredes Crdova, precisan que el objeto
materia de la compraventa fue el denominado sublote N 1; consecuentemente, el punto
2.3. de la observacin debe ser revocado.
12. De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil [4], el artculo V del
Ttulo Preliminar y artculos 31, 32 y 156 del Reglamento General de los Registros
Pblicos [5].
Estando a lo acordado por unanimidad, con la intervencin de la vocal (e)
Claudia Tejada Ponce, segn Resolucin del superintendente adjunto de la
Superintendencia Nacional de los Registros Pblicos N 030-2003-SUNARP/SA del 16
de diciembre de 2003.
VII.

RESOLUCIN:

1. REVOCAR el literal a) del punto 2.2 y el punto 2.3. de la observacin, a

mrito de lo sealado, respectivamente, en los numerales 8 y 11 del anlisis de esta
resolucin.
2. CONFIRMAR el punto 2.1. de la observacin, los aspectos de la observacin
contenidos en los literales b), c), d) del numeral 2.2 de la misma, a mrito de lo
sealado, respectivamente, en los numerales 6 y 9 del anlisis de esta resolucin.
Regstrese y comunquese.
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Presidente de la Quinta Sala del Tribunal Registral
JORGE LINARES CARREN
Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
CLAUDIA TEJADA PONCE
Vocal (e) de la Quinta Sala del Tribunal Registral

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DERECHO TRIBUTARIO

PRESTACIN DE SERVICIOS ADICIONALES EN EL CONTRATO DE

FACTORING - CRITERIOS PARA GRAVAR CON EL IMPUESTO
GENERAL A LAS VENTAS AL ADQUIRENTE DE UNA CARTERA DE
CRDITOS
INAFECTACIN POR TRASPASO DE BLOQUES PATRIMONIALES
PUEDE EL APORTANTE MANTENER LA PROPIEDAD DE CIERTOS
BIENES POR ESTAR CALIFICADOS COMO OBSOLETOS O
INSERVIBLES?

PRESTACIN DE SERVICIOS ADICIONALES EN EL CONTRATO DE

FACTORING - CRITERIOS PARA GRAVAR CON EL IMPUESTO GENERAL A
LAS VENTAS AL ADQUIRENTE DE UNA CARTERA DE CRDITOS
RTF N 04964-4-2002
TRIBUNAL FISCAL
Recurrente
:
Corporacin Empresarial de Servicios
Asunto
:
Cesin de crditos
Fecha
:
27 de agosto de 2002
Materia
:
Impuesto General a las Ventas
En las operaciones de cesin de crditos en las que el adquirente asume el riesgo de la
cobranza de los mismos, este se desvincula del cedente una vez concluida la
transferencia de los documentos en que se encuentran contenidos los citados crditos,
por lo que las actividades que posteriormente despliega para recuperarlos no constituyen
una prestacin de servicios a favor del transferente. Por el contrario, de no asumirse el
riesgo, el adquirente tendra derecho a devolver los documentos que contuvieran el
crdito cedido a cambio de que se le restituyera el importe pagado por el mismo, lo que
implicara que el importe recibido inicialmente por el cedente de los crditos podra ser
en contraprestacin por un servicio de financiamiento.
EXPEDIENTE N 1036-99
INTERESADO
SERVICIOS S.A.
ASUNTO

CORPORACIN

DE

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 27 de agosto de 2002

EMPRESARIAL

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por CORPORACION EMPRESARIAL DE

SERVICIOS S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-09253 emitida con
fecha 21 de enero de 1999 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales

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de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que
declar improcedentes las reclamaciones interpuestas contra las Resoluciones de
Determinacin Ns 012-3-05568 a 012-3-05570 sobre omisin al Impuesto a la Renta
de 1995 y al pago del Impuesto General a las Ventas correspondiente a los meses de
diciembre de 1995 y enero a noviembre de 1996; y contra las Resoluciones de Multa
Ns 012-2-11397 a 012-2-11404, por la infraccin de declarar cifras o datos falsos que
influyeron en la determinacin de las obligaciones tributarias del Impuesto General a las
Ventas relacionadas con los periodos acotados.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene, con relacin al reparo por emisin indebida de notas
de crdito, que present declaraciones rectificatorias por todos los perodos acotados,
considerando en la nueva base imponible del Impuesto General a las Ventas los montos
determinados por la Administracin que incluan el reparo bajo comentario, por lo que
reestructur el dbito y crdito fiscal de dichos perodos hasta llegar al mes de
diciembre de 1996, en el que se produjo una omisin que procedi a cancelar, por lo que
afirma no adeudar monto alguno por el reparo en cuestin, agregando que en todo caso
se tendr que reconocer el monto pagado en diciembre de 1996, como un pago en
exceso de tal perodo el mismo que deber aplicarse a las deudas de los perodos
acotados;
Que en cuanto al reparo por no gravar con el Impuesto General a las Ventas los
ingresos generados por el castigo aplicado a las cuentas por cobrar adquiridas mediante
contrato de cesin de derechos suscrito con industrial Selva S.A. (INDUSEL); afirma
que dicha operacin no est gravada con el referido impuesto, toda vez que su contrato
de cesin de derechos obliga al cedente a la transferencia de los documentos de crditos
y consecuentemente ella asume la titularidad de los crditos y el riesgo de la
incobrabilidad de las acreencias, no habindose previsto la prestacin de servicios
adicionales como la asesora comercial, administrativa y/o contable;
Que la Administracin confirma que la recurrente aceptando el reparo al
Impuesto General a las Ventas por la emisin indebida de las Notas de Crdito, present
las declaraciones rectificatorias correspondientes, en las que consign como base
imponible los montos determinados por la Administracin y reestructur el dbito y
crdito fiscal de diciembre de 1995 y enero a junio de 1996, resultando una omisin por
diciembre de 1996 la que pag en dicho perodo, sealando no obstante que dado que el
perodo materia de revisin solo abarc de diciembre de 1995 a noviembre de 1996, el
referido pago realizado por la recurrente ser considerado cuando se realice la
verificacin del periodo diciembre de 1996;
Que en lo que se refiere al reparo por ingresos no gravados bajo la modalidad de
venta de documentos por cobrar, afirma que mediante contrato de Cesin de Derechos
del 28 de agosto de 1995 suscrito con Industrial Selva S.A., esta ltima transfiri a la
recurrente la totalidad de los derechos y acreencias derivadas de diversos contratos de
ventas al crdito con personas naturales y jurdicas, asumiendo la recurrente los riesgos
de incobrabilidad e insolvencia de los deudores y comprometindose a hacer efectivo el
pago de la cartera cedida al contado, de all que el motivo determinante de la operacin
fue la financiacin, complementndose con los servicios de administracin de la cartera,

173
entre otros, por lo que concluye que la misma se encuentra gravada con el Impuesto
General a las Ventas;
Que de lo actuado se tiene que en lo que se refiere al reparo por ingresos no
gravados bajo la modalidad de venta de documentos por cobrar, que mediante
Requerimiento N 00049-A-02-97 (fs.179 y 180), la Administracin solicit a la
recurrente sustentar por escrito y con la base legal respectiva, la razn por la que no
grav con el Impuesto General a !as Ventas el castigo aplicado a las cuentas por cobrar
adquiridas mediante contrato de cesin de derechos con la empresa Industrial Selva
S.A., constando en al Resultado del referido Requerimiento que con fecha 27 de mayo
de 1997 la recurrente presenta un escrito absolviendo la observacin formulada, el
mismo que a criterio de la Administracin no sustenta el reparo formulado;
Que a folios 188 a 191 obra copia del Contrato de Cesin de Derechos antes
referido, en cuya clusula segunda se seala que el objeto del contrato es que Industrial
Selva S.A. (cadente) ceda a favor de la recurrente (cesionaria) la totalidad de los
derechos y acreencias derivadas de los contratos contenidos en el Anexo 1, ascendentes
a US$ 488,936.00, indicando que la cartera de cuentas por cobrar que se cede,
valorizada en US$ 316,342.00 refleja el valor actual de la cartera deducidos los
intereses por devengar, el riesgo de la incobrabilidad, la morosidad, el costo financiero
por el adelanto de fondos que se produce a consecuencia de la cesin y los gastos de
administracin de la cartera;
Que asimismo en la clusula cuarta se establece que la cesin comprende la
transmisin de los privilegios y garantas, as como todo accesorio a las relaciones
obligatorias emanadas de las contratos materia de cesin en lo que favorezca a la
cesionaria, y que esta asumir la gestin de cobranza del ntegro de la cartera, as como
todos los derechos que le confiere la legislacin en su calidad de nuevo acreedor;
Que por su parte la clusula octava dispone que la cedente no asume
responsabilidad alguna por la insolvencia de los deudores cedidos y que la cesionaria
asume el riesgo de la prdida que ocasionen los deudores insolventes;
Que procede establecer si la transmisin de los crditos del cliente, asumiendo
este los riesgos de esta operacin se encontraba gravado con el precitado impuesto al
calificar como una prestacin de servicios;
Que el inciso b) del artculo 1 en concordancia con el inciso c) del artculo 3 de
la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobadas por los Decretos Legislativos Ns
775 y 821, establecen que constituyen servicios gravados con dicho Impuesto, toda
accin o prestacin que una persona realiza para otra por la cual se percibe una
retribucin o ingreso que constituya renta de tercera categora, as como el
arrendamiento de bienes muebles e inmuebles y el arrendamiento financiero;
Que en las operaciones en las cuales se cede facturas con asuncin del riesgo, el
adquirente de los crditos se desvincula del cedente de los mismos una vez concluida la
transferencia de las facturas y cancelacin de estas, por lo que las actividades que
posteriormente despliega para la recuperacin de los crditos redundan en su nico
beneficio al haber asumido, con la transferencia de las facturas el riesgo de su cobro, no

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constituyendo esta una prestacin de servicios por parte del adquirente en favor del
transferente;
Que por el contrario, de no asumirse el riesgo, el adquirente tendra derecho a
devolver los documentos que contuvieran el crdito cedido a cambio de que se le
restituyera el importe pagado por el mismo, lo que implicara que el importe recibido
inicialmente por el cedente de los crditos podra ser en contraprestacin por un servicio
de financiamiento o de cobranza, lo que a su vez evidenciara la prestacin de un
servicio de este a favor de aquel;
Que es por ello que el inciso e) de la Primera Disposicin Transitoria y Final del
Decreto Supremo N 064-2000-BF, al sealar que lo dispuesto en la Quinta Disposicin
Complementaria, Transitoria y Final del Decreto, que precis que las operaciones de
factoring tienen el carcter de prestacin de servicios financieros a cambio de las cuales
el factor recibe una comisin y la transferencia en propiedad de facturas..., solo
resultaba aplicable a las operaciones de transferencia de crditos en las que el
adquirente no asuma el riesgo crediticio del deudor, indicndose adems que las
operaciones de transferencia de crditos en las que el adquirente asuma dicho riesgo,
solo estaban gravadas por los servicios adicionales que pudieran prestarse [1];
Que, consecuentemente, en el caso de autos, teniendo en consideracin lo
expuesto en las clusulas segunda, cuarta y octava del contrato de cesin suscrito entre
la recurrente e Industrial Selva S.A. se aprecia que la recurrente asumi con la
adquisicin de los crditos, el riesgo de su cobro, por lo que la operacin efectuada por
la recurrente no se encuentra gravada con el Impuesto General a las Ventas;
Que en cuanto al reparo por las notas de crdito indebidamente emitidas, se tiene
que revisados los documentos que obran en autos se aprecia que, en efecto, los montos
del referido reparo efectuado por la Administracin, contenido en las Resoluciones de
Determinacin impugnadas (317 a 322), fueron incluidos por la recurrente en la
determinacin de sus obligaciones tributarias de diciembre de 1995 y enero a junio de
1996, mediante la presentacin de las declaraciones rectificatorias Ns 291-00256037,
291-00256042, 291-00256036, 291-00256038, 291-00256039, 291-00256040 y 29100256041;
Que producto de la reestructuracin del dbito y crdito fiscal de tales perodos,
es del caso sealar que como lo afirma la recurrente y la ha determinado la
Administracin en el Anexo 1 del Informe N 01-99-SUNAT-16-3000-SOD que
sustenta la apelada, la recurrente obtuvo como resultado un menor saldo a favor de los
periodos en cuestin para los subsiguientes, originndose una omisin recin en el mes
de diciembre de 1996 ascendente a S/. 100,052.86, la misma que fue cancelada
-conforme lo refiere la Administracin- con la presentacin de la declaracin de pago de
dicho perodo, as como mediante las Boletas de Pago Ns 1242-195721, 1242-192264
y 1242-173059 (fs. 22, 195 y 196), por lo que el reparo ya habra sido subsanado por la
recurrente, debiendo la Administracin no obstante verificar dicho pago efectuado con
ocasin de la fiscalizacin del mes de diciembre de 1996;
Que finalmente se debe sealar con relacin a las Resoluciones de Multa
impugnadas, que corresponde que la Administracin proceda a reliquidar las mismas en
funcin al pronunciamiento emitido en esta instancia respecto de los reparos antes

175
analizados, al haber sido giradas estas en base a los montos de las omisiones
determinadas como consecuencia de dichos reparos;
Que se debe dejar constancia que no se llev a cabo la diligencia de informe
oral, por inasistencia de las partes, conforme a la constancia que corre a fojas 464;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco,
interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera y con el voto singular del vocal
Lozano Byme;
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-09253 emitida con fecha 21
de enero de 1999, en el extremo de los valores emitidos como consecuencia del reparo
por ingresos generados por el castigo a las cuentas por cobrar y CONFIRMARLA en lo
dems que contiene.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente
LOZANO BYRNE, vocal
MRQUEZ PACHECO, vocal
VOTO SINGULAR DEL VOCAL LOZANO BYRNE
De la evidencia actuada por la Administracin no se puede concluir que la
operacin realizada entre la recurrente e Industrias de la Selva S.A. (INDUSEL)
constituya una de factoring y no una cesin de derechos pura y simple, excluida del
mbito de aplicacin del Impuesto General a las Ventas, por lo que debe dejarse sin
efecto el reparo.
Si bien en los Papeles de Trabajo se informa que esta operacin puede formar
parte de una modalidad de elusin tributaria, la documentacin obrante en el expediente
no brinda conviccin de que la cesin de derechos discutida forme parte en realidad de
un servicio de financiamiento o de algn otro servicio gravado con el Impuesto General
a las Ventas.
Por lo expuesto, soy de opinin que debe revocarse la apelada y dejarse sin
efecto el reparo en este extremo y en lo dems se debe atender a la propuesta del vocal
ponente.
LOZANO BYRNE, vocal
ZIGA DULANTO, secretaria relatora.

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INAFECTACIN POR TRASPASO DE BLOQUES PATRIMONIALES PUEDE

EL APORTANTE MANTENER LA PROPIEDAD DE CIERTOS BIENES POR
ESTAR CALIFICADOS COMO OBSOLETOS O INSERVIBLES?
RTF N 02219-5-2003
TRIBUNAL FISCAL
Recurrente
:
Interamrica de Comercio S.A.
Asunto
:
Inafectacin del IGV por traspaso de bloques patrimoniales
Fecha
:
25 de abril de 2003
Materia
:
Impuesto General a las Ventas
Constituye requisito indispensable para el goce de la inafectacin del Impuesto General
a las Ventas por traspaso de bloques patrimoniales que el aporte de dicho patrimonio se
efecte en su integridad, entregando la totalidad de activos y pasivos. No se justifica que
el aportante mantenga en su poder existencias de este bloque patrimonial por tratarse de
bienes calificados como obsoletos e inservibles mxime si de la informacin contable se
desprende que efectivamente se transfiri bienes deteriorados e inexistentes, cuyo valor
se dedujo del valor inicial de las existencias.
EXPEDIENTE N

2535-01

INTERESADA

INTERAMRICA DE COMERCIO S.A.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta y

Multas
PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 25 de abril de 2003

Lima

VISTA la apelacin parcial interpuesta por INTERAMRICA DE COMERCIO

S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-13373 emitida con fecha 27 de
marzo de 2001 por la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que en cumplimiento de lo
dispuesto por las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 36-5-99 y 269-5-99 de 31 de
mayo y 31 de agosto de 1999, respectivamente, dej sin efecto la Resolucin de
Intendencia N 015-408229 y declar procedente en parte la reclamacin interpuesta
contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-3-06583 y 012-3-06584 emitidas
por concepto del Impuesto a la Renta e Impuesto General a las Ventas del ejercicio
1996, y contra las Resoluciones de Multa Ns. 012-2-14197 a 012-2-14199 y 012-214202 giradas por incurrir en las infracciones tipificadas en los numerales 1) y 2) del
artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:

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1. La Sala Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Lima declar fundada la demanda de amparo interpuesta por ella, y por
consiguiente declar inaplicables las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 36-5-99 y
269-5-99, la Resolucin de Intendencia N 015-408229, la Resolucin de
Determinacin N 012-3-06583 y la Resolucin de Multa N 012-2-14202, en el
extremo que determinan la obligacin de pago del Impuesto Mnimo a la Renta del
ejercicio 1996.
2. A pesar de la referida resolucin que resuelve la accin de amparo, la
Administracin emite una resolucin de cumplimiento sin considerar lo resuelto por el
Poder Judicial, vulnerando lo dispuesto en el inciso 2) del artculo 139 de la
Constitucin Poltica de 1993 y al artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
Por lo tanto, en virtud de lo resuelto por el Poder Judicial, debe declararse la no
aplicacin del Impuesto Mnimo a la Renta correspondiente al ejercicio de 1996.
3. La Administracin sostiene que para que la divisin de empresas goce de la
inafectacin del Impuesto General a las Ventas debe transferirse el ntegro de la lnea
de productos materia de la operacin, lo cual comprendera, inclusive, bienes obsoletos,
sin uso, con una antigedad que los excluye del comercio, y bienes recuperados, entre
otros.
Tal interpretacin es contraria con el fin buscado por el legislador y los
lineamientos desarrollados por el Tribunal Fiscal en la Resolucin N 36-5-99, en la que
se sostiene que la inafectacin se aplica cuando ocurre la transferencia de la totalidad de
activos y pasivos relacionados a la lnea o unidad de produccin que permitan continuar
con la explotacin de los mismos, supuesto que se ha cumplido en su caso.
4. El objeto de la transferencia fue el ntegro del patrimonio consistente en la
lnea de electrodomsticos, lo que se puede comprobar con el Balance de Comprobacin
de Transferencia, en donde aparecen todas las sumas debitadas que corresponden a la
lnea de electrodomsticos y todos los dbitos correctamente acreditados,
concluyndose que los bienes fueron legal y contablemente transferidos.
5. Si jurdica y contablemente transfiri toda la lnea de electrodomsticos,
resulta irrelevante que algunos de ellos se hayan mantenido en su poder por diversas
consideraciones comerciales, pues por el simple hecho del contrato de transferencia ya
se haba cumplido con lo dispuesto en la legislacin del Impuesto General a las Ventas.
6. Es un despropsito de la Administracin sostener que por el hecho de haber
mantenido en la contabilidad bienes obsoletos, recuperados o inservibles, la divisin ya
no cumple con el requisito de haber transferido el ntegro de dicha lnea.
7. Si se entiende por activo a aquel bien cuyo potencial va a contribuir directa o
indirectamente al flujo de efectivo y equivalentes de efectivo para la empresa, se debe
concluir que los bienes obsoletos por funcionamiento o antigedad, y los bienes
recuperados, entre otros, ya no califican como existencias o activos (en trminos
econmicos), por lo que su destino real resultara irrelevante para calificar a una
operacin.

178

8. Sin perjuicio de ello, si la operacin acotada no califica como una divisin de

empresas, s encuadra perfectamente como un traspaso de empresa, por lo que al
cumplir con todos los requisitos que dispone la ley, tambin se encontrara exonerada
del citado impuesto.
9. La reorganizacin empresarial se realiza al amparo de la Ley N 26561 norma
que exoneraba de todo tributo los procesos de reorganizacin. Este dispositivo no exiga
ningn requisito en particular para poder gozar de la exoneracin, por lo que resulta
ilgico aplicar la norma del Impuesto General a las Ventas cuando el proceso se realiz
al amparo de un rgimen de carcter especial y transitorio.
Que la Administracin seala:
1. Debe mantenerse en todos sus extremos la Resolucin de Determinacin N
012-3-06583 (que reconoce una prdida arrastrable del ejercicio 1996 de S/. 560
604,008 y un saldo a favor del Impuesto Mnimo a la Renta del citado ejercicio de S/.
156 548,24), debindose proseguir con la cobranza rectificada y actualizada de la
Resolucin de Multa N 012-2-14202 vinculada a aquella, de conformidad con lo
dispuesto por el Tribunal Fiscal.
2. Respecto al reparo al dbito fiscal por concepto de aporte de capital, en
cumplimiento del Requerimiento N 002239, la recurrente present copia del contrato
de divisin y la relacin de electrodomsticos que no fueron transferidos a Total
Artefactos S.A., sin embargo, no cumpli con presentar los balances antes y despus de
la divisin.
3. En cumplimiento de lo dictaminado por el Tribunal Fiscal se efectu la
revisin de los libros contables de la recurrente y de acuerdo con la verificacin
selectiva de los listados de control de inventarios al 31 de diciembre de 1996 se apreci
que mediante el TR 64600000 1 movimiento 6496021873 del 1 de octubre de 1996 se
dio de baja del inventario los electrodomsticos comprendidos en la transferencia; no
obstante, en muchos casos, se presentaron reingresos posteriores de dicho tipo de
mercadera, la cual es ajustada en diciembre de 1996 (ya sea por un movimiento de
inventario entre almacenes o porque ha sido vendida en su totalidad), y se apreciaron
electrodomsticos que no fueron transferidos.
4. Si bien en algunos casos la contribuyente detall en el contrato de
transferencia el monto de aquellos bienes que por diferentes motivos deducan el valor
neto de los electrodomsticos transferidos, contablemente solo afect la cuenta de
electrodomsticos por el valor neto de los mismos, lo que significa que todos aquellos
rubros deducidos permanecieron dentro del inventario de la recurrente.
5. Asimismo, en algunos casos no se incluyeron ciertos electrodomsticos dentro
de la transferencia y en otros, se produjeron ingresos de electrodomsticos con fecha
posterior a la transferencia, los cuales fueron materia de comercializacin. Por lo tanto,
la recurrente no realiz la transferencia total del patrimonio vinculado a su lnea de
electrodomsticos, y en consecuencia, debe mantenerse en todos sus extremos el reparo
al Impuesto General a las Ventas por transferencia de bienes, ya que no se produjo la
divisin de empresas.

179

6. Por consiguiente, se rectifica la base imponible del ejercicio gravable de 1996

y la Resolucin de Determinacin N 012-3-06584, se dejan sin efecto las Resoluciones
de Multa Ns. 012-2-14197 y 012-2-14198 toda vez que no existi aumento indebido de
saldo a favor por el mes de setiembre de 1996 y se rectifica la Resolucin de Multa N
012-2-14199.
Que de lo actuado se tiene:
Antes de entrar al anlisis del asunto de fondo, resulta necesario efectuar una
breve descripcin de los hechos acontecidos en el presente caso:
- El 4 de febrero de 1998 la recurrente fue notificada con la Resolucin de
Determinacin N 012-3-06584 por omisin al Impuesto General a las Ventas de los
periodos enero a diciembre de 1996 (por reparos al dbito fiscal por adquisicin de
cartera-factoring y por aporte de capital), la Resolucin de Determinacin N 012-306583 girada por el Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1996 (en el que se
determin que la recurrente estaba afecta al Impuesto Mnimo a la Renta por un monto
de S/. 1 984 595,73, reconocindosele un saldo a favor de S/. 198 230,27, al haber
efectuado pagos a cuenta de S/. 2 182 826,00), y con las Resoluciones de Multa Ns.
012-2-14197 a 012-2-14199 y 012-2-14202 giradas por la comisin de las infracciones
tipificadas en los numerales 1) y 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario [1].
- Al no estar de acuerdo con los citados valores, con fechas 3 y 4 de marzo de
1998, la recurrente interpuso recursos de reclamacin contra ellos, los cuales fueron
resueltos mediante la Resolucin de Intendencia N 015-4-08229 de 29 de mayo de
1998. En esta resolucin, la Administracin declar procedente en parte las
reclamaciones interpuestas, y en tal sentido, reconoci la prdida tributaria arrastrable
del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio de 1996 ascendente a S/. 560
604,00, rectific el saldo a favor del Impuesto Mnimo a la Renta del ejercicio de 1996
de la suma de S/. 198 230,27 a S/. 156 548,24, rectific la Resolucin de Multa N 0122-14202, y dispuso proseguir con la cobranza de la deuda tributaria contenida en la
Resolucin de Determinacin N 012-3-06584 y en las Resoluciones de Multa Ns.
012-2-14197 a 012-2-14199.
- Con fecha 3 de julio de 1998 la recurrente present un recurso de apelacin
contra la citada resolucin de intendencia, el cual fue resuelto por el Tribunal Fiscal a
travs de la Resolucin N 36-5-99 de 31 de mayo de 1999, declarndola nula e
insubsistente.
- Mediante la Resolucin N 269-5-99 de 31 de agosto de 1999, este Tribunal
precis que la Resolucin N 36-5-99 revocaba en parte la Resolucin de Intendencia
N 015-4-08229 en el extremo referido al reparo formulado al Impuesto General a las
Ventas correspondiente al ejercicio 1996 vinculado a la cesin de cartera de cobranzas
(cesin de derechos), declaraba nula e insubsistente la apelada en el extremo que
corresponda al reparo efectuado a la determinacin del Impuesto General a las Ventas
del mismo periodo referido a la divisin de sociedad (aporte de capital), y, la
confirmaba en el extremo referido al reparo al Impuesto Mnimo a la Renta
correspondiente al ejercicio 1996.

180
- La Administracin Tributaria en cumplimiento de las Resoluciones del
Tribunal Fiscal Ns. 36-5-99 y 269-5-99, emiti la Resolucin de Intendencia N 015-413373 de 27 de marzo de 2001, materia de la presente apelacin, mediante la cual dej
sin efecto la Resolucin de Intendencia N 015-4-08229, declar procedente en parte las
reclamaciones interpuestas por la recurrente, reconoci la prdida tributaria arrastrable
del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio de 1996 ascendente a S/. 560
604,00, rectific el saldo a favor del Impuesto Mnimo a la Renta del ejercicio de 1996
de la suma de S/. 198 230,27 a S/. 156 548,24 (contenido en la Resolucin de
Determinacin N 012-3-06583), dej sin efecto las Resoluciones de Multa Ns. 012-214197 y 012-2-14198, y rectific el monto de la deuda tributaria contenida en la
Resolucin de Determinacin N 012-3-06584 y en las Resoluciones de Multa Ns.
012-2-14199 y 012-2-74202.
- El 20 de abril de 2001, la recurrente presenta un recurso de apelacin contra la
Resolucin de Intendencia N 015-4-13373 en el extremo referido al Impuesto a la
Renta del ejercicio 1996 y al reparo al dbito fiscal del Impuesto General a las Ventas
del periodo octubre de 1996 por concepto de reorganizacin de empresas.
Ahora bien, encontrndose en trmite la apelacin, la recurrente se desiste
parcialmente de ella, mediante escrito con firma legalizada presentado ante este
Tribunal el 10 de junio de 2002 (folio 2249), en e1 extremo referido a las Resoluciones
de Multa Ns. 012-2-14199 y 012-2-14202, giradas por las infracciones tipificadas en
los numerales 1) y 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Legislativo N 816, vinculadas al Impuesto General a las Ventas del perodo octubre de
1996 y al Impuesto a la Renta del ejercicio 1996.
De conformidad con lo dispuesto por el articulo 130 del Cdigo Tributario cuyo
Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, el
deudor tributario podr desistirse de sus recursos en cualquier etapa del procedimiento,
siendo potestad del rgano encargado de resolver aceptar el desistimiento. En tal sentido
procede aceptar el desistimiento parcial formulado contra las citadas resoluciones de
multa.
Por consiguiente, la materia controvertida en el presente caso consiste en
determinar el saldo a favor establecido por la Administracin por concepto del Impuesto
Mnimo a la Renta del ejercicio 1996 y si el reparo efectuado a la transferencia de la
lnea de electrodomsticos se encuentra arreglado a ley.
I. Impuesto Mnimo a la Renta del ejercicio 1996-Resolucin de Determinacin
N 012-3-06583
Tal como se indic, en la Resolucin de Intendencia N 015-4-08229 se
determin una prdida del ejercicio 1996 de S/. 560 604,00, un Impuesto Mnimo de S/.
2 026 277,76 (2% del activo neto imponible-S/. 101 313 888,00), y un saldo a favor de
la recurrente de S/. 156 548,24 (al haberse efectuado pagos a cuenta de S/. 2 182
826,00).
En la apelacin contra la citada resolucin de intendencia, la recurrente seal
que al haber obtenido prdida no exista impuesto que calcular, ya que el Impuesto
Mnimo a la Renta viola el principio de no confiscatoriedad consagrado en el artculo

181
74 de la Constitucin. Sin embargo, en la Resolucin N 36-5-99 este Tribunal seal
que al ser una instancia administrativa no se encontraba facultada para calificar la
posible violacin de principios constitucionales o la inconstitucionalidad de las leyes, y
que al no haber acreditado la recurrente la interposicin de una accin de amparo,
corresponda confirmar este extremo de la Resolucin de Intendencia N 015-4-08229.
Es en virtud de lo dispuesto por este Tribunal que la Administracin Tributaria,
en la Resolucin de Intendencia N 015-4-13373, mantuvo en todos sus extremos el
reparo bajo anlisis.
No obstante lo antes expuesto, cabe indicar que a folios 2211 y 2212 obra la
Resolucin expedida con fecha 18 de octubre de 2000 por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada de Derecho Pblico, a travs de la cual se declar fundada la
demanda de amparo interpuesta por la recurrente contra la aplicacin del Impuesto
Mnimo a la Renta del ejercicio 1996. En esta resolucin se declar inaplicables a la
accionante las Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 36-5-99 y 269-5-99 y la
Resolucin de Determinacin N 012-3-06583, en el extremo que determinan la
obligacin de la empresa demandante del pago del impuesto Mnima a la Renta del
ejercicio gravable 1996.
Siendo que conforme con lo dispuesto por el artculo 4 del Texto nico de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, toda autoridad est obligada a acatar y dar
cumplimiento a las decisiones judiciales o de ndole administrativa, emanadas de
autoridad judicial, procede dejar sin efecto la determinacin del Impuesto Mnimo por
el importe de S/. 2 026 277,76 efectuada en la declaracin jurada del Impuesto a la
Renta del ejercicio 1996, por lo que los montos por pagos a cuenta realizados en dicho
ejercicio y que tambin son reconocidos por la Administracin constituyen un saldo a
favor de la recurrente.
II. Impuesto General a las Ventas-Resolucin de Determinacin N 012-3-06584
A folios 1921 a 1927 obra el Acta de la Junta General Extraordinaria de
Accionistas de la recurrente celebrada el 1 de octubre de 1996, en la que se acord la
divisin de la sociedad por aporte en un solo acto de la lnea de comercializacin de
electrodomsticos a la empresa Total Artefactos S.A.
En efecto, se acord aportar el patrimonio vinculado al negocio de
comercializacin de artefactos elctricos, electrnicos y mecnicos para el hogar,
oficina y taller, electrodomsticos y lnea blanca, sealndose que el valor de los activos
y pasivos vinculados a este negocio ascendan a S/. 41 503 745,00 y S/. 40 248 745,00,
respectivamente, y por consiguiente, el aporte de capital a Total Artefactos fue de S/. 1
255 000,00 (diferencia entre el valor de activos y pasivos), quedando obligado esta
empresa a emitir un milln doscientos cincuenta y cinco acciones a favor de la
recurrente de S/. 1,00 cada una.
En el referido acuerdo se seal adems que dicho aporte y la transferencia de
activos no se encontraba gravada con el Impuesto General a tos Ventas en virtud de lo
dispuesto por el: i) el inciso c) del artculo 2 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
aprobada por Decreto Legislativo N 821 [2], que estableci que no estaban gravadas
con dicho impuesto la transferencia de bienes realizada como consecuencia de la

182
reorganizacin o traspaso de empresas; ii) el inciso a) del numeral 9) del artculo 2 del
Reglamento de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto
Supremo N 29-94-EF, y; c) la Ley N 26283, que exoner de todo tributo las
transferencias patrimoniales derivadas de acuerdos de fusin o divisin da toda clase de
personas jurdicas.
Ahora bien, en base a lo dispuesto por el numeral 9 del Reglamento del
Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF y
considerando que no era aplicable a la recurrente la Ley N 26283, en la Resolucin N
36-5-99 se seal que tanto en la definicin de divisin de empresas como en la de
traspaso de empresas, se menciona que la transferencia de una lnea o unidad de
produccin o servicios se efecta con la finalidad de continuar con la explotacin del
patrimonio a travs de otra empresa; debiendo operar la transferencia de la integridad
del patrimonio, transferencia que debe ser entendida sobre la totalidad de activos y
pasivos relacionados con dicha lnea o unidad de produccin o servicios y que a su vez
permitan continuar con la explotacin de los mismos, es decir, que tengan utilidad para
la empresa que recibe dicha transferencia.
Es por ello que en la citada resolucin, aclarada por la Resolucin N 269-5-99,
el Tribunal Fiscal declar nula e insubsistente la Resolucin de Intendencia N 015-408229 en el extremo referido al reparo bajo anlisis (divisin de sociedad-aporte de
capital), a fin que la Administracin Tributaria determinara si existan activos o pasivos
no transferidos que hubiesen sido parte de la lnea de produccin materia de divisin.
En ese sentido, los argumentos planteados por la recurrente referidos a que no se
trata de una divisin aun cuando as se denomina en su escritura pblica sino de un
traspaso, no resultan atendibles, pues implican un nuevo pronunciamiento de este
Tribunal sobre un asunto que en su oportunidad fue materia de anlisis, lo que no
corresponde sea efectuado en la apelacin de una resolucin de cumplimiento en la que
exclusivamente se verifica si el proceder de la Administracin se ajusta a lo dispuesto
por el Tribunal cuando en su oportunidad resolvi una apelacin, en este caso la
formulada contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08229.
Por consiguiente, la materia controvertida consiste en determinar si la
Administracin actu conforme a ley, esto es, si dio cumplimiento a lo dispuesto por
este Tribunal. Sin embargo, antes de entrar al asunto controvertido, resulta pertinente
sealar qu se entiende por patrimonio.
Segn la definicin brindada por Guillermo Cabanellas, el patrimonio debe
entenderse como el conjunto de bienes, crditos y derechos de una persona y su pasivo,
deudas u obligaciones de ndole econmica (1).
Desde el punto de vista contable, el literal c) del prrafo 49 del Marco
Conceptual de las Normas Internacionales de Contabilidad (NICS), establece que uno
de los elementos relacionados directamente con la medicin de la situacin financiera
es, adems del activo y pasivo, el patrimonio, el mismo que es definido como la
participacin o inters residual en los activos de la empresa, despus de deducir los
pasivos.

183
De las definiciones al trmino patrimonio antes esbozadas y de conformidad con
el criterio recogido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 02685-5-2002 de 22 de
mayo de 2002, se deriva la ecuacin contable siguiente: Activo - Pasivo = Patrimonio.
En relacin a las cuentas del activo, este est dividido en diversas clases segn
se observa del Plan Contable Revisado, entre las que se encuentran las siguientes:
1. Cuentas de la Clase 1: Caja y bancos, clientes, cuentas por cobrar a
accionistas (o socios) y personal, cuentas por cobrar diversas y provisin de cuentas de
cobranza dudosa.
2. Cuentas de la Clase 2: Existencias, productos terminados, subproductos,
desechos y desperdicios, productos en proceso, materias primas y auxiliares, envases y
embalajes, suministros diversos, existencias por recibir, provisin para desvalorizacin
de existencias.
De lo aludido precedentemente y de lo establecido por el numeral 9) del artculo
2 del Decreto Supremo N 29-94-EF, puede concluirse que se gozar de la inafectacin
del Impuesto General a las Ventas cuando se cumpla con transferir la integridad del
patrimonio, entendido este en los trminos antes expuestos.
En el caso de autos, en el detalle de los activos y pasivos de la lnea de
comercializacin que la apelante aport a Total Artefactos S.A., y que obra en el Acta de
la Junta Extraordinaria de Accionistas de la recurrente antes referida, se observa que
esta efectu las siguientes transferencias en la cuenta existencias (2):
Listado de inventario fsico :
Artculos entre 12 y 18 meses
Castigo del 50%
:
S/.
Artculos cdigo inicial 37 :
Diferencia de inventarios
:
Artculos sin movimiento
:

S/. 14 381 637,00.

:
S/.
544 275,00.
272 137,00.
S/.
76 908,00.
S/.
40 178,00.
S/.
916 428,00.

De otro lado a folios 1870 a 1894 de autos obra el Testimonio de la Escritura

Pblica de Aumento de Capital Social mediante aporte directo y modificacin parcial
de Estatutos de la empresa Total Artefactos S.A., a travs de la cual esta empresa,
mediante Junta General Extraordinaria de Accionistas de fecha 1 de octubre de 1996,
acord aumentar su capital social de S/. 1 000,00 a S/. 1 256 000,00, como consecuencia
del aporte del patrimonio neto de la recurrente vinculado a su negocio de
comercializacin de electrodomsticos. En el asiento contable de obra inserto en este
testimonio, el cual acredita el registro de los activos y pasivos transferidos, se aprecia
que Total Artefactos S.A. registr en su contabilidad los mismos montos de la cuenta
existencias antes sealados, tal como se detalla a continuacin:
Inventario Fsico
:
S/.
14 381 637,00
Artculos entre 12 y 18 meses
:
S/.
544 275,00
Cdigo 37
:
(S/.
76 908,00)
Diferencia stocks
:
(S/.
40 178,00)
Artculos sin movimiento
:
(S/.
916 428.00)
Cargo a la Cuenta 202.66.44.01
:
S/.
13 892 398,00

184
Abono a la Cuenta 290.01,44.01
:
Castigo stocks :
S/.
272 137,00
En efecto, de los papeles de trabajo que obran en autos se aprecia lo siguiente:
los artculos con movimiento transferidos a Total Artefactos S.A. asciendan a S/. 14 381
638,00 (folios 1162 a 1247 y 1257); los artculos sin movimiento entre 12 a 18 meses
transferidas ascienden a S/. 544 274,86 (folios 1143 y 1144); los artculos con cdigo 37
ascienden a S/. 76 907,65 (folio 1260); los artculos transferidos pero que fsicamente
no existen (diferencia de inventarios) ascienden a S/. 40 177,77 (folio 1161); y, los
artculos sin movimiento transferidos ascienden a S/. 916 428,82 (folios 1259 y 1261 a
1271).
Cabe indicar que los artculos con cdigo 37 son los artculos deteriorados
transferidos por la recurrente, conforme se desprende del Balance General al 2 de
octubre da 1996 de Total Artefactos S.A. que obra a folio 1350 (3).
De otro lado, en respuesta al Requerimiento N 002234 la recurrente present
una carta de fecha 5 de diciembre de 1997 (folio 1397), en la que seal que estaba
adjuntando el detalle de la existencias de la lnea de electrodomsticos (el cual inclua
los saldos de existencias que no fueron incluidos en la divisin y los nuevos ingresos de
existencias por incautaciones morosas) y el listado de las existencias de la lnea de
electrodomsticos que quedaron en su poder despus de la divisin.
En efecto, a folios 1 a 489 obra el listado de los bienes de propiedad de la
recurrente al 31 de octubre de 1996, en el que se aprecia que ella (Sucursales de
Tarapoto, Lima, Piura y Sultana) mantuvo dentro de sus inventarios diversos
electrodomsticos tales como televisores, refrigeradoras, cocinas, vhs, planchas,
licuadoras, batidoras y hornos microondas (folios 109, 156 a 162, 416 y 472).
Asimismo, y tal como lo seala la Administracin en la resolucin apelada, en el
listado de transferencia de electrodomsticos a Total Artefactos S.A, (folios 1162 a
1247) no se incluy entre otros, la relacin de bienes con cdigos 005057 a 005059; sin
embargo, estos aparecen en los saldos de la recurrente al 31 de octubre de 1996 (folio
162).
Por otra parte, si bien el artculo con cdigo 334090 (horno microondas
MW5720) fue incluido dentro del listado de transferencia a Total Artefactos S.A. segn
se aprecia del folio 1236, este artculo tambin figuraba en el saldo de la recurrente al
31 de octubre de 1996 (folio 162), y posteriormente fue comercializado (folio 2130).
Si bien la recurrente sostiene en su recurso de apelacin que los bienes que
quedaron en su poder no formaban parte de la lnea de comercializacin transferida, por
ser bienes obsoletos, inservibles o recuperadas, este argumento carece de sustento, por
cuanto de conformidad con la definicin de patrimonio antes sealada, ella estaba
obligada a transferir la integridad de los activos (entre los que se encuentran, entre otros,
las existencias, desechos y desperdicios) y pasivos. Adems, dicho argumento tambin
se ve desvirtuado, por cuanto, segn se observa del anlisis antes efectuado, la
recurrente, adems de transferir a Total Artefactos S.A. mercaderas con movimiento
(inventario fsico), transfiri artculos sin movimiento, artculos deteriorados, artculos
inexistentes y mercadera castigada en 50%.

185

Por consiguiente, al haberse acreditado que la recurrente no cumpli con el

requisito de transferir el ntegro del patrimonio (al no haber incluido algunos
electrodomsticos dentro del aporte efectuado y por haber recuperado electrodomsticos
con fecha posterior a la transferencia que luego fueron comercializados), el reparo
efectuado por la Administracin se encuentra arreglado a ley.
Debe resaltarse que siendo condicin del beneficio el aporte del patrimonio en
su integridad, en este caso, de la lnea de comercializacin de electrodomsticos, deba
transferirse y entregarse la totalidad de activos y pasivos, no teniendo explicacin que
mantuviera en su poder existencias por tratarse de bienes obsoletos e inservibles cuando
segn la informacin contable s haba considerado bienes deteriorados e inexistentes,
cuyo valor se dedujo del valor inicial de las existencias [3].
Finalmente, cabe sealar que con fecha 20 de setiembre de 2002 se llev a cabo
la diligencia de Informe Oral, segn se aprecia de la Constancia N 0586-2002-EF/TF,
con asistencia solo de los representantes de la recurrente.
RESUELVE:
1. ACEPTAR EL DESISTIMIENTO PARCIAL en el extremo referido a las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-14199 y 012-2-14202.
2. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-13373 de 27 de marzo de
2001, en el extremo referido al Impuesto Mnimo a la Renta del ejercicio 1996
contenido en la Resolucin de Determinacin N 012-3-06583 y CONFIRMARLA en
los dems extremos impugnados.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia de Principales
Contribuyentes Nacionales de la SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, Vocal Presidenta
OLANO SILVA, Vocal
ZEGARRA MULANOVICH, Vocal
EZETA CARPIO, Secretario Relator.

186
DERECHO DEL CONSUMIDOR

EL REINTEGRO DE LOS MONTOS COBRADOS EN EXCESO POR LAS

EMPRESAS ELCTRICAS HASTA CUNDO SE PODRN DEMANDAR?

EL REINTEGRO DE LOS MONTOS COBRADOS EN EXCESO POR LAS

EMPRESAS ELCTRICAS HASTA CUNDO SE PODRN DEMANDAR?
Cas. N 2257-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luz del Sur S.A.
Demandado :
Ministerio de Energa y Minas
Asunto
:
Obligacin de hacer
Fecha
:
9 de agosto del 2002 (El Peruano 30/06/2004)
El tercer prrafo del artculo 92 del Decreto Ley N 25844-Ley de Concesiones
Elctricas establece la obligacin de las empresas elctricas de devolver los pagos en
exceso, pero no establece ningn plazo mximo al usuario para reclamarle a las
empresas concesionarias el reintegro de los montos cobrados en exceso, tampoco
establece plazo de caducidad o prescripcin, por lo que el plazo de un ao establecido
en la Ley de Proteccin al Consumidor no es aplicable al presente caso.
Cas. N 2257-2000 LIMA
Lima, nueve de agosto del dos mil dos.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA: VISTOS; con el acompaado; de conformidad con el Dictamen Fiscal;
en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales;
Vasquez Cortez; De Valdivia Cano, Montes Minaya Rodriguez Mendoza y Egsquiza
Roca; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos cuarentids por Luz del Sur Sociedad Annima Abierta contra la sentencia
de vista de fojas doscientos veintinueve de fecha cinco de julio del dos mil, que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento sesentisis, su fecha diecisis de
setiembre de mil novecientos noventinueve declara infundada en todos sus extremos la
demanda; en los seguidos por Luz del Sur Sociedad Annima Abierta con el Ministerio
de Energa y Minas y otro sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: A fojas treintitrs del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintisis de julio del dos mil uno se ha
declarado procedente el recurso de casacin por la causal de inaplicacin del artculo
veintinueve del Decreto Legislativo setecientos diecisis [1], norma sobre proteccin al
consumidor, sealando el recurrente que esta norma es de aplicacin obligatoria por
constituir ley especial sobre la materia que regula los procedimientos de reclamos de los
usuarios y que determina que el plazo prescriptorio para las acciones de reintegro que
pueden ejercitar los usuarios es el mismo plazo de un ao que otorga la Ley de
Concesiones Elctricas a las acciones de recupero en su artculo noventids.

187
CONSIDERANDOS: Primero: Que el impugnante refiere, que se ha inaplicado al caso
de autos el artculo veintinueve del Decreto Legislativo setecientos diecisis-Ley de
Proteccin al Consumidor que establece el plazo mximo de un ao al consumidor para
poder solicitar el recupero de los pagos hechos en exceso del precio estipulado, norma
que se pone en el supuesto de que el precio haya sido pactado entre el usuario y el
concesionario. Segundo: Que el segundo prrafo del artculo noventids del Decreto
Ley veinticinco mil ochocientos cuarenticuatro-Ley de Concesiones Elctricas otorga el
plazo de doce meses al concesionario para efectuar el recupero, en los casos de falta de
adecuada medicin, errores en el proceso de facturacin o se considere importes
distintos a los que efectivamente corresponden; que, en este sentido, existe una
limitacin para el caso de las acciones de recupero a las empresas concesionarias lo que
es lgico porque en ella recae la responsabilidad del error y tiene mayores posibilidades
de controlar el servicio que presta; en cambio, el tercer prrafo del mismo artculo
establece la obligacin de la empresa de devolver los cobros en exceso, pero no
establece ningn plazo mximo al usuario para reclamar a las empresas concesionarias
el reintegro de los montos cobrados en exceso, tampoco establece plazo de caducidad o
prescripcin. Tercero: Que siendo el artculo noventids de la Ley veinticinco mil
ochocientos cuarenticuatro [2] norma especial que regula la prestacin del servicio de
electricidad, resulta ser de puntual pertinencia al caso concreto, por lo que el recurso de
casacin sustentando en la causal de inaplicacin del artculo veintinueve del Decreto
Legislativo setecientos diecisis deviene en infundado [3]. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos cuarentids por Luz
del Sur Sociedad Annima Abierta, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
veintinueve, su fecha cinco de julio del dos mil; CONDENARON a la recurrente al
pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como de las costas y
costos del recurso; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano en los seguidos por Luz del Sur Sociedad Annima Abierta
con el Ministerio de Energa y Minas y otro sobre Impugnacin de Resolucin
Administrativa; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ, DE VALDIVIA CANO, MONTES MINAYA,
RODRGUEZ MENDOZA, EGSQUIZA ROCA

188
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

SI EL COMIT ESPECIAL ERR EN UN CNTIMO DE NUEVO SOL EL

CLCULO DEL IGV PARA DETERMINAR EL MONTO MNIMO A
OFERTAR LOS POSTORES DEBEN CONSIDERARLO EN SUS
OFERTAS?
ADEMS DE LOS CONCEPTOS SEALADOS EN LAS BASES PUEDEN
LOS POSTORES AADIR OTROS A LA ESTRUCTURA DE COSTOS DE
SU OFERTA ECONMICA?

SI EL COMIT ESPECIAL ERR EN UN CNTIMO DE NUEVO SOL EL

CLCULO DEL IGV PARA DETERMINAR EL MONTO MNIMO A OFERTAR
LOS POSTORES DEBEN CONSIDERARLO EN SUS OFERTAS?
Res. N 111/2004. TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Impugnante :
Constructora Gutirrez S.R.L.
Entidad
:
Gobierno Regional de Ancash
Proceso
:
Adjudicacin directa selectiva
Fecha
:
09 de marzo de 2004
Se advierte que las propuestas ascendentes a S/. 393 970,76 arriban a dicho monto por
redondear la fraccin ",8953" del clculo del IGV a ",89" en lugar de ",90" y, siendo
este un error aritmtico inducido por las propias bases del proceso, procede que se
corrija la propuesta econmica de todos los postores que obraron de esta manera, a fin
de determinar su oferta en el monto correcto, que es el de S/. 393 970,77. No puede
sostenerse que ninguno de los postores que ofertaron S/. 393 970,76 y S/. 393 970,77
tenga mayor derecho que el otro, ms an si el IGV es un impuesto cuyo pago se
traslada a la entidad contratante y su determinacin no est librada a la voluntad de los
oferentes. Visto as, se constata que todas aquellas propuestas que fueron formuladas
por S/. 393 970,76 debieron ser consideradas como hbiles para continuar en la
evaluacin econmica, ya que su monto correcto era de S/. 393 970,77.
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolucin N 111/2004.TC-SU
Sumilla: No procede la descalificacin de la propuesta econmica si esta
contiene un clculo errado del IGV, motivado por la incorrecta determinacin de la
Entidad del lmite mnimo del noventa por ciento (90%) del valor referencial.
Lima, 09.MARZO.2004
VISTO, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 08.03.2004, el Expediente N 1269/2003.TC,

189
referido al recurso de revisin interpuesto por la empresa CONSTRUCTORA
GUTIRREZ S.R.L. contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin
planteado contra la descalificacin de su propuesta econmica presentada en la
Adjudicacin Directa Selectiva N 021-2003-REGIN ANCASH/CEP, convocada por
el Gobierno Regional de Ancash para la contratacin de la ejecucin de la obra Sistema
integral Red Primaria 13.8 KV Cascajal Derecho Izquierdo de la Cuadra 14 Incas - La
Victoria; odos los informes orales expuestos en la Audiencia Pblica del 25.02.2004 y
considerando los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Mediante Carta Mltiple N 101-2004-REGIN ANCASH/GGR del 20 de
noviembre de 2003, notificada en la fecha a las empresas PRISMA CONTRATISTAS
GENERALES S.R.L., SERVIZU S.R.L. y GRUSA S.R.L., el Gobierno Regional de
Ancash convoc a la Adjudicacin Directa Selectiva N 021-2003-REGIN
ANCASH/CEP para la contratacin de la ejecucin de la obra Sistema integral Red
Primaria 13.8 KV Cascajal Derecho Izquierdo de la Cuadra 14 Incas - La Victoria ,
bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de noventa (90) das calendario y con un
valor referencial ascendente a S/. 437 745, 28 (Cuatrocientos Treinta y Siete Mil
Setecientos Cuarenta y Cinco y 00/100 Nuevos Soles), incluido el Impuesto General a
las Ventas - IGV.
2. El 05 de diciembre de 2003 se realiz el acto de apertura de sobres,
evaluacin y calificacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro. En dicho acto,
el Comit Especial a cargo del proceso de seleccin verific la entrega de ofertas por
parte de veintin (21) postores, cuya documentacin fue encontrada completa y
conforme a las Bases [1].
Posteriormente, se procedi a la evaluacin tcnica de las propuestas, en la cual
obtuvieron la ms alta calificacin (10 puntos), los postores CONSTRUCTORA
GUTIRREZ S.R.L. y CONSTRUINSA por sus ofertas de cinco (5) das calendario en
cada caso, mientras que a los dems postores hbiles se les calific de manera
proporcional [2].
Luego, el Comit Especial continu con la apertura de la propuesta econmica,
en la que descalific a los postores CONSORCIO CONSTRUINSE Y J.Y.S., SERVIZU,
CASSEL, GRUSA, CONSTRUCTORA GUTIRREZ S.R.L., DOVISA, SAMARA
S.R.L., M.C. CONTRATISTAS GENERALES, CONSTRUCTORA COSTA AZUL,
CONSTRUCTORA PRISMA, CONSTRUCTORA L & R, PROIINSA y
CONSTRUINSA por cuanto sus ofertas contenan errores de clculo en el presupuesto
detallado a que se refiere el tercer prrafo del artculo 45 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado [3], a los postores VASMER CADS y
CONSTRUCTORA ARMAS debido a que sus ofertas presentaban errores entre las
letras y los nmeros, y al postor IMPORTADORA SIGLO 2000 porque su oferta era
menor al noventa por ciento (90%) del valor referencial [4].
Finalmente, el Comit Especial efectu la calificacin total de las ofertas
hbiles, ms la bonificacin del diez por ciento (10%) por empresa ubicada en la
localidad en los casos en que corresponda, obteniendo los siguientes resultados: (1)
RUBELEC S.A.C., con un total de 106.857 puntos, (2) CONSTRUCTORA Y

190
CONSULTORA CHANG, con un total de 105.875 puntos, (3) M Y S PACFICO SUR,
con un total de 99.509 puntos, (4) CONATECSA, con un total de 88.333 puntos, y (5)
HGP CONTRATISTAS GENERALES, con un total de 86.240 puntos. Por tanto, otorg
la buena pro al primero de los nombrados, por su oferta econmica equivalente a S/. 393
970,77 (Trescientos Noventa y Tres Novecientos Setenta y 77/100 Nuevos Soles),
incluido el IGV.
3. Mediante Oficio N 109-2003-REGIN ANCASH/CEP del 10 de diciembre
de 2003, notificado el 11 de diciembre de 2003 al postor RUBELEC S.A.C., la Entidad
comunic a esta empresa que haba obtenido la buena pro.
4. Mediante Oficio Mltiple N 110-2003-REGIN ANCASH/CEP del 10 de
diciembre de 2003, notificado el 12 de diciembre de 2003, la Entidad comunic al
postor CONSTRUCTORA GUTIRREZ S.R.L. que la empresa RUBELEC S.A.C.
haba sido favorecida con la buena pro.
5. El 15 de diciembre de 2003, el postor CONSTRUCTORA GUTIRREZ
S.R.L. interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro, bajo los
siguientes argumentos:
a. Con Oficio N 093-2003-REGIN ANCASH/CEP del 28 de noviembre de
2003, el Comit Especial comunic la absolucin de dos (2) consultas presentadas por
los postores, las cuales estaban relacionadas con el plazo mnimo de la obra y el monto
mnimo y mximo de la propuesta econmica.
b. Con Oficio N 098-2003-REGIN ANCASH/CEP del 1 de diciembre de
2003, el Comit Especial procedi a integrar las Bases como reglas definitivas del
proceso, sealando que las propuestas que excedan de S/. 481 519,81 o que sean
inferiores a S/. 393 970,76 sern rechazadas y devueltas [5].
c. El Comit Especial pretendi desconocer el contenido de la propuesta
econmica del apelante, la cual ha sido elaborada cumpliendo con todos los requisitos
exigidos para estos casos, tales como el presupuesto detallado por partidas, los precios
unitario y parcial de cada tem, los montos parciales para cada tem debidamente
calculados, los montos totales bien definidos, los subtotales y total general bien
calculados, tanto en nmeros como en letras, y la propuesta debidamente foliada.
d. Sin embargo, en forma deliberada y malintencionada, hasta el momento de la
presentacin de la apelacin, el Comit Especial haba omitido notificar a esa parte con
el otorgamiento de la buena pro.
6. Mediante escrito presentado el 31 de diciembre de 2003 y subsanado y
aclarado el 5 de enero de 2004, el postor CONSTRUCTORA GUTIRREZ S.R.L.
interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada en su recurso de
apelacin, solicitando se declare la nulidad parcial del proceso de seleccin y se
retrotraiga hasta la etapa de calificacin de propuestas, por los siguientes fundamentos:
a. De acuerdo con el tercer prrafo del artculo 45 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuando el sistema de contratacin es a suma
alzada, el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo de

191
ejecucin, acompaando en el caso de obras el desagregado de las partidas que dan
origen a su propuesta; todo lo cual ha sido cumplido por el postor impugnante pues la
sumatoria de las partidas coinciden con el monto total de su oferta, sin que se encuentre
ninguna incongruencia sobre el particular que pudiera afectar la relacin contractual
entre l y la Entidad.
b. Respecto del argumento del Comit Especial en el sentido que habra habido
un supuesto error en la determinacin del diecinueve por ciento (19%) de IGV, al
considerar que este impuesto debi determinarse con tres (3) decimales en cuyo caso el
monto total de la oferta debi ser de S/. 393 970,77 y no como fue presentada en S/. 393
970,76, el impugnante sostiene que la informacin sobre el IGV era referencial,
irrelevante e innecesaria toda vez que dicho Comit no lo haba requerido y, en
definitiva, de existir un nfimo error en su clculo este ser en perjuicio del postor ya
que tendr que aportar al fisco el monto que corresponde al diecinueve por ciento
(19%). En esa medida, al descalificarse la propuesta por consignar el IGV del monto
total con un decimal menos, se ha cometido una arbitrariedad y una injusticia ya que el
clculo de dicho impuesto no altera las partidas ni los precios unitarios descritos en el
detalle de la propuesta econmica.
c. Finalmente, el impugnante denuncia que la empresa que ha sido beneficiada
con la buena pro, RUBELEC S.A.C., tiene inters directo o indirecto tanto en la
elaboracin del Expediente Tcnico como en la ejecucin de la obra, como lo demuestra
el hecho que el proyectista es el Ing. Antonio Juan Velsquez Gallegos, quien est
vinculada con la mencionada empresa conforme se aprecia en el Certificado de
Habilidad Serie A N 002312 del Colegio de Ingenieros del Per, en el cual figura como
su representante legal [6].
7. El 14 de enero de 2004, el postor impugnante formul nuevos argumentos
relativos a irregularidades ocurridas durante el desarrollo del proceso de seleccin, pues
ante el empate que se haba producido en la evaluacin y calificacin de ofertas entre la
propuesta de dicho postor y la de la empresa CONSTRUINSA en el plazo y el precio, el
Comit Especial comunic al recurrente en el mismo acto pblico que iba a efectuar la
evaluacin de ambas propuestas con ms detalle, procediendo a suspender dicho acto,
no sin antes informar que la continuacin del mismo sera comunicada oportunamente.
Sin embargo, nunca se reanud el acto y, ms bien, el impugnante tom conocimiento
de manera extraoficial el 14 de diciembre de 2003 que, mediante Oficio N 109-2003REGIN ANCASH/CEP, se haba comunicado al postor RUBELEC S.A.C. que haba
obtenido la buena pro, ante lo cual se vio forzado a interponer recurso de apelacin al
encontrarse en el ltimo da del plazo para hacerlo, sin perjuicio de solicitar hasta en dos
(2) ocasiones, sin xito alguno, que la Entidad le remita copias del acta de otorgamiento
de la buena pro y de las propuestas tcnica y econmica del postor ganador. Todo lo
cual constituye una flagrante violacin a la normativa sobre contrataciones y
adquisiciones del Estado, adems de vulnerar su derecho a impugnar las decisiones del
Comit Especial, as como los principios de la contratacin estatal.
8. Con fecha 27 de enero de 2004, el postor RUBELEC S.A.C. absolvi el
traslado del recurso de revisin, en los siguientes trminos:
a. De acuerdo con lo dispuesto en las Bases del proceso de seleccin,
concordante con el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,

192
al ser el valor referencial de S/. 437 745,28, se determin que el noventa por ciento
(90%) del mismo era equivalente a S/. 393 970,77 y no como el recurrente consigna
errneamente de S/. 393 970,76, error que por lo dems ha sido reconocido en el propio
recurso de revisin.
b. La oferta econmica formulada por el postor ganador estaba en el lmite de la
propuesta que garantiza absoluta calidad de la obra. Por ello, el impugnante no puede
calificar de informacin irrelevante e innecesaria la relativa al IGV, cuando este
requisito se reviste de obligatoriedad e imperatividad, pues as lo establece el citado
artculo 33 de la Ley.
c. El Ing. Antonio Juan Velsquez Gallegos no es representante legal de la
empresa RUBELEC S.A.C. ni forma parte de su plantel tcnico pues el Certificado de
Habilidad Serie A N 002312, expedido por el Colegio de Ingenieros del Per, si bien
consigna como interesado de la situacin del indicado profesional a la empresa
RUBELEC S.A.C., ello no significa que se trate de un profesional de planta, ni del
equipo tcnico permanente ni que tenga algn tipo de relacin contractual con ese
postor.
9. Mediante Oficio N 131-2004-REGIN ANCASH/GGR del 27 de enero de
2004, recibido con fecha 28 de enero de 2004, la Entidad remiti los antecedentes
administrativos relativos a la impugnacin.
10. El 4 de febrero de 2004, el postor impugnante ampli su recurso de revisin,
reafirmndose en los fundamentos que lo amparan.
11. El 5 de febrero de 2004, el postor impugnante present fundamentos de
hecho adicionales para sustentar la pretensin contenida en su recurso de revisin.
12. Mediante Oficio N 204-2004-REGIN ANCASH/GGR del 10 de febrero
de 2004, recibido con fecha 11 de febrero de 2004, la Entidad remiti informacin
documentaria complementaria.
13. Mediante Oficio N 305-2004-REGIN ANCASH/GGR del 20 de febrero
de 2004, recibido con fecha 23 de febrero de 2004, en cumplimiento del requerimiento
formulado por el Tribunal, la Entidad remiti de manera incompleta informacin
documental adicional de la impugnacin planteada.
14. Con fecha 1 de marzo de 2004, el postor impugnante formul sus alegatos.
15. Con fecha 1 de marzo de 2004, el postor RUBELEC S.A.C. solicit se tenga
por no vlidos los escritos del postor impugnante del 14 de enero de 2004 (N 03), 4 de
febrero de 2004 (N 04) y 5 de febrero de 2004 (N 05), por haber variado la
fundamentacin inicial e incluido argumentaciones temerarias e irresponsables en
perjuicio de ese administrado.
16. Mediante Oficio N 332-2004-REGIN ANCASH/GGR del 1 de marzo de
2004, recibido el 2 de marzo de 2004, en cumplimiento del requerimiento formulado
por el Tribunal, la Entidad remiti informacin documental adicional de la
impugnacin.

193

17. El 5 de marzo de 2004, el postor RUBELEC S.A.C. formul sus alegatos.

FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento que formula el
postor impugnante contra la denegatoria ficta de su recurso de apelacin, planteado
contra la decisin del Comit Especial del proceso de seleccin de descalificar su
propuesta econmica, al considerar que esta haba sido elaborada con una incorreccin
en el clculo del Impuesto General a las Ventas - IGV que arrojaba como resultado que
este tributo contuviera un cntimo (0,01) menos en su verdadero monto.
2. En principio y, como cuestin procesal previa, es de advertirse que si bien el
recurso de revisin del 31 de diciembre de 2003 fue planteado originalmente contra el
otorgamiento de la buena pro del proceso, tanto del examen de los antecedentes como
del tenor del escrito del recurrente del 4 de febrero de 2004, el acto que en realidad
impugna es la descalificacin de la propuesta econmica, por lo que debe verificarse el
cumplimiento de los plazos previstos en la normativa para determinar la procedencia del
recurso [7].
3. De conformidad con el artculo 172 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (1), el plazo para interponer el recurso de
revisin es de cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente de la notificacin
o publicacin, lo que ocurra primero, del acto administrativo que se desea impugnar o,
en su caso, de producido el silencio administrativo negativo, manifestado a travs de la
denegatoria ficta de la apelacin.
4. En el presente caso, se aprecia que, aunque la buena pro fue otorgada en acto
privado (2) del 5 de diciembre de 2003, esta decisin fue notificada al postor
impugnante recin el 12 de diciembre de 2003 con el Oficio Mltiple N 110-2003REGIN ANCASH/CEP, cuyo cargo de recepcin obra en autos, y contra la cual dicho
recurrente plante recurso de apelacin con fecha 15 de diciembre de 2003; por lo que,
de acuerdo con el literal b) del inciso 3 del artculo 170 del mencionado Reglamento y
el Acuerdo N 014/009 del 12 de agosto de 2002 del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (3), tratndose de una impugnacin promovida contra un acto
distinto del otorgamiento de la buena pro, como era la descalificacin de la propuesta
econmica del apelante, la Entidad contaba con cinco (5) das hbiles para pronunciarse
y notificar su resolucin, esto es hasta el 22 de diciembre de 2003, fecha a partir de la
cual el impugnante tena expedito su derecho de recurrir ante este Tribunal en va de
revisin en el plazo sealado en el prrafo anterior, el mismo que venci el 31 de
diciembre de 2003 [8].
5. Fue precisamente en el ltimo da del plazo aludido, es decir el 31 de
diciembre de 2003, que el recurrente present recurso de revisin contra la denegatoria
ficta recada en su anterior recurso, de lo que se concluye que aquel es procedente por
encontrarse conforme a ley.
6. En lo que atae al fundamento sustantivo de la reclamacin, la materia en
controversia se circunscribe a determinar si la propuesta del postor impugnante contiene
un error en la determinacin de la cifra correspondiente al IGV, por cuya razn mereca

194
ser descalificada; o si, por el contrario, dicha oferta fue formulada siguiendo los
parmetros que para el efecto sealan la normativa en materia de contratacin pblica y
las Bases del proceso de seleccin.
7. En el caso materia de anlisis y, de acuerdo con la informacin que figura en
el expediente, de un total de veintin (21) postores que llegaron a la etapa de evaluacin
econmica de propuestas, trece de ellos ofertaron la suma de S/. 393 970,76 (que fueron
descalificados, y entre los que se halla el postor impugnante), dos (2) postores ofertaron
la suma de S/. 393 970,77 (quienes ocuparon los dos primeros lugares en el orden de
prelacin), tres (3) ofertaron S/. 395 926,39, S/. 437 745,07 y S/. 437 792,28
respectivamente, mientras que los tres (3) restantes fueron descalificados por otros tanto
motivos.
8. Un asunto que debe tenerse presente es que el numeral 1.3 de las Bases del
proceso de seleccin estableci como valor referencial de la obra materia de la
convocatoria la suma de S/. 437 745,28, siendo que en va de absolucin de consultas,
comunicada con Oficio N 093-2003-REGIN ANCASH/CEP, el Comit Especial
precis que las ofertas que fueran inferiores a la suma de S/. 393 970,76 (equivalente al
90% del indicado valor referencial) seran devueltas a los postores, tenindolas por no
presentadas, con lo cual las Bases fueron integradas segn Oficio N 098-2003REGIN ANCASH/CEP.
9. El postor impugnante sostiene que su propuesta econmica fue elaborada con
todos los requisitos que se exigen para estos casos, ya que contena el presupuesto
detallado por partidas, los precios unitarios, los precios parciales debidamente
calculados de cada tem, los montos totales, los subtotales y total general, as como los
tributos que afectan la operacin, indicados tanto en nmeros como en letras; y que, en
el caso del IGV, la informacin relativa a este impuesto es meramente referencial e
innecesaria, no slo porque el Comit Especial no la haba requerido, sino tambin
porque de haber un mnimo error en su clculo, este sera en perjuicio del oferente pues
debera aportar al fisco el monto que en realidad corresponda al porcentaje sealado por
ley. Por ello, considera que la descalificacin de su oferta econmica es un acto
arbitrario e injusto ya que el eventual clculo errneo del IGV no afecta las partidas ni
los precios unitarios detallados en dicha propuesta.
10. Sin embargo, y a pesar que este Tribunal no estima atendible el argumento de
que la informacin sobre el IGV es irrelevante pues, tal como lo prescribe el cuarto
prrafo del artculo 55 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado [9], las propuestas econmicas deben incluir todos los tributos, seguros,
transportes, inspecciones, pruebas y cualquier otro concepto que pueda tener incidencia
en el costo de la obra que se va a contratar, debe tenerse presente que fueron las propias
Bases integradas del proceso de seleccin las que fijaron el monto mnimo aceptable de
las ofertas (S/. 393 970,76), por lo que la mayora de los postores se cieron a esta
disposicin, ofertando por ello la indicada cifra, con el objeto de evitar ser
descalificados. En cambio, los postores que lograron los dos (2) primeros puestos en la
calificacin final ofertaron una suma superior en un cntimo (S/. 393 970,77), con la
misma lgica y fundamento que los anteriores. Empero, los primeros omitieron
redondear la cifra correspondiente al IGV, ya que de haberlo hecho su propuesta habra
competido en inferioridad de condiciones, pues hubiese sido un cntimo (0,01) ms cara

195
que la cifra lmite establecida en las Bases y, por tanto, la puntuacin que se les hubiese
asignado habra sido menor.
11. En tal sentido, si comparamos la estructura de las propuestas econmicas del
postor impugnante y del postor adjudicatario de la buena pro, obtenemos los siguientes
resultados:
Propuesta del postor impugnante
Costo directo 298 259,35
Gastos generales
20 878,35
Utilidad
11 930,37
PRESUPUESTO (subtotal) 331 067,87
IGV (19%) 62 902,89(4)
MONTO TOTAL PROPUESTO
393 970,76
Propuesta del postor adjudicatario
Costo directo 287 885,10
Gastos generales
28 788,51
Utilidad
14 394,26
PRESUPUESTO (subtotal) 331 067,87
IGV (19%) 62 902,90
MONTO TOTAL PROPUESTO
393 970,77
12. Como se advierte, el subtotal en ambos casos es el mismo y la diferencia
surge porque el postor impugnante, al calcular el monto del IGV, redondear erradamente
la cifra, actitud motivada por las Bases del proceso que indicaban que las propuestas
inferiores a S/. 393 970,76 seran descalificadas. Asimismo, ninguno de los postores
poda ofertar en el subtotal (antes del IGV) una cifra inferior a un cntimo (S/. 331
067,86), pues de haber procedido de tal forma, el IGV ascendera a S/. 62 902,8934
cifra que, sumada a la anterior, totalizara S/. 393 970,75, inferior en un cntimo (0,01)
al monto establecido por la Entidad como el mnimo aceptable. De lo que se concluye
que el errado clculo del IGV que efectu el postor impugnante en su oferta se origin
en la equivocada determinacin del noventa por ciento (90%) del valor referencial del
proceso de seleccin, ya que este debi ser fijado en S/. 393 970,77, y cuyas
consecuencias negativas deben ser asumidas por la Entidad, sin que pueda trasladarlas a
aquellos postores que de buena fe obraron guiados por las Bases integradas en su
calidad de reglas definitivas del proceso [10].
13. Del estudio de los actuados se observa que los postores que ofertaron la
suma de S/. 393 970,76, acorde con el noventa por ciento (90%) fijado por la Entidad,
llegaron a dicha cifra en razn a un incorrecto redondeo del monto calculado por
concepto de IGV. Partiendo de que entre dichas propuestas, por ser las de menor monto,
son las que habran obtenido el mayor puntaje, y siendo que aunque el proceso de
seleccin fue convocado a suma alzada, sistema en el cual lo fundamental es el monto
global ofertado y no as los precios o cantidades parciales que le dan origen, que en
buena cuenta vienen a ser elementos accesorios y secundarios, cabe en este caso aplicar
por analoga la facultad sealada en el segundo prrafo del literal d) del artculo 59 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que permite

196
verificar la sumatoria de la propuesta y, de existir alguna incorreccin aritmtica,
corregirla a fin de consignar el monto correcto y asignarle el lugar que le corresponde.
14. Por ende, advirtindose que las propuestas ascendentes a S/. 393 970,76
arriban a dicho monto por redondear la fraccin ,8953 del clculo del IGV a ,89 en
lugar de ,90 y, siendo este un error aritmtico inducido por las propias Bases del
proceso, procede que se corrija la propuesta econmica de todos los postores que
obraron de esta manera, a fin de determinar su oferta en el monto correcto, que es el de
S/. 393 970,77.
15. Apreciados los hechos que han ocasionado la controversia y considerando
que no puede sostenerse que ninguno de los postores que ofertaron S/. 393 970,76 y S/.
393 970,77 tenga mayor derecho que el otro, que el error aritmtico en la propuesta del
postor impugnante ha sido inducido por las propias Bases integradas del proceso de
seleccin y que el IGV es un impuesto cuyo pago se traslada a la Entidad contratante
ms all de que las Bases lo establezcan o no y cuya determinacin no est librada a la
voluntad de los oferentes, se constata que todas aquellas propuestas que fueron
formuladas por S/. 393 970,76 debieron ser consideradas como hbiles para continuar
en la evaluacin econmica, ya que su monto correcto era de S/. 393 970,77.
16. En consecuencia, la Entidad ha incurrido en vicios de nulidad relativos a la
contravencin de las normas legales y la prescindencia de las normas esenciales del
procedimiento y de la forma prescrita por la normativa aplicable, a que se contrae el
artculo 57 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (5), por lo que el
recurso de revisin promovido por el postor impugnante deviene fundado y, por su
efecto, nulo el otorgamiento de la buena pro, debiendo retrotraerse el proceso de
seleccin hasta la etapa de evaluacin y calificacin de las propuestas econmicas en la
cual participen tanto los dos (2) postores que ofertaron S/. 393 970,77 como los trece
(13) que ofertaron S/. 393 970,76, cuyo monto debe corregirse a S/. 393 970,77, y
continuarse el proceso segn su estado.
17. Finalmente, en relacin con el argumento expuesto por el postor impugnante,
en el sentido de que el empresa que obtuvo la buena pro, RUBELEC S.A.C., estara
vinculada con el proyectista de la obra materia de convocatoria, Ing. Antonio Juan
Velsquez Gallegos, el cual inclusive figurara como representante legal de aquella en el
Certificado de Habilidad tramitado ante el Colegio de Ingenieros del Per, se observa
que, aparte del documento indicado, el recurrente no ha acompaado mayor sustento
tcnico o jurdico que respalde su afirmacin o que, cuando menos, cree una duda
razonable en este Colegiado acerca de la circunstancia denunciada. Por lo dems,
tampoco se aprecia las aparentes ventajas que, respecto de sus competidores, supondran
para el postor RUBELEC S.A.C. contar con los servicios del Ing. Antonio Juan
Velsquez Gallegos, mxime si se tiene en cuenta que toda la informacin tcnica de la
obra a ejecutarse ha sido de amplio conocimiento de los participantes y con la cual,
precisamente, estos han podido formular sus correspondientes propuestas tcnicas y
econmicas.
Por los fundamentos expuestos, con la participacin de los Drs. Ricardo Salazar
Chvez, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, establecida mediante Resolucin N 008-2004-CONSUCODE/PRE de fecha

197
09.01.2003, y conforme a lo dispuesto en los artculos 53, 54 y 59 del Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por
Decreto Supremo N 012-2001-PCM, as como los artculos 173, 175, 176 y 180 inciso
c) del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de
agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor
CONSTRUCTORA GUTIRREZ S.R.L. contra la denegatoria ficta de su recurso de
apelacin planteado contra la descalificacin de su propuesta tcnica presentada en la
Adjudicacin Directa Selectiva N 021-2003-REGIN ANCASH/CEP y, por su efecto,
nulo el otorgamiento de la buena pro, debiendo retrotraerse el proceso de seleccin
hasta la etapa de evaluacin y calificacin de las propuestas econmicas en la cual
participen tanto los dos (2) postores que ofertaron S/. 393 970,77 como los trece (13)
que ofertaron S/. 393 970,76, cuyo monto debe corregirse a S/. 393 970,77, y
continuarse el proceso segn su estado.
Devolver al impugnante la garanta presentada para la interposicin del recurso
de revisin.
Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SALAZAR CHVEZ; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

ADEMS DE LOS CONCEPTOS SEALADOS EN LAS BASES PUEDEN LOS

POSTORES AADIR OTROS A LA ESTRUCTURA DE COSTOS DE SU
OFERTA ECONMICA?
Exp. N 103/2004. TC-SU
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Impugnante :
S & T del Per S.A.
Entidad
:
Petrleos del Per S.A.- PETROPER
Proceso
:
Adjudicacin de menor cuanta
Fecha
:
04 de marzo de 2004
El formato, que versa sobre la estructura de costos del servicio objeto de la
convocatoria, contiene la indicacin referencial entre parntesis, de lo que se colige que
los rubros, partidas o cantidades enumeradas en su texto constituyen tan solo una pauta
o muestra no vinculante de la informacin que el oferente debe presentar en calidad de
precios desagregados que conforman su propuesta total. Por ello, el postor impugnante
estaba facultado a proponer la estructura de costos de su oferta econmica, pudiendo
agregar otros rubros a los conceptos sealados en el Anexo dentro de los lmites de la

198
razonabilidad, congruencia y proporcionalidad con el objeto de la convocatoria, a fin de
no transgredirlos ni desnaturalizarlos.
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Resolucin N 103/2004.TC-SU
Sumilla: En el presente proceso de seleccin, los rubros, partidas o cantidades
enumeradas en el Formato N 9 de las Bases constituyen una pauta referencial de la
informacin que el postor debe presentar en calidad de precios desagregados que
conforman su propuesta total.
Lima, 04.MARZO.2004
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado de fecha 03.03.2004, el Expediente N 077/2004.TC, sobre Recurso de
Revisin interpuesto por la empresa S & T DEL PER S.A. por impugnacin contra la
descalificacin de su propuesta econmica en la Adjudicacin de Menor Cuanta N
AMC-0331-2003-OFP/PETROPER, convocada por Petrleos del Per S.A.PETROPER, para la Contratacin del servicio de mantenimiento civil de
infraestructura y acabados de la Oficina Principal de PETROPER; odos los Informes
Orales expuestos en la Audiencia Pblica del 26.02.2004 y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
1. Mediante Cartas N SGMC/CE-205-2003, N SGMC/CE-206-2003,
NSGMC/CE-207-2003, N SGMC/CE-208-2003 y N SGMC/CE-209-2003 del 11 de
diciembre de 2003, cursadas a las empresas ASIGAL S.A.C. SERVICIOS
GENERALES, ECOGARDEN S.A., J.V.A. INGENIEROS CONTRATISTAS
GENERALES S.A.C., S & T DEL PER S.A. y a la Comisin de Promocin de la
Pequea y Microempresa -PROMPYME, respectivamente, la empresa Petrleos del
Per S.A.- PETROPER convoc a la Adjudicacin de Menor Cuanta N AMC-03312003-OFP/PETROPER para la Contratacin del servicio de mantenimiento civil de
infraestructura y acabados de la Oficina Principal de PETROPER, bajo el sistema de
precios unitarios, por el plazo de un (1) ao y con un valor referencial ascendente a S/.
76,104.17 (setenta y seis mil ciento cuatro y 17/100 nuevos soles), incluido el Impuesto
General a las Ventas - IGV.
2. Con fecha 18 de diciembre de 2003, se realiz el acto de apertura de sobres,
evaluacin y calificacin de propuestas y otorgamiento de la buena pro, en el cual el
Comit Especial del proceso de seleccin verific la entrega de ofertas por parte de
cuatro (4) postores: ECOGARDEN S.A., JVA INGENIEROS CONTRATISTAS
GENERALES, S & T DEL PER S.A. y ETGE E.I.R.LTDA.
Sin embargo, luego de la apertura de los sobres que contenan las propuestas
respectivas, descalific a la empresa JVA INGENIEROS CONTRATISTAS
GENERALES por haber presentado su oferta despus de la hora lmite fijada para tal
efecto, a la empresa ECOGARDEN S.A. por no haber adjuntado su Constancia de
Inscripcin en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades

199
de intermediacin laboral, a la empresa S & T DEL PER S.A. por no haber formulado
su oferta econmica de acuerdo a lo indicado en el Anexo N 9 de las Bases y a la
empresa ETGE E.I.R.LTDA. por no haber obtenido el puntaje mnimo de ochenta (80)
puntos en la evaluacin tcnica. Por tanto, declar desierto el proceso de seleccin.
3. Mediante Carta SGMC/CE-239-2003 del 18 de diciembre de 2003, notificada
el 22 de diciembre de 2003, la Entidad comunic al postor S & T DEL PER S.A. que
el proceso de seleccin haba sido declarado desierto por insuficiente nmero de
propuestas hbiles.
4. Con fecha 30 de diciembre de 2003, el postor S & T DEL PER S.A.
interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta econmica,
solicitando que esta decisin sea revocada y se contine con la siguiente etapa del
proceso de seleccin, bajo los siguientes argumentos:
a. El Anexo N 9 de las Bases seala una estructura de costos en la cual se
indican los siguientes conceptos:
- Cantidad de personal asignado, remuneracin mensual y subtotal del rubro;
- Beneficios sociales: vacaciones, CTS, gratificaciones y subtotal del rubro;
- Carga social: Essalud, IES, vestimenta, implementos de seguridad y subtotal
del rubro;
- Otros: gastos generales, utilidad y subtotal del rubro;
- Total sin IGV, Total con IGV;
- Total costo mano de obra mensual;
- Total costo mano de obra anual;
- Costo hombre/mes y costo hora/hombre.
b. La propuesta del postor apelante cumpli con indicar en forma clara y precisa
todos y cada uno de los rubros sealados en el Anexo N 9, indicando sus
correspondientes montos.
c. El Comit Especial procedi de manera irregular a descalificar la oferta
econmica del apelante, sin precisar el defecto exacto en que habra incurrido dicha
propuesta, considerando que en los anexos de la misma se detallaron todos y cada uno
de los conceptos indicados en las Bases.
d. El error que cometi el Comit Especial se debi a la incorrecta aplicacin del
artculo 66 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1],
que dispone que la evaluacin econmica consistir en asignar el puntaje mximo
establecido a la oferta econmica de menor monto, con lo cual se ha ocasionado un
perjuicio que ha privado al apelante de proseguir a la siguiente etapa de otorgamiento de
la buena pro, ya que su propuesta haba calificado tanto tcnica como econmicamente.

200

5. Mediante Resolucin de Gerencia General N ADCO-0001 del 6 de enero de

2004, notificada con fecha 12 de enero de 2004, la Entidad declar infundado el recurso
de apelacin y confirm la declaracin de desierto del proceso de seleccin, por los
siguientes fundamentos:
a. La propuesta econmica presentada por el impugnante, adems de los rubros
gastos generales y administrativos, utilidad y subtotal, haba incluido el rubro
Supervisin (31,5%) que no haba sido contemplado en las Bases.
b. El proceso de seleccin haba sido convocado bajo el sistema de precios
unitarios, en el cual el postor formula su propuesta ofertando precios, tarifas o
porcentajes en funcin de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las
Bases, y que se valorizan en relacin a su ejecucin real, as como por un determinado
plazo de ejecucin, debindose presentar, adems del desagregado indicado, el valor
total de la oferta econmica [2], segn lo dispone el cuarto prrafo del artculo 45 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [3].
c. En el caso de las propuestas econmicas no cabe subsanacin alguna por
omisiones u errores, salvo en los procesos de seleccin convocados por el sistema de
precios unitarios, como el presente, siempre que se trate de incorrecciones aritmticas,
de acuerdo con el inciso d) del artculo 59 del mencionado Reglamento [4]. No obstante,
en la oferta del apelante no existi error en la sumatoria sino en la inclusin de un
parmetro econmico -supervisin- no considerado en las Bases, el cual vici dicha
propuesta.
6. Con fecha 14 de enero de 2004, el postor S & T DEL PER S.A. interpuso
recurso de revisin contra la denegatoria ficta recada sobre su recurso de apelacin,
solicitando se resuelva sobre el fondo del asunto, se califique las propuestas presentadas
y se otorgue la buena pro a quien corresponda, para lo cual seal que, en lo procesal, la
Resolucin de Gerencia General N ADCO-0001 era nula por extempornea al haber
sido notificada fuera del plazo que disponen para estos efectos los artculos 167 y 170
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [5]; y, en lo
sustantivo, reiter y reprodujo los argumentos expuestos en su anterior recurso, adems
de aadir que, de acuerdo con la Resolucin N 004/2004.TC-S1 del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, no era legalmente atendible que el Comit
Especial verificase cada uno de los costos o precios parciales que dan lugar al costo
final ofertado, pues lo que se evala era el precio total ofertado sin que fuese labor de
dicho Comit estar verificando los componentes que la integran.
7. El 30 de enero de 2004, la Entidad remiti los antecedentes administrativos
relativos a la impugnacin, as como absolvi el traslado del recurso interpuesto
ratificndose en todos los extremos de la Resolucin de Gerencia General N ADCO0001, aunque aadi que si el Comit Especial hubiera omitido el rubro Supervisin
(31,5%), incorrectamente incluido en la oferta econmica del postor impugnante,
consecuentemente la cantidad de su propuesta se habra visto disminuida en S/. 8,215.64
por todo el plazo de ejecucin del contrato, en cuyo caso el monto de dicha oferta habra
ascendido a S/. 45,057.28, lo cual indicara que este monto est por debajo del valor
mnimo sealado en las Bases.

201
8. Con fecha 24 de febrero de 2004 y, en cumplimiento del requerimiento
formulado por el Tribunal, la Entidad remiti informacin documental adicional de la
impugnacin planteada.
FUNDAMENTACIN:
1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento que formula el
postor impugnante contra el silencio administrativo negativo recado en su recurso de
apelacin, planteado contra la decisin del Comit Especial del proceso de seleccin de
descalificar su propuesta econmica por no haberla presentado de acuerdo a lo indicado
en el Anexo N 9 de las Bases.
2. En lo que se refiere a los aspectos procesales de la reclamacin, el postor
impugnante considera que la Resolucin de Gerencia General N ADCO-0001,
mediante la cual la Entidad se habra pronunciado respecto de su recurso de apelacin,
le fue notificada de manera extempornea, cuando ya se haba generado la denegatoria
ficta que ha acusado en el recurso de revisin, materia de los presentes actuados.
3. Del examen de los antecedentes se observa que, con Carta SGMC/CE-2392003, notificada el 22 de diciembre de 2003, la Entidad comunic al postor S & T DEL
PER S.A. los resultados del proceso de seleccin, el cual haba sido declarado desierto
al carecer del suficiente nmero de ofertas vlidas, por lo que aquel contaba con cinco
(5) das hbiles para impugnar dicha decisin en va de apelacin, de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 167 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (1), esto es hasta el 30 de diciembre de 2003.
4. Fue precisamente en el ltimo da del plazo aludido que el recurrente
interpuso recurso de apelacin contra la descalificacin de su propuesta econmica, en
cuyo caso la Entidad tena un plazo de cinco (5) das hbiles para pronunciarse y
notificar la resolucin correspondiente, es decir hasta el 7 de enero de 2004, vencido el
cual el impugnante tena derecho a asumir que su recurso haba sido desestimado a
efectos de acudir a la siguiente instancia administrativa dentro de los siguientes cinco
(5) das, hasta el 14 de enero de 2004, por operar la denegatoria ficta, a tenor de los
incisos 2) y 3) del artculo 170 del mencionado Reglamento,
5. No obstante, la Resolucin de Gerencia General N ADCO-0001 por la que la
Entidad declar infundado el recurso de apelacin, fue notificada al postor impugnante
recin el 12 de enero de 2004, cuando ya se haba generado la denegatoria ficta del
recurso y aquella autoridad haba perdido competencia para pronunciarse sobre la
reclamacin, por lo que dicho acto administrativo deviene en nulo por extemporneo,
as como vlidamente interpuesto el recurso de revisin contra el silencio administrativo
negativo producido, al amparo del literal a) del inciso 3 del anotado artculo 170.
6. En relacin con el fondo del recurso, el postor impugnante sostiene que no
existe razn alguna para que se hubiera descalificado su propuesta econmica, en vista
que en ella se haba cumplido con precisar en forma clara y puntual, todos y cada uno de
los conceptos que comprenda la estructura de costos, de acuerdo con el Anexo N 9 de
las Bases, ms an cuando en un proceso de seleccin a precios unitarios, el Comit
Especial no est facultado para verificar cada uno de los costos o precios parciales que
dan lugar al monto final ofertado, sino nicamente para evaluar dicho precio total.

202

7. Por su parte, la Entidad manifiesta que la descalificacin de la propuesta

econmica del postor impugnante se debi a que, en la estructura de costos a que se
contrae el Anexo N 9 de las Bases, incluy el rubro Supervisin (31,5%), el mismo
que no haba sido originalmente previsto, con lo cual incorpor un nuevo parmetro de
orden econmico que tuvo como consecuencia viciar dicha oferta pues, conforme al
artculo 59 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en
los procesos de seleccin por precios unitarios solo cabe la subsanacin de la propuesta
econmica por incorrecciones aritmticas, lo cual no sucede en el presente caso.
8. Del estudio de los actuados se aprecia que, tal como lo indica el numeral 4 de
las Bases, el presente proceso de seleccin ha sido convocado bajo el sistema de precios
unitarios, en el cual el postor est obligado a formular su propuesta ofertando precios en
funcin a las partidas o cantidades referenciales contenidas en las Bases, los cuales se
valorizan en relacin a su ejecucin real, por lo que la oferta debe contener tanto el
desagregado de los precios parciales como el monto total de la propuesta econmica, a
tenor de lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 45 del Reglamento.
9. En tal sentido, al momento de formular sus propuestas econmicas, el postor
participante deba ceirse a los Anexos N 8 y N 9 de las Bases, los cuales contienen el
monto de la oferta y la correspondiente estructura de costos, respectivamente. Sin
embargo, si bien ambos formatos estn pensados para que el postor pueda cumplir con
la obligacin que le impone el sistema de contratacin por precios unitarios para, de esta
manera, presentar el precio global y los precios parciales de su oferta, debe destacarse
una diferencia esencial entre la informacin contenida en cada caso ya que aquella es
referencial en la estructura de costos, de acuerdo con la propia literalidad del formato.
10. En efecto, al contrario de lo que ocurre en el Formato N 8, a travs de cual
el postor presenta el monto total al que asciende su propuesta, sin que ella est sujeta a
condicin o modalidad alguna, siendo por ende obligatoria toda la informacin que por
su intermedio deba sealarse; el Formato N 9, que versa sobre la estructura de costos
del servicio objeto de la convocatoria, contiene la indicacin de referencia entre
parntesis, de lo que se colige que los rubros, partidas o cantidades enumeradas en su
texto constituyen tan solo una pauta o muestra no vinculante de la informacin que
aquel oferente debe presentar en calidad de precios desagregados que conforman su
propuesta total.
11. Por ello, y segn los propios criterios sentados por la Entidad en las Bases
del proceso de seleccin, el postor estaba facultado para proponer la estructura de costos
de su oferta econmica, as como los precios parciales que le daban origen, pudiendo
agregar otros rubros a los conceptos sealados en el Anexo N 9, dentro de los lmites
de la razonabilidad, congruencia y proporcionalidad con el objeto de la convocatoria, a
fin de no trasgredirlo ni desnaturalizarlo.
12. Por lo dems, la inclusin del concepto de Supervisin que, segn afirma
el postor impugnante, forma parte de sus gastos generales, no ha implicado que su oferta
econmica (equivalente a S/. 53,272.92) se encuentre fuera del rango para que la
propuesta se tenga por vlida sino que, por el contrario, representa el setenta por ciento
(70%) del valor referencial del proceso de seleccin (ascendente a S/. 76,104.17), por lo
que no existe perjuicio alguno para la Entidad [6].

203

13. En consecuencia, el presente recurso de revisin deviene en fundado, por lo

que corresponde otorgar la buena pro del proceso de seleccin a favor del postor
impugnante y declarar nula por extempornea a la Resolucin de Gerencia General N
ADCO-0001.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Drs. Ricardo Salazar Chvez,
Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la conformacin de
la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado segn lo
dispuesto en la Resolucin N 008/2004-CONSUCODE/PRE del 9 de enero de 2004 y
de conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 0122001-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizado los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1. Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por el postor S & T DEL
PER S.A. contra la denegatoria ficta recada sobre el recurso de apelacin planteado
contra la descalificacin de la propuesta econmica presentada en la Adjudicacin de
Menor Cuanta N AMC-0331-2003-OFP/PETROPER y, por su efecto, otorgarle la
buena pro del citado proceso de seleccin.
2. Declarar nula por extempornea la Resolucin de Gerencia General N
ADCO-0001 del 6 de enero de 2004.
3. Devolver al impugnante la garanta presentada para la interposicin del
recurso de revisin.
4. Devolver los antecedentes a la Entidad para los fines legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SALAZAR CHVEZ; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.

204
JURISPRUDENCIA VINCULANTE

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ORDENANZAS DISTRITALES NO PUEDEN OTORGAR RUTAS DE

TRANSPORTE PBLICO - LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE LO
PROHBE
ORDENANZA QUE DECLARA INEFICACES EN SU JURISDICCIN
ACTOS ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR OTRO MUNICIPIO ANLISIS DE CONSTITUCIONALIDAD
CALIFICAR COMO INDUSTRIAL UN TERRENO CERCANO A UN REA
NATURAL PROTEGIDA ATENTADO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE?
SI SE PROHBE EL CONSUMO DE LICOR EN SEMANA SANTA NOS
ENCONTRAMOS FRENTE A UNA CONDUCTA IMPUESTA EN VIRTUD
DE UNA CONFESIN RELIGIOSA?

ORDENANZAS DISTRITALES NO PUEDEN OTORGAR RUTAS DE

TRANSPORTE PBLICO - LEY DE TRANSPORTE TERRESTRE LO
PROHBE
La Constitucin declara que los gobiernos locales tienen competencia para desarrollar y
regular el servicio de transporte colectivo, de conformidad con la ley, la cual dispone
que la competencia en el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de
transporte terrestre est a cargo de las municipalidades provinciales (artculo 17 de la
Ley N 27181), por lo que es claro que al otorgar la municipalidad distrital la concesin
de rutas de transporte pblico mediante la ordenanza cuestionada, se vulner el inciso 8)
del artculo 195 de la Constitucin. As como los artculos 43 y 189 de la Constitucin,
que proclaman el principio de unidad del Estado, y el artculo 188, que precisa que el
proceso de descentralizacin es gradual y progresivo.
(El Peruano, 19 de junio de 2004)
EXP. N 0013-2003-AI/TC - LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE URUBAMBA

205

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 4 das del mes de mayo de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre
Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo
Marsano.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N
003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital
de Machu Picchu.
ANTECEDENTES
Don Eduardo Guevara Camara, alcalde de la Municipalidad Provincial de
Urubamba, promueve conflicto de competencia contra la Municipalidad Distrital de
Machu Picchu, por haber expedido la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003, de
fecha 10 de enero de 2003 que a su juicio, es inconstitucional, puesto que otorga
concesin de rutas de transporte pblico, lo que, segn actual Ley Orgnica de
Municipalidades, N 27972 y la Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, N
27181, es competencia de las municipalidades provinciales.
Alega que la Ordenanza cuestionada resolvi declarar de administracin directa
de la Municipalidad Distrital de Machu Picchu el camino vecinal rural carrozable (sic)
Machu Picchu Pueblo -Puente Ruinas-Machu Picchu Santuario, atribuyndose la
competencia para otorgar autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que
importen el uso del mencionado camino. Para tal efecto, se bas en los artculos 194 y
195 de la Constitucin Poltica, que establecen la autonoma de las municipalidades y su
competencia en la regulacin de servicios como el transporte colectivo; el artculo 65,
inciso 4), de la derogada Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades, que otorga a las
municipalidades la competencia para organizar la infraestructura bsica de apoyo al
transporte, entre otros; el artculo 11, inciso 2), de la Ley N 27181, General de
Transporte y Trnsito Terrestre, que declara que los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales dentro de su
respectivo mbito territorial; y el artculo 8 de la Ley N 27783, de Bases de la
Descentralizacin, que regula la autonoma de los gobiernos nacional, regional y local;
normas que, considera, fueron interpretadas por la emplazada de manera parcializada,
desconociendo que el artculo 17 de la mencionada Ley N 27181 precisa que las
municipalidades provinciales son competentes para administrar los servicios de
transporte; y que los artculos 33 y 81 de la Ley N 27972, Orgnica de
Municipalidades, otorgaron a las municipalidades provinciales las funciones especficas
y exclusivas para regular el transporte pblico.
Asimismo, aduce que la Ordenanza cuestionada se fundamenta, errneamente,
en el principio de subsidiariedad, el mismo que debe considerarse inaplicable al
presente caso, toda vez que, como ya se ha mencionado, existen leyes especficas que

206
regulan la competencia en materia de otorgamiento de concesiones de transporte
pblico; aadiendo que dicha Ordenanza es inconstitucional por la forma, pues no fue
publicada en el respectivo diario judicial, de conformidad con el artculo 112 de la Ley
N 23853, vigente al momento de expedirse, que ordena que las ordenanzas emitidas
por las municipalidades que no se encuentren en la capital de la Repblica, debern ser
publicadas en los diarios judiciales de los respectivos distritos judiciales.
El Tribunal Constitucional, con fecha 1 de agosto de 2003, resolvi admitir la
demanda como accin de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artculo 48 de la Ley
N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional (LOTC), toda vez que el conflicto versa
sobre una competencia expresada en una norma con rango de ley, y orden,
consecuentemente, el traslado de la demanda a la Municipalidad Distrital de Machu
Picchu.
La Municipalidad emplazada deduce la excepcin de prescripcin de la accin,
alegando que desde el 10 de enero de 2003, fecha en que se dict la Ordenanza N
003/MDM/2003, hasta el 15 de julio del mismo ao, fecha en que se interpuso la
demanda, haba transcurrido en exceso el plazo de 6 meses que seala el artculo 26 de
la LOTC, y, solicita que la demanda sea declarada improcedente. Sin perjuicio de la
excepcin planteada, contesta la demanda negndola y contradicindola, afirmando que
la Ordenanza cuestionada se dict cuando se encontraba vigente la Ley N 23853,
Orgnica de Municipalidades, que, en su artculo 71, facultaba a los municipios
distritales a sostener y supervigilar servicios pblicos esenciales para la comunidad,
tales como los caminos vecinales carrozables, aadiendo que la demandada ha
realizado, en forma exclusiva, los trabajos de sostenimiento, mantenimiento y cuidado
de la mencionada trocha carrozable, por lo que, conforme al principio de
subsidiariedad enunciado en el artculo V del Ttulo Preliminar de la actual Ley
Orgnica de Municipalidades, N 27972, y en los artculos 4, pargrafo f), y 14, inciso
a), de la Ley N 27783, de Bases de la Descentralizacin, le corresponde la
competencia; y agrega que, respecto de la falta de publicacin de la Ordenanza N
003/MDM/2003, debido a la escasez de recursos econmicos, las ordenanzas
municipales se han venido publicando en las vitrinas del municipio, as como mediante
bandos y carteles, lo que resulta conforme con lo establecido por el artculo 112 de la
Ley N 23853, en tanto que al no ser capital del distrito judicial, no le era exigible otro
tipo de publicacin.
Realizada la audiencia pblica, los autos han quedado expeditos para sentencia.
FUNDAMENTOS
I.

Sobre la excepcin de prescripcin de la accin

1. La excepcin de prescripcin de la accin deducida por la emplazada debe ser

desestimada, toda vez que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 6 aos
previsto en el artculo 26 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional,
modificada por el artculo nico de la Ley N 27780.
II.

Delimitacin del petitorio

207
2. Aunque la demanda no es lo suficientemente precisa en determinar cul es la
norma constitucional que se considera vulnerada, del tenor de la misma es posible
deducir que sera el artculo 194, modificado por la Ley N 27680, que establece que los
gobiernos locales tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos
de su competencia, y el artculo 195, inciso 8), que agrega que los gobiernos locales son
competentes para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias, tales como
transporte colectivo, circulacin y trnsito, conforme a ley. En efecto, si bien el
demandante alega que la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003 fue dictada por la
demandada en contravencin de las Leyes Ns 27972, Orgnica de Municipalidades, y
27181, Ley General de Transporte y Trnsito Terrestre, que le otorgaran la competencia
en la concesin de los servicios de transporte pblico, lo cierto es que, en el fondo, el
demandante est cuestionando las facultades de la demandada para expedir la
Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003, mediante la que se adjudica la competencia
en el otorgamiento de las autorizaciones, permisos, concesiones u otros conceptos que
importen el uso de la va Machu Picchu Pueblo-Puente Ruinas- Machu Picchu
Santuario.
Consecuentemente, en el presente caso ha de analizarse, en primer lugar, la
alegada inconstitucionalidad formal de la norma cuestionada; en segundo lugar, los
alcances de la garanta institucional de la autonoma municipal y la del principio de
subsidiariedad, toda vez que la emplazada afirma haber expedido la ordenanza
impugnada basndose en su autonoma, y por ser el rgano ms cercano a la
mencionada va; para, finalmente, examinarse y evaluarse el principio de competencia
jurisdiccional a fin de determinar en qu medida la demandada tena competencia para
dictar la norma impugnada.
III.

Publicacin de la Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003

3. El demandante no solo ha cuestionado la constitucionalidad de la Ordenanza

Municipal N 003/MDM/2003 desde un punto vista material, sino tambin desde uno
formal, alegando que la norma cuestionada no fue publicada conforme a ley, afirmacin
que es rechazada por la emplazada en su contestacin de la demanda.
4. Al respecto, debe precisarse que el inciso 3) del artculo 113 de la Ley N
23853, Orgnica de Municipalidades, vigente al momento de expedirse la Ordenanza
Municipal N 003/MDM/2003, ordenaba que las ordenanzas municipales se publicaran
Mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles y en locales
municipales, en todas las dems circunscripciones que no sean capital de distrito
judicial, de lo que dar fe la autoridad judicial respectiva. En autos se observan
documentos expedidos por diferentes autoridades del distrito de Machu Picchu, entre
ellas el Juez de Paz, quienes dejan expresa constancia de que la Ordenanza Municipal
N 003/MDM/2003, de fecha 10 de enero de 2003, fue publicada en los lugares exigidos
por ley. Por tanto, la norma cuestionada no es inconstitucional por la forma, al haber
sido publicada conforme al procedimiento respectivo.
IV.
El principio de unidad del Estado y la garanta institucional de la
autonoma municipal
5. El principio de unidad del Estado se encuentra consagrado tanto en el artculo
43 de la Constitucin Poltica, que declara (...) El Estado es uno e indivisible. Su

208
gobierno es unitario, representativo, descentralizado y se organiza segn el principio de
separacin de poderes; como en el artculo 189, modificado por la Ley N 27680, de
Reforma Constitucional del Captulo XIV del Ttulo IV, sobre Descentralizacin, que
reza: El territorio de la Repblica est integrado por regiones, departamentos,
provincias y distritos, en cuyas circunscripciones se constituye y organiza el gobierno a
nivel nacional, regional y local, en los trminos que establecen la Constitucin y la ley,
preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nacin (subrayado agregado)
Por su parte, la garanta institucional de la autonoma municipal aparece en el
artculo 194 de la Constitucin Poltica, modificado por la Ley N 27680, que dice: Las
municipalidades provinciales y distritales son los rganos de gobierno local. Tienen
autonoma poltica, econmica y administrativas en los asuntos de su competencia (...).
6. A travs del concepto de garanta institucional, la doctrina y jurisprudencia
comparadas aluden a la constitucionalizacin de ciertas instituciones que se consideran
componentes esenciales del ordenamiento jurdico. Es el caso de la autonoma
municipal, por medio de la cual se busca proteger la esfera propia de actuacin de los
gobiernos locales de cara a la actuacin de otros rganos del Estado, de manera tal que
la institucin se mantenga en trminos reconocibles para la imagen que de la misma
tiene la conciencia social de cada tiempo y lugar, imagen que se identifica con el
ncleo esencial de la institucin protegida por la Constitucin, y que debe respetar los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, entre otros [Francisco Sosa Wagner.
Manual de Derecho Local. Aranzadi, Espaa, Cuarta edicin, 1999. pp.55-56].
La autonoma, en abstracto, puede entenderse como (...) la libertad de
determinacin consentida a un sujeto, la que se manifiesta en el poder de darse normas
reguladoras de su propia accin, o, ms comprensivamente, como la potestad de proveer
a la proteccin de intereses propios y, por tanto, de gozar y disponer de los medios
necesarios para obtener una armoniosa y coordinada satisfaccin de los propios
intereses [Costantino Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, 9 ed., Tomo II. Padova.
Cedam, 1976. pp.823].
En el caso de la autonoma municipal, como refiere Luciano Parejo Alfonso, se
(...) hace referencia a una Administracin cuyos objetivos se cumplen y cuya actividad
se realiza por los propios destinatarios de esa actividad y bajo su responsabilidad, a la
vez que supone una tcnica de organizacin jurdico-poltica al servicio de una divisin
vertical del poder (la autoadministracin permite descargar de tareas a la instancia
administrativa superior correspondiente) y del principio democrtico, al ser un modo de
conectar la sociedad con el Estado [Luciano Parejo Alfonso. La autonoma local en la
Constitucin. En Tratado de Derecho Municipal. Tomo I. Civitas. Madrid, 1988,
pp.26].
7. Por ello, frente a la diversidad de significados y contenidos de la garanta
institucional de la autonoma municipal, deben tenerse en consideracin,
principalmente, los siguientes: a) contenido subjetivo u organizativo de la autonoma: la
existencia de las municipalidades; b) contenido objetivo o sustantivo de la autonoma,
esto es, la autonoma como garanta de la gestin de los asuntos que interesen a la
comunidad local, y c) contenido institucional de la autonoma, que hace referencia a la
posicin de las municipalidades en el desempeo de sus funciones, es decir, la
autonoma como ejercicio bajo la propia responsabilidad del mbito de funciones

209
pblicas confiado por el legislador, con lo que se alude a cierto grado de libertad e
independencia que caracteriza la posicin de la actuacin de las municipalidades frente
a injerencias de instancias superiores [Antonio Faulo Loras. Fundamentos
constitucionales de la autonoma local. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1990. Pgs. 256-257].
8. Desde tal perspectiva, si bien los gobiernos regionales, los gobiernos locales,
provinciales y distritales poseen autonoma, no puede olvidarse que estos forman parte
de un ordenamiento presidido por la Constitucin, de modo que sus relaciones deben
respetar las reglas inherentes al principio de lealtad constitucional, que impone a cada
sujeto institucional el deber de ejercitar sus propias competencias, teniendo en cuenta
los efectos que sus decisiones pueden ocasionar en otros niveles constitucionales.
9. Al respecto, el Tribunal Constitucional de Espaa ha sostenido que (...) Ante
todo, resulta claro que la autonoma hace referencia a un poder limitado. En efecto,
autonoma no es soberana -y aun este poder tiene lmites-, y dado que cada
organizacin territorial dotada de autonoma es una parte del todo, en ningn caso el
principio de autonoma puede oponerse al de unidad, sino que es precisamente dentro de
este donde alcanza su verdadero sentido [STC 4/1981].
De este modo, la consagracin de la autonoma municipal no debe ser entendida
como un modo de favorecer tendencias centrfugas o particularistas, sino como un
elemento bsico en el proceso de descentralizacin que se viene implementando, el
mismo que tiene por objetivo fundamental el desarrollo integral del pas (artculo 188 de
la Constitucin).
De ah que, en materia de descentralizacin, existan tres retos fundamentales: a)
garantizar la autonoma; b) asegurar la unidad del ordenamiento, y c) favorecer la
integracin y el dinamismo del sistema.
En este sentido, como lo ha sostenido este Colegiado en la STC N 0007-2001AI/TC, mediante la autonoma municipal se garantiza el funcionamiento de los
gobiernos locales con plena libertad en los mbitos administrativos, econmicos y
polticos (entre ellos los legislativos). Es decir, se garantiza que los gobiernos locales,
en los asuntos que constitucionalmente les ataen, puedan ejercer las potestades
necesarias para garantizar su autogobierno. Sin embargo, la autonoma no debe
confundirse con autarqua o autosuficiencia, puesto que es atribuida y limitada por el
propio ordenamiento jurdico. No supone autarqua funcional al extremo de que, de
alguna de sus competencias, pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del
sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada
gobierno municipal.
De modo que la capacidad para regirse mediante normas y actos de gobierno se
extiende a aquellas competencias que constitucionalmente hayan sido atribuidas. Sin
embargo, ello no quiere decir que cada una de estas pueda ejercerse, siempre y en todos
los casos, con idntica intensidad. Es constitucionalmente lcito modularlas en funcin
del tipo de inters respectivo. La Constitucin garantiza a los gobiernos locales una
autonoma plena para aquellas competencias que se encuentran directamente
relacionadas con la satisfaccin de los intereses locales. Pero no podr ser de igual
magnitud respecto de aquellas que los excedan, como los intereses supralocales, donde

210
esa autonoma tiene necesariamente que graduarse en intensidad, debido a que de esas
competencias pueden tambin, segn las circunstancias, coparticipar otros rganos
estatales.
En sntesis, la garanta institucional de la autonoma municipal no puede
contraponerse, en ningn caso, al principio de unidad del Estado, porque si bien este da
vida a sub-ordenamientos que no deben encontrarse en contraposicin con el
ordenamiento general, resultan necesarios para obtener la integracin poltica de las
comunidades locales en el Estado.
10. En el presente caso, al dictar la ordenanza cuestionada, la municipalidad
demandada se fundament en las siguientes normas: a) la autonoma municipal
reconocida en el artculo 194 de la Constitucin; b) las facultades otorgadas a las
municipalidades por el artculo 195, incisos 3, 5, 6 y 8, de la norma fundamental, para
administrar sus bienes y rentas; para organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad; para planificar el desarrollo urbano y rural de
sus circunscripciones; y para desarrollar y regular actividades y/o servicios en materias
tales como el transporte colectivo, conforme a ley; c) el artculo 65, inciso 4, de la Ley
N 23853, que otorga a las municipalidades las funciones de organizar en su mbito la
infraestructura bsica de apoyo al transporte, entre otros, y d) el artculo 11, inciso 2, de
la Ley N 27181, que precisa que los gobiernos locales emiten las normas
complementarias para la aplicacin de los reglamentos nacionales dentro de su
respectivo mbito territorial y de sus competencias, sin transgredir ni desnaturalizar esta
ley ni los reglamentos nacionales, entre otros.
11. El Tribunal Constitucional, teniendo en cuenta lo expresado en los prrafos
precedentes, considera que la interpretacin de la demandada vulnera el principio de
unidad del Estado, as como el principio de la competencia, toda vez que si bien la
emplazada goza de la garanta institucional de la autonoma municipal definida en el
artculo 194 de la Constitucin, ello no la autoriza a que la ejercite ignorando la norma
fundamental; es decir, que previamente a la expedicin de la ordenanza cuestionada, la
emplazada debi verificar, entre otras cosas, los efectos que sus decisiones podran
ocasionar en otros rganos constitucionales, as como sobre las leyes existentes respecto
de la competencia en la regulacin del transporte pblico; ms an, si las normas que le
sirvieron de base para sostener su autonoma, no le otorgaban expresamente esta
competencia, pues todas ellas hacen una referencia general a las municipalidades, sin
especificar si son provinciales o distritales. Y, conforme lo dispone el inciso 8) del
artculo 195 de la Constitucin, la competencia que tienen las municipalidades para
desarrollar y regular servicios, tales como el transporte colectivo, debe ser ejercida
conforme a las leyes vigentes.
IV.
El proceso de descentralizacin. Subsidiariedad y progresividad en la
distribucin de competencias
12. En lo que se refiere al proceso de descentralizacin, el artculo 188 de la
Constitucin Poltica declara y precisa que ella (...) es una forma de organizacin
democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio,
que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas; (...) se realiza por
etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada

211
asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los
gobiernos regionales y locales.
13. De otro lado, en cuanto al principio de subsidiariedad, el Tribunal
Constitucional ha sostenido, en la STC 0008-2003-AI/TC, relacionada con la
interpretacin del artculo 60 de la Constitucin, que este principio, en sentido vertical,
est referido a la (...) relacin existente entre un ordenamiento mayor -que puede ser
una organizacin nacional o central- y un ordenamiento menor -que pueden ser las
organizaciones locales o regionales-, segn la cual el primero de ellos solo puede
intervenir en los mbitos que no son de competencia del ordenamiento menor. Dicha
orientacin guarda estrecha relacin con los servicios pblicos y el desarrollo
econmico-social (...). Asimismo, precis que el principio de subsidiariedad (...)
constituye (...) un elemento de vital importancia para el Estado democrtico de Derecho,
ubicndose entre la esfera de la descentralizacin institucional y la autonoma de lo
social, en cuanto principio que inspira un proceso de socializacin de los poderes
pblicos (...).
14. En el mbito legislativo, el principio de subsidiariedad se expresa, entre otras
normas, en el inciso f) del artculo 4 de la Ley N 27783, de Bases de la
Descentralizacin, publicada con fecha 20 de julio de 2002, que declara que Las
actividades de gobierno en sus distintos niveles alcanzan mayor eficiencia, efectividad y
control de la poblacin si se efectan descentralizadamente. La subsidiariedad supone y
exige que la asignacin de competencias y funciones a cada nivel de gobierno, sea
equilibrada y adecuada a la mejor prestacin de los servicios del Estado a la
comunidad. Asimismo, el artculo 14 de la precitada ley declara que El gobierno ms
cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer la competencia o funcin; por
consiguiente, el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser
cumplidas ms eficientemente por los gobiernos regionales, y estos, a su vez, no deben
hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitndose la
duplicidad y superposicin de funciones.
15. En el presente caso, la demandada, al dictar la ordenanza cuestionada, se
fundament, tambin, en el citado artculo 14 de la Ley N 27783, estimando que al
constituirse en (...) la autoridad pblica local ms cercana al mbito territorial de la
ruta carrozable Machu Picchu Pueblo -Puente Ruinas- Machu Picchu Santuario,
corresponde a ella la competencia exclusiva en materia normativa, respecto de su
administracin y sostenimiento, por ser esta ruta parte de los bienes y rentas que
corresponde a este Municipio.
16. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que la interpretacin de la
demandada vulnera el artculo 188 de la Constitucin, as como el principio de
competencia, toda vez que si bien el principio de subsidiariedad resulta importante en el
proceso de descentralizacin que se viene implementando en nuestro pas, bsicamente
en lo que se refiere a la asignacin y transferencia de competencias, no puede ignorarse
que la distribucin de competencias se debe realizar por etapas, en forma progresiva y
ordenada, conforme a criterios que permitan su adecuada asignacin y la transferencia
de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales, teniendo
siempre en cuenta que el objetivo fundamental del proceso de descentralizacin es el
desarrollo integral del pas, y sin desconocer que existen normas que delimitan
expresamente las competencias que se pretenden arrogar.

212

As pues, debe tenerse presente que, en el mbito de materias que pudieran

resultar comunes o compartidas a gobiernos locales de carcter distrital o provincial, el
ejercicio de esta clase de competencias debe ser coordinado.
V.

La Constitucin como fuente suprema y el principio de competencia

17. En lo que se refiere a los criterios que regulan las relaciones entre las
fuentes, en primer lugar, debe mencionarse que la Constitucin establece su propia
superioridad sobre otras fuentes, colocndose as en el vrtice del sistema. Ello se
fundamenta, directamente, en disposiciones constitucionales, tales como las que se
refieren al control de constitucionalidad de las leyes (artculos 200, 201 y 202), a la
indicacin de un procedimiento diferenciado para la modificacin de las normas
constitucionales (artculo 206), o a la existencia de lmites impuestos a la revisin
constitucional (artculos 32 y 206).
18. De esta forma, la Constitucin impone lmites en el proceso de produccin
de la legislacin, y, de otro lado, fija controles al respeto de aquellos lmites.
Naturalmente, los lmites (y en parte tambin los controles) que la Constitucin impone
a las fuentes constituidas, no se presentan del mismo modo en las confrontaciones de
cada una de ellas. El condicionamiento normativo es, en efecto, ms reducido para las
leyes de revisin de la Constitucin que para las leyes ordinarias, as como tambin para
otras categoras de fuentes (como, por ejemplo, los decretos legislativos, ordenanzas
regionales o municipales, etc.), las que estn sujetas a otros condicionamientos y lmites
[Federico Sorrentino. Le fonti del diritto, en Giuliano Amato y Augusto Barbera,
Manuale di diritto pubblico, Il Mulino, Quinta edizione, 1997, pp.126].
19. Del mismo modo, la Constitucin establece diversos principios que sirven
para articular y, en su caso, resolver los conflictos que se pudieran suscitar entre las
fuentes inmediatamente subordinadas a ella, tales como los de concurrencia (o
equivalencia), de jerarqua y competencia. De ellas, esta ltima es la que interesa
analizar en el presente caso.
20. El principio de competencia resulta fundamental para explicar las relaciones
y articulaciones que se pudieran presentar entre normas jurdicas que tienen un mismo
rango y, en ese sentido, ocupa un lugar central en la articulacin horizontal del sistema
de fuentes del derecho diseado por la Constitucin.
Este principio se manifiesta en todos los casos en que la Constitucin establece
que la disciplina de determinados objetos o materias deber realizarse a travs de
determinadas fuentes, de modo tal que otras fuentes que intervinieran en aquellas
materias seran, por eso mismo -es decir, independientemente de su contenido-,
invlidas. [Federico Sorrentino, Le fonti del diritto [..] pp.121-122].
21. Esa competencia de la fuente para regular determinadas materias, puede ser
de dos clases: a) es positiva, cuando la Constitucin declara que determinada fuente
formal es apta para regular una materia determinada. As, por ejemplo, el artculo 106
de la Constitucin precisa que la fuente denominada ley orgnica es competente para
regular solo la estructura y el funcionamiento de los rganos constitucionales y de
relevancia constitucional, esto es, las entidades del Estado previstas en la

213
Constitucin, as como todas las materias cuya regulacin la Constitucin ha reservado
a tal fuente. De ah que sera inconstitucional que una ley ordinaria pretenda regular
materias reservadas a leyes orgnicas.
b) es negativa, cuando la Constitucin establece que determinadas fuentes
formales del derecho no son aptas para regular determinadas materias. As, por ejemplo,
el penltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin prohbe a la fuente denominada
decretos de urgencia contener materia tributaria.
En ambos casos, la violacin de este principio de competencia, como criterio
regulador de las relaciones horizontales entre fuentes formales del derecho del mismo
rango, genera un problema de inconstitucionalidad.
VI.
La Ordenanza Municipal N 003/MDM/2003 y la regulacin del servicio
de transporte colectivo
22. Dentro de las competencias que la Constitucin otorga a los gobiernos
locales destacan, por un lado, las de organizar, reglamentar y administrar los servicios
pblicos locales de su responsabilidad (inciso 5 del artculo 195); y, por otro, las de
desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de transporte colectivo,
circulacin y trnsito, conforme a ley (inciso 8 del artculo 195 de la Constitucin).
23. Precisamente, la Ley N 27181, General de Transporte y Trnsito Terrestre,
publicada con fecha 8 de octubre de 1999 [norma que establece los lineamientos
generales econmicos, organizacionales y reglamentarios del transporte y trnsito
terrestre que rige en todo el territorio de la Repblica (artculo 1)], delimit las
competencias entre las municipalidades provinciales y distritales en esta materia,
precisando, en su artculo 17, que las municipalidades provinciales se encargaran de
Dar en concesin, en el mbito de su jurisdiccin, los servicios de transporte terrestre
en reas o vas que declaren saturadas; as como otorgar permisos o autorizaciones en
reas o vas no saturadas, de conformidad con los reglamentos nacionales respectivos;
y, en su artculo 18, que las municipalidades distritales asumiran competencia en (...)
la regulacin del transporte menor (mototaxis y similares).
Por tanto, si bien la demandada es autnoma en el desarrollo de sus funciones
polticas, econmicas y administrativas, y, como tal, puede expedir normas para
promover el desarrollo y la economa local, no puede ignorar que sus derechos deben
ser ejercidos dentro del mbito de su competencia.
24. Consecuentemente, teniendo en consideracin que la Constitucin declara
que los gobiernos locales tienen competencia para desarrollar y regular el servicio de
transporte colectivo, de conformidad con la ley, y que esta ha dispuesto que la
competencia en el otorgamiento de concesiones o autorizaciones en materia de
transporte terrestre est a cargo de las municipalidades provinciales (artculo 17 de la
Ley N 27181), es claro que la Ordenanza cuestionada vulnera el inciso 8) del artculo
195 de la Constitucin. Asimismo, viola los artculos 43 y 189 de la Constitucin, que
proclaman el principio de unidad del Estado, y el artculo 188, que precisa que el
proceso de descentralizacin es gradual y progresivo.

214
25. Finalmente, debe mencionarse que si bien al momento de expedirse la
Ordenanza cuestionada (10 de enero de 2003) no se encontraba en vigencia la actual
Ley Orgnica de Municipalidades, N 27972, publicada con fecha 27 de mayo de 2003,
esta coincide con la distribucin de competencias en materia de transporte urbano
contemplada en la Ley N 27181, que establece, en su artculo 81, como funciones
especficas exclusivas de las municipalidades provinciales, las de normar y regular el
servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de su jurisdiccin, y como
funciones especficas compartidas de las municipalidades distritales, las de otorgar
licencias para la circulacin de vehculos menores y dems, de acuerdo con lo
establecido en la regulacin provincial.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica le confiere
HA RESUELTO
Declarar INCONSTITUCIONAL la Ordenanza Municipal N 003-MDM-2003,
de fecha 10 de enero de 2003, expedida por la Municipalidad Distrital de Machu Picchu.
Publquese y notifquese
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCIA TOMA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE
ROCA
Con el debido respeto por la opinin de mis honorables colegas, debo dejar
constancia de que, a mi juicio, la presente Sentencia no necesita ms fundamentacin
que la que corre en el ltimo de sus fundamentos, esto es, en el VI, corriente del
pargrafo 22 al 25, puesto que los dems se refieren a puntos de doctrina que no solo no
son inseparables de la controversia, sino que, inclusive, pueden estimarse, a mi criterio,
ajenos a la misma. Por tanto, y habida cuenta, asimismo, de la amplitud de tal
fundamentacin que va del pargrafo I al V, inclusive, creo necesario precisar, como
aqu lo hago, que al suscribir la presente Sentencia, solo estoy manifestando mi
concordancia con el sentido del FALLO y con el susodicho fundamento VI.
SR. AGUIRRE ROCA.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO
MARSANO
Coincido con los fundamentos expuestos en los pargrafos 1 al 4 y 22 al 25; no
suscribo los dems por considerarlos -respetuosamente- poco pertinentes al caso
concreto.
SRA. REVOREDO MARSANO

215

Comentario
Las municipalidades distritales no tienen competencia para otorgar
autorizaciones, permisos y concesiones de rutas de transporte terrestre, ya que la Ley de
Transporte y Trnsito Terrestre (Ley N 27181), as como la Ley Orgnica de
Municipalidades (Ley N 27972) -que desarrollan el inciso 8 del artculo 195 de la
Constitucin en lo referido al transporte terrestre-, reservan tal facultad a las
municipalidades provinciales. Los gobiernos locales solo pueden regular el transporte
menor (mototaxis y similares) y expedir normas complementarias, siempre que los
reglamentos nacionales y las normas emitidas por la Municipalidad Provincial as lo
establezcan. De ah que el Tribunal Constitucional haya declarado inconstitucional la
ordenanza emitida por el municipio distrital que se extralimit en sus facultades, en
contra de la Constitucin y las leyes antes sealadas.

ORDENANZA QUE DECLARA INEFICACES EN SU JURISDICCIN ACTOS

ADMINISTRATIVOS EXPEDIDOS POR OTRO MUNICIPIO - ANLISIS DE
CONSTITUCIONALIDAD
La ordenanza que dispone que los actos administrativos expedidos por otra
municipalidad provincial carecen de legitimidad en la jurisdiccin de la Municipalidad
Metropolitana no es inconstitucional, pues no es sino la reiteracin del artculo 123 de la
Ley Orgnica de Municipalidades que concuerda con el artculo 194 de la Constitucin,
el cual dispone que las relaciones que mantienen las municipalidades son de
coordinacin, de cooperacin o de asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de
servicios, desenvolvindose con respeto de sus competencias y gobierno.
(El Peruano, 19 de junio de 2004)
EXP. N 0015-2003-AI/TC - LIMA
MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE HUAROCHIR
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de marzo de 2004, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen; Aguirre Roca; Revoredo Marsano;
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Alcaldesa de la Municipalidad
Provincial de Huarochir contra los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza Municipal N

216
533, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima y publicada el 7 de agosto
de 2003, por la que se aprueban las competencias de la emplazada en materia de
transporte y trnsito urbano de la provincia de Lima, con relacin a la provincia de
Huarochir.
ANTECEDENTES
La recurrente, luego de exponer los antecedentes normativos que regulan el
servicio pblico de transporte terrestre urbano e interurbano de pasajeros los ltimos 12
aos, y de hacer referencia al marco legal dentro del cual su representada ha concedido
permisos o autorizaciones para que se preste el servicio pblico esencial de transporte
terrestre de pasajeros para la interconexin entre las provincias de Huarochir y Lima, y
viceversa, detalla los argumentos que sustentan la pretensin incoada.
As, sostiene que la norma impugnada nicamente rige para el futuro y no tiene
efectos retroactivos que invaliden las concesiones, permisos o autorizaciones de
operacin dispuestas por la administracin municipal de Huarochir para la prestacin
del servicio pblico esencial de transporte y circulacin terrestre urbano e interurbano
de pasajeros entre las provincias involucradas en el presente proceso, los cuales han sido
otorgados dentro del contexto legal y reglamentario vigente, por lo que la Ordenanza
impugnada no puede afectar los derechos adquiridos de las empresas beneficiarias; sin
embargo -agrega-, la Municipalidad Metropolitana de Lima en numerosas ocasiones ha
afectado tales derechos, motivando acciones legales por parte de las empresas afectadas.
Afirma que el artculo 1 de la Ordenanza N 533 pretende otorgarse efectos
retroactivos y derogar los dispositivos emitidos por la Municipalidad Provincial de
Huarochir, arrogndose atribuciones legislativas reservadas en exclusiva a la
accionante, conforme lo dispone la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, segn
la cual la municipalidad que emite una norma es la nica que puede modificarla o
derogarla, desconociendo que las concesiones otorgadas lo han sido de acuerdo a la
normatividad entonces vigente, como es el caso de la Ley N 27181, Ley General de
Transporte y Trnsito Terrestre.
Respecto del artculo 2 de la Ordenanza citada, considera que en l se extienden
los efectos viciados del artculo 1, pues la conurbacin provincial imaginada por la
demandada (sic), no se ajusta a los requerimientos legales. Sobre el artculo 3, aduce
que dicho dispositivo colisiona con las concesiones, permisos o autorizaciones vlidas y
eficaces, emitidas con arreglo a la Constitucin, la Ley, la STC N 001-00-CC/TC, y las
sentencias judiciales que sobre el particular se han emitido, por lo que tales concesiones,
permisos o autorizaciones, no pueden ser ignorados ni desconocidos por autoridad
jurisdiccional o administrativa alguna.
En cuanto al artculo 4 de la Ordenanza glosada manifiesta que si bien la Polica
Nacional del Per, conforme lo expresa el artculo 123 de la Ley N 27972, est en la
obligacin de prestar apoyo a los requerimientos de la autoridad municipal, ello se
efectuar nicamente si tales requerimientos se ajustan a la ley y tienen como propsito
preservar los valores democrticos, supuestos que no encajan con el mandato de los
artculos 1, 2 y 3 de la Ordenanza mencionada, por lo que, en ese caso, la Polica
Nacional debe preferir la vigencia de la Constitucin; y concluye sealando que las
acciones emprendidas por la emplazada atentan contra la libre iniciativa de las

217
inversiones privadas y empeoran la situacin de la economa del pas, pues el propsito
real de la recusada Ordenanza es que desaparezca el servicio de transporte terrestre de
pasajeros en otras jurisdicciones, en procura de monopolizarlo, afectando el mercado
laboral emergente en la provincia de Huarochir, y por cuya razn se presenta la accin
de inconstitucionalidad de autos.
Admitida a trmite la demanda, se corri traslado de ella a la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la que no la contest en la forma y modo correctas, segn se
aprecia en autos; y, habindose producido la vista de la causa, corresponde que se
expida la sentencia de ley.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la accin de inconstitucionalidad de autos, interpuesta por la
Municipalidad Provincial de Huarochir, es cuestionar la Ordenanza Municipal N 533,
expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba las Competencias
de la Municipalidad Metropolitana de Lima en materia de transporte y trnsito urbano
en la provincia de Lima con relacin a la provincia de Huarochir.
La Ordenanza Municipal N 533 fue publicada en el Diario Oficial El Peruano,
con fecha 7 de agosto de 2003.
La autonoma y las competencias municipales
2. El artculo 1 de la Ordenanza N 533 establece que:
Las autorizaciones, concesiones, permisos y en general cualquier acto administrativo
que bajo cualquier denominacin haya expedido la Municipalidad Provincial de
Huarochir, carecen de legitimidad en la jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana
de Lima.
3. Este Tribunal en su STC. N 0007-2002-AI/TC, y citando a la STC N 00072001-AA/TC, expres que a travs de la autonoma municipal se garantiza a los
gobiernos locales que puedan desenvolverse con plena libertad en los asuntos
administrativos, econmicos y polticos que les conciernan; esto es, que ejerzan las
potestades necesarias para garantizar su autogobierno, siempre que lo hagan respetando
el ordenamiento jurdico; de otro lado, en la STC N 010-2001-AI/TC, precis que la
autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta institucional que, por su
propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de contenido o
suprimirla, protegiendo a la institucin edil de los excesos que pudieran cometerse en el
ejercicio de la funcin legislativa, y su objeto es asegurar que, en su tratamiento
jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados de forma tal que la
conviertan en impracticable o irreconocible. En buena cuenta, la autonoma municipal
supone la capacidad de autodesenvolvimiento en lo administrativo, poltico y
econmico de las municipalidades, sean estas provinciales o distritales.
4. Por ello, y tal como se expusiera en la STC N 0016-2003-AI/TC, las
competencias que corresponden a una autoridad municipal deben ser ejercidas dentro de
la circunscripcin territorial correspondiente; de lo contrario, se llegara al absurdo de
pretender que los actos administrativos de una entidad municipal puedan vincular y

218
obligar a las dems corporaciones municipales, ms an cuando el artculo 194 de la
Constitucin no distingue entre un gobierno municipal y otro, sean de rango provincial
o distrital, debido, justamente, al mbito territorial dentro del que cada uno de ellos
puede hacer uso de sus atribuciones.
As, y dado que la Constitucin no ha previsto el tipo de relaciones que deben
tener los gobiernos locales entre s, dicha obligacin ha quedado librada al legislador
ordinario, el cual ha llenado dicho vaco mediante la Ley N 27972, Ley Orgnica de
Municipalidades (LOM) que, en su artculo 123, dispone que Las relaciones que
mantienen las municipalidades entre ellas, son de coordinacin, de cooperacin o de
asociacin para la ejecucin de obras o prestacin de servicios. Se desenvuelven con
respeto mutuo de sus competencias y gobierno.
5. De lo expuesto se concluye que el artculo 1 de la Ordenanza impugnada no es
inconstitucional, pues no es sino la reiteracin del artculo 123 de la LOM, el cual
concuerda con el artculo 194 de la Constitucin.
La conurbacin provincial
6. En su artculo 2, la Ordenanza impugnada dispone que:
En aplicacin de lo dispuesto por el artculo 152 de la Ley Orgnica de
Municipalidades N 27972, las discrepancias generadas por el fenmeno de la
conurbacin provincial, para este caso con la Municipalidad Provincial de Huarochir,
quedan definidas conforme a lo establecido en la presente Ordenanza.
7. El artculo 152 de la Ley N 27972, prescribe que La capital de la Repblica
es sede de la Municipalidad Metropolitana de Lima, la que ejerce jurisdiccin exclusiva
sobre la provincia de Lima en materias municipales y regionales. En casos de
discrepancias generadas por el fenmeno de conurbacin provincial, la decisin final
corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima.
8. Por su parte, el Decreto Supremo N 009-2004-MTC, que aprueba el
Reglamento Nacional de Administracin de Transportes, publicado el 3 de marzo de
2004, en su pargrafo 3.4., al definir el rea Urbana Continua, precepta que es el
Espacio territorial constituido por dos (2) ciudades o reas urbanas pertenecientes a
provincias contiguas que, por su crecimiento, han llegado a conformar una situacin de
conurbacin.
9. Este Colegiado estima que, por conurbacin, debe entenderse el proceso por
el cual un rea urbana crece e integra en forma funcional a otros centros urbanos que
estn a su alrededor o a sus vecinos, incorporando a barrios, urbanizaciones y distritos
que son dependientes del centro urbano. Este proceso concluye con la integracin de
ellos en una sola unidad o red, en la cual no se pueden diferenciar a las antiguas
divisiones urbanas.
Este proceso de unin geogrfica ocurre por el crecimiento de una ciudad hasta
alcanzar fsicamente a otras, o bien por la expansin de dos o ms ncleos urbanos hasta
alcanzarse entre s.

219
10. A la luz de dicho concepto, y en lo que al caso atae, se configurar la
conurbacin cuando dos o ms ciudades pertenecientes a las circunscripciones
territoriales de las provincias de Lima y Huarochir se han unido, o alguna de ellas ha
incorporado a otras, ya sea generando una relacin de dependencia de una de ellas
respecto de la(s) otra(s), o una dependencia recproca.
11. Sin embargo, y dado que dicho concepto no es uno que se genere o derive
del texto constitucional, sino que se encuentra relacionado con el ejercicio de
atribuciones previstas por el legislador ordinario, cuando se acredite la existencia fctica
de la unin de dos ciudades, distritos o urbanizaciones pertenecientes a dos
circunscripciones territoriales distintas, no compete a este Colegiado pronunciarse sobre
el particular, por no ser materia que pueda controvertirse en el proceso de
inconstitucionalidad.
La fiscalizacin y control del servicio de transporte
12. Por su parte, el artculo 3 de la Ordenanza, enuncia que:
Dispngase la inmediata fiscalizacin y control de todo tipo de servicio de transporte
no autorizado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su jurisdiccin,
encargndose a la Direccin Municipal de Transporte Urbano su cumplimiento.
13. El inciso 5) del artculo 195 de la Constitucin, establece que los gobiernos
locales son competentes, entre otras cosas, para organizar, reglamentar y administrar los
servicios pblicos locales de su responsabilidad; dicho dispositivo constitucional ha
sido desarrollado por la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, la cual establece,
en su artculo 81, pargrafo 1.2., como funcin exclusiva de las municipalidades
provinciales, la de normar y regular el servicio pblico de transporte terrestre urbano e
interurbano de su jurisdiccin, de conformidad con las leyes y reglamentos nacionales
sobre la materia. Obviamente que tales facultades estn limitadas a la circunscripcin
territorial de cada gobierno local, como ha sido expuesto lneas arriba.
14. El correlato lgico del ejercicio de dichas facultades es el control sobre la
forma como se prestan los servicios autorizados, atribucin que se vincula con la
garanta de la autonoma administrativa a la que tambin se ha hecho referencia; en ese
sentido, debe enfatizarse que el artculo 31 de la Ley N 27972, dispone que La
prestacin de los servicios pblicos locales es fiscalizada por el concejo municipal
conforme a sus atribuciones y por los vecinos conforme a la presente ley, precepto
concordante con el artculo 74 de la misma Ley, segn el cual, Las municipalidades
ejercen, de manera exclusiva o compartida, una funcin promotora, normativa y
reguladora, as como las de ejecucin y de fiscalizacin y control, en las materias de su
competencia, conforme a la presente ley y la Ley de Bases de la Descentralizacin, que
recalca la autonoma normativa y fiscalizadora de cada municipalidad.
15. En consecuencia, no se evidencia inconstitucionalidad alguna en el
contenido del artculo 3 de la Ordenanza Municipal N 533, dado que las acciones de
fiscalizacin previstas estn limitadas a la circunscripcin territorial dentro de la cual la
Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce jurisdiccin y control.

220
Apoyo de la Polica Nacional del Per a las labores de control desarrolladas por
las Municipalidades
16. Finalmente, el artculo 4 seala que:
La Polica Nacional del Per prestar el apoyo que requiera la Direccin Municipal de
Transporte Urbano para el cumplimiento de las acciones de fiscalizacin y control a que
se refiere el artculo 3 de la presente Ordenanza.
17. El artculo 168 de la Constitucin establece expresamente que Las leyes y
los reglamentos respectivos determinan la organizacin, las funciones, las
especialidades, la preparacin y el empleo; y norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas y de la Polica Nacional, delegando en el legislador ordinario la iniciativa
para regular las funciones de la Polica Nacional; por tal razn, la prevencin de
establecer en la Ley Orgnica de Municipalidades, que La Polica Nacional tiene la
obligacin de prestar el apoyo que requiera la autoridad municipal para hacer cumplir
sus disposiciones, conforme a ley (segundo prrafo del artculo 123), es plenamente
constitucional.
18. Por ello, cuando la Ordenanza impugnada dispone en su artculo 4 que
corresponde a la Polica Nacional prestar el apoyo para el cumplimiento de las acciones
de fiscalizacin, no incurre en ningn acto inconstitucional, puesto que tal dispositivo
no solo se sustenta en el mandato constitucional que establece cmo se determinan las
funciones de la Polica Nacional, sino tambin en una Ley Orgnica en la que se regulan
sus funciones especficas.
19. Por lo expuesto, y demostrndose que los artculos 1 y 3 de la Ordenanza
cuestionada no son inconstitucionales, y que su artculo 2 no lesiona garanta
constitucional alguna, la impugnacin del artculo 4 de la Ordenanza N 533 tambin
debe ser desestimada.
Determinacin de los alcances de la presente sentencia
20. El artculo 52 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Ley N 26435,
establece que La sentencia del Tribunal vincula a los poderes pblicos y tiene plenos
efectos frente a todos. Determina los poderes o entes estatales a que corresponden las
competencias o atribuciones controvertidas y anula las disposiciones, resoluciones o
actos viciados de incompetencia. Asimismo resuelve, en su caso, lo que procediere
sobre las situaciones jurdicas producidas sobre la base de tales actos administrativos.
21. Este Colegiado estima menester enfatizar que la presente sentencia no
pretende la modificacin de las resoluciones emitidas por el rgano jurisdiccional
competente, que han adquirido la calidad de cosa juzgada, y en cuya sede se ventilaron
las concesiones, permisos o autorizaciones de operacin para la prestacin del servicio
pblico esencial de transporte y circulacin terrestre urbano e interurbano de pasajeros,
autorizadas o permitidas por la Municipalidad Provincial de Huarochir, dentro de la
jurisdiccin de la Municipalidad Metropolitana de Lima; antes bien, en este punto
considera que debe procederse en estricto acatamiento del inciso 2) del artculo 139 de
la Constitucin, que establece la independencia en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional, y que no se puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en

221
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias
ni retardar su ejecucin.
22. Distinto es el caso de los procesos en trmite ante la autoridad jurisdiccional,
en los cuales debe procederse de acuerdo a lo previsto no solo en el artculo 52 antes
citado, sino tambin en la Primera Disposicin General de la Ley N 26435, Orgnica
del Tribunal Constitucional, cuyo tenor es que Los Jueces y Tribunales interpretan y
aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
23. Como corolario debe puntualizarse que, respecto a los actos administrativos
emitidos por la Municipalidad Provincial de Huarochir, estos nicamente tienen validez
dentro de la circunscripcin territorial de dicha corporacin, y no en las
circunscripciones correspondientes a otras corporaciones, salvo los casos en que exista
resolucin judicial que disponga lo contrario y que tenga la calidad de cosa juzgada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la
Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario
Si bien la ordenanza por la cual la Municipalidad Provincial de Huarochir
autorizaba la circulacin de vehculos de transporte pblico en Lima Metropolitana, fue
declarada inconstitucional mediante la sentencia expedida en el Exp. N 0016-2003AI/TC - LIMA, por el presente fallo se ratifica y ampla el criterio, por cuanto se otorga
validez a la ordenanza expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima por la que
no se reconocen los actos administrativos referidos a las autorizaciones de circulacin
emitidas por otra municipalidad. Esto debido a que segn los miembros del Tribunal
Constitucional, tal ordenanza cumple con el deber de coordinacin que debe existir
entre todas las municipalidades. En nuestra opinin, la ordenanza impugnada deja en
evidencia la falta de coordinacin existente entre los gobiernos municipales, lo que no
significa que deba declarrsela inconstitucional.

222

CALIFICAR COMO INDUSTRIAL UN TERRENO CERCANO A UN REA

NATURAL PROTEGIDA ATENTADO CONTRA EL MEDIO AMBIENTE?
Los cambios de zonificacin son competencia exclusiva de los gobiernos locales, por lo
que sera atentatorio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad otorgar
preeminencia a una supuesta amenaza al medio ambiente, a todas luces incierta (pues la
descarta la autoridad especializada) frente a los beneficios ciertos, tanto a nivel social
como econmico, que depara para toda la ciudadana la ejecucin de las obras del
proyecto de Camisea. No obstante, este Colegiado comparte el inters de los
demandantes en que la Reserva Natural de Paracas se encuentre debidamente protegida
frente a la construccin y el inicio de operaciones de la planta de fraccionamiento de la
empresa de gas, por lo que en caso de que se acredite una amenaza cierta e inminente, o
un caso concreto de afectacin al medio ambiente debido a la explotacin empresarial
realizada en la zona de amortiguamiento de la reserva, debern adoptarse las medidas
administrativas y punitivas correspondientes.
(El Peruano, 28 de junio de 2004)
EXP. N 0021-2003-AI/TC - LIMA
COLEGIO DE BILOGOS Y COLEGIO DE ARQUITECTOS DEL PER
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 24 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Bilogos y el
Colegio de Arquitectos del Per contra la Ordenanza Municipal N 006-2002-MPP, de
fecha 24 de septiembre de 2002, que aprueba el cambio de uso (de zona de densidad
media a zona I4) del terreno ubicado entre los kilmetros 13.4 y 15 de la carretera
Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de Pisco, regin Ica; asimismo,
solicitan la declaratoria de inconstitucionalidad de determinados actos realizados a su
amparo.
ANTECEDENTES
Los demandantes, con fecha 21 de noviembre de 2003, interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Ordenanza Municipal N 006-2002-MPP, de fecha 4 de
setiembre de 2002, por considerar que contraviene los artculos 2, inciso 22), 31, 43, 51,
66, 67, 68, 192 y 199 de la Constitucin Poltica.

223
Aducen que la Ordenanza objeto del presente proceso, ha sido expedida sin la
aprobacin del Instituto Nacional de Recursos Naturales (INRENA) y del Gobierno
Regional de Ica, entidades que comparten competencias con los gobiernos locales en
materia de planificacin y control ambiental en las reas naturales protegidas.
Asimismo, alegan que la emplazada ha omitido convocar a audiencia pblica para la
participacin de la sociedad civil en la aprobacin de la Ordenanza cuestionada,
vulnerando el inciso 2) del artculo 195 de la Constitucin Poltica y el inciso 1) del
artculo 182, entre otros, de la Ley N 27444, del Procedimiento Administrativo
General. Sostienen que la emplazada, desconociendo el impacto regional de la
Ordenanza cuestionada, public esta mediante carteles colocados en el local de su
sede, al amparo del inciso 3) del artculo 112 de la Ley N 23853, Orgnica de
Municipalidades; disposicin que, publicada con fecha anterior a la vigente
Constitucin, contraviene el principio de publicidad contenido en el artculo 51 de la
Norma Suprema. Alegan que el cambio de uso del terreno, de calificacin de DM
(Densidad Media) a I4 (Industrial Pesado Contaminante), ubicado entre los kilmetros
13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, en el distrito de Paracas, Provincia de Pisco,
regin Ica, aprobado mediante la Ordenanza cuestionada, desprotege la Reserva
Nacional de Paracas (rea natural protegida) y su zona de amortiguamiento. Finalmente,
los demandantes afirman que tras el cambio de uso de terreno, se permite a la empresa
Pluspetrol Per Corporation S.A. la construccin de su planta de fraccionamiento,
actividad que es contraria a lo prescrito por la legislacin ambiental sobre proteccin de
reas naturales protegidas.
Admitida la demanda, el representante de la Municipalidad Provincial de Pisco
la contesta manifestando que, conforme al inciso 5) del artculo 192 de la Constitucin,
se encuentra facultada para aprobar el cambio de uso de un terreno, no encontrndose
vinculada al INRENA o al Gobierno Regional de Ica. Refiere que la publicacin de la
ordenanza se ha realizado conforme lo permite el inciso 3) del artculo 112 de la Ley N
23853, Orgnica de Municipalidades. Alega que la ordenanza cuestionada no
contraviene la legislacin ambiental, ya que esta permite el funcionamiento de
industrias que no pongan en riesgo el rea natural protegida y su zona de
amortiguamiento.
La empresa Pluspetrol Per Corporation S.A., con fecha 9 de marzo de 2004,
solicita su apersonamiento al presente proceso, el cual es admitido mediante auto de
fecha 12 de marzo de 2003. Solicita se declare infundada la demanda, por considerar
que los artculos 194 y 195 de la Constitucin Poltica y los artculos 2, 14, inciso 1), 42
y 43 de la Ley N 27783, establecen que los Gobiernos Locales tienen competencia
exclusiva en la regulacin del uso de suelos o zonificacin, excluyndose a los
gobiernos regionales. Manifiesta que la publicacin de la ordenanza se ha realizado
conforme al procedimiento establecido en la Ley N 23853 -Orgnica de
Municipalidades-, vigente al momento de los hechos. Refiere que el terreno en el que va
a ejecutar sus actividades, y que fue objeto de cambio de uso, se encuentra fuera de la
Reserva Nacional de Paracas, y que el tipo de operaciones a realizar sobre la zona de
amortiguamiento no se encuentra prohibida, pues, el INRENA y el Ministerio de
Energa y Minas, aprobaron el estudio de impacto ambiental.
FUNDAMENTOS
1. Delimitacin del petitorio

224

1. Los demandantes aducen la inconstitucionalidad (formal y material) de la

Ordenanza Municipal N 006-2002-MPP (en adelante, la Ordenanza) que aprueba el
cambio de uso de zona de densidad media a zona I4 del terreno ubicado entre los
kilmetros 13.4 y 15 de la carretera Pisco-Paracas, del distrito de Paracas, provincia de
Pisco, regin Ica. Aducen tambin la inconstitucionalidad de la construccin de la planta
de fraccionamiento de la empresa Pluspetrol Per Corporation S.A. (en adelante,
Pluspetrol), y, concretamente, del poliducto que conduce 3 lneas de gas mar adentro,
alegando que vulnera el inciso 22) del artculo 2 y los artculos 66, 67 y 68 de la
Constitucin.
2. El control de constitucionalidad de las normas
2. Es conveniente determinar, de modo previo, si en un proceso de
inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional puede analizar la constitucionalidad no
solo de normas, sino tambin de actos, como el de la construccin de una planta y de un
poliducto, o, en todo caso, de los permisos o licencias que permitan la ejecucin de tales
obras o proyectos, como se pretende en la demanda.
En opinin del Tribunal, es posible que, excepcionalmente, el juicio de
constitucionalidad de una norma conlleve un legtimo y necesario pronunciamiento
respecto de algn acto concreto realizado a su amparo. Y es que en los procesos de
inconstitucionalidad el Tribunal Constitucional no solo ejerce una funcin de
valoracin, es decir, de anlisis de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarqua
(Constitucin y norma de rango legal), sino tambin una funcin ordenadora y
pacificadora, esto es, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad respecto de
los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su conocimiento o que
puedan tener lugar como consecuencia de la expedicin de sus sentencias.
Un pronunciamiento que se ocupe, nica y exclusivamente, de la Ordenanza,
situara a los poderes pblicos, agentes econmicos interesados, potenciales
consumidores y ciudadana en general, en una profunda incertidumbre en torno a la
legitimidad o ilegitimidad de la construccin de la planta de fraccionamiento y del
poliducto por parte de la empresa Pluspetrol, con la consecuente inestabilidad poltica,
econmica y social que ello generara.
3. La publicacin de las normas como conditio iuris de eficacia
3. En la sentencia recada en el Exp. N 014-2003-AI/TC, este Colegiado
estableci que aun cuando la publicacin forma parte de la eficacia integradora del
procedimiento legislativo, la ley tiene la condicin de tal (es decir, queda constituida)
una vez que ha sido aprobada y sancionada por el Congreso de la Repblica.
En efecto, tal como se desprende de una interpretacin sistemtica del artculo
51, in fine, y del artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia,
vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin, pues esta
tiene lugar con la sancin del rgano que ejerce potestades legislativas.
4. Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicacin
de una norma, no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o

225
ineficacia. Una ley que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha
cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un
juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar
del ordenamiento jurdico aquello que nunca perteneci a l. Ello, sin perjuicio del
control previo de constitucionalidad susceptible de realizarse en algunos
ordenamientos jurdicos comparados, como el francs por ejemplo, pero que no tiene
cabida en nuestro medio.
5. Este razonamiento referido a la ley es, mutatis mutandis, aplicable tambin a
las ordenanzas municipales, las cuales, conforme al inciso 3) del artculo 36 de la Ley
N 23853 -Orgnica de Municipalidades- (vigente en el momento en que se expidi la
Ordenanza), son dictadas, es decir, aprobadas y sancionadas, por el Concejo Municipal.
A su vez, el artculo 112 de la misma ley estableca el deber de publicacin de las
ordenanzas municipales, precisando en su inciso 3) que en el caso de las ordenanzas
expedidas por municipalidades ubicadas en circunscripciones que no sean capital de
distrito judicial -tal como sucede con la Municipalidad Provincial de Pisco- la
publicacin se deba realizar mediante bandos pblicos y carteles impresos fijados en
lugares visibles y en locales municipales, (...) de lo que dar fe la Autoridad Judicial
respectiva.
Consecuentemente, las ordenanzas municipales quedan constituidas tras su
aprobacin y sancin por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y
obligatoriedad mientras no sean publicadas. Por lo dems, el propio artculo 112 as lo
dispona al establecer que sin el requisito de publicidad las normas a que este artculo
se refiere no son obligatorias.
4. La publicacin de la Ordenanza Municipal N 006-2002-MPP
6. Los demandantes, la Municipalidad demandada, y la empresa Pluspetrol,
convienen en el hecho de que si bien la Ordenanza fue publicada mediante bandos
pblicos y carteles impresos fijados en lugares visibles, la autoridad judicial respectiva
no dio fe de ello, tal como lo exiga el inciso 3) del artculo 112 de la Ley N 23853.
Ello acarrea la responsabilidad de la Municipalidad Provincial de Pisco, por no cumplir
cabalmente con lo previsto por la referida disposicin de la Ley N 23853. Sin embargo,
es necesario determinar si tal omisin permite concluir que la Ordenanza no se
encuentra vigente y, por ende, que carece de eficacia.
A juicio de este Colegiado, la garanta de la publicidad formal de las ordenanzas
municipales expedidas por las municipalidades situadas en circunscripciones que no son
capital de distrito judicial, se perfecciona con la existencia de bandos pblicos y carteles
pblicos fijados en lugares visibles y en locales municipales, sin que sea requisito
esencial la certificacin judicial para considerarlas publicadas. Lo que ocurre es que,
dado que esta modalidad de publicidad carece de un mtodo de probanza eficaz (a
diferencia de lo que sucede con las normas publicadas en diarios de circulacin nacional
o local), el inciso 3) del 112 de la Ley N 23857, ha adicionado una garanta de
certificacin de existencia, otorgada por la autoridad judicial, garanta que no resulta
indispensable si existe prueba contundente de su publicacin o, ms an, si las partes
del proceso coinciden en que la ordenanza fue, en efecto, publicada.

226
Adicionalmente, debe tenerse presente que, al no existir diarios de avisos
judiciales en Pisco, se dio publicidad a la Ordenanza a travs de otros medios de
comunicacin locales, segn lo aceptaron las partes en la inspeccin realizada por este
Colegiado el 7 de mayo del ao en curso. Adems, el Tribunal ha conocido que es
costumbre de la Municipalidad Provincial de Pisco obviar la constatacin judicial de los
bandos y carteles, lo cual si bien no excluye la responsabilidad administrativa que
genera dicha omisin, s descarta la ausencia de dolo.
7. La existencia de los bandos pblicos y carteles impresos fijados en lugares
visibles y en locales municipales, no es materia de controversia en el presente caso,
pues, tal como se ha referido, tanto demandantes como demandados convienen en que
los bandos y carteles s se colocaron oportunamente en el lugar debido, con lo cual se
dio cumplimiento al propsito ltimo que se persigue con la publicacin de las normas,
es decir, la proteccin de los principios democrtico-constitucionales de transparencia y
seguridad jurdicas. En este caso, a juicio del Tribunal Constitucional, la falta de
certificacin judicial de la publicacin, ha quedado, en los hechos, subsanada.
5. Competencia de los gobiernos locales en materia de zonificacin.
8. De otra parte, los recurrentes alegan que la Municipalidad Provincial de Pisco
se encontraba impedida de aprobar el cambio de uso del terreno a una calificacin I4
(industria pesada contaminante), sin la previa aprobacin del INRENA (Instituto
Nacional de Recursos Naturales).
9. El artculo 194 de la Constitucin establece que las municipalidades
provinciales y distritales, tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los
asuntos de su competencia. Por su parte, el inciso 6) del artculo 195 estipula que los
gobiernos locales son competentes para planificar el desarrollo urbano y rural de sus
circunscripciones, incluyendo la zonificacin, urbanismo y el acondicionamiento
territorial (subrayado agregado). Finalmente, dichas disposiciones han merecido un
desarrollo legislativo en materia ambiental. En efecto, el artculo 88 del Decreto
Legislativo N 613 -Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales-establece:
La propiedad debe usarse de acuerdo con la zonificacin establecida. Todo cambio de
uso debe ser autorizado por el gobierno local correspondiente (subrayado agregado).
10. Consecuentemente, queda meridianamente claro que los cambios de
zonificacin son competencia exclusiva de los gobiernos locales.
6. Labor conjunta y organizada de los rganos competentes del Estado en la
preservacin de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la vida.
11. El artculo 68 de la Constitucin establece que el Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas.
Tal obligacin implica que los actos que puedan representar un nivel de riesgo para las
reas naturales protegidas, requieran, para efectos de su aprobacin, una participacin
conjunta de los distintos organismos estatales que tienen por funcin la conservacin y
proteccin de dichas reas, de modo tal que, mediante labores preventivas, dicho riesgo
quede reducido al mnimo.

227
12. Sin embargo, la participacin de aquellos organismos estatales no tiene,
necesariamente, que presentarse en cada una de las etapas del procedimiento previo a tal
aprobacin, sino en el momento en que as lo dispongan las atribuciones y obligaciones
particulares de cada uno de estos entes pblicos encargados de la preservacin del
medio ambiente.
13. Tal como se desprende de las recomendaciones adoptadas en la Quinta
Conferencia RAMSAR (conferencias realizadas al amparo de la Convencin relativa a
los Humedales de Importancia Internacional, ratificada por el Per mediante Resolucin
Legislativa N 25353, y en cuya lista se encuentra la Reserva Nacional de Paracas), las
zonas de amortiguamiento no son intangibles, puesto que es permitido que en ellas se
realicen actividades, en la medida de que cuenten con el permiso previo otorgado por la
autoridad competente, una vez realizada la evaluacin del impacto ambiental que haya
determinado que el proyecto propuesto, dentro de mrgenes razonables, sea compatible
con el mantenimiento de las caractersticas ecolgicas de los humedales en cuestin.
14. As pues, dado que la actividad a ser realizada por la empresa Pluspetrol,
ocupa un rea terrestre y otra martima dentro de la zona de amortiguamiento de la
Reserva Nacional de Paracas, corresponde determinar si los organismos estatales
competentes, han otorgado su aprobacin para la construccin tanto de la planta de
fraccionamiento como del poliducto bajo el mar.
15. El Decreto Supremo N 046-93-EM, que aprueba el Reglamento para la
Proteccin Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, establece que el inicio de
cualquier actividad de hidrocarburos, est condicionado a que el responsable del
proyecto presente ante el Ministerio de Energa y Minas, un Estudio de Impacto
Ambiental (EIA), aprobado por una empresa registrada y calificada por la Direccin
General de Asuntos Ambientales del referido Ministerio. Adicionalmente, el Decreto
Supremo N 038-2001-AG, que aprueba el Reglamento de la Ley de reas Naturales
Protegidas, establece que el EIA de aquellas actividades a desarrollarse en las zonas de
amortiguamiento de un rea natural protegida, debe contar con la opinin tcnica
favorable del INRENA. Finalmente, debe tenerse presente que de conformidad con lo
establecido por el artculo 1 del Decreto Ley N 17824 -Ley de Creacin del Cuerpo de
Capitanas y Guardacostas-; el artculo 16 del Decreto Legislativo N 438 -Ley
Orgnica de la Marina de Guerra del Per-; y los artculos 2 y 6.d de la Ley N 26620
-Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Martimas, Fluviales y Lacustres-;
corresponde a la Direccin General de Capitanas y Guardacostas, en su calidad de
Autoridad Martima, controlar y proteger el medio ambiente acutico.
16. Pluspetrol ha acreditado que present el EIA, elaborado por la empresa
Environmetal Resources Management (ERM) Per S.A., a las respectivas autoridades
competentes. Es as que con fecha 9 de julio de 2003, el INRENA emite la Opinin
Tcnica N 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT, mediante la cual establece que el
componente de Terminal de Carga y Alternativa Caera Submarina (Off-Shore) del
EIA del Proyecto Planta de Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y
Alternativa Caera y Alternativa Caera Submarina en Playa Lobera, Pisco, Ica,
Per, resultara ambientalmente viable, en tanto se tomen en cuenta las medidas
preventivas previstas en los numerales A a O del punto V de la Opinin Tcnica, entre
las que destaca: cumplir los compromisos asumidos en el EIA y su documentacin
complementaria; la implementacin de un Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta

228
Temprana, conducido por el INRENA, con la participacin de la sociedad civil y
financiado ntegramente por Pluspetrol, con el objeto de monitorear la construccin y
las operaciones realizadas en rea terrestre y martima de la zona de amortiguamiento de
la Reserva Nacional de Paracas; entre otros. En tal sentido, queda acreditado que el
INRENA autoriz que la planta de fraccionamiento se site entre los kilmetros 13.4 y
15 de la carretera Pisco-Paracas, zona eriaza y desrtica, en la que prcticamente no
existen construcciones.
17. De otro lado, con fecha 11 de julio de 2003, la Direccin General de Asuntos
Ambientales del Ministerio de Energa y Minas, expide la Resolucin Directoral N
284-2003-EM/DGAA, mediante la cual se aprueba el EIA del Proyecto Planta de
Fraccionamiento de LGN e Instalaciones de Carga y Alternativa Caera Submarina en
Playa Lobera, establecindose, adems, la importancia de ejecutar un programa de
monitoreo que permita controlar los impactos ambientales y tomar las medidas de
prevencin en forma oportuna, con la participacin del OSINERG, INRENA y las
autoridades locales.
18. Asimismo, con fecha 5 de enero de 2004, el Ministerio de Defensa, emite la
Resolucin Suprema N 003-2004-DE-MGP, mediante la cual resuelve otorgar a la
empresa PLUSPETROL PERU CORPORATION S.A., el derecho de uso de rea
acutica de DIEZ MIL OCHENTA Y UNO CON 73/100 METROS CUADRADOS
(10,081.73 m2) para la instalacin de UNA (1) Plataforma de Carga, para permitir el
embarco de gas proveniente de la zona de Camisea; infraestructura a situarse a la altura
del Kilmetro 14 de la carretera Pisco-Paracas, distrito de Paracas, provincia de Pisco,
establecindose en el artculo 6 de la resolucin que la empresa PLUSPETROL PERU
CORPORATION S.A., est obligada al estricto cumplimiento de las normas referentes a
la proteccin del medio ambiente, la seguridad y salud de la vida humana, preservacin
de los recursos naturales, mantenimiento, ornato y presentacin de la instalacin
acutica, aceptar las inspecciones ambientales que permitan verificar el cumplimiento
de los compromisos ambientales establecidos en su programa de manejo ambiental, y de
otras disposiciones que establezca la Autoridad Martima, conforme al artculo B010112 del Reglamento de la Ley de Control y Vigilancia de las Actividades Martimas,
Fluviales y Lacustres.
19. As pues, las entidades estatales especializadas han concluido que la
construccin de la planta de fraccionamiento y el poliducto que trasladar el gas, no
amenazan el medio ambiente, ni constituyen un riesgo para la Reserva Nacional de
Paracas, en la medida en que su funcionamiento se encuentre sometido a un estricto
plan de monitoreo permanente, financiado por la empresa Pluspetrol, y en el que
participen el INRENA, OSINERG, las autoridades locales, y la autoridad martima
respectiva del Ministerio de Defensa.
20. Las conclusiones a las que arribaron las entidades especializadas, en modo
alguno han sido desvirtuadas por los demandantes, y en virtud a ellas la empresa
Pluspetrol inici trabajos y realiz importantes inversiones en el territorio nacional, los
cuales -segn es de pblico conocimiento- estn prximos a finalizar, llegando el gas
desde la selva hasta la costa peruanas, tanto para consumo interno como para
exportacin.

229
21. En conclusin, este Colegiado considera que sera atentatorio de los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, otorgar preeminencia a una supuesta
amenaza al medio ambiente, a todas luces incierta (pues la descarta la autoridad
especializada) frente a los beneficios ciertos, tanto a nivel social como econmico, que
depara para toda la ciudadana, la ejecucin de las obras del proyecto de Camisea.
22. No obstante lo expuesto, este Colegiado comparte el inters de los
demandantes en que la Reserva Natural de Paracas se encuentre debidamente protegida
frente a la construccin y el inicio de operaciones de la planta de fraccionamiento de la
empresa Pluspetrol.
Por tal motivo, resulta de vital importancia la labor que debern realizar los
representantes del Plan de Vigilancia, Seguimiento y Alerta Temprana (al que se ha
hecho alusin en el fundamento 16, supra), encargados de supervisar que la empresa
Pluspetrol, cumpla de forma estricta y en un tiempo razonable, con todas las medidas
previstas en la Opinin Tcnica N 108-03-INRENA-OGATEIRN-UGAT, de fecha 9 de
julio de 2003, debiendo adoptarse las medidas administrativas y punitivas que fuere
menester, en caso de que se acreditare una amenaza cierta e inminente, o un caso
concreto de afectacin al medio ambiente, por va de la ejecucin de obras o de la
explotacin empresarial, realizadas en la zona de amortiguamiento de la Reserva
Nacional de Paracas.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica le confiere,
Ha resuelto
Declarar INFUNDADA la accin de inconstitucionalidad de autos.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario
El cambio de zonificacin es una facultad inherente a los gobiernos municipales,
que legalmente no se encuentran condicionados a la previa aprobacin de la medida por
otros organismos especializados y a fin de evitar un dao al medio ambiente. Por tal
razn, no es factible declarar inconstitucional una ordenanza por la que se cambia el uso
del suelo argumentndose motivos ambientales, hecho que a nuestro entender solo
debera ser tomado en cuenta para efectos de variar la zonificacin de terrenos cerca de
zonas naturales protegidas. Convenimos con los miembros del Tribunal cuando
expresan que sera irracional y desproporcional otorgar preeminencia a una supuesta
amenaza al medio ambiente, cuando existen estudios especializados que la descartan y
en perjuicio de una actividad empresarial que va a beneficiar a toda la sociedad.

230

SI SE PROHBE EL CONSUMO DE LICOR EN SEMANA SANTA NOS

ENCONTRAMOS FRENTE A UNA CONDUCTA IMPUESTA EN VIRTUD DE
UNA CONFESIN RELIGIOSA?
La ordenanza cuestionada tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la
Semana Santa -que involucran a cientos de miles de fieles y en donde se conjuga la
costumbre religiosa y el fervor popular- se lleven a cabo en armona con el deseado
orden material. De all que la prohibicin de consumo de alcohol en esa particular
circunstancia tenga como elemento justificante la conservacin del orden y la
preservacin de la seguridad ciudadana durante la celebracin de un culto religioso que
moviliza por las calles a miles de personas, ya que se ha tenido en cuenta que la religin
catlica es mayoritariamente profesada en nuestro pas. En suma, el inters pblico
subyacente guarda relacin con el mantenimiento del orden pblico, mas no con una
exigencia de conducta impuesta por una determinada confesin religiosa.
(El Peruano, 1 de julio de 2004)
EXP. N 3283-2003-AA/TC - JUNN
TAJ MAHAL DISCOTEQUE Y OTRA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima a los 15 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Aguirre
Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y Revoredo
Marsano.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Taj Mahal Discoteque y otra contra la
sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junn, de fojas 65,
su fecha 9 de octubre de 2003, que declara fundada la excepcin de caducidad y
concluido el proceso.
ANTECEDENTES
Con fecha 14 de abril de 2003, Taj Mahal Discoteque representada por don
Teodoro Camayo Quinte, y El Jeque Discoteque, representada por doa Gloria
Camayo de Ruiz, interponen accin de amparo contra la Municipalidad Provincial de
Huancayo, por amenaza de sus derechos constitucionales a la libertad de conciencia y
religin, a la libertad de trabajo y a la libertad de empresa.

231
Alegan que se configura tal amenaza con la emisin de la Ordenanza Municipal
N 039-MPH-CM, del 29 de marzo de 2001, que impide fcticamente el funcionamiento
de sus establecimientos comerciales durante la denominada Semana Santa, puesto que el
artculo 1 de la citada norma prohbe la venta y consumo de licor en los bares, video
pubs, discotecas, clubes nocturnos y similares desde la 00:00 horas del Viernes Santo
hasta las 06:00 horas del Sbado Santo.
Asimismo sostienen que, conforme a lo establecido en su artculo 3, el
incumplimiento de lo dispuesto motiva la imposicin de sanciones equivalentes al 50%
del costo de la Unidad Impositiva Tributaria.
A su juicio, la citada disposicin impone la denominada Ley seca por razones
religiosas en toda la ciudad de Huancayo, no obstante que el inciso 3) del artculo 2 de
la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de culto, pretendindose as anteponer
los dogmas y costumbres de la Iglesia Catlica sobre todas las personas, creyentes, o no.
Manifiestan que, de igual manera, se restringe la libertad de trabajo y de empresa de
quienes se ven obligados a acatar la ordenanza, por lo que dicho acto administrativo es,
evidentemente, inconstitucional.
La Municipalidad Provincial de Huancayo contesta la demanda deduciendo la
excepcin de caducidad, y niega y contradice la demanda expresando que la Ley
Orgnica de Municipalidades confiere a las entidades ediles competencia y atribuciones
para adoptar las medidas que sean pertinentes para regular la funcin de los
establecimientos comerciales, pudiendo incluso ordenar su clausura cuando contraren
las normas reglamentarias.
Sostiene que la Ordenanza cuestionada no restringe el derecho a la libertad de
trabajo por cuanto dichos negocios deben operar de acuerdo con las normas que
contiene la Ordenanza N 039-MPH-CM, dado que se trata de establecimientos
inmersos en la actividad de giro especiales, y estn sujetos a la forma de ofrecer sus
servicios en los das feriados.
El Primer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 4 de julio de 2003, declara
fundada la excepcin de caducidad, la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del
proceso, estimando que la Ordenanza objetada fue expedida el 29 de marzo de 2001,
mientras que la accin de amparo fue promovida con fecha 14 de abril de 2003.
La recurrida confirma la apelada, por los mismos argumentos.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la demanda es cuestionar la Ordenanza Municipal N 039-MPHCM del 29 de marzo de 2001, aducindose que a travs de esta se amenaza los derechos
constitucionales a la libertad de conciencia y religin, a la libertad de trabajo y a la
libertad de empresa.
2. A tenor de lo expuesto por las partes, este Colegiado considera que, para
dilucidar la controversia, es necesario analizar las cuestiones siguientes:

232
A. Las condiciones de procedibilidad de la demanda. Para tal efecto se plantear
dicho tema desde la ptica de la procedencia o improcedencia de las acciones de
garanta en trminos latos a legislacin procesal y la doctrina, as como las especficas
aplicables a los procesos de garantas constitucionales y, por ende, correspondientes a la
presente litis.
B. La determinacin de las competencias de los gobiernos municipales respecto
a las empresas comerciales que operan dentro de sus jurisdicciones.
C. El carcter vinculante, o no vinculante, de las costumbres religiosas en la
determinacin de la limitacin de algunos derechos constitucionales.
A) Las condiciones de procedibilidad de la demanda
Legislacin procesal constitucional aplicable a la presente litis
3. El artculo 6 de la Ley N 23506 precisa las causales de improcedencia de las
acciones de garantas. La ratio juris de dicho dispositivo, al igual que en el mbito
procesal civil, es limitar la utilizacin perniciosa de las acciones de garanta. La
experiencia jurisdiccional ha demostrado que el uso indiscriminado e irrazonable de las
acciones de garanta genera, de un lado, la depreciacin de la majestad de la justicia
constitucional; y, de otro, la cuasi unificacin insana de toda la actividad procesal a
travs del iter establecido en la Ley N 23506.
4. A modo de introduccin, es conveniente puntualizar que en muchas
circunstancias la declaracin de procedencia o improcedencia de una accin de garanta
est sujeta al tiempo de realizacin de los actos que requieren tutela constitucional. En
este contexto, cabe distinguir los siguientes:
a) Actos pretritos
Son aquellos hechos, sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad
suscitados en el pasado que solo requerirn la tutela jurisdiccional constitucional a
condicin de que se acredite que los derechos fundamentales vinculados a ellos, sea por
una violacin o amenaza de violacin de los mismos, pueden ser objeto de reparacin
mediante la intervencin jurisdiccional.
b) Actos presentes
Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se
vienen realizando al momento de la interposicin de una accin de garanta; y que
seguirn subsistiendo hasta el momento de resolver en ltima instancia.
c) Actos de tracto sucesivo
Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han
generado y se seguirn generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una
ejecucin sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen peridicamente.
d) Actos en expectativa

233

Son aquellos que no se han realizado en su integridad pero que desde ya se convierten
en una amenaza cierta e inminente de violacin de un derecho constitucional.
5. La finalidad de la interposicin de las acciones de garanta consiste, tal y
conforme lo describe el artculo 1 de la Ley N 23506, en reponer las cosas al estado
anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional. Por ende,
no cabe autorizar jurisdiccionalmente el trmite de una accin de Hbeas Corpus o de
Amparo cuando se acredita fehacientemente la cesacin del acto violatorio de un
derecho constitucional.
6. Ahora bien, la declaracin o improcedencia de una accin de garanta est
sujeta a las siguientes ocho hiptesis:
Primera hiptesis
De conformidad con lo establecido en el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N
23506, no proceden las acciones de garanta En caso de haber cesado la violacin o la
amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se ha convertido en
irreparable [...]. La acreditacin de la cesacin del acto violatorio se efectuar cuando
objetiva e indubitablemente conste que una determinada conducta, que por accin u
omisin violentaba un derecho constitucional, ha acabado, concluido o finalizado con
anterioridad a la fecha de presentacin de la accin de garanta correspondiente.
En ese orden de ideas, cabe consignar que los hechos que motivan una accin de
garanta deben haber desaparecido o cesado in totum, habida cuenta que su mera
suspensin o archivamiento provisional, no convierten en improcedente la accin de
garanta incoada.
En el caso que la cesacin del acto violatorio de un derecho constitucional se
hubiese generado con posterioridad a la interposicin de la accin de garanta, cuando
se dicte sentencia se deber declarar la sustraccin de la materia; esto es, no habr
pronunciamiento sobre el fondo, debido a que sin directa intervencin jurisdiccional las
cosas han sido repuestas al estado anterior a la violacin, otrora objeto de litis
constitucional.
Respecto a la amenaza, se trata de actos que por accin expresa configuran una
advertencia, intimidacin, ultimtum o apercibimiento, o por omisin una dejacin,
inercia o pasividad funcional en la ejecucin de actos de cumplimiento obligatorio, que
de manera cierta e inminente se ciernen potencionalmente sobre los derechos
constitucionales de una persona. Cuando dicha amenaza cesa antes de la interposicin
de la demanda, la accin de garanta presentada deber tambin ser declarada
improcedente.
Segunda hiptesis
De acuerdo con lo establecido por el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N 23506,
no proceden las acciones de garanta Contra resolucin emanada de un procedimiento
regular. Debe precisarse que por procedimiento se entiende al conjunto de reglas que
determinan la organizacin judicial, la tramitacin de las controversias y la ejecucin de

234
la decisin judicial. En suma, plantea el itinerario a seguir para alcanzar una
determinacin del rgano juzgador. En ese orden de ideas, el concepto de procedimiento
regular se adscribe a lo prescrito en la ley para tramitar una causa judicial.
El procedimiento ser calificado como regular cuando la autoridad judicial
competente para el caso concreto -por razones de turno, materia, funcin, cuanta y
territorio- resuelva, previo cumplimiento de todos los actos judiciales sealados por la
ley, dentro del orden y la sucesin previamente establecidos.
La irregularidad se presenta cuando la decisin judicial no ha sido emitida
conforme a las formalidades procesales exigidas por la ley. Debe ser de tal magnitud
que comprometa decididamente la tutela procesal efectiva, y que, por ende,
desnaturalice el resultado natural del proceso.
En ese sentido, la irregularidad procedimental consistira en impedir o restringir
a una de las partes intervinientes en un proceso el ejercicio pleno de las garantas de la
administracin de justicia, consagradas en el artculo 139 de la Constitucin, as como
de los dems derechos referidos al debido proceso y la tutela judicial efectiva derivados
de los convenios internacionales de los cuales el Estado peruano es suscriptor. A guisa
de ejemplo, un procedimiento irregular sera aquel en que se condena en ausencia, se
vulnera el derecho de libre acceso al rgano jurisdiccional, se impide o limita el derecho
de defensa, se incumple el deber de motivar las resoluciones judiciales, se cercena el
derecho a la instancia plural, se desconocen los efectos de la cosa juzgada, se vulnera el
principio de predeterminacin del juez natural, se aplica una ley por analoga en el
mbito penal, no se aplica la disposicin ms favorable al reo, etc.
La irregularidad necesariamente tiene que ser de naturaleza procesal; no
comporta un cuestionamiento del fondo del asunto.
Asimismo, el artculo 10 de la Ley N 25398 precepta que Las anomalas que
pudieran cometerse dentro del proceso al que se refiere el inciso 2) del artculo 6 de la
Ley N 23506, deben ventilarse y resolverse dentro de los mismos procesos mediante el
ejercicio de los recursos que las normas procesales especficas establecen. Las
anomalas hacen referencia a yerros e incoherencias procesales leves y no significantes
que, por tales, no ponen en cuestin el debido proceso, entre las cuales se encuentran el
retardo en la resolucin de un proceso, o la notificacin indebida, etc. Por ello es que en
la propia va se deben ejercitar las acciones impugnativas correspondientes que
permitan subsanar los actos morosos por accin u omisin.
Amparo contra amparo
Singular tratamiento tienen los procesos de garantas denominados amparo
contra amparo. Al respecto, en el caso Ministerio de Pesquera vs. La Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia (Exp. N 200-2002-AA/TC),
este colegiado precis que solo es admisible la interposicin de una accin de amparo
contra una resolucin expedida en otra accin de amparo cuando:
a) La violacin al debido proceso resulte manifiestamente evidente. En este caso
la carga de la prueba se convierte en una necesaria obligacin del actor, ya que deber
demostrar fehacientemente la inconstitucionalidad que afirma.

235

b) En la accin de amparo que se cuestiona, se hubiesen agotado la totalidad de

los recursos que le franquea la ley al justiciable, necesarios para que la violacin a algn
derecho constitucional pueda ser evitada, y no obstante ello, el juzgador constitucional
hiciese caso omiso de tales dispositivos, lo que se condice con lo dispuesto por el
artculo 10 de la Ley N 25398.
c) Solo se ventilen aspectos estrictamente formales del debido proceso,
excluyendo toda posibilidad de anlisis sobre el fondo.
d) En el caso de sentencias constitucionales definitivas, estas no tengan carcter
favorable a la parte actora, de conformidad con lo establecido por el artculo 8 de la Ley
N 23506, ya que de lo contrario se contravendra el principio de inmutabilidad de la
cosa juzgada.
e) Se trate de resoluciones emitidas en procesos constitucionales provenientes
del Poder Judicial, y no del Tribunal Constitucional, toda vez que es el intrprete
supremo de la Constitucin y se pronuncia en ltima instancia en los procesos
constitucionales de defensa de derechos amenazados o violados, por lo que resulta
imposible que sus resoluciones sean inconstitucionales.
Amparo contra ley
La Constitucin Poltica de 1993, en su artculo 200, inciso 2), prescribe que La
Accin de Amparo procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la
Constitucin. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales
emanadas de procedimiento regular.
Esta prohibicin constitucional debe interpretarse dentro de un todo
constitucional, como lo sostiene Marcial Rubio Correa [Estudio de la Constitucin
Poltica de 1993 Tomo 6, Per, PUCP, 1999, pgs. 70, 71], al precisar que (...) Estas
reglas, por dems ciertas, deben ser sin embargo armonizadas con la existencia de las
normas autoaplicativas, porque en la esencia de ellas mismas est el ser hechos que, si
mal concebidos desde el punto de vista constitucional, agravian derechos.
Al respecto, un amplio sector doctrinario considera que no es conveniente
impedir el empleo del Amparo contra normas legales -Amparo Directo, segn la
denominacin otorgada por la doctrina-, pues existen normas legales de ejecucin
inmediata (conocidas como normas autoaplicativas), que no requieren de ningn acto
adicional para ser aplicadas a casos concretos, ya que desde su vigencia lesionan
derechos constitucionales. Como ejemplos de normas autoaplicativas tenemos a las
normas que declaran nulidad de actos o las que expropian un determinado bien.
Esta postura ha sido adoptada por el Tribunal Constitucional en la sentencia
recada en el caso Elva Bertila Herrera Mirabal vs. Ministerio del Interior (Exp. N
1152-97-AA/TC), precisando que (...) no cabe invocar la causal de improcedencia
prevista el segundo prrafo del inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin Poltica del
Estado, habida cuenta de que la regla segn la cual no procede el amparo contra normas
legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para

236
casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza
autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurdicas inmediatas, sin la
necesidad de actos concretos de aplicacin. De all que para este ltimo supuesto, (...) s
es viable interponer la accin constitucional correspondiente directamente contra la
norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad,
como se ha hecho en el presente caso.
La inaplicabilidad de la norma legal violatoria de derechos fundamentales est
prevista en el artculo 3 de la Ley N 23506, de Hbeas Corpus y Amparo; en el artculo
33 de su complementaria, Ley N 25398; y en la segunda Disposicin General de la Ley
N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
Tercera hiptesis
De conformidad con lo establecido en el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N
23506, no proceden las acciones de garanta Cuando el agraviado opta por recurrir a la
va judicial ordinaria. Este dispositivo hace referencia a la denominada va paralela; es
decir, aquella va que tpicamente satisface la defensa de un derecho constitucional y
consigue la reposicin de las cosas al estado anterior de una violacin constitucional.
Germn Bidart Campos [Rgimen legal y jurisprudencial del amparo, Buenos
Aires, Ediar, 1968, pgs. 186-187], afirma que la va paralela es todo aquel medio de
defensa del que dispone el supuesto afectado con la violacin de un derecho
constitucional para articular ante una autoridad competente una pretensin jurdica al
margen de la accin de amparo. De igual manera, Samuel Abad Yupanqui [Accin de
Amparo y vas paralelas, Cit. en Lecturas sobre Temas Constitucionales N 4, 1990,
Comisin Andina de Juristas, Lima, pg. 140] concibe como vas paralelas (...)
convergentes o concurrentes, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario,
especial, etc) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la proteccin del
derecho constitucional o amenazado.
La jurisprudencia del extinto Tribunal de Garantas Constitucionales [Caso
Gilberto Cueva Martn vs. Vigsimo Tercer Juzgado Civil de Lima y Otros/1986; Caso
Luis Gamio Garca vs. Banco de la Nacin/1986] establece que el inciso 3) del artculo
6 de la Ley N 23506, reconoce al supuesto afectado el derecho de opcin para utilizar
la va judicial ordinaria o la va constitucional del amparo; vale decir, subraya la
recurrencia alternativa y no residual de la accin de amparo.
As, cuando el supuesto afectado elige la va ordinaria concurrente o paralela,
cancela ineludiblemente la posibilidad de utilizar simultneamente la accin de amparo;
con ello se evita que existan sincrnicamente dos relaciones procesales con el mismo
objeto, que se expidan resoluciones contradictorias o que se admitan potestades
procesales atentatorias al principio de igualdad.
Como expone Abad Yupanqui en la lectura precitada, (...) se niega la
posibilidad de obtener pronunciamiento de mrito, es decir, sobre el fondo del problema
planteado, si es que el agraviado utiliz una va judicial y esta se encuentra en trmite o
si dicha va ha concluido causando cosa juzgada.

237
La persona afectada por la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional podr, en principio, escoger entre dos o ms acciones judiciales para
procurar el goce efectivo de su derecho conculcado. La adopcin de una de ellas
generar, ipso facto, la imposibilidad jurdica de ejecutar simultneamente la otra.
Cuarta hiptesis
Segn el inciso 4) del artculo 6 de la Ley N 23506, no proceden las acciones de
garanta De las dependencias administrativas incluyendo las empresas pblicas, contra
los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitucin por los actos
efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Al respecto, cabe sealar que los
derechos constitucionales se constituyen en la forma ms efectiva para proteger a la
persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo evidente que los rganos
del Estado no tienen derechos o facultades, por su propia naturaleza, sino competencias
previas y taxativamente sealadas por la Constitucin y dems normas del bloque de
constitucionalidad. Por ende, no les alcanza lo previsto en el numeral 24), inciso a) del
artculo 2 de nuestro Texto Fundamental, que expresamente dispone que: Toda persona
tiene derecho: [...] A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a) Nadie
est obligado, a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohbe.
El mandato del inciso 4) de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, impide a las
instituciones pblicas descentralizadas, sociedades de beneficencia, empresas pblicas y
dems dependencias administrativas en general, la interposicin de acciones de garanta
contra los poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) y dems organismos
creados por la Constitucin, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus
funciones.
Quinta hiptesis
A tenor del artculo 37 de la Ley N 23506, no procede la interposicin de la
accin de amparo por prescripcin extintiva de la accin. El referido artculo precisa
que El ejercicio de la Accin Amparo caduca a los sesenta das hbiles de producida la
afectacin siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiera hallado en la
posibilidad de interponer la accin. Si en dicha fecha esto no hubiere sido posible, el
plazo se computar desde el momento de la remocin del impedimento. El Tribunal
Constitucional, en va de interpretacin mutativa, considera la caducidad como una
prescripcin extintiva.
As, en la accin de amparo de Eteselva S.R.L. vs. Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa (Exp. N 1049-2003-AA/TC), estim que Teniendo en cuenta que
por su propia naturaleza y que porque as lo establece la Primera Disposicin General y
Transitoria de la Ley N 26435, el Tribunal Constitucional realiza la interpretacin de la
Constitucin y las leyes [...]. Por otro lado, ante la interposicin de una demanda de
amparo extempornea el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional
invocado, toda vez que su defensa podr realizarse en las vas procesales ordinarias
-distintas del amparo- que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto [...] interpreta que el
plazo indicado en el artculo 37 de la Ley N 23506 no es un plazo de caducidad, pues
su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente,
cancela la posibilidad de la va procesal urgente del amparo para su proteccin (...); y

238
agrega que (...) si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya
proteccin se solicita, entonces este Colegiado necesariamente se debera expresar en
trminos de caducidad. Dado que no es as, en funcin de lo expuesto se puede concluir
que, independientemente del defecto en el nomen iuris utilizado por el legislador, el
artculo 37 de la Ley N 23506 regula el plazo de prescripcin extintiva para la
interposicin de la demanda de amparo.
De otro lado, el artculo 26 de la Ley N 25398 establece que el plazo de
prescripcin extintiva se computa desde el momento en que se produce la afectacin,
aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.
En caso que la afectacin y la orden que la ampara se ejecuten simultneamente,
el cmputo del plazo de prescripcin se iniciar en dicho momento. Si los actos que
constituyen la afectacin son continuados o de tracto sucesivo, el plazo se computar
desde la ltima fecha en que se realiz la ltima agresin.
Sexta hiptesis
De conformidad con el inciso a) del artculo 16 de la Ley N 25398, no procede
la accin de hbeas corpus Cuando el recurrente tenga instruccin abierta o se halla
sometido a juicio por los hechos que originen la accin de garanta. La citada causal
plantea dos posibilidades procesalmente sucesivas:
a) La primera se refiere a la instruccin abierta, que es la primera etapa del
proceso penal, y que eventualmente permite recolectar la prueba de la realizacin de un
acto ilcito y, por ello, autoriza al representante del Ministerio Pblico para decidir la
formulacin de acusacin penal. Por ende, tiene como finalidad determinar si la
conducta incriminada es delictiva, las circunstancias o mviles de su perpetracin, la
identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao causado.
b) La segunda, en puridad, se refiere al juzgamiento, que es la segunda etapa del
proceso penal, la cual tiene por objeto emitir una decisin exculpatoria o inculpatoria
respecto a la acusacin formulada por el representante del Ministerio Pblico.
En ambas circunstancias se declarar improcedente la accin de hbeas corpus,
puesto que los hechos que los originan son los mismos.
Stima hiptesis
Segn el inciso b) del artculo 16 de la Ley N 25398, no procede la accin de
hbeas corpus Cuando la detencin que motiva el recurso ha sido ordenada por juez
competente dentro de un proceso regular. La detencin, entendida como la privacin
de la libertad con carcter preventivo dentro del mbito de un proceso judicial, debe ser
dictada por juez dotado con poder jurisdiccional para conocer el caso del afectado, y
dentro de un proceso en donde se encuentren garantizados el debido proceso y la tutela
judicial efectiva.
En cuanto a la competencia del juez penal, se determina por razn del territorio,
funcin (condicionada a la estructura jerrquica del Poder Judicial), conexin,

239
naturaleza de la infraccin penal y la funcin o cargo pblico que ocupe el imputado; y
en cuanto al juez civil, se establece por razn de la materia, territorio, cuanta y funcin.
Como bien puntualiza Alberto Borea Odra [Evolucin de las Garantas
Constitucionales, Lima, Grijley, 1996, pg. 208], (...)en el caso de un procedimiento
regular que est siendo tramitado por los jueces competentes, no procede la Accin de
Hbeas Corpus, (puesto) que lo relativo a la libertad de la persona tiene que ser visto
por el propio juez y dentro del mismo procedimiento en el que se est esclareciendo su
situacin jurdica (...).
Octava hiptesis
Finalmente, el inciso c) del artculo 16 de la Ley N 23598 precepta que no
procede la accin de hbeas corpus En materia de liberacin del detenido, cuando el
recurrente sea prfugo de la justicia, o desertor de las Fuerzas Armadas o Polica
Nacional o evasor de la conscripcin militar, o militar en servicio arrestado por sus jefes
o est cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces.
Como corolario, es menester enfatizar que no existe impedimento para la
interposicin de una accin de hbeas corpus cuando una persona se encuentre
procesada por el delito de traicin a la patria previsto en el artculo 325 del Cdigo
Penal, en cuyo caso se aplicarn las reglas previstas en las Leyes Ns. 23506 y 25398.
La frase o traicin a la patria que consigna el artculo 6 de Decreto Ley N 25659,
modificado por el artculo 2 de la Ley N 26248, relativo a las acciones de hbeas
corpus, fue declarada inconstitucional por este Colegiado en la sentencia recada en el
caso Marcelino Tineo Silva y ms de 5,000 ciudadanos vs. Estado (Exp. N 010-2002AI/TC). Debido a ello, el citado artculo subsiste de la siguiente manera: La accin de
hbeas corpus es procedente en los supuestos previstos en el artculo 12 de la Ley N
23506, en favor de los detenidos, implicados o procesados por los delitos de terrorismo,
debiendo observarse las siguientes normas de procedimiento: (...).
Similar situacin se produce con lo originariamente establecido en el artculo 38
de la Ley N 23506, es decir, que No proceden las acciones de Hbeas Corpus y
Amparo respecto de las garantas y derechos sealados especficamente en el artculo
231 de la Constitucin Poltica (hace referencia al texto de 1979). Ello porque dicha
norma fue derogada implcitamente por el artculo 200 de la Constitucin de 1993, que
expresamente establece que El ejercicio de las acciones de Hbeas Corpus y de
Amparo no se suspenden durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se
refiere el artculo 137 de la Constitucin.
El caso de las condiciones de procedibilidad en la presente litis
7. Por lo expuesto precedentemente, debe desestimarse la excepcin de
caducidad prevista en el artculo 37 de la Ley N 23506, deducida por la emplazada,
dado que lo que se cuestiona mediante el presente proceso es, prima facie, un estado de
amenaza cierta, pues existe una norma jurdica que justifica los actos cuestionados, y
adems inminente, debido a que existe fecha determinada para la consolidacin de tales
actos. En el mismo sentido, si la demanda hubiese sido planteada mucho tiempo
despus de haberse aprobado la Ordenanza en referencia, no se cancelara la posibilidad
de objetarla mediante el amparo constitucional, teniendo en cuenta que lo que se

240
cuestiona no es el contenido total de dicha norma, sino especficas restricciones
condicionadas a determinados periodos de tiempo.
8. Asimismo, tampoco debe omitirse que si la norma respectiva establece las
restricciones antedichas de una forma tal que las mismas se reiteran una vez por ao o
en cada oportunidad en que acaece la Semana Santa, se configura un contexto de
amenazas o transgresiones de naturaleza sucesiva, frente a las cuales, y como ya lo ha
sealado este Colegiado en jurisprudencia uniforme y reiterada, no cabe contabilizar
trmino de prescripcin alguno. Es evidente, entonces, que en el caso de autos se
presenta una coexistencia de los denominados actos en expectativa y actos de tracto
sucesivo, por lo que resulta inaplicable la causal de improcedencia establecida en el
inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506, que dispone que no proceden las acciones de
garanta En caso de haber cesado la violacin o la amenaza de violacin de un derecho
constitucional, o si la violacin se ha convertido en irreparable [...], pues los hechos
que motivan la presente accin de garanta no han desaparecido o cesado en su
totalidad.
9. Tampoco cabe considerar que en el caso de autos se ha producido sustraccin
de materia, pues aunque la demanda fue interpuesta faltando pocos das para la
concrecin de la amenaza sealada, y su trmite prosigui an despus de verificada
esta, debe volverse a reiterar que, en el presente caso, una situacin semejante o
prcticamente igual se vuelve a configurar por cada periodo anual, sin que pueda
afirmarse que porque ya transcurri una primera Semana Santa desde que las
demandantes interpusieron el presente proceso, no pueda ello, en lo sucesivo, volverse a
repetir en idnticas condiciones, tanto ms si la norma materia de autos se encuentra
vigente para todos sus efectos.
Amparo contra ordenanzas
10. Un segundo aspecto a tomar en cuenta tiene que ver con el cuestionamiento
directo de las demandantes a la Ordenanza emitida por la Municipalidad emplazada,
norma que tiene rango de ley, segn lo contempla la Constitucin, y que establece
adems que contra ella procede la accin de inconstitucionalidad. Aunque sobre este
aspecto se ha invocado el precepto constitucional segn el cual no procede el amparo
contra normas legales, este Tribunal considera pertinente precisar que en el caso de
autos, y en tanto la Ordenanza cuestionada dispone restricciones y sanciones sobre
todos aquellos que incumplan en abstracto sus disposiciones, queda claro que por sus
alcances se trata, en el supuesto examinado, de una norma de naturaleza autoaplicativa
que, como tal, no requiere actos concretos de utilizacin, ya que desde su sola entrada
en vigencia genera una serie de efectos jurdicos, que son los que precisamente se
cuestionan mediante la presente demanda. Por consiguiente, tomando en consideracin
lo expuesto en el Fundamento N 6, supra, por tratarse la ordenanza materia de
controversia de una disposicin autoaplicativa, no opera la prohibicin de interponer
demandas de amparo contra normas, razn por la cual debe desestimarse el argumento
de la demandada referido a la inexistencia de este requisito de procedibilidad.
Verificadas las condiciones de procedibilidad de la presente accin, este Tribunal
se encuentra en condiciones de resolver sobre el fondo del asunto controvertido.

241
B. La determinacin de las competencias de los gobiernos municipales en
relacin a las empresas comerciales que operan dentro de sus jurisdicciones
11. Las Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su
competencia en la circunscripcin de las provincias y distritos del Estado, y tienen una
pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo a lo siguiente:
a) Competencia por territorio
Segn esta, las municipalidades, sean provinciales, distritales o delegadas,
cuando ejercen sus atribuciones normativas, administrativas o econmicas, solo deben
referirse a las circunscripciones geogrficas para las cuales han sido elegidas (esto se
conoce como la Jurisdiccin).
b) Competencia por grado
Se refiere a que, sin perjuicio de su autonoma, entre las municipalidades
provinciales, distritales y delegadas existen dos tipos de relaciones: de coordinacin,
para las labores conjuntas, y de subordinacin de las segundas para con las primeras, en
el sentido que deben someterse a la decisin final o a su autorizacin que segn el caso
emitan. Se establece, as, un criterio de jerarqua.
c) Competencia por materia
Segn la cual, los campos especficos en los cuales las municipalidades pueden
actuar, se encuentran enumerados en la Ley Orgnica de Municipalidades.
12. En principio, es inobjetable que los gobiernos municipales gozan de
determinadas competencias por la materia relacionadas a los establecimientos
comerciales, sobre todo en lo vinculado a la autorizacin de funcionamiento y control
de sus operaciones, de modo que se garantice el cumplimiento de las normas legales, el
orden pblico, las buenas costumbres y el respeto a los derechos de los ciudadanos,
conforme lo estableci en su momento el inciso 7) del artculo 68 de la Ley Orgnica de
Municipalidades (vigente al momento de plantearse la presente controversia),
concordante con los artculos 80 y 83 de la nueva Ley Orgnica de Municipalidades (N
27972).
13. Dentro de dicho contexto, queda claro que la regulacin y fiscalizacin de
una determinada actividad comercial son actividades plenamente legtimas. Por ende,
determinados derechos relacionados con dicha actividad pueden -relativamente- ser
objeto de reglamentacin.
El carcter vinculante o no vinculante de las costumbres religiosas
Carlos Santiago Nino [Fundamentos de derecho constitucional. Buenos Aires:
Astrea, 2002, Pg. 280] expresa que es objetivamente claro que la libertad, para
profesar cualquier creencia y, en especial, la de adherir a cualquier culto religioso o no
adherir a ninguno es una derivacin central del principio de autonoma de la persona.

242
14. En el mismo sentido, J. Hervada, expone que: [Los eclesiasticistas ante un
espectador. Pamplona. Eunsa, 1999, pg. 25] la libertad es algo que el hombre ya
tiene por naturaleza y que posee en el orden del ser, bien como dimensin ontolgica,
bien como derecho natural. En esa perspectiva, una persona puede optar por establecer
una relacin con lo que estime un ser trascendente, divinidad o Dios. Por consiguiente,
la libertad religiosa no es una aspiracin a alcanzar, sino un atributo instalado en la
voluntad de la persona humana.
15. La religin es el conjunto de creencias y dogmas acerca de la divinidad, de
sentimientos de veneracin y de normas para ajustar la conducta individual. En esa
orientacin, Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos Aires.
Ad hoc, 2000. Pg. 283] sostiene que se trata de un conjunto fundamental de creencias
o dogmas sobre la divinidad, que se traduce en una serie de convicciones de carcter
metafsico que impulsan al hombre a adoptar determinados comportamientos y a
cumplir con ciertos ritos acordes con aquellas creencias. Por su parte, Mximo Pacheco
[Teora del Derecho. Santiago. Editorial Jurdica de Chile, 1976] manifiesta que es la
potestad de profesar la confesin religiosa que cada uno considere como verdadera, as
como la de sostener su creencia dentro de su entorno social.
16. Ninguna persona puede ser impedida de ejercer su opcin de adorar a alguna
divinidad, pues se trata de una de las manifestaciones de la libertad de conciencia, ya
que previamente parte del reconocimiento de la existencia de una esfera reservada al
individuo, en la que no cabe interferencia o intromisin alguna por parte de terceros.
17. Entonces, la libertad religiosa se configura como una zona reservada y, por
tal, prohibida a la injerencia del Estado o de la sociedad. Como enfatiza Isaiah Berlin
[Cuatro ensayos sobre la libertad. Madrid. Alianza, 1998, pg. 220] se trata de una
libertad negativa; vale decir que, respecto a ella, el Estado debe solo limitarse a prohibir
o restringir determinadas conductas (no convicciones) que atenten contra la libertad
religiosa de los dems o el orden pblico y la moral social.
18. En dicho contexto, el reconocimiento y proteccin constitucional de la
libertad religiosa comporta el establecimiento de los cuatro atributos jurdicos
siguientes:
a) Reconocimiento de la facultad de profesin de la creencia religiosa que
libremente elija una persona.
b) Reconocimiento de la facultad de abstencin de profesin de toda creencia y
culto religioso.
c) Reconocimiento de la facultad de poder cambiar de creencia religiosa.
d) Reconocimiento de la facultad de declarar pblicamente la vinculacin con
una creencia religiosa o de abstenerse de manifestar la pertenencia a alguna. Es decir,
supone el atributo de informar, o no informar, sobre tal creencia a terceros.
19. El reconocimiento de la profesin religiosa genera, por derivacin, los
derechos a practicar los actos de culto y a recibir la asistencia religiosa de la propia
confesin; a conmemorar las festividades y a celebrar los ritos matrimoniales; y a

243
recibir e impartir enseanza e informacin religiosa de toda ndole de acuerdo con las
propias convicciones. De acuerdo con dichas facultades se generan los principios de
inmunidad de coaccin y de no discriminacin.
El principio de inmunidad de coaccin consiste en que ninguna persona puede
ser obligada a actuar contra sus creencias religiosas; es decir, que no podr ser obligada
o compelida jurdicamente a obrar de manera opuesta a dichas convicciones. Tal
exencin alcanza al ateo o al agnstico, que en modo alguno puede ser apremiado a
participar en alguna forma de culto, o a comportarse en coincidencia con los ritos y
prcticas derivados de un dogma religioso, o a prestar juramentos bajo dichas formas y
convicciones.
Javier Saldaa [Libertad religiosa y pluralidad religiosa. En: Derechos
fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho
Constitucional. Mxico. Instituto de Investigaciones Jurdicas. Serie Doctrina Jurdica.
Nm. 96, 2002, pg. 666] expone que, conforme a este principio nadie debe ser objeto
de coaccin que pueda menoscabar su libertad de tener una religin o convicciones de
su eleccin. El Estado no puede prohibir que las personas acten o dejen de actuar de
conformidad con sus creencias religiosas, mientras no perjudiquen ni ofendan a
terceros, o quebranten el orden poltico o la moral social. Dicha consideracin es,
tambin, vlida para los no creyentes.
La inmunidad de coaccin implica que la conducta de las instituciones estatales
debe estar predeterminada; tal cuestin ya haba sido concebida por Thomas Jefferson
en El proyecto para la libertad religiosa (Estado de Virginia, 1786) en los siguientes
trminos: Que el magistrado civil se inmiscuya con los poderes de la opinin, para
restringir la profesin o propagacin de principios, por una supuesta tendencia maligna,
es una peligrosa falacia que destruye la verdadera libertad religiosa; y que es tiempo
para los propsitos correctos del gobierno civil y que sus funcionarios intervengan solo
cuando los principios se tornan en actos abiertos contra la paz y el buen orden.
El principio de no discriminacin establece la proscripcin de un trato que
excluya, restrinja o separe, menoscabando la dignidad de la persona e impidiendo el
pleno goce de los derechos fundamentales. Este es aplicable a la diferenciacin no
justificable en el mbito laboral, educativo, etc., o al desempeo de cargos o funciones
de naturaleza pblica que estn condicionados a la adhesin o no adhesin a una
filiacin religiosa.
20. La libertad religiosa se configura como un derecho individual y colectivo,
pues se predica tanto de la persona en s misma como de la pluralidad de ellas asociadas
en una Iglesia, Confesin o Comunidad religiosa. En este ltimo caso se expresa en el
derecho a establecer lugares de culto, a formar y nombrar operadores religiosos, a
divulgar y propagar la fe de la asociacin religiosa, etc.
21. La libertad religiosa no solo se expresa positivamente en el derecho a creer,
sino tambin en el derecho a practicar. En ese contexto aparece la libertad de culto,
entendida como la atribucin que tiene toda persona para ejecutar actos y participar en
ceremonias representativas vinculadas con su creencia religiosa. As, formada la
conviccin religiosa, la fe trasciende el fuero interno del creyente y se manifiesta
socialmente, percibindose como la facultad de la concurrencia a lugares de culto y la

244
prctica de los ritos de veneracin o adoracin a su divinidad, e incluso como la
adopcin de determinadas reglas de trato social (saludo, vestimenta, etc.). La existencia
del culto religioso apareja la posibilidad de poder erigir construcciones sacras; el
empleo de frmulas y objetos rituales; la exhibicin de smbolos; la observancia de las
fiestas religiosas; y hasta la prerrogativa de solicitar y recibir contribuciones de carcter
voluntario. En torno a ello, Gregorio Badeni [Instituciones de Derecho
Constitucional. Buenos Aires. Ad hoc, 2000, pg. 283] acota que, (...) en la medida
que genera relaciones sociales que gravitan sobre la configuracin de la vida social, (el
culto) puede ser objeto de reglamentacin legal, pero solamente en sentido negativo. La
Ley no puede indicar cul debe ser el contenido del culto, sino limitarse a describir los
comportamientos vedados, con motivo de la prctica religiosa.
En ese orden de ideas, se sustenta el principio de no lesin de los derechos de
terceros.
Dicha pauta basilar, que contiene un lmite objetivo a la libertad de cultos,
consiste en la proscripcin de conductas perniciosas o de molestias efectuadas durante
el ejercicio de un culto o prctica religiosa, que daen o menoscaben los derechos que la
Constitucin y las leyes reconocen a los no creyentes o creyentes de confesiones
distintas.
Sobre tal cuestin, Carlos Santiago Nino [Fundamentos de Derecho
Constitucional. Buenos Aires: Astrea, 2002, pg. 281] remarca que (...) el dao a
terceros no puede consistir en la molestia que ellos sufren al presenciar o conocer el
ejercicio de cultos que no comparten a causa de sus propias actitudes de intolerancia
respecto de tales cultos. El dao que proviene de que no se acepte la autonoma
personal en los asuntos de conciencia, jams podr computarse a los efectos de la
aplicacin de este principio.
22. Dentro de un Estado a confesional la relacin entre el cuerpo poltico y las
iglesias surgidas del reconocimiento al pluralismo religioso se rige por el principio de
incompetencia recproca; vale decir que, de un lado, el Estado reconoce la existencia de
espacios en la vida de las personas en los que le est vedado regular y actuar. De
manera concordante, las iglesias aceptan como valladar tico y jurdico la intervencin
institucional en asuntos propiamente estatales.
Al respecto, Robert Audi [Trad: La separacin de la Iglesia y el Estado y las
obligaciones de los ciudadanos. En: Filosofa y Asuntos Pblicos. EE UU: 1989
Volumen 18 N3, pgs. 259 y s.s.] sostiene que en esos Estados existe la denominada
separacin institucional, segn la cual el cuerpo poltico no debe interferir en las
cuestiones religiosas e, idnticamente, las Iglesias u otras instituciones de la misma
naturaleza no deben interferir en cuestiones polticas.
En el mismo rango de ideas, Jorge De Estelson y Pedro J. Gonzales Trevijano
[Curso de Derecho Constitucional espaol. Madrid: Rumograf, 1993 Tomo II, pg.
56] definen al Estado a confesional como aquel en donde no existe una religin oficial
y que permite la existencia de varias, pero en el que se reconoce la especial
colaboracin del Estado con uno de ellas, que es la preponderante.

245
En dicha modalidad estadual queda asignada la atribucin personal de alcanzar
como finalidad sustancial, segn las propias convicciones de conciencia -aceptando o
negando la existencia de un Dios-, la plenitud espiritual incondicionada. Por ende, se
niega al poder poltico la facultad de afirmar una verdad teolgica, aunque este puede
reconocer el papel histrico, social o cultural desempeado por una Iglesia, Confesin o
Comunidad religiosa en favor de la institucionalizacin y desarrollo de dicha sociedad
poltica.
23. Otro aspecto a esclarecer tiene que ver con las implicancias de la religin
catlica en un Estado como el nuestro y su relacin con el ejercicio de los diversos
derechos fundamentales de las personas, sean estas naturales o jurdicas. A este
respecto, nuestra Constitucin proclama la libertad de religin como un atributo esencial
de toda persona (artculo 3, inciso 2).
La lectura sistmica de la Constitucin no deja duda alguna de que el Estado
disocia los asuntos temporales de los asuntos espirituales; es decir, que los aspectos
vinculados con la fe trascendente y la moral estn librados nica y exclusivamente a la
conciencia de cada persona.
Empero, no puede soslayarse que la religin catlica ha sido y es la fe
tradicional del pueblo peruano -la cual por varias razones se articula a nuestro concepto
mismo de nacin- y ha determinado que el artculo 50 de la Constitucin establezca,
como un reconocimiento a su raigambre institucional, que Dentro de un rgimen de
independencia y autonoma, el Estado reconoce a la Iglesia Catlica como elemento
importante en la formacin histrica, cultural y moral del Per y le presta su
colaboracin.
Tal colaboracin se formaliz a travs del Concordato con la Santa Sede de
1980, en el que se establece un rgimen especial que rige las subvenciones para
personas, obras y servicios de la Iglesia, amn de las exoneraciones, beneficios y
franquicias tributarias; la plena libertad para el establecimiento de centros educativos
bajo administracin eclesial; la asignatura de religin como materia ordinaria en el
currculo escolar, entre otros acuerdos. Asimismo, establece, entre otros formas de
colaboracin, el compromiso de prestacin religiosa para el personal catlico de las
Fuerzas Armadas y la Polica Nacional a travs de un vicario castrense, y de servicios
religiosos para los fieles de dicha confesin internados en centros hospitalarios, tutelares
y penitenciarios del Estado.
24. No obstante, el deber de colaboracin estatal a favor de la Iglesia Catlica
como reconocimiento del importantsimo papel que tuvo en la formacin histrica,
cultural y moral del pas, no supone que se permita la invasin a la esfera de otras
creencias o maneras de pensar, pues de ser as no tendra sentido que la propia
Constitucin proclame una libertad que luego se esforzara en neutralizar.
25. Este Colegiado considera que, aun cuando existiesen costumbres religiosas
arraigadas en nuestra colectividad, ello no significa que el Estado, en sentido lato, est
facultado para establecer prohibiciones a conductas no compatibles con los dogmas y
ritos catlicos; claro est, siempre que tales comportamientos no ofendan a la moral
pblica ni transgredan el orden pblico.

246
26. Por ello, si algn organismo del Estado prohibiera a las personas que acten
segn las exigencias derivadas de sus costumbres religiosas, estara violentando el
principio de inmunidad de coaccin y, por ende, transgrediendo el derecho a la libertad
de conciencia y de religin.
27. Bosquejado este marco conceptual, cabe sin embargo precisar que ni en la
parte considerativa, ni en la parte resolutiva de la Ordenanza Municipal N 039-MPHCM, expedida por la Municipalidad Provincial de Huancayo, se aprecia como
fundamento de la prohibicin del consumo de licor durante la denominada Semana
Santa, la invocacin o justificacin de las costumbres religiosas del lugar. Por el
contrario, la ratio juris de dicha disposicin se sustenta en la defensa del orden pblico.
28. El orden pblico es el conjunto de valores, principios y pautas de
comportamiento poltico, econmico y cultural en sentido lato, cuyo propsito es la
conservacin y adecuado desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido,
consolida la pluralidad de creencias, intereses y prcticas comunitarias orientadas hacia
un mismo fin: la realizacin social de los miembros de un Estado. El orden pblico
alude a lo bsico y fundamental para la vida en comunidad, razn por la cual se
constituye en el basamento para la organizacin y estructuracin de la sociedad.
29. En ese contexto, el Estado puede establecer medidas limitativas o restrictivas
de la libertad de los ciudadanos con el objeto que, en el caso especfico de la defensa de
valores como la paz o de principios como la seguridad, se evite la consumacin de actos
que puedan producir perturbaciones o conflictos. De all que en resguardo del
denominado orden material -elemento conformante del orden pblico- el Estado procure
la verificacin de conductas que coadyuven al sostenimiento de la tranquilidad pblica,
el sosiego ciudadano, etc.
30. Por tales razones, este Colegiado estima que la Ordenanza cuestionada tiene
como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa -que involucra a
cientos de miles de fieles, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor
popular- se lleven a cabo en armona con el deseado orden material. De all que la
prohibicin de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justificacin
jurdica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participacin
ciudadana (tales los casos de los censos nacionales, la celebracin de comicios
electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones en su desarrollo cuando, como
consecuencia de la accin individual o grupal de personas con signos de intoxicacin
alcohlica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas
consecuencias atenten contra la vida o la integridad fsica de los participantes en dichos
actos.
31. En el texto mismo de la Ordenanza Municipal N 039-MPH-CM , se constata
que la ratio juris de la prohibicin de la venta y consumo de bebidas alcohlicas en los
bares, videopubs, discotecas, clubes nocturnos y similares durante la Semana Santa no
se sustenta en consideraciones de carcter religioso, sino en la defensa del orden
pblico. Ello se evidencia del contenido del artculo 2 de la norma, que dispone
Ratificar con carcter de riguroso el cumplimiento de la Ordenanza Municipal N 00296-MPH-CM; respecto a la prohibicin de consumo de licor en los parques, plazas y
vas de la ciudad. Asimismo, se corrobora cuando se establece en el artculo 5
Encargar a la Direccin General de Comercializacin y Ferias para que con el Apoyo

247
de la Direccin General de Participacin Vecinal y Seguridad Ciudadana tener las
acciones necesarias para el cabal cumplimiento de la presente(...).
32. En consecuencia, la referida prohibicin tiene como elemento justificante la
conservacin del orden y la preservacin de la seguridad ciudadana durante la
celebracin de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, ya que
ha tenido en cuenta, como ya se expres anteriormente, que la religin catlica es
mayoritariamente profesada en nuestro pas. En suma, el inters pblico subyacente
guarda relacin con el mantenimiento del orden pblico, mas no con una exigencia de
conducta impuesta por una determinada confesin religiosa.
33. Se denomina como inters pblico al conjunto de actividades o bienes que,
por criterio de coincidencia, la mayora de los ciudadanos estima, merita o tasa como
algo necesario, valioso e importante para la coexistencia social.
En otras palabras, todo aquello que, por consenso, se comparte y considera como
til, valioso y hasta vital para la sociedad, al extremo de obligar al Estado a titularizarlo
como uno de los fines que debe perseguir en beneficio de sus miembros. Por tal
imperativo, el cuerpo poltico jams podr tener como objetivo la consagracin de
intereses particulares.
En el inters pblico confluyen las expectativas de la sociedad civil y la
actuacin del Estado. Elizabeth Salmn [Las acciones de inters pblico y el derecho
internacional de los derechos humanos. En: Ensayos de inters pblico. Gorki
Gonzales editor. Lima: PUCP, 2002, pgs. 81-82] sostiene que el papel del Estado
consiste en reconocer la coincidencia de opinin de los ciudadanos en relacin a algo
considerado como necesario e importante; y en ese contexto crear los instrumentos
eficaces de proteccin e instaurar las acciones que viabilicen la defensa de dicho inters
pblico.
A lo expuesto habra que agregar que el papel del Estado no absorbe la actividad
de la sociedad civil en la defensa y promocin del inters pblico, ni tampoco se limita
a la regulacin normativa, sino que se orienta a las responsabilidades de ejecucin y
administracin propiamente dichas.
Por consiguiente, este Colegiado considera que el inters pblico emanado del
sentimiento y conviccin ciudadana, expresado en que todas las actividades que se
realicen con participacin masiva de nios, ancianos, jvenes y adultos, requiere de la
preservacin de un orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime
menester para este propsito, conforme a las reglas de razonabilidad, proporcionalidad y
racionalidad. Y ms an en aquellos lugares en donde los bares, pubs, discotecas u
otros, se ubiquen en lugares relativamente cercanos a la realizacin de dichas
actividades.
34. Por las razones expuestas, la presente demanda no puede ser amparada,
habida cuenta que la ordenanza materia de litis ha sido emitida dentro de las facultades
ediles de control o fiscalizacin municipal y gestin de los intereses propios de la
colectividad.
FALLO

248

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
Declarar INFUNDADA la accin de amparo de autos.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE
ROCA
De acuerdo con el sentido del FALLO o parte dispositiva de esta Sentencia,
pero no con buena parte de sus apreciaciones y disquisiciones doctrinarias -que, por lo
dems, a mi criterio no son parte inseparable de la materia controvertida en estos autos-,
con el debido respeto de las opiniones de mis distinguidos colegas, debo aqu dejar
constancia de que el respaldo que expresa mi voto no implica la aprobacin de todos sus
extensos y complejos fundamentos, si bien considero que, por respeto a los sentimientos
del pueblo y a las tradiciones sociales, as como por las concomitantes exigencias del
orden pblico que invoca esta Sentencia -y con los que s coincido bsicamente-, mal
puede sostenerse que sea fundada la demanda -esto es, que la ordenanza municipal
impugnada viole los derechos constitucionales en ella invocados-, la misma que, por
otro lado, -y en esto concuerdo con el fundamento 7 de esta Sentencia- ciertamente no
est incursa en la causal de caducidad.
SR. AGUIRRE ROCA.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DELIA REVOREDO
MARSANO
Suscribo la presente sentencia en atencin -exclusivamente- a los fundamentos 7
y 25 al 34.
SRA.
REVOREDO MARSANO
Comentario
Si los miembros del Tribunal Constitucional consideran que la mayora de
personas son fieles religiosos (teniendo ms fieles la religin catlica), aparentemente
sera innecesario prohibir el consumo de licor durante la Semana Santa, con el nico fin
de mantener el orden pblico durante tal celebracin: los verdaderos fieles no
realizaran la conducta prohibida. En relacin con el fondo de lo dispuesto por la

249
ordenanza impugnada, estimamos que en la prctica es atentatorio contra la libertad de
religin, ya que no es factible que se obligue a una persona no creyente a dejar de
realizar conductas por motivos religiosos que no le competen.
TRIBUNAL FISCAL

LEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA ADMINISTRACIN

TRIBUTARIA EN LA FISCALIZACIN EL TRIBUNAL FISCAL PUEDE
CONOCER EL TEMA EN VA DE QUEJA?

LEGALIDAD DE LOS REQUERIMIENTOS DE LA ADMINISTRACIN

TRIBUTARIA EN LA FISCALIZACIN EL TRIBUNAL FISCAL PUEDE
CONOCER EL TEMA EN VA DE QUEJA?
El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en la va de queja, sobre la
legalidad de los requerimientos que emita la Administracin Tributaria durante el
procedimiento de fiscalizacin o verificacin, en tanto no se hubieran notificado las
resoluciones de determinacin o multa u rdenes de pago que, de ser el caso,
correspondan.
(El Peruano, 4 de julio de 2004)
Tribunal Fiscal N 04187-3-2004
EXPEDIENTE N

2856-04

INTERESADO

REPRESENTACIONES HEROV S.C.R.L.

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 22 de junio de 2004

Lima

VISTA la queja interpuesta por REPRESENTACIONES HEROV S.C.R.L.

contra la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, por no observarlo dispuesto en el artculo 62 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente manifiesta que mediante Requerimientos Ns. 001127316 y
00127319, la Administracin le solicit sustentar las diferencias encontradas en sus
inventarios, en mrito a que la documentacin contable ofrecida presentaba dudas
respecto a su veracidad y exactitud;

250
Que indica haber solicitado una prrroga a fin de revisar su inventario y poder
establecer la realidad de su stock, ya que estaba obligada a efectuar un inventario fsico
al final del ejercicio y no a llevar un krdex permanente por unidades, siendo bastante
laborioso hacerlo en esa oportunidad;
Que solicit una nueva prrroga por 60 das para realizar un anlisis exhaustivo
de su inventario, considerando que en los aos 2002 y 2003 haba tenido un comiso de
mercaderas por parte de la polica fiscal, que origin un desorden en sus inventarios;
Que refiere que el 29 de marzo de 2004 recibi la Carta N 728-2004/210304,
concedindole una prrroga hasta esa misma fecha, anotando adems que el documento
recibido careca de firma de la autoridad competente, teniendo nicamente la de un
supervisor jefe de auditora, por lo que sostiene que se ha violado el procedimiento al no
habrsele dado una respuesta formal a su peticin;
Que mediante escrito ampliatorio, sostiene que la Administracin en las Cartas
Ns. 827-2004/210304 y 828-2004/210304, le concedi plazo hasta el 13 de abril de
2004 para la presentacin de la informacin requerida, dejando sin efecto lo
determinado por la Carta N 728-2004/210304, aduciendo errores de tipo
administrativo;
Que el numeral 5 del artculo 101 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, seala que es atribucin del
Tribunal Fiscal resolver los recursos de queja que presenten los deudores tributarios,
contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo
establecido en este Cdigo;
Que el inciso a) del artculo 155 del referido cdigo, menciona que el recurso de
queja se presenta cuando existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente
o infrinjan lo establecido en este cdigo, debiendo ser resuelto por este Tribunal
tratndose de recursos planteados contra la Administracin;
Que mediante Acta de Reunin de Sala Plena N 200324 se acord que de los
supuestos que habilitan la interposicin de la queja se aprecia que su naturaleza es la de
un remedio procesal que ante la afectacin o posible vulneracin de los derechos o
intereses del deudor tributario por actuaciones indebidas de la Administracin o por la
sola contravencin de las normas que inciden en la relacin jurdica tributaria, permite
corregir las actuaciones y reencauzar el procedimiento bajo el marco de lo establecido
en las normas correspondientes, alejndose del carcter de recurso impugnativo de los
actos administrativos, como son los recursos regulados en los artculos 137 y 145 del
citado cdigo, no resultando procedente cuando existan adicionalmente otros
procedimientos o vas idneas para conocer dichos casos;
Que en tal virtud, mediante la Resolucin N 3047-4-2003 del 30 de mayo de
2003, que constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, este Tribunal seal que
la queja constituye un medio excepcional para subsanar los defectos del procedimiento
o para evitar que se vulnere los derechos del administrado consagrados en el Cdigo
Tributario, en que no exista otra va idnea, interpretndose en dicho fallo que si bien el
Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse sobre los recursos de queja cuando
existan actuaciones o procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido

251
en el indicado cdigo o en la Ley N 26979, ello no comprende los requerimientos del
pago previo durante la tramitacin del recurso de reclamacin o apelacin, pues tal
cuestionamiento debe ser dilucidado precisamente en dicho procedimiento contencioso
en trmite;
Que el marco normativo sobre el cual ha de determinarse la legalidad de las
actuaciones de la Administracin Tributaria no solo se limita a lo establecido en el
Cdigo Tributario, sino tambin a otras normas que incidan en la relacin jurdica
tributaria, toda vez que la afectacin directa de los deudores tributarios puede derivarse
de la infraccin de normas que incidiendo en la relacin jurdica tributaria no se
encuentren contenidas en el Cdigo Tributario;
Que segn la Norma I del Ttulo Preliminar, concordada con los artculos 101 y
155 del Cdigo Tributario, el Tribunal Fiscal tiene competencia para resolver la queja
siempre que la materia discutida sea de naturaleza tributaria, es decir proceda de
relaciones jurdicas tributarias;
Que de lo anterior se concluye que basta que las actuaciones de la
Administracin afecten indebidamente al deudor tributario o constituyan una infraccin
a cualquier norma que incida en la relacin jurdica tributaria, para que tales asuntos
puedan ser ventilados en la va de la queja;
Que como se puede apreciar, es en mrito a lo establecido en los artculos 101 y
155 del Cdigo Tributario que mediante acuerdo adoptado por la Sala Plena segn Acta
de Reunin N 2003-24 se delimit la competencia del Tribunal Fiscal respecto del
recurso de queja, toda vez que este procede en los casos siguientes: (i) contra las
actuaciones de la Administracin que afecten indebidamente al deudor o, (ii) contra las
actuaciones que constituyan una infraccin a cualquier norma que incida en la relacin
jurdica tributaria, an cuando no est contenida en el Cdigo Tributario;
Que no obstante, en el mismo acuerdo se convino en que el recurso de queja se
alejaba del carcter de recurso impugnativo de los actos administrativos, y que
excepcionalmente dicho recurso de queja no sera procedente cuando existieran
adicionalmente otros procedimientos o vas idneas para conocer dichos casos, en este
contexto, se consider la Resolucin N 3047-4-2003, que constituye jurisprudencia de
observancia obligatoria, toda vez que en dicha resolucin se estableci que el
cuestionamiento al requerimiento de pago previo como requisito procesal, deba ser
dilucidado en el procedimiento contencioso en trmite;
Que en el presente caso, debe dilucidarse si el Tribunal Fiscal es competente
para emitir pronunciamiento en la va de la queja, sobre la legalidad de los
requerimientos emitidos en los procedimientos de fiscalizacin o verificacin;
Que este Tribunal en cumplimiento de lo establecido en el numeral 5 del artculo
101 e inciso a) del artculo 155 del Cdigo Tributario, resulta competente para emitir
pronunciamiento en la va de la queja, si la Administracin en ejercicio de su facultad de
fiscalizacin o verificacin, emite un requerimiento que infrinja lo establecido en el
referido cdigo u otra norma que incida en la relacin jurdica tributaria;

252
Que ello se debe a que el requerimiento es un acto administrativo que emite la
Administracin en ejercicio de las facultades de fiscalizacin o verificacin que el
Cdigo Tributario le otorga, y que se encuentran reguladas en forma especfica en el
artculo 62 del mismo, no obstante, es necesario determinar si adicionalmente existe un
procedimiento o va idnea en que se pueda discutir la legalidad de los aludidos
requerimientos, pues solo de existir dicho procedimiento este Tribunal no sera
competente en la va de la queja;
Que el artculo 75 del Cdigo Tributario prescribe que concluido el proceso de
fiscalizacin o verificacin, la Administracin emitir la correspondiente resolucin de
determinacin, resolucin de multa u orden de pago, si fuera el caso, en consecuencia, si
terminado dicho procedimiento mediante la emisin de los valores respectivos y en el
supuesto que la Administracin hubiera actuado afectando indebidamente al deudor
tributario o hubiera infringido cualquier norma que incidiera en la relacin jurdica
tributaria, el contribuyente contara con el procedimiento contencioso tributario como la
va idnea para discutir la legalidad de la actuacin de la Administracin;
Que sin embargo, si durante el desarrollo del procedimiento de fiscalizacin o
verificacin, esto es, con anterioridad a la emisin de los valores respectivos, la
Administracin mediante su actuacin afecta indebidamente al deudor o infringe
cualquier norma que incida en la relacin jurdica tributaria, dicho deudor no contara
con ningn procedimiento o va idnea que difiera del recurso de queja;
Que considerando que en el Cdigo Tributario no se establece plazo alguno al
que debe sujetarse el procedimiento de fiscalizacin o verificacin ni se impone un
plazo para la emisin del valor correspondiente, por lo que, en este ultimo supuesto
correspondera a este Tribunal emitir pronunciamiento en la va de la queja;
Que negar el derecho de los contribuyentes a plantear un recurso de queja contra
los referidos requerimientos en la oportunidad que consideran que la actuacin de la
Administracin vulnera sus derechos, por el hecho que ello puede ser cuestionado con
posterioridad, luego de notificados los valores y mediante el procedimiento contencioso
tributario, implicara dejar a los deudores tributarios en un estado de indefensin,
obligndolos a sobrellevar las posibles violaciones ocurridas dentro del procedimiento
de fiscalizacin y verificacin hasta su conclusin y notificacin de los valores
respectivos, lo que implicara el desconocimiento del derecho de los administrados
previsto en el inciso h) del artculo 92 del Cdigo Tributario, referido a la interposicin
del recurso de queja por cualquier otro incumplimiento a las normas establecidas en el
presente Cdigo;
Que si la finalidad de un recurso de queja es corregir las actuaciones en el curso
de un procedimiento, dicho recurso deber proceder contra los requerimientos que se
emitan durante el desarrollo del procedimiento de fiscalizacin o verificacin, en la
medida que el defecto en el que hubiera incurrido la Administracin y que motiva el
cuestionamiento del requerimiento pueda ser subsanado por esta, pues solo podr
reencauzarse un procedimiento que no haya culminado;
Que el citado criterio ha sido adoptado por este Tribunal mediante Acuerdo
aprobado en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-11 del 3 de junio de 2004, el

253
cual tiene carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, segn lo
establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre de 2002;
Que dado que con el criterio adoptado se vara el establecido en la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 1620-3-2004, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 154
del Cdigo Tributario, la presente resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria, correspondiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que respecto a la queja materia de autos, el numeral 1 del artculo 62 del citado
cdigo, establece que en el ejercicio de la funcin fiscalizadora la Administracin puede
exigir a los deudores tributarios la exhibicin de sus libros y registros contables y
documentacin sustentatoria, los que debern ser llevados de acuerdo con las normas
correspondientes, y que solo en el caso que por razones justificadas, el deudor tributario
requiera un trmino para dicha exhibicin, deber otorgarse un plazo no menor de 2 das
hbiles;
Que asimismo, el citado artculo dispone que podr exigirse la presentacin de
informes y anlisis relacionados con hechos imponibles, exhibicin de documentos y
correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributacin, en la
forma y condiciones solicitadas, para lo cual la Administracin deber otorgar un plazo
que no podr ser menor de 3 das hbiles;
Que la Administracin notific a la recurrente los Requerimientos Ns.
001127316 y 00127319, a efecto que presentara informacin correspondiente a los
perodos de enero a diciembre de 2002 por el Impuesto General a las Ventas, as como
del Impuesto a la Renta del ejercicio 2002, otorgndole un plazo de 3 das hbiles para
tal efecto;
Que con fechas 5 de noviembre de 2003 y 23 de marzo de 2004, mediante
Expedientes Ns. 058311 y 016235, respectivamente, la recurrente solicit prrroga del
plazo otorgado, por lo que la Administracin a travs de la Carta N 728-2004/210304,
le comunic que le conceda un plazo adicional para la presentacin de lo solicitado,
que venci el 29 de marzo de 2004;
Que segn lo expresado por la recurrente en su escrito ampliatorio, mediante
Cartas Ns. 827-2004/210304 y 828-2004/210304, se le concedi plazo hasta el 13 de
abril de 2004 para la presentacin de la informacin requerida, dejndose sin efecto lo
sealado en la Carta N 728-2004/210304;
Que en consecuencia, al haberse dejado sin efecto lo comunicado en la Carta N
728-2004/210304, han desaparecido los motivos que originaron la presente queja, en
cuanto a la supuesta ausencia de firma de autoridad competente en la misma, as como
en lo referente a que se le concedi plazo para cumplir con lo indicado en el anotado
requerimiento hasta la fecha de su notificacin;
Que de otro lado, atendiendo a que en el presente caso, conforme lo reconoce la
recurrente, la Administracin le otorg plazo hasta el 13 de abril de 2004, para cumplir
con lo solicitado, no existen actuaciones o procedimientos que hayan infringido lo
establecido en el Cdigo Tributario;

254
Con los vocales Len Pinedo, Arispe Villagarca e interviniendo como ponente
la vocal Pinto de Aliaga.
RESUELVE:
1. Declarar SIN OBJETO la queja interpuesta en el extremo referido a la Carta
N 728-2004/210304, e INFUNDADA en lo dems que contiene.
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
El Tribunal Fiscal es competente para pronunciarse, en la va de la queja, sobre la
legalidad de los requerimientos que emita la Administracin Tributaria durante el
procedimiento de fiscalizacin o verificacin, en tanto, no se hubieran notificado las
resoluciones de determinacin o multa u rdenes de pago que, de ser el caso,
correspondan.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, Vocal Presidente
PINTO DE ALIAGA, Vocal
ARISPE VILLAGARCA, Vocal
MOREANO VALDIVIA, Secretario Relator.
Comentario
El recurso de queja procede contra las resoluciones de la Administracin que
afecten indebidamente al deudor, o contra las actuaciones que constituyan una
infraccin a cualquier norma que incida en la relacin jurdica tributaria, siempre y
cuando no existan otros procedimientos o vas idneas para conocer tales casos, criterio
que fue expuesto mediante la RTF N 03047-4-2003. En ese sentido, queda claro que si
durante el desarrollo de los procedimientos de fiscalizacin o verificacin se afecta al
contribuyente o se vulnera alguna norma tributaria, este podr interponer el recurso de
queja mientras no se le notifique la decisin de la Administracin, pues en tal supuesto
procedera la impugnacin ante la instancia superior.

255

CONSEJO DE MINERA

INFORMES DEL PROGRAMA DE FISCALIZACIN Y EXMENES

ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO DE ENERGA
Y MINAS - REQUISITOS
PARALIZACIN TEMPORAL DE LA ACTIVIDAD MINERA DISPUESTA
POR FISCALIZADORES - PELIGRO INMINENTE O CONTINGENCIAS
AMBIENTALES

INFORMES DEL PROGRAMA DE FISCALIZACIN Y EXMENES

ESPECIALES DE LOS FUNCIONARIOS DEL MINISTERIO DE ENERGA Y
MINAS - REQUISITOS
Si bien consta anexada la constancia del cargo de recepcin del informe de inspeccin
especial de fiscalizacin de seguridad e higiene minera, correspondiente a la primera
inspeccin, no aparece la constancia de recepcin del informe subsanatorio que
constituye parte complementaria del informe original, el cual tambin debi ser puesto
en conocimiento de la compaa fiscalizada en aplicacin analgica del artculo 49 del
Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades Mineras aprobado por el D.S. N 0492001-EM.
(El Peruano, 1 de julio de 2004)
RESOLUCIN N 109-2004-MEM/CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 14 de abril del 2004
Vistos, el dictamen emitido por la seora Vocal Doctora Gladys Johnson Lazarte
y el recurso de revisin interpuesto por Compaa Minera Condestable S.A. contra la
Resolucin Directoral N 205-2003-MEM/DGM de fecha 11 de setiembre del 2003 de
la Directora General de Minera, que resuelve: 1.- Aprobar el informe de la primera
fiscalizacin de seguridad e higiene minera del 2003 de la Unidad de Produccin Ral
de Compaa Minera Condestable S.A., presentado por la fiscalizadora externa Clean
Technology S.A.C.; 2.- Sancionar a Compaa Minera Condestable S.A. con una multa
de diez (10) UIT Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha de pago; 3.Compaa Minera Condestable S.A., deber informar a esta Direccin la
implementacin de las recomendaciones de la primera fiscalizacin del ao en curso, al
vencimiento de los plazos otorgados, las que sern verificadas por la fiscalizadora

256
externa indicada, en la segunda fiscalizacin del 2003; y, 4.- El importe de la multa, ser
depositado en el Banco de la Nacin, dentro del plazo de 30 das calendario de
notificada la resolucin, bajo apercibimiento de cobro coactivo, consentida la
Resolucin;
CONSIDERANDO:
Que, con recurso N 1418821 de fecha 7 de julio del 2003 la empresa
fiscalizadora externa Clean Tech-nology S.A.C. presenta a la Direccin General de
Minera el informe del primer semestre de normas de seguridad e higiene minera de la
Compaa Minera Condestable, UEA Ral, realizado los das 21 y 22 de junio del 2003,
el que corre a fojas 13 a 20, con diez anexos obrantes a fojas 22 a 70, consistentes en
fotografas de la inspeccin, acta de instalacin e inspeccin, recomendaciones dejadas
para el Libro de Seguridad en la Unidad, poltica de seguridad, programa de Seguridad
Minera, Salud, Higiene y Medio Ambiente 2003, capacitacin en seguridad, inversin
en implemento de seguridad, plan de emergencia, estndares de procedimientos de
trabajo seguro, balance de aire y plano de ventilacin e inspeccin de polvorines;
Que, a fojas 12 obra copia de la recepcin por Compaa Minera Condestable
S.A. de fecha 7 de julio del 2003 del informe aludido en el considerando anterior;
Que, a fojas 75 corre la Subsanacin al Informe de Auditora e Inspectora sobre
Normas de Seguridad e Higiene Minera correspondiente al primer semestre del 2003, el
que no consta haber sido puesto en conocimiento de la empresa fiscalizada;
Que, el Informe N 564-2003-MEM-DGM-FMI/SM de la Divisin de
Fiscalizacin Tcnica, de revisin y evaluacin del informe de fiscalizacin de
seguridad e higiene minera correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003,
efectuadas en la Unidad de Produccin Ral de Compaa Minera Condestable S.A.,
considera como antecedentes tanto el referido informe de fiscalizacin como el de
subsanacin, sealando que se encuentra de acuerdo con la normatividad vigente de
fiscalizacin, determinando en su punto C. Resultados de la Fiscalizacin, que: 1.Como resultado de la inspeccin, el fiscalizador dej escritas en el Libro de Seguridad
de la Unidad Ral, cinco (5) observaciones y recomendaciones de seguridad e higiene
minera. 2.- Del anlisis de las cinco observaciones indicadas en el informe de
fiscalizacin, se advierte que las observaciones nmeros 2 y 4 han sido consideradas de
mayor riesgo y que constituyen una infraccin por tratar ambas observaciones sobre
desprendimiento de rocas, incurriendo en el artculo 187 del Reglamento de Seguridad e
Higiene Minera, que amerita ser sancionada de acuerdo al primer prrafo del sub
numeral 2.1. del Anexo de la Escala de Multas y Penalidades vigente;
Que, al respecto, el artculo 49 del Reglamento de Fiscalizacin de las
Actividades Mineras, aprobado por Decreto Supremo N 049-2001-EM, modificado por
el artculo 7 del Decreto Supremo N 018-2003-EM, publicado el 30 de mayo del 2003,
establece que los informes que corresponden tanto al programa de fiscalizacin como a
los exmenes especiales debern ser presentados ante la Direccin de Fiscalizacin
Minera y ante la entidad fiscalizada, en los casos que corresponda tambin deber
presentarse un ejemplar ante la Direccin General de Asuntos Ambientales. La
oportunidad de la presentacin de los informes ser dentro de los quince (15) das
calendario de culminada la inspeccin. No se admitirn informes que no tengan anexada

257
la constancia o el cargo de recepcin de la entidad fiscalizada (subrayado agregado).
Los informes sern presentados de acuerdo a los formatos establecidos, en forma
separada por cada tema;
Que, el artculo 5 del referido Decreto Supremo define a los fiscalizadores como
los funcionarios del Ministerio de Energa y Minas y los fiscalizadores externos
designados por la Direccin General de Minera;
Que, de las normas antes expuestas se tiene que los informes correspondientes al
programa de fiscalizacin y los exmenes especiales efectuados por los funcionarios del
Ministerio de Energa y Minas y los fiscalizadores externos designados por la Direccin
General de Minera, dentro de los 15 das calendario de culminada la inspeccin,
debern ser presentados a la Direccin General de Minera, a la entidad fiscalizada y, en
los casos que corresponda, a la Direccin General de Asuntos Ambientales, hoy
Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros, no debindose admitir informes
que no tengan anexada las correspondientes constancias de recepcin;
Que, en el presente caso, si bien consta anexada la constancia del cargo de
recepcin del informe de inspeccin especial de fiscalizacin de seguridad e higiene
minera correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 efectuada en la Unidad de
Produccin Ral de Compaa Minera Condestable S.A., no aparece constancia de
recepcin del informe subsanatorio que constituye parte complementaria del informe
original, el mismo que tambin debi ser puesto en conocimiento de la compaa
fiscalizada, en aplicacin analgica de la norma citada; habindose en consecuencia
contravenido el ordenamiento legal referido, vicindose de nulidad la resolucin materia
de grado, de conformidad con el artculo 148, inciso 3) del Texto nico Ordenado de la
Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM;
Que, por las consideraciones expuestas, el Consejo de Minera, en aplicacin del
artculo 149 del Texto nico sealado, debe declarar la nulidad de la Resolucin
Directoral N 205-2003-MEM/DGM de fecha 11 de setiembre del 2003 de la Directora
General de Minera y todo lo actuado posteriormente, debindose reponer el trmite al
estado de hacer de conocimiento de la entidad fiscalizada la Subsanacin al Informe de
Auditora e Inspectora sobre Normas de Seguridad e Higiene Minera;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha norma y en el inciso 6) del artculo
1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario Oficial El
Peruano;
Estando al dictamen de la Vocal informante y con el voto aprobatorio de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1. Declarar la nulidad de la Resolucin Directoral N 205-2003-MEM/DGM de
fecha 11 de setiembre del 2003 de la Directora General de Minera y todo lo actuado
posteriormente;

258
2. Reponer el trmite al estado de hacer de conocimiento de la entidad
fiscalizada la Subsanacin al Informe de Auditora e Inspectora sobre Normas de
Seguridad e Higiene Minera y hecho, emitir pronunciamiento de acuerdo a Ley.
3. Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, Presidente
JUAN F. ZUTA RUBIO, Vicepresidente
JOSE CASTILLO MEZA, Vocal
GLADYS JOHNSON LAZARTE, Vocal
LILIANA PAUTRAT MEDINA, Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS, Secretario relator letrado
Comentario
Conforme al artculo 49 del Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades
Mineras, aprobado por el D.S. N 049-2001-EM, los informes de fiscalizacin, as como
los exmenes especiales, no sern admitidos si es que no se anexan las correspondientes
constancias de recepcin de la entidad fiscalizada; exigencia que tambin debe
extenderse a los informes subsanatorios con la finalidad de proteger el derecho de
defensa de las entidades fiscalizadas.

PARALIZACIN TEMPORAL DE LA ACTIVIDAD MINERA DISPUESTA POR

FISCALIZADORES - PELIGRO INMINENTE O CONTINGENCIAS
AMBIENTALES
Cuando se detecta un peligro inminente o se quiera proteger la seguridad de los
trabajadores del ambiente y las instalaciones del lugar donde se desarrolla la labor, o
cuando existan causas derivadas de contingencias ambientales, los fiscalizadores y la
autoridad minera tienen la facultad de disponer la paralizacin temporal de la actividad
minera, en tanto se implemente la recomendacin y sea levantada por la mencionada
autoridad.
(El Peruano, 4 de julio de 2004)
Resolucin N 211-2004-MEM/CM
CONSEJO DE MINERA
Lima, 16 de junio del 2004

259
Vistos, el dictamen emitido por el seor Vocal Ingeniero Juan Zuta Rubio y el
recurso de revisin interpuesto por la Compaa Minera San Valentn S.A. contra la
Resolucin Directoral N 294-2003-MEM/DGM del 17 de noviembre del 2003 de la
Direccin General de Minera que resuelve: 1.- Aprobar el Informe de Fiscalizacin de
Seguridad e Higiene Minera de la Unidad de Produccin SATANS de la Compaa
Minera San Valentn S.A. presentado por la fiscalizadora externa Servicios Mineros y
Civiles G.H.J. S.A. 2.- Sancionar a Compaa Minera San Valentn S.A. con una multa
de veinticuatro (24) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes a la fecha de pago; 3.Compaa Minera San Valentn S.A. deber informar a esta Direccin dentro del plazo
de 15 das la implementacin de tres recomendaciones pendientes del segundo semestre
del 2002 y referente a las recomendaciones implementadas de la primera fiscalizacin
del 2003 sern verificadas por la fiscalizadora externa mencionada en la segunda
fiscalizacin del presente ao; y, 4.- El importe de la multa ser depositado en el Banco
de la Nacin dentro del plazo de 30 das calendario de notificada la resolucin, bajo
apercibimiento de cobro coactivo consentida la presente resolucin;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin venida en revisin se sustenta en el informe N 836-2003MEM-DGM-FMI/SM de la Direccin de Fiscalizacin Minera de evaluacin del
informe de la Fiscalizadora Externa Servicios Mineros y Civiles G.H.J. S.A.
correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de Produccin
SATANS presentado con fecha 24 de julio del 2003, registrado con el N 1421379,
teniendo como referencia los recursos de fecha 11 de agosto del 2003, registrado con el
N 1423423, el recurso de fecha 10 de setiembre del 2003, registrado con el N 1427681
y el recurso de fecha 7 de octubre del 2003, registrado con el N 1431795 en el que da
como resultado que: 1).- El informe presentado por el fiscalizador externo referido se
encuentra conforme con la normatividad vigente de fiscalizacin; 2).- La Compaa
Minera San Valentn S.A. no ha cumplido dentro de los plazos establecidos dos
recomendaciones Ns. 2 y 7 que es una sola y N 9, del segundo semestre del 2002; 3).Como resultado de la presente inspeccin el fiscalizador dej escritas en el Libro de
Seguridad de la Unidad SATANS, diecisis (16) observaciones y recomendaciones
de Seguridad e Higiene Minera; y, 4).- Del anlisis de las 16 observaciones indicadas en
el informe del fiscalizador, se consideran de mayor riesgo las siguientes: 1).- Peligro de
desprendimiento de rocas indicada en la observacin N 2, por haber infringido el
artculo 187 del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera; 2).- Falta de parrillas y
guardas mencionadas en las observaciones Ns. 8, 13 y 14 por haber infringido el
artculo 324 incisos a) y b) del Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, lo que
constituyen 2 infracciones cometidas por la compaa minera y recomienda se apruebe
el informe de fiscalizacin presentado por la empresa fiscalizadora externa Servicios
Mineros y Civiles G.H.J. S.A., se sancione con una multa equivalente a 24 UIT a
Compaa Minera San Valentn S.A., y se notifique a la recurrente para que en el plazo
de 15 das informe a la Direccin General de Minera el cumplimiento de las tres
recomendaciones pendientes del segundo semestre del 2002 y referente a las
recomendaciones implementadas de la primera fiscalizacin del 2003, sern verificadas
por la fiscalizadora externa indicada, en la segunda fiscalizacin del 2003;
Que, la recurrente argumentando su recurso de revisin manifiesta que: 1).Respecto a que la Compaa Minera San Valentn S.A. no ha cumplido dos
recomendaciones del segundo semestre del 2002, que las recomendaciones 2, 7 y 9 no

260
fueron consignadas en el Acta de Fiscalizacin ni tampoco su respectivo
incumplimiento y ms an se consignan en el informe como recomendaciones y se da
un plazo para su cumplimiento; y, 2).- Respecto a las dos infracciones supuestamente
detectadas en la fiscalizacin del primer semestre del 2003 manifiesta que en el Acta de
Fiscalizacin no se menciona dicho acto ni se consigna a las supuestas infracciones y
ms an se consignan en el informe como recomendaciones y se da un plazo para su
cumplimiento;
Que, de autos consta que el informe del fiscalizador externo con la verificacin
de las recomendaciones incumplidas del segundo semestre del 2002 y las observaciones
y recomendaciones de la inspeccin del primer semestre del 2003, previo a presentarlo a
la autoridad minera, fue de conocimiento de la entidad fiscalizada, segn cargo que obra
a folios 14 . En el informe constan a folios 20 las recomendaciones incumplidas del
segundo semestre del 2002 que son: Recomendacin 2.- Elaborar e instalar carteles
grficos (peligro explosivos) ; avisos (no fumar, no emplear lmparas a llama abierta o
linternas a pila sin aislamiento.); de seguridad no almacenar productos inflamables en el
interior o en las proximidades; no dejar ingresar a personal no autorizado y mantener
buen orden y limpieza, incumplimiento 10%; Recomendacin 7.- Elaborar e instalar
seales de seguridad (advertencias obligatorias y de informacin general, de acuerdo al
cdigo de seales y colores), incumplimiento 30%; Recomendacin 9.- Que el Comit
de Seguridad e Higiene Minera realice las inspecciones mensuales de todas las
instalaciones anotando las recomendaciones con plazos de ejecucin en el Libro de
Seguridad e Higiene Minera, incumplimiento 20% y Recomendacin 16.- Elaborar e
instalar letreros con cdigo de seales y colores en la Hidroelctrica de Llapay,
incumplimiento 10%. Asimismo, constan de fojas 22 a 29, 16 observaciones y
recomendaciones resultantes de la inspeccin del primer semestre del 2003, con plazos
para su implementacin, responsables y normas infringidas, sin calificacin como de
mayor o menor riesgo;
Que, respecto de la verificacin de las recomendaciones incumplidas del
segundo semestre del 2002 al no haber sido observadas por la recurrente en el acto
mismo de la inspeccin y al informe que fue puesto en su conocimiento, estas quedaron
consentidas lo que hacen que carezca de sustento su recurso de revisin en esta parte y
en cuanto a las dos infracciones detectadas en la fiscalizacin del primer semestre del
2003, de lo argumentado por la recurrente se tiene que su cuestionamiento es a las 4
observaciones que han sido calificadas por el evaluador como de mayor riesgo y que
estn agrupadas en dos (2) infracciones que son 1).- Peligro por desprendimiento de
rocas; y, 2).- Falta de parrillas y guardas, sobre los cuales cabe indicar lo siguiente;
Que, Compaa Minera San Valentn S.A., con recurso de fechas 11 de agosto
del 2003, registrado con el N 1423423, de fecha 10 de setiembre del 2003, registrado
con el N 1427681 y de fecha 7 de octubre del 2003, registrado con el N 1431795,
present los informes de acreditacin del cumplimiento de las observaciones y
recomendaciones de la fiscalizacin del primer semestre del 2003, segn los plazos
establecidos;
Que, del informe del evaluador se tiene que califica como de mayor riesgo la
observacin N 2 , considerada como una infraccin por Peligro de desprendimiento de
rocas; y las observaciones N 8, N 13 y N 14, las que considera como una infraccin
por Falta de parrillas guardas;

261

Que, la observacin N 2 calificada como de mayor riesgo y considerada como

una infraccin por Peligro de desprendimiento de rocas es desatar las rocas sueltas,
proteger con pernos y mallas y asegurar espacio abierto al techo; las observaciones N
8, N 13 y N 14 calificadas como de mayor riesgo y consideradas como una infraccin
por Falta de parrillas y guardas son: parrillas movidas, uso obligatorio de arns al
trabajar sobre parrillas, mejor orden y limpieza, rea de reactivos, implementar
sealizacin segn cdigo y colocar guardas de proteccin a mquinas en movimiento,
barandas y mallas en escaleras y pasadizos, colocar recipientes para evitar derrames de
los cilindros de aceite , efectuar limpieza del piso no usar aserrn, retirar esmeril y
mejorar el orden en el almacenaje de llaves usadas;
Que, al respecto, el artculo 20 inciso h), del Reglamento de Seguridad e Higiene
Minera aprobado por el Decreto Supremo N 046-2001-EM seala como obligacin de
los fiscalizadores el disponer la paralizacin temporal o definitiva del mbito de trabajo,
en caso que durante la inspeccin se detecte un peligro inminente de un accidente;
Que, el artculo 14 de la Ley N 27474 faculta a la autoridad minera a disponer
la paralizacin temporal de las actividades en el rea de trabajo con el objeto de
proteger la seguridad de los trabajadores, del ambiente o las instalaciones y solo procede
al levantamiento de la orden en caso que la situacin de peligro haya sido remediada o
solucionada;
Que, el artculo 39 del Decreto Supremo N 049-2001-EM, regula los casos de
paralizacin de las actividades por causas derivadas de contingencias ambientales o en
caso se detecte la posibilidad de peligro inminente de accidente personal o material en el
lugar donde se desarrollan las actividades;
Que, de las normas antes referidas se desprende que, cuando se detecte un
peligro inminente o se quiera proteger la seguridad de los trabajadores del ambiente y
las instalaciones del lugar donde se desarrolla la labor o cuando existan causas
derivadas de contingencias ambientales, los fiscalizadores y la autoridad minera tienen
la facultad de disponer la paralizacin temporal de esta, en tanto se implemente la
recomendacin y sea levantada por la autoridad minera;
Que, es necesario indicar que la fiscalizacin es un proceso de control
sistemtico y objetivo que permite la identificacin y evaluacin de los sistemas de
gestin para luego recomendar acciones correctivas a efectos de minimizar la ocurrencia
de incidentes y accidentes; segn definicin contenida en el artculo 6 del Decreto
Supremo N 046-2001-EM y que una infraccin, segn la Enciclopedia Jurdica
OMEBA, tomo 15, pgina 771 es la trasgresin, violacin o quebrantamiento de alguna
Ley, pacto o tratado; que aplicado al caso de autos podemos sealar que es la
identificacin en forma expresa e inequvoca de la accin incorrecta producto del
incumplimiento de la norma, cuya gravedad debe estar sustentada en la intencionalidad
y las circunstancias en que se produce, aspectos que corresponden ser calificados por el
fiscalizador en el acto de la inspeccin. Asimismo, las infracciones y su gravedad deben
ser de conocimiento oportuno de los administrados, de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 49 del Reglamento de Fiscalizacin de las Actividades Mineras, aprobado por
Decreto Supremo N 049-2001-EM, modificado por el artculo 7 del Decreto Supremo
N 018-2003-EM, de tal forma que las actuaciones sancionadoras sean transparentes;

262

Que, el inciso 1.2 del artculo IV de los Principios del Procedimiento

Administrativo de la Ley del Procedimiento Administrativo General N 27444, se
comprende al debido procedimiento por el cual los administrados gozan de todos los
derechos y garantas inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende
el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una
decisin motivada y fundada en derecho;
Que, de lo expuesto se concluye que al no haberse observado el detalle de las
recomendaciones del segundo semestre del 2002 y su porcentaje de incumplimiento
oportunamente por la recurrente hacen que su impugnacin en esta parte carezca de
sustento, correspondindole una sancin de 2 UIT por cada recomendacin incumplida,
que en este caso es de 4 UIT de conformidad con el subnumeral 2.1, primer prrafo, de
la escala de multas y penalidades aprobada por Resolucin Ministerial N 353-2000EM/VMM y en cuanto a la calificacin como de mayor riesgo a 4 de las 16
observaciones formuladas por el fiscalizador externo resultante de la inspeccin del
primer semestre del 2003, sin tener en cuenta las consideraciones expuestas en la
presente resolucin al respecto, hacen que la misma carezca de sustento, lo que vicia de
nulidad la resolucin en esta parte venida en revisin, de conformidad con el artculo
148, inciso 3), del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por
Decreto Supremo N 014-92-EM;
Que, por lo expuesto, el Consejo de Minera, debe declarar infundado el recurso
de revisin interpuesto contra la Resolucin Directoral N 294-2003-MEM/DGM de
fecha 17 de noviembre del 2003, de la Direccin General de Minera en la parte que
impone la multa de 4 UIT por las dos recomendaciones incumplidas del segundo
semestre del 2002 y en aplicacin del artculo 149 de la norma antes citada, de oficio,
debe declarar la nulidad de la Resolucin Directoral N 294-2003-MEM/DGM de fecha
17 de noviembre del 2003, de la Direccin General de Minera, en la parte que califica
como de mayor riesgo la observacin N 2, considerada como una infraccin por
Peligro de desprendimiento de rocas y las observaciones N 8, N 13 y N 14,
considerndolas como una infraccin por Falta de parrillas y guardas, y todo lo actuado
sobre la misma, debindose reponer el trmite, en esta parte, al estado que la autoridad
minera vuelva a evaluar el Informe de Fiscalizacin de las Normas de Seguridad e
Higiene Minera correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de
Produccin SATANS de la Compaa Minera San Valentn S.A., teniendo en cuenta
las consideraciones expuestas al respecto en la presente resolucin;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo Preliminar de la
Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha norma y en el inciso 6) del artculo
1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM, debe publicarse en el Diario Oficial El
Peruano;
Estando al dictamen del Vocal informante y con el voto aprobatorio de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:

263
1. Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto contra la Resolucin
Directoral N 294-2003-MEM/DGM de fecha 17 de noviembre del 2003, de la
Direccin General de Minera en la parte que impone la multa de 4 UIT por las dos
recomendaciones incumplidas del segundo semestre del 2002;
2. Declarar la nulidad de la Resolucin Directoral N 294-2003-MEM/DGM de
fecha 17 de noviembre del 2003, de la Direccin General de Minera, en la parte que
califica como de mayor riesgo la observacin N 2, considerndola como una infraccin
por Peligro de desprendimiento de rocas y las observaciones N 8 , N 13 y N 14,
considerndolas como una infraccin por Falta de parrillas y guardas, y todo lo actuado
sobre la misma, debindose reponer el trmite, en esta parte, al estado que la autoridad
minera vuelva a evaluar el Informe de Fiscalizacin de las Normas de Seguridad e
Higiene Minera correspondiente a la primera inspeccin del ao 2003 de la Unidad de
Produccin SATANAS de la Compaa Minera San Valentn S.A., teniendo en cuenta
las consideraciones expuestas al respecto en la presente resolucin;
3. Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de acuerdo a lo
dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, Presidente
JUAN ZUTA RUBIO, Vicepresidente
JOS CASTILLO MEZA, Vocal
GLADYS JOHNSON LAZARTE, Vocal
RODOLFO CAPCHA ARMAS, Secretario relator letrado
Comentario
Resulta razonable que la autoridad minera, a travs de sus fiscalizadores,
suspenda temporalmente la actividad minera hasta que se cumplan sus
recomendaciones, si es que advierte la presencia de un peligro inminente ocasionado
por contingencias ambientales. De esa forma se trata de proteger, principalmente, a los
trabajadores sin los cuales no se podra desarrollar dicha actividad.

264

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

LA ESTAFA

LA ESTAFA
Entre los delitos contra el patrimonio, nuestro Cdigo Penal (CP) tipifica el delito de
estafa en el artculo 196, definindolo como la conducta con la que se obtiene un
provecho ilcito en perjuicio de un tercero mediante su induccin o mantenimiento en
error, a travs de engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Lo cual se puede
traducir, brevemente, como el desplazamiento patrimonial provocado en una persona
mediante engao y con nimo de lucro. Clsica es tambin la definicin de Antn
Oneca: La estafa es la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno
que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de
disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o en el de un
tercero. Como se ve, el engao que produce error es el componente esencial y
caracterstico de la estafa, por ser este su medio para la obtencin del provecho
econmico ilcito, que adems la diferencia de los otros delitos patrimoniales de nuestro
CP.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.

CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA ESTAFA

BIEN JURDICO PROTEGIDO
EL ENGAO
EL ERROR
LA DISPOSICIN PATRIMONIAL
EL PERJUICIO
DOLO Y NIMO DE LUCRO
DIFERENCIA ENTRE ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA

I.

CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LA ESTAFA

Conceptos previos.- De la definicin del delito de estafa del artculo 196 CP se pueden
inferir los siguientes elementos: 1 Una maniobra fraudulenta o engao precedente
(induccin a error) o concurrente (mantenimiento de error) por parte del sujeto activo;
2 Que el engao sea suficiente y adecuado al logro de los fines propuestos, conforme a
criterios objetivos y a las condiciones particulares de la vctima; 3 Produccin de error
en el sujeto pasivo, que le provoque una percepcin equivocada de la realidad y una
manifestacin de la voluntad viciada; 4 Un acto de disposicin patrimonial por parte

265
del sujeto pasivo, que represente un perjuicio econmico para l y un provecho ilcito
para el autor, y 5 Que el sujeto activo obre con nimo de lucro, a fin de obtener una
ventaja patrimonial, de contenido econmico.
Expediente N :
Fecha :

1234-98.

01 de julio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, los elementos que configuran el delito de estafa, los cuales estn en
relacin antecedente a consecuente, son el engao, el error, el perjuicio patrimonial en
cuanto a la tipicidad subjetiva; consistiendo el engao en una desfiguracin de lo
verdadero, capaz de inducir a error a una persona.
Expediente N :
Fecha :

8721-97.

29 de mayo de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, para la configuracin del delito de estafa, se requiere del engao, error,
depreciacin patrimonial, perjuicio (tipicidad objetiva); dolo y nimo de lucro (tipicidad
subjetiva). Que en el presente caso, en la conducta desplegada de la acusada existe un
engao, pues aun a sabiendas de que la tarjeta de crdito no le perteneca, hizo uso de
ella como si fuere la titular, generando por parte de los agraviados una disposicin
patrimonial.
Expediente N :
Fecha :

8240-97.

19 de marzo de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

El delito de estafa requiere para su configuracin que el agente procure un

provecho econmico en perjuicio de tercero, inducindolo a error por medio de engao,
tenindose que acreditar las tres conductas subsecuentes que son: el engao,
desplazamiento de patrimonio y perjuicio.
Expediente N :
Fecha :

5818-97.

17 de noviembre de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

266
Para que se configure el delito de estafa se requiere del engao como medio
para lograr un beneficio indebido.
Comentario
En la estafa, la accin defraudatoria o de engao (la accin tendente a hacer
creer a otro que es cierto lo que no es), que realiza el sujeto activo, debe determinar un
error en el sujeto pasivo, producto del cual este ha de realizar un acto de disposicin
patrimonial a favor de aquel (o de un tercero). Esa disposicin patrimonial debe
constituir adems un perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo y un provecho ilcito
para el sujeto activo (o un tercero). En la estafa, el engao ha de producir error, y el
perjuicio debe ser consecuencia de una disposicin patrimonial, producto, a su vez, del
consentimiento viciado por el error. El delito de estafa est conformado as por cuatro
elementos relacionados funcionalmente: el engao, el error, la disposicin patrimonial y
el perjuicio.

II.

BIEN JURDICO PROTEGIDO

Conceptos previos.- El delito de estafa es un delito contra el patrimonio, est dirigido a

la proteccin del patrimonio individual de su titular (aun cuando, indirectamente, en
ciertos casos pueda afectar el orden econmico). El mismo CP lo incluye dentro del
ttulo rotulado como Delitos contra el patrimonio, aunque no distingue, como hubiera
sido preferible, los delitos contra el patrimonio -como la estafa- de los delitos contra la
propiedad -como el hurto, la apropiacin ilcita o los daos-. Doctrinalmente se suelen
distinguir los delitos contra el patrimonio de los delitos contra la propiedad. Los
primeros suponen un menoscabo al poder econmico del sujeto, valorando su situacin
antes y despus de producido el delito. Los delitos contra la propiedad, en cambio,
consisten en ataques a elementos patrimoniales concretos sobre los que se tiene un
poder de dominio jurdico, con independencia del perjuicio en la situacin econmica
del sujeto.
Expediente N :
Fecha :

6597-97.

01 de julio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En los delitos de estafa el bien jurdicamente protegido es el patrimonio,

concretamente la facultad de disposicin que tiene una persona sobre un bien, sobre
derechos o cualquier otro objeto jurdicamente protegido y de importancia econmica.
Comentario
El bien jurdico protegido en el delito de estafa es el patrimonio individual,
valorado en su conjunto o unitariamente, o entendido globalmente como universitas
iuris (y no especficamente la propiedad, la posesin o las cosas concretas

267
pertenecientes a su titular). El patrimonio protegido en el artculo 296 CP debe
entenderse como un complejo de valores econmicos, reconocidos por el ordenamiento
jurdico (tutelados por el Derecho), que comprenden: las cosas de que se es propietario;
los derechos reales; la posesin conforme a Derecho, y tambin las expectativas
(entendidas como la probabilidad de una ganancia futura).

III. EL ENGAO
Conceptos previos.- El engao es la desfiguracin de la realidad, una maniobra falaz por
medio de la cual el agente, afirmando hechos falsos u ocultando o disimulando los
verdaderos, se gana la voluntad del agraviado, hacindole creer lo que no es cierto. En
la estafa, el engao es el medio tpico para la induccin fraudulenta a la disposicin
patrimonial: el sujeto activo debe engaar, faltar a la verdad en lo que dice o hace, u
ocultar la verdad, haciendo incurrir en error a la vctima de modo que el sujeto pasivo se
forme una representacin equivocada, distinta a lo que aquel pretende realmente. El
ocultamiento de la verdad puede consistir en la afirmacin de hechos falsos y en el
ocultamiento o disimulacin de los verdaderos, o en la simulacin como existente de
algo que no existe o encubriendo algo que existe. Pero no cualquier maniobra
fraudulenta o engao resulta jurdico-penalmente relevante. En primer lugar, debe poder
afirmarse una relacin de causalidad entre el engao provocado por el sujeto activo,
generador del error, y el perjuicio patrimonial producido en la vctima: este debe ser
siempre resultado de aquel. En segundo lugar, es necesario verificar la imputacin
objetiva del resultado. Para afirmar ello se requiere comprobar que la accin haya
creado un riesgo jurdico-penalmente relevante para la produccin del resultado, la
realizacin del riesgo en ese resultado y que el resultado est comprendido en el mbito
de proteccin de la norma.
Expediente N :
Fecha :

2758-98.

01 de octubre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Se incrimina al procesado el delito de estafa por el hecho de haberse procurado

un beneficio econmico a costa del agraviado, mantenindole en error al haberle
engaado que, en su condicin de abogado, se encargara de todos los trmites
relacionados con un proceso seguido ante el Juzgado de Paz Letrado, motivo por el cual
le solicit lo nombre su apoderado, firmndole el agraviado un documento mediante el
cual no le otorgaba un poder, sino que le ceda todos los derechos, acciones y
obligaciones referentes al referido proceso.
Expediente N :
Fecha :

2239-95-B. Lima.

28 de octubre de 1996.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

268

En autos se encuentra debidamente acreditado que el procesado, teniendo pleno

conocimiento, hizo uso de una libreta electoral adulterada, con la cual intent cobrar dos
cheques en una de las agencias del banco, momentos en los que fue intervenido por el
personal de seguridad, incurriendo as en el delito contra la fe pblica -falsificacin de
documentos en general- y contra el patrimonio -estafa en grado de tentativa-.
Expediente N :
Fecha :

360-98.

01 de junio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Los elementos del delito de estafa en cuanto a su aspecto objetivo son: el

engao, el error, la disposicin patrimonial y el perjuicio econmico, entre los que ha de
existir una relacin de antecedentes a consecuente, y el nimo de lucro. Que el engao
es dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de verdadero a un
hecho falso.
Expediente N :
Fecha :

8569-97.

26 de mayo de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

El engao en la estafa ha de ser anterior a la disposicin patrimonial, de modo

que si esta se produce antes del engao no habr estafa. En el presente caso se advierte
que el agraviado le otorg un prstamo al procesado, dndole un cheque para que no
desconfiara. Existe, por tanto, una obligacin de dar suma de dinero y no un delito de
estafa, pues no se ha evidenciado el engao por parte del procesado, habiendo aceptado
el propio agraviado que el hecho se trat de un prstamo de dinero. Existe tan solo una
acreencia a favor de este ltimo que debe ventilarse en la va extrapenal.
Expediente N :
Fecha :

2618-98.

14 de setiembre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

El tipo penal de estafa, previsto y penado en el artculo 196 del Cdigo Penal,
para su configuracin, requiere del despliegue por parte del agente de una conducta
engaosa, capaz de inducir o mantener en error a su vctima, para que realice el
desplazamiento patrimonial en beneficio del agente o de un tercero, pero que resulte
perjudicial para el agraviado. Sin embargo, en el hecho concreto debe verificarse la
concurrencia de las generales exigencias derivadas de la tipicidad, que son: la relevancia
tpica del comportamiento, la relacin de causalidad y la imputacin objetiva del
resultado.

269

Expediente N :
Fecha :

1767-97. Lima.

12 de enero de 1998.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

Mal puede sostenerse que durante la celebracin del contrato de compraventa

de un mnibus, el encausado haya creado un riesgo jurdicamente desaprobado para la
lesin del patrimonio del agraviado, mxime cuando ambas partes estuvieron de
acuerdo en los trminos del contrato, sin que se infiera de l que la disposicin
patrimonial efectuada por el agraviado, mediante el pago por la compra del vehculo,
haya sido a consecuencia de un error inducido por el encausado; por lo que estando de
acuerdo a la moderna teora de la imputacin objetiva, no puede imputarse
objetivamente el resultado a quien con su accin no ha creado para el bien jurdico
ningn riesgo jurdicamente desaprobado, por lo que es del caso absolver al encausado
por el delito de estafa que se le atribuye.
Expediente N :
Fecha :

4081-97.

11 de mayo de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, en la estafa el error al que debe ser inducido el agraviado constituye el

elemento constitutivo del delito, debiendo ser la accin destinada a inducirlo lo
suficientemente idnea y capaz, que pueda lograr vencer las normales previsiones del
agraviado. En autos se ha establecido que los agraviados saban que efectuaran el viaje
guiados por el procesado sin contar con las visas correspondientes, siendo evidente que
lo perseguido por ellos, por intermedio del procesado, no era precisamente un fin lcito,
de ah que no pueda sostenerse que fueron inducidos a error si eran conocedores de lo
irregular del medio empleado para lograr ingresar al Japn, materializndose el riesgo
que significaba el pretendido ingreso de los agraviados a dicho pas sin contar con sus
documentos en regla.
Expediente N :
Fecha :

726-97.

10 de julio de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En cuanto al engao, este supone una determinada simulacin o maquinacin

por parte del sujeto que debe tener la aptitud suficiente para inducir a error al otro,
siendo que lo decisivo en el engao es dar de cualquier modo concluyente y
determinado la apariencia de verdadero a un hecho falso; por otra parte, el engao en la

270
estafa ha de ser anterior al error y la disposicin patrimonial, de modo que si esta se
produce antes del engao, tampoco habr estafa.
Comentario
La estafa requiere pues de un engao que tenga aptitud y suficiencia, de una
entidad adecuada, para hacer incurrir en error al concreto sujeto pasivo y conseguir su
disposicin patrimonial. El engao debe revestir apariencia de realidad y seriedad
suficientes para defraudar a personas de perspicacia media, as como resultar adecuado
y suficiente para provocar error en la persona al que va dirigido y determinar su
disposicin patrimonial, siempre en funcin de las circunstancias del caso concreto.
Objetivamente, el engao debe tener aspecto de realidad y ser creble para el
patrn medio del ciudadano normal. Subjetivamente, deben tomarse en cuenta la
condiciones personales del sujeto engaado (grado de cultura, situacin, edad, dficit
intelectual, grado de sugestin, relaciones entre vctima y autor que despiertan mayor
confianza). Su comprobacin exige tomar en cuenta las circunstancias del caso
particular cognoscibles por un observador objetivo, ms las conocidas o reconocibles
por el propio autor (v.gr., la debilidad de la vctima, su escaso nivel de instruccin). Por
ello, engaos que podran aparecer como objetivamente (para el hombre promedio)
ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar al delito de estafa (v.gr.,
aprovechamiento del autor del escaso grado de cultura y personalidad altamente
influenciable de su vctima). Ello, empero, no niega que existan engaos socialmente
permitidos y, por tanto, no relevantes jurdico-penalmente.
Puede admitirse tambin el engao por omisin siempre que, desde el punto de
vista de la imputacin objetiva, tenga la virtud de provocar el error y el acto de
disposicin (v.gr., la ocultacin de datos importantes que produce en el sujeto pasivo
una inferencia errnea). Ello puede suceder especialmente cuando en el sujeto activo
exista un deber especial de declarar el hecho o situacin omitidos, o cuando alguien
jurdicamente obligado no impide el surgimiento del error en el sujeto pasivo. Tambin
debe admitirse la estafa realizada mediante actos concluyentes, cuando se realizan
conductas que aparentan una situacin que no es cierta o da a entender que se va a
efectuar algo que no se piensa hacer (conductas que llevan implcita la falsa afirmacin
de un hecho), v.gr., quien entra a comer en un restaurante y no paga, engaa porque su
accin daba a entender su solvencia y disposicin de pago.

IV.

EL ERROR

Conceptos previos.- La conducta fraudulenta o engao del sujeto activo debe producir
un error esencial en el sujeto pasivo; debe ser aquel el que produzca la representacin
equivocada de la realidad de este (el desconocimiento de la realidad o su conocimiento
equivocado); situacin que lo lleva a actuar bajo una falsa representacin de las cosas y
a realizar un acto de disposicin y traspaso patrimonial. La falsa o incierta
representacin de la realidad provocada por el engao, hace que la voluntad del sujeto
pasivo al realizar el acto de disposicin patrimonial resulte viciada por el error. Entre el
engao y el error debe existir pues una relacin de causalidad, de modo tal que el error
sea determinado por el engao.

271

Expediente N :
Fecha :

6335-97.

12 de julio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, en la estafa el error al que debe ser inducido el agraviado por accin del
agente constituye el elemento constitutivo del tipo, debiendo indicarse que la accin
desplegada por el agente destinada a inducirlo debe ser lo suficientemente idnea y
capaz, de modo que pueda lograr vencer las normales previsiones del agraviado.
Expediente N :
Fecha :

2618-98.

14 de setiembre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Se advierte que en el presente caso no se puede afirmar que el error, que los
agraviados manifiestan haber sido inducidos, haya sido provocado mediante un engao,
pues, estos conocan perfectamente que los documentos que los procesados empleaban
para obtener las referidas visas eran falsos o adulterados; de ah que tampoco se pueda
afirmar que la disposicin patrimonial realizada por los agraviados haya sido
consecuencia de un error motivado, pues, conocedores de las irregularidades que
estaban siguiendo en la obtencin de sus papeles, conocan del riesgo que implicaba
para su patrimonio el seguir adelante con dicha farsa documental. Por tanto, no
existiendo relacin de causalidad entre la accin de los procesados y el resultado
producido, dicho resultado no les puede ser imputable objetivamente, toda vez que el
error no ha sido causa del comportamiento engaoso, sino que ha sido propiciado por
los propios agraviados.
Expediente N :
Fecha :

4233-97.

02 de diciembre de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Para que se configure el delito de estafa deben darse en el actuar del agente los
elementos del ardid, la astucia o el hecho de mantener en error al agraviado, hechos
estos que debern acreditarse.
Expediente N :
Fecha :

7287-97.

21 de mayo de 1998.

272

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, la conducta de la procesada se encuentra dentro de los supuestos de hecho

del artculo 196 del Cdigo Penal, toda vez que, para procurarse un bien econmico, ha
hecho uso del engao, hacindose pasar como propietaria de una casa-habitacin que
dio en alquiler al agraviado, solicitndole dinero como garanta, aparte de las
mensualidades por concepto de merced conductiva; siendo que cuando el agraviado le
solicit un recibo por el dinero de la garanta, la procesada le manifest que no poda
hacerlo porque solo tena la condicin de inquilina y que le estaba prohibido
subarrendar.
Expediente N :
Fecha :

2769-98.

01 de setiembre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En autos se encuentra plenamente acreditado que los sentenciados,

concertadamente y alternando unos y otros, obtuvieron diversos crditos en artefactos
de las casas comerciales agraviadas, premeditando no pagarlos, conforme as aparece
tambin de la manifestacin policial de la reo apelante en la que admite haber obtenido
los artefactos electrodomsticos con la finalidad de empearlos y el producto entregarlo
a su coacusada, verificndose por lo tanto la comisin del delito de estafa y la
responsabilidad penal.
Expediente N :
Fecha :

5246-97.

23 de octubre de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

La actitud del procesado de inducir a error al agraviado, aparentando una

condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico,
constituye una de las modalidades del delito de estafa.
Comentario
El engao del sujeto activo debe producir el error del sujeto pasivo; por tanto,
debe ser antecedente a l, esto es, temporalmente previo a su provocacin. Debe ser
antecedente y causante del error, debiendo excluirse el engao subsiguiente o incidental,
posterior al error. El engao es antecedente necesario del error y de la disposicin
patrimonial. En los supuestos en donde el agente se aprovecha de un error preexistente
en la vctima se debe acreditar que el sujeto activo confirma o reafirma el error
preexistente, v.gr., casos en que el sujeto pasivo est en una posicin en que cabe
confiar en que el sujeto activo deshaga cualquier equvoco sobre la creencia errnea. Si
el agente est obligado, jurdicamente o por un uso social, a clarificar la situacin, de no

273
hacerlo as est determinando al sujeto pasivo a actuar por error. Por contra, en ningn
caso el engao puede ser subsiguiente o posterior al error ni al acto de disposicin
patrimonial.
V.

LA DISPOSICIN PATRIMONIAL

Conceptos previos.- Tal como se anot, el acto de disposicin y el perjuicio patrimonial

deben ser producto de la maniobra fraudulenta o engao generador de error. El engao
no solo debe provocar un error en el sujeto pasivo, sino tambin inducirlo a realizar un
acto de disposicin patrimonial, que represente un menoscabo patrimonial para s o para
un tercero, el cual debe recaer sobre un elemento del patrimonio, aminorndolo. Este
elemento puede ser un bien material (mueble o inmueble) o inmaterial (v.gr., la cesin
de derechos), o una prestacin de hacer o de servicio. En virtud al requisito de la
disposicin patrimonial, se dice que la estafa exige para su perfeccin de un aporte de la
propia vctima, puesto que ella debe realizar voluntariamente una conducta (la
disposicin patrimonial) para consumar el tipo penal, contribuyendo con ese hacer a la
produccin del resultado.
Expediente N :
Fecha :

1347-97.

19 de enero de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Respecto al delito de estafa, se debe tener en consideracin que lo que se

reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade de su esfera de
dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el
agente obtenga un provecho ilcito, para lo cual debe mantener en error al agraviado por
medio de engao, astucia o ardid.
Expediente N :
Fecha :

3278-97. Lima.

31 de marzo de 1998.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

Si el agraviado no efectu una disposicin patrimonial previa, no se configura

el delito de estafa.
Expediente N :
Fecha :

1354-91. Piura.

16 de enero de 1992.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

Para la perpetracin del delito de estafa deben concurrir los presupuestos

contenidos en el tipo penal; tratndose en el presente caso de un contrato de locacin de

274
servicios, en el cual no existi el acto de disposicin patrimonial, no se ha realizado el
delito de imputado.
Expediente N :
Fecha :

5274-97.

28 de noviembre de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Para la configuracin de estafa es necesario que medie engao, ardid o astucia a

efecto de que la vctima se desprenda de un determinado bien, en este caso, dinero en
efectivo, procurndose as el sentenciado un provecho indebido.
Expediente N :
Fecha :

7623-97.

30 de junio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

La estafa presupone la adquisicin ilcita del objeto por parte del agente, ya que
el agraviado, por un vicio de su voluntad al haber sido engaado, no se percata de que
es inducido a error para que traslade su patrimonio en provecho del actor.
Comentario
El acto de disposicin debe ser entendido en sentido amplio como la
transferencia de un valor patrimonial del rea del dominio del sujeto pasivo a la del
sujeto activo, v.gr., la transferencia de la cosa o desplazamiento de un valor econmico
de la esfera del sujeto pasivo al autor; es decir, como cualquier comportamiento de la
persona inducida a error que conlleve la produccin de un dao patrimonial para s
misma o para una tercera. No es necesario que la transferencia del bien adopte la forma
de un negocio jurdico patrimonial, ni que el disponente tenga jurdicamente una
facultad de disposicin y capacidad para disponer.

VI.

EL PERJUICIO

Conceptos previos.- La estafa, como delito contra el patrimonio, requiere siempre para
su perfeccin de la produccin de un perjuicio patrimonial en el agraviado, es decir, que
la accin delictiva produzca un menoscabo patrimonial en el titular de un conjunto de
bienes y derechos, un quiebre econmico de la vctima. El perjuicio patrimonial debe
recaer sobre bienes de valor econmico, es decir, valorables en dinero: debe tratarse de
un menoscabo econmicamente estimable. De este modo, el perjuicio debe constituir
una disminucin econmicamente valuable del patrimonio que jurdicamente le
corresponde a una persona, obtenida a travs de una accin antijurdica que persigue la
obtencin de un lucro injusto.

275
Expediente N :
Fecha :

3264-97.

25 de junio de 1997.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Si el procesado no se ha procurado un provecho ilcito, ni se ha ocasionado un

dao econmico al agraviado, no se dan los presupuestos sealados por el artculo 196
del Cdigo Penal.
Expediente N :
Fecha :

2286-95.

27 de octubre de 1995.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

El elemento material del delito de estafa est dado por la procuracin para s o
para otro de un provecho ilcito mediante el uso de astucia, ardid o engao, causando
perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien adems no puede ser considerado en
forma difusa sino debidamente individualizado.
Expediente N :
Fecha :

6494-97.

19 de enero de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En el delito de estafa se requiere que el agente obtenga un provecho ilcito, para

lo cual debe de mantener en error al agraviado por medio del engao, astucia o ardid. Se
requiere de una conducta engaosa con nimo de lucro propio o ajeno, que,
determinando un error en una o varias personas, les induzca a realizar una disposicin,
consecuencia de la cual es un perjuicio en su patrimonio o de un tercero. El tipo
objetivo de este delito exige tres presupuestos secuenciales: engao, disposicin y
perjuicio, presupuestos que no se verifican en el caso sub jdice.
Expediente N :
Fecha :

524-98. Lima.

06 de mayo de 1998.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

El delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engao, a fin de procurar

para s o para terceros un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, que requiere para su
configuracin de ciertos elementos constitutivos como: engao, error, disposicin
patrimonial, perjuicio patrimonial y provecho ilcito, los mismos que deben existir en
toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal, es decir, cuando el agente
tiene la conciencia y la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, engaar
para inducir o mantener en error a la vctima para que esta disponga de su patrimonio.

276

Expediente N :
Fecha :

1036-98.

15 de junio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En autos se encuentra acreditada tanto la comisin del delito de estafa como la

responsabilidad penal del acusado, quien obr con el nimo doloso de querer engaar al
agraviado al entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no se encontraba en
perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor
distinto al declarado en la resolucin de adjudicacin del vehculo, advirtindose que se
le caus al agraviado un perjuicio econmico, por cuanto el vehculo se encuentra
inoperativo y sin posibilidades de ser vendido o poder obtener alguna utilidad.
Expediente N :
Fecha :

740-98. La Libertad.

06 de marzo de 1998.

Ejecutoria Suprema :

Sala Penal Suprema.

Que, el delito de estafa se configura en el hecho de procurarse para s o para

otro, un provecho ilcito en perjuicio de tercero, induciendo al agraviado mediante
engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Que, la conducta del encausado no se
encuentra encuadrada en ninguna de estas modalidades, toda vez que no se ha
apoderado de suma alguna en su provecho.
Expediente N :
Fecha :

1354-98.

14 de julio de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En autos se ha acreditado tanto la comisin del delito instruido como la

responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el nimo de lucrar
al haber inducido a error al agraviado, engandolo de que era gerente de una empresa
dedicada a la venta de lotes de terreno, para lo cual se le hizo firmar al agraviado un
contrato de separacin del bien inmueble materia de litis, entregndole este sumas de
dinero, lo cual ha afectado la economa del perjudicado y ha incrementado el erario del
encausado. Siendo esto as, se han dado los elementos subjetivos y objetivos requeridos
en el artculo 196 del Cdigo Penal.
Comentario
Para determinar el perjuicio patrimonial es necesario valorar el efecto que
produce el acto defraudatorio -propio de la estafa- sobre el patrimonio globalmente
considerado. Precisamente lo que caracteriza a los delitos contra el patrimonio, como la
estafa, es el enriquecimiento ilcito del sujeto pasivo y el menoscabo patrimonial de la

277
vctima. Producto de la estafa, el patrimonio de la vctima disminuye y el del agente se
incrementa. Sin embargo, no es necesario que concurra en la misma persona la
condicin de engaado (el que cree que es cierto lo que no es y realiza el acto de
disposicin patrimonial) y perjudicado por el delito (el titular del bien patrimonial
menoscabado); v.gr., en la estafa al dependiente de una joyera, este es sujeto pasivo del
delito (el que fue engaado), pero agraviado es el dueo del comercio.

VII. DOLO Y NIMO DE LUCRO

Conceptos previos.- El dolo en la estafa supone la representacin por el sujeto activo de
que realiza una conducta defraudatoria, as como de sus efectos. El autor debe saber que
induce o mantiene en error al sujeto pasivo, dirigiendo su voluntad a lograr sus
propsitos criminales: el desprendimiento y consiguiente perjuicio patrimonial de la
vctima, y el logro de un provecho patrimonial ilcito propio (o a favor de un tercero).
En la estafa, el autor debe tener nimo de obtener una ventaja patrimonial de la vctima,
por lo que el tipo subjetivo de la estafa requiere de la direccin de la voluntad a la
obtencin de un beneficio econmico antijurdico.
Expediente N :
Fecha :

2486-98.

09 de setiembre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Para la configuracin del delito de estafa se requiere que el agente procure para
s o para otro un provecho ilcito mediante engao, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta y que el sujeto activo tenga conciencia y voluntad de la realizacin de los
elementos objetivos del tipo.
Expediente N :
Fecha :

7219-97.

27 de mayo de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, la procesada reconoce su participacin en los hechos, pero seala que no

actu con dolo, es decir, que no tena conocimiento de que se estaba cometiendo el
delito de estafa, y que fue sorprendida por el sujeto no identificado, no condicindose la
conducta de la inculpada de devolver el dinero estafado con la de una persona que tiene
como finalidad obtener un beneficio patrimonial en perjuicio de un tercero.
Expediente N :
Fecha :

8121-97.

11 de agosto de 1998.

278
Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Que, para que se den los delitos de estafa y defraudacin es necesario que la
accin imputada y tipificada como delito se haya realizado con la existencia de dolo y
animus lucrandi, circunstancia que no se aprecia en el caso de autos.
Comentario
Debe pues concurrir el nimo de lucro como elemento subjetivo del tipo,
entendido como el propsito por parte del autor de obtener una ventaja patrimonial
ilcita. El dolo del sujeto activo debe anteceder o ser concurrente al acto defraudatorio o
engao; si es posterior o subsecuente, no podr afirmarse el delito de estafa, que exige
el dolo desde el comienzo de su ejecucin (el dolus subsequens o a posteriori no
configura estafa). No obstante, el dolo subsecuente puede configurar, en su caso, un
delito de apropiacin ilcita (artculo 190 CP). Un ilcito civil puede darse cuando el
dolo no es causante sino incidental, esto es, no constituye un vicio de la voluntad o del
consentimiento, sino que sobreviene como una forma de incumplimiento de contrato
vlidamente celebrado.

VIII. DIFERENCIA ENTRE ESTAFA Y APROPIACIN ILCITA

Expediente N :
Fecha :

3203-97.

01 de octubre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

Los delitos de estafa y apropiacin ilcita, previstos en los artculos 196 y 190
del Cdigo Penal, respectivamente, son tipos penales excluyentes. Se entiende
doctrinaria y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre ambos se encuentra
en el mecanismo apropiatorio y en el momento de la presencia del dolo con respecto al
acto de disposicin realizado de buena fe por el sujeto activo. Pues mientras en la estafa,
el culpable recibe la cosa mediante el engao que el autor origin o aprovech, en la
apropiacin indebida o ilcita el autor se apropia de lo que le fue entregado sin engao.
En la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la accin; en la
apropiacin ilcita el dolo surge a posteriori.
Expediente N :
Fecha :

3367-98.

06 de octubre de 1998.

Resolucin Superior :
Justicia de Lima.

Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de

En el presente caso se ha instruido el mismo comportamiento por los delitos de

apropiacin ilcita y estafa, debiendo efectuarse la diferencia entre ambas figuras

279
delictivas. Mientras en la estafa el agente recibe el bien como producto del engao
inducido al agraviado, en la apropiacin ilcita lo recibe sin el engao, es decir de
manera ilcita, convirtindose en ilcita su conducta al no entregar, devolver o hacer un
uso determinado. Es evidente en el caso de autos que el procesado recibi los bienes del
agraviado como consecuencia del engao en que mantuvo a aquel, que se verifica en los
pedidos ficticios mediante los cuales logr aprovecharse de las mercaderas del
agraviado, no dndose los elementos constitutivos del delito previsto en el artculo 190,
sino del artculo 196 del Cdigo Penal.
Comentario
Debe diferenciarse el delito de estafa del delito de apropiacin ilcita. Aparte de
las diferencias que sealan las resoluciones precedentes, cabe destacar que la
apropiacin ilcita, como su propio nombre lo indica, es un delito de apropiacin,
mientras la estafa, un delito de defraudacin. En la estafa, el sujeto activo (o un tercero)
recibe el bien o servicio, merced a la maniobra defraudatoria realizada sobre el sujeto
pasivo (el sujeto pasivo entrega el bien al sujeto activo en virtud al error que este
origin o mantuvo en aquel). En la apropiacin ilcita, en cambio, el sujeto activo se
apropia de lo que le fue entregado sin que medie engao por el sujeto pasivo
(lcitamente). El autor de la estafa crea mediante el engao una situacin de confianza
para obtener la entrega de la cosa; el autor de la apropiacin ilcita, en cambio, se
aprovecha de la confianza preexistente y en que se bas la entrega lcita de la cosa, para
apropirsela.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGULATORIO
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

280

DERECHO CONSTITUCIONAL

EL MAGISTRADO SOMETIDO A PROCESO DE EVALUACIN Y

RATIFICACIN POR PARTE DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA Tiene derecho a acceder a la informacin correspondiente
a su caso?
DENEGATORIA DE BENEFICIO DE EXENCIN DE PENA Vulnera la
libertad personal de quien cumple con los requisitos de ley?

EL MAGISTRADO SOMETIDO A PROCESO DE EVALUACIN Y

RATIFICACIN POR PARTE DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA Tiene derecho a acceder a la informacin correspondiente a
su caso?
EL MAGISTRADO SOMETIDO A PROCESO DE EVALUACIN Y
RATIFICACIN POR PARTE DEL CONSEJO NACIONAL DE LA
MAGISTRATURA
Tiene derecho a acceder a la informacin correspondiente a su caso?
No
es
constitucionalmente tolerable que la declaracin de confidencialidad de la informacin
solo se legitime en el amparo legal, en tanto el Estado no cumple con demostrar que
existe un bien, principio o valor constitucionalmente relevante que justifique que se
mantenga la reserva, secreto o confidencialidad de la informacin pblica solicitada, y a
su vez, que mediante tal reserva puede servirse efectivamente al inters constitucional
que la justifica. En tal sentido, debe entenderse que la restriccin al acceso a la
informacin establecida en el artculo 43 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura (CNM) referida a los particulares no alcanza al titular de los datos
consignados en el registro del CNM, en este caso, la persona sometida a proceso de
rectificacin; asimismo, por tratarse de una disposicin que restringe el ejercicio de un
derecho constitucional, no cabe interpretacin extensiva.
STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
EXP. N 2579-2003-HD/TC - LAMBAYEQUE
JULIA ELEYZA ARELLANO SERQUN
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 6 das del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Presidente;
Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia

281
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Eleyza Arellano Serqun,
Vocal Superior cesante del Poder Judicial, contra la resolucin de la Segunda Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas 168, su fecha 21 de agosto de
2003, en el extremo que declar improcedente la accin de amparo de autos respecto de
la entrega de copias del informe de la comisin permanente de evaluacin y ratificacin.
ANTECEDENTES
Con fecha 5 de setiembre de 2002, la recurrente interpone accin de hbeas data
contra el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), con el objeto que se le
proporcione la informacin denegada mediante la carta notarial de fecha 5 de julio de
2002, respecto a: a) el informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin
sobre la conducta e idoneidad en el cargo que ejerca la recurrente como Vocal Superior
Titular del Distrito Judicial de Lambayeque; b) la copia de la entrevista personal de la
solicitante, realizada el da 31 de julio de 2001; y, c) la copia del Acta del Pleno del
CNM, que contiene la decisin de su no ratificacin en el cargo mencionado.
Alega que mediante Resolucin N 159-2001-CNM, de fecha 17 de agosto de
2001, se decidi no ratificarla en el cargo que ejerca como Vocal Superior Titular del
Distrito de Lambayeque, sin que se indiquen las razones ni motivos por las cuales el
CNM adopt dicha decisin.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Consejo Nacional
de la Magistratura seala que la recurrente no puede acceder a dicha informacin
porque el artculo 28 de la Ley N 26397 -Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura-, no lo permite, debido a que la norma prescribe la reserva respecto a las
informaciones y deliberaciones que efecten los miembros de dicho organismo. Agrega
que la demandante no ha probado la supuesta afectacin de sus derechos
constitucionales protegidos por la accin de hbeas data.
El Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Chiclayo, con fecha 4 de febrero
de 2003, declara fundada, en parte, la demanda, ordenando que el CNM cumpla con
entregar a la demandante copias del acta de la entrevista personal de fecha 31 de julio de
2001, e improcedente el otorgamiento de copias del Informe de la Comisin Permanente
de Evaluacin y Ratificacin sobre la conducta e idoneidad de la actora, y del Acta del
Pleno del CNM que contiene la decisin de no ratificarla en el cargo desempeado.
La recurrida confirma la apelada en el extremo que declara improcedente la
entrega de copias del Informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin
y del Acta del Pleno del Consejo; y la confirma en el extremo que declara fundada en
parte la demanda; revocndola, no obstante, en la parte que dispone que el CNM cumpla
con entregar a la demandante copias del acta de la entrevista personal del 31 de julio de
2001, para reformarla y disponer que la entidad antes citada entregue copias del vdeo
de la entrevista personal de la demandante.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio

282

1. La recurrente pretende que la emplazada le proporcione: a) copia del informe

de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin sobre su conducta e idoneidad
en el cargo que ejerca como Vocal Superior Titular del Distrito de Judicial de
Lambayeque; b) Copia de su entrevista personal, realizada el da 31 de julio de 2001; y,
c) copia del Acta del Pleno del CNM, que contiene la decisin de no ratificarla en el
cargo mencionado.
A su juicio, la negativa de la emplazada para entregarle la informacin requerida
viola su derecho de acceso a la informacin pblica, reconocido por el inciso 5) del
artculo 2 de la Constitucin.
2. Competencia del Tribunal Constitucional
2. De conformidad con el inciso 2) del artculo 202 de la Constitucin Poltica
del Per, el Tribunal Constitucional es competente para conocer, en ltima y definitiva
instancia, las resoluciones denegatorias de las acciones de hbeas corpus, amparo,
hbeas data y accin de cumplimiento.
En el caso, la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lambayeque confirm la apelada, que desestim la peticin de que se le entregue las
copias a las que se refieren los ordinales a y b del fundamento anterior. Asimismo,
variando la apelada, que haba dispuesto que se entregue copia del acta de la entrevista
personal a la que fue sometida la recurrente, orden que se entregue copia del vdeo de
la referida entrevista.
Respecto a este ltimo extremo de la pretensin, la recurrente ha precisado,
cuando interpuso su recurso extraordinario, que solicit se le proporcione la copia del
acta de entrevista personal. Por tanto, el Tribunal Constitucional es competente para
conocer el fondo de la controversia.
3. Derecho de acceso a la informacin pblica
3. A travs del hbeas data se protege el derecho reconocido en el inciso 5) del
artculo 2 de la Constitucin. Dicho precepto constitucional dispone que Toda persona
tiene derecho a solicitar sin expresin de causa la informacin que requiera y a recibirla
de cualquier entidad pblica, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se
exceptan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente
se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
En la STC N 0950-2000-HD/TC, este Tribunal precis que La Constitucin
Poltica del Estado ha consagrado en estos trminos el derecho fundamental de acceso a
la informacin, cuyo contenido esencial reside en el reconocimiento de la facultad de
toda persona de solicitar y recibir informacin de cualquier entidad pblica (...) no
existiendo, en tal sentido, entidad del Estado o entidad con personera jurdica de
Derecho Pblico que resulte excluida de la obligacin de proveer la informacin
solicitada. Pero es adems otra caracterstica del derecho en cuestin la ausencia de
expresin de causa o justificacin de la razn por la que se solicita la informacin; este
carcter descarta la necesidad de justificar la peticin en la pretensin de ejercer otro
derecho constitucional (v.gr., la libertad cientfica o la libertad de informacin) o en la

283
existencia de un inters en la informacin solicitada, de modo tal que cualquier
exigencia de esa naturaleza es simplemente inconstitucional (...).
4. Dimensin individual y colectiva del derecho de acceso a la informacin
pblica
4. A su vez, en el Fundamento Jurdico N 10 de la STC N 1797-2002-HD/TC,
este Tribunal sostuvo que El derecho de acceso a la informacin pblica... se encuentra
estrechamente vinculado a uno de los contenidos protegidos por la libertad de
informacin. Y al igual de lo que sucede con esta ltima, debe indicarse que el derecho
de acceso a la informacin pblica tiene una doble dimensin. Por un lado, se trata de
un derecho individual, en el sentido de que garantiza que nadie sea arbitrariamente
impedido de acceder a la informacin que guarden, mantengan o elaboren las diversas
instancias y organismos que pertenezcan al Estado, sin ms limitaciones que aquellas
que se han previsto como constitucionalmente legtimas. A travs de este derecho se
posibilita que los individuos, aisladamente considerados, puedan trazar, de manera libre,
su proyecto de vida, pero tambin el pleno ejercicio y disfrute de otros derechos
fundamentales. Desde esta perspectiva, en su dimensin individual, el derecho de
acceso a la informacin se presenta como un presupuesto o medio para el ejercicio de
otras libertades fundamentales, como puede ser la libertad de investigacin, de opinin
o de expresin, por mencionar alguna (...).
5. En el Fundamento N 11 de la precitada sentencia, puntualiz que el derecho
de acceso a la informacin tambin (...) tiene una dimensin colectiva, ya que
garantiza el derecho de todas las personas de recibir la informacin necesaria y
oportuna, a fin de que pueda formarse una opinin pblica, libre e informada,
presupuesto de una sociedad autnticamente democrtica (...).
Desde este punto de vista, la informacin sobre la manera como se maneja la res
pblica termina convirtindose en un autntico bien pblico o colectivo, que ha de estar
al alcance de cualquier individuo, no solo con el fin de posibilitar la plena eficacia de
los principios de publicidad y transparencia de la Administracin Pblica, en los que se
funda el rgimen republicano, sino tambin para efectuar del mejor modo el control
institucional sobre los representantes de la sociedad; y tambin, desde luego, para
ejercer el control sobre aquellos particulares que se encuentran en la capacidad de poder
inducir o determinar las conductas de otros particulares o, lo que es ms grave, en una
sociedad como la que nos toca vivir, su misma subordinacin.
El Tribunal Constitucional destaca, por principio, que el derecho de acceso a la
informacin pblica es consustancial a un rgimen democrtico. (De manera que este)
(...) no solo constituye una concretizacin del principio de dignidad de la persona
humana (artculo 1 de la Constitucin), sino tambin un componente esencial de las
exigencias propias de una sociedad democrtica, ya que su ejercicio posibilita la
formacin libre y racional de la opinin pblica. La democracia, se ha dicho y con
razn, es por definicin el gobierno del pblico en pblico (Norberto Bobbio).
Por ello, con carcter general, debe destacarse que la publicidad en la actuacin
de los poderes pblicos constituye la regla general, y el secreto, cuando cuente con
cobertura constitucional, la excepcin. Y es que si el Estado democrtico de derecho
presupone la divisin de poderes, el respeto de los derechos fundamentales y la eleccin

284
peridica de los gobernantes, ciertamente este no podra asegurarse si es que no se
permitiera a las personas poder ejercer un control sobre las actividades de los
representantes del pueblo. Uno de los modos posibles de cumplir dicho principio y, con
ello, las demandas de una autntica sociedad democrtica, es precisamente
reconociendo el derecho de los individuos de informarse sobre la actuacin de los
rganos estatales y sus representantes.
5. El test judicial estricto y la proteccin de la dimensin colectiva del derecho
de acceso a la informacin pblica
6. Asimismo, este Colegiado ha relevado que cuando el ejercicio del derecho de
acceso a la informacin pblica est destinado a contribuir con la formacin de una
opinin pblica, libre e informada, este ha de considerarse como una libertad
preferida. Tal condicin se ha precisado en el Fund. Jur. N 11 de la STC N 17972002-HD/TC: (...) no quiere decir que al interior de la Constitucin exista un orden
jerrquico entre los derechos fundamentales que ella reconoce, en la cspide del cual se
encuentre o pueda encontrarse el derecho de acceso a la informacin u otros derechos
que cuentan igualmente con idntica condicin. Y, en ese sentido, que una colisin de
este con otros derechos fundamentales [o con otros bienes constitucionalmente
protegidos] se resuelva en abstracto, haciendo prevalecer al que tiene la condicin de
libertad preferida. Evidentemente ello no es as. Todos los derechos constitucionales
tienen, formalmente, la misma jerarqua, por ser derechos constitucionales. De ah que
ante una colisin entre ellos, la solucin del problema no consiste en hacer prevalecer
unos sobre otros, sino en resolverlos mediante la tcnica de la ponderacin y el
principio de concordancia prctica.
No obstante, tratndose de una intervencin legislativa sobre una libertad
preferida, esta condicin impone que el control sobre las normas y actos que incidan
sobre ella no solo se sujeten a un control jurisdiccional ms intenso, a la luz de los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, sino, adems, que en ese control tenga
que considerarse que tales actos o normas que sobre l inciden carecen, prima facie, de
la presuncin de constitucionalidad.
Esta presuncin se traduce en exigir al Estado y sus rganos la obligacin de
probar que existe un apremiante inters pblico por mantener en reserva o secreto la
informacin pblica solicitada y, a su vez, que con tal reserva se puede servir
efectivamente al inters constitucional que la justifica. De modo que si el Estado no
justifica dicha existencia, la presuncin que recae sobre la norma o acto debe
efectivizarse y, en esa medida, confirmarse su inconstitucionalidad; asimismo, ello
implica que la carga de la prueba sobre la necesidad de mantener en reserva el acceso a
la informacin ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado.
7. En el caso, la recurrente alega que no se le proporcion informacin sobre el
proceso de ratificacin al que fue sometida. As, puede colegirse que la dimensin del
derecho de acceso a la informacin pblica alegada como lesionada es la que este
Tribunal ha calificado como individual. De manera que los actos realizados por la
emplazada, y las disposiciones sobre las cuales ha sustentado su negativa de
proporcionar los documentos reseados en el Fund. Jur. N 1 de esta sentencia, habrn
de evaluarse con el test de razonabilidad y, en su caso, el de proporcionalidad, y no bajo

285
las reglas del test judicial estricto, que como antes se ha anotado, se practica sobre actos
y normas que inciden sobre un derecho que tiene la condicin de libertad preferida.
6. Disposiciones que no restringen el derecho de acceso a la informacin
relativa con el proceso de ratificacin judicial y que han servido de sustento para
denegar la peticin
8. Como se ha expuesto en los antecedentes de esta sentencia, el Consejo
Nacional de la Magistratura sustenta su negativa a entregar la informacin requerida por
la recurrente amparndose en la Ley N 26397, Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura (LOCNM), y, en particular, en lo dispuesto por sus artculos 28 [Los
consejeros deben guardar reserva respecto a las informaciones y deliberaciones que
reciben y realicen con motivo de la evaluacin de los candidatos]; 42 [El Consejo
lleva un registro de los resultados obtenidos en los procesos de evaluacin para el
nombramiento, ratificacin y destitucin de los magistrados del Poder Judicial y
miembros del Ministerio Pblico] y, finalmente, en el 43 [Es prohibido expedir
certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particulares o autoridades
respecto a los datos contenidos en el registro; a excepcin de lo dispuesto en el artculo
96 de la Constitucin o de mandato judicial].
9. Por tanto, a fin de absolver los trminos de la controversia constitucional, es
preciso dilucidar las siguientes cuestiones: a) si dichas disposiciones, en realidad,
constituyen un lmite al ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica; b) si
as lo fuera, debe analizarse con el test judicial estricto aludido, si existen intereses
constitucionalmente relevantes que justifiquen la limitacin del derecho de acceso a la
informacin pblica.
10. Planteado de ese modo el problema, lo primero que debe indicarse es que, a
juicio del Tribunal Constitucional, de todas las disposiciones invocadas por la
emplazada para negar la entrega de la informacin solicitada, solo una de ellas podra
entenderse, por decirlo as, como una restriccin del derecho. En efecto, el sentido y la
finalidad de lo regulado en los artculos 28 y 42 de la LOCNM no puede considerarse
como restricciones del derecho de acceso a la informacin pblica. Y es que en el
primero de los citados dispositivos solo se alude a un deber que, por razn del cargo, se
ha impuesto a quienes tienen la condicin de consejeros del CNM, concerniente a
guardar reserva respecto de la informacin y deliberaciones que reciben y realicen con
motivo de la evaluacin de los candidatos a ocupar cargos en el Poder Judicial y en el
Ministerio Pblico. Se trata de un deber que se ha impuesto, por la propia naturaleza de
la funcin que desarrollan, a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura, y
no propiamente al rgano constitucional, que es el sujeto pasivo del derecho de acceso a
la informacin pblica.
El segundo exige al CNM la creacin en su seno de un sistema de registro que
contenga la informacin sobre los resultados obtenidos en materia de nombramiento,
ratificacin y destitucin de magistrados del Poder Judicial y el Ministerio Pblico. Es
decir, establece la obligacin de organizar y mantener la informacin con la cual el
CNM ejerce una competencia constitucional, como es la ratificacin, nombramiento y
destitucin de magistrados.

286
Ni el uno ni el otro, pues limitan el derecho de la recurrente de acceder a la
informacin solicitada.
7. Los alcances del artculo 43 de la Ley Orgnica del Consejo Nacional de la
Magistratura (LOCNM)
11. A juicio del Tribunal, entre las disposiciones invocadas por el CNM para no
entregar la informacin requerida, la que aparentemente limita el ejercicio del derecho
de acceso a la informacin pblica es el artculo 43 de la LOCNM. Dicha disposicin
establece que:
Es prohibido expedir certificaciones o informaciones de cualquier gnero a particulares
o autoridades respecto a los datos contenidos en el registro; a excepcin de lo dispuesto
en el artculo 96 de la Constitucin o de mandato judicial.
12. Uno de los primeros sentidos interpretativos de esta norma excluye del
conocimiento pblico la informacin que se pueda encontrar almacenada en el
denominado registro [que contiene los resultados obtenidos en los procesos de
evaluacin para el nombramiento, ratificacin y destitucin de los magistrados del
Poder Judicial y miembros del Ministerio Pblico], a no ser que esta sea solicitada por
un congresista o lo disponga un mandato judicial. Cabe, por tanto, interrogarse si acaso
la informacin que se mantiene en el registro no tiene el carcter de informacin
pblica.
El segundo prrafo del artculo 10 del Decreto Supremo N 043-2003-PCM,
Texto nico Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica,
establece que (...) se considera como informacin pblica cualquier tipo de
documentacin financiada por el presupuesto pblico que sirva de base a una decisin
de naturaleza administrativa. El Tribunal Constitucional considera que la exigencia de
que la documentacin se encuentre financiada por el presupuesto pblico es
irrazonablemente restrictiva de aquello que debe considerarse como informacin
pblica. Lo realmente trascendental, a efectos de que pueda considerarse como
informacin pblica, no es su financiacin, sino la posesin y el uso que le imponen
los rganos pblicos en la adopcin de decisiones administrativas, salvo, claro est, que
la informacin haya sido declarada por ley como sujeta a reserva.
Evidentemente, las informaciones que se encuentren en el registro que menciona
el artculo 42 de la LOCNM tienen esa naturaleza, es decir, constituyen informacin
pblica, pues sobre la base de ellas el CNM, adems de otros criterios, adopta una
decisin tan delicada como nombrar, ratificar o destituir magistrados del Poder Judicial.
13. No obstante, conviene precisar que el propsito del artculo 43 de la
LOCNM no es tanto negar el carcter de informacin pblica a la informacin que se
mantiene en el registro, sino, esencialmente, disponer su confidencialidad, esto es,
restringir el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica.
El inciso 6) del artculo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin
Pblica establece que El derecho de acceso a la informacin pblica no podr ser
ejercido respecto de lo siguiente: (...) 6. Aquellas materias cuyo acceso est

287
expresamente exceptuado por la Constitucin o por una Ley aprobada por el Congreso
de la Repblica.
Si as fuere, entonces, habra que analizar tal limitacin bajo los alcances del test
judicial estricto precisado en el Fundamento Jurdico N 4 de esta sentencia, es decir, a
la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, partiendo del dato a priori
de que la disposicin que restringe carece, prima facie, de la presuncin de
constitucionalidad [STC N 1797-2002-HD/TC].
Como antes se ha mencionado, esta presuncin de inconstitucionalidad se
traduce en exigir del Estado y sus rganos la obligacin de probar que existe un bien,
principio o valor constitucionalmente relevante que justifique que se mantenga en
reserva, secreto o confidencialidad la informacin pblica solicitada y, a su vez, que
solo si se mantiene tal reserva se puede servir efectivamente al inters constitucional
que la justifica. De manera que si el Estado no justifica la existencia del apremiante
inters pblico para negar el acceso a la informacin, la presuncin que recae sobre la
norma o acto debe efectivizarse y confirmarse su inconstitucionalidad; y,
consecuentemente, la carga de la prueba sobre la necesidad de mantener en reserva el
acceso a la informacin ha de estar, exclusivamente, en manos del Estado.
14. En la contestacin de la demanda, tanto la procuradora pblica encargada de
los asuntos judiciales del CNM, como el presidente de este rgano constitucional, han
sostenido que no entregaron la informacin requerida por la recurrente, acatando la
prohibicin que establece el artculo 43 de la LOCNM: ...la informacin en comento, ha
sostenido el primero de los emplazados nombrados, no se encuentra disponible al libre
trfico informativo; siendo as al constar el carcter confidencial de la informacin y
que por ende no se encuentra dentro del trfico documentario, no se justifica que sea
brindado a la demandante.
A su vez, el presidente del CNM ha sostenido que concordante con esta
normatividad legal, el Reglamento de Evaluacin y Ratificacin de Jueces del Poder
Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, establece que las grabaciones de las
entrevistas, cuando se realicen, tendrn carcter reservado.
Al margen de que este Colegiado ms adelante analice si un acto realizado en
pblico, como la entrevista a la que fue sometida la recurrente, pese a ello, y culminado
el proceso de ratificacin, pueda terminar despus clasificada como confidencial,
considera que ninguno de los argumentos expresados por los emplazados busca
preservar fines constitucionalmente valiosos que sustenten la confidencialidad de la
informacin.
Evidentemente, no es constitucionalmente tolerable que una declaracin de
confidencialidad se legitime por el solo hecho de ampararse en la ley. Los derechos
constitucionales, como lo eran en el Estado legal de Derecho, no valen en el mbito de
las leyes, sino a la inversa: las leyes valen en el mbito de los derechos fundamentales
[Herber Krger]; de manera que si a travs de una ley se limita el ejercicio de un
derecho fundamental, tal restriccin necesariamente debe sustentarse en un fin
constitucionalmente valioso, adems de presentarse como una medida estrictamente
necesaria y adecuada para conseguir lo que se persigue alcanzar.

288
Sin embargo, la ausencia de argumentos constitucionales destinados a justificar
la limitacin del derecho no debe necesariamente atribuirse a los emplazados. Despus
de todo, el CNM solo se ha limitado a aplicar una disposicin que pertenece a su Ley
Orgnica, y por cuya condicin es elaborada por el Congreso de la Repblica. Es este,
en concreto, quien debera expresar esas razones, pues es el rgano legislativo quien, en
principio, est facultado para realizar una ponderacin sobre los intereses
comprometidos con la declaracin de confidencialidad.
No obstante, dado que se trata de un proceso de hbeas data, y no de uno de
inconstitucionalidad, es deber de este Tribunal, como juez de los derechos
fundamentales, elucidar las probables razones que habran servido al legislador para
restringir el ejercicio del derecho en los trminos que se han anotado.
15. Los fines constitucionales que el legislador habra buscado preservar
esencialmente, se circunscriben, esencialmente, a los siguientes:
En primer lugar, por los sujetos a los que se dirige la restriccin de acceso a la
informacin mantenida en el registro, esto es, particulares y autoridades, su objeto es
preservar el derecho a la intimidad, personal y familiar del sometido a un proceso de
ratificacin. Es decir, impedir que terceros y autoridades, segn sea el caso, puedan
acceder a determinado tipo de informacin privativa del sometido a proceso de
ratificacin. Tal supuesto adems se encuentra previsto, de modo general, como uno de
los criterios a tomarse en cuenta por el inciso 5) del artculo 17 de la Ley de
Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.
En el caso, dado que quien peticiona la entrega de informacin es la propia
persona sometida al proceso de ratificacin, no se analizar si la restriccin genrica
tiene justificacin constitucional. Es decir, no se dar respuesta a la siguiente
interrogante: todos los datos contenidos en el registro estn protegidos por el derecho a
la intimidad personal y familiar del sometido al proceso de ratificacin?
S, en cambio, cabe deslindar si dentro de los sujetos a los cuales est destinada
la restriccin no se encuentra el titular de los datos que se mantienen en el registro. La
restriccin ha de entenderse, en efecto, sobre los particulares o a autoridades distintos
del titular de los datos, no pudindose realizar una interpretacin extensiva del concepto
particulares, utilizado por el artculo 43 de la LOCNM, y comprender, dentro de l, al
sometido al proceso de ratificacin.
El criterio de interpretacin extensiva de una disposicin que restringe el
ejercicio de un derecho constitucional, como el que ahora se discute, se encuentra
vedado implcitamente por el principio general que se deriva del inciso 9) del artculo
139 de la Constitucin, y est desarrollado por el artculo VI del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; asimismo, est precisado, de mejor forma an y de modo categrico, por
el artculo 18 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica, a tenor del
cual los lmites al derecho de acceso a la informacin pblica deben ser interpretados
de manera restrictiva por tratarse de una limitacin a un derecho fundamental.
16. En ese contexto, el Tribunal Constitucional considera que es arbitrario que la
demandada haya denegado a la recurrente:

289
a) La copia de la entrevista personal a la que fue sometida en el proceso de
ratificacin. Manifiestamente arbitrario, en un doble orden de razones: en primer lugar,
porque es notorio que la entrevista a la que fue sometida fue de carcter de pblico, y si
fue as, no hay razn alguna para que despus esta pueda ser considerada como
confidencial.
En segundo lugar porque, tratndose de una solicitud planteada por la misma
recurrente, sobre un acto a la que ella fue sometida, no le era aplicable lo dispuesto por
el artculo 43 de la LOCNM, que, como antes se seal, constituye una limitacin para
que terceros o autoridades, salvo las excepciones que dicha disposicin prev, puedan
acceder a tal informacin.
Asimismo, el Tribunal Constitucional considera insuficiente que la recurrida, al
revocar la apelada, haya previsto que solo se entregue el vdeo de la entrevista, y no el
acta que sobre tal acto pblico se hubiese levantado. Dado que se trata de informacin
no sujeta a confidencialidad, corresponde que se entregue ambos.
b) La copia de la parte del acta del Pleno del Consejo Nacional de la
Magistratura, que contiene la votacin y acuerdo de no ratificacin de la recurrente. La
carencia de fundamento constitucional para denegar tal peticin, adems, es un hecho
que el propio CNM ha replanteado, al modificar su posicin original sobre el tema y
autorizar su entrega, conforme se observa del Acuerdo N 514-2003, si bien respecto a
una persona distinta a la recurrente.
17. Respecto de la peticin de la recurrente para que tambin se le conceda copia
del Informe de la Comisin Permanente de Evaluacin y Ratificacin, el Tribunal
Constitucional considera que, dado que el artculo 41 de la LOCNM estipula que El
Consejo Nacional de la Magistratura acta en plenario y en comisiones, y adems que
dicha informacin se encuentra comprendida dentro del supuesto contemplado en el
inciso 1) del artculo 17 de la Ley de Transparencia y Acceso a la Informacin, el juez,
en ejecucin de sentencia, deber apreciar si en el acuerdo de no ratificacin de la
recurrente se hace referencia al referido Informe de la Comisin Permanente de
Evaluacin y Ratificacin. Si as lo fuera, el carcter confidencial de aquel informe
habr cesado, y deber ordenarse que se entregue a la recurrente.
8. Estado de cosas inconstitucionales y efectos de la sentencia
18. Por su propia naturaleza, y a diferencia de lo que sucede con otra clase de
remedios procesales constitucionales que tienen una marcada dimensin objetiva [como
sucede con el proceso de inconstitucionalidad de las leyes y el conflicto entre rganos
constitucionales], en el caso de los procesos constitucionales de la libertad (hbeas
corpus, amparo y hbeas data), lo resuelto con la sentencia vincula nicamente a las
partes que participan en l.
En efecto, de acuerdo con el artculo 8 de la Ley N 23506, la resolucin final
constituye cosa juzgada nicamente si es favorable al recurrente, aunque tambin
puede oponerse a quien pretendiera ejecutar o ejecutase igual agresin. Y, de
conformidad con el artculo 9 de la misma Ley N 23506, las sentencias ... sentarn
jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan desprender principios de alcance
general, debiendo, en todo caso, observarse que, en concordancia con la Primera

290
Disposicin General de la LOTC, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes
o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos.
Excepto el supuesto de que sobre una persona que haya obtenido una sentencia
en su favor, un tercero pretenda o realice un acto similar de agravio, al que se refiere el
artculo 9 de la Ley N 23506, lo normal es que la sentencia dictada en estos procesos
solo se pueda oponer al vencido en juicio. Si un tercero, en las mismas circunstancias,
agraviado por el mismo acto, o como consecuencia de una interpretacin contra
constitutionem de una ley o una disposicin reglamentaria, quisiera acogerse a los
efectos del precedente obligatorio o a la doctrina constitucional sentada por este
Tribunal Constitucional, no tendr otra opcin que iniciar una accin judicial e invocar
en su seno el seguimiento de aquel precedente o de la doctrina constitucional all
contenida.
Tal prctica, no prevista originalmente por el legislador, ha generado una serie
de problemas en la justicia constitucional, que no han sido ajenas a este Tribunal. Ello
se expresa, por un lado, en el incesante crecimiento del nmero de demandas destinadas
a obtener similares trminos de tutela y, de otro, en la consiguiente saturacin y el
eventual colapso de la justicia constitucional de la libertad.
Para hacerle frente, en algunas ocasiones este Colegiado ha tenido que recurrir a
ciertas instituciones del Derecho Procesal General, como la acumulacin de procesos o
la reiteracin de jurisprudencia. Con el primero, controversias sustancialmente anlogas,
han sido resueltas mediante una sola sentencia. Y mediante la segunda, el Tribunal se ha
ahorrado el deber de expresar sus razones sobre cada uno de los puntos controvertidos,
para simplemente expresarlas por remisin.
Sin embargo, el uso que este Tribunal ha hecho de ambas instituciones
procesales ha contribuido muy escasamente a la solucin de esta problemtica, dado que
para su activacin es preciso que el afectado en sus derechos inicie tambin una accin
judicial.
19. El problema, sin embargo, no es estrictamente procesal o se basa en razones
de eficiencia en la prestacin de la justicia constitucional. El Tribunal estima que esa
prctica tambin contrae un problema que atae a la propia naturaleza y el carcter
vinculante que tienen los derechos fundamentales sobre los rganos pblicos. En
diversas oportunidades, en efecto, se ha advertido que, pese a existir una inveterada
tradicin jurisprudencial en determinado sentido, diversos rganos pblicos han
mantenido y, lo que es peor, continuado, la realizacin de actos considerados como
lesivos de derechos constitucionales.
Cmo explicar tal situacin? Seguramente, entre muchas otras opciones, debido
al desconocimiento de aquellos criterios, pero tambin por la desidia o los efectos
patrimoniales que se pudieran generar. En efecto, resulta muy cmodo para un rgano
pblico argir que tal o cual acto se justifica con el cumplimiento de una sentencia,
antes que justificarlo con una decisin unilateral, por ejemplo alegando que se acta de
conformidad con los derechos fundamentales.

291
En tal concepcin subyace, evidentemente, un problema de comprensin del
significado y valor de los derechos fundamentales en el Estado constitucional de
Derecho. Este no es otro que asumir que tales derechos solo vinculan porque existe una
sentencia que as lo establece. La interpositio sententiae se convierte, as, en una
condicin del ejercicio pleno de los derechos fundamentales, y su ausencia, por decirlo
as, determina que los derechos apenas si tengan un valor vinculante.
Definitivamente no se puede compartir un criterio de tal naturaleza. Sin
embargo, el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carcter
vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que, en
particular, todos los rganos pblicos tienen un deber especial de proteccin con los
derechos fundamentales, y que la fuerza de irradiacin de ellos exige de todos los
operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor se optimice su
ejercicio. Es urgente, adems, que adopte medidas ms audaces que contribuyan a hacer
an ms efectiva su funcin pacificadora de los conflictos de la vida constitucional. Por
ello, dado que este Tribunal es competente para fijar las reglas procesales que mejor
protejan los principios y derechos constitucionales, considera constitucionalmente
exigible que se adopte la tcnica del estado de cosas inconstitucionales que, en su
momento, implementara la Corte Constitucional de Colombia, a partir de la Sentencia
de Unificacin N 559/1997.
Esta tcnica, en un proceso constitucional de la libertad, comporta que, una vez
declarado el estado de cosas inconstitucionales, se efecte un requerimiento
especfico o genrico a un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, dentro de un plazo
razonable, realicen o dejen de realizar una accin u omisin, per se, violatoria de
derechos fundamentales, que repercuta en la esfera subjetiva de personas ajenas al
proceso constitucional en el cual se origina la declaracin.
Se trata, en suma, de extender los alcances inter partes de las sentencias a todos
aquellos casos en los que de la realizacin de un acto u omisin se hubiese derivado o
generado una violacin generalizada de derechos fundamentales de distintas personas.
Para que ello pueda realizarse es preciso que la violacin de un derecho
constitucional se derive de un nico acto o de un conjunto de actos, interrelacionados
entre s, que adems de lesionar el derecho constitucional de quien interviene en el
proceso en el que se produce la declaracin del estado de cosas inconstitucionales,
vulnera o amenaza derechos de otras personas ajenas al proceso. Y, tratndose de actos
individuales, esto es, que tengan por destinatarios a determinadas personas, la
declaracin del estado de cosas inconstitucionales se declarar si es que se sustenta en
una interpretacin constitucionalmente inadmisible de una ley o una disposicin
reglamentaria por parte del rgano pblico.
20. Una modulacin de los efectos de las sentencias dictadas en el seno de estos
procesos constitucionales de la libertad se justifica, como lo ha expresado la Corte
Constitucional colombiana, (...) en el deber de colaborar armnicamnte con los
restantes rganos del Estado para la realizacin de sus fines. Del mismo modo que debe
comunicarse a la autoridad competente la noticia relativa a la comisin de un delito
[artculo 11 de la Ley N 23506], no se ve por qu deba omitirse la notificacin de que
un determinado estado de cosas resulta violatorio de la Constitucin Poltica.

292

El deber de colaboracin se torna imperativo si el remedio administrativo

oportuno puede evitar la excesiva utilizacin de la accin de [amparo, hbeas corpus o
hbeas data]. Los recursos con que cuenta la administracin de justicia son escasos. Si
instar al cumplimiento diligente de las obligaciones constitucionales que pesan sobre
una determinada autoridad contribuye a reducir el nmero de causas constitucionales,
que de otro modo inexorablemente se presentaran, dicha accin se erige tambin en
medio legtimo a travs del cual la Corte realiza su funcin de guardiana de la
integridad de la Constitucin [artculo 201 de la Constitucin] y de la efectividad de sus
mandatos.
21. De modo que, y a fin de que se respeten plenamente los pronunciamientos de
esta naturaleza que de ahora en adelante se emitan, este Colegiado enfatiza que, si con
posterioridad a la fecha de expedicin de una sentencia de esta clase, llegase al Tribunal
o a cualquier rgano judicial competente un caso anlogo, cuyos hechos se practiquen
con fecha posterior a la de esta sentencia, aparte de que se ordene la remisin de copias
de los actuados por la violacin del derecho constitucional concretamente afectado,
tambin se dispondr que se abra proceso penal por desacato de una sentencia del
Tribunal Constitucional.
22. En el caso, si bien el CNM realiz un acto concreto de violacin del derecho
constitucional de la recurrente, este se sustent en una interpretacin
constitucionalmente incorrecta de una disposicin legal que forma parte de la Ley
Orgnica del Consejo Nacional de la Magistratura. De ah que, sin perjuicio de los
alcances particulares del acto analizado en el presente caso, a fin de evitar que,
fundamentndose en igual criterio interpretativo, puedan violarse derechos
constitucionales de otras personas, el Tribunal Constitucional declara que el estado de
cosas que origin el hbeas data es incompatible con la Constitucin.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1. Declarar FUNDADA la accin de hbeas data.
2. Ordena que se entregue a la recurrente: a) copia del Informe de la Comisin
Permanente de Evaluacin y Ratificacin, referente a su conducta e idoneidad en el
cargo que ejerca como Vocal Superior de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque;
b) copia del acta de la entrevista personal y copia del vdeo de la referida entrevista
personal; y, c) copia de la parte pertinente del acta de sesin del Pleno del Consejo
Nacional de la Magistratura que contiene la decisin de no ratificarla en su condicin de
Magistrada del Poder Judicial.
3. Declrese que el estado de cosas que origin el hbeas data, y que ha sido
objeto de la controversia en este proceso, es contrario a la Constitucin Poltica del
Per.

293
4. Remtase, por Secretara General del Tribunal Constitucional, la presente
sentencia a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, a fin de que en un
plazo de 90 das hbiles a partir de la notificacin de esta, adopten las medidas
necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de los parmetros constitucionales, las
solicitudes de entrega de informacin sobre el proceso de ratificacin judicial.
5. Prevngase a los consejeros del Consejo Nacional de la Magistratura para que
eviten volver a incurrir en las acciones u omisiones ilegtimas que originaron el presente
proceso, de conformidad con lo expuesto en el Fundamento Jurdico N 21.
6. Dispone que las medidas que se adopten se pongan en conocimiento del juez
de ejecucin de la sentencia, quien, al dcimo (10) da hbil de culminado el plazo
otorgado en la presente, informar a la Secretara General del Tribunal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA.
Comentario
Esta sentencia reafirma el contenido del derecho fundamental de acceso a la
informacin pblica como la facultad que tiene toda persona para solicitarla y recibirla,
y que, a la vez, no existe entidad estatal exenta de la obligacin de proporcionar
informacin. Se extienden las posibilidades de ejercicio de este derecho mediante la
interpretacin restrictiva de una disposicin que lo limita, permitiendo de este modo a la
recurrente acceder a informacin pblica referida a ella misma, siendo claro que con
ello no se vulnera la intimidad personal o familiar y que los sujetos respecto de los
cuales se mantiene la reserva de la informacin referida a un proceso de ratificacin
(autoridades y particulares) son terceros en el significado amplio de este trmino. No
lo es solo la persona que particip.

DENEGATORIA DE BENEFICIO DE EXENCIN DE PENA Vulnera la

libertad personal de quien cumple con los requisitos de ley?
DENEGATORIA DE BENEFICIO DE EXENCIN DE PENA
Vulnera la libertad personal de quien cumple con los requisitos de ley? Si
el
accionante cumpli los requisitos que la ley exige para acogerse al beneficio de
exencin de pena, se vulnera su libertad individual al mantenerlo detenido a pesar de
haber colaborado eficazmente. Cuando se produce la colaboracin eficaz, esta debe ser
protegida para alentar el propsito social que contiene como instrumento de poltica
estatal (criminal), en tanto la concesin de los beneficios que contiene, tales como la
exencin de pena, remisin de pena o indulto permiten obtener informacin eficaz,
legtima y til para la desarticulacin de organizaciones delictivas y el logro de la
celeridad procesal, evitando dilaciones procesales, un mejor esclarecimiento del delito y

294
la imposicin de una justa condena, todo ello con el consiguiente ahorro de recursos
humanos y materiales.
STC Exp. N 2672-2003-HC/TC (publicada en www.tc.gob.pe)
EXP N 2672-2003-HC/TC - LIMA
PROCESADO TA-012606000030
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de abril de 2004, la Sala Primera del Tribunal
Constitucional, con asistencia de los seores magistrados Alva Orlandini, Gonzales
Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el abogado del beneficiario con clave
secreta N TA-012606000030, contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo
Penal para Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 225, su fecha 15 de agosto de 2003, que declar improcedente la accin de hbeas
corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de julio de 2002, el recurrente interpone accin de hbeas corpus
contra los Vocales integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, por haber emitido la resolucin de fecha 16 de mayo de 2002,
que declar no haber nulidad en el auto recurrido de fecha 18 de junio de 2001, que
declar improcedente el beneficio de exencin de pena solicitado por el beneficiario de
esta accin, desnaturalizando el pedido formulado por la Fiscal Suprema en lo Penal,
quien en su dictamen concluy que [...] por haber el procesado proporcionado
informacin oportuna y veraz, se intervino al cabecilla de una banda dedicada al trfico
ilcito de drogas y se desbarat su organizacin, por lo que se ha hecho merecedor del
beneficio de exencin de la Pena, segn lo sealado por el artculo 19 del Decreto
Legislativo N 824. De otro lado, solicita que su patrocinado sea considerado como
testigo y se disponga su libertad, identificndosele nicamente con clave secreta en
salvaguarda de su identidad, de su vida y la de su familia, y que se archive
definitivamente el proceso penal ponindose fin a la detencin que viene sufriendo, ya
que con ello se estn afectando sus derechos a la libertad individual y al debido proceso.
Dentro de la correspondiente investigacin sumaria, el juzgador recab copia
certificada de las piezas ms importantes del proceso (fojas 77 a 81), se tom la
declaracin indagatoria de los accionados Guillermo Cabala Rossand (fojas 84 a 86) y
Csar Javier Vega Vegas (fojas 97 a 99). La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos
judiciales del Poder Judicial, apersonndose al proceso, contest la demanda solicitando
que se la declare improcedente, disponindose el archivo definitivo del proceso,
conforme consta de fojas 61 a 67.

295
El Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha
16 de julio de 2003, declar improcedente la demanda, por considerar que la valoracin
de las pruebas actuadas dentro de un proceso penal regular no son materia que deba
dilucidarse en una accin de garanta constitucional.
La recurrida confirm la apelada, por considerar que el Informe N 61-10-2002DIRANDRO-PNP/OINT-UPETI, de 17 de octubre de 2002, fue posterior a la emisin
de la resolucin cuestionada expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, por lo que no pudo merituarse al momento de expedir dicha
resolucin, lo que podr ser materia de revisin en la va correspondiente, pero no a
travs de la presente accin de garanta.
FUNDAMENTOS
1. La controversia radica en dilucidar si al favorecido por esta accin le
corresponde la aplicacin del beneficio de exencin de pena que establece el artculo 19
del Decreto Legislativo N 824. Dicha norma dispone que el agente que se encuentre
sometido o no a investigacin policial o proceso judicial, por trfico ilcito de drogas,
podr quedar exento de pena en los siguientes casos: a) cuando proporcione informacin
oportuna y veraz que permita identificar y detener a dirigentes de organizaciones
dedicadas al trfico ilcito de drogas, y b) cuando la informacin proporcionada permita
el decomiso de drogas, insumos qumicos fiscalizados, dinero, materias primas,
infraestructuras y otros medios utilizados en la obtencin de drogas ilcitas, que
establezcan fehacientemente el funcionamiento de una organizacin dedicada al TID.
Dicha informacin tambin deber permitir la identificacin de los dirigentes o jefes y
el desbaratamiento de la organizacin criminal.
2. Conforme se desprende del dictamen de fecha 1 de marzo de 2002, que obra a
fojas 77, la informacin proporcionada por el demandante [...] permiti que el 12 de
agosto de 2000, personal policial, en presencia del representante del Ministerio Pblico,
desbaratase un laboratorio clandestino de procesamiento de clorhidrato de cocana [...]
donde se encontraron insumos qumicos fiscalizados e implementos para tal actividad,
as como droga [...], y a la persona de Fermn Ponce Ferrari (cabecilla de la misma).
Por tal razn, la Direccin Nacional Antidrogas emiti el Informe N 04-01-01DINANDRO-PNP/OINT-UBUS.G, en el que seala que se ha comprobado
fehacientemente que Fermn Ponce Ferrari es considerado el cabecilla de la
organizacin intervenida, lo cual se corrobora con la constancia expedida por dicha
direccin y que consta en el expediente a fojas 7.
3. Adems, a fojas 140 corre el informe de carcter secreto N 61-10-2002DINANDRO-PNP-OINT-UPETI, en el cual se certifica que Fermn Ponce Ferrari s
figura en el registro de cabecillas de la Polica Nacional del Per, el Ministerio Pblico
y los Organismos de Inteligencia Especializada en la Lucha contra el Trfico Ilcito de
Drogas.
4. Como se desprende de lo dicho, el recurrente ha proporcionado informacin
valiosa que permiti capturar al cabecilla de una organizacin de trfico ilcito de
drogas, as como la fiscalizacin de insumos y otros, por lo que cumple los requisitos
sealados por ley para obtener el beneficio de exencin de pena.

296
5. Pese a ello, la resolucin de fecha 16 de mayo de 2002, expedida por la Sala
Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 92, declar
no haber nulidad en el auto que, a su vez, declar improcedente el beneficio de exencin
de pena solicitado por el beneficiario, considerando que [...] la persona detenida en el
operativo realizado el 12 de agosto del 2001, de nombre Fermn Gregorio Ponce Ferrari
o Felipe Daniel Barboza Salas o Zenn Leandro Tello, alias Fermn, no est considerado
como dirigente o jefe de dicha organizacin ni de ninguna otra, tal como consta a fojas
143, en el Informe N 28-05-2001-DINANDRO-PNP/OINT-UPETI, no encontrndose
considerado como tal en el archivo secreto (quinta actualizacin) de personas
registradas e identificadas por la Polica Nacional del Per [...].
6. Pero no solo este hecho no es cierto, conforme se desprende de los
fundamentos anteriores, sino que la resolucin cuestionada modifica el texto expreso de
la ley, ya que el artculo 19 in fine del Decreto Legislativo N 824, Ley de Lucha contra
el Trfico Ilcito de Drogas, establece que se considera dirigente, jefe o cabecilla de
firmas, crteles y organizaciones dedicadas al trfico ilcito de drogas a aquellas
personas que se encuentren registradas o sean identificadas como tales.
7. En tal sentido, habiendo cumplido el beneficiario de esta accin con los
supuestos de ley, se vulnera su libertad individual al mantenerlo an con orden de
detencin, a pesar de haber colaborado eficazmente, pues, en esencia, el hbeas corpus
es una accin en garanta de la libertad personal frente al poder pblico, cuando este la
afecta de alguna forma y siempre que la afectacin implique una ilegalidad. Debe
tenerse en cuenta que las autoridades judiciales no solo pueden violar la libertad
individual por comisin, sino tambin por omisin.
8. Cuando la colaboracin eficaz se produce, esta debe protegerse para alentar el
propsito social que contiene ese beneficio de poltica estatal, conforme lo seala la
propia Exposicin de Motivos del Decreto Legislativo N 824, antes citado. La
concesin de beneficios penitenciarios, como la exencin, remisin e indulto, permite
obtener informacin eficaz y legtima que posibilita desarticular la estructura de las
organizaciones dedicadas al TID y obtener celeridad procesal evitndose procesos
dilatorios, alcanzndose un mejor esclarecimiento del delito y la aplicacin de una
drstica sancin, con evidente ahorro de medios materiales y humanos.
9. De lo expuesto se acredita que no solo se ha vulnerado el derecho a la libertad
individual, sino el derecho a la igualdad ante la ley, que establece que a todas las
personas les asiste este derecho; que las leyes no deben ser discriminatorias y que los
jueces y funcionarios del Estado no deben actuar de manera discriminatoria al hacer
cumplir la ley.
10. Este derecho involucra otro importante: el derecho a la igualdad de trato por
los tribunales, que en su vertiente penal se refiere a que todo acusado tiene derecho a
recibir un trato igual al que reciben otras personas acusadas en similar situacin, lo que
implica que cuando los hechos objetivos son similares, la respuesta del sistema judicial
ha de ser similar. En otro caso anlogo, se ha concedido el beneficio solicitado,
conforme consta de fojas 8 a 13, y en el presente, la resolucin cuestionada establece un
distingo donde la ley no lo hace.

297
11. Por lo tanto, conforme al criterio aplicado por este Tribunal en la sentencia
recada en el expediente N 1425-2002-HC/TC, el reclamo de libertad en aplicacin del
beneficio de exencin de pena debe ser materia de pronunciamiento en sede penal, no
pudiendo ser otorgado por este Colegiado, como se pretende por medio de esta accin,
debiendo la Sala competente tomar en consideracin los fundamentos 2), 3) y 4) de esta
sentencia al momento de resolver.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la accin de hbeas corpus.
2. Declarar nula la resolucin expedida por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, con fecha 16 de mayo de 2002, debiendo
pronunciarse sobre el fondo del petitorio del beneficiario con clave N 012606000030
respecto a la exencin de pena, teniendo en consideracin los fundamentos 2), 3) y 4) de
esta sentencia.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
Comentario
Se confirma la regla jurisprudencial de que el hbeas corpus puede dejar sin
efecto una resolucin judicial emitida en un proceso irregular, esto es, con
vulneracin del debido proceso, en tanto a la vez supone una amenaza inminente o la
trasgresin efectiva de la libertad personal. Siendo la motivacin de las resoluciones una
obligacin del rgano jurisdiccional y una garanta para el justiciable encuadrada dentro
de los principios que informan el debido proceso, el Tribunal Constitucional critica la
debilidad y la falsedad de los argumentos esgrimidos por la Corte Suprema en su
decisin de no otorgar el beneficio de exencin solicitado pese a que el recurrente rene
los requisitos exigidos legalmente, razn por la cual declara la nulidad de la resolucin
denegatoria y la expedicin de una nueva por parte de la propia judicatura suprema.

298
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

ACREDITACIN DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE PROPIEDAD

Es suficiente para su oponibilidad y prevalencia frente a otros derechos reales?

ACREDITACIN DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE PROPIEDAD

Es suficiente para su oponibilidad y prevalencia frente a otros derechos reales?
ACREDITACIN DE LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE PROPIEDAD
Es suficiente para su oponibilidad y prevalencia frente a otros derechos reales? En este
caso, hay dos derechos de naturaleza real: la propiedad acreditada en documentos
privados con firmas notarialmente legalizadas y el derecho de prenda del banco
demandado, constituido sobre el bien del tercerista e inscrito en los Registros Pblicos;
por lo tanto, al no estar inscrito registralmente el derecho de propiedad, este no es
oponible al derecho de garanta que ostenta el banco, el cual prevalece. Asimismo, el
artculo 2016 del Cdigo Civil establece que la prioridad en el tiempo de la inscripcin
determina la preferencia de los derechos que reconoce el registro, es decir, la proteccin
registral es efectiva para quien inscribe primero.
Casacin N 2007-2002 LA LIBERTAD (publicada en El Peruano el 1 de julio de 2004)
CAS. N 2007-2002 LA LIBERTAD
Lima cuatro de mayo del dos mil cuatro. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente sentencia. 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de
fojas ciento nueve, su fecha ocho de mayo de dos mil dos, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que, confirmando la resolucin de
primera instancia expedida en la audiencia de saneamiento y conciliacin, llevada a
cabo el dieciocho de diciembre de dos mil uno, cuya acta corre a fojas cincuenticinco,
declara improcedente la demanda incoada por don Mauro Julin Espinoza Caballero
contra el Banco Standard Chartered-Sucursal Trujillo- y otra, sobre tercera de
propiedad. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin obrante a fojas diecisis del
cuaderno de casacin, de fecha seis de noviembre de dos mil dos, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por don Mauro Julin Espinoza Caballero
por las siguientes casuales: a) la prevista por el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativa a la inaplicacin del artculo 923 del Cdigo Civil; y b) la
prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
contravencin de normas que garantizan el derecho al debido proceso. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- De primera intencin es necesario examinar la causal
referida al inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, ya que de declararse
fundado el medio impugnatorio por contravencin de normas que garantizan el derecho
al debido proceso no cabra pronunciamiento por la otra casual. Segundo.- El
impugnante sustenta la causal bajo anlisis en lo siguiente: a) Que su demanda de

299
tercera se encuentra sustentada en un documento privado con firmas legalizadas
notarialmente, cumpliendo con los requisitos de admisibilidad previstos por el artculo
533 del Cdigo Procesal Civil; b) que, no obstante ello, el juzgado ha declarado la
improcedencia de su demanda, sin haber llegado a las etapas de conciliacin, admisin
y actuacin de pruebas, habindole privado de la oportunidad de comparecer y probar
sus alegaciones; y c) que se debi tramitar la presente demanda conforme lo establece el
artculo 533 del Cdigo Procesal Civil, y no declarar, en la audiencia de conciliacin, la
improcedencia de la demanda, la nulidad de lo actuado y por concluido el proceso.
Tercero.- Sin embargo, la denuncia por la causal anotada deviene en infundada, pues, si
bien el tercerista cumpli con los requisitos establecidos por los artculos 424 y 535 del
Cdigo Procesal Civil, no es menos cierto que, conforme a los principios de economa y
celeridad procesales, establecidos en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal acotado, el proceso debe realizarse procurando que su desarrollo ocurra en el
menor numero de actos procesales con la finalidad de lograr una pronta y eficaz
solucin del conflicto de intereses; lo que ha ocurrido en el presente caso. Cuarto.- Cabe
agregar que el principio de economa procesal preconiza el ahorro de tiempo, gastos y
de esfuerzos en el proceso. Asimismo, el principio de celeridad procesal recusa la
dilacin maliciosa e irracional del proceso, permitiendo el impulso procesal ya sea de
oficio o a peticin de las partes contendientes. Es ms, en el presente caso, como
aparece del texto de la demanda, la prueba que ha hecho valer el actor ha sido solo
documental, sin requerir de actuacin alguna, por lo que el juzgador, al sanear el
proceso se hallaba en aptitud procesal de declarar la improcedencia de la demanda,
como que en efecto ha procedido as. Quinto.- Respecto de la causal relativa a la
implicacin del artculo 923 del Cdigo Civil el recurrente sostiene lo siguiente: a) que
su demanda est sustentada en su calidad de legtimo propietario de la camioneta sub
litis, la misma que ha sido adquirida mediante contrato privado, con firmas legalizadas
notarialmente de fecha cuatro de noviembre de mil novecientos noventisiete, es decir
con anterioridad a la constitucin de la prenda a favor del Banco codemandado; b) que
su calidad de propietario le faculta no solo a usar, disfrutar y disponer del bien, sino
tambin para reivindicarlo; conforme lo establecen los artculos 70 de la Constitucin
Poltica del Estado y 923 del Cdigo Civil; c) que, al interponer su demanda, cumpli
con los requisitos previstos en el artculo 533 del Cdigo Procesal Civil; d) que la
norma material aplicable es la contenida e el artculo 2022 del Cdigo Civil, por cuanto
en el presente caso no era de aplicacin el principio de prioridad previsto en el artculo
2016 del Cdigo Civil. Quinto.- Sin embargo, la denuncia por la citada causal deviene,
igualmente, en infundada, si se tiene en cuenta que en el presente proceso no se discute
el derecho de propiedad de tercerista, siendo, ms bien, el tema central de la
controversia, establecer si el derecho de propiedad alegado y demostrado por el
tercerista es oponible al derecho que ostenta el Banco codemandado Standard Chartered
-sucursal Trujillo (antes Extebandes)-, consistente en la prenda constituida sobre el
vehculo materia de la litis, que aparece inscrito en los Registros Pblicos de La
Libertad (certificado gravamen de fojas trece). Sexto.- Cabe agregar que el artculo
2022 del Cdigo Civil seala que para oponer derechos reales sobre inmuebles (en este
caso mueble inscribible) a quienes tambin tiene derechos reales sobre los mismos, es
preciso que el derecho que se opone est inscrito con anterioridad al de aquel a quien se
opone y que tratndose de derechos de distinta naturaleza se aplican las disposiciones
del derecho comn para dilucidar la preferencia. En el presente caso nos encontramos
ante derechos de la misma naturaleza (derecho real de propiedad alegado por el
demandante y el derecho real de garanta ostentado por el Banco co-demandado). Por lo
que al no aparecer inscrito el derecho de propiedad del tercerista, este no es oponible al

300
derecho real de garanta que ostenta el citado Banco. Stimo.- Asimismo, resulta de
aplicacin lo previsto por el numeral 2016 del mismo ordenamiento civil, el cual prev
que la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los derechos
que otorga el registro. En otros trminos, el Registro presta su proteccin al primero que
logra su inscripcin en el mismo. Octavo.- Por consiguiente, la aplicacin en el presente
caso de la referida norma sustantiva (artculo 2022 del Cdigo Civil) en nada cambiara
el sentido de la decisin. 4. DECISIN: 1. Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Mauro Julin Espinoza Caballero, en el proceso seguido
contra el Banco Standard Chartered y otra sobre tercera de propiedad. 2.
CONDENARON al recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal, as como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. 3.
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.
Comentario
La Corte Suprema reafirma con esta resolucin su nuevo criterio con relacin a
las terceras de propiedad de bienes no inscritos. Con anterioridad, esta Corte permiti
el ejercicio de las terceras mediante un documento de fecha cierta. Hoy se hace
prevalecer la oponibilidad, priorizndose el registro. En este caso, por supuesto, estaban
en conflicto dos derechos reales, pero en un fallo anterior la Corte Suprema tambin
ampar el embargo inscrito frente al derecho de propiedad en documento de fecha
cierta.

DERECHO PROCESAL CIVIL

301

PRETENSIN DE RENDICIN DE CUENTAS RESPECTO A LAPSO

ANTERIOR Y POSTERIOR A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY
GENERAL DE SOCIEDADES Cul es el plazo de caducidad?
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Cul es el momento
procesal para interponerla en caso de una sentencia ejecutable?

PRETENSIN DE RENDICIN DE CUENTAS RESPECTO A LAPSO

ANTERIOR Y POSTERIOR A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY GENERAL
DE SOCIEDADES Cul es el plazo de caducidad?
PRETENSIN DE RENDICIN DE CUENTAS RESPECTO A LAPSO ANTERIOR
Y POSTERIOR A LA VIGENCIA DE LA NUEVA LEY GENERAL DE
SOCIEDADES
Cul es el plazo de caducidad?
La nueva Ley General de Sociedades seala en su
artculo 49 y en su Octava Disposicin Final que las pretensiones de un socio o de
cualquier tercero contra la sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido
expresamente un plazo, caducan a los dos aos a partir de la fecha correspondiente al
acto que motiva la pretensin, y estando a que el mismo se sigue manteniendo la
demanda resulta fundada respecto a la pretensin de rendicin de cuentas por el perodo
que abarca desde el tres de marzo de mil novecientos noventinueve hasta el tres de
marzo de dos mil, producindose la caducidad del sub periodo anterior a este lapso, en
aplicacin del artculo 2003 del Cdigo Civil.
Casacin N 877-2002 LA LIBERTAD (publicada en El Peruano el 1 de julio de 2004)
CAS. N 877-2002 LA LIBERTAD
Lima, tres de octubre del dos mil tres. LA SALA CIVIL, PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa en la fecha
y producida la votacin con arreglo a ley, con los acompaados, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la resolucin de vista de fojas doscientos veintitrs, su fecha treintiuno de enero de dos
mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad que revocando la resolucin apelada de fojas ciento setenta, su fecha catorce de
setiembre del dos mil uno, declara la caducidad del derecho del demandante e
improcedente la demanda en todos sus extremos. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante auto de
fecha once de julio de dos mil dos, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por don Jorge Eduardo Paredes Tanaka, en representacin de su parte don
Antonio Paredes Albarrn, amparndose en la causales de aplicacin indebida e
interpretacin errnea, consagradas en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, alegando que la Sala Civil Superior ha efectuado una indebida aplicacin y una
errada interpretacin del artculo 49 de la nueva Ley General de Sociedades nmero
26887; asimismo, se ha aplicado indebidamente el numeral 2122 del Cdigo Civil. 3.-

302
CONSIDERANDOS: Primero.- Examinando la denuncia de aplicacin indebida del
artculo 49 de la Ley 26887 el recurrente sostiene que las pretensiones de un socio o de
cualquier tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones relacionados con
derechos otorgados por dicha ley, respecto de los cuales no se ha establecido
expresamente un plazo, caducan a los dos aos a partir de la fecha correspondiente al
acto que motiva la pretensin, toda vez que hasta el treintiuno de diciembre de mil
novecientos noventisiete rigi otra norma como es la Ley de Sociedades Mercantiles
nmero 16123 modificada por el Decreto Legislativo 311 norma que no contempla nada
al respecto; por lo tanto el derecho del recurrente se encuentra vigente; adems la norma
acotada seala que la caducidad debe computarse a partir de la fecha correspondiente al
acto que motiv la pretensin, y en este caso el hecho que la motiv sigue
mantenindose a la fecha. Segundo.- El recurrente seala que tampoco resulta aplicable
al caso de autos la Segunda Disposicin Final de la citada ley, y el artculo 2122 del
Cdigo sustantivo, pues dicha norma se refiere a plazos que seala el Cdigo Civil y no
aquellos establecidos por leyes especficas. Tercero.- En cuanto a la interpretacin
errnea del artculo 49 de l a Ley 26887, el recurrente argumenta que en autos se
solicita la rendicin de cuentas desde el ao mil novecientos setentisiete hasta el tres de
marzo de dos mil uno, fecha en que se interpuso la demanda, por lo que no se debe
declarar la caducidad. Cuarto: El demandante pretende la rendicin de cuentas por un
perodo que abarca desde la fundacin de la empresa demandada el trece de junio de mil
novecientos setentisiete hasta la interposicin de la demanda el tres de marzo del dos
mil, evidencindose que en dicho lapso se tuvo la vigencia de dos normas jurdicas, un
primer perodo que abarca desde el trece de junio de mil novecientos setentisiete
(fundacin de la demandada) hasta el ltimo da de vigencia de la Ley de Sociedades
Mercantiles nmero 16123; y un segundo perodo que comprende desde el Primero de
Enero de mil novecientos noventiocho hasta la fecha de interposicin de la demanda
cuando se encontraba vigente la nueva Ley General de Sociedades nmero 26887.
Quinto: La nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887, dispone en su Octava
Disposicin Final y en su artculo 49 que las pretensiones de un socio o de cualquier
tercero contra la sociedad o viceversa por actos u omisiones relacionados con derechos
otorgados por esta ley, respecto a los cuales no se hubiese establecido expresamente un
plazo, caducarn igual, a los dos aos, contados a partir de la fecha correspondiente al
acto que motivara la pretensin. Se entiende que estas pretensiones son contra la
sociedad o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por
esta ley. Sexto: En consecuencia, la demanda resulta fundada respecto a la pretensin de
rendicin de cuentas por el periodo que abarca desde el tres de marzo de mil
novecientos noventinueve hasta el tres de marzo de dos mil, habindose producido la
caducidad del sub perodo anterior a dicho plazo en aplicacin del artculo 2003 del
Cdigo Civil; por lo que procede declarar fundada en parte la excepcin propuesta, la
misma que debe entenderse como de caducidad. Stimo: En relacin a la pretensin
accesoria de exhibicin de los libros contables, libros de registros de socios, de Junta
General de Accionistas, libros de directorio, de sesiones, entre otros, al tener esta la
calidad de accesoria que sigue la suerte de la principal, por ende, corresponde amparar
dicha pretensin respecto al perodo que abarca desde el tres de marzo de mil
novecientos noventinueve hasta el tres de marzo de dos mil, puesto que ello permitira
cumplir a cabalidad con la accin de rendicin de cuentas solicitada por la parte
demandante. Octavo: Cabe distinguir la diferencia que existe entre los plazos del
derecho prescriptorio y el de caducidad, en cuanto al principio y continuacin del plazo
de prescripcin este se computa desde el da en que puede ejercitarse la accin y
continua contra los sucesores del titular del derecho, pudiendo ser suspendido cuando lo

303
alegue cualquiera que tuviere legtimo inters, mientras que el plazo de caducidad es
uno fijo que corre no admitiendo interrupcin ni suspensin alguna, salvo el supuesto
previsto en el artculo 2005 del Cdigo sustantivo. Noveno: Asimismo, el derecho de
prescripcin debe ser invocado para que el juez pueda fundar su fallo, mientras que el
derecho de caducidad puede ser declarado de oficio o a peticin de parte. 4.DECISIN: Por las consideraciones anotadas y estando a lo establecido en el inciso 1
del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de
casacin de fojas trescientos veintisis, interpuesto por don Jorge Eduardo Paredes
Tanaka, en representacin de su padre don Antonio Paredes Albarrn; REVOCARON la
resolucin de vista y reformndola declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin
deducida por la parte demandada respecto al perodo comprendido desde el tres de
marzo de mil novecientos noventinueve hasta el tres de marzo de dos mil; en
consecuencia ordenaron se prosiga con la tramitacin de la causa; asimismo,
REVOCARON el extremo que declara improcedente la pretensin accesoria, y
reformndolo declararon FUNDADA la exhibicin de los libros contables, libros de
registros de socios, de Junta General de Accionistas, libros de directorio, de sesiones,
entre otros, respecto al perodo que abarca desde el tres de marzo de mil novecientos
noventinueve hasta el tres de marzo de dos mil; en los seguidos con la Empresa de
Transportes Ave Fnix Sociedad Annima, sobre rendicin de cuentas;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO,
CAROJULCA BUSTAMANTE, MOLINA ORDEZ.

HUAMANI

LLAMAS,

Comentario
En atencin al plazo de caducidad sealado por el artculo 49 de la Ley General
de Sociedades, el periodo de rendicin de cuentas al que se hace referencia en realidad
abarca desde mil novecientos noventinueve hasta el dos mil uno, con lo cual s se
cumplen los dos aos sealados en la mencionada norma, siendo correcto que se haya
declarado la caducidad respecto a los aos anteriores.

NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Cul es el momento procesal

para interponerla en caso de una sentencia ejecutable?
NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA
Cul es el momento procesal para interponerla en caso de una sentencia ejecutable?
De acuerdo con el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, si la sentencia fuera
ejecutable, es requisito indispensable para interponer demanda de cosa juzgada
fraudulenta que esta previamente haya sido ejecutada. Tratndose de una sentencia que
ha adquirido la calidad de cosa juzgada, quien omite el cumplimiento de lo ordenado en
el fallo no puede recurrir al Poder Judicial a demandar la nulidad de la sentencia, porque
no ha acatado lo resuelto por este. En esta causa la sentencia es ejecutable, por lo que la
Sala Superior al declarar improcedente la demanda de cosa juzgada fraudulenta no est

304
negando la tutela jurisdiccional, sino que establece una precisin por cuanto la demanda
es prematura y que solo se podr plantear cuando la recurrente cumpla con ejecutar el
fallo.
Casacin N 1841-2002 LA LIBERTAD (publicada en El Peruano el 1 de julio de 2004)
CAS. N 1841-2002 LA LIBERTAD
Lima, doce de diciembre de dos mil tres. LA SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas sesenticinco, su fecha veintinueve de abril de
dos mil dos, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad, que revoca la resolucin de primera instancia de fecha quince de junio de dos
mil uno, copiada a fojas cuarentinueve, que admite a trmite la demanda, y
reformndola, declara improcedente la demanda interpuesta por doa Alicia Consuelo
Aray Kawamura, contra el Banco Internacional del Per (INTERBANC) y otros, sobre
nulidad de cosa juzgada fraudulenta. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin del dieciocho de
octubre de dos mil dos, obrante a fojas trece del cuaderno de casacin, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Alicia Consuelo Aray Kawamura
por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a
la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, denunciando
casatoriamente la vulneracin de los artculos 139 inciso 3 y 6- de la Constitucin y 178
del Cdigo Procesal Civil, sealando que para formular una demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta de una sentencia no es requisito de esta se ejecute previamente, ya
que mediante el artculo 178 del Cdigo citado solo se establece un plazo de caducidad.
3. CONSIDERANDOS: Primero.- La recurrente, como sustento de su recurso obrante a
fojas sesentinueve, sostiene que el criterio adoptado por la Sala Superior para
determinar la oportunidad en que se puede interponer la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta no es el correcto, por cuanto no es requisito de esta se ejecute
previamente, ya que mediante el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil solo se
establece un plazo de caducidad; ms an, cuando la demanda de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta no paraliza el proceso cuestionado. Segundo.- El artculo 178 del
Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 27101 de fecha cinco de mayo de mil
novecientos noventinueve establece Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber
adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable puede demandarse,.... Esto
determina que si la sentencia fuera ejecutable, es requisito indispensable para interponer
la demanda que previamente haya sido ejecutada, Tercero.- Tratndose de una sentencia
que ha adquirido la calidad de cosa juzgada quien omite el cumplimiento de lo ordenado
en el fallo, no puede recurrir al Poder Judicial a demandar la nulidad de la sentencia,
porque no ha acatado lo resuelto por el Poder Judicial. Cuarto.- En el caso de autos; la
sentencia es ejecutable, por cuanto la Sala Superior al revocar el auto apelado y
reformndolo declarar improcedente la demanda no est negando la tutela
jurisdiccional, sino est precisando que la demanda es prematura, ya que solo cuando la
recurrente cumpla con ejecutar el fallo podr recurrir a la tutela jurisdiccional. Quinto.Por estas razones, advirtindose que la resolucin de vista ha interpretado
adecuadamente el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, el recurso de casacin por la
causad prevista en el artculo 386 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil es infundado. 4.

305
DECISIN: Por las consideraciones anotadas, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal y
en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO
el recurso de casacin de fojas sesentinueve, interpuesto por doa Alicia Consuelo Aray
Kawamura; en consecuencia, NO CASARON la resolucin de vista de fojas
sesenticinco, su fecha veintinueve de abril del dos mil dos, emitida por la Segunda Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) CONDENARON a la
recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como al pago de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la
publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en
los seguidos con el Banco Internacional del Per (INTERBANC) y otros, sobre nulidad
de cosa juzgada fraudulenta; y, los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, HUAMAN LLAMAS, MOLINA
ORDEZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO SINGULAR DEL
CAROAJULCA BUSTAMANTE, SON LOS SIGUIENTES:

SEOR

VOCAL

CONSIDERANDOS: Primero.- La recurrente; como sustento de su recurso

obrante a fojas sesentnueve, sostiene que se ha contravenido el artculo 139 incisos 3 y
6 de la Constitucin y el artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, pues el criterio
adoptado por la Sala Superior para determinar la oportunidad de interponer la demanda
no es el correcto, sealando que, para demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta
de una sentencia no es requisito de esta se ejecute previamente, ya que mediante el
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil solo se establece un plazo de caducidad, ms
an, cuando la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no paraliza el proceso
cuestionado. Segundo.- Analizado el auto materia del recurso de casacin, se aprecia
que la Sala Superior considera que la sentencia cuya nulidad se demanda, es ejecutable
y que an no se ha ejecutado, consecuentemente no se da el presupuesto que exige el
dispositivo legal invocado, pues se est interponiendo la demanda de cosa juzgada
fraudulenta en forma prematura. Tercero.- La resolucin de improcedencia del recurso
de casacin fue expedida el veintisis de octubre de dos mil, conforme se aprecia de
fojas cuarenticinco a cuarentisis; sin embargo, a pesar de que no parece la fecha de la
notificacin a la demandante, las partes de manera uniforme han precisado en este
proceso que la sentencia de condena del proceso originario an no se ha ejecutado,
como sostiene la accionante en su escrito de subsanacin de la demanda de fojas
cuarentisiete y cuarentiocho, presentado el siete de junio de dos mil uno, y el Banco
demandado en su escrito de apelacin de fojas cincuentids a cincuentisis, su fecha
doce de setiembre de dos mil uno. Cuarto.- Para dilucidar el objeto de la controversia y
determinar si resulta procedente la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
contra una sentencia que todava no ha sido ejecutada, se debe tener en cuenta que el
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley 27101 de fecha cinco de
mayo de mil novecientos noventinueve, solo establece un trmino final para la
interposicin de la demanda cuando seala: Hasta dentro de seis meses de ejecutada o
de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuera ejecutable puede
demandarse,.... La citada norma procesal es ambigua porque no ha previsto
expresamente un trmino inicial o si es requisito sine qua non que las sentencias de
condena requieren de ejecucin para iniciar el cmputo del plazo de caducidad. Quinto.En tal sentido, la interposicin de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta,

306
en el caso de una sentencia de condena no ejecutada, no resulta prematura, pues existe
por parte del actor, inters para obrar en que se deje sin efecto la sentencia expedida en
un proceso fraudulento; adems, nada impide que el afectado con la sentencia
fraudulenta la impugne inmediatamente despus se haya adquirido la calidad de cosa
juzgada, hiptesis que constituye la referencia inicial para el cmputo del plazo de
caducidad previsto en el artculo 178 del citado Cdigo, ya que el objeto de la accin
autnoma de nulidad es precisamente atacar el acto procesal que reviste indebidamente
la autoridad de cosa juzgada por haberse realizado sobre la base de un procedimiento
fraudulento. Por lo tanto, considerar que solo podr demandarse la nulidad de cosa
juzgada fraudulenta una vez que haya sido ejecutado el acto procesal cuestionado,
contndose el plazo de seis meses a partir de ese momento, no significara otra cosa que
asignarle a la declaracin de nulidad de cosa juzgada fraudulenta un carcter
eminentemente lrico o ilusorio, porque podra resultar ineficaz y sin sentido promover
la accin correspondiente, pues el perjuicio que causara la dilacin en el tiempo
transcurrido podra ser irreversible. Sexto.- La Sala Superior al revocar el auto apelado
y reformarlo denegando la admisin de la demanda ha realizado una interpretacin
restringida de la norma en cuestin, limitando el derecho de los justificables a la tutela
jurdica del Estado. Adems, el trmite de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no
suspende los efectos de la sentencia o auto homologado por el Juez en el proceso
anterior; por eso la norma procesal acotada solamente ha previsto la concesin de
medidas cautelares inscribibles, como lo establece el tercer prrafo del artculo 178 del
ordenamiento legal citado. Stimo.- Por lo expuesto, la declaracin de improcedencia la
demanda constituye una afectacin al derecho al debido proceso y la tutela
jurisdiccional consagrada en el inciso 3- del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado, pues se ha interpuesto la demanda dentro del plazo de caducidad previsto por el
artculo 178 del Cdigo Procesal Civil configurndose la causal prevista en el inciso 3
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. Por estos fundamentos, de conformidad con
el Dictamen Fiscal y en observancia de lo dispuesto por el artculo 396 inciso 2 del
acpite 2.1 del Cdigo Procesal Civil: MI VOTO es por que se declare FUNDADO el
recurso de casacin de fojas sesentinueve, interpuesto por doa Alicia Consuelo Aray
Kawamura y, en consecuencia, CASAR la sentencia de vista de fojas sesenticinco, su
fecha veintinueve de abril de dos mil dos, ORDENNDOSE el reenvo de los autos a la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, a fin de que
renovando el acto procesal viciado expida nueva resolucin con arreglo a ley; en los
seguidos con el Banco Internacional del Per (INTERBANC) y otros, sobre nulidad de
cosa juzgada fraudulenta.
S. CAROAJULCA BUSTAMANTE.
Comentario
Coincidimos con el voto singular. Si bien hay una disposicin expresa respecto a
que en los casos de sentencias ejecutables el plazo de seis meses para interponer
demanda de cosa juzgada fraudulenta se calcula desde el momento de su ejecucin
efectiva, no existe norma alguna que obligue al justiciable a esperar que se efecte dicha
ejecucin para recin interponer la demanda respectiva o que le prohba hacerlo si antes
no ocurre ello. De ser as, estaramos ante el absurdo de que el justiciable afectado debe
cumplir la sentencia para solicitar luego su nulidad.

307

DERECHO PENAL

LA CONDUCTA DE PARTICIPAR EN EL TRASLADO Y GUARDADO DE

AUTOPARTES ROBADAS Es impune?
TIPIFICACIN DE LA USURPACIN Y si se argumenta que no hubo
despojo?

LA CONDUCTA DE PARTICIPAR EN EL TRASLADO Y GUARDADO DE

AUTOPARTES ROBADAS Es impune?
LA CONDUCTA DE PARTICIPAR EN EL TRASLADO Y GUARDADO DE
AUTOPARTES ROBADAS
Es impune? Si bien hay testigos que sindican al acusado como la persona que, junto a
otros sujetos, dejaron autopartes del vehculo del agraviado en el inmueble intervenido
por los agentes policiales conforme al acta, esto solo acredita su participacin en el
traslado de dichas piezas, mas no su intervencin en el robo de la unidad vehicular cuya
autora se le atribuye.
RN N 1580-2003 LA LIBERTAD
R. N. N 1580-2003 - LA LIBERTAD
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, quince de setiembre de dos mil tres.
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que conoce del presente proceso este
Supremo Tribunal por haber interpuesto recurso de nulidad el sentenciado Cristhian
Quiroz Llajas contra la sentencia condenatoria; Segundo.- Que es derecho de toda
persona ser considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad, conforme a la disposicin contenida en el literal e del inciso
vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin Poltica del Per; Tercero.- Que
asimismo, la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos que
acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del imputado; Cuarto.- Que
de la revisin de los actuados se advierte que no se encuentra debidamente acreditada la
responsabilidad penal del procesado Quiroz Llajas en la comisin del delito de robo
agravado, pues si bien Jos Manuel Aguilar Llanos, Andrs Esquivel Elorreaga y Mara
Paz Abanto al prestar sus testimoniales a fojas ocho, nueve y diez, respectivamente, lo
sindican como la persona que conjuntamente con otros tres sujetos dejaron autopartes

308
del vehculo del agraviado en el inmueble intervenido por los efectivos policiales
conforme al acta que obra a fojas catorce, sin embargo, lo anteriormente solo acredita su
participacin en el traslado de dichas piezas, mas no su intervencin en el robo de la
unidad vehicular, cuya autora se le atribuye; a lo cual debe agregarse la uniforme y
reiterada negativa del encausado durante el interrogatorio al que fue sometido por el
Colegiado, sealando que observ cuando las autopartes eran ingresadas en el inmueble
intervenido y solicit dinero a las personas que trasladaban dichos objetos a fin de no
delatarlos, pero que no particip en el robo; Quinto.- Que estando a lo glosado, surge en
todo caso duda, la misma que le favorece en aplicacin del principio universal in dibujo
pro reo; por lo que, resulta procedente absolverlo de la acusacin fiscal de conformidad
con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo trescientos uno del Cdigo de
Procedimientos Penales; en consecuencia: declararon HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas seiscientos cincuenta, su fecha veintiocho de la sentencia
recurrida de fojas seiscientos cincuenta, su fecha veintiocho de marzo del presente
recurrida de fojas seiscientos cincuenta, su fecha veintiocho de marzo del presente ao,
que CONDENA a Cristhian Quiroz Llajas como autor del delito contra el patrimonio
-robo agravado- en agravio de Juan Ronaldo Romero Vilela, a diez aos de pena
privativa de la libertad; con lo dems que sobre el particular contiene; reformndola,
ABSOLVIERON a Cristhian Quiroz Llajas de la acusacin fiscal por delito contra el
patrimonio -robo agravado- en agravio de Juan Ronaldo Romero Vilela; ORDENARON
su inmediata libertad, la misma que se llevar a cabo siempre y cuando no exista orden
de detencin alguna emanada de autoridad competente; DISPUSIERON la anulacin de
sus antecedentes policiales y judiciales que hubiera generado el presente proceso
conforme al Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve; MANDARON
archivar definitivamente la causa; y los devolvieron.
S.S. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

Comentario
Concordamos con la decisin de absolver al procesado del delito de robo
agravado, habida cuenta que su conducta no se ajusta a ninguno de los supuestos
previstos para este tipo penal y dada la carencia de elementos probatorios suficientes
que acrediten su responsabilidad en la comisin del mencionado hecho delictivo. Sin
embargo, existan indicios razonables respecto a la presunta realizacin del delito de
receptacin por parte del encausado, por lo que el colegiado supremo pudo muy bien
disponer que el Ministerio Pblico acte conforme a sus atribuciones e inicie las
investigaciones correspondientes.

TIPIFICACIN DE LA USURPACIN Y si se argumenta que no hubo despojo?

TIPIFICACIN DE LA USURPACIN

309
Y si se argumenta que no hubo despojo? Se advierte de la denuncia fiscal que los
hechos se han producido con violencia y adems se han ocasionado daos materiales, de
lo que se desprende que las conductas incriminadas tienen contenido penal, estando
tipificadas como delito de usurpacin. Los fundamentos de que la conducta imputada
resulta atpica, por cuanto la agraviada no habra sido despojada del inmueble sub litis y
los supuestos agraviados no han ejercido posesin sobre el bien, constituyen argumentos
de defensa que debern ser evaluados y compulsados al momento de emitirse la
sentencia respectiva en la que se dilucidar la responsabilidad o irresponsabilidad del
agente.
RN N 1026-2002 LA LIBERTAD
EXP. N 1026-2002 - LA LIBERTAD
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, tres de marzo de dos mil tres.
VISTO recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Superior, al haberse
declarado fundada la queja de derecho interpuesta contra la resolucin de vista de fojas
doscientos setenticuatro, que confirma el auto que declara fundada la excepcin de
naturaleza de accin; de conformidad con el dictamen del seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que conforme a lo dispuesto por el artculo
quinto del Cdigo de Procedimientos Penales, la excepcin de naturaleza de accin
procede cuando el hecho denunciado no constituye delito o no es justiciable
penalmente; que en el presente caso, dichos supuestos no concurren por cuanto,
conforme se advierte de la denuncia fiscal que en copia obra a fojas treintitrs, los
hechos se han producido con violencia y adems han ocasionado daos materiales, de lo
que se desprende que las conductas incriminadas tienen contenido penal y se encuentran
tipificadas en los artculos doscientos cuatro, inciso dos, y doscientos seis, inciso cuatro,
del Cdigo Penal, conforme se ha establecido en el auto cabeza de proceso que en copia
obra a fojas treinticinco. Segundo.- Que los fundamentos que expone la justiciable al
deducir la excepcin sub materia, sosteniendo que la conducta imputada resulta atpica,
por cuanto la agraviada no habra sido despojada del inmueble sub litis y los supuestos
agraviados no han ejercido posesin sobre el bien, constituyen argumentos de defensa
que debern ser evaluadas y compulsadas al momento de emitirse la sentencia
respectiva, en la que se dilucidar la responsabilidad o irresponsabilidad del agente.
Tercero.- Que como hiptesis incriminatoria junto con los medios probatorios
incorporados al proceso, los hechos tambin se adecuan al numeral doscientos seis,
inciso cuarto del cdigo glosado, pues existe constancia policial y dictmenes periciales
que dan cuenta de los daos que se habran producido, los que resultan justiciables en
sede penal, por lo que los mismos trminos antes expuestos son aplicables al delito de
daos. Cuarto.- Que por otro lado, se advierte que Sala Penal Superior emite resolucin
haciendo referencia errnea, en su parte resolutiva, a una excepcin de naturaleza de
juicio cuando se trata de la naturaleza de accin; asimismo, consigna errneamente el
inciso veinte por referirse al inciso veinticuatro, correspondiente al principio de
legalidad contenido en el artculo segundo de la Constitucin Poltica; por tales
consideraciones; Declararon HABER NULIDAD en el auto recurrido de fojas
doscientos setenticuatro de fecha diecisis de abril de dos mil uno, que confirmando la
resolucin apelada de fojas doscientos veintisis de fecha veintisis de diciembre de dos

310
mil, declara fundanda la excepcin de naturaleza de accin deducida por la inculpada
Rosa Taramona de Freund; y REFORMNDOLA, revocaron la apelada,
DECLARARON INFUNDADA la excepcin de naturaleza de accin incoada a fojas
doscientos trece por la citada procesada respecto a los delitos de usurpacin y daos en
agravio de empresa Agroindustrial Laredo Sociedad Annima Abierta; debiendo
continuar la causa segn su estado procesal; llamaron la atencin a los seores Vocales
Urbina Ganvini, Lara Estela y Vitery Rodrguez, recomendndoles poner mayor celo en
el desempeo de sus funciones; y los devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

comentario
El nico problema aparente de esta sentencia es que fluye de su texto un
adelanto de apreciacin por parte del colegiado respecto a la responsabilidad penal por
usurpacin, con lo que se est haciendo a un lado la presuncin de inocencia antes de
iniciarse el proceso mismo. Quiz lo mejor hubiera sido simplemente hacer mencin
expresa de la existencia de los indicios de responsabilidad.

DERECHO PROCESAL PENAL

TRFICO ILCITO DE DROGAS La sindicacin corroborada con indicios es

suficiente para sustentar una sentencia condenatoria?
DELITO DE PECULADO Cabe absolver al procesado si no se determina cul
es el monto del dinero afectado?

TRFICO ILCITO DE DROGAS La sindicacin corroborada con indicios es

suficiente para sustentar una sentencia condenatoria?

311
TRFICO ILCITO DE DROGAS
La sindicacin corroborada con indicios es suficiente para sustentar una sentencia
condenatoria? A mrito de las pruebas actuadas durante el proceso, han quedado
plenamente acreditadas la comisin del delito y la responsabilidad penal del acusado,
cuyas versiones exculpatorias quedan desvirtuadas con la versin uniforme, coherente y
categrica de uno de los sentenciados, quien lo seala como una de las personas con las
que efectuaba actividades vinculadas al trfico ilcito de drogas. La mencionada
sindicacin ha sido corroborada con el informe de la empresa Telefnica respecto a la
titularidad del encausado del nmero de telfono, al cual el mencionado sentenciado,
segn su propia versin, efectu llamadas cuando se recibi la droga.
RN N 1062-2003 CUSCO
RN. N 1062-2003 - CUSCO
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, treintiuno de julio de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por Luis Zorrilla Rosario o Luis
Zorrilla Blas, contra la sentencia que lo condena, como autor del delito de trfico ilicito
de drogas, a veinticinco aos de pena privativa de la libertad; de conformidad en parte
con el dictamen del seor Fiscal Supremo; por los fundamentos pertinentes de la
recurrida; y CONSIDERANDO adems: Primero.- Que la sentencia condenatoria debe
fundarse en suficientes elementos probatorios que acrediten de manera indubitable la
responsabilidad del imputado en la comisin de los hechos investigados. Segundo.- Que
a mrito de las pruebas actuadas durante el proceso, tal como han sido expuestas y
analizadas en la resolucin materia de vista, han quedado plenamente acreditadas la
comisin del delito y la responsabilidad penal del acusado; quien si bien niega los
cargos, sus versiones exculpatorias quedan desvirtuadas con la sindicacin uniforme,
coherente y categrica que ha realizado el sentenciado Alberto Magno Trujillo Blas al
prestar sus declaraciones obrantes a fojas veinticuatro, ciento diecinueve, doscientos
ochentisis, cuatroscientos sesenticuatro y mil doscientos setenticinco, sealndolo
como una de las personas, con quien realizaba las actividades vinculadas al trfico
ilcito de drogas, desde mil novecientos noventisiete. Tercero.- Que la mencionada
sindicacin ha sido corroborada con el oficio de fojas mil doscientos cuarentiocho,
mediante el cual la empresa Telefnica informa que entre el diecisiete de diciembre de
mil novecientos noventisiete al cinco de febrero de mil novecientos noventinueve, el
abonado nmero cero cincuenticuatro-sesentids cero dos treintiocho tuvo como titular
al acusado Luis Zorrilla Rosario, nmero telefnico al cual se comunicaba el
sentenciado Trujillo Blas cuando se recibi la droga en la ciudad del Cusco con la
finalidad que la sentenciada Anglica Lily TorresApaza de Suca girara la cantidad de
tres mil dlares americanos a travs del Banco del Crdito, suma de dinero que
posteriormente fue incautada como aparece del acta policial de fojas ciento cuarentiuno;
versin brindada por el citado sentenciado Truijillo Blas en su manifestacin policial
ampliatoria de fojas ciento diecinueve; por tanto, la sentencia condenatoria se encuentra
arreglada a ley. Cuarto.- Que la Ley veintiocho mil dos, vigente desde el dieciocho de
junio del presente, ha modificado diversos tipos penales de los delitos del trfico ilcito
de drogas, habiendo reducido las penas respecto de algunas conductas; por lo que, de

312
conformidad con lo dispuesto por el inciso dcimo primero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo sexto del Cdigo Penal,
es imperativo aplicar al caso de autos, el nuevo texto normativo acotado. Quinto.- Que
la conducta penal materia de instruccin y juzgamiento se califica en la nueva ley, en el
inciso sexto del artculo doscientos noventisiete, sancionndose con pena privativa de la
libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco aos, siendo el caso de imponer la
pena correspondiente, bajo los criterios establecidos en los artculos cuarenticinco y
cuarentisis del Cdigo sustantivo, teniendo en cuenta la forma y circunstancia en que
se desarrollaron los hechos. Sexto.- Que de otro lado, se advierte que el Colegiado, al
imponer la pena de inhabilitacin no ha sealado su plazo, contravinindose lo
dispuesto por el artculo treintiocho del Cdigo anotado que prescribe que se extiende
desde seis meses a cinco aos; del mismo modo, ha omitido fijar el porcentaje del
importe diario de la multa, el plazo perentorio para su cancelacin y el apercibimiento
correspondiente de conversin en caso de incumplimiento, conforme a lo dispuesto por
los artculos cuarentitrs, cuarenticuatro y cincuentisis del Cdigo sustantivo anotado,
debiendo integrarse la recurrida en estos extremos, en aplicacin de lo dispuesto por el
artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por
el Decreto Legislativo ciento veintisis; por tales razones: DECLARARON NO
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas mil seiscientos noventiuno, su
fecha treintiuno de diciembre de dos mil dos, que CONDENA a LUIS ZORRILLA
ROSARIO LUIS ZORRILLA BLAS como autor del delito contra la salud pblica
-trfico ilcito de drogas- en agravio del Estado; impone trescientos sesentitrs das
multa, INTEGRNDOLA razn del veinticinco por siento de su ingreso diario, que
deber abonarse a favor del Tesoro Pblico en el plazo perentorio de diez das, bajo
apercibimiento de conversin en caso de incumplimiento; inhabilitacin conforme el
artculo treintisis incisos uno, dos, cuatro, cinco y ocho, INTEGRNDOLA por el
plazo de tres aos y fija en quince mil nuevos soles el monto que, por concepto de
reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del agraviado; declararon HABER
NULIDAD en el extremo de la pena impuesta de veinticinco aos de pena privativa de
la libertad; y REFORMNDOLA, IMPUSIERON al citado Luis Zorrilla Rosario o Luis
Zorrilla Blas dieciocho aos de pena privativa de la libertad, que con el descuento de la
carcelera que viene sufriendo desde el doce de setiembre de dos mil dos vencer el
once de setiembre de dos mil veinte; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems
que contiene; MANDARON que la Sala Superior reitere las rdenes de captura contra
los acusados Percy Condori Poma y Magaly Zevallos Rodrguez, contra quienes se
reserv el proceso; y los devolvieron.
SS. PALACIOS VILLAR; CABANILLAS ZALDVAR;
ZELADA; LECAROS CORNEJO; SAAVEDRA PARRA.

BALCZAR

comentario
Se puede criticar que la sindicacin contra el encausado no cuenta con respaldo
de prueba material idnea; sin embargo, ante esta aparente carencia es vlida la
construccin lgica que hizo el colegiado complementando la versin inculpatoria
principalmente con los indicios referidos a la titularidad del encausado de un nmero
telefnico y a la verificacin de la sucesin de hechos relacionados entre s y con el
delito investigado. Este razonamiento ha permitido al Tribunal Supremo llegar a la
conclusin de que la presuncin de inocencia se desvaneci dando paso a la
responsabilidad penal del procesado por el delito que se le imputa.

313

DELITO DE PECULADO Cabe absolver al procesado si no se determina cul es

el monto del dinero afectado?
DELITO DE PECULADO
Cabe absolver al procesado si no se determina cul es el monto del dinero afectado?
De la valoracin efectuada por el Colegiado no se ha logrado establecer la
cantidad de dinero objeto de apropiacin, pues la pericia contable respectiva ha sido
deficientemente estructurada con conclusiones que tcnicamente no pueden ser
consideradas como tales, y adems est impregnada de subjetividad, ya que los peritos
se atribuyen facultades que no les corresponde, como es la de pronunciarse sobre la
responsabilidad econmica de los acusados; asimismo, en la primera conclusin de
dicha pericia aparece agregada irregularmente la frase por la suma de catorce mil
ochocientos setentiocho nuevos soles con ochentitrs cntimos, monto que no tiene
ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, todo lo cual le resta
seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador, ms an si los peritos dejan anotado
que no es de su competencia pronunciarse sobre la cantidad y calidad de los materiales
empleados en la obra y la conformidad de la misma. Si esta es la prueba de cargo en la
que descansa la imputacin fiscal, no se puede concluir que se ha cometido delito de
peculado puesto que dicho ilcito supone la apropiacin dolosa de caudales del Estado,
elemento objetivo fctico que no aparece acreditado con prueba suficiente.
RN N 1036-2002 ANCASH
R.N. N 1036-2002 - ANCASH
SALA PENAL PERMANENTE
Lima, veinte de mayo del dos mil tres.
VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por Julio Santiago Torres Camilo,
Homero Santiago Gargate Norabuena y Mauricio Gudelio Ass Espinoza, la parte Civil
respecto a la absolucin de Juan Demetrio Rosales Tinoco y por el monto de tres mil
nuevos soles fijados como reparacin civil; de conformidad con el dictamen del seor
Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, al estar a los fundamentos de los
recursos de nulidad de los sentenciados Julio Santiago Torres Camilo de fojas mil
trescientos noventiocho, Homero Santiago Gargate Norabuena de fojas mil
cuatrocientos treintiuno y Mauricio Gudelio Ass Espinoza de fojas mil cuatrocientos
treinticuatro, es porque se les absuelva de la acusacin fiscal, por estimar que no existen
pruebas idneas del delito de peculado por el cual se les ha condenado. Segundo.- Que,
segn el material probatorio introducido al proceso y valorado en el juicio oral, se
inputa que los acusados al ejecutar el Proyecto para agua potable del distrito de
Huaclln, hicieron la obra en forma deficiente y sin utilizar las tcnicas del caso; que
adquirieron tuberas de psima calidad y materiales de construccin sin garanta, y que
por tales razones les sobr dinero que luego se los propiaron. Tercero.- Que, de la
valoracin efectuada por el Colegiado, no se ha logrado establecer el quantum de los

314
dineros apropiados, pues, la pericia contable de fojas quinientos cincuentinueve
-ratificada a fojas quinientos sesentitrs-, no obstante la complejidad de los hechos
investigados, ha sido deficientemente estructurada con conclusiones que tcnicamente
no pueden ser consideradas como tales, pericia que por lo dems esta impregnada de
subjetividad, puesto que los peritos se atribuyen facultades que no le corresponde, como
es el pronunciarse opinando por la responsabilidad econmica de los acusados, con el
aadido que dicha percia en su primera conclusin -fojas quinientos sesentidsirregularmente aparece agregado con mquina distinta por la suma de catorce mil
ochocientos setentiocho nuevos soles con ochentitrs cntimos, monto que no tiene
ninguna referencia explicativa en el texto del examen pericial, restndole en
consecuencia toda seriedad y credibilidad ilustrativa para el juzgador; ms an, si en
dicha pericia se deja anotado inexplicablemente que no es de su competencia
pronunciarse sobre la cantidad y la calidad de los materiales empleados en la obra y a
la conformidad de la misma. Cuarto.- Que si esa es la prueba de cargo en la que
descansa la imputacin fiscal, no se puede, jurdico-penalmente, concluir la comisin
del delito de peculado, puesto que dicho ilcito supone la apropiacin dolosa de caudales
del Estado, elemento objetivo fctico que no aperece acreditado en autos con la prueba
suficiente para enervar la presuncin de inocencia de los acusados, Quinto.- Que el
Colegiado, no obstante cuestionar seriamente la pericia contable antes citada -reconoce
que la obra fue entregada, recepcionada y haber estado funcionando por tres das, pero
que su interrupcin se debi a factores de la naturaleza que malogr las instalaciones-,
conden a los acusados, faltando de esta forma al principio de congruencia de
valoracin del material probatorio que no era suficiente ni idneo; por lo que este
Supremo Tribunal al advertir que no se ha acreditado el delito de pelucado, debe atender
los agravios alegados por los impugnantes; en consecuencia, de conformidad con los
artculos doscientos ochentitrs y doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales: DECLARARON NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de foja mil cuatrocientos, su fecha veintids de febrero del dos mil dos, en el
extremo que absuelve a Juan Demetrio Rosales Tinoco, de la acusacin fiscal por el
delito de apropiacin ilcita y contra la administracin pblica -peculado- en agravio del
Estado -FONCODES- y pobladores del Distrito de Huaclln; absuelve a Julio Santiago
Torres Camilo, Homero Santiago Gargate Norabuena y Mauricio Gudelio Ass Espinoza
de la acusacin fiscal por el delito de apropiacin ilcita, en agravio del Estado
-FONCODES- y pobladores del Distrito de Huaclln; declararon HABER NULIDAD
en la propia sentencia en el extremo que condena a Julio Santiago Torres Camilo,
Homero Santiago Gargate Norabuena y Mauricio Gudelio Ass Espinoza, como autores
del delito contra la administracin pblica -peculado- en agravio del Estado
-FONCODES- y pobladores del Distrito del Huaclln, a CUATRO AOS de pena
privativa de libertad, con los dens que contiene; REFORMNDOLA,
ABSOLVIERON a Julio Santiago Torres Camilo, Homero Santiago Gargate Norabuena
y Mauricio Gudelio Ass Espinoza, de la acusacin fiscal por el delito contra la
administracin pblica -peculado- y pobladores del Distrito de Huaclln; MANDARON
archivar definitivamente el proceso y, de conformidad con lo establecido por el Decreto
Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve, DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y
los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA.

PALACIOS

VILLAR;

CABANILLAS

315
comentario
Estamos de acuerdo con la valoracin que la Sala Suprema hace de la defectuosa
pericia contable que fundamentaba la imputacin contra los encausados. Sin embargo,
se incurre en error al pretenderse que dicho medio probatorio determine per se el monto
exacto afectado por la supuesta accin delictiva de los procesados y que de ello dependa
la posibilidad de demostrar que los inculpados cometieron este delito. En casos como
este, una pericia contable bien realizada y tendiente a probar la perpetracin de
peculado, establece aproximaciones numerarias que permiten al juzgador, a partir del
anlisis probatorio, determinar si hubo sobrevaluacin por parte de los encausados con
respecto a la obra en cuestin y por ende desvo o apropiacin indebida de recursos.

DERECHO LABORAL

NULIDAD DE SENTENCIA LABORAL POR OMISIN DE

PRONUNCIAMIENTO SOBRE PUNTO CONTROVERTIDO Debe
retrotraerse el proceso y emitirse una nueva resolucin?
COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS Procede su actualizacin
por los efectos de la inflacin?

NULIDAD
DE
SENTENCIA
LABORAL
POR
OMISIN
DE
PRONUNCIAMIENTO SOBRE PUNTO CONTROVERTIDO Debe retrotraerse
el proceso y emitirse una nueva resolucin?
NULIDAD DE SENTENCIA LABORAL POR OMISIN DE PRONUNCIAMIENTO
SOBRE PUNTO CONTROVERTIDO
Debe retrotraerse el proceso y emitirse una nueva resolucin? La nulidad absoluta
se presenta siempre que un acto procesal (o actos procesales) adolezca de una
circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca
sus efectos normales, por lo que cabe advertir que ante un vicio de tal naturaleza, todo
rgano jurisdiccional tiene la potestad nulificante del juzgador. La Sala Superior ha
omitido pronunciarse en el recurso de apelacin respecto al extremo referido a la
compensacin que dedujera el demandado por los prestamos que otorg al demandante,
transgrediendo de esta manera formas esenciales, debiendo reponerse la causa al estado
de cosas en que se cometi el vicio o error, y en consecuencia, emitirse nueva
resolucin atendiendo a lo expuesto.
Casacin N 744-2002 LIMA (publicada en El Peruano, 1 de julio de 2004)
CAS. N 744-2002 LIMA
Indemnizacin por despido arbitrario y otro, Lima, treinta de julio del dos mil
tres.- LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE

316
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, en audiencia pblica
llevada a cabo el da de la fecha; y, producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente Sentencia. MATERIA DEL CURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE), mediante
escrito de fojas setecientos cincuenticuatro, contra la sentencia de vista de fojas
setecientos cuarentisis, su fecha cuatro de julio de dos mil dos, expedida por la Primera
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de
fojas setecientos diecisis, su fecha diecisiete de octubre de dos mil uno, declara
fundadas las demandas acumuladas; con lo dems que contiene; en consecuencia ordena
se le pague al actor la suma de doscientos mil cuatrocientos setentiocho nuevos soles
con setentisiete cntimos. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: No cumple con precisar
en cul de las causales previstas en el artculo cincuentisis de la Ley Procesal del
Trabajo -Texto modificado por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno- se ampara, sin
embargo denuncia: a) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso, conforme al artculo ciento treintinueve inciso tercero de la
Constitucin Poltica del Estado y, b) la inaplicacin de los artculos mil doscientos
ochentiocho del Cdigo Civil; cuarenta y cuarentisiete del Decreto Supremo nmero
cero uno guin noventisiete guin TR - Texto nico Ordenado de la Ley de
Compensacin por Tiempo de Servicios-; diez y doce del Decreto Supremo nmero cero
quince guin setentids guin TR; CONSIDERANDO: Primero: Que, en cuanto a lo
alegado sobre el documento de liquidacin de beneficios sociales, que obra a fojas
ciento ochentiocho, cuya autenticidad no ha quedado clara; y, la inaplicacin de los
artculos diez y doce del Decreto Supremo nmero cero quince guin setentids guin
TR, no pueden prosperar, pues estas denuncias se remiten a los hechos establecidos en
el proceso, as como la revaloracin de los medios probatorios, argumentos que son
posible revisar en sede casatoria, ya que atentan contra los fines casatorios establecidos
en el artculo cincuenticuatro de la Ley nmero veintisis mil seiscientos treintisis:
Segundo: Que, con respecto a la inaplicacin del artculo mil doscientos ochentiocho
del Cdigo Civil, corre la misma suerte, pues no existe nexo causal entre dicha norma
que es naturaleza civil y la controversia laboral; Tercero: Que, por e contrario, la
inaplicacin de los artculos cuarenta y cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero
uno guin noventisiete guin TR, satisface el requisito de fondo previsto en el artculo
cincuentiocho inciso c) de la Ley Procesal del Trabajo, por tanto ese extremo se declara
PROCEDENTE; Cuarto: Que, de otro lado, esta Suprema Sala puede verificar,
excepcionalmente, si las causas sometidas a su jurisdiccin respetan reglas mnimas y
esenciales del debido proceso, dado que dicha institucin cautela derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica, pues de otro modo no se podra
ejercer adecuadamente la funcin y postulado contenidos en el citado artculo
cincuenticuatro de la Ley Procesal del Trabajo, por tanto este extremo tambin es
PROCEDENTE de oficio; Quinto: Que, por los efectos que genera la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, ser
analizada en primer lugar, pues de declararse fundado carecera de objeto pronunciarse
por la causal de derecho material; Sexto: Que, la nulidad absoluta se presenta siempre
que un acto procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de
una circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto
produzca sus efectos normales; en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal
consideracin, cualquier rgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en
doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogida en el artculo
ciento setentisis in fine del Cdigo Procesal Civil: Sptimo: Que, el inciso cuarto del
artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo, de aplicacin supletoria, establece que las

317
resoluciones contienen la expresin clara y precisa de lo que se decide y ordena,
respecto de todos los puntos controvertidos, caso contrario se incurre en causal de
nulidad, segn lo prev expresamente el segundo prrafo de la citada norma procesal;
Octavo: Que, el a quem ha omitido pronunciarse sobre el curso de apelacin en el
extremo sobre la compensacin que dedujera la emplazada por los prstamos otorgados
al demandante, transgrediendo, de esta manera, formas esenciales, debiendo reponerse
al estado donde se cometi el vicio o error, Noveno: Consecuentemente, la resolucin
de mrito al no responder a lo actuado en el proceso, transgrede la garanta
constitucional contemplada en el artculo ciento treintinueve inciso quinto de la Carta
Magna; RESOLUCIN: Por estas consideraciones: declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por el Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE),
a fojas setecientos cincuenticuatro; en consecuencia, NULA la sentencia recurrida de
fojas setecientos cuarentisis, su fecha cuatro de julio de dos mil dos; DISPUSIERON
que el a quem emita nueva resolucin teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de la presente; ORDENARON publicar la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Julio Francisco Ota Montalban contra el
Instituto Peruano de Administracin de Empresas (IPAE), sobre indemnizacin por
despido arbitrario y otro; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEVAN, VILLACORTA RAMREZ, INFANTES
VARGAS, RODRGUEZ ESQUECHE, ACEVEDO MENA.
comentario
Pese a que en la sentencia de mrito se reconoci el derecho del trabajador a ser
indemnizado por despido arbitrario, tal decisin resultaba viciada al emitirse con
omisin de pronunciamiento sobre la solicitud del empleador, en tanto contravino el
principio de motivacin de las decisiones judiciales. Esto ltimo, si bien es cierto no
obliga al juzgador a pronunciarse sobre todos los pedidos que hagan las partes, incluso
hasta los ms irrelevantes, s conlleva la necesidad de que la judicatura resuelva
expresamente las solicitudes que estn referidas a cuestiones que inciden directamente
sobre aspectos fundamentales del fondo del asunto, como es el caso de la compensacin
planteada por el empleador. De ninguna manera se pone en duda el pago de la
indemnizacin a favor del demandante.

COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS Procede su actualizacin por

los efectos de la inflacin?
COMPENSACIN POR TIEMPO DE SERVICIOS

318

Procede su actualizacin por los efectos de la inflacin? Las remuneraciones y dems

crditos laborales generados durante la relacin laboral constituyen deudas de valor,
debido a que su propsito y finalidad es conseguir el bienestar del trabajador y su
familia, que lgicamente no sera posible si como consecuencia de no pagarse
oportunamente, sufren una prdida significativa de su capacidad adquisitiva por causa
de la variacin del signo monetario. Ante situaciones excepcionales en las que la
moneda pierde substancialmente su capacidad adquisitiva, debe actualizarse el valor de
los crditos laborales a efectos de cautelar el carcter alimentario que intrnsecamente
poseen, por estas razones no es posible pasar por alto que las fluctuaciones del valor de
la moneda debido a la inflacin y otros fenmenos econmicos ocasionen que el salario
se vea despojado de su capacidad adquisitiva hasta el punto de perder tambin toda
significacin econmica.
Casacin N 1305-2001 LIMA (publicada en El Peruano, 1 de julio de 2004)
Cas. N 1305-2001 LIMA
Beneficios Sociales. Lima, veintisiete de mayo de dos mil tres.- LA SALA
TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; en audiencia pblica llevada
a cabo el da de la fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley; se emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Nelly Elizabeth Chvez Zubieta y otros, mediante escrito de fojas
doscientos seis, contra la sentencia de vista de fojas doscientos tres; su fecha veinticinco
de setiembre de dos mil uno, expedida por la Primera Sala Laboral de la Corte Superior
de Justicia de Lima, que confirma la apelada de fojas ciento cincuentiuno, su fecha diez
de noviembre del dos mil, que declara fundada en parte la demanda; con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurrente denuncia: a) La
interpretacin errnea del artculo mil doscientos treintisis del Cdigo Civil, refiriendo
que la restitucin de una prestacin se da en base a un valor actualizado, pues la norma
citada es de carcter general, aplicable a cualquier situacin jurdica; y, b) La aplicacin
indebida del Decreto Legislativo nmero seiscientos ochentiocho, pues a la fecha de
ingreso (el primero de diciembre de mil novecientos setenta) por imperio de la Ley
nmero cuatro mil novecientos diecisis y su Reglamento, la Universidad debi
suscribir al cuatrenio de servicios, una pliza de seguros y cada cuatro aos una
prrroga adicional; CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin rene los
requisitos de forma contemplados en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del
Trabajo; texto modificado por la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, para su
admisibilidad; Segundo: Que, en cuanto a los requisitos de fondo y respecto al segundo
extremo denunciado, el actor en su recurso pretende, invocando la aplicacin de la Ley
nmero cuatro mil novecientos diecisis y su Reglamento, que se revisen medios
probatorios para establecer si se cumpli con suscribir las plizas por cuatrenio de
servicios, alegaciones que no alcanzan a las facultades de este sistema casatorio, por lo
que no es posible amparar este extremo; Tercero: Que, respecto al punto a), satisface el
requisito de fondo previsto en el inciso b) del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal
del Trabajo, por lo que este extremo del recurso es PROCEDENTE, correspondiendo
emitir pronunciamiento de fondo; Cuarto: Que, las instancias de mrito disponen el
pago de beneficios sociales, considerando un tiempo de servicios igual a catorce aos y
tres meses, cuantificndose dicho concepto en la cantidad de doce millones quinientos

319
trece mil seiscientos diez intis o su equivalente igual a la suma de doce nuevos soles con
cincuentin cntimos, ms los intereses legales; Quinto: Que, la regla general para el
pago de la Compensacin por Tiempo de Servicios es dentro de las cuarentiocho horas
de producido el cese, tal y conforme lo prev el artculo cuarentiocho del Decreto
Legislativo nmero seiscientos cincuenta; Sexto: Que, el artculo mil doscientos
treintisis del Cdigo Civil establece que cuando por mandato de la Ley o resolucin
judicial deba restituirse una prestacin o determinar su valor, este se calcula al que tenga
el da de pago; salvo disposicin legal diferente o pacto en contrario; que, dicha
disposicin, examinada a la luz de lo dispuesto en el artculo veinticuatro de la
Constitucin Poltica vigente, permite concluir que las remuneraciones y dems crditos
loborales, generados durante la relacin laboral, constituyen deudas de valor, debido a
que el propsito y finalidad de estos es conseguir el bienestar del trabajador y su
familia, que lgicamente no sera posible si como consecuencia de la falta de pago
oportuno de tales beneficios estos sufren una prdida significativa de su capacidad
adquisitiva, debido a la variacin del signo monetario; Sptimo: Que, la mencionada
norma constituye una de las excepciones al principio nominalista en las obligaciones
dinerarias previstas en nuestro Cdigo Civil, pues ante situaciones excepcionales en las
que el signo monetario nacional pierda substancialmente su capacidad adquisitiva, debe
-como ya se seal- actualizarse el valor de los crditos laborales, a efectos de que
recuperen el carcter alimentario que intrnsecamente poseen; que, por estas razones y
al examinar la sindresis de la norma denunciada, no es posible pasar por alto que las
fluctuaciones del valor de la moneda, debido a la inflacin u otros fenmenos de
carcter econmico, posibiliten que el salario pierda capacidad adquisitiva hasta el
punto -en muchos casos- de perder total significacin econmica; Octavo: Que, el factor
de actualizacin que debe utilizarse es la Remuneracin Mnima Vital o concepto que la
sustituya, vigente en las fechas en que se origine la obligacin y la de su pago, por
tratarse de un elemento reajustable peridicamente segn mandato del artculo
veinticuatro de la Carta Magna; Noveno: Que, no estando en discusin el clculo de la
liquidacin efectuada por las instancias de mrito, esta se encuentra arreglada a Ley,
mxime si las partes no han cuestionado dicho mtodo; RESOLUCIN: Por tales
fundamentos: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos seis; en consecuencia NULA la resolucin de fojas doscientos tres, su fecha
veinticinco de setiembre de dos mil uno; y actuando en sede de instancia
REVOCARON la sentencia apelada, en la parte que declara infundada la actualizacin
de los beneficios sociales mandados a pagar; REFORMNDOLA la declararon
FUNDADA; ORDENARON que en ejecucin de sentencia se actualice la suma
mandada a pagar por el a quo, tomando como referencia los sueldos mnimos vitales a la
fecha del cese laboral del causante de los actores; DISPUSIERON que la presente
resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los
seguidos por Nelly Elizabeth Chvez Zubiate y otros contra la Universidad Particular
San Martn de Porres, sobre pago de beneficios sociales; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.
comentario
La actualizacin del valor de los beneficios sociales obedece a un criterio de
justicia y equidad, adems de consideraciones de eficiencia econmica teniendo en
cuenta la naturaleza tuitiva del Derecho Laboral, la debilidad de nuestro signo

320
monetario tan propenso a la prdida de su valor y principalmente al proceso
hiperinflacionario vivido en el pas durante los aos ochenta que trajo abajo la
capacidad adquisitiva de nuestra moneda. Resulta increble que las instancias de mrito,
sin considerar dicha circunstancia por todos conocida, hayan pretendido que el
solicitante cobre la irrisoria cantidad sealada en la presente sentencia.
Afortunadamente se corrigi tan craso error.

DERECHO REGULATORIO

COMPENSACIONES
CORRESPONDIENTES
A SISTEMAS
DE
TRANSMISIN Cmo se fija el monto que debe pagar una empresa
prestadora de servicios de electricidad?

COMPENSACIONES
CORRESPONDIENTES
A
SISTEMAS
DE
TRANSMISIN Cmo se fija el monto que debe pagar una empresa prestadora
de servicios de electricidad?
COMPENSACIONES CORRESPONDIENTES A SISTEMAS DE TRANSMISIN
Cmo se fija el monto que debe pagar una empresa prestadora de servicios de
electricidad? En el caso de las instalaciones del sistema secundario de transmisin
calificadas como exclusivas de generacin, la norma seala que la compensacin que
pagar el generador equivale al 100% del costo medio de la respectiva instalacin,
pagada en doce cuotas iguales, procedimiento que ha sido aplicado por el Osinerg para
la determinacin de las compensaciones que corresponden pagarse por el uso del
autotransformador, en consecuencia, resulta inadecuada la afirmacin de Egenor sobre
una supuesta contrariedad a la ley en la determinacin de estas compensaciones, puesto
que el Osinerg ha aplicado las disposiciones legales que hay sobre la materia. por otro
lado, ante la variedad de equipos, el Osinerg procedi a estimar los costos del
autotransformador sobre la base de una distribucin estadstica de la informacin
obtenida, metodologa que adoptada como consecuencia de la decisin de Egenor de
retirar su propuesta inicial; sin embargo, la entidad reguladora considera pertinente
hacer revisiones a este clculo considerando solo a aquellos equipos de caractersticas
tcnicas similares a las del autotransformador. Finalmente, cabe recordar que en este
tipo de equipos los cambios tecnolgicos no implican grandes variaciones en los costos.
R. OSINERG N 133-2004-OS/CD (publicada en El Peruano, 21 de junio de 2004)
RESOLUCIN DEL CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIN EN ENERGA OSINERG N 133-2004-OS/CD
Lima, 17 de junio de 2004

321

Que, con fecha 15 de abril de 2004, el Organismo Supervisor de la Inversin en

Energa (en adelante OSINERG) public las Resoluciones de Consejo Directivo
OSINERG N 071-2004-OS/CD y OSINERG N 072-2004-OS/CD (en adelante las
RESOLUCIONES) contra las cuales la Empresa Duke Energy International Egenor S.
en C. por A. (en adelante EGENOR), dentro del trmino de ley, present recurso de
reconsideracin, siendo materia del presente acto administrativo el anlisis y decisin de
dicho recurso impugnativo.
1.

ANTECEDENTES

Que, de conformidad con lo dispuesto por el literal b) del artculo 43 de la Ley

de Concesiones Elctricas (1) ,(en adelante LCE), las tarifas y compensaciones
correspondientes a los sistemas de transmisin debern ser reguladas por el OSINERG.
De acuerdo con lo estipulado por el artculo 44 de la LCE (2) la referida regulacin ser
efectuada independientemente de si las tarifas corresponden a ventas de electricidad
para el servicio pblico o para aquellos suministros que se efecten en condiciones de
competencia;
Que, el Proceso de Regulacin Tarifaria de los Sistemas Secundarios de
Transmisin (en adelante SST), conforme se seala en el Informe OSINERGGART/DGT, N 013A-2004, se inici el 31 de octubre de 2003 con la ,presentacin de
los estudios tcnico-econmicos de las empresas titulares de SST;
Que OSINERG, en cumplimiento del Procedimiento para Fijacin de Tarifas y
Compensaciones para los SST, aprobado por Resolucin OSINERG N 0001-2003OS/D, convoc la realizacin de una Audiencia Pblica para que titulares expusieran el
contenido y sustento de los estudios tcnico-econmicos, la misma que se realiz 5 de
diciembre de 2003;
Que, seguidamente, el OSINERG present sus observaciones a los referidos
estudios, incluyendo aquellas otras, observaciones que se presentaron como
consecuencia de la Audiencia Pblica;
Que, posteriormente, se efectu la prepublicacin del Proyecto de Resolucin
que fija las Tarifas y Compensaciones para los SST y la relacin de la informacin que
la sustenta, la Audiencia Pblica de fecha 22 de marzo de 2004 y la recepcin de
opiniones y sugerencias de los interesados respecto a la mencionada prepublicacin,
conforme a lo dispuesto en los literales g), h) e i) del Procedimiento para la Fijacin de
Tarifas y Compensaciones para los SST;
Que, con fecha 15 de abril de 2004, el OSINERG, en cumplimiento de lo
establecido en el artculo 43 de la LCE (3), public las RESOLUCIONES, las mismas
que establecieron las tarifas, compensaciones y sus frmulas de actualizacin para los
SST para el perodo mayo 2004-abril 2005, correspondientes a los titulares de dichas
instalaciones de transmisin, dentro de las que encuentran las instalaciones del SST
correspondiente a Red de Energa del Per S.A.;

322
Que, con fecha 6 de mayo de 2004, EGENOR interpuso recurso de
reconsideracin, contra las RESOLUCIONES, cuyos alcances se. sealan en el apartado
2 siguiente;
Que, el Consejo Directivo del OSINERG convoc a una tercera audiencia
pblica para que las instituciones, empresas y dems interesados que presentaron
recursos de reconsideracin contra las Resoluciones OSINERG N 070-2004-OS/CD,
OSINERG N 071-2004-OS/CD y OSINERG N 072-2004-OS/CD, pudieran exponer el
sustento de sus respectivos recursos, la misma que se realiz el 17 de mayo de 2004;
Que, hasta el 21 de mayo de 2004 los interesados, debidamente legitimados,
presentaron sus opiniones y sugerencias en relacin con los recursos de reconsideracin
interpuestos, las mismas que fueron publicadas en la pgina Web del OSINERG.
2.

EL RECURSO DE RECONSIDERACIN

Que, EGENOR solicita se modifiquen las RESOLUCIONES en lo concerniente

a las compensaciones que la recurrente paga por el Autotransformador 220/138/13,8kV
de la subestacin Chimbote 1 (en adelante el AUTOTRANSFORMADOR), cuyo
titular es Red de Energa del Per S.A., teniendo en cuenta las cotizaciones del costo de
un Autotransformador, presentadas como prueba instrumental de su recurso
impugnatorio. Como fundamento de su petitorio seala:
- Que, el Costo de Inversin del AUTOTRANSFORMADOR y su
correspondiente compensacin, fijados por el OSINERG en las RESOLUCIONES, son
contrarios a la ley, por cuanto no reflejan el costo medio anual de la inversin, conforme
lo establece el artculo 139 del Reglamento de la LCE (4);
- Que, los costos obtenidos del portal de la SUNAT, utilizados por el OSINERG
para fijar los costos de inversin del AUTOTRANSFORMADOR, no resultan ser
idneos para ser tomados como base para el clculo de tarifas por cuanto dichos valores
no corresponden a precios actuales de mercado, adems que estn referidos a equipos
con caractersticas tcnicas diferentes.
Que, EGENOR acompaa, como prueba instrumental, los siguientes
documentos:
- Cotizaciones del costo de un Autotransformador de CROMPTON GREAVES,
NERATEC y SIEMENS;
- Especificaciones tcnicas del Autotransformador N 01 de la Subestacin
Chimbote 1;
- Evaluacin de la Compensacin con las diferentes alternativas de costos de
inversin.
2.1 COSTOS DE INVERSIN
2.1.1 SUSTENTO DEL PETITORIO

323

Que, EGENOR manifiesta que en la seccin 1.2 COMPENSACIONES POR

EL SISTEMA SECUNDARIO EN LAS SUBESTACIONES CHIMBOTE 1 Y
CHICLAYO de la Resolucin OSINERG N 072-2004-OS/CD, se ha asignado una
compensacin mensual de S/. 94 748, correspondiente al AUTOTRANSFORMADOR,
determinada con una anualidad del costo de inversin equivalente a S/. 279 911, ms los
Costos de Operacin y Mantenimiento (en adelante COyM) de US$ 67 200, definidos
en el Cuadro 6-2 del Informe OSINERG-GART N 015A-2004 incorporado como
anexo de la Resolucin OSINERG N 071-2004-OS/CD;
Que, adems, EGENOR precisa que el costo de inversin del
AUTOTRANSFORMADOR y su correspondiente compensacin, fijados por el
OSINERG en las RESOLUCIONES, son contrarios a la ley, por cuanto no reflejan el
costo medio anual de la inversin, conforme lo establece el artculo 139 del
Reglamento de la LCE. Sustenta este argumento, sealando que dicho dispositivo legal
establece, en relacin al procedimiento para la determinacin de las compensaciones y
tarifas para los sistemas secundarios de transmisin que (_) el generador servido por
instalaciones exclusivas del sistema secundario de transmisin pagar una
compensacin equivalente al 100 % .del costo medio anual de la respectiva instalacin;
Que, EGENOR seala en numeral 4 de los fundamentos de su recurso, que el
OSINERG ha determinado el costo del AUTOTRANSFORMADOR, tomando como
base, los costos obtenidos del portal de la SUNAT. Sobre el particular, EGENOR precisa
que los costos obtenidos de dicho portal, con excepcin de los costos del
Autotransformador identificado con CNAN 850423000, que es parecido al
AUTOTRANSFORMADOR, no resultan ser idneos para ser tomados como base, por
las siguientes razones:
a) Los valores usados por el OSINERG corresponden a precios con varios aos
de atraso los cuales no reflejan los costos que resultan del desarrollo tecnolgico
actualizado que normalmente producen equipos de menor costo y con las mismas o
mejores caractersticas tcnicas;
b) Los equipos utilizados no corresponden a las caractersticas tcnicas del
AUTOTRANSFORMADOR.
Que, asimismo, EGENOR seala que la metodologa utilizada por el OSINERG,
que establece costos FOB promedio por MVA, no resulta aplicable debido a que estos
equipos son escasos y de gran costo y que en su lugar debe definirse el equipo cuyos
costos sean ms eficientes, a partir de cotizaciones reales como las que adjunta como
medios probatorios de su recurso de reconsideracin;
Que, de acuerdo con la informacin de sus cotizaciones, EGENOR seala que
luego de una evaluacin tcnica econmica de la valorizacin del
AUTOTRANSFORMADOR, el precio FOB, acorde con las especificaciones tcnicas y
econmicas, resulta en US$ 513 000;
Que, sobre el particular, EGENOR sostiene que las tres cotizaciones alcanzadas
con su recurso de reconsideracin, cumplen con las especificaciones tcnicas y
econmicas y provienen de fabricantes con presencia en el mercado nacional y mundial,

324
cuyos procesos de diseo, desarrollo, fabricacin y servicio cumplen con altos
estndares de calidad;
Que, EGENOR menciona adems, que corresponde al OSINERG establecer las
compensaciones con el costo ms econmico que, para el caso de las cotizaciones que
acompaa a su recurso, resulta ser la del fabricante CROMPTON GREAVES, de modo
tal que la compensacin mensual por el AUTOTRANSFORMADOR debera ser de S/.
75 819,65;
Que, EGENOR, concluye sealando que (...)debido a los cambios tecnolgicos
y a costos eficientes de mercado, los costos medios de inversin han tendido a
disminuir. De modo contrario a esta tendencia, la valorizacin y compensacin fijadas
por el OSINERG para el Autotransformador N 1, reflejan un incremento del 19% con
respecto a ltima valorizacin efectuada en la Resolucin N 001-96 P/CTE.
2.1.2 ANLISIS DEL OSINERG
Que,
EGENOR
afirma
que
el
costo
de
inversin
del
AUTOTRANSFORMADOR y su correspondiente compensacin, fijados por el
OSINERG en las RESOLUCIONES, son contrarias a ley, por cuanto no reflejan el
costo medio anual de la inversin, conforme lo establece el artculo 139 del Reglamento
de la LCE;
Que, al respecto, es necesario precisar que de la lectura del artculo citado, es
fcil apreciar que su contenido est orientado a definir el procedimiento para la
determinacin de las tarifas y compensaciones de los SST;
Que, en el caso especfico de las instalaciones del SST calificadas como
exclusivas de generacin, calificacin que corresponde al AUTOTRANSFORMADOR,
la norma seala que la compensacin que pagar el generador equivale al 100% del
Costo Medio de la respectiva instalacin, pagada en doce cuotas iguales, procedimiento
que ha sido aplicado por el OSINERG para la determinacin de las compensaciones que
corresponden pagarse por el uso de dicho AUTOTRANSFORMADOR, cuyo resultado
arroj como monto de la compensacin mensual el de 94 748 nuevos soles, tal como se
puede verificar en el Cuadro N 02 del informe tcnico que sustenta la presente
resolucin;
Que, en consecuencia, resulta inadecuada la afirmacin efectuada por EGENOR
sobre una supuesta contrariedad a la ley, en la determinacin de las compensaciones por
el uso del AUTOTRANSFORMADOR, dado que, el OSINERG ha aplicado en su
determinacin, las disposiciones legales sobre la materia, adems de haber procedido en
concordancia con el cronograma del Proceso de Fijacin de Tarifas y Compensaciones
del SST, correspondiente al ao 2004;
Que, en lo que se refiere a la afirmacin de la recurrente respecto a que los
costos obtenidos del portal de la SUNAT no resultan ser idneos para ser tomados como
base para el clculo de tarifas, debe sealarse que los costos as obtenidos corresponden
a costos registrado por la SUNAT sobre la adquisicin de equipos de transformacin en
el pas. Al respecto, dada, la variedad de equipos, el OSINERG procedi a estimar los
costos del AUTOTRANSFORMADOR, sobre la base de una distribucin estadstica de

325
la informacin obtenida. Esta metodologa fue adoptada por el OSINERG como
consecuencia de la decisin de EGENOR de dejar sin efecto su propuesta inicial, hecho
que fuera comunicado al OSINERG con el documento P-018-2004/JCCH, presentado
en la etapa opiniones y sugerencias respecto a la prepublicacin;
Que, sin embargo, el OSINERG considera pertinente revisar la metodologa de
clculo utilizada para obtener el costo de inversin del AUTOTRANSFORMADOR.
Para ello se ha procedido a retirar del conjunto de equipos considerados, los costos de
aquellos equipos que tengan caractersticas tcnicas, marcadamente diferentes. En ese
sentido, el reclculo comprende nicamente el costo de los autotransformadores
Siemens que son similares al AUTOTRANSFORMADOR, de donde se considera
fundada la pretensin de EGENOR a este respecto;
Que, con relacin a los argumentos planteados, por EGENOR sobre la
antigedad de la informacin utilizada, por el OSINERG, cabe sealar que en este tipo
de equipos, no necesariamente los cambios tecnolgicos representan mayores cambios
en los costos;
Que, con relacin a las cotizaciones alcanzadas por EGENOR, como prueba
instrumental, para sealar que el costo de inversin ms adecuado para el
AUTOTRANSFORMADOR est representado por un costo menor al utilizado por el
OSINERG, cabe sealar que dichos documentos fueron expedidos con fecha posterior a
la publicacin de las RESOLUCIONES, razn por la que, en aplicacin del Principio
Administrativo de Verdad Material, que obliga al OSINERG a tomar en cuenta las
pruebas presentadas por el administrado, siempre que versen sobre hechos y situaciones
que debieron tenerse en cuenta para expedir las RESOLUCIONES, por tratarse de actos
y acciones conocidos y existentes en dicho momento, no pueden ser tomados en cuenta
para el efecto del anlisis realizado. Cabe aclarar que la informacin de costos
proporcionada por EGENOR en su recurso de reconsideracin, es distinta a la
considerada en su propuesta inicial y distinta a los costos empleados por el OSINERG;
Que, por los argumentos anteriormente expuestos, el recurso de reconsideracin
de EGENOR, en este extremo, debe ser declarado fundado en parte;
Que, finalmente, con relacin al recurso de reconsideracin, se han expedido el
Informe OSINERG-GART/DGT N 054-2004, de la Gerencia Adjunta de Regulacin
Tarifara (en adelante GART) del OSINERG, que se incluye como Anexo 1. de la
presente resolucin y el Informe OSINERG-GART-AL-2004-065 de la Asesora Legal
de la GART, los mismos que contienen la motivacin que sustenta la decisin del
OSINERG, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos
administrativos a que se refiere el artculo 3, numeral 4 de la LPAG (5); y
De conformidad con lo establecido en la Ley N 27332, Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, en el
Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 054-2001PCM; en el Decreto Ley N 25844, Ley de Concesiones Elctricas y en su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM, en lo dispuesto en la Ley N 27444, Ley
del Procedimiento Administrativo General y en lo dispuesto en la Ley N 27838, Ley de
Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas;

326
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideracin interpuesto
por Duke Energy International Egenor S. en C. por A., contra las Resoluciones
OSINERG N 071-2004-OS/CD y OSINERG N 072-2004-OS/CD, por las razones
sealadas en la parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- Incorprese el Informe OSINERG-GART/ DGT N 054-2004Anexo 1, como parte integrante de la presente resolucin.
Artculo 3.- Los valores resultantes de las modificaciones a efectuarse como
consecuencia de lo dispuesto en el artculo 1 de la presente resolucin, sern
consignados en resolucin complementaria.
Artculo 4.- La presente resolucin deber ser publicada en el Diario Oficial El
Peruano y consignada, junto con el Anexo 1, en la pgina WEB del OSINERG: www
osinerg gob pe.
ALFREDO DAMMERT LIRA, Presidente del Consejo Directivo.
comentario
Como consecuencia de esta resolucin el organismo regulador, subsanando su
propio error, tiene que hacer un nuevo clculo del monto de la compensacin a pagarse
respecto al Autotransformador de la subestacin de Chimbote, replanteando el costo
medio anual de la instalacin y las cuotas mensuales, sobre la base de los costos de los
equipos de similares caractersticas tcnicas al mencionado. Con ello se hace respetar el
procedimiento de determinacin de compensaciones regulado en el artculo 139 del
Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, cuya validez para este caso ha sido
plenamente ratificada. Por lo tanto, culminado el clculo la empresa prestadora tendr
que empezar a efectuar los desembolsos respectivos.

DERECHO REGISTRAL

327

GERENTE FACULTADO POR ESTATUTO PARA NOMBRAR Y REMOVER

APODERADOS JUDICIALES Puede destituir al apoderado designado por el
directorio?

GERENTE FACULTADO POR ESTATUTO PARA NOMBRAR Y REMOVER

APODERADOS JUDICIALES Puede destituir al apoderado designado por el
directorio?
GERENTE FACULTADO POR ESTATUTO PARA NOMBRAR Y REMOVER
APODERADOS JUDICIALES
Puede destituir al apoderado designado por el directorio? El gerente general pretende
dejar sin efecto un acuerdo adoptado por el directorio, buscando remover del cargo a un
apoderado judicial nombrado anteriormente por el mencionado rgano, sustentado en
que el estatuto le faculta nombrar apoderados judiciales y removerlos; sin embargo,
conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias establecida en la ley y en
el propio estatuto, los acuerdos adoptados por un rgano superior no podran ser dejados
sin efecto por uno inferior, salvo en aquellos casos en los que la ley o la norma
estatutaria as lo establezcan por convenir a los intereses sociales, que no es el caso.
Asimismo, cabe indicar que la disposicin del estatuto en que se sustenta la actuacin
del gerente debe entenderse en el sentido de que solamente puede remover a los
apoderados que l mismo haya designado.
Resolucin N 278-2004-SUNARP-TR-L (publicada en El Peruano, 9 de junio de 2004)
RESOLUCIN N 278-2004-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 7 de mayo de 2004
APELANTE :

LUIS JAVIER CHAVEZ SIFUENTES.

MERCANTIL INMOBILIARIA GRAU S.A.

TTULO

N 769 del 2 de marzo de 2004.

RECURSO

Presentado el 31 de marzo de 2004.

REGISTRO

Registro de Sociedades, Z. R. N IX

Sede Huacho.
ACTO :

Remocin de gerente general.

328
SUMILLA
MODIFICACIN O REVOCACIN DE ACUERDOS
Conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias establecida en la
Ley General de Sociedades, los acuerdos adoptados por un rgano superior no podran
ser dejados sin efecto- por uno inferior, salvo disposicin legal o estatutaria distinta.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la remocin de
Juan Enrique Pestana Uribe como Apoderado Judicial de Mercantil Inmobiliaria Grau
S.A. segn decisin adoptada por el Gerente General Interino, Luis Javier Chvez
Sifuentes, formalizada en escritura pblica del 17 de febrero de 2004 y autorizada por el
Notario de Huacho, Carlos Alberto Reyes Ugarte, cuyo parte notarial se adjunta.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El Registrador Pblico de la Zona Registral N- IX - Sede Huacho, A. Orestes

Cachay Urbano, deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
De los antecedentes registrales (asiento C00003 y C00008) se puede apreciar
que, Juan Enrique Pestana Uribe es designado y ratificado como apoderado judicial por
acuerdo del directorio (sesin del 26.4.1999, 20.4.2003 y 30.4.2003); en consecuencia,
es a este rgano al que correspondera removerlo y no al gerente como se realiza en el
presente caso.
El gerente est facultado para remover apoderados que el mismo haya
designado, tal como se puede inferir del inciso b) del artculo 33 del estatuto, cuya parte
pertinente dice: (...) el gerente tendr las siguientes facultades de: (..) nombrar
apoderados judiciales y removerlos, (...), entendindose esto en el sentido que
solamente remueve apoderados que designe.
Tngase adems en cuenta que el directorio es el rgano de mayor jerarqua
encargado de la administracin de la sociedad que inclusive tiene por atribucin el
nombrar al mismo gerente (artculo 32 estatuto), mientras que este solamente realiza
actos meramente de ejecucin y gestin cotidiana de la sociedad.
Cabe sealar que, la medida cautelar genrica anotada en el asiento C0009 d la
partida social si bien suspende al anterior gerente general designando a un gerente
interino, no limita las atribuciones del directorio.
Base legal: artculos 2011, 2013 del Cdigo Civil, artculos 31 y 32 inciso C del
R.G. R.P, artculos 152 y 185 de la Ley General de Sociedades, artculo 33 del estatuto.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

Como sustento de su impugnacin, la apelante seala que el artculo 188 de la

Ley General de Sociedades establece en su primer prrafo lo siguiente: Las

329
atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por acto
posterior. Siendo que, dentro de sus atribuciones se encuentra el celebrar y ejecutar
los actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social.
El artculo 33 del estatuto establece como facultades del gerente la
representacin comercial, judicial y administrativa, incluido el nombrar apoderados
judiciales y removerlos.
De lo anterior se colige que, la remocin del gerente general y que es materia de
inscripcin es legalmente vlida e inobjetable.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

Mercantil Inmobiliaria Grau S.A (antes Grifos Alegre Cullar y Quevedo S.A.)
se encuentra inscrita en la partida electrnica N 50001389 del Registro de Sociedades
de la Zona Registral N IX - Sede Huacho.
En el asiento B00003 de la referida partida consta registrado el cambio de razn
social y adecuacin del estatuto a la Ley General de Sociedades, en mrito a la escritura
pblica del 10 de julio de 1998 autorizada por el notario de Huacho Alberto Cabrera
Herrera (ttulo archivado N4645 del 4 de noviembre de 1998).
El capital social es -segn el asiento B00004-, S/. 61,410.00 nuevos soles,
divididos en 12, 282 acciones nominativas e indivisibles de S/. 5.00 nuevos soles cada
una, segn consta de la escritura pblica 28 de marzo de 1998, notario de Huacho
Alberto Cabrera Herrera (ttulo archivado N 6132 del 26 de noviembre de 1998).
Mediante sesin de directorio del 26 de abril de 1999 se otorg poderes de
representacin judicial a Juan Enrique Pestana Uribe (asiento C00003); ratificado en el
cargo en la sesin de directorio del 20 y 30 de abril de 2003 (asiento C00008).
Finalmente, segn es de verse del asiento C00009, mediante resolucin judicial
N 01 del 3 de octubre de 2003 y su aclaratoria del 2 de diciembre del mismo ao, el
Segundo Juzgado Civil de Huaura, Juez Marcos Juan Salazar Culantres, concedi una
medida cautelar genrica o innominada consistente en la suspensin del acuerdo social
de ratificacin de Manuel Alegre Freundt como gerente general y designar a Luis Javier
Chvez Sifuentes como gerente general interino (ttulo archivado N 3636 del 22 de
octubre de 2003).
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el Vocal Luis Alberto Aliaga Huaripata.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestin a
determinar es la siguiente:
Si resulta procedente inscribir la remocin dispuesta por el gerente general
interino, respecto de un apoderado judicial, anteriormente designado por el directorio.
VI.

ANLISIS

330

1. Conforme al literal b) del artculo 33 del estatuto de la sociedad vigente

(escritura pblica del 10.7.1998, notario de Huacho Alberto Cabrera Herrera) e inscrito
en el asiento B00003, el gerente est facultado a:
ejercer la representacin judicial de la sociedad (...) con las facultades generales
del poder para pleitos y las especiales de prestar confesin, reconocer documentos,
sustituir el poder para pleitos y reasumirlos cuando lo tenga por conveniente, nombrar
apoderados judiciales y removerlos, (...).
2. El directorio de la sociedad a travs de sesin del 26 de abril de 1999 otorg
poderes de representacin judicial a Juan Enrique Pestana Uribe (asiento C00003);
asimismo, mediante sesin del 20 y 30 de abril de 2003 el directorio acord ratificarlo
en el cargo (asiento C00008).
De otro lado, segn aparece del asiento C00009, el cargo de gerente general es
actualmente ocupado por Luis Javier Chvez Sifuentes, en calidad de interino y en
reemplazo de Manuel Alegre Freundt (asiento C00003 y C00005), ello en virtud de un
mandato judicial.
En efecto, del ttulo archivado N 3636 del 22 de octubre de 2003, que dio
mrito a la extensin del asiento C00009, aparece que mediante Resolucin N 1 del 3
de octubre de 2002 y su aclaratoria del 2 de diciembre del mismo ao (Exp. 302-20032JCB, en los seguidos por la Sucesin Testamentaria Miguel Alegre Cullar, sobre
medida cautelar), el Segundo Juzgado Civil de Huaura que despacha el juez Marcos
Juan Salazar Culantres concedi una medida cautelar genrica o innominada
disponiendo:
suspender el acuerdo social de ratificacin del seor Manuel Alegre Freundt
como gerente general (...) y designar al seor Luis Javier Chavez Sifuentes, gerente
general interino (...).
3. Mediante el ttulo venido en grado, el referido gerente general interino, Luis
Javier Chvez Sifuentes, en ejercicio de las facultades reconocidas en el artculo 33 del
estatuto, literal B), decidi remover del cargo de apoderado judicial a Juan Enrique
Pestana Uribe, a travs de escritura pblica del 17 de febrero de 2004, notario de
Huacho, Carlos Alberto Reyes Ugarte.
Siendo que la observacin formulada se centra en los alcances del artculo 33 del
estatuto, especficamente respecto de las facultades judiciales contenidas en el literal B),
referentes a nombrar apoderados judiciales y removerlos, es que se proceder a su
anlisis y resolucin.
4. De acuerdo al esquema jerrquico planteado por la Ley General de
Sociedades, la junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad
(artculo 111). Este rgano tiene como facultad elegir a los miembros del directorio
(inciso 3 del artculo 114), disponer su remocin y la designacin de sus reemplazantes
(inciso 1 del artculo 115).

331
A su vez, el directorio (1) designa a los gerentes -salvo que el estatuto reserve
esa facultad a la junta general (artculo 185)- siendo que en el presente caso, el estatuto
social ha establecido esta facultad en favor del directorio (artculo 32 estatuto) (2).
En cuanto a las atribuciones que a cada uno le corresponden han sido fijadas en
la Ley General de Sociedades. Respecto al directorio, sus facultades se encuentran
previstas en el artculo 172 de la citada ley y, respecto al gerente, se encuentran
determinadas en el artculo 188 de la misma ley.
5. Del marco normativo glosado y del propio estatuto social se colige que si bien
ambos conforman la administracin de la sociedad, el directorio es un rgano
jerrquicamente superior al de la gerencia (incluso su eleccin y remocin dependen del
primero), siendo que las facultades que a cada uno le corresponden han sido delimitadas
en la ley.
6. En el presente caso, un gerente (gerente general interino) -mediante escritura
pblica del 17 de febrero de 2004-, pretende dejar sin efecto un acuerdo adoptado por el
directorio (sesin del 26 de abril de 1999 y sesiones del 20 y 30 de abril de 2003); es
decir, busca remover del cargo a un apoderado judicial designado anteriormente por el
directorio, sustentado en que el literal b) del artculo 33 del estatuto le faculta a
nombrar apoderados judiciales y removerlos.
7. En principio, conforme a la jerarqua de rganos y divisin de competencias
establecida en la Ley y en el propio estatuto, los acuerdos adoptados por un rgano
superior no podran ser dejados sin efecto por uno inferior, salvo en aquellos casos en
los que la ley (3) o el propio estatuto as lo establezcan expresamente por convenir a los
intereses sociales, lo cual no ocurre en el presente caso.
8. Sin perjuicio de lo anterior, debe decirse que el literal b) del artculo 33 del
estatuto en que se sustenta la actuacin del gerente se refiere a aquellos casos de
apoderados designados por el mismo, no as a aquellos casos referentes a acuerdos de
rganos superiores.
9. Finalmente, la medida cautelar genrica concedida y que diera mrito a la
inscripcin en el asiento C0009 de Luis Javier Chvez Sifuentes como gerente general
interino, no ha afectado en modo alguno las facultades del directorio.
En conclusin, corresponde confirmarse la observacin formulada por el
Registrador Pblico del Registro de Sociedades de la Zona Registral N IX- Sede
Huacho.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la observacin formulada por el Registrador Pblico al ttulo

referido en el encabezamiento, conforme a los fundamentos expuestos en la presente
Resolucin.
Regstrese y comunquese.

332

ELENA ROSA VSQUEZ TORRES

Presidenta (e) de la Segunda Sala del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
comentario
El Tribunal Registral enmienda el error en que incurre el solicitante en cuanto a
su interpretacin de los alcances de su atribucin estatutaria para nombrar y remover
apoderados judiciales, que lo ha llevado a pretender quitarle efecto a una decisin del
directorio de la sociedad, ignorando la jerarqua, competencias y facultades de los
rganos de una sociedad, conforme a la Ley General de Sociedades.

DERECHO TRIBUTARIO

ACUERDO DEL CONCEJO METROPOLITANO QUE RATIFICA

ORDENANZA DISTRITAL QUE APRUEBA IMPORTES DE ARBITRIOS
Determina obligaciones tributarias?

ACUERDO DEL CONCEJO METROPOLITANO QUE RATIFICA

ORDENANZA DISTRITAL QUE APRUEBA IMPORTES DE ARBITRIOS
Determina obligaciones tributarias?

333
ACUERDO DEL CONCEJO METROPOLITANO QUE RATIFICA ORDENANZA
DISTRITAL QUE APRUEBA IMPORTES DE ARBITRIOS
Determina obligaciones tributarias?Solo cabe formular apelacin de puro derecho
contra actos que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda tributaria y
que afectan directamente al deudor tributario. El Acuerdo del Concejo Metropolitano
que ratifica una Ordenanza Municipal Distrital que aprueba los importes de arbitrios
municipales no constituye un acto reclamable en la va contenciosa - tributaria al no ser
un acto que tenga relacin directa con la determinacin de la obligacin tributaria,
asimismo, dicho acuerdo no ha afectado directamente a la recurrente, no aprecindose
de autos que se est impugnando un acto que concretamente determine deuda tributaria
a cargo de la solicitante.
RTF N 01211-2-2004 (publicada en www.tribunal.mef.gob.pe)
EXPEDIENTE N

1437-2004

INTERESADO

SALAS DE LESCANO, DELIA

ASUNTO

Arbitrios Municipales

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 3 de marzo de 2004

Lima

VISTA la apelacin de puro derecho interpuesta por SALAS DE LESCANO,

DELIA, contra el Acuerdo de Concejo N 182 emitido por la Municipalidad
Metropolitana de Lima que ratific la Ordenanza N 130-MSS, que aprob los montos
de los Arbitrios Municipales de Limpieza Pblica, Serenazgo, Parques y Jardines
correspondientes al ao 2003, para el Distrito de Santiago de Surco.
CONSIDERANDO
Que la recurrente sostiene que interpone recurso de apelacin de puro derecho
contra el Acuerdo de Concejo N 182, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 11 de
octubre de 2003, por el cual se pretende ratificar la Ordenanza N 130-MSS de la
Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, referente al importe de Arbitrios
Municipales para el ao 2003;
Que seala que el Tribunal Fiscal como ltima instancia administrativa en
materia tributaria debe anular el Acuerdo de Concejo antes mencionado por contener
vicios trascendentes insubsanables, de acuerdo con lo establecido por el numeral 2 del
artculo 109 del Cdigo Tributario concordado con lo dispuesto por el numeral 1 del
artculo 10 de la Ley de Procedimiento Administrativo General;
Que agrega que la Municipalidad Metropolitana de Lima al emitir el acuerdo
impugnado desnaturaliz la aplicacin del artculo 69-A de la Ley de Tributacin
Municipal;

334
Que asimismo refiere que la Defensora del Pueblo en el Informe N 33
aprobado por la Resolucin Defensorial N 06-DP-2000 interpreta los artculos 69-A y
69-B de la Ley de Tributacin Municipal, sealando que tratndose de Ordenanzas de
municipalidades distritales para cumplir con el plazo del artculo 69 de la LTM, (...) la
ratificacin de las Ordenanzas, debera ser publicada tambin antes del 30 de abril....
Que de conformidad con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 151 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 13599-EF, podr interponerse recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo
de veinte das hbiles siguientes a la notificacin de los actos de la Administracin,
cuando la impugnacin sea de puro derecho, no siendo necesario interponer reclamacin
ante instancias previas;
Que por su parte, el artculo 135 del Cdigo Tributario, segn texto vigente a la
fecha de interposicin del recurso materia de autos, dispone que pueden ser objeto de
reclamacin la resolucin de determinacin, la resolucin de multa y la orden de pago,
la resolucin ficta sobre recursos no contenciosos y los actos que tengan relacin directa
con la determinacin de la obligacin tributaria;
Que el artculo 132 del citado Cdigo seala que los deudores tributarios
directamente afectados por actos de la Administracin Tributaria podrn interponer
reclamacin;
Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal, entre otras, en las
Resoluciones Ns. 116-4-2001 y 870-4-2001, solo procede interponer apelacin de puro
derecho respecto de actos reclamables, la que ser conocida directamente en esta
instancia;
Que en tal sentido, solo cabe formular apelacin de puro derecho contra actos
que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda tributaria y que afecten
directamente al deudor tributario;
Que conforme con lo dispuesto por los artculos 39 y 41 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, Ley N 27972, los acuerdos son decisiones que toma el concejo en el
ejercicio de sus funciones de gobierno, referidas a asuntos especficos de inters
pblico, vecinal o institucional, que expresan la voluntad del rgano de gobierno para
practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma institucional;
Que el Acuerdo de Concejo N 182 ratific la Ordenanza N 130 que aprob los
importes de los Arbitrios Municipales de Limpieza Pblica, Serenazgo, Parques y
Jardines correspondientes al ao 2003 para el Distrito de Santiago de Surco;
Que el citado Acuerdo de Concejo no constituye un acto reclamable en la va
contencioso tributaria, al no ser un acto que tenga relacin directa con la determinacin
de la obligacin tributaria;
Que asimismo, dicho Acuerdo no ha afectado directamente a la recurrente, no
aprecindose de autos que se est impugnando un acto que concretamente determine
deuda tributaria a su cargo;

335
Que a ttulo ilustrativo, cabe indicar que conforme con lo dispuesto por el
artculo 51 de la Ley N 27972, los Acuerdos de Concejo pueden ser materia de
reconsideracin previa solicitud presentada por el 20% de los miembros hbiles del
concejo, en estricta observancia de su reglamento de organizacin interna y dentro del
tercer da hbil contados a partir de la fecha en que se adopt el acuerdo;
Que finalmente, en cuanto al uso de la palabra que la recurrente seala haber
solicitado mediante escrito del 16 de diciembre de 2003, es preciso indicar que
conforme se seal en las Resoluciones Ns. 00749-2-2004 y 01162-2-2004, si bien en
el mencionado escrito la recurrente seala haber presentado recurso de apelacin de
puro derecho, tambin hace referencia a la queja presentada ante este Tribunal que
motiv la emisin de las citadas resoluciones, razn por la cual se consider que la
solicitud de informe oral corresponda al expediente de queja y no al (sic) materia de
autos, no procediendo por tanto el uso de la palabra solicitado;
Con las vocales Zelaya Vidal y Espinoza Bassino, e interviniendo como ponente
la vocal Barrantes Takata.
RESUELVE:
Declarar IMPROCEDENTE el recurso de apelacin de puro derecho interpuesto
contra el Acuerdo de Concejo N 182.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin Tributarla
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal
ESPINOZA BASSINO, vocal.

presidenta;

BARRANTES

TAKATA,

vocal;

comentario
La determinacin de la deuda tributaria supone la fijacin, va resolucin
expedida por la Administracin Tributaria, de una cantidad dineraria lquida que el
contribuyente est obligado a pagar al fisco por concepto de los tributos pendientes de
cancelacin, lo cual incluye el establecimiento de ciertos plazos y el sealamiento de los
intereses legales y devengados. En otras palabras, con la determinacin se establece la
existencia de una obligacin fiscal exigible y concreta a cargo del contribuyente, por
estar este incurso en alguno de los supuestos de hecho que la ley tributaria tiene
previstos. Es evidente que este no es el caso del acuerdo de concejo inslitamente
apelado por la recurrente, al estar referido a montos que solo sirven de parmetro para
que la administracin fiscal determine futuras deudas tributarias, pero de ninguna
manera exigibles.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

336

EL EXHORTO

EL EXHORTO
I.

GENERALIDADES

El exhorto es la comunicacin escrita redactada bajo la forma de oficio, que un

magistrado le dirige a otro de igual o inferior jerarqua que reside en lugar distinto,
requirindole que se haga cargo del cumplimiento de una diligencia o acto procesal que
se debe realizar fuera de la jurisdiccin en la que se est desarrollando el proceso, esto
es, que por razones de competencia territorial no puede practicar de modo personal. No
puede librarse exhorto entre jueces que radican en una misma localidad.
El exhorto no supone delegacin de facultades, sino la comisin o encargo de
una judicatura hacia otra para que esta ltima efecte un acto procesal especfico en el
marco de la substanciacin de la causa, por lo cual el juzgador requerido est autorizado
para dictar todas las medidas necesarias (providencias y apremios) que faciliten el
cumplimiento de dicha comisin.
II.

REQUISITOS DEL EXHORTO

El exhorto debe librarse adjuntando los siguientes documentos:

1. El escrito en el cual una de las partes solicit el exhorto, lo cual no es
necesario si se ha librado de oficio.
2. La resolucin que dispone librar el exhorto.
3. Las copias certificadas de las piezas procesales que resulten indispensables
para proceder a la actuacin judicial encargada al magistrado o cnsul exhortado.
4. El oficio correspondiente en el cual se solicita al exhortado cumpla con la
realizacin del acto procesal que se est requiriendo. Este documento comienza con la
frase: a nombre de la Nacin, la Corte o Juzgado de ... a la Corte o Juzgado de ...; a
continuacin, se hace un resumen de la materia que da lugar a la expedicin del exhorto
y se concluye mandando o rogando, segn el caso, que se lleve a cabo determinado acto
procesal.
Los exhortos que se libran en una Sala (Superior o Suprema) son firmados por
su presidente, mientras que en los juzgados, los suscriben el juez correspondiente (de
Paz o de Primera Instancia), en todos lo casos, siempre cuenta con la autorizacin del
respectivo secretario.
III. TRMITE DEL EXHORTO
Son los auxiliares jurisdiccionales, tanto del magistrado exhortante o
comisionante, como del exhortado o comisionado, los encargados de tramitar el exhorto,

337
que se lleva a cabo a travs del facsmil oficial; esto implica que los documentos
originales se mantienen en posesin de cada juez, en cuanto al exhortante, forman parte
del expediente principal y respecto al exhortado, se agregan a su archivo. Ahora, cuando
el uso del facsmil no es posible, los documentos originales tendrn que remitirse y
devolverse va correo oficial certificado.
El documento de exhorto puede ser entregado al interesado con cargo de
recepcin, quien se encuentra obligado, bajo responsabilidad penal, a presentarlo ante el
juez correspondiente al trmino de la distancia. Se entiende que el interesado es la parte
que solicit se libre el exhorto.
El secretario que enva el exhorto debe anotar en el expediente principal la fecha
en que este se libra y el conducto por el que se remiten los documentos (facsmil o
correo); tambin debe consignar, en el reverso del sobre que contiene el exhorto y
anexos que se envan va postal, la exoneracin de pago cuando el trmite es de oficio o
cuando, siendo a pedido de parte, el solicitante, quien, en principio, debe hacer la
cancelacin respectiva, goza de la gratuidad del proceso por ser una causa de materia
penal, cuenta con auxilio judicial o se trata de la parte demandante en un proceso de
alimentos.
El secretario que recibe el exhorto debe extender una constancia con la fecha de
su recepcin en un documento conexo y proceder a registrarlo en el libro pertinente,
dando cuenta ese mismo da al juez comisionado para la realizacin de la diligencia
encomendada.
Si existe urgencia en cuanto a la realizacin del acto procesal en cuestin, el
exhorto puede librarse por telgrafo, cable, radiograma, facsmil u otro medio similar, a
cuenta del interesado, siempre que este no cuente con beneficio de gratuidad procesal en
tanto los supuestos ya sealados. Previamente se debe comprobar la autenticidad de los
documentos que se envan.
La actuacin efectiva del exhorto debe tener lugar en un plazo no mayor de
cinco das que se computan desde que el juez exhortado lo recibe, excepto causas de
fuerza mayor debidamente acreditadas. Tres das despus de efectuada la diligencia que
motiv el exhorto, el magistrado comisionado debe devolver los documentos al juez de
origen, bajo responsabilidad.
El juzgador al que se le comisiona el acto procesal requerido queda sujeto a lo
que se dispone en el exhorto. Si el plazo para su diligenciamiento concluye y no pudiera
cumplirse, se devuelven los actuados al juez de origen, debiendo precisar el juzgador
comisionado los motivos de la inejecucin del exhorto. Ahora si el exhortado tiene
impedimento para llevar a cabo el acto procesal solicitado, remitir el exhorto a otro
juez de su misma jerarqua, el cual se encargar de la realizacin de la diligencia
pertinente, informando simultneamente al exhortante sobre su propio impedimento y
respecto de la judicatura que lo reemplaza en tal labor.
Por otro lado, cuando se trata de diligencias que deben ejecutarse fuera del pas,
el exhorto tambin puede dirigirse a un juez extranjero o a los cnsules del Per en el
exterior, a fin de que presten la colaboracin que se necesite para la realizacin del acto
procesal encomendado.

338

En el caso del cnsul exhortado, este ostenta casi las mismas atribuciones de un
magistrado, salvo el uso de apremios procesales, lo cual es una potestad exclusiva de la
funcin jurisdiccional. Cabe indicar que, en este supuesto, el conducto para la remisin
del exhorto viene a ser el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Si el requerimiento se debe hacer a un juez extranjero, debe enviarse el exhorto
legalizado, utilizando el camino establecido en el Tratado respectivo si lo hubiere, y a
falta de este, por la va del Ministerio de Relaciones Exteriores, en invocacin de la
recproca conveniencia de celeridad procesal.
Las partes y sus abogados patrocinantes estn facultados para participar en el
desarrollo de la actuacin judicial que se encomend al magistrado comisionado. Para
esto deben sealar previamente su respectivo domicilio procesal, cuya ubicacin tiene
que estar dentro del territorio jurisdiccional en el cual es competente el juzgador
exhortado; de lo contrario no es posible su intervencin. Inclusive, a nivel de exhortado
y exhortante, las partes pueden otorgar poderes por acta.
IV.

ALGUNOS SUPUESTOS IMPORTANTES DE EXHORTO

Sin perjuicio de las reglas expuestas que son de carcter general, nuestro
ordenamiento procesal tiene previstas de modo expreso algunas situaciones en las que
es necesario librar exhorto.
En los procesos civiles se hace por exhorto la notificacin a quien domicilia
fuera de la competencia territorial del juzgado que conoce de un caso. En los casos en
que la persona a notificar se encuentra en el pas, el exhorto se enva al rgano
jurisdiccional del lugar en donde se encuentra o al de la zona ms cercana, mediante
telegrama, facsmil, correo electrnico u otro medio que resulte idneo. Si quien debe
ser notificado se halla fuera del pas, el exhorto se tramita, a eleccin del interesado que
lo ha solicitado por intermedio de los rganos jurisdiccionales del pas en donde el
individuo a notificar reside o por el representante diplomtico del Per.
Cabe indicar que el magistrado comisionado para la prctica de una notificacin
est facultado para conocer y resolver las cuestiones que se suscitan por reclamos
referidos a la misma notificacin o a la devolucin de la cdula.
Asimismo, el interrogatorio para efectos de la declaracin de parte debe
efectuarse por medio de exhorto, en los casos que el llamado a brindarla domicilie en el
extranjero o fuera de la competencia territorial del juzgado a cargo del proceso.
Cuando el demandado no se encuentra fsicamente en el lugar donde se le
demanda, el emplazamiento se hace por medio de exhorto a la autoridad judicial de la
localidad en donde este se halla, dicha judicatura se encarga de recibir y remitir la
contestacin. Si el demandado se halla fuera del pas, se le emplaza mediante exhorto
librado conforme a lo previsto respecto a los cnsules o agentes diplomticos peruanos
en el exterior y a los jueces extranjeros.

339
Cabe hacer la atingencia de que, si bien estos supuestos estn expresamente
regulados en el ordenamiento procesal civil, no son los nicos casos en los que es
posible librarse un exhorto.
En cuanto a los procesos penales, tenemos que el examen de los testigos
residentes en provincia distinta de la que es sede de la causa se efecta mediante
exhorto al juez del lugar, explicndose en el documento respectivo los hechos que deben
averiguarse. Para la declaracin de los testigos residentes en los distritos de la misma
provincia, el exhorto se libra a los jueces de paz, cuando el juez penal considera a su
criterio que no es indispensable la concurrencia personal de los testigos.
Los documentos de exhorto en estos casos son reservados y no pueden ser
comunicados a persona alguna, bajo responsabilidad, por el juzgador que los recibe,
antes de que se lleve a cabo la toma de declaracin.
Sin embargo, este no es el nico supuesto de libramiento de exhorto en causas
penales, pudiendo hacerse en diligencias tales como reconstruccin de los hechos,
inspeccin judicial, declaracin de las partes, etc. sin limitacin alguna salvo las que son
propias del procedimiento de exhorto.
En cuanto a la etapa de ejecucin penal, el beneficiado con una semilibertad o
liberacin condicional que necesita residir permanentemente o realizar una actividad
laboral o educativa fuera del territorio en donde cumple con el beneficio, debe solicitar
autorizacin al juez que se lo concedi. Si se declara procedente el recurso, se libra
exhorto al juez penal competente del lugar de destino del recurrente, quien remite copia
de los actuados al Ministerio Pblico y al rea de Tratamiento en el Medio Libre de la
administracin penitenciaria local para efectos del control respectivo.
Cuando se trata del delito de terrorismo, al otorgarse beneficio de liberacin
condicional, solo en casos excepcionales debidamente comprobados, el juez penal
puede autorizar el cumplimiento por el liberado de las reglas de conducta y condiciones
impuestas en otra localidad distinta a la de origen y sujeto al control de las autoridades
respectivas, para lo cual se libra exhorto al juez penal o mixto competente del lugar de
destino del beneficiado. El magistrado exhortado, adems de tomar las medidas
ordinarias de control, se encarga de recabar el certificado del nuevo domicilio del
beneficiado, expedido por la unidad especializada contra el terrorismo de la Polica
Nacional.
V.

ANLISIS DE PIEZAS PROCESALES

Antes de entrar al anlisis de las correspondientes piezas procesales debemos

sealar que por su naturaleza y finalidad, el documento denominado exhorto debe
cumplir estrictamente con los requisitos sealados por ley para considerarlo
correctamente librado y a efectos de la realizacin del acto procesal solicitado.
A continuacin presentamos algunos ejemplos de exhortos correspondientes a
causas diferentes, librados en el marco de procesos diversos en materia penal y civil, y
en estados procesales tambin distintos.

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1. Exhorto en materia penal librado con ocasin de ampliacin del plazo de la
instruccin
En el mismo documento por el cual se efecta el exhorto, luego de sealar que la
materia es un proceso penal por delito de homicidio, se ha transcrito la resolucin que lo
dispone, siendo esto un recurso vlido y permitido habida cuenta que no hay
prohibicin expresa para ello. Adems, en dicho texto se precisan detalles importantes
de la materia del proceso y se consigna con claridad cuales son los actos procesales
cuya realizacin se requiere a efectos del esclarecimiento de los hechos y un mejor
resolver, como son en este caso la exhumacin del cadver de la vctima, la inspeccin
judicial en el lugar en donde se perpetro el hecho delictivo investigado y la declaracin
de testigos indirectos.
La transcripcin de la resolucin que dispone librar el exhorto permite establecer
la necesidad de inmediatez en las actuaciones solicitadas, no obstante el plazo ordinario
de cinco das para ello, en tanto deben hacerse efectivas antes del cumplimiento del
plazo de ampliacin de la etapa de instruccin fijado en treinta das, y teniendo en
cuenta, asimismo, la distancia entre Tingo Mara y Aucayacu.
2. Exhorto en materia civil librado a efectos de ejecucin de garantas
En esta pieza procesal si bien hay una referencia sobre la materia en cuestin,
(ejecucin de garantas), creemos que no ocurre lo mismo respecto al acto procesal cuya
realizacin se requiere, que consiste en la notificacin a las partes ejecutadas en sus
respectivos domicilios, ya que hay pobreza en cuanto a la descripcin de las causas que
motivan el exhorto y la diligencia propiamente dicha, que en buena cuenta se refieren
directamente a la materia del proceso. En este caso no se ha establecido debidamente
para qu se requiere la notificacin de las partes; quiz para saberlo es necesario
remitirse a las piezas procesales que se anexan al documento de exhorto. Creemos que,
sin perjuicio de los anexos que acompaan al exhorto, se debi consignar con ms
detalle cules son las consideraciones que sustentan la diligencia que se solicita, a fin de
que el juez exhortado tenga en claro la finalidad de la misma y conforme a ello, pueda
llevarla a cabo correctamente.
3. Exhorto en materia penal librado en ejecucin de sentencia respecto a
reparacin civil
En este exhorto, librado en las postrimeras de una causa penal, va la
transcripcin de la resolucin mediante la cual se dispone librarlo, el juzgador
exhortante indica que la diligencia a realizar por el exhortado consiste en trabar
embargo en forma de secuestro conservativo con desposesin de bienes de propiedad
del sentenciado a efectos de que este ltimo cancele la reparacin civil fijada por
sentencia condenatoria. De modo breve pero con claridad se exponen las
consideraciones que sustentan el referido acto procesal, se indica el monto mximo y se
seala al custodio judicial, parmetros importantes que el exhortado deber seguir para
cumplir con la finalidad que se persigue con la mencionada actuacin. Por otro lado, si
bien, con el trmino instruccin se evidencia que se trata de un proceso penal, es
incompleta la mencin sobre la materia ya que no se seala el delito investigado,
asimismo, no se culmina mediante la frmula mandatoria o rogatoria, formalidad

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importante que distingue al exhorto de otros oficios o documentos que los rganos
jurisdiccionales emiten para hacer requerimientos a sus similares o a otras autoridades.
ACTO O PIEZA PROCESAL
EXHORTO N 1
A NOMBRE DE LA NACIN
El seor Juez en lo Penal Provisional de la Provincia de Leoncio Prado, al Juez
de Paz del Distrito de Jos Crespo y Castillo Aucayacu,
HACE SABER: Que; en la Instruccin Nmero tres del noventitrs, seguida
contra XXX, por el delito de Homicidio, en agravio de Santos Andrs Cmara, se ha
ordenado el libramiento del presente exhorto.
MANDATO.- Tingo Mara, veintiuno de Diciembre de mil novecientos
noventitrs.- Por devueltos y dado cuenta en la fecha, cmplase lo ordenado por la
Superior Sala Penal mediante la resolucin de vista de fecha veintinueve de Setiembre
del ao en curso la misma que corre a fojas ciento veintisis, en consecuencia: amplese
el trmino de la presente instruccin por treinta das, y dentro del cual actese las
diligencias puntualizadas en la mencionada resolucin del Superior en tal sentido
ofciese: en el da al seor Juez de Paz de la localidad de Aucayacu comisionndosele a
fin de que en el da practique la exhumacin del cadver del agraviado Santos Andrs
Cmara, luego ser trasladado el cadver a la morgue del Cementerio de esta ciudad para
practicarse la necropsia de ley, franquease todos los apremios al comisionado quien
deber constituirse al pueblo de Las Rocas en donde se encuentra enterrado el cadver,
con el personal del Ejrcito acantonado en la Base Militar de Aucayacu, dando cuenta a
la mayor brevedad posible por haberse ampliado el plazo de treinta das como se tiene
indicado; asimismo el mismo comisionado deber practicar una diligencia de inspeccin
ocular en el lugar de los hechos debiendo recibir las declaraciones de los vecinos del
lugar quienes ayudaron a enterrar al occiso, remitindole las partes pertinentes del
proceso, todo con citacin del Ministerio Pblico y reitrese los oficios de fojas ciento
seis y ciento siete, bajo responsabilidad.- Media firma del seor Juez Dr. Jos Lpez
Mendoza.- Cecilio Soto A.- Secretario del Juzgado en lo Penal.
Por tanto: tan luego sea en su podar se servir disponer su diligenciamiento a la
mayor brevedad por tratarse de una instruccin con reo en crcel y bajo responsabilidad
y fecho lo devolver.- Librado en Tingo Mara, a veintiuno de Diciembre de mil
novecientos noventitrs.
FIRMA DEL JUEZ

FIRMA DEL SECRETARIO

EXHORTO N 2
OFICIO N 2001-27678-0100-J-CI-47

342

A NOMBRE DE LA NACIN
LA SEORA JUEZ DEL CUADRAGSIMO
ESPECIALIZADO EN LO CIVIL DE LIMA

STIMO

JUZGADO

AL JUEZ DEL JUZGADO DE IGUAL CLASE DE CHICLAYO.

HACE SABER: Que, en los autos seguidos por AAA AAA contra BBB BBB
sobre EJECUCION DE GARANTAS, la Judicatura correspondiente a ORDENADO
librar el presente EXHORTO, para efectos de que se proceda a notificar a los ejecutados
BBB BBB en su domicilio sitio en Pasaje Victoria N 250, Urbanizacin San Carlos,
Chiclayo, Lambayeque; y a La Empresa CCC CCC S.R.L., en su domicilio sito en Los
Molinos 133, Oficina nmero 408, Chiclayo, Lambayeque y adicionalmente se debe
notificar a la misma Empresa en la siguiente direccin Pasaje Victoria N 258,
Urbanizacin San Carlos, Chiclayo, Lambayeque; adjuntando para tal efecto copias
certificadas de los actuados pertinentes.
EN TAL VIRTUD, Srvase usted Seor Juez, dar al presente, el debido
diligenciamiento en breve trmino y fecho devolverlo a la brevedad posible,
ofrecindole reciprocidad en casos anlogos.
Librado en Lima, a los diez das del mes de abril del dos mil dos.
FIRMA DEL JUEZ
EXHORTO N 3
EXHORTO
A NOMBRE DE LA NACIN
DEL

AL
:
PUENTE PIEDRA

SEOR JUEZ DE 22VO. JUZGADO PENAL DE LIMA

SEOR JUEZ DE PAZ LETRADO DEL DISTRITO DE

HACE SABER:
Que, en la instruccin seguida contra XXX Y OTRO, el seor Juez del Vigsimo
Segundo Juzgado Penal de Lima, ha dispuesto se libre el presente EXHORTO para su
cumplimiento y cuya resolucin se transcribe:
Lima, diecisis de Agosto del dos mil uno.- AUTOS Y VISTOS; resolviendo el
escrito presentado por el heredero legal, que antecede obrante a fojas doscientos
ochentids; y ATENDIENDO: Primero: Que, el secuestro conservativo es un medio de
desapoderamiento del bien de la posesin del accionado y su entrega al custodio, que
sirve de garanta para el resultado del presente proceso;... Cuarto: Que, de lo expuesto se
desprende que para garantizar el pago de la reparacin civil, es necesario trabar

343
embargo, ya que hasta la fecha el sentenciado ni el tercero civilmente responsable no
han cumplido con lo ordenado en dicha sentencia, a pesar de encontrarse debidamente
requeridos en autos; en consecuencia, y en aplicacin a lo dispuesto por el artculo
seiscientos diez y seiscientos cuarentitrs del Cdigo Procesal Civil, se resuelve:
TRABAR EMBARGO EN FORMA DE SECUESTRO CONSERVATIVO con
desposesin de su tenedor sobre los bienes muebles y enseres de propiedad del
sentenciado XXX, que se encuentren en el interior de su domicilio sito en la
Urbanizacin Alameda del Norte, Manzana A dos lote catorce del distrito de Puente
Piedra, hasta por la suma de OCHO MIL NUEVOS SOLES, bajo cuenta, costo y riesgo
de la parte solicitante, nombrndose como custodio judicial a la persona de Celso
Nazario Torres Acua...LBRESE EXHORTO al Juzgado de Paz Letrado del Distrito de
Puente Piedra, a efectos de realizar la presente diligencia de Embargo, acompandose
copias certificadas de las piezas pertinentes para tal efecto; Notificndose.- Firmas: Dr.
Armando Cabchari: Juez Penal.- C. Aldana: Secretario.- Lo que se cumple con Librar el
presente Exhorto.
Lima, 26 de noviembre del 2001

MARCOS DE PAPEL

Para el domicilio no vale eso del pacta sunt servanda?

Causa distinta para el desgarro del himen
Abusando del abuso de derecho de hipoteca
Jueces naturalmente prescritos?

Para el domicilio no vale eso del pacta sunt servanda?

Se colige que el demandante tena conocimiento que el domicilio real de la
codemandada (...) estaba ubicado en el distrito de Chosica, sin embargo peticion que se
le notifique en el domicilio que la demandada fij en 1995 en la aludida escritura
pblica (...) vlido solo para efectos de este contrato de celebracin instantnea (...), al
no haber sido dicha codemandada vlidamente notificada con la demanda y dems actos
procesales se han transgredido manifiestamente sus derechos constitucionales al debido
proceso
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema - Casacin: N 2227-01 Fecha: 13-08-2003 (El Peruano, 01-06-2004)
Comentario:
Al parecer a los magistrados no les interesa lo expresado en los contratos, ya que
los domicilios consignados por las partes en un contrato son vlidos para efectuar todas

344
las comunicaciones relativas a su cumplimiento, salvo que no se haya dado a conocer
previamente el cambio de domicilio.

Causa distinta para el desgarro del himen

Ha quedado desvirtuada la responsabilidad del acusado en la comisin del delito de
violacin sexual de la menor de catorce aos en grado de tentativa, por cuanto en el
proceso obra el peritaje mdico-legal (...) el cual concluye que no existen huellas de
violacin, ni acto contranatura, lo cual se corrobora adems con el debate mdicopericial (...), en donde se concluye que si la menor agraviada presentaba desgarros, ello
no significa que sea por introduccin de miembro viril, pues pudo haber sido causado
por fricciones o tocamientos del himen
Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema - Expediente: N 3299-2001-Loreto Fecha: 18-06-2003
Comentario:
El problema de esta resolucin es que la tentativa de violacin no supone
necesariamente la introduccin del miembro viril, por lo cual la justificacin del
desgarro no supone por s sola la ausencia de una tentativa de violacin.

Abusando del abuso de derecho de hipoteca

La reduccin de la hipoteca constituye una limitacin por la cual por ley se reglamenta
el contrato, por lo que la interpretacin efectuada de los artculos 1361 y 1116 del
Cdigo Civil no se ajusta a derecho, pues se permitira el abuso en el ejercicio de un
derecho
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema - Casacin: N 1304-2003-Ica - Fecha: 2410-2003 (El Peruano, 30/04/2004)
Comentario:
El abuso del derecho supone que no exista norma legal que limite o prohba
determinada actividad. No es este el caso, debido a que existe un precedente legal
especfico que permite la reduccin de la hipoteca, de modo que legalmente s se ha
limitado la actividad del acreedor hipotecario.

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Jueces naturalmente prescritos?

La prescripcin extintiva tiene una naturaleza esencialmente procesal
Sala Civil de la Corte Suprema - Casacin: N 807-98-Lima - Fecha: 10-11-1998
Comentario:
No creemos que las normas de prescripcin tienen naturaleza procesal, pues su
plazo se computa fuera del proceso, hecho ms que suficiente para desvirtuar tal
criterio, y al punto que la notificacin de la demanda interrumpe la prescripcin.