Tomo 66 - Marzo 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ITF: ASPECTOS
LEGALES Y ECONMICOS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Trnsito existencial de Max Arias-Schreiber

Trnsito existencial de Max Arias-Schreiber (*)

A Max Arias-Schreiber le conoc en San Marcos hace sesenta aos y,

desde entonces, hemos sido amigos solidarios y leales compaeros de ruta. Lo
recuerdo en la dcada de los aos cuarenta del siglo pasado, deambulando por
los bulliciosos patios de la vieja Casona del Parque Universitario, entre el
estruendo del entusiasmo juvenil, el arrullo que provena de las bellas palmeras
que los decoraban al ser dulcemente mecidas por el viento y la sempiterna
armoniosa cadencia del surtidor de las fuentes que, como msica de fondo,
aadan una nota de sosiego en un explicable agitado ambiente. He sido, por
ello, testigo de excepcin de su paso como brillante estudiante por las vetustas
y amplias aulas sanmarquinas. Arias-Schreiber destacaba, entre la plyade de
jvenes que por aquel tiempo estudiaba Derecho, por su innato talento, su
disposicin para el estudio, su disciplina y sentido de responsabilidad, su
capacidad analtica, su apertura mental, su inclinacin para comunicar
generosamente sus conocimientos a los dems.
Un hecho, que no puedo olvidar, marc su destino como fecundo jurista,
cuyo nombre ha ingresado por la puerta grande a la historia del Derecho patrio.
Era la maana del 10 de agosto de 1950. A los jvenes amigos que lo
esperbamos para acompaarlo en el acto de su graduacin como bachiller en
Derecho nos impresion verlo ingresar, presuroso, con cinco tomos bajo el
brazo, todos ellos empastados en verde. Se trataba de su tesis sobre el estudio
del Libro de los Derechos Reales en el Cdigo Civil de 1936. Su exposicin,
que super todas nuestras expectativas, constituy un singular acontecimiento
dentro del claustro universitario. En ese medioda invernal, inscrito
exactamente en la mitad misma del siglo XX, qued demostrado cun dotado
estaba Max para afrontar en un futuro, con lucidez y cientfica minuciosidad, el
anlisis de nuestro Derecho Civil.
Su tesis result ser el lejano anticipo de trabajos posteriores, densos, de
hondura analtica y de envergadura acadmica, de su incansable tesn para
estudiar y producir. Perfilbase, precozmente y con nitidez, la figura de un
jurista de excepcin. Su vida ejemplar como investigador, docente, profesional,

servidor pblico, dirigente gremial, confirmara, con creces, esta primera

impresin.
Ingresamos juntos a la docencia en la Facultad de Derecho de San
Marcos en el ao de 1956. Max se desempeaba como profesor de Contratos,
habiendo sucedido en esta ctedra al maestro Jos Len Barandiarn, lo que
significaba un excepcional compromiso para el joven profesor. Por ms de
treinta aos compartimos la enseanza en San Marcos y pude apreciar, muy de
cerca, cmo creca con el tiempo su figura de autntico Maestro. Fue admirado
y querido por muchas generaciones de estudiantes que reconocan su
dedicacin a la docencia, su puntualidad, su entrega, la calidad de su
enseanza, el fervor que pona en sus clases magistrales, su sensibilidad
social, su formacin humanista. Muchos y valiosos libros de exposicin,
comentarios y anlisis crtico de casi todos los libros de nuestro Cdigo Civil de
1984 nacieron al amparo de esta amorosa dedicacin a la enseanza.
Nos iniciamos tambin juntos, en un lejano ao de 1965, en la ardua
pero gratificante tarea de elaborar el Cdigo Civil que est vigente en nuestro
pas desde un 14 de noviembre de 1984. Puso en esta labor, por cerca de
veinte aos, todo su empeo e infatigable constancia, volcando sus vastos
conocimientos en el Libro de Fuentes de las Obligaciones. En su calidad de
ministro de Justicia coloc su firma, junto a la del presidente Fernando
Belaunde, en el dispositivo legal que lo promulgara un 24 de julio de dicho ao.
En carta que Max le remitiera al Arquitecto aos despus, el 3 de enero de
1990, cuya copia conservo entre mis aejos papeles, le deca que: Para m,
que por aras del azar tuve el privilegio de poner mi firma al lado de la suya en
el acto promulgatorio, es esta la ms honrosa distincin que he recibido y la
ms rica herencia que dejar a mis hijos. Fue un codificador de lujo que
contribuy, en gran medida, a hacer del Cdigo Civil peruano un modelo para
su tiempo.
En esta triste maana de los idus de marzo, en que conmocionados nos
reunimos sus amigos para darle un doloroso pero esperanzado hasta pronto,
siento que a travs de mis pobres palabras, anudadas en mi garganta, se
vuelcan, sin poderlas expresar en su plenitud, aquellas fervorosas y palpitantes
voces de miles de estudiantes, discpulos y colegas sanmarquinos que quieren
hacerle llegar su inmensa gratitud por todo lo que de l recibieron para
enriquecer sus vidas. Pero, tambin, se suman a ellas las asordinadas voces,
la de los que, no habindolo contado entre sus profesores, se beneficiaron con
la lectura de sus numerosos y esclarecedores libros. Por ello lo recordarn
siempre como un ejemplar maestro. Su magisterio, sus libros, sus ensayos y
conferencias, perpetuarn su memoria.
Durante su existencia Max Arias-Schreiber tuvo la oportunidad de
vivenciar los sentimientos de admiracin y aprecio hacia su persona. San
Marcos lo honr concedindole la calidad de Profesor Emrito. Sus amigos y
colegas, al cumplir treinta aos como docente, le dedicaron un Libro de
Homenaje. La Facultad de Derecho de su universidad, no hace muchos aos
atrs, incorpor su efigie en la Galera de Notables Maestros Sanmarquinos, al
lado de Jos Len Barandiarn, Jorge Basadre, Manuel Augusto Olaechea,

Manuel Vicente Villarn, Vctor Martua, entre otros. Adems, una sala de
conferencias de la citada facultad lleva su nombre. La Nacin le otorg las
Palmas Magisteriales en el mximo grado de Amauta. El pas se sirvi de su
talento al designarlo ministro de un gobierno democrtico. Los abogados de
Lima lo eligieron su decano y le confirieron la mxima distincin al condecorarlo
con la Orden de Francisco Garca Caldern. Los juristas, en el otoo de sus
vidas, lo distinguieron como presidente de la Academia Peruana de Derecho.
Pocos son, como Max Arias-Schreiber, los maestros que acumulan en vida
tantos merecidos honores y reconocimientos de su comunidad. Su
consagracin como maestro y jurista de excepcin no tuvo que esperar su
trnsito espiritual a otras insondables latitudes.
Toda una historia de cercana y clida amistad terrena se interrumpe,
inesperadamente, en un aciago da cuando an proyectbamos nuevas tareas
a emprender juntos en el perfeccionamiento y actualizacin de nuestro Cdigo
Civil y en la Academia de Derecho. Sentimos por ello, desconcertados, un
hondo vaco en nuestro espritu, una profunda e inconsolable tristeza. Se
desprende de nosotros algo que sentamos parte de nuestro cotidiano existir.
Se agolpan en nuestra memoria una confusa multitud de momentos gratos y
otros de frvido combate por nuestros ideales, los que supimos compartir
fraternalmente, sin ninguna nube que enturbiara nuestra fraterna amistad de
seis dcadas.
La Facultad de Derecho de San Marcos, su casa de siempre, ha querido
rendirle, por mi intermedio, el tributo de su gratitud por lo mucho que de l
recibi en mltiples tareas docentes y en la formacin entusiasta y sin
desnimos de tantas generaciones de estudiantes de Derecho en los mejores
aos de su vida.
Esculpida en piedra, resistente al olvido, quedar grabada su memoria
en los que fueron sus discpulos, sus colegas y sus amigos, as como tambin
en aquellos que no lo conocieron pero que lo leyeron, lo escucharon o
simplemente oyeron hablar de l.
Estamos convencidos de que, por todo lo que de bueno y noble hiciste
durante tu fecundo periplo existencial, tu memoria resplandecer a travs del
tiempo como la luz de las estrellas en los ms hondos ros de la tierra. Hasta
pronto, querido, noble y viejo amigo Max.
Lima, 6 de marzo del 2004
Carlos FERNNDEZ SESSAREGO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
EXONERACIN DE ALIMENTOS
ENTIDAD FINANCIERA Y LETRA DE CAMBIO A LA VISTA
NATURALEZA DEL TTULO EN FORMALIZACIN DE PROPIEDAD
VERIFICACIN POLICIAL E INSPECCIN LABORAL
INASISTENCIA A CONCILIACIN

EXONERACIN DE ALIMENTOS
EXONERACIN DE ALIMENTOS
Hola amigos de Dilogo con la Jurisprudencia
Mi consulta es la siguiente: Los presupuestos de la exoneracin de
alimentos son taxativos o enunciativos? Puede haber otras causas para
solicitar la exoneracin? numerus apertus o numerus clausus?
Muchas gracias.
Alejandro Valdiviezo Carhuachinchay
Chiclayo.

Respuesta
El artculo 483 del Cdigo Civil contempla tres supuestos para que se
deje de prestar la obligacin de alimentos: 1) Exoneracin por disminucin
grave de los ingresos del obligado; 2) exoneracin por desaparicin del estado
de necesidad del menor alimentista; 3) prdida de obligacin, judicialmente
determinada, porque el alimentista cumpli la mayora de edad (con las
excepciones mencionadas en el ltimo prrafo). Estos son los nicos
supuestos en los que cabe una exoneracin de la obligacin alimentaria pues
se trata de una norma excepcional a la regla general (obligacin de prestar
alimentos), que debe interpretarse restrictivamente (Artculo IV Ttulo Preliminar
del Cdigo Civil).

ENTIDAD FINANCIERA Y LETRA DE CAMBIO A LA VISTA

ENTIDAD FINANCIERA Y LETRA DE CAMBIO A LA VISTA
Estimados Seores de Gaceta Jurdica:
Deseara que me despejen la siguiente duda: Puede una financiera
como CMR Saga Falabella emitir letras de cambio a la vista sobre el saldo de
cuentas corrientes cerradas? Mi interrogante va en el sentido de que algunos
consideran que dicha atribucin solo correspondera a los bancos. Lo indicado
en los artculos 228 y 290 de la Ley N 26702 al respecto, no me resulta claro.
Christian Fernndez Tello
Respuesta
Convenimos en que el tema no es muy claro a partir de lo regulado por
la Ley de Bancos. Sin embargo, en nuestra opinin, entidades financieras como
la mencionada s pueden emitir letras a la vista. Como lo seala el artculo 228
de la referida ley, estas letras se giran contra los saldos deudores de cuentas
corrientes. En esa lnea, como no vemos limitacin legal para que las entidades
financieras celebren contratos de cuenta corriente, tampoco deberan tener
limitacin para emitir letras a la vista. Cabe acotar que la posibilidad de girar
contra el cliente la letra aludida, no presupone que la entidad giradora cuente
con autorizacin para permitir a su cliente consumir ms all de lo depositado
en su cuenta, esto es, para sobregirarse. Si bien una entidad financiera puede
otorgar diversos crditos a sus clientes (de acuerdo a los artculos 290 y 221 de
la Ley), ello no le autoriza a conceder sobregiros, pues no se le reconoce la
posibilidad de realizar estas operaciones contempladas en el inciso 3 literal b)
del artculo 221: Otorgar sobregiros o avances en cuentas corrientes. Sin
embargo, aun en cuentas corrientes en las que no se autorice el sobregiro
pueden generarse saldos deudores, por incumplimiento del cliente, por el cobro
de gastos o intereses, etc.

NATURALEZA DEL TTULO EN FORMALIZACIN DE PROPIEDAD

NATURALEZA DEL TTULO EN FORMALIZACIN DE PROPIEDAD
Hola amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Mi inquietud es sobre lo siguiente: La entrega que hace COFOPRI de
ttulos de propiedad a los particulares es un acto jurdico propiamente dicho? Si
ha entregado un ttulo a una persona X pero le otorga ms metros de los que le
corresponde, afectando la propiedad de su colindante Z (8 metros pertenecen
al colindante), y este ltimo tiene una escritura pblica de fecha anterior, no
inscrita en Registros Pblicos, existe acto jurdico?, existe nulidad de acto
jurdico?, cul sera la causal?, objeto fsica o jurdicamente imposible?
Para el caso, hay que tener en cuenta que X tiene ttulo inscrito en
R.P.U. y la colindante solo tiene escritura pblica.
Muchas Gracias.
Alejandro Valdiviezo Carhuachinchay
Chiclayo
Respuesta
El ttulo de propiedad que otorga COFOPRI no es propiamente un acto
jurdico, sino un acto administrativo, pues deriva del ius imperium del Estado y
no de la voluntad de los particulares. Es un acto de poder por el cual el Estado
decide otorgar la propiedad de un inmueble va adjudicacin gratuita u onerosa,
tal como lo establece el artculo 13 del TUO de la Promocin y de Acceso a la
Propiedad Informal aprobado por D.S. N 009-99-MTCC. En esa lnea, el literal
d) del artculo 14 de esta norma, establece que los actos administrativos que
determinen los titulares a los que COFOPRI adjudique, declare o regularice un
derecho de propiedad pueden ser impugnados ante los rganos de COFOPRI y
lo resuelto por estos puede ser apelado ante el Tribunal Administrativo de la
Propiedad.
Ahora bien, en cuanto a la impugnacin del rea adjudicada por la
COFOPRI en perjuicio de la propiedad de su cliente, si el inmueble de este est
en el rea que la COFOPRI formaliz, debe impugnarse el ttulo de propiedad
ante el Sistema Arbitral de la Propiedad, dentro de los 3 meses de producida su
inscripcin en el Registro Predial Urbano, para lo cual se debe acreditar el
mejor derecho de propiedad sobre el rea. Sin embargo, de declararse fundada
la reclamacin, su cliente solo tendr derecho a una indemnizacin, mas no
lograr que vare el rea del inmueble, no procediendo contra tal decisin
ninguna accin, pretensin, recurso o impugnacin ordinaria ante el Poder

Judicial, de conformidad con los artculos 17 del TUO de la Promocin y de

Acceso a la Propiedad Informal
Por el contrario, si el inmueble se encuentra fuera del rea formalizada
por la COFOPRI, el cuestionamiento de las resoluciones sobre la superposicin
de reas con los terrenos de propiedad privada debe hacerse en primera
instancia ante los rganos de la COFOPRI y en segunda ante el Tribunal
Administrativo de la Propiedad. Lo resuelto puede impugnarse ante el Poder
Judicial va accin contencioso administrativa.

VERIFICACIN POLICIAL E INSPECCIN LABORAL

VERIFICACIN POLICIAL E INSPECCIN LABORAL
Estimados amigos de Dilogo con la Jurisprudencia:
Un trabajador que fue despedido intempestivamente concurri al da
siguiente a su centro de labores con un polica para que se verifique que no lo
dejan entrar a trabajar. l se aperson luego al Ministerio de Trabajo para pedir
una inspeccin. Me pregunto es necesario esto ltimo si ya el polica hizo la
verificacin? Y de ser posible la inspeccin puede el inspector revisar los
libros, entrevistar a los trabajadores, etc.?
Atentamente,
J.E.O.
Respuesta
Cuando la polica deja constancia del impedimento de ingreso del
trabajador al centro de labores, se hace innecesaria la verificacin del mismo
hecho por el Ministerio de Trabajo. Ello no evita, sin embargo, que a pedido del
trabajador pueda efectuarse una inspeccin de trabajo especial, destinada a
verificar los incumplimientos laborales que hubieren. Segn el Decreto
Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin del Trabajo y Defensa del
Trabajador, la inspeccin especial o a pedido de parte, es aquella que se lleva
a cabo para verificar hechos expresamente determinados y vinculados a la
relacin laboral, a la formacin y promocin para el trabajo, o que se refiere a
seguridad o salud en el trabajo, que requieran de una inmediata comprobacin
o que evidencien un notorio incumplimiento de las normas legales o
convencionales.

INASISTENCIA A CONCILIACIN

INASISTENCIA A CONCILIACIN
Estimados amigos de Gaceta Jurdica:
Los molesto para hacerles una breve consulta. En los procedimientos de
conciliacin laboral el empleador est obligado a asistir bajo sancin de multa.
Pero, la constancia de su no asistencia supone un reconocimiento ficto de las
obligaciones laborales? Cabe plantearlo en va ejecutiva laboral?
Muchas gracias.
B.B.
Empresario
Respuesta
Conforme al artculo 30.1 del Decreto Legislativo N 910, Ley General de
Inspeccin del Trabajo y Defensa del Trabajador, en la conciliacin
administrativa laboral solo se levanta acta cuando las partes llegan a un
acuerdo total o parcial del tema controvertido. Es esta nica acta la que puede
tener mrito ejecutivo, de contener una obligacin cierta, expresa y exigible. La
inasistencia del empleador a la conciliacin importa una multa pero no
presuncin de ningn tipo.

ESPECIAL SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DEL ITF: ASPECTOS

LEGALES Y ECONMICOS
ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE
ESTABLECEN LA BANCARIZACIN Y EL ITF - Francisco Jos Eguiguren
Praeli
ES EL ITF INCONSTITUCIONAL? - David Bravo Sheen

ANLISIS DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS NORMAS QUE

ESTABLECEN LA BANCARIZACIN Y EL ITF (Francisco Jos Eguiguren
Praeli)
El derecho a la proteccin del secreto bancario no puede entenderse ni
invocarse de manera absoluta; sobre todo cuando ello puede propiciar,
querindolo o no, la continuidad de prcticas como el encubrimiento de la
evasin tributaria o de operaciones sospechosas, as como del lavado de
dinero proveniente de actividades ilcitas. Ponderando los intereses y valores
en juego, parece admisible y razonable, desde el punto de vista constitucional,
que se imponga una mayor limitacin a los alcances del secreto bancario frente
a la autoridad tributaria
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El presente trabajo analiza, de manera necesariamente sinttica, la

constitucionalidad de las normas que establecen la obligacin de realizar las
operaciones econmicas que superen determinado monto de dinero utilizando
medios de pago a travs de instituciones del sistema financiero (conocida como
bancarizacin), como condicin para que a estas se les reconozca efectos
tributarios y puedan ser consideradas como gasto, costo deducible o crdito
fiscal; as como de las que crean un impuesto que grava ciertas transacciones
realizadas en entidades del sistema financiero (ITF).
Para este efecto, se analizarn brevemente los aspectos principales del
Decreto Legislativo N 939, Medidas para la lucha contra la evasin y la
informalidad, publicado el 5 de diciembre del 2003; su reglamento, contenido
en el D.S. N 190-2003-EF, publicado el 24-12-2003); y las modificaciones
establecidas en el Decreto Legislativo N 947, publicado el 27 de enero del
2004. Asimismo los principales cuestionamientos a su constitucionalidad
formulados en diversos documentos o pronunciamientos pblicos, por parte de
algunos gremios empresariales y comerciales y de colegios profesionales.
Las principales objeciones formuladas a la constitucionalidad de estas
normas, se refieren a que la bancarizacin y el funcionamiento del ITF
vulneran los derechos constitucionales a las libertades de empresa, comercio e

industria; a la libertad de contratacin; al secreto bancario; y que tienen efecto

confiscatorio. Pasamos a analizar los fundamentos de tales objeciones.
II.
PREMISAS
PARA
LA
CONSTITUCIONALIDAD DE UNA NORMA

EVALUACIN

DE

LA

El anlisis de la constitucionalidad de una norma legal debe estar

sometido a algunos criterios o pautas fundamentales, a tener en cuenta al
momento de realizar la interpretacin de la norma sujeta a evaluacin: 1) El
principio de interpretacin conforme a la Constitucin; 2) El respeto al
contenido esencial de un derecho fundamental, por parte de la norma
legislativa que lo desarrolla o regula; y, 3) En caso de conflicto entre derechos
constitucionales, debe realizarse la debida ponderacin de los intereses y
valores en juego, a fin de determinarse cul derecho debe prevalecer o qu
aspectos de estos pueden ser afectados en lmites razonables en aras de un
objetivo constitucional superior, observando el criterio de proporcionalidad.
El principio de interpretacin conforme a la Constitucin, se encuentra
expresamente recogido en la Ley N 26435, Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional, en la Segunda de sus Disposiciones Generales, que seala:
Los jueces y tribunales solo inaplican las disposiciones que estimen
incompatibles con la Constitucin cuando por va interpretativa no sea posible
la adecuacin de tales normas al ordenamiento constitucional.
Debe tenerse presente que cuando existe necesidad de interpretar un
precepto de la Constitucin es porque el enunciado de su texto admite ms de
una posible interpretacin igualmente razonable o vlida. De all que lo primero
es determinar todos los posibles sentidos de interpretacin que,
razonablemente, pueden derivarse del precepto constitucional. Luego debe
verificarse si alguna de estas interpretaciones coincide con lo dispuesto por la
norma legal cuyo contenido es objeto de evaluacin de constitucionalidad. De
existir tal compatibilidad, la norma deber considerarse constitucional, aunque
no sea la interpretacin que preferimos o consideramos ms apropiada. En
consecuencia, la declaracin o calificacin de inconstitucionalidad de una ley
es un recurso extremo, luego de haber intentado infructuosamente encontrar
una interpretacin razonable que haga compatible el precepto constitucional y
la ley evaluada. La inconstitucionalidad tiene pues que ser manifiesta e
insalvable, y no producto de apreciaciones opinables. En tanto la ley evaluada
se mantenga en ese margen de regularidad constitucional, es vlida y
admisible, o sea constitucional, aunque no satisfaga nuestra apreciacin o
consideremos su contenido inconveniente o cuestionable desde el punto de
vista poltico o jurdico.
La nocin de contenido esencial de un derecho constitucional, alude a
un lmite que la Constitucin impone a la actuacin del legislador cuando este
debe dictar una ley que desarrolla o regula la norma fundamental. As, si bien el
enunciado de los derechos constitucionales suele tener un carcter general,
que admite o requiere el dictado de normas que precisen y concreticen su
contenido, alcances y lmites, el intrprete debe determinar cul es el ncleo
duro o contenido esencial que define a dicho derecho y que de verse afectado

quedara desdibujado o desvirtuado en sus componentes bsicos. De modo

que ser inconstitucional aquella ley que, al momento de regular o desarrollar
un derecho constitucional, afecta de tal modo algn elemento primordial del
contenido esencial de dicho derecho que lo desnaturaliza y torna inoperante.
Pero ningn derecho constitucional es ni puede considerarse o
interpretarse en forma absoluta. Ello implica que su contenido tiene alcances y
tambin lmites, que surgen de la propia Constitucin, los que deben ser
respetados por la ley que lo desarrolla o regula. Puede suceder que en
determinada norma surjan conflictos entre ciertos derechos fundamentales,
colisin que debe resolverse realizando la ponderacin de los intereses y
valores que resultan enfrentados, a fin de determinar cul de estos derechos
debe ceder o verse ms limitado en funcin del objetivo, tambin compatible
con la Constitucin, que busca ser satisfecho con la norma legal cuya
constitucionalidad se evala. Dicha afectacin no puede llegar al extremo de
vulnerar el contenido esencial del derecho, debiendo respetar los criterios de
razonabilidad y proporcionalidad.
III.

LA POTESTAD TRIBUTARIA DEL ESTADO Y SUS ALCANCES

La potestad tributaria o poder tributario consiste en la facultad que tiene

el Estado de crear, modificar o suprimir tributos, as como de establecer
exoneraciones, con el fin de satisfacer las necesidades pblicas (1). El
fundamento de esta potestad estatal se desprende de la propia Constitucin,
que le asigna como uno de sus deberes primordiales la promocin del
bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y
equilibrado de la nacin. Ahora bien, pese a que no se encuentre mencionado
expresamente, resulta lgico sostener que de la potestad de crear, modificar y
suprimir tributos se deriva, a su vez, la de recaudar los recursos por dicho
concepto con eficiencia, para as satisfacer las necesidades que est llamado a
atender en cumplimiento de sus deberes esenciales.
Por ello es que en la actualidad existe consenso en aceptar que es
legtimo establecer medidas para recaudar eficientemente y, si en caso fuese
necesario, evitar y combatir la evasin tributaria, aunque mediante su
implantacin resulten limitados ciertos derechos constitucionales o instituciones
garantizadas por la Constitucin, siempre que su regulacin se ajuste a
cnones de razonabilidad y proporcionalidad. El Decreto Legislativo N 939 y
sus modificatorias se dirigen expresamente a la lucha contra la evasin
tributaria y la informalidad, introduciendo medidas como la bancarizacin y el
ITF, en el entendido que deben combatirse las acciones ilcitas u otras prcticas
que evaden o disminuyen la recaudacin fiscal y suponen una trasgresin al
cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Respecto al ejercicio de la potestad tributaria, es necesario tener
presente lo que establece el artculo 74 de la Constitucin, que dispone:
Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneracin, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de

delegacin de facultades, salvo los aranceles y tasas, los cuales se regulan

mediante decreto supremo (...).
El Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de
reserva de ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la
persona. Ningn tributo puede tener efecto confiscatorio.
Como puede apreciarse del anlisis de esta norma, la potestad tributaria
del Estado, reconocida por la Constitucin, no est sujeta a ningn tipo de
restricciones en cuanto al tipo de actividades econmicas que pueden ser
gravadas. Ciertamente esta potestad discrecional del Estado para crear tributos
o gravar ciertas actividades debe respetar los principios sealados por el propio
artculo 74 de la Constitucin y los lmites que corresponden a la naturaleza de
cada tributo. As, el Tribunal Constitucional, en la sentencia dictada en el Exp.
N 2727-2002-AA, con motivo de la accin de amparo interpuesta por la
Compaa Minera Caudalosa S.A. contra la SUNAT, ha sealado que:
(...) La Constitucin no ha constitucionalizado ningn impuesto, ni
tampoco ha determinado qu tipo de actividades econmicas pueden ser o no
objeto de regulaciones fiscales. En consecuencia el Estado, a travs de sus
rganos constitucionales competentes, es libre de crear la clase de impuestos
que considere atendible, sin ms lmites que los que emanen del propio texto
constitucional y, fundamentalmente, del conjunto de principios constitucionales
tributarios establecidos en su artculo 74 (el resaltado es nuestro).
Teniendo en cuenta que un Impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no
origina una contraprestacin directa en favor del contribuyente por parte del
Estado (CT. Ttulo Preliminar, Norma II), y que la Constitucin no seala lmites
a las actividades econmicas que el Estado, en ejercicio de su potestad
tributaria, puede gravar con impuestos, carece de sustento el cuestionamiento
de inconstitucionalidad que se hace a la naturaleza del ITF en el sentido que no
grava el patrimonio, la generacin de renta o la transferencia de bienes o
utilizacin de servicios, sino el simple movimiento de dinero y la realizacin de
operaciones en el sistema financiero. La decisin de gravar con un impuesto
las operaciones y transferencias realizadas por medio del sistema financiero
resulta perfectamente admisible y compatible con la Constitucin, en tanto se
respeten los principios y lmites para el ejercicio de la potestad tributaria que
esta establece. As, por ejemplo, es constitucional que el Estado grave con un
impuesto especial a los juegos de azar de casinos y mquinas tragamonedas,
distinto a los que adicionalmente gravan a la renta o los activos vinculados a
estas actividades comerciales, como confirm el Tribunal Constitucional en la
accin de inconstitucionalidad que se interpuso contra la ley que regula dicha
actividad.
IV.
LAS LIBERTADES DE EMPRESA, DE COMERCIO E
INDUSTRIA, Y SU SUPUESTA VULNERACIN POR LA BANCARIZACIN
El Decreto Legislativo N 939 establece en su artculo 3 que las
obligaciones que se cumplan mediante el pago de sumas de dinero, cuyo
importe supere los S/. 5,000 nuevos soles o US$ 1,500 dlares (segn la

Primera de las Disposiciones Finales del Reglamento) debern efectuarse

utilizando los medios de pago sealados en la norma (depsitos en cuenta,
giros, transferencias, rdenes de pago, tarjetas de dbito o de crdito,
cheques) y verificarse en las entidades del sistema financiero. La norma
precisa, en su artculo 8, que los pagos que se efecten sin someterse a la
disposicin antes citada, no tendrn efecto tributario para ser considerados
como gasto, costo, crditos o saldos deducibles, solicitudes de devolucin de
tributos, etc., aun cuando se acredite la veracidad de las operaciones
realizadas o quien las reciba cumpla con sus obligaciones tributarias.
Hay quienes han sealado que el establecimiento de esta obligacin
vulnera las libertades de empresa, de comercio e industria, recogidas en el
artculo 59 de la Constitucin, que seala:
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas
libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblicas
(...).
Estas libertades tienen como contenido esencial, protegido por la
Constitucin, que la persona pueda determinar libremente, sin imposicin ni
coaccin o limitacin del Estado, la actividad econmica o empresarial que
desea realizar, as como la forma de organizarla y desarrollarla, naturalmente
dentro de los lmites generales que la ley seala. Y es que existen ciertas
actividades econmicas o empresariales que estn sometidas a regulaciones o
a restricciones especiales, debido a su naturaleza, implicancias o efectos. As,
por ejemplo, no se puede constituir un banco sin la autorizacin previa de la
SBS, ni operar una emisora de televisin sin la autorizacin o licencia del MTC,
ni los particulares pueden fabricar o comercializar armas de guerra, salvo en
los casos regulados por la ley.
Definido as el contenido y alcances de dichos derechos
constitucionales, no encontramos ningn fundamento ni conexin para invocar
una presunta vulneracin de los mismos a raz de la obligacin establecida en
el decreto legislativo respecto a la necesaria bancarizacin de las
operaciones econmicas que superen cierto monto de dinero para que surtan
efectos tributarios. Nada tienen que ver los decretos legislativos analizados con
la afectacin de la libertad para decidir el tipo de actividad econmica o
empresarial que se desea desarrollar o con la forma de realizarla o ejercerla.
Lo que hace la norma es imponer una forma determinada para cumplir las
obligaciones de pago de sumas de dinero por encima de un monto fijado por la
ley, a fin de que se le reconozca efectos tributarios. No es que se prohba que
en esos supuestos se entregue dinero en efectivo entre personas para el
cumplimiento de obligaciones; simplemente se dispone que tal operacin no
tendr efectos tributarios, por lo que pueden acudir a dicha va quienes no
persiguen dicho objetivo o reconocimiento fiscal.
V.
LA LIBERTAD DE CONTRATACIN: CONTENIDO, ALCANCES Y
POSIBLE VULNERACIN POR LA BANCARIZACIN

La Constitucin reconoce, en el inciso 14 de su artculo 2, el derecho de

toda persona a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan
leyes de orden pblico. A su vez, el primer prrafo del artculo 62 de nuestra
Carta Poltica dispone que la libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase....
La libertad de contratacin tiene como contenido esencial, protegido por
la Constitucin, el derecho de las partes a decidir con entera libertad si
celebran o no un contrato, a determinar con quin contratan, y a fijar segn su
voluntad el contenido y las estipulaciones propias del contrato, teniendo como
lmite lo dispuesto por las normas de orden pblico y las disposiciones legales
imperativas vigentes al momento de contratar. Asimismo que lo estipulado
libremente por las partes como contenido u obligaciones contractuales no
podr ser modificado por normas ulteriores, naturalmente siempre que se trate
de pactos vlidos, es decir, que no vulneren o sean contrarios a lo previsto en
normas de orden pblico o disposiciones imperativas de la ley.
Lo primero a sealar es que la forma en que debe realizarse el pago de
una obligacin en dinero, es decir, si debe verificarse con la entrega en efectivo
o a travs de algn medio de pago a travs de entidades del sistema
financiero, no parece que pueda considerarse como un componente del
contenido esencial de la libertad de contratacin. Es ms, resulta muy poco
frecuente que ello se estipule en un contrato, salvo -ms bien- cuando se
establece expresamente que el pago se realice, por razones de certeza o
seguridad de la operacin, mediante formas especiales, como el uso de un
cheque de gerencia o la fe de entrega notarial del pago, por ejemplo.
Debe tenerse presente que la norma objeto de anlisis establece la
obligacin del uso de determinados medios de pago y la bancarizacin para
obligaciones en dinero de alguna envergadura econmica, pues el monto debe
superar los cinco mil soles o los mil quinientos dlares. Y ni siquiera en esos
casos es compulsivo su uso, a menos que se persiga que la transaccin u
operacin surta efectos tributarios, de modo que el pago utilizando dinero en
efectivo a entregar a un particular es vlido y no est prohibido, incluso por
encima del monto fijado en la ley. Simplemente sucede que no surtir efectos ni
tendr reconocimiento para fines tributarios.
Se afirma tambin que el segundo prrafo del artculo 20.2 del Decreto
Legislativo N 939 viola el artculo 62 de la Constitucin, en tanto supondra la
aplicacin retroactiva de la norma para modificar obligaciones contractuales
pactadas con anterioridad a la entrada en vigencia del decreto. Discrepamos de
esta afirmacin por diversas razones. Dice la norma cuestionada lo siguiente:
20.2 Se deber utilizar medios de pago en las obligaciones previstas en
el artculo 3, que se contraigan a partir de la vigencia del presente Decreto
Legislativo.

Tratndose de obligaciones pactadas con anterioridad a dicha fecha, se

utilizar medios de pago por las prestaciones que se deban cumplir a partir de
la vigencia del presente Decreto Legislativo.
El principio que rige la aplicacin de las normas en nuestro
ordenamiento jurdico es el de los hechos cumplidos, que supone que la
nueva norma rige para la ejecucin de los hechos y actos que se realicen a
partir de su vigencia, es decir, hacia el futuro; sin poder modificar hechos que
se cumplieron o realizaron en el pasado, o sea antes que la norma entrara en
vigencia. El segundo prrafo del artculo 20.2 del Decreto establece la
aplicacin de la norma para los pagos que deben verificarse luego de que el
decreto haya entrado en vigencia, aunque se trate de obligaciones contradas
con anterioridad a dicha fecha. No hay aqu ninguna aplicacin retroactiva,
pues se trata de actos posteriores a la entrada en vigencia de la norma, acorde
con los principios de aplicacin inmediata de la ley y de los hechos cumplidos.
Distinto podra ser el caso si la obligacin contractual, contrada con
anterioridad a la entrada en vigencia del decreto, estipul expresamente (cosa
ciertamente poco frecuente) que el pago debe verificarse en dinero en efectivo
entregado al acreedor de la obligacin. Solo en este caso puede argumentarse
una presunta modificacin de las estipulaciones contractuales preestablecidas,
pero no una aplicacin retroactiva pues el decreto no afecta los pagos ya
efectuados con anterioridad a su vigencia, sino a los que se produzcan en el
futuro. Supondra ello una modificacin de las estipulaciones contractuales,
violatoria del primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin? Creemos que
no. Y es que para que la vulneracin constitucional se produzca habra que
considerar que la verificacin del pago en efectivo, estipulada expresamente en
el contrato celebrado con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo,
constituye un elemento sustancial o esencial del mismo, lo que nos parece
poco sostenible. Es ms, la bancarizacin del pago de ciertas obligaciones no
es algo extrao para la mayora de agentes econmicos formales; por ello esta
medida se dirige precisamente a enfrentar la evasin, favorecida en la
actuacin de los agentes y operaciones informales. Incluso la norma admite
que las partes se rehsen a utilizar la bancarizacin, si no desean ni esperan
que la operacin surta efectos con fines tributarios. Por lo que si el pago de
dinero en efectivo est estipulado en un contrato y las partes tienen inters en
mantenerlo, podrn seguir actuando de esa manera a pesar de la vigencia del
Decreto.
El problema solo se presentara si existe la estipulacin contractual del
pago de dinero en efectivo y las partes desean seguir hacindolo as, pero
tambin pretenden que la operacin surta efectos tributarios. Consideramos
que lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin no
puede interpretarse de manera absoluta ni confiere un blindaje contractual
similar al que se establece para los denominados contratos-ley en el segundo
prrafo del mismo precepto constitucional (2). Y es que si el alcance de ambos
prrafos del artculo 62 de la Constitucin fuera idntico, no habra fundamento
para su existencia separada o para esta reiteracin. Solo en los contratos-ley
se puede establecer y garantizar un convenio de estabilidad jurdica y tributaria,
que implicar la inmutabilidad de las estipulaciones contractuales pactadas y

del rgimen tributario vigente, a pesar de que las normas futuras dispongan
otra cosa.
En el primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin, en cambio, si bien
se establece que lo estipulado por las partes en un contrato no podr ser
modificado por lo que dispongan normas futuras, ello opera siempre que no se
trate de normas ulteriores de orden pblico. Y las disposiciones de ndole
tributaria tienen indudable carcter imperativo y son de orden pblico, por lo
que no podra sostenerse que una estipulacin contractual anterior, de carcter
privado, permanezca vigente e inalterable a pesar de que devenga en contraria
a lo que establece la nueva norma de orden pblico. Ello, claro est, reiterando
que no consideramos que la forma de realizar el pago estipulada expresamente
en un contrato, es decir de hacerlo en dinero en efectivo, pueda considerarse
un elemento esencial del contrato y del derecho a la libertad de contratacin
previsto y garantizado por la Constitucin, salvo que ello pueda ser acreditado
en algn caso particular.
VI.
EL SECRETO BANCARIO: CONTENIDO, ALCANCES
POSIBLE VULNERACIN MEDIANTE EL ESTABLECIMIENTO DEL ITF

El secreto bancario constituye la obligacin de reserva impuesta a las

entidades bancarias y financieras respecto de la informacin a la cual acceden
con ocasin de las relaciones contractuales que establecen con sus clientes o
usuarios. Cuenta con reconocimiento constitucional en el segundo prrafo del
inciso 5) del artculo 2 de nuestra Carta Poltica, que seala: El secreto
bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal
de la Nacin o de una comisin investigadora del Congreso con arreglo a la ley
y siempre que se refieran al caso investigado.
Como puede apreciarse, la norma constitucional referida al secreto
bancario solo menciona quines son las personas e instituciones habilitadas
para solicitar su levantamiento, por lo que el contenido y alcances concretos de
este derecho est sujeto a su desarrollo legislativo que, naturalmente, deber
respetar el contenido esencial del mismo. Pues bien, la Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N 26702 (en adelante, la Ley
General) se ocupa del secreto bancario en sus artculos 140 a 143. Establece
la Ley General en su artculo 140 lo siguiente:
Artculo 140: Alcance de la Prohibicin: Est prohibido a las empresas
del sistema financiero, as como a sus directores y trabajadores, suministrar
cualquier informacin sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos
que medie autorizacin escrita de estos o se trate de los supuestos
consignados en los artculos 142 y 143 (...).
Conforme se puede apreciar, la Ley General circunscribe el secreto
bancario a la informacin relacionada con lo que denomina operaciones
pasivas, es decir, los depsitos (3) efectuados por los titulares de los distintos
tipos de cuentas en las instituciones bancarias y financieras. De modo que el
contenido y alcances del secreto bancario, segn la legislacin actualmente

vigente, se circunscribe a la confidencialidad de la informacin sobre las

operaciones pasivas, no as sobre otro tipo de operaciones o transacciones
bancarias. Y esta regulacin legal, ciertamente, puede ser vlidamente
modificada por otra ley o decreto legislativo, que al definir o seguir precisando
los alcances del secreto bancario tendra como lmite el respeto al contenido
esencial, constitucionalmente protegido, del referido derecho.
Es importante precisar, desvirtuando algunas objeciones formuladas,
que la Ley General del Sistema Financiero no es ntegramente una Ley
Orgnica; solo tiene este carcter la parte de la ley que regula las atribuciones,
competencias y organizacin de la SBS. El resto, que es la mayor parte de la
Ley General, dentro del que se encuentran las normas que tratan del secreto
bancario, son una ley ordinaria, que puede ser modificada por otra ley o un
decreto legislativo. Ello hace vlido que el Decreto Legislativo N 939 regule o
pueda modificar asuntos relacionados con el secreto bancario, contemplados
en la Ley General. Distinto es el caso de la parte de la Ley General que
constituye Ley Orgnica, pues (por especificacin de la Constitucin) se trata
de una materia no delegable al Poder Ejecutivo ni susceptible de regularse
mediante decreto legislativo. La presunta inconstitucionalidad del decreto
legislativo alegada en este punto resulta, pues, falta de sustento.
Ahora bien, cabe destacar que en nuestro pas, al igual que en otros
ordenamientos jurdicos extranjeros, se asiste hoy en da a un proceso de
flexibilizacin en cuanto a la informacin objeto de proteccin por el secreto
bancario. La anterior ley sobre la materia, la Ley General de Instituciones
Bancarias, Financieras y de Seguros, aprobada mediante Decreto Legislativo
N 770, de fecha 28 de octubre de 1993, fue la primera norma en reducir el
mbito de proteccin de este instituto limitndolo, al igual que la normatividad
vigente, a las operaciones pasivas (4). El artculo 125 de la citada norma
estableca lo siguiente: Es prohibido a las empresas y entidades del sistema
financiero, as como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier
informacin sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que
medie autorizacin escrita de estos o se trate de los supuestos consignados en
los artculos 127 y 128.
Ello supuso un cambio notorio con relacin a lo prescrito por el Decreto
Legislativo N 637, dispositivo precedente que tambin regulaba el secreto
bancario y que extenda esta proteccin tanto a las operaciones activas, como
a las pasivas. El artculo 233 del referido decreto legislativo, dispona: Es
prohibido a las empresas bancarias y financieras y a las dems empresas e
instituciones conformantes del Sistema Financiero, as como a sus directores,
funcionarios y trabajadores, suministrar cualquier informacin sobre las
operaciones que conciernan a sus clientes, a menos que medie autorizacin
escrita de estos o se trate de los casos previstos en el artculo 222.
Tanto el Decreto Legislativo N 939, en su artculo 15, como la
modificatoria que introduce al mismo el artculo 12 del Decreto Legislativo N
947, sealan la informacin mnima que las empresas del sistema bancario y
financiero deben suministrar a la SUNAT en la declaracin y pago del Impuesto
a las Transacciones Financieras. El contenido de esta informacin solo sera

inconstitucional en la medida que vulnere la proteccin que la Carta brinda al

secreto bancario. Y dado que su contenido y alcances se encuentran
actualmente regulados en la Ley General, cualquier informacin a suministrar
referida a asuntos distintos a las operaciones pasivas no supone ningn
cambio al tratamiento legal vigente del contenido protegido dentro del secreto
bancario. En consecuencia, el punto medular para efectos de apreciar una
eventual vulneracin inconstitucional del secreto bancario estara referido a la
informacin a suministrar que se vincule con las operaciones pasivas, pero de
eso nos ocuparemos ms adelante.
Es evidente que el secreto bancario tambin est sometido a ciertas
limitaciones por motivos tributarios. Como ya sealamos, la importancia que
para el Estado y el cumplimiento de sus funciones y deberes tiene la
recaudacin tributaria, justifica el establecimiento de lmites razonables al
ejercicio de diversos derechos. Ello es admitido, con especial unanimidad,
cuando tales lmites restringen, en trminos razonables, el secreto bancario.
As, se ha sealado:
La facultad soberana del Estado para hacerse de recursos que le
permitan cumplir con sus actividades y que se clasifica bajo el trmino genrico
de actividad fiscal, ha puesto en crisis la figura del secreto bancario en todos
los pases () es obvio que es de inters pblico la recaudacin de los
haberes que pertenecen al Estado y que dicho inters puede ser burlado por
una persona que aprovechando el sigilo bancario esconde sus haberes,
ingresos y actividades para incumplir sus obligaciones fiscales (5).
En este sentido, se afirma que tales medidas son vlidas cuando
concurran y existan legtimo y superiores intereses en diversas reas de la
sociedad que se vinculan al bien comn y que deben ser tutelados por el
Estado, como lo es, por ejemplo, la necesidad de detectar y reprimir la evasin
de los impuestos, los cules trascienden al eventual inters genrico que
pueda tener el mismo Estado en la mantencin del sigilo bancario (6).
Como se sabe, el Decreto Legislativo N 939 seala expresamente que
est dirigido a impulsar medidas para la lucha contra la evasin y la
informalidad, establecindose una serie de disposiciones orientadas a
fomentar la utilizacin de medios de pago a travs del sistema bancario y
financiero, crendose adems el Impuesto a las Transacciones Financieras
(ITF). Este impuesto y su forma de declaracin y pago, vienen siendo
cuestionados por diversos sectores que afirman que resultan violatorios del
secreto bancario reconocido en el inciso 5) del artculo 2 de la Carta Poltica. El
artculo 9 del decreto legislativo analizado seala las operaciones afectas a
este impuesto, estableciendo lo siguiente:
Artculo 9.- Crase con carcter temporal el Impuesto a las
Transacciones Financieras, con la finalidad de luchar contra la evasin y
ampliar la base tributaria.

El Impuesto a las Transacciones Financieras grava con la alcuota de

0,15% las operaciones en moneda nacional o extranjera que se detallan a
continuacin:
a)
La acreditacin o dbito realizados en cualquier modalidad de
cuentas abiertas en las empresas del sistema financiero.
b)
Los pagos y transferencias a una empresa del sistema financiero,
en los que no se utilicen las cuentas a que se refiere el inciso anterior,
cualquiera sea la denominacin que se les otorgue, los mecanismos utilizados
para llevarlas a cabo -incluso a travs de movimiento de efectivo- y su
instrumentacin jurdica.
c)
La adquisicin de cheques de gerencia, certificados bancarios,
cheques de viajero u otros instrumentos financieros, creados o por crearse, en
los que no se utilicen las cuentas a que se refiere el inciso a).
d)
La entrega al mandante o comitente del dinero recaudado o
cobrado en su nombre, as como las operaciones de pago o transferencia a
favor de terceros realizadas con cargo a dichos montos, efectuadas por una
empresa del sistema financiero, sin utilizar las cuentas a que se refiere el inciso
a), cualquiera sea la denominacin que se les otorgue, los mecanismos
utilizados para llevarlas a cabo -incluso a travs de movimiento efectivo- y su
instrumentacin jurdica.
Se encuentran comprendidas en este inciso las operaciones realizadas
por las Empresas del Sistema Financiero mediante el transporte de caudales.
()
h)
Los siguientes operaciones efectuadas por las Empresas del
Sistema Financiero, por cuenta propia en las que no se utilice las cuentas a
que se refiere el inciso a) del presente artculo:
1.
Los pagos a establecimientos afiliados a tarjetas de crdito, dbito
o de minoristas.
2.
La adquisicin de activos y las donaciones; as como cualquier
pago que constituya gasto o costo para efectos del Impuesto a la Renta,
excepto los relacionados con la intermediacin financiera.
3.

Las colocaciones de fondos.

4.

Operaciones de corresponsalas o similares. ().

La obligacin de recaudar las sumas correspondientes por este concepto

recae, principalmente, en las entidades bancarias y financieras, quienes actan
por encargo legal como agentes de retencin o percepcin. Para tal efecto, el
Decreto Legislativo N 939 dispone en su artculo 15 que la declaracin y pago
del impuesto sern realizadas por las empresas del sistema financiero, cuando
estas hayan recibido los montos del impuesto, y en su defecto por los dems

agentes de retencin. La informacin que por mandato legal debern incluir las
entidades bancarias y financieras en la declaracin y el pago del impuesto se
detalla a continuacin:
Artculo 15.- De la declaracin y pago del impuesto
El impuesto ser declarado y pagado por:
a)
Las empresas del sistema financiero, por las operaciones
detalladas en los incisos a), b), c), d), primer prrafo del inciso e) e inciso h) del
artculo 9. ()
La declaracin y pago del Impuesto se realizar en la forma, plazo y
condiciones que establezca la SUNAT, y deber contener como mnimo la
siguiente informacin:
1.

Nombre, razn social o denominacin del contribuyente.

2.
Nmero de Registro nico del Contribuyente o documento de
identificacin, segn corresponda.
3.
Nmero de la cuenta en la cual se realiza la operacin gravada
y/o exonerada, de corresponder.
4.
Monto acumulado de los dbitos y monto acumulado de los
crditos, gravados y/o exonerados, segn corresponda, con indicacin del
Impuesto retenido o percibido. ().
Este artculo 15 ha sufrido algunas modificaciones introducidas en el
artculo 12 del Decreto Legislativo N 947. Resulta de inters resaltar, respecto
a la informacin mnima que deben suministrar las empresas del sistema
financiero a la SUNAT, al momento de realizar la declaracin y pago del ITF,
como modificaciones relevantes las siguientes: En el segundo prrafo de la
norma modificada, el numeral 1 elimina la remisin del nombre o razn social
del contribuyente, sustituyndola simplemente por la referencia a su RUC,
aunque puede solicitarse el nombre cuando exista duda o se detecten errores.
En verdad no es un cambio sustancial, pues aunque se evita la mencin
expresa del nombre del contribuyente, obviamente la identificacin por el
nmero del RUC no ofrece mayor dificultad o diferencia para la SUNAT, aunque
tal vez brinda mayor proteccin y sigilo frente a los terceros. Tambin se
excluye la referencia del nmero de cuenta donde se realiza la operacin
gravada o exonerada, lo que aporta a una mejor preservacin de la reserva de
la informacin y del secreto bancario.
Los numerales 2 y 3 de la norma modificatoria se refieren a la remisin
del monto acumulado de los dbitos y crditos, respectivamente, tanto
gravados como exonerados, con indicacin del impuesto retenido. El numeral 4
se refiere al monto acumulado de las operaciones gravadas distintas a las
consignadas en los numerales 2 y 3. No hay aqu mayor cambio.

Como se puede apreciar, parte de la informacin a ser comunicada a la

Administracin Tributaria, al declarar y realizar el pago por concepto del ITF,
escapa del contenido que nuestra legislacin ha configurado como propio del
secreto bancario pues, como sabemos, a tenor de lo prescrito por la Ley
General, este comprende solo a las operaciones pasivas o depsitos. Empero,
corresponde determinar si el suministro de informacin sobre el monto
acumulado de los crditos y dbitos supone una modificacin del rgimen legal
vigente y, lo que es ms importante, si conlleva una violacin del contenido
esencial del secreto bancario protegido en la Constitucin.
Lo esencial del derecho al secreto bancario, segn su reconocimiento
constitucional, es que solo puede ser levantado a pedido de las autoridades
expresa y taxativamente indicadas en la norma, dentro de las que no se
encuentra la SUNAT. Supone alguna de la informacin que deben suministrar
a la SUNAT las entidades del sistema financiero una forma encubierta de
levantamiento del secreto bancario del contribuyente o afectacin del contenido
esencial del mismo? Consideramos que lo fundamental a proteger en el secreto
bancario es que la SUNAT, o cualquier tercero no autorizado por la
Constitucin, no puedan conocer directamente cunto dinero tiene en sus
cuentas el contribuyente, ni cul es el detalle de los depsitos realizados ni el
movimiento de tales operaciones. Planteadas as las cosas, estimo que la
informacin a suministrar no resulta inconstitucional, tanto porque en unos
casos no vulnera el secreto bancario, como porque en otros, cuando s lo
afecta, se mantiene en un grado an admisible que no llega a transgredir el
contenido esencial del derecho. Vemos:
a)
La informacin que se suministrar a la SUNAT es el monto
acumulado mensual, de crditos y dbitos, de modo que no se informa cunto
dinero haba o hay en la cuenta, ni el detalle de los movimientos u operaciones
realizadas (quin las realiza, cunto deposita, etc.). Simplemente se da cuenta
del monto total de crditos y dbitos realizados, y del impuesto
correspondiente.
b)
Solo existira modificacin en el rgimen que la Ley General
otorga al secreto bancario por la referencia al monto acumulado de los
depsitos del mes, mas no respecto a los dbitos. Consideramos que esta
modificacin de la Ley General resulta vlida, pues una ley puede modificarse
por otra. Adems, la afectacin se mantiene en un lmite admisible, pues
aunque restringe los alcances del secreto bancario, no llega a vaciarlo de
contenido.
c)
Debe tambin considerarse que la informacin no se suministra a
cualquiera sino a la SUNAT, entidad pblica que est obligada a respetar la
reserva tributaria protegida por la Constitucin. Respecto al concepto y
contenido de la reserva tributaria, Enrique Bernales la define como la regla de
secreto que tiene la Superintendencia de Administracin Tributaria sobre la
informacin que las personas le entregan a propsito de sus relaciones
jurdico-tributarias (7). Tambin sobre el contenido y alcances de la reserva
tributaria, el Tribunal Constitucional ha sealado, en el fundamento 11 de la

sentencia dictada en el expediente de accin de inconstitucionalidad N 0092001-AI/TC, lo siguiente:

La reserva tributaria constituye un lmite a la utilizacin de los datos e
informaciones por parte de la Administracin Tributaria, y garantiza que en
dicho mbito, esos datos e informaciones de los contribuyentes, referidos a la
situacin econmica y fiscal, sean conservados en reserva y confidencialidad,
no brindndosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento estricto de
sus fines, salvo en los casos sealados en el ltimo prrafo del inciso 5) del
artculo 2 de la Constitucin y con respeto del principio de proporcionalidad.
En consecuencia, es posible afirmar que el secreto bancario debe
entenderse como una prohibicin de suministrar o difundir aquella informacin
que se encuentra protegida por el contenido del citado derecho, el cual puede
ser configurado por el legislador segn las caractersticas propias de cada
momento histrico y de acuerdo a las necesidades concretas que surjan en
dichos contextos. En tal sentido, se encontraran excluidos de la proteccin del
secreto bancario todos aquellos datos que, segn prescripcin legal, no sean
objeto de esta garanta, es decir, los que no estn referidos a las operaciones
pasivas o de depsitos. As, sera factible sostener que, actualmente, el
Decreto Legislativo N 939, respecto al pago y declaracin del ITF, ha optado
por restringir el derecho al secreto bancario, otorgando un tratamiento especial
a la Administracin Tributaria, que le permite conocer el monto acumulado de
los depsitos realizados en el mes, pero sin llegar a informarle el monto de
depsitos existente en la cuenta, el nmero de esta y el detalle de las
operaciones; lo que parece mantenerse en un lmite an tolerable y compatible,
a pesar de las mayores restricciones introducidas, con el contenido esencial del
secreto bancario y su proteccin constitucional. Adems, el respeto de la
reserva tributaria que la Constitucin impone a la SUNAT cautela, en alguna
medida, dicho secreto.
Es cierto que el secreto bancario busca proteger al ciudadano y
contribuyente tambin de los rganos de la Administracin, lo que incluye a la
SUNAT. Y que esta, con la informacin a recibir por el ITF, puede conocer
mayores datos sobre el monto de dinero que mueve el contribuyente y
confrontar esta informacin con sus declaraciones tributarias. Pero ello brindar
a la SUNAT solo indicios, de modo que para realizar cualquier investigacin
especfica que suponga el levantamiento del secreto bancario, tendr que
acudir a la autoridad judicial, para que esta realice la exigencia.
Tambin debe considerarse que el derecho a la proteccin del secreto
bancario no puede entenderse ni invocarse de manera absoluta; sobre todo
cuando ello puede propiciar, querindolo o no, el favorecimiento de la
continuidad de prcticas como el encubrimiento de la evasin tributaria o de
operaciones sospechosas, as como del lavado de dinero proveniente de
actividades delictivas. Ponderando los intereses y valores en juego, parece
admisible y razonable, desde el punto de vista constitucional, que se imponga
una mayor limitacin a los alcances del secreto bancario frente a la autoridad
tributaria, ofreciendo a la SUNAT informacin sobre el monto acumulado

mensual de los depsitos realizados, limitacin que no llega a destruir o

desvirtuar el contenido esencial de este derecho.
Por lo dems, el respeto a la reserva tributaria, al que est obligada la
SUNAT, disminuye ostensiblemente el riesgo de difusin de los datos que la
norma que cre el ITF dispone poner en conocimiento de la Administracin
Tributaria, pues esta ser la nica entidad que acceder a ellos. Y no creemos
que se pueda sostener vlidamente que al Fisco le es oponible el secreto
bancario con carcter absoluto o en los mismos trminos que a los particulares.
VII.

EL EFECTO CONFISCATORIO

El Decreto Legislativo N 939, en su artculo 8, Efectos Tributarios,

dispone en su primer prrafo lo siguiente: Para efectos tributarios, los pagos
que se efecten sin utilizar medios de pago no darn derecho a deducir gastos,
costos o crditos; a efectuar compensaciones ni a solicitar devoluciones de
tributos, saldos a favor, reintegros tributarios, recuperacin anticipada,
restitucin de derechos arancelarios, aun cuando se acredite o verifique la
veracidad de las operaciones o quien las reciba cumpla con sus obligaciones
tributarias. A su vez, el artculo 9 del decreto establece: Crase con carcter
temporal el Impuesto a las Transacciones Financieras, con la finalidad de
luchar contra la evasin y ampliar la base tributaria. El Impuesto a las
Transacciones Financieras grava con la alcuota de 0.15% las operaciones en
moneda nacional o extranjera las operaciones que se detallan a continuacin
(...).
Hay quienes sealan que estas normas confieren carcter confiscatorio
a la bancarizacin obligatoria y al ITF, violando el artculo 74 de la
Constitucin, dado que al no surtir efecto tributario ni tener reconocimiento
fiscal las operaciones que no utilicen este medio de pago, se tributar ms por
Impuesto a la Renta. Adems se cuestiona al ITF porque no grava el patrimonio
ni la generacin de rentas o la transferencia de bienes o la utilizacin de
servicios, sino el movimiento de dinero o las operaciones dentro de este
sistema, aadiendo que tampoco considera la real capacidad contributiva de
los sujetos que las realizan.
Conviene recordar que los orgenes del trmino confiscacin suelen
vincularse al mbito penal, entendindolo como la sancin o pena impuesta a
una persona que conlleva la prdida de sus bienes y su traspaso al Estado.
Una definicin muy aceptada y clarificadora de la confiscacin, podra
sintetizarse como la adjudicacin de bienes de propiedad privada por el Estado,
sin que este apoderamiento vaya acompaado de compensacin alguna para
el dueo (8).
Actualmente, sin embargo, la tendencia es ampliar la nocin tradicional
de confiscacin para abarcar otras situaciones que puedan conllevar efectos
confiscatorios. Para ello se prescinde tanto de la exigencia de un carcter
sancionador (penal o administrativo) como de que la medida tenga la intencin
directa de producir una ablacin patrimonial. Puede as sealarse que:

El efecto confiscatorio se producira por cualquier tipo de medida,

sancionatoria o no, que produzca una situacin patrimonial tal al sujeto pasivo
de dicha medida similar a la que resultara de aplicarle una medida
confiscatoria en sentido estricto () Cualquiera que sea la intencin que la
alimenta, una medida tendr efectos confiscatorios cuando sencillamente
produzca una merma sustantiva de tipo patrimonial, sin tomar en consideracin
si fue directamente buscada, indirectamente buscada, o que ni siquiera se tuvo
en mente la posibilidad de su acaecimiento (9).
En definitiva, la nocin de efectos confiscatorios aporta un importante
soporte de orden terico y prctico, pues permite apreciar de manera ms
objetiva situaciones de severa e injusta afectacin al patrimonio privado, sin
importar que las autoridades estatales hayan tenido o no la intencin de
generar menoscabo a la propiedad o bienes de la persona perjudicada.
El Tribunal Constitucional, con ocasin de la accin de
inconstitucionalidad interpuesta contra diversos artculos de la Ley N 27153,
que regul la explotacin de juegos de casinos y mquinas tragamonedas
(Exp. N 009-2001-AI/TC) realiz un anlisis del rgimen tributario establecido
para dichos juegos y concluy en su carcter confiscatorio, siendo interesante
recoger su razonamiento para apreciar cmo puede determinarse si un
impuesto tiene o no esta condicin. Seal el TC lo siguiente:
Si bien el artculo 36 de la Ley establece que el impuesto a los juegos
grava la explotacin de estos juegos, conforme se desprende de la regulacin
conjunta de los artculos 38.1 y 39 de la Ley, la alcuota del impuesto asciende
al 20% sobre la base imponible 'constituida por la ganancia bruta mensual',
entendindose por esta a la diferencia resultante entre el ingreso total percibido
en un mes por concepto de apuestas o dinero destinado al juego y el monto
total de los premios otorgados el mismo mes, esto es, que con el nombre o
etiqueta de 'impuesto a la explotacin', la metodologa impositiva de la Ley
grava en realidad las utilidades. Considerando adems, y conjuntamente, que
la alcuota del impuesto parece ser excesiva, que recae sobre una base fijada
sin deducir los gastos realizados para la obtencin de utilidades y que no es
considerado el monto pagado como pago a cuenta del Impuesto a la Renta,
debe concluirse que el gravamen presenta una vocacin confiscatoria del
capital invertido, prohibida por la Constitucin.
Podemos citar tambin diversas resoluciones judiciales que han
establecido una jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por efectos
confiscatorios de un tributo (10). As, la resolucin de la Sala Corporativa
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Lima, en el Exp. N
977-97-DP (publicada en El Peruano del 27-4-1998, Pgs. 3017-3018), con
relacin al impuesto a las mquinas tragamonedas, seal:
El Principio de No Confiscatoriedad, que se desprende del Principio de
Capacidad Contributiva, se basa en que todo impuesto debe gravar
manifestaciones de la capacidad contributiva. Por ello, debe considerarse que
un impuesto es confiscatorio, desde el punto de vista cuantitativo cuando el
contribuyente desplaza una parte significativa de su patrimonio, que le

imposibilita poder restituirlo al nivel que este tena antes del pago del impuesto
(el resaltado es nuestro).
Otra resolucin de la misma sala superior, en el Exp. N 900-97-DP
(publicada en El Peruano del 23 de mayo de 1998, Pgs. 3039-3040) dispone:
El Impuesto a los Juegos resulta ser confiscatorio por no tomar por base
imponible una manifestacin de capacidad contributiva de los operadores de
mquinas tragamonedas, sino el valor de la UIT, con lo cual la afectacin real
est dirigida a los activos fijos de los contribuyentes, vale decir, sus mquinas,
lo que origina que el capital invertido se vea mermado por el Impuesto (el
resaltado es nuestro).
A su vez, en el Exp. N 1581-2001 la resolucin de la Sala de Derecho
Pblico de la Corte Superior de Lima (publicada en el Peruano del 14 de
septiembre de 2001, Pg. 4273) seal:
El Impuesto Extraordinario a los Activos Netos resulta ser confiscatorio
en caso que el contribuyente acredite que se encuentra en una situacin de
prdida, toda vez que, pese a tener dicho impuesto como sustento una
manifestacin de la capacidad contributiva, como es el patrimonio, su
aplicacin devendra en un agravamiento de la situacin patrimonial del
contribuyente.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, al resolver una accin de
amparo contra el Impuesto Mnimo a la Renta, Exp. N 680-96-AA/TC, expres
en la resolucin (publicada en El Peruano del 23 de enero de 1997, Pgs.
2806-2807) lo siguiente:
El establecimiento del Impuesto Mnimo a la Renta no respeta el lmite
al Poder Tributario establecido, referido al respeto a los derechos
fundamentales, ya que en materia de Impuesto a la Renta el legislador se
encuentra obligado a respetar y garantizar la conservacin de la intangibilidad
del capital, lo que no ocurre si el impuesto absorbe una parte sustancial de
este, o si se afecta a la fuente productora de la renta por cualquier monto.
Asimismo, el impuesto no puede tener como base de la imposicin una
circunstancia que no sea reveladora de capacidad econmica o contributiva (el
resaltado es nuestro).
Atendiendo a lo expuesto, consideramos que la utilizacin obligatoria de
medios de pago en el sistema financiero para ciertas operaciones en dinero y el
ITF no tienen efectos confiscatorios dado que:
a)
Desde el punto de vista cuantitativo, un tributo tiene carcter
confiscatorio cuando su monto absorbe una parte importante del patrimonio o
del capital del contribuyente, ocasionndole una prdida significativa que no
puede restituir a la situacin patrimonial existente antes del pago del tributo.
Ello ciertamente no puede afirmarse de un impuesto como el ITF cuya alcuota
es del 0.15% de la transaccin. Adems, lo pagado por este impuesto es

deducible del Impuesto a la Renta (artculo 16 del Decreto Legislativo N 939,

lo que incide en el respeto a la capacidad contributiva del contribuyente.
b)
El hecho que la omisin del uso de medios de pago, a travs del
sistema financiero, no permita la deduccin de estas operaciones como gastos,
costos, crditos, etc., para efectos tributarios, tampoco puede considerarse
confiscatorio. Y es que existen un conjunto de gastos efectivos del
contribuyente a los que la ley no reconoce como deducibles para el Impuesto a
la Renta, por ejemplo (11). Si bien ello puede elevar el monto de la renta
imponible para efectos del Impuesto a la Renta, no lo hace susceptible de
tildarlo como confiscatorio. Adems, sabemos que aunque son admisibles
como comprobantes de pago la boleta y la factura, el efecto tributario de cada
una es diferente. De modo que quien necesite que la operacin surta efectos
tributarios, para fines deducibles por ejemplo, tendr que recabar factura.
Pensamos que puede considerarse una exigencia similar que quien requiera
que el pago de una obligacin en dinero surta efectos tributarios, deba efectuar
la operacin utilizando medios de pago a travs del sistema financiero.
c)
Como ya hemos sealado, la Constitucin no determina qu
actividades pueden ser gravadas por el Estado con un impuesto, en ejercicio
de su potestad tributaria. De modo que el objeto gravado por el ITF es
admisible, a pesar de los cuestionamientos econmicos o tcnicos que
podamos formularle a su justificacin o efectos. No es relevante que grave
aspectos distintos a la renta, el patrimonio, la transferencia de bienes o pago de
servicios, sino el movimiento de dinero a travs del sistema financiero. Solo
cabe exigirle que respete los principios y lmites impuestos por el artculo 74 de
la Constitucin al ejercicio de la potestad tributaria, que no parecen vulnerarse
en este caso pues el ITF no tiene efectos confiscatorios ni por su monto ni por
su objeto o efectos tributarios.
VIII.

A MANERA DE CONCLUSIONES

1. Es vlido y legtimo establecer medidas que favorezcan la

recaudacin ms eficiente de los tributos y el combate a la evasin tributaria,
aun cuando su implantacin suponga limitaciones a ciertos derechos
constitucionales, siempre que esta afectacin se ajuste a cnones de
razonabilidad y proporcionalidad. El Decreto Legislativo N 939 y sus
modificatorias, se dirigen expresamente a la lucha contra la evasin tributaria y
la informalidad, introduciendo medidas como la bancarizacin y el ITF, en el
entendido que debe combatirse las acciones ilcitas u otras prcticas que
disminuyen la recaudacin fiscal y suponen una trasgresin al cumplimiento de
las obligaciones tributarias.
2. La potestad tributaria del Estado, reconocida en el artculo 74 de la
Constitucin, no est sujeta a restricciones en cuanto al tipo de actividades
econmicas que pueden ser gravadas. Pero esta potestad discrecional del
Estado para crear tributos o gravar ciertas actividades debe respetar los
principios sealados por el propio artculo 74 de la Constitucin y los lmites
que corresponden a la naturaleza de cada tributo. La decisin de gravar con un
impuesto las operaciones y transferencias realizadas por medio del sistema

financiero resulta admisible y compatible con la Constitucin, en tanto se

respeten los principios y lmites para el ejercicio de la potestad tributaria que
esta establece. En consecuencia, puede cuestionarse al ITF calificndolo de
inconveniente o negativo desde el punto de vista econmico, antitcnico e
impopular, pero ello no convierte en inconstitucional su creacin ni la actividad
gravada por el impuesto.
3. La libertad de contratacin tiene como contenido esencial, protegido
por la Constitucin, el derecho de las partes a decidir con entera libertad si
celebran o no un contrato, a determinar con quin contratan, y a fijar segn su
voluntad el contenido y las estipulaciones propias del contrato, teniendo como
lmite lo dispuesto por las normas de orden pblico y las disposiciones legales
imperativas vigentes al momento de contratar. Asimismo garantiza que lo
estipulado por las partes en el contrato no podr ser modificado por normas
ulteriores, naturalmente siempre que se trate de pactos vlidos, es decir, que
no sean contrarios a lo previsto en normas de orden pblico o disposiciones
imperativas de la ley. La forma en que debe realizarse el pago de una
obligacin en dinero, es decir, si debe verificarse con la entrega en efectivo o a
travs de algn medio de pago en entidades del sistema financiero, no parece
que pueda considerarse como un componente esencial de la libertad de
contratacin ni del contenido del contrato.
4. El principio que rige la aplicacin de las normas en nuestro
ordenamiento jurdico es el de los hechos cumplidos, que supone que la
nueva norma rige para la ejecucin de los hechos y actos que se realicen a
partir de su vigencia, es decir, hacia el futuro; sin poder modificar hechos que
se cumplieron o realizaron en el pasado, o sea antes de que la norma entrara
en vigencia. El segundo prrafo del artculo 20.2 del Decreto Legislativo N 939
establece la aplicacin de la norma para los pagos que se verifiquen luego de
que el Decreto haya entrado en vigencia, aunque se trate de obligaciones
contradas con anterioridad a dicha fecha. No hay aqu ninguna aplicacin
retroactiva, pues se trata de actos posteriores a la entrada en vigencia de la
norma, acorde con los principios de aplicacin inmediata de la ley y de los
hechos cumplidos. La norma que dispone la bancarizacin admite que las
partes se rehsen a utilizarla, si no desean ni esperan que la operacin surta
efectos con fines tributarios. Por lo que si el pago de dinero en efectivo est
estipulado en un contrato y las partes tienen inters en mantenerlo, podrn
seguir actuando de esa manera a pesar de la vigencia del Decreto.
5. Consideramos que lo dispuesto en el primer prrafo del artculo 62 de
la Constitucin no puede interpretarse de manera absoluta ni confiere un
blindaje contractual similar al que se establece para los denominados
contratos-ley, previstos en el segundo prrafo del mismo precepto
constitucional. Y es que si el alcance de ambos prrafos del artculo 62 de la
Constitucin fuera idntico, no habra justificacin para su existencia separada
o para esta reiteracin. Solo en los contratos-ley se puede establecer y
garantizar un convenio de estabilidad jurdica y tributaria, que implicar la
inmutabilidad de las estipulaciones contractuales pactadas y del rgimen
tributario vigente, a pesar de que las normas futuras dispongan otra cosa. En el
primer prrafo del artculo 62 de la Constitucin, en cambio, si bien se

establece que lo estipulado por las partes en un contrato no podr ser

modificado por lo que dispongan normas futuras, ello opera siempre que no se
trate de normas ulteriores de orden pblico. Y las disposiciones de ndole
tributaria tienen indudable carcter imperativo y son de orden pblico, por lo
que no podra sostenerse que una estipulacin contractual anterior de carcter
privado, permanezca vigente e inalterable a pesar de que devenga en contraria
a lo que establece la nueva norma de orden pblico. Ello, claro est, reiterando
que no consideramos que la forma de realizar el pago de una obligacin, es
decir, de hacerlo en dinero en efectivo, pueda considerarse un elemento
esencial del contrato y del derecho a la libertad de contratacin, salvo que ello
pueda ser acreditado en algn caso particular.
6. Respecto al secreto bancario, la Constitucin solo hace referencia a
quines son las personas e instituciones habilitadas para solicitar su
levantamiento, por lo que el contenido y alcances concretos de este derecho
estn sujetos a su desarrollo legislativo que, naturalmente, deber respetar el
contenido esencial del mismo. La Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros
(Ley N 26702) circunscribe la proteccin del secreto bancario a la informacin
relacionada con las operaciones pasivas, es decir, a los depsitos efectuados
por los titulares de las cuentas en las instituciones bancarias y financieras.
Cualquier otra informacin, como la de dbitos por ejemplo, no est
actualmente considerada como protegida dentro del secreto bancario.
Si bien el Decreto Legislativo N 939 impone alguna mayor restriccin a
los alcances del derecho al secreto bancario, otorgando un tratamiento especial
a la Administracin Tributaria, el hecho que se le informe el monto acumulado
de los depsitos realizados en el mes no supone que conozca el monto de
depsitos existente en la cuenta, el nmero de esta, o el detalle de las
operaciones. Ello parece mantenerse en un lmite an tolerable y compatible
con el contenido esencial del secreto bancario y su proteccin constitucional.
El derecho a la proteccin del secreto bancario no puede entenderse ni
invocarse de manera absoluta; sobre todo cuando ello puede propiciar,
querindolo o no, la continuidad de prcticas como el encubrimiento de la
evasin tributaria o de operaciones sospechosas, as como del lavado de
dinero proveniente de actividades ilcitas. Ponderando los intereses y valores
en juego, parece admisible y razonable, desde el punto de vista constitucional,
que se imponga una mayor limitacin a los alcances del secreto bancario frente
a la autoridad tributaria, ofreciendo a la SUNAT informacin sobre el monto
acumulado mensual de los depsitos realizados, limitacin que no llega a
desvirtuar el contenido esencial de este derecho. Por lo dems, el respeto a la
reserva tributaria, al que est obligada la SUNAT, disminuye ostensiblemente el
riesgo de difusin de los datos que se le suministren con motivo de la
declaracin y pago del ITF. Y no creemos que se pueda sostener vlidamente
que al Fisco le es oponible el secreto bancario con carcter absoluto o en los
mismos trminos que a los particulares.
7. Un tributo tiene carcter confiscatorio cuando su monto absorbe una
parte importante del patrimonio o del capital del contribuyente, ocasionndole

una prdida significativa que no puede restituir a la situacin patrimonial

existente antes del pago del tributo. Ello no puede aplicarse ni afirmarse de un
impuesto como el ITF, cuya alcuota es del 0.15% de la transaccin. Adems, lo
pagado por este impuesto es deducible del Impuesto a la Renta, lo que incide
en el respeto a la capacidad contributiva del contribuyente.
El hecho de que la omisin del uso de medios de pago, a travs del
sistema financiero, no permita la deduccin de estas operaciones como gastos,
costos o crditos para efectos tributarios, tampoco puede considerarse
confiscatorio. De un lado, porque existen un conjunto de gastos efectivos del
contribuyente a los que la ley no reconoce como deducibles. De otro lado,
porque el reconocimiento de ciertos gastos como deducibles puede estar
condicionado a su acreditacin mediante determinado tipo de comprobante.
Resulta una exigencia admisible que quien requiera que el pago de una
obligacin en dinero surta efectos tributarios, efecte la operacin utilizando
medios de pago a travs del sistema financiero. Desconocer efectos tributarios
a las operaciones que omitan esta exigencia, es decir, negarles la condicin de
gastos o costos deducibles o de crditos, no permite calificar a la norma como
dotada de efectos confiscatorios, ni por las actividades que se gravan con el
impuesto ni por el monto del mismo.
8. La declaracin o calificacin de una ley como inconstitucional es un
recurso extremo, que solo procede luego de haber intentado infructuosamente
encontrar alguna interpretacin razonable que haga compatible el precepto
constitucional y la ley evaluada. La inconstitucionalidad tiene pues que ser
ntida, manifiesta e insalvable, y no producto de apreciaciones opinables. En
tanto la ley evaluada se mantenga en ese margen de regularidad
constitucional, es vlida y admisible, o sea constitucional, aunque no satisfaga
nuestra apreciacin o consideremos su contenido inconveniente o cuestionable
desde el punto de vista poltico, econmico o jurdico. Ser inconstitucional
aquella ley que, al momento de regular o desarrollar un derecho constitucional,
afecta de tal modo algn elemento del contenido esencial de dicho derecho que
lo desnaturaliza y torna inoperante.
Por todo lo expuesto, consideramos que el establecimiento de la
necesaria bancarizacin del pago de ciertas obligaciones para que surtan
efectos tributarios y la creacin del ITF, si bien afectan o restringen algunos
derechos constitucionales, especialmente el secreto bancario, no llegan a
vulnerar el contenido esencial de los mismos ni configuran una violacin
manifiesta de la Constitucin; sin perjuicio de las opiniones particulares que
pueda tenerse sobre la conveniencia o implicancias econmicas o polticas de
estas normas.

ES EL ITF INCONSTITUCIONAL? (David Bravo Sheen (*))

La tributacin solo puede gravar manifestaciones de riqueza: ingresos,

patrimonio, consumo, en eso descansa todo sistema tributario bien
estructurado (ntese que un impuesto de la naturaleza del ITF solo ha tenido
lugar en pases con graves problemas econmicos o con administraciones
tributarias ineficientes). El ITF no grava ninguna manifestacin de riqueza, es
un peaje por el uso -compulsivo adems- del sistema financiero. Alguien dijo
que esto no viola la libertad de contratacin?
COMENTARIOS
A diferencia de trabajos anteriores, el presente no pretende ser uno de
carcter tcnico, sino didctico, sin que por ello se pierda la rigurosidad del
anlisis. Pedimos las disculpas del caso a aquellos lectores que estn
acostumbrados a leer artculos del suscrito en trminos ms especializados.
Creemos sin embargo, que la redaccin empleada en el presente trabajo se
justifica, como esperamos convencerlos, a continuacin.
El seor Parodi se acerc al cajero automtico el 1 de marzo para retirar
su segunda quincena de febrero y cul no sera su sorpresa al advertir, mirando
el voucher emitido por el cajero, que le han cargado el ITF. Llama por telfono
al banco y le dicen que como la norma es vigente a partir del 1 de marzo el
sistema no est diseado para reconocer si lo que anteriormente se
encontraba depositado en dicha cuenta era o no remuneracin (?). De esta
curiosa y original -por decir lo menos- interpretacin, resulta que el ITF se
aplicar a todo retiro de depsitos anteriores al 1 de marzo; es decir, ingresos
obtenidos cuando la norma no estaba vigente. Si no se corrige esta situacin,
se habr aplicado la norma que crea el ITF en forma retroactiva, es esto
correcto? (1).
El 16 de marzo, el seor Estrada retira del banco su primera quincena, y
mira contento que sus cinco mil soles no han sido afectados con el ITF, pues se
trata de una cuenta exclusiva de remuneraciones. Por el contrario, el seor
Quiroga retira del banco los mil soles que cobr por el trabajo de carpintera y
se queda estupefacto al observar que ahora se ha convertido en sujeto de un
impuesto que le quita 0,15% de los crditos y dbitos en su cuenta, porque
como es de un perceptor de rentas de cuarta categora no goza de
exoneracin, pese a cobrar menos que el seor Estrada. El ITF discrimina a los
ciudadanos por el tipo de ingreso que obtienen, est permitida la
discriminacin en nuestro pas? (2).
Lo que sucede, dicen los defensores del tributo, es que el ITF es ciego,
por lo tanto no tiene por qu respetar la capacidad contributiva -uno de los
principios bsicos de todo sistema tributario- el que gana S/. 20,000 como
remuneracin no lo paga, el que recibe un ingreso de S/. 1,000 por una renta
que no sea de quinta categora s debe engrosar las cuentas del fisco, a pesar
de tener menos ingresos que el primero, acreditndose de esta manera una
flagrante discriminacin. Creemos por el contrario que no es un impuesto ciego,
como dijo hace algunos das un distinguido constitucionalista, sino tuerto, y
como tal, es el rey de los impuestos antitcnicos.

Sabido es que la tributacin solo puede gravar manifestaciones de

riqueza: ingresos, patrimonio, consumo, en eso descansa todo sistema
tributario bien estructurado (ntese que un impuesto de la naturaleza del ITF
solo ha tenido lugar en pases con graves problemas econmicos o con
administraciones tributarias ineficientes). El ITF no grava ninguna
manifestacin de riqueza, es un peaje por el uso -compulsivo adems- del
sistema financiero. Alguien dijo que esto no viola la libertad de contratacin?
(3).
La norma que lo crea -el Decreto Legislativo N 939- obliga al uso de los
denominados Medios de Pago cuando se realicen transacciones que superen
los 5,000 soles o 1,500 dlares. Y los medios de extinguir obligaciones como
el pago en efectivo o la compensacin? O es que tambin la norma interviene
-mejor dicho, castra- la voluntad de las partes y las compele a utilizar
determinados medios de pago pese a lo que pudieran haber pactado? En algn
lugar hemos ledo que las partes son libres de pactar sus obligaciones segn
las normas vigentes al momento de celebracin del contrato (4).
Se dice tambin que se trata de un impuesto temporal, pero se agrega a
continuacin -el doble discurso de moda- que con lo recaudado se atendern
las demandas de los sectores ms empobrecidos del pas, as como los
aumentos remunerativos del sector salud y educacin. En pocas palabras, lo
recaudado estar dirigido a solventar el gasto corriente, lo cual le imprime un
carcter de permanencia antes que de temporalidad. No es necesario primero
reestructurar el gasto del Estado, o el Estado mismo, antes que pregonar lo
que difcilmente se va a cumplir, como la derogatoria de dicho impuesto en un
futuro no muy lejano? Fcil es decir tambin que el ITF se derogar ms
adelante, tarea que corresponder al nuevo gobierno (recurdese lo sucedido
con el IES, que result ser el tributo temporal ms permanente del sistema
tributario y que continuamos padeciendo).
Otro tema vinculado con este tipo de tributos creados de la noche a la
maana como la solucin mgica a los problemas econmicos del pas es el de
la transgresin del principio de seguridad jurdica.
Sobre el particular, resulta de especial importancia referirnos al derecho
a la libre empresa y al derecho a la libre competencia, consagrados en los
artculos 59 y 61 de la Constitucin Poltica (5), cuyo contenido conoce de
lmites, tanto para el particular como para el Estado. En el caso del primero,
debe tenerse presente que aun siendo libre, la actividad empresarial debe
ceirse al ordenamiento jurdico. En efecto, a nadie se le ocurrira, por ejemplo,
dedicarse formalmente al expendio de substancias prohibidas, o abrir un
establecimiento en plena va pblica, o no respetando la zonificacin distrital ni
las reglas de sanidad. Por su parte, la libre competencia significa ejercer la
actividad empresarial en un ambiente de competencia leal y evitando prcticas
monoplicas.
En el caso del Estado, la materializacin del derecho a la libre empresa
limita la posibilidad de que este modifique en forma substancial las normas

vigentes al momento de la inversin privada. Dicha limitacin recibe el nombre

de principio de predictibilidad de los actos del Estado, que garantiza al
ciudadano (y a la empresa) prever los actos de las autoridades competentes a
los efectos que las reglas de juego permanezcan inalterables (principio de
seguridad jurdica), salvo razones de fuerza mayor, con el objeto de estimar
confiablemente los riesgos que significa invertir en determinado pas.
As lo ha reconocido la Corte Suprema en la sentencia (Resolucin N
1048) recada en el Expediente N 1647-98 sobre accin de cumplimiento del
10.11.98 (6), al manifestar que:
el Estado a travs de diversa legislacin promulgada ha dado pautas
para la inversin y proteccin de la actividad privada en todos los sectores
econmicos, siendo el pilar fundamental la seguridad jurdica y el
mantenimiento estable de las reglas de juego, con la finalidad de brindar a los
inversionistas todos los elementos que garanticen en el tiempo su
sostenimiento en el mercado bajo la premisa fundamental de la libre y sana
competencia.
Ms adelante, la Corte Suprema incide en el sentido que:
el inversionista decide colocar su capital en el pas con la seguridad de
que no sufrir ms riesgos de prdida que los inherentes a la ndole del
negocio en que invierte y al manejo empresarial de su inversin. En otras
palabras, se le garantiza al inversionista que ninguna accin o medida estatal,
de ningn orden, podr trastocar las condiciones fundamentales bajo las cuales
el titular de la inversin de riesgo decidi realizarla en el pas.
Finalmente, se seala que:
el buen funcionamiento de las garantas (de no-discriminacin, de
respeto a la propiedad privada y a la libre iniciativa y empresa) presupone,
exige, la ausencia de todo cambio en el rgimen tributario inherente a la
actividad desarrollada por la empresa que llegue a cercenar por la va
impositiva su capital o utilidades.
Queda claro entonces que cuando el Estado, crea tributos como el ITF,
est alterando las reglas bajo las cuales una empresa invirti, atentando contra
la seguridad jurdica, principio constitucional que se deriva de los derechos a la
libre empresa y a la libre competencia. No se resuelve el problema diciendo
que el ITF es deducible de la renta neta del contribuyente, pues las retenciones
por dicho impuesto se hacen a diario, mientras que el impuesto a la renta se
determina al final del ao, y lo que se deduce del ITF pagado es el 30%
(correspondiente a la tasa del Impuesto a la Renta).
Finalmente, cabe recordar que de conformidad con lo dispuesto por el
cuarto prrafo del artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado, no surten
efectos las normas tributarias dictadas en violacin de lo que dicho artculo
establece, sealndose en el mismo que uno de los principios rectores de la
tributacin es el respeto a los derechos fundamentales de la persona.

Consecuentemente, siendo el Decreto Legislativo N 939 una norma que

transgrede los derechos a la no discriminacin, libertad contractual, y seguridad
jurdica, es nulo ipso jure, debiendo por lo tanto ser derogado por el Congreso
de la Repblica.
Si a pesar de lo sealado en este breve anlisis se insiste en que el ITF
no es inconstitucional, entonces se quiere tapar el sol con un dedo, lo cual solo
puede ser interpretado como un insulto al sentido comn y a la inteligencia
ciudadana.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PROCESAL CIVIL

DERECHO PROCESAL PENAL

SOBRE LOS ALCANCES DEL AUTO QUE DESESTIMA LA DENUNCIA DEL

FISCAL - Csar Azabache C.

SOBRE LOS ALCANCES DEL AUTO QUE DESESTIMA LA DENUNCIA DEL

FISCAL (Csar Azabache C.)
Sigue abierto el debate sobre si el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin constituye cosa juzgada, de modo que la causa pueda o no volver a
presentarse. El autor del presente comentario aborda un fallo del Tribunal
Constitucional que fue comentado por otro autor en una edicin anterior de
nuestra publicacin. Concluye que la desestimacin de una denuncia no impide
un proceso sustentado en hechos o elementos nuevos si el rechazo del caso
original se produjo, precisamente, porque faltaban elementos en la denuncia;
sin embargo, el caso no puede ser introducido nuevamente sin ningn cambio
sustancial. Finalmente, que se desestime la denuncia porque los hechos no
son delictivos o prescribieron impide que se replantee el caso por ms que se
tengan nuevas pruebas de lo mismo.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1. El asunto al que se refiere el ttulo de este comentario ha vuelto a
cobrar inters a consecuencia de la sentencia del 8 de julio del ao 2002 (caso
Garca Quiroga, Exp. N 1077-2002-HC/TC/Lima) y del comentario que sobre
ella ha publicado el profesor Jos Luis Castillo Alva (1). Ocurre que la
sentencia, en su texto literal, parece validar una regla que hasta hace poco se
presentaba en nuestro medio como indiscutible. Conforme a ella, los autos que
desestiman la denuncia del fiscal (el llamado auto de no ha lugar a la apertura
de instruccin) no pueden provocar los efectos de la cosa juzgada en ningn
caso, y en consecuencia, la causa puede volver a presentarse siempre ante la
justicia, aunque el auto en cuestin hubiera quedado firme luego de su
confirmacin por una sala penal. Precisamente, el comentario del profesor

Castillo Alva intenta demostrar que la regla en cuestin est vigente y

corresponde al modo de ser de las cosas en esta materia.
Por mi parte, discrepo tanto con aquella opinin que pretende que tal
regla exista en nuestro ordenamiento procesal actual, como con aquella que
pretenda considerar que, en todo caso, la regla en cuestin se ha vuelto
vinculante por la referencia que a ella hace la sentencia del Tribunal del 8 de
julio del 2002. Y pretendo explicar en estas lneas cules son las razones en
que apoyo mi opinin.
2. Subsiste entre nuestros comentaristas, esto es cierto, cierta tendencia
a pretender que el auto que desestima la denuncia del fiscal no puede provocar
los efectos de la cosa juzgada en ningn caso. Un autor de tanta altura como el
profesor Or Guardia, por ejemplo, en la segunda edicin de su Manual,
publicada en 1999, declara que:
Los autos que declaran no haber lugar a instruccin, no establecen
cosa juzgada por el hecho de no haber existido un proceso, ni oportunidad para
que el Estado haya puesto en marcha su facultad persecutoria (2).
Antes que l, don Domingo Garca Rada haba sostenido ya la misma
posicin.
En 1967, en La Instruccin, Tomo I, Garca Rada present de este
modo su teora:
Debemos distinguir los efectos procesales del auto del juzgado que
desestima la denuncia, de la resolucin del Superior Tribunal que declara la
improcedencia del juicio oral: El del instructor no constituye cosa juzgada; la
resolucin del Tribunal Correccional que confirma el auto del juzgado, tampoco
tiene este carcter. Puede denunciarse nuevamente el delito, si se subsana la
omisin anotada o se precisa los caracteres del hecho (3).
Don Domingo Garca Rada cit a favor de su teora una ejecutoria de
1943, segn cuyo texto,
El auto que declara no ha lugar a la apertura de instruccin no
constituye cosa juzgada; si los datos posteriores desvirtan sus fundamentos,
procede abrir instruccin (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1949, pg. 216).
Podemos rastrear antecedentes todava ms antiguos. En 1931, don
ngel Gustavo Cornejo se pronunci sobre este punto en los siguientes
trminos:
Cuando el juez instructor, usando la facultad que le confiere el artculo
53, declara que no ha lugar a una instruccin, su decisin no causa ejecutoria;
antes bien, debe ser revisada de oficio por el Tribunal y la resolucin de este da
lugar a recurso de nulidad (4).

3. Vistas as las cosas parecera que los antecedentes en nuestro medio

apuntan de manera decisiva a justificar la vigencia de la regla a que ha hecho
referencia el profesor Or Guardia. Sin embargo, la revisin de ciertos datos de
contexto me lleva a considerar que el profesor Or Guardia y, por extensin, el
profesor Castillo Alva se equivocan. El que la regla haya estado vigente en el
pasado no significa que se haya aplicado a todos los casos. Tampoco significa
que se mantenga en vigencia.
4. Comencemos por esto ltimo. La cita hecha al manual de don ngel
Gustavo Cornejo revela, para comenzar, que l al enunciar la regla se refera al
artculo 53 del Cdigo de 1920. Conforme al texto de esta disposicin:
Artculo 53.- Ya sea que la denuncia a que se refiere el artculo anterior
proceda del agraviado o del Ministerio Fiscal, el juez solo abrir le instruccin
(sic), si cree que el hecho denunciado constituye un delito y que la accin penal
no ha prescrito. Si cree que no procede la accin, expedir un decreto de que
no ha lugar, y elevar de oficio los actuados al Tribunal, quien sin mas trmite
que la vista fiscal, mandar archivar la denuncia o abrir la instruccin. Contra
este auto procede el recurso de nulidad.
Hemos subrayado la construccin decreto porque expresa el tipo de
decisin y el rango legal que el Cdigo de 1920 conceda a la desestimacin de
la denuncia. Me explico: Los decretos eran ya, incluso en el Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1911 (artculos 1073 y sgtes.), resoluciones que
contienen rdenes internas al despacho del juez o diligencias de cautela. Las
pretensiones de las partes se resuelven en autos (si se refieren al
procedimiento) o en sentencias (si se refieren al fondo), no en decretos.
Conforme a la edicin de 1879 del Diccionario de Garca Caldern:
en el Derecho Civil se llama decreto el mandato del juez para
conservar el orden y seguir el curso del juicio, aunque no preceda peticin de
parte (5).
Dadas estas caractersticas, decir que la desestimacin de la denuncia
se pronuncia por decreto significaba declarar que la decisin en cuestin se
considera interna al procedimiento, de mero trmite y que, en consecuencia, no
puede ser impugnada. Y no tiene sentido que lo sea, ya que el decreto que
denegaba la denuncia, en el Cdigo de 1920, deba ser elevado
necesariamente en consulta.
En el Cdigo de 1920 solo se reconoca el valor de auto (es decir,
decisin sobre el procedimiento) a la decisin del Tribunal que lo confirmaba,
no a la desestimacin de la denuncia. Y es que en el sistema del Cdigo de
1920, el juez de instruccin no tena competencia suficiente para adoptar
decisiones sobre las pretensiones de las partes. Ni las principales
(condena/absolucin) ni las incidentales (corte del procedimiento, conforme al
artculo 5). Las cuestiones sobre la continuidad o no de la instruccin solo las
resolva, en ese Cdigo, el Tribunal.

El comentario de don ngel Gustavo Cornejo debe entenderse entonces

del siguiente modo: La decisin por medio de la cual el juez de instruccin
desestima una denuncia no constituye cosa juzgada porque ni siquiera
corresponde al tipo de decisiones que el Cdigo reconoce como autos. A la
decisin en cuestin, en el Cdigo de 1920, corresponde el tratamiento que se
da a los decretos, y en consecuencia, su contenido no poda formar estado ni
generar derechos en el denunciado que de ella se beneficia.
5. En su redaccin original el Cdigo de 1940 mantuvo las reglas que
sobre este punto introdujo el Cdigo de 1920. Al igual que en este cuerpo de
reglas, en el texto original del Cdigo de Zavala Loayza el juez de instruccin
no estaba autorizado para resolver artculos, excepciones o cuestiones
prejudiciales (artculo 90 original). En estos casos el juez deba formar un
incidente y remitir los actuados al Tribunal, que era el llamado a resolverlos en
primera instancia.
Dentro de un contexto semejante, las reglas sobre la desestimacin de
la accin tuvieron un trato semejante a las anteriores. La redaccin original del
artculo 77 del Cdigo de 1940 estableca que:
Artculo 77.- Ya sea que la denuncia a que se refiere el artculo anterior,
proceda del agraviado o del Ministerio Pblico, el juez solo abrir la instruccin
si cree que el hecho denunciado constituye un delito y que la accin penal no
ha prescrito. Si cree que no procede la accin, expedir un decreto de que no
ha lugar, y elevar de oficio los actuados al Tribunal, quien sin ms trmite que
la vista fiscal, mandar archivar la denuncia o abrir instruccin. Contra este
auto procede el recurso de nulidad.
La similitud entre este texto y el anterior (el 53 del Cdigo de 1920)
queda resaltada por los subrayados que hemos aadido.
5. En resumen, la desestimacin de la denuncia por el juez no produca
los efectos de la cosa juzgada en el Cdigo de 1920 ni los produca en la
versin original del Cdigo de 1940, porque en ambos casos la decisin era
tratada conforme a las reglas de los decretos, que son decisiones de mero
trmite que por su propia naturaleza no pueden dar origen a derechos
adquiridos. Por lo dems, en ambos casos la decisin del juez de instruccin
desestimando la medida deba ser de inmediato consultada ante el Tribunal,
que resolva la consulta mediante un auto, es decir, una decisin susceptible de
generar derechos a favor de las partes.
6. Se confunde entonces don Domingo Garca Rada cuando reproduce
la teora antes expuesta por don ngel Gustavo Cornejo? No, porque ambos
estn comentando normas semejantes, normas que corresponden a un
rgimen legal que es anterior al ahora vigente, que proviene del Cdigo de
1920 y que se mantuvo en la redaccin original del Cdigo de 1940.
El rgimen legal en cuestin, que trataba a la desestimacin de la
denuncia como un decreto, fue abandonado en 1981, cuando el Decreto

Legislativo N 126 reform el rgimen entero del inicio de la instruccin,

modificando el artculo 77, que qued redactado de la siguiente manera:
Artculo 77.- Recibida la denuncia, el juez instructor, para calificarla,
podr de oficio practicar diligencias previas dentro de los diez primeros das
despus de recibida la misma.
Solo abrir instruccin si considera que el hecho denunciado constituye
delito, que se ha individualizado al presunto autor y que la accin penal no ha
prescrito.
Si considera que no procede la accin, expedir auto de NO HA LUGAR.
Asimismo, devolver la denuncia si estima que le falta algn elemento de
procedibilidad. Contra estas resoluciones procede el recurso de apelacin.
El Tribunal absolver el grado, con solo el dictamen del fiscal superior,
emitido en tres das, dentro del trmino de tres das posteriores.
Como puede verse en el texto (partes subrayadas), no se trata de un
simple cambio de nombre. Como coment en otro lado (6), la reforma de 1981
introdujo dentro del ahora llamado auto apertorio de instruccin varias
decisiones que usualmente son adoptadas en momentos distintos en el
derecho comparado. En especial, la individualizacin del presunto
responsable corresponde al usualmente llamado auto de imputacin, que se
reconoce siempre como apelable. A diferencia del anterior decreto de apertura,
en el auto diseado por el artculo 77 hay una calificacin sobre el mrito de la
denuncia y la admisin o rechazo de una imputacin. Ello da contenido material
a la diferencia y justifica el abandono del rgimen anterior y todas sus
consecuencias derivadas.
7. Hay que decir, entonces, y con todo respeto, que la teora que en
nuestros das sostienen los profesores Or Guardia y Castillo Alva pasa por
alto un muy importante cambio en la legislacin producido en 1981. Hay que
decir tambin que, si se intenta comparar el auto de apertura posterior a 1981
con sus equivalencias en otros cdigos, habr que buscar el rgimen legal del
auto de imputacin o encartamiento, no el del llamado (donde subsista) auto
cabeza de proceso. El auto cabeza de proceso (como normalmente se ha
denominado al inicio de la instruccin en el procedimiento mixto) es usualmente
semejante al decreto de apertura de los Cdigos de 1920 y original de 1940.
Ninguna semejanza tiene con el auto tal como ha quedado y se ha mantenido
luego de la reforma de 1981, reformada a su vez, hasta la redaccin actual,
para profundizar la fuerza resolutiva de esta decisin.
8. Despus de la reforma de 1981 no es posible entonces pretender que
no se puedan fundar derechos en la decisin por medio de la cual el juez de
instruccin (ahora juez penal) desestima una denuncia. La transformacin
ocurrida en nuestra legislacin en este punto no permite continuar empleando
una teora legal que se construy en atencin a disposiciones ya derogadas.

9. Pero adems, la jurisprudencia anterior a 1981 tampoco admiti que

la desestimacin de la denuncia estuviera exenta de consecuencias. Queda
claro que, por lo ya expuesto, el debate sobre este punto no puede hacerse en
referencia al decreto de no ha lugar, que por definicin no puede fundar
estado antes de que el Tribunal absuelva la consulta. Pero, acaso el auto que
aprobaba la consulta no surta efecto alguno?
Don Domingo Garca Rada pretenda que no, y citaba en su favor una
ejecutoria suprema de 1943. El profesor Castillo Alva ha complementado la
cita, y recuerda una ejecutoria sumillada en el Cdigo de Guzmn Ferrer
(nmero CXLIV en la edicin de 1966):
El auto que deniega la apertura de instruccin no puede, por propia
finalidad, producir los efectos de la cosa juzgada frente a la verosimilitud de los
hechos o modalidades que aparezcan de una nueva denuncia (A.J. 1943, pg.
110) (7).
Ambos autores pasaron por alto dos cosas al citar las ejecutorias en que
se apoyan. La primera es que los textos a que acuden siempre aparecen
referidos a determinados casos, que conforman su condicin. Las ejecutorias
de 1943 que se estn citando disponen que no se impida el segundo
procedimiento cuando la nueva denuncia contiene hechos, circunstancias o
referencias a modalidades que no estaban contempladas al momento de
desestimarse la primera denuncia. Si hemos de seguir el texto literal de ambas
ejecutorias, podemos extraer la siguiente regla: Un auto que desestima la
denuncia del fiscal por falta de pruebas o por error en los hechos no provoca
los efectos de la cosa juzgada y, por ende, no impide el proceso si luego se
pueden completar las pruebas faltantes o corregir el error en que se apoy el
juzgador. Pero de esto no puede deducirse, como si fuera evidente, que ningn
auto que desestime la denuncia pueda producir tales efectos. Y es que hay
otras causas, para desestimar una denuncia, distintas a la falta de pruebas o a
la insuficiencia de la investigacin preliminar.
10. En la coleccin de Salomn Vsquez (8) se encuentra la siguiente
ejecutoria:
En materia penal la cosa juzgada est regida por el artculo 127 del C.
P. que requiere que exista fallo definitivo para su procedencia (Ej. sup., 29 de
marzo de 1944, Anales Judiciales 1944, pgina 156, subrayado aadido).
Est claro que no pueden impedir el proceso las resoluciones de efecto
suspensivo, como las que admiten una cuestin prejudicial, o las que anulan el
procedimiento hasta que se cumpla con determinado requisito. Pero esta
resolucin establece que las decisiones definitivas s impiden un segundo
procedimiento. Acaso las sentencias son las nicas decisiones definitivas?
Acaso solo el sobreseimiento definitivo merece ser agregado a la lista? Cul
es la diferencia entre un auto que desestima la denuncia por prescripcin y un
auto que admite una excepcin por la misma causa? Ninguna? Y cul
entonces la diferencia entre un auto que desestima la denuncia porque el
hecho no es delictivo y aquella otra que admite una excepcin de naturaleza de

accin? Y si la denuncia se desestima porque media sobre el asunto cosa

juzgada? O es que se pretende que la nica resolucin que puede impedir un
segundo procedimiento es la que se refiere a la prescripcin? Tendra esto
sentido?
11. Las ejecutorias de 1943 no resolvieron ni comentaron el caso en que
la denuncia sea desestimada por considerar el juez que el hecho denunciado
no est previsto en la ley como delito o ha prescrito el derecho de accin. Este
caso parece corresponde a otra ejecutoria, que tambin aparece sumillada en
el Cdigo de Guzmn Ferrer. En ella, la Corte Suprema admita que las
resoluciones que desestiman denuncias pueden provocar los efectos de la
cosa juzgada siempre que se trate de una resolucin firme (es decir, la del
Tribunal Correccional no la del juez). La misma ejecutoria fue citada en el
Cdigo Penal de Espino Prez:
Es fundada la excepcin de cosa juzgada si los hechos materia de la
nueva denuncia son los mismos que fueron objeto de otra denuncia anterior
que fue desestimada por resolucin confirmada del Tribunal Correccional,
aunque se exprese que se trata de delitos diferentes (9).
12. Se contradicen estas ejecutorias con las citadas por don Domingo
Garca Rada y por el profesor Castillo Alva? Entiendo que no, porque existe por
lo menos una manera de articularlas en un todo coherente: Puede admitirse al
mismo tiempo que las resoluciones que confirman a aquellas que desestiman
una denuncia no impiden un proceso basado en hechos nuevos o nuevos
elementos, si el rechazo del caso original se produjo, precisamente, porque
faltaban elementos a la denuncia. La misma resolucin impide, sin embargo,
que el caso vuelva a ser introducido sin ningn cambio sustancial. Y una
resolucin que desestima la denuncia porque los hechos no son delictivos o
han prescrito impide que se replantee el mismo caso nuevamente, aunque se
encuentre nuevas pruebas de lo mismo.
13. Tiene entonces pleno sentido que el profesor San Martn Castro haya
zanjado el punto declarando que los autos que desestiman denuncias por
razones vinculadas a impedimentos procesales provocan los efectos de la cosa
juzgada cuando declaran sobre la relevancia del hechos para el Derecho Penal
o sobre la presencia de impedimentos procesales que no son susceptibles de
remocin:
si se sigue la opcin hermenutica postulada en este trabajo,
respecto a que el juez penal puede desestimar la aprobacin de la resolucin
fiscal que promueve la accin penal por razones de puro derecho (falta de
tipicidad de los hechos tal como estn consignados en la resolucin fiscal), es
posible considerar que dicha resolucin tiene fuerza de cosa juzgada.
En efecto, siguiendo al profesor Andrs De la Oliva Santos, la cuestin
se ha de resolver teniendo en cuenta la ratio de la cosa juzgada penal y
atendiendo, de un lado, al contenido y fundamento, y de otro, a la recurribilidad
o firmeza de la resolucin. Si el fundamento es semejante al que puede basar
una sentencia absolutoria o una resolucin de otro tipo, pero que, por unos u

otros motivos, equivaldra a una absolucin y si esa resolucin pasa -o puede

pasar- por sucesivos tribunales con competencia para dictar sentencia, se
daran los requisitos para atribuir a tal resolucin fuerza de cosa juzgada. Tal es
el caso -acota De la Oliva- del auto que decreta el archivo de un proceso, aun
en la fase previa por entender que los hechos carecen de tipicidad, as como
del que rechaza una denuncia (10).
14. Modifica en algo este estado de cosas la sentencia del Tribunal
Constitucional del 8 de julio del ao 2002? El profesor Castillo Alva entiende
que s. Entiende que la sentencia recoge la teora antes expuesta por don
Domingo Garca Rada conforme a la cual el auto que desestima la denuncia no
puede por su propia naturaleza impedir una segunda denuncia sobre los
mismos hechos. Pero al invocar a su favor la sentencia bajo comentario, el
profesor Castillo Alva ha pasado por alto el texto de su propia cita, que
corresponde al considerando 6:
En el caso materia de anlisis, como se desprende de los actuados, la
resolucin judicial que declar no haber lugar a la apertura de instruccin no
tiene la calidad de una sentencia.
El subrayado aadido indica la frase que hace relativo el alcance de la
sentencia. El caso de autos no revela la presencia de un auto que provoque los
efectos de la cosa juzgada. De esta afirmacin no puede deducirse
vlidamente que en ningn caso el auto que desestima la denuncia pueda
producir tales efectos. Lo que el Tribunal ha declarado es que en determinados
casos el auto que desestima la denuncia del fiscal puede no surtir los efectos
de la cosa juzgada. La sentencia rechaza que pueda producir los efectos de la
cosa juzgada un auto que ha sido revocado por la sala penal. Est
completamente claro que en estas condiciones el auto que desestim la
denuncia no haba adquirido la condicin de resolucin firme.
En el caso, el recurrente haba alegado que se haba abierto instruccin
en su contra despus de que un auto inicial, dictado en el mismo proceso,
desestimara la denuncia. Pretenda el recurrente que el Tribunal considerara
que el primer auto dictado en su favor impeda el procesamiento posterior. El
auto en cuestin haba sido apelado por el denunciante. La sala, vista la causa,
lo revoc, y orden procesarle. En consecuencia, el auto de procesamiento
haba sido dictado en ejecucin de una resolucin de la sala, que lejos de
confirmar el auto que desestimaba la denuncia, lo revoc. En esas condiciones,
queda completamente claro que en el caso de autos el auto de desestimacin
no ha quedado siquiera firme, menos puede provocar los efectos de la cosa
juzgada. El recurrente aleg todava que el auto de la sala que ordenaba
procesarlo haba sido a su vez anulado por la Corte Suprema. El Tribunal
decidi que en las condiciones en que se haba desarrollado el procedimiento,
la anulacin de la Corte Suprema no afectaba el fondo del asunto y, en
consecuencia, no era obstculo para entender que el auto haba sido revocado
dentro del mismo procedimiento (considerando 7), por lo que no poda ser
considerado como una resolucin firme y definitiva.

En estas condiciones, queda claro que la sentencia del Tribunal no se

pronuncia respecto a los efectos que producen los autos que desestiman una
denuncia fiscal cuando no son impugnados, o cuando s logran confirmacin
por la Sala Penal. Tampoco dice nada sobre los efectos que corresponden a los
autos que desestiman denuncias a consecuencia de impedimentos procesales
insubsanables como la prescripcin o la falta de relevancia del hecho, ni se
pronuncia sobre la posibilidad de introducir un caso penal empleando
bsicamente los mismos elementos que ya fueron considerados insuficientes
por un juez penal mediante resolucin firme.
Visto el caso al que hace referencia, poco es, en realidad, lo que agrega
la sentencia del Tribunal al debate de estos casos.
15. Queda sin embargo discutir si tiene o no sentido, desde el punto de
vista funcional, afirmar una teora como la que defienden el profesor Castillo
Alva, y antes que l, Or Guardia. Vale la pena, para estos fines, reparar en el
siguiente fragmento, que sintetiza en mi opinin, los fundamentos de su teora:
Si la Constitucin Poltica y otras normas del ordenamiento jurdico
hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in idem procesal y la cosa
juzgada a cualquier resolucin judicial, les hubiera bastado declararlo, sin
mencionar en absoluto la referencia a un proceso o, especficamente, a un
proceso penal. Pero justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne
bis in idem y la cosa juzgada solo se aplican en la medida en que exista un
proceso abierto y haya una resolucin que ponga fin al mismo.
Por otro lado, de la lectura del texto constitucional queda claro cules
son las resoluciones [judiciales] que pueden configurar la autoridad de cosa
juzgada, como son: a) la amnista, b) el indulto, c) el sobreseimiento definitivo;
y, d) la prescripcin. En ningn extremo se cita al auto de no ha lugar a la
apertura de instruccin (11).
Comencemos por el final. Al cerrar el argumento, el profesor Castillo Alva
pretende que solo las resoluciones que se refieren a los asuntos mencionados
en el artculo 139 inciso 13 de la Constitucin provocan los efectos de la cosa
juzgada. Y all no est, efectivamente, el auto que desestima la denuncia.
Hay que decir, sin embargo, que tampoco est el auto que desestima la
demanda civil. Hay que decir tambin que la Constitucin menciona un asunto
incidental, la prescripcin, pero no menciona todos los dems asuntos posibles.
Si interpretamos esta norma literalmente y a contrario, como quiere el profesor
Castillo Alva, entonces resultara que tampoco provocaran los efectos de la
cosa juzgada los autos que ordenan el corte de un procedimiento por minora
de edad, por amnista, por incompetencia, por falta de relevancia penal del
hecho (discutida en una excepcin de naturaleza de accin), por aprobacin
del desistimiento de denuncia fiscal o por aprobacin de un convenio de
colaboracin eficaz. Tendra esto algn sentido?

Los dems problemas no son privativos del Derecho Penal. El profesor

Rubio Correa ha encontrado en este artculo un defecto semejante en el campo
del Derecho Civil:
en el Derecho Civil tambin existe la caducidad de acciones, que
tiene exactamente los mismos efectos que la prescripcin en esta materia
concreta y que, por consiguiente, debe ser considerada analgicamente como
produciendo los efectos de la cosa juzgada y tal vez ni siquiera a pari, sino a
fortiori porque, en el Derecho Civil, la extincin que produce la caducidad es
mucho ms intensa que la que produce la prescripcin. Es obvio que el
constituyente se olvid de ella, porque no podra pretender darle un trato ms
benevolente (12).
Como puede verse una norma como el artculo 139 inciso 3 solo puede
ser interpretada en sentido funcional, entendiendo que hace una enumeracin
no taxativa, porque de seguir aqu un criterio literal y extraer conclusiones a
contrario, produce un contrasentido.
16. En la primera parte de este fragmento, sobre el que luego regresa el
autor, se pretende que solo las resoluciones dictadas dentro de un proceso
(entindase, despus de la admisin de la causa) pueden provocar los efectos
de la cosa juzgada. Pasemos por alto un primer punto discutible, y es que el
autor asume que el periodo de instruccin conforma ya un proceso penal en
forma. El que desestima la denuncia impide, precisamente, que el proceso
comience y por eso no merece provocar los efectos de la cosa juzgada.
Estar el autor en posicin de defender todas las consecuencias de su
teora? En ella reclama validez para un argumento que supera los lmites del
procedimiento penal y compromete asuntos del proceso en general. Y es que el
procedimiento civil tiene su propio auto para desestimar la demanda, y si
debemos ser consecuentes, el profesor Castillo Alva debera concluir que
tampoco el auto que desestima la demanda puede provocar los efectos de la
cosa juzgada en ningn caso, ya que tampoco se ha dictado dentro de un
proceso, sino evitando, precisamente, que el proceso se instaure.
Entendmonos bien: Queda claro que el auto que desestima una demanda civil
porque falta un requisito subsanable (pagar las tasas, por ejemplo), no impide
que la demanda se presente si se subsana la omisin. Pero s impide que se
presente nuevamente si la demanda se vuelve a postular sin corregir el
defecto. Sostendr el profesor Castillo Alva que el auto que desestima una
demanda civil no impide que el caso vuelva a ser postulado cuando la causa
del rechazo fue la falta de inters para obrar? Pretender que tampoco
genera un impedimento el que una demanda civil se rechace porque el pleito
est acabado?
17. El que una resolucin se dicte antes o despus de admitirse una
demanda nada tiene que ver con los efectos que la resolucin pueda provocar.
Los efectos de una resolucin dependen de la competencia del rgano que la
emite, de la validez del acto jurisdiccional y del contenido del mismo. La
jurisprudencia civil sobre cosa juzgada revela claramente la validez de este
aserto.

DERECHO COMERCIAL
CAPITAL SOCIAL EN MONEDA EXTRANJERA - Oswaldo Hundskopf Exebio

CAPITAL SOCIAL EN MONEDA EXTRANJERA (Oswaldo Hundskopf Exebio)

El autor analiza la posibilidad de que el capital social conste en moneda
extranjera. Conviene con el Tribunal Registral en que la ley impone llevar la
contabilidad en moneda nacional, por lo que el capital social debe ser
expresado en la misma forma, salvo excepciones autorizadas va decreto
supremo y sin perjuicio de que pueda consignarse un monto referencial en
dlares. Adicionalmente, aborda el problema resuelto en el presente fallo
registral, proceso en el que se pretendi inscribir la modificacin de un estatuto
en razn de la actualizacin monetaria del capital social, lo que, en su opinin,
no es procedente.
RESOLUCIN N 371-2000-ORLC/TR
Lima, 03 de noviembre del 2000

VISTO, el recurso de apelacin interpuesto, por MLAGA, WEBB Y

ASOCIADOS, S.R.L., representada por el gerente general, Javier Mlaga
Cochella (Hoja en trmite N 200-31402 del 8 de agosto de 2000), contra la
observacin formulada por el registrador del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, Dr. Csar Eugenio Mayhua Fuentes, a la solicitud de inscripcin de
modificacin de estatutos y transferencia de participaciones sociales, en mrito
a partes notariales de escrituras pblicas. El ttulo se present bajo el N
112484 del 21 de junio del 2000. El registrador observ el ttulo por cuanto:
Visto el nuevo parte notarial, subsiste la observacin: escritura pblica del
11.11.1999 1.- Srvase aclarar en virtud a qu concepto se ha incrementado el
capital y acreditarlo en la forma correspondiente por cuanto la suma
consignada en el artculo quinto del estatuto es superior a la que consta
registrada. (...) En cuanto a lo expresado respecto del punto 1 de la presente
esquela social, tngase presente que consta en la partida de la sociedad que el
capital social asciende a S/. 117,500.00 dividido en 50,000 participaciones de
S/. 2.35; siendo el monto de US$ 50,000.00 su equivalencia. En tal sentido, al
estar registrado el capital social como S/. 117,500.00, cualquier modificacin de
esta cifra debe ser acordada expresamente por la junta general y acreditada en
la forma correspondiente, a fin de poder registrarse dicha modificacin. De
fijarse el capital en moneda extranjera, debe acreditarse la respectiva
autorizacin (artculo 87, numeral 4, D.S. N 135-99-EF) (...) interviniendo
como vocal ponente la Dra. Nora Mariella Aldana Durn; y,
CONSIDERANDO:
Que mediante el ttulo alzado en grado se solicita la modificacin del
estatuto de la sociedad MLAGA, WEBB Y ASOCIADOS S.R.L. as como la
venta de participaciones otorgada por Luis Baba Nakao a favor de Ernesto
Furukawa Obara, en mrito a partes notariales de las escrituras pblicas
extendidas el 11 de noviembre y el 28 de diciembre de 1999 ante la notaria de
Lima, Dra. Carola Cecilia Hidalgo Morn en las que aparecen insertas las actas
de las juntas generales realizadas el 26 de abril y 29 de diciembre de 1999,
esta ltima junta en que se acuerda la modificacin de los artculos 4, 33, 34 y
35 del estatuto;
Que, asimismo, para la inscripcin de la compraventa de participaciones
se presenta parte notarial de la escritura pblica extendida el 30 de marzo del
2000 ante la misma notaria en la que se insertan las actas de las juntas
generales del 5 de enero de 1999 y parte de la del 26 de abril de 1999, adems
se presenta certificacin notarial de fecha 6 de julio del 2000 referida a los
errores materiales incurridos en la escritura pblica del 11 de noviembre de
1999;
Que el apelante expresamente consigna que no encuentra arreglada a
ley la observacin contenida en el punto 1 de la esquela (...) en tal virtud (...)
interpone apelacin contra la indicada observacin, razn por la que
corresponde a este colegiado pronunciarse exclusivamente respecto al primer
extremo de la observacin, quedando subsistentes los restantes, al no haber
sido materia de impugnacin;

Que revisada la partida registral, Ficha N 129857 que contina en la

Partida Electrnica N 01656724 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, se aprecia que en asiento 1-a) de su constitucin
se indica que el capital social es de S/. 117,500.00 nuevos soles equivalente a
la suma de US$ 50,000.00 dlares americanos, dividido en 50,000
participaciones de un valor nominal de S/. 2.35 nuevos soles, equivalentes a
US$ 1.00 dlar americano;
Que de otro lado, de la revisin del ttulo que origin la referida
inscripcin -ttulo N 102438 del 27 de junio de 1996-, que contiene la escritura
pblica de constitucin de la sociedad del 7 de junio de 1996, extendida ante el
notario pblico de Lima, Dr. Anbal Corvetto Romero, consta en el artculo 5 el
estatuto social que el capital de la sociedad asciende a la suma de US$
50,000.00 dlares equivalentes en la fecha a S/. 117,500,00 nuevos soles
dividido en 50,000 participaciones de un valor nominal de US$ 1.00 dlar
americano cada una, equivalente en esa fecha a S/. 2.35 nuevos soles;
Que, conforme al artculo 22 de la Ley General de Sociedades cada
socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al capital; el artculo 23 establece que los aportes en dinero se
desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social; el
aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el capital
debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional al momento de entregarse la escritura
correspondiente; en lo que respecta a los aportes no dinerarios, debe
insertarse un informe de valorizacin en el que conste el valor -se entiende,
expresado monetariamente-, de los bienes aportados;
Que, la Ley General de Sociedades no establece expresamente que el
aporte dinerario o la valorizacin del aporte no dinerario debe hacerse en
moneda nacional y adems, no prohbe que se haga en moneda extranjera;
asimismo, el artculo 1237 del Cdigo Civil dispone que pueden concertarse
obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por leyes especiales, norma
que es supletoriamente aplicable a la materia societaria, y por lo tanto, puede
establecerse en el contrato social o en el acuerdo de aumento de capital que el
aporte se efecte en moneda extranjera;
Que, sin embargo, al artculo 87 inciso 4 del Cdigo Tributario establece
que los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las leyes y
reglamentos deben ser llevados en castellano y expresados en moneda
nacional, salvo que se trate de contribuyentes que reciban y/o efecten
inversin extranjera directa en moneda extranjera de acuerdo a los requisitos
que se establezcan mediante decreto supremo, y que al efecto contraten con el
Estado, en cuyo caso podrn llevar la contabilidad en dlares de los Estados
Unidos de Amrica; en tal sentido, el capital de la sociedad no solamente se
expresa en el estatuto de la sociedad sino tambin en los libros de contabilidad,
dentro de los cuales est comprendida la cuenta correspondiente al capital
social, segn lo establece el Plan Contable General Revisado; por consiguiente
dado por la ley impone la obligacin de llevar la contabilidad, en moneda
nacional, se establece que el capital de la sociedad debe estar expresado de la

misma forma en el estatuto, a efectos que exista correlacin en los documentos

de la sociedad en los cuales consta la cifra del capital;
Que, por lo tanto, si bien no est prohibido que en el pacto social o en el
acuerdo de aumento del capital se establezca que los aportes se efecten o se
valoricen en moneda extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia
respectiva en moneda nacional, pues la cuenta capital se lleva en moneda
nacional, a menos que la sociedad se encuentre comprendida en los supuestos
de excepcin previstos en la ley; en consecuencia, el capital de sociedad ser
la suma expresada en moneda nacional y no la expresada en moneda
extranjera;
Que, por lo tanto, el capital estar expresado en moneda nacional aun
cuando el aporte se haya realizado en moneda extranjera, el que ser
valorizado en moneda nacional para efectos de acreditar la efectividad del
aporte; igualmente el capital ser la suma consignada en moneda nacional, aun
cuando en el estatuto tambin se establezca el valor del mismo en moneda
extranjera, el cual ser solo una referencia respecto a la relacin entre la
moneda nacional y la extranjera a la fecha del aporte;
Que, corrobora lo anterior el hecho de que no se haya regulado el efecto
en el capital social de la devaluacin o revaluacin de la moneda nacional con
respecto a la extranjera; as, ninguna norma establece que la devaluacin de la
moneda nacional, d lugar a una reduccin del capital, y tampoco se encuentra
dispuesto que la revaluacin de la moneda nacional pueda generar un aumento
de capital;
Que, en el Registro consta el capital de la sociedad, que es una cifra
determinada en moneda nacional, no existiendo inconveniente en que adems
se consigne su equivalencia en moneda extranjera a la fecha en que se
constituye la sociedad o se acuerda un aumento; sin embargo, las variaciones
del valor de la moneda nacional con respecto a las distintas monedas
extranjeras no determinan ninguna variacin en la cifra del capital;
Que, de lo glosado en los considerados precedentes, se advierte que al
expresar en el artculo 5 del estatuto que es materia de inscripcin, que el
capital social es de S/. 168,500.00 nuevos soles, se ha aumentado el capital,
pues el capital inscrito asciende a S/. 117,500.00 cifra que no se ve afectada
por la devaluacin de la moneda nacional con relacin al dlar americano,
sufrida entre la fecha de constitucin de la sociedad y la fecha del acuerdo
cuya inscripcin se solicita;
Que, en consecuencia, se debe acreditar el aumento del capital en la
forma legal establecida para cada modalidad del aumento de capital, o en caso
contrario, mantener el monto del capital establecido en el artculo 5 del estatuto
en el mismo monto en nuevos soles que aparece en los antecedentes
registrales;
Que, en tal sentido, si bien la voluntad de los socios fue establecer el
capital social en moneda extranjera y se consign -segn manifiestan-, la

equivalencia en moneda nacional a modo de referencia, lo cierto es que para el

Registro, el capital es el expresado en moneda nacional, mientras la cifra
consignada en moneda extranjera es tan solo la equivalencia a dicha fecha; en
ese sentido, el capital inicial de la sociedad es de S/. 117,500.00, nuevos soles,
lo que equivala a US$ 50,000.00 dlares americanos a la fecha de la
constitucin, equivalencia en dlares americanos que puede haber variado a lo
largo del tiempo, mantenindose el capital en el monto nominal en nuevos
soles consignado, tal y conforme aparece en la partida registral de la sociedad;
por consiguiente, debe confirmarse el primer extremo de la observacin;
De conformidad con la Resolucin Jefatural N 2360-2000-ORLC/JE del
19 de octubre del 2000; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR el primer extremo de la observacin formulada por el
registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo referido en la
parte expositiva.
Regstrese y comunquese.
(Fdo.) Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata, presidente de la Tercera Sala
del Tribunal Registral. Dr. Walter Poma Morales, vocal del Tribunal Registral.
Dra. Nora Mariella Aldana Durn, vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 371-2000-ORLC/TR, expedida el 3 de

noviembre del 2000 por la Tercera Sala del Tribunal de la Oficina Registral de
Lima y Callao, se resolvi el recurso de apelacin planteado por Mlaga, Web y
Asociados S.R.L. contra la observacin formulada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas de Lima, a su solicitud de inscripcin de la
Modificacin de Estatutos y Transferencia de Participaciones Sociales,
presentada bajo el Ttulo N 112484 del 21 de junio de 2000.
Cabe resaltar que la observacin del registrador fue ms amplia, pues
abarcaba otros conceptos que no se consignan en la resolucin objeto de este
comentario, al no haber sido impugnados. El recurrente solo apel uno de ellos,
razn por la cual la Tercera Sala del Tribunal Registral solo se pronuncia sobre
dicho extremo.
El Tribunal Registral, a travs de la Resolucin N 371-2000-ORLC/TR,
resolvi lo siguiente:


Confirmar el primer extremo de la observacin, referido a aclarar
el supuesto aumento del capital social, en el sentido de que el artculo quinto
del estatuto a inscribirse contiene una suma mayor a la que corre inscrita.
El extremo impugnado de la observacin se basa en que el ttulo a
inscribir -modificacin de estatuto y transferencia de participaciones socialescontiene una cifra del capital social que es mayor a la registrada, por lo que
solicitaba se aclare en virtud de qu concepto se ha incrementado el capital y
acreditarlo en la forma correspondiente.
El registrador seala, asimismo, que en la partida de la sociedad consta
un capital social ascendente a S/. 117,500.00 dividido en 50,000
participaciones de S/. 2.35; y consignando como equivalente el monto de US$
50,000. En tal sentido, el Tribunal Registral resuelve confirmar el extremo de la
observacin impugnada, por los fundamentos que se desarrollan en la citada
resolucin, que compartimos plenamente y que son materia del presente
comentario.
II.

EL TTULO MATERIA DE INSCRIPCIN

1.

Los actos que se pretenda inscribir

No obstante que los actos que se pretendan inscribir estaban

relacionados con una modificacin estatutaria y una transferencia de
participaciones sociales, el precedente que es materia del presente comentario,
por su importancia acadmica, est referido al concepto de capital social, pese
a que no se solicitaba expresamente aumentar o reducir el capital social de la
recurrente.
2.

El acto implcito en el ttulo

Segn los antecedentes que se desprenden de la cita hecha a la

observacin de primera instancia registral, se aprecia que en la Ficha N
129857 que contina en la Partida Electrnica N 01656724, se consigna que,
al constituirse la sociedad, el capital social fijado en el estatuto fue de US$
50,000.00 equivalentes en aquella fecha a S/. 117,500.00.
Segn se desprende de la resolucin del Tribunal, el ttulo objeto de la
observacin contena implcita la modificacin del artculo quinto del estatuto,
relativo al capital social, sealndose adems que en el nuevo texto de este
artculo, el monto del capital social era de S/. 168,500.00.
Es decir, la junta general de socios haba acordado modificar la cifra del
capital social en el nuevo estatuto por la sola variacin del tipo de cambio del
nuevo sol respecto del dlar americano, sin que se hubiere incrementado el
capital por cualquiera de los medios que permite la Ley General de Sociedades
(aportes, capitalizacin de utilidades, conversin de obligaciones, revaluacin
de activos, etc.).

Se aprecia en consecuencia, que sin decirlo expresamente, la sociedad

estaba solicitando implcitamente registrar un aumento del capital social.
III.

LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL

1.
Con una evaluacin integral de las disposiciones legales
pertinentes, el Tribunal decide, con buen criterio en nuestro concepto, que Si
bien no est prohibido que en el pacto social o en el acuerdo de aumento de
capital se establezca que los aportes se efecten o valoricen en moneda
extranjera, debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda
nacional, pues la cuenta capital se lleva en moneda nacional.
2.
Para efectos de analizar si es posible que los aportes se hagan en
moneda extranjera, el Tribunal analiza los artculos 22 y 23 de la Ley General
de Sociedades (en adelante, LGS) relativos a los aportes, y concluye que no
est prohibido expresamente que el aporte dinerario o la valorizacin del aporte
no dinerario se haga en moneda extrajera.
Asimismo, el Tribunal cita el artculo 1237 del Cdigo Civil, que establece
que pueden concertarse obligaciones en moneda extranjera no prohibidas por
leyes especiales. Concluye por lo tanto, que es vlido que en el pacto social o
en el acuerdo de aumento de capital se establezca que el aporte se efecte en
moneda extrajera.
3.
Sin embargo, el Tribunal recurre al Cdigo Tributario, cuyo artculo
87, inciso 4 establece que los libros de contabilidad u otros libros exigidos por
las leyes y reglamentos, deben ser llevados en castellano y expresados en
moneda nacional, salvo que se trate de contribuyentes que reciban y/o
efecten inversin extrajera directa en moneda extrajera y que al efecto
contraten con el Estado, en cuyo caso podrn llevar la contabilidad en dlares
americanos.
Agrega el Tribunal que en tal sentido, el capital de la sociedad no
solamente se expresa en el estatuto de la sociedad sino tambin en los libros
de contabilidad, dentro de los cuales est comprendida la cuenta
correspondiente al capital social; por consiguiente, dado que la ley impone la
obligacin de llevar contabilidad en moneda nacional, el capital social debe
estar expresado en la misma forma, a efectos de guardar correlacin entre los
documentos contables de la sociedad y la informacin consignada en el
Registro.
En conclusin, el Tribunal sostiene que, salvo las excepciones
autorizadas por decreto supremo para llevar la contabilidad en moneda
extranjera, la ley impone la obligacin de llevar la contabilidad en moneda
nacional, por lo que el capital de la sociedad debe estar expresado de la misma
forma en el estatuto.
IV.

ANLISIS

Respecto de la resolucin bajo comentario, se distinguen dos temas

resaltantes; el primero es la obligacin de llevar la contabilidad en moneda
nacional incluyendo el capital social, y el segundo son los supuestos y
principios doctrinarios del aumento de capital social.
1.

Obligacin de llevar la contabilidad en moneda nacional

En el presente caso, hay dos supuestos bajo anlisis: i) la facultad de

consignar el capital social en moneda extranjera; y, ii) la facultad de consignar
el capital social en moneda nacional, y su equivalencia en moneda extranjera.
Respecto del primer tema, la LGS establece, en su artculo 22, que cada
socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al capital. (...) El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien
aportado, salvo que se estipule que se hace a otro ttulo, en cuyo caso la
sociedad adquiere solo el derecho transferido a su favor por el socio aportante.
Asimismo, el artculo 23 de la LGS establece que los aportes en dinero
se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el pacto social.
El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el
capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa
bancaria o financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse
la escritura pblica correspondiente.
Finalmente, el artculo 54 inciso 3 de la LGS establece como contenido
obligatorio del pacto social: El monto del capital y las acciones en que se
divide.
Como podemos observar, los artculos de la LGS referidos a los aportes
dinerarios al capital social no son especficos en razn de la moneda, por lo
que, societariamente, no habra inconvenientes en pactar el capital social en
dlares americanos.
Sin embargo, s existen normas imperativas que restringen los aportes
societarios y la contabilidad del capital social a la moneda nacional.
Actualmente, el Reglamento del Registro de Sociedades, publicado el 27 de
julio del 2001, es decir, con fecha posterior a la resolucin del Tribunal Registral
objeto de este anlisis, estableci expresamente en su artculo 39, que el
capital social y el valor nominal de las acciones deben estar expresados en
moneda nacional, salvo las excepciones que la ley prevea.
Por otro lado, el artculo 87 inciso 4 del Cdigo Tributario (1) establece lo
siguiente:
Los deudores tributarios debern:
Llevar los libros de contabilidad u otros libros y registros exigidos por las
leyes, reglamentos o por Resolucin de Superintendencia de la SUNAT; (...)
Los libros y registros deben ser llevados en castellano y expresados en
moneda nacional; salvo que se trate de contribuyentes que reciban y/o

efecten inversin extranjera directa en moneda extranjera, de acuerdo a los

requisitos que se establezcan mediante decreto supremo refrendado por el
Ministro de Economa y Finanzas, y que al efecto contraten con el Estado, en
cuyo caso podrn llevar la contabilidad en dlares de los Estados Unidos de
Amrica....
Cabe resaltar que la norma que autoriza a los contribuyentes a llevar
contabilidad en moneda extranjera es el Decreto Supremo N 151-2002-EF, el
cual establece requisitos complejos para la adopcin de contabilidad en dlares
americanos. Entre estos requisitos, establecidos en el artculo 2 de la citada
norma, estn la obligacin de suscribir contrato con el Estado, recibir o efectuar
inversin directa en moneda extranjera y destinar la inversin extranjera directa
a la ejecucin del contrato suscrito con el Estado. Una vez cumplidos estos
requisitos, el sector correspondiente emitir un certificado, el cual deber ser
presentado a la SUNAT, adjunto a la solicitud de autorizacin de llevar
contabilidad en moneda extranjera.
Beaumont Callirgos comenta al respecto (2):
Registralmente, acceder un capital societario expresado en moneda no
nacional si al momento de presentar el pacto social y estatutos para su
inscripcin, consta inserta la autorizacin referida. (...) En todo caso, el
Reglamento da la alternativa a que, si dicha autorizacin es obtenida con
posterioridad a la fundacin de la sociedad, tal cambio en el Registro pueda
efectuarse en la primera oportunidad de cambio del monto de la cifra capital.
En consecuencia, la facultad de llevar la contabilidad en dlares requiere
autorizacin expresa de la Administracin Tributaria, la cual est precedida de
complejos requisitos para su obtencin. Siendo ello as, no est permitido que
una sociedad que no cumple con los requisitos antes descritos, y que no goza
de autorizacin de SUNAT, pueda llevar contabilidad en moneda extranjera, lo
cual incluye ciertamente la cuenta capital social.
Por otro lado, es factible realizar aportes en moneda extranjera, tal y
como lo establece la resolucin bajo comentario, siendo en este caso aplicable
el principio contenido en el artculo 2, numeral 24, literal a de la Constitucin
Poltica del Per, que establece que nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe. Sin embargo, en el
caso de que el estatuto o pacto social autoricen aportes en moneda extranjera,
debe siempre consignarse la equivalencia respectiva en moneda nacional, que
es la que ser oficialmente tomada para efectos de incrementar el capital
social.
En ese sentido, el capital social siempre deber estar expresado en
moneda nacional, sin perjuicio de que los aportes sean efectuados en dlares o
no.
Respecto del segundo supuesto, que es el del capital social expresado
en el estatuto en nuevos soles, pero consignando su equivalencia en dlares,
la resolucin del Tribunal Registral ha sido clara en determinar que no hay

impedimento para ello, sin embargo, el capital social que se debe tomar como
oficial es el expresado en soles, y las variaciones del valor de la moneda
nacional con respecto a su referencial en moneda extranjera no determinarn
ninguna variacin en la cifra oficial del capital social.
As, con buen criterio, la resolucin de autos establece:
Igualmente, el capital ser la suma consignada en moneda nacional,
aun cuando en el estatuto tambin se establezca el valor del mismo en moneda
extranjera, el cual ser solo una referencia respecto de la relacin entre la
moneda nacional y la extranjera (...).
Corrobora lo anterior el hecho de que no se haya regulado el efecto en el
capital social de la devaluacin o revaluacin de la moneda nacional con
respecto a la extranjera; as, ninguna norma establece que la devaluacin de la
moneda nacional d lugar a una reduccin del capital, y tampoco se encuentra
dispuesto que la revaluacin de la moneda nacional pueda generar un aumento
de capital.
En conclusin, no est permitido que las sociedades lleven contabilidad
ni que consignen en el estatuto su capital social en moneda extranjera, salvo
autorizacin expresa de la SUNAT.
Por otro lado, no existe impedimento para que los aportes sean
efectuados en moneda extranjera, pero debern ser insertados en soles en el
capital social y en la contabilidad. Asimismo, el capital social registrado podr
consignar referencialmente su equivalencia en moneda extranjera, pero para
efectos de aumentos de capital, la cifra oficial siempre es la establecida en
soles.
2.

Respecto del supuesto aumento de capital

2.1. Imposibilidad de efectuar aumentos automticos al capital social

En el caso bajo comentario, la sociedad tena un capital inscrito en soles
ascendente a S/. 117,500.00, equivalente, en la fecha de inscripcin, a US$
50,000 dlares, tal y como consta en la partida registral. Cabe resaltar que para
efectos del registro, el capital social siempre es la suma consignada en soles.
Posteriormente, con la solicitud de inscripcin de modificacin de
estatuto y transferencia de participaciones, el artculo del estatuto referido al
capital social, fue modificado sin mediar aumento de capital conforme a los
requisitos establecidos en la LGS.
Efectivamente, en el artculo 5 del estatuto que es materia de inscripcin,
se consign la suma de S/. 168,500.00 como capital social, cifra que no se
condice con el capital inscrito de S/. 117,500.00, por lo que se desprende del
ttulo que se ha pretendido inscribir una actualizacin automtica del capital
social consignado en dlares como efecto de la depreciacin de la moneda
local frente al dlar. El capital social es un monto estable, inscrito en el Registro

de Sociedades, por lo que no es susceptible de cambios derivados de la

inflacin o la depreciacin de la moneda, sino nicamente por los mecanismos
establecidos en la LGS, los cuales responden a criterios tcnico-econmicos
muy especficos, que obedecen a un efectivo incremento del mismo, por
nuevos aportes, capitalizacin de obligaciones o saldos de libre disposicin,
revaluacin de activos o reajustes por efecto de la inflacin, previo dictamen
contable.
En ese sentido, como hemos visto en el punto 4.1 anterior, el capital
social siempre debe constar en moneda nacional y es invariable, por lo que
cualquier modificacin al mismo debe ser formulada segn los artculos 201 y
siguientes de la LGS, y respondiendo a los criterios y formalidades establecidos
para el aumento o disminucin del capital social.
La invariabilidad del capital social responde al principio de estabilidad o
permanencia, que establece que el capital social inscrito nicamente puede ser
modificado mediante el procedimiento establecido por la LGS. Asimismo, la
posibilidad de modificar el capital social, responde al principio de realidad, en
cuanto establece que este debe reflejar verazmente la situacin econmica y
contable de la sociedad.
Joaqun Garrigues (3) sostiene respecto de estos principios, que durante
la vida de la sociedad puede resultar conveniente, por ejemplo, el
restablecimiento del equilibrio entre capital social y el patrimonio neto, alterado
como consecuencia de las prdidas de determinado ejercicio, resultando en
dicho supuesto necesaria la variacin del capital social, a efectos de que este
responda igualmente a los principios de determinacin y realidad.
Por otro lado, el pretendido aumento automtico de capital por efecto
de la revaluacin del dlar frente al sol no cumple con el Principio de Tracto
Sucesivo.
En virtud del Principio de Tracto Sucesivo, aplicable a todo acto
inscribible en el Registro, ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que
se encuentre inscrito o se inscriba el derecho de donde emana.
El actual Reglamento General de los Registros Pblicos, aprobado
mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 195-2001-SUNARP/SN, vigente a partir del 1 de octubre de 2001, en la
norma VI del Ttulo Preliminar, regula el Principio de Tracto Sucesivo sealando
lo siguiente:
VI. PRINCIPIO DE TRACTO SUCESIVO
Ninguna inscripcin, salvo la primera vez, se extiende sin que est
inscrito o se inscriba el derecho de donde emana o el acto previo necesario o
adecuado para su extensin, salvo disposicin en contrario.
A mayor precisin, el nuevo Reglamento del Registro de Sociedades,
aprobado mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros

Pblicos N 200-2001-SUNARP/SN, vigente a partir del 1 de setiembre del

2001, en el artculo V del Ttulo Preliminar, regula el Principio de Tracto
Sucesivo, sealando que:
Artculo V.- Principio de Tracto Sucesivo
Salvo las excepciones previstas en las leyes o en este Reglamento, para
extender una inscripcin se requiere que est inscrito o se inscriba el acto
previo necesario o adecuado para su inscripcin.
Respecto de este artculo del Reglamento del Registro de Sociedades,
comenta Beaumont Callirgos (4): La necesidad del registro del acto previo, se
relaciona, antes que con la concatenacin rgida, con el hecho de conferir
publicidad secuencial adecuada. As, por ejemplo, para inscribir actos o
contratos adecuados relativos a un sujeto inscribible, se precisa la inscripcin
del sujeto, y ello obedece no al tracto sucesivo, sino al hecho de que las
inscripciones de las sociedades obedecen al sistema constitutivo.
De este modo, la norma reglamentaria precisa que en los casos
relacionados con las inscripciones en el Registro de Sociedades, como es el
actual referido al capital social, se requiere que est inscrito el acto previo
necesario o adecuado para su inscripcin.
En ese sentido, la inscripcin de la modificacin del capital social de la
apelante, por efecto de la devaluacin del sol, no cumplira con sustentar el
acto previo necesario para su inscripcin, el cual sera el aumento de capital
adoptado por la junta general de accionistas de la sociedad, siguiendo las
formalidades establecidas por la LGS.
2.2. Naturaleza jurdica del capital social
El concepto de capital social es consustancial e imprescindible en toda
sociedad annima. A continuacin analizaremos su naturaleza y sus funciones,
atendiendo a sus implicancias y partiendo de sus principios reguladores u
ordenadores, cuyo cabal conocimiento es fundamental para su aplicacin
dentro del marco de nuestro ordenamiento legal societario.
Garrigues define al capital social de la siguiente forma (5):
El capital social es solamente una cifra permanente de la contabilidad,
que no necesita corresponder a un equivalente patrimonial efectivo. Indica esta
cifra el patrimonio que debe existir, no el que efectivamente existe.
Vern (6):
El capital social importa un concepto esttico, que indica
fundamentalmente: a) una institucin eminentemente jurdica, b) el aporte
realizado por el conjunto de los socios, y c) no representa bienes definidos,
sino que se trata de un elemento jurdico de cmputo.

Colombres (7):
El capital social como integridad no origina un derecho de propiedad ni
para la sociedad ni para los accionistas, pues el capital -como integridad- no es
un bien, luego el capital en su conjunto es un componente tcnico del derecho
de sociedades, cuyas partes son objeto de una relacin jurdica entre la
sociedad y cada uno de los socios.
La doctrina reconoce que el capital social tiene una doble connotacin:
econmica y jurdica. La primera considera que el capital social es el conjunto
de recursos con que cuenta la sociedad a fin de aplicarlos en actividades
generadoras de mayor capital, ya sea como frutos o como productos, con el
objetivo de maximizarlos y obtener un rdito o ganancia despus de realizada
la actividad econmica.
La segunda establece una mltiple funcin: la funcin de garanta,
entendida como el capital que asegura el cumplimiento de las obligaciones
para con los acreedores, la funcin organizativa, referida a las distintas
relaciones jurdicas que se crean entre la sociedad y sus socios, y la funcin
referencial, pues a partir del capital social se calcula el nivel de solidez de la
sociedad, contrastndolo con el patrimonio social y obteniendo el patrimonio
neto y el valor unitario por accin.
La funcin de garanta, en palabras de Julio Salas, citando a Manuel de
la Cmara, consiste en lo siguiente:
El capital social expresa la cifra a la que debe ascender como mnimo el
patrimonio social lquido que los socios se comprometen a mantener en el
sentido de que no podrn retirar cantidad alguna de ese patrimonio ni en
concepto de beneficios ni en ningn otro (salvo en la hiptesis, justamente, de
reduccin de capital siempre que se cumplan los requisitos que al efecto seala
la ley). El capital social as entendido, expresa, pues, un concepto jurdico -en
tanto juega como cifra de retencin- y contable -es la primera partida del pasivo
del balance-.
Asimismo, Garrigues comenta, respecto a la funcin de garanta (8):
Claro es que las precauciones legales para que no disminuya la
garanta de los acreedores solo pueden ser indirectas. La nica medida directa
sera obligar a la sociedad a una colocacin segura y estable de las
aportaciones de los accionistas. (...) En ningn caso podra evitar el legislador
una desvalorizacin del activo social o una reduccin en virtud de prdidas. Por
esto se contenta con exigir a la S.A. que fijen antes de empezar su
funcionamiento la cifra mnima que alcanzar el patrimonio social, y se
preocupa despus de que esa promesa hecha por la sociedad al pblico se
realice efectivamente durante la vida de la empresa....
La segunda, es decir, la funcin organizativa, seala que el capital social
es el elemento central de las relaciones que existen al interior de la sociedad,
es decir, entre los socios, y entre estos y la sociedad, pues el capital determina

el nivel de derechos, tanto polticos como econmicos, que ostentan los

accionistas, dependiendo del porcentaje de participacin en el capital social.
Respecto de la tercera funcin, es decir, la referencial, el capital social
establece un elemento de comparacin que, contrastado con el patrimonio
neto, muestra la situacin patrimonial de la sociedad. Por otro lado, entre las
funciones del capital social tenemos la de ser un referente para la valorizacin
de la sociedad, al ser necesariamente examinada por diferentes agentes
econmicos, partiendo del conocimiento del ltimo capital social registrado y/o
del ltimo capital ajustado por la inflacin que aparece en la contabilidad de la
sociedad.
En efecto, el hecho de que, conforme a su carcter pblico, la cuenta
capital sea fcilmente verificable por un tercero, a travs de la revisin de los
asientos registrales de cada sociedad, permite a los inversionistas que deseen
participar de algn aumento de capital, a los terceros que deseen adquirir
ttulos representativos de capital a travs de algn accionista, a otras
sociedades interesadas en plantear un proyecto de fusin, o a aquellos que
deseen realizar alguna operacin comercial conjunta, efectuar un anlisis
preliminar de la situacin patrimonial y valor de la sociedad, partiendo de la
cifra del capital social como referente obligatorio.
Partiendo de la propuesta de Rodrigo Ura, citado por Salas Snchez (9),
los principios reguladores del capital social son los siguientes:

PRINCIPIO DE UNIDAD.- Indica que el capital social debe ser

nico y singular, aunque existan asignaciones patrimoniales a favor de
agencias, sucursales o establecimientos de la sociedad. En otras palabras, por
cada sociedad annima existe un solo capital social.

PRINCIPIO DE DETERMINACIN.- En virtud del cual el capital

social debe ser fijado en forma exacta y precisa, expresndose en una cifra
nica que seale numricamente su monto en moneda de curso legal,
detallndose en el estatuto su importe, el nmero de alcuotas en que est
dividido, su valor nominal, clase, serie y su forma de representacin (por ttulos
o mediante su anotacin en cuenta). En nuestro ordenamiento legal, a
diferencia de otras regulaciones, en la LGS no existe un monto mnimo que
debe tener el capital social.

PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD.- Por el cual en la constitucin y

desarrollo posterior de la sociedad, el capital debe equivaler a las aportaciones
efectivas. Este principio se aprecia, por ejemplo, en lo estipulado en el artculo
28 de la LGS, en virtud del cual los socios asumen la obligacin de sanear los
bienes o derechos de crdito aportado.

PRINCIPIO DEL DESEMBOLSO MNIMO.- Reconocido en los

artculos 52 y 285 de la LGS, para las sociedades annimas y las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada, respectivamente, por el cual requiere
que el capital adems de suscrito sea desembolsado en cuando menos el 25%
del valor de cada accin o participacin social segn sea el caso, a efectos de

que la sociedad inicie sus actividades con un mnimo de patrimonio

inmediatamente disponible.

PRINCIPIO DE INTEGRIDAD O SUSCRIPCIN NTEGRA.- En

virtud del cual el capital debe estar ntegramente suscrito por los socios (salvo
los supuestos de acciones en cartera).

PRINCIPIO DE LA REALIDAD.- Que en defensa de los

acreedores evita la creacin de sociedades con capitales ficticios, y, por tanto,
requiere que este sea integrado con las aportaciones de los socios,
considerando nula toda creacin de acciones que no responda a una efectiva
aportacin patrimonial a la sociedad. Dicho precepto se materializa a travs de
las disposiciones referentes a la revisin de la valorizacin de los aportes, la
facultad de oposicin de los acreedores al acuerdo de reduccin de capital,
entre otros.

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD O PERMANENCIA.- Por el cual la

cifra del capital que aparece en el pacto social y en el estatuto social y que obra
inscrito en los Registros Pblicos, no puede ser alterada, aumentndola o
reducindola, sin el previo cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos, dado que mientras el patrimonio puede variar durante la vida de
la sociedad, como fruto de las vicisitudes econmicas, la modificacin del
capital obedece a decisiones adoptadas por rganos sociales con los requisitos
y formalidades legales establecidos en la LGS.
2.3. Modalidades del aumento de capital
En el presente caso, la sociedad apelante ha querido efectuar un
aumento de capital automtico por efecto de actualizar el capital social en
dlares respecto de la depreciacin de la moneda local.
Como hemos visto, el capital social es invariable, excepto cuando la
junta general de accionistas o el rgano que haga sus veces, acuerde su
alteracin, lo cual debe responder a criterios y formalidades establecidos en la
LGS.
El aumento de capital de una sociedad est regulado en los artculos
201 y siguientes de la LGS. Surge de la necesidad de financiamiento de la
sociedad, lo cual puede ser realizado mediante dos mtodos: el financiamiento
propio, o el que recurre a terceros. El primero se refiere al aumento de capital
por nuevos aportes, o en caso de capitalizacin de reservas de capital de libre
disponibilidad o utilidades acumuladas que la sociedad tenga a su disposicin.
El segundo caso es cuando la sociedad recurre a terceros para obtener
recursos, como es el caso de crditos financieros o emisin de obligaciones en
sus distintas modalidades.
La LGS establece distintas modalidades de aumento de capital: estas
pueden originarse en:

Nuevos aportes, tanto dinerarios como no dinerarios;


Capitalizacin de crditos contra la sociedad, incluyendo la
conversin de obligaciones en acciones;

Capitalizacin de utilidades, reservas, beneficios, primas de

capital, excedentes de revaluacin; y,

Otros casos permitidos por ley.

Sostiene Salas Snchez (10):

El aspecto ms significativo es el relativo a la modalidad del aumento,
es decir, los recursos que han de utilizarse para elevar la cifra del capital social.
La LGS seala tres modalidades especficas y una general: i) nuevos aportes,
ii) capitalizacin de crditos contra la sociedad, iii) de utilidades, reservas,
beneficios, primas de capital; y, iv) los dems casos previstos por la ley.
El aumento de capital tiene como funcin fortalecer el patrimonio social,
mediante el incremento de la cuenta capital social. Ahora bien, un aumento de
capital puede llevar a la variacin del resultado total del balance o no,
dependiendo de la modalidad adoptada. En el caso de nuevos aportes, ya sea
dinerarios o no, es claro que al incorporar a la sociedad capital que es
transferido por terceros, la cuenta capital social aumenta y se modifica la
cuenta de pasivos en el balance.
Sin embargo, si el aumento consiste en la capitalizacin de crditos de
terceros contra la sociedad, capitalizacin de reservas, primas y excedentes de
revaluacin, dicho aumento no tendr incidencia en los pasivos del balance, al
existir dichas cuentas previamente al aumento, pero discriminadas de forma
diferente, ya sea como obligaciones frente a terceros de corto o mediano plazo,
reservas legales o voluntarias, excedentes de revaluacin de ejercicios
anteriores o utilidades acumuladas.
En dicho caso, si bien los pasivos pasan de una cuenta diferente a la de
capital social, el monto total de pasivos en el balance no vara, pues
simplemente se tratara de un cambio en el acreedor o en la naturaleza de los
montos que la sociedad adeuda.
Rodrigo Ura (11) clasifica los citados aumentos de capital de la siguiente
forma:
Procedimientos que implican disminucin del pasivo social: El supuesto
normal es el de la conversin de obligaciones en acciones, pero tambin cabe
desembolsar las acciones nuevas con cargo a crditos no representados en
obligaciones, con la consiguiente disminucin del pasivo exigible en ambos
casos.
Al respecto, Mambrillo Rivera seala (12):

(...) Ahora bien, en virtud de principio de correspondencia entre capital y

patrimonio, se requiere que su aumento tenga una efectiva contrapartida
patrimonial, la cual, de acuerdo con la tesis tradicional anteriormente indicada,
puede consistir: o bien en el ingreso de elementos patrimoniales en la
sociedad, lo que significa que este primer grupo englobara todos aquellos
aumentos en los que la elevacin de la cifra suponga un incremento
equivalente y correlativo del patrimonio social y, por lo tanto, una elevacin del
patrimonio neto de la sociedad; o bien, en la realizacin de una simple
operacin contable por la que se transforman en capital elementos
patrimoniales que ya figuraban, por otros conceptos, en el balance social, sin
que por tanto, el aumento signifique un incremento del patrimonio societario.
2.4. La inflacin y el aumento de capital
A pesar de haber visto taxativamente las causales de aumento de
capital, existe un caso en el cual la inflacin, como fenmeno econmico que
afecta el valor de los bienes, conforma causal de modificacin del capital social,
pero siempre que se cumplan con las regulaciones establecidas especialmente
al efecto. Nos referimos al Resultado por Exposicin a la Inflacin (REI)
derivado de la aprobacin de estados financieros, y al aumento de capital que
podra ser adoptado sobre la base de sus resultados.
En ese sentido, el Decreto Legislativo N 797 (13) y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo N 006-96-EF, regulan el ajuste por inflacin
del Balance General con incidencia tributaria, actualizando todas las partidas
no monetarias del Balance General a la fecha de cierre del ejercicio.
Asimismo, la obligacin de reexpresar las partidas no monetarias del
Balance General que establece el Decreto Legislativo N 797 (14), es aplicable,
segn el artculo 3 de la citada norma, ...a las personas jurdicas, empresas
unipersonales, asociaciones de hecho de profesionales y similares, a las
personas naturales y sucesiones indivisas que se dediquen a alguna actividad
lucrativa de extraccin, produccin, comercio o prestacin de servicios, que
genere renta de tercera categora para efectos del Impuesto a la Renta.
Consideramos que a partir de la citada norma, que establece la
obligacin de reexpresar anualmente las partidas no monetarias del balance,
se pudo llevar a cabo un aumento de capital, pues la cuenta del REI, que se
mantiene discriminada del capital social hasta que la junta general de
accionistas lo decida, puede ser capitalizada, requirindose qurum calificado
en cuanto a la convocatoria a junta general de accionistas, y que los acuerdos
se adopten con el voto favorable de la mayora absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto.
Visto lo anterior, podra interpretarse entonces que el acto implcito de
aumento de capital contenido en el ttulo en comentario, pretenda en el fondo
un aumento de capital por exposicin a la inflacin, aunque sin cumplir con los
requisitos exigidos para que procediera la inscripcin?

Consideramos que no. En el presente caso, la sociedad asumi que su

capital social estaba consignado en dlares, por lo que simplemente
procedieron a actualizar el valor en soles respecto del tipo de cambio a la
fecha, y en ese sentido, no tomaron en cuenta que el capital social es
invariable, por lo que en la prctica realizaron un involuntario aumento de
capital sin cumplir con las formalidades establecidas para el mismo.
Por otro lado, el artculo 28 de la LGS establece que los bienes del
activo pueden ser objeto de revaluacin, previa comprobacin pericial, y el
artculo 202, inciso 3 de la misma ley, permite como una modalidad del
aumento de capital, la capitalizacin del excedente de revaluacin. En este
supuesto, estamos ante un caso en el que sin que se efecten aportes o se
capitalicen reservas u otros, por el simple incremento del valor de los bienes
por efecto de la inflacin, debidamente comprobados, se aumente el capital
social.
Si en el caso expuesto, el aporte inicial en dlares americanos se invirti
en activos fijos para la sociedad, resulta razonable pensar que los bienes se
haban revalorizado en el tiempo y por lo tanto, los accionistas pudieron haber
dispuesto una revaluacin de los activos fijos por peritos especializados y
vlidamente aumentar el excedente de revaluacin.
Creemos que con dicho procedimiento habran actualizado el capital
social utilizando la va legal establecida, en vez de pretender hacerlo por una
simple actualizacin del valor de la moneda.
V.

CONCLUSIONES

Consideramos arreglada a ley en todos sus extremos la Resolucin del

Tribunal Registral N 371-2000-ORLC/TR, en cuanto determina con acierto
aspectos poco difundidos sobre el capital social, en especial sobre lo siguiente:

La legislacin peruana no permite que las sociedades

domiciliadas en el Per lleven contabilidad en moneda extranjera, ni consignen
su capital social en moneda extranjera, salvo excepciones taxativas para el
caso de inversin extranjera, previamente autorizadas.

Se puede incluir, a modo referencial, la equivalencia en moneda

extranjera de los aportes o del capital social, mas ello no ser computado para
efectos de consignar valores contables de los aportes ni del capital social
inscrito. Ser nicamente referencial.

No existen aumentos de capital automticos en nuestra

legislacin, salvo el caso del artculo 205 de la LGS, por mandato legal
expreso.

El capital social es una cifra esttica, no susceptible a variacin

por inflacin, devaluaciones o tipo de cambio. Su modificacin est restringida
a los casos establecidos en la LGS y previo cumplimiento de sus requisitos.


En el presente caso, no se ha efectuado un aumento de capital
derivado de la Reexpresin por Exposicin a la Inflacin (REI), en cuanto ella
no es automtica, y no se cumplieron con las formalidades de un aumento de
capital.

El mismo efecto de incremento del capital pudo ser adoptado

mediante una revaluacin voluntaria de activos, mas ello debi ser realizado de
acuerdo con las valorizaciones tcnicas adecuadas y mediante la va societaria
establecida.

DERECHO CONCURSAL
LAS RESOLUCIONES DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS Y SU
REVISIN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Andrs
Montoya Mendoza

LAS RESOLUCIONES DE RECONOCIMIENTO DE CRDITOS Y SU

REVISIN EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (Andrs
Montoya Mendoza (*))
La resolucin administrativa por la cual se reconoce o desestima un crdito en
materia concursal, es impugnable va accin contencioso administrativa? La

Corte Suprema dice que no es posible por tratarse de una resolucin de mero
trmite y que no causa estado. El autor discrepa de este parecer, pues si bien
los procedimientos de reconocimiento de crditos dependen de un
procedimiento principal, no por ello sus resoluciones no causan estado, y
debido a que dilucidan un conflicto especfico y distinto se tramitan en cuerda
separada y se rigen por sus propios trmites.
RESOLUCIN DE PRIMERA INSTANCIA
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala Civil Transitoria
A.V. Nro. 157-2000
Resolucin Nmero Uno
Lima, doce de mayo del dos mil.
AUTOS Y VISTOS; Con la tasa judicial e instrumentales que se
acompaan; y, ATENDIENDO: Primero.- Que, del petitorio de la demanda, fluye
que la actora pretende impugnar mediante accin contencioso administrativa, la
resolucin nmero cero cuatrocientos veintisis guin noventa y nueve guin
TDC guin INDECOPI de fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve expedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, la misma que a su vez confirma en parte la resolucin
nmero mil quince guin noventa y nueve guin CSM guin ODI guin
CAMARA de fecha catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve
expedida por la Comisin de Reestructuracin Patrimonial de la Oficina
Descentralizada del INDECOPI en la Cmara de Comercio de Lima, que
reconoce el crdito incorporado en las letras de cambio y el pagar a favor de
la caja de pensiones Militar - Policial frente a la Compaa de Servicios
Tursticos Cesars Sociedad Annima; Segundo.- Que, los incisos primero y
segundo del artculo quinientos cuarenta y uno del Cdigo Procesal Civil
sealan taxativamente como requisito de admisibilidad: que, esta se refiera a
un acto o resolucin que cause estado, agotando en forma definitiva la va
administrativa; Tercero.- Que, conforme es de advertir, dichos presupuestos no
se dan en el caso materia de autos; pues se trata de una resolucin de trmite
al interior de un procedimiento administrativo regulado por el Decreto
Legislativo nmero ochocientos cuarenta y cinco, Ley de Reestructuracin
Patrimonial; en tal virtud tampoco est expedita la competencia de este
Supremo Tribunal; que, por las consideraciones antes expuestas y de
conformidad con lo previsto en el inciso cuarto del artculo cuatrocientos
veintisiete del acotado: Declararon IMPROCEDENTE la demanda interpuesta
por la Compaa de Servicios Tursticos Cesars Sociedad Annima contra el
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la
Propiedad Intelectual INDECOPI sobre impugnacin de resolucin
administrativa; MANDARON que consentida o ejecutoriada que sea la presente
resolucin se archive los de la materia, devolvindose los anexos presentados;
Notificndose.

SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMN S.; ECHEVARRA

A.; DEZA P.
DICTAMEN FISCAL DE SEGUNDA INSTANCIA
DICTAMEN N: 1617-2000-MP-FN-FSCA
EXPEDIENTE N: 1700-2000
SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
ACCIN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
LIMA.
Seor Presidente:
COMPAA DE SERVICIOS TURSTICOS CESARS S.A. interpone a
fojas 56 Recurso de Apelacin del auto de vista de fojas 53, expedido por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la Repblica con fecha 12 de
mayo del 2000, que, en aplicacin del artculo 427, inciso 4), del Cdigo
Procesal Civil, declara improcedente la demanda interpuesta por la recurrente
contra el INDECOPI, sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa.
De autos se tiene que es materia del presente proceso se declare la
invalidez de la Resolucin N 0426-1999/TDC-INDECOPI de 6 de diciembre de
1999, que confirma en parte la Resolucin N 1015-1999/CSM-ODI-CAMARA
de 14 de mayo de 1999, la misma que reconoce el crdito incorporado en las
letras de cambio y el pagar a favor de la Caja de Pensiones Militar-Policial
frente a la accionante, ascendente a US$ 498,935.75 y S/. 275,715.55 por
concepto de capital.
De la lectura de la resolucin materia de impugnacin se desprende que
el Tribunal del INDECOPI, al pronunciarse sobre el reconocimiento de los
crditos a favor de la Caja de Pensiones Militar-Policial en perjuicio de la
empresa demandante, est resolviendo sobre un inters subjetivo invocado y
discutido por esta, por lo que, a tenor de lo dispuesto en los artculos I y IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, tiene expedito su derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva con sujecin a un debido proceso; que, en cuanto a los
requisitos exigidos por el artculo 541 del citado Cdigo Adjetivo para la
admisibilidad de la presente demanda, cuyo supuesto incumplimiento motiva el
auto de vista, cabe sealar que la resolucin administrativa impugnada, a
diferencia de lo sostenido por dicho auto, s constituye una que causa estado,
toda vez que es una resolucin expedida por un rgano no sometido a
subordinacin jerrquica en la va administrativa, contra la que no cabe recurso
impugnativo alguno y que ha sido emitida luego de haberse agotado todos los
previstos por ley, dentro del procedimiento de reconocimiento de crditos, de lo
que se colige que se ha cumplido con todos y cada uno de los requisitos que
establece el citado dispositivo procesal; que, la competencia de la Sala
Suprema Civil para el conocimiento de causas como la presente, se encuentra
establecida en los artculos 64 del D.Leg. N 807 y 33 inciso 4), de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, en concordancia con el artculo 23 del T.U.O. del

D.Leg. N 845, precisado por el artculo 2 del D.U. N 026-2000, el mismo que
fue posteriormente incorporado por la Ley N 27925 como Dcimo Cuarta
Disposicin Complementaria del T.U.O. del D.Leg. N 845; que, siendo as, la
demanda interpuesta resulta procedente.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin se REVOQUE el
auto recurrido y, reformndolo, se admita a trmite la demanda.
Lima, 20 de setiembre del 2000.
Dra. NELLY CALDERN NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo
RESOLUCIN DE SEGUNDA INSTANCIA
Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Sala de Derecho Constitucional y Social
EXPEDIENTE N 1700-2000
LIMA
Lima, diecisiete de octubre del dos mil.
VISTOS; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; por lo fundamentos de
la resolucin apelada y, ATENDIENDO adems: Que, a travs de las
resoluciones sub materia, se reconoce un crdito representado en ttulos
valores, situacin legal que es de mero trmite al interior de un procedimiento,
mas no es una decisin final que cause estado, exigencia legal contenida en el
artculo ciento cuarenta y ocho de la Constitucin del Estado; razones por las
cuales: CONFIRMARON la resolucin recurrida de fojas cincuentitrs, su fecha
doce de mayo de dos mil, que declara IMPROCEDENTE la demanda; en los
seguidos por Compaa de Servicios Tursticos Cesars Sociedad Annima,
contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual-INDECOPI, sobre Accin Contencioso Administrativa; y los
devolvieron.
SS. BUENDA G.; BELTRN Q.; ALMEIDA P.; SEMINARIO V.;
ZEGARRA Z.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Con fecha 23 de marzo del 2000, la Compaa de Servicios Tursticos

Cesars S.A. interpone demanda contencioso administrativa contra el Tribunal
de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, a
fin de que se declare la nulidad de la Resolucin N 0426-1999/TDCINDECOPI, mediante la cual se confirm la resolucin expedida por la
Comisin de Reestructuracin Patrimonial, que reconoci a la Caja de

Pensiones Militar-Policial un crdito de quinto orden, ascendente a la suma de

US$ 498,935.75 y S/. 275,715.55.
Sin embargo, con fecha 12 de mayo del 2000 la Sala Civil Transitoria de
la Corte Suprema declar improcedente la demanda planteada por la aludida
compaa de servicios, aduciendo que la resolucin administrativa impugnada
era una de mero trmite al interior de un procedimiento concursal y que por lo
tanto no causaba estado.
Esta decisin fue apelada por la demandante, y a pesar de obtener un
dictamen favorable de la Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo, la
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, en segunda
instancia, resolvi confirmar la decisin de la sala civil, sentando con ello un
peculiar precedente que eventualmente podra negar el acceso al contencioso
administrativo a toda impugnacin que se haga contra resoluciones
administrativas finales emitidas a consecuencia de la tramitacin de
procedimientos de reconocimiento de crditos.
II.

DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN EL PER

Un tema muy controvertido en el mundo jurdico es el relacionado con el

Derecho Concursal, ya que su aplicacin permite romper la obligatoriedad de
los contratos a fin de obtener una solucin colectiva supuestamente ms
eficiente: que los acreedores puedan maximizar los recursos escasos
originados por la insolvencia de su comn deudor, y de esta manera obtener
una mayor efectividad en el cobro de sus crditos.
Esta es la lgica de los procedimientos concursales, la cual, sin
embargo, ha ido variando en el tiempo, dependiendo de los objetivos de cada
gobierno de turno. As por ejemplo, durante los gobiernos militares de los aos
70 los procedimientos concursales tenan una fuerte connotacin laboralista y
un carcter intervencionista, incentivndose incluso la participacin de los
trabajadores en el manejo de las empresas en crisis (1). Luego, con la dacin
de la Ley de Reestructuracin Empresarial en el ao 1992, as como con la
dacin de la Ley de Reestructuracin Patrimonial en el ao 1996, se trat de
incentivar los procesos de reestructuracin empresarial por sobre los procesos
de liquidacin de las empresas (2). Despus, con la dacin de la Ley General
del Sistema Concursal, se sincer el sistema, establecindose que su objetivo
es la proteccin del crdito, que ms propiamente alude a los incentivos para
lograr una mayor recuperacin de las acreencias (3).
Como sabemos, esta nueva Ley General del Sistema Concursal es la
que nos rige actualmente, la cual, a parte de sincerar el sistema, ha reafirmado
el carcter administrativo de los procedimientos concursales, los cuales son
ventilados ante la denominada Comisin de Procedimientos Concursales (y sus
entidades con competencia habilitada), resolviendo en segunda instancia la
denominada sala concursal, que es una sala transitoria constituida al interior
del Tribunal del INDECOPI, y que de manera eventual viene
descongestionando la carga procesal en materia concursal que antes era de
competencia de la Sala de Defensa de la Competencia (4).

Sin embargo, esta reafirmacin del carcter administrativo de los

procedimientos concursales no es un asunto de vieja raigambre, debido a que
la administrativizacin del sistema concursal tan solo tiene en nuestro medio
poco ms de diez aos, ms especficamente desde el ao de 1993 en que se
conform la llamada Comisin de Simplificacin del Acceso y Salida del
Mercado del INDECOPI, y con ello la entrada en vigencia de Ley de
Reestructuracin Empresarial (Dec. Ley N 26116) y su Reglamento (D.S. N
044-93-EF) (5).
Esta Ley de Reestructuracin Empresarial instituy un esquema
concursal semiadministrativo, por cuanto el INDECOPI no era el nico ente
legitimado para resolver todo litigio en materia concursal, sino que existan
ciertos supuestos muy puntuales en que se habilitaba competencia a favor del
Poder Judicial para similares fines. Ejemplo de ello lo constituan los casos en
que el deudor insolvente se negaba a suscribir el convenio de liquidacin
aprobado por la junta de acreedores, caso en el cual la ley (6) prevea que sea
el Poder Judicial quien asuma competencia a travs de los denominados
procesos de quiebra, que no eran otra cosa que procedimientos de disolucin
y liquidacin de carcter judicial, y que se justificaban porque al no prestar el
deudor su consentimiento para el desapoderamiento de sus bienes, era
entonces el juez de la quiebra quien dispona dicho desapoderamiento y la
inclusin de los bienes a la masa concursal.
Sin embargo, el desarrollo del derecho concursal peruano trajo consigo
una nueva regulacin en el ao de 1996, constituida por la Ley de
Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N 845), que termin por
administrativizar prcticamente todo el sistema concursal, es decir, desde la
promulgacin de dicha ley se elimin en el Per todo supuesto de
procedimiento concursal de carcter judicial, concentrndose la administracin
del sistema en el INDECOPI (7), sin perjuicio del control judicial de los actos
administrativos va el proceso contencioso administrativo, o el control
constitucional, va los procesos de garantas constitucionales.
Como ya hemos mencionado, esta administrativizacin del derecho
concursal peruano se mantiene hasta la actualidad, ya que ha sido reafirmada
por la actual Ley General del Sistema Concursal, cuyos autores han desechado
de plano otras posibilidades de resolucin de los asuntos concursales, como el
arbitraje concursal o la conveniencia de que el Poder Judicial nuevamente
asuma competencia en estos temas, a travs de los juzgados civiles o de los
futuros juzgados comerciales.
Al respecto conviene recordar que el Per es uno de los pocos pases
que mantiene un esquema administrativo concursal (8), ya que si revisamos la
legislacin comparada veremos que la mayora de pases todava contemplan
al proceso de quiebra judicial, hecho que no es privativo del sistema romano
germnico, sino que tambin sucede lo propio en pases del common law como
Estados Unidos, en donde el proceso concursal est a cargo del juez de
quiebras, quien dirige el proceso bajo las reglas del Bankruptcy Code en donde

se contempla la posibilidad de reestructurar el patrimonio o el negocio del

deudor (Chapter 11) o de liquidar el mismo (Chapter 7).
Este pionero sistema concursal administrativo peruano, si bien fue
diseado bajo la creencia de una Administracin ms eficaz y eficiente que el
Poder Judicial, sin embargo con el devenir de los tiempos ha mostrado sus
debilidades, que, entre otras causas, pasa por prolongar en muchos casos el
conflicto de intereses entre los particulares. Esto sucede por ejemplo, cuando el
administrado no est de acuerdo con lo resuelto por la administracin
(INDECOPI) y acude al Poder Judicial para cuestionar las resoluciones
administrativas. Ello pues, debilita el sistema concursal administrativo, pues por
ms eficaz y eficiente que pueda ser la decisin administrativa, siempre a la
larga el conflicto puede ser resuelto por el Poder Judicial, a quien justamente
se le cuestion esa eficiencia y eficacia, de tal modo que el presuntamente
ineficaz e ineficiente Poder Judicial tiene siempre la ltima palabra sobre lo
resuelto por el presuntamente eficaz y eficiente INDECOPI.
Esto motiv que muchas veces se cuestionara la labor del INDECOPI en
materia concursal, que parti por diagnosticar que el sistema concursal no tiene
por qu ser un asunto de competencia administrativa, ya que el carcter
meramente conflictivo del derecho concursal, y la naturaleza netamente privada
de las relaciones que all se discuten, hace que se piense que este es un tema
que necesariamente tiene que estar en manos del Poder Judicial, o en su
defecto del arbitraje, ya que estos entes son los nicos que aseguran -para
bien o para mal- que el conflicto de intereses no se prolongue en demasa,
como sucede ahora con los casos concursales bajo competencia del
INDECOPI, en donde, a decir de las estadsticas, hay un alto ndice de
impugnaciones ante el Poder Judicial, lo que no sucede con otros casos que s
son eminentemente administrativos, como los temas de derechos de autor, o
las invenciones y nuevas tecnologas, entre otros, que tambin estn bajo la
competencia del INDECOPI (9).
De all la necesidad de revisar este esquema administrativo concursal,
sin embargo, mientras ello no ocurra, pueden seguir surgiendo problemas
como la jurisprudencia que es materia del presente anlisis, a travs de la cual
justamente se niega la posibilidad de que el Poder Judicial pueda revisar a
travs del proceso contencioso administrativo las resoluciones de
reconocimiento de crdito emitidas por el INDECOPI, para lo cual se interpreta
erradamente la naturaleza de los procesos concursales en el mbito
administrativo.
III.
LOS
PROCEDIMIENTOS
PROCEDIMIENTOS TRILATERALES

CONCURSALES

COMO

Como sabemos, a partir de la dcada de los 90 se propici el desarrollo

de los tribunales administrativos en el Per, que trajo de la mano el desarrollo
del Derecho Administrativo a travs de la instauracin de los denominados
procedimientos trilaterales (10).

El tema de los procedimientos trilaterales no es muy antiguo, ya que

tradicionalmente se concibe al Derecho Administrativo solo como una relacin
bilateral, en donde los dos nicos sujetos son la administracin y el
administrado, en donde el primero tiene la funcin de juez y parte del inters
pblico al cual representa (11). De all que se justifica una regulacin especial
para el mbito administrativo, pues la relacin administrativa es muy diferente a
la civil, en tanto que en la primera no existe una igualdad de condiciones entre
los dos sujetos, sino que la administracin est en ventaja sobre el
administrado, mientras que en la segunda, por lo menos en teora, se parte de
una relacin igualitaria.
Sin embargo, en los denominados procedimientos trilaterales, la
relacin ya no es bilateral sino que se contempla el supuesto de una relacin
tripartita, en donde los sujetos son administrado-administracin-administrado,
y persigue que la administracin se convierta en un ente imparcial y neutral
capaz de solucionar ciertos conflictos de intereses entre particulares, y cuyo
actuar se diferencia de la desplegada por el Poder Judicial en cuanto sus
decisiones no son definitivas, sino que en la mayora de supuestos siempre
existir la posibilidad de ser revisadas en el proceso contencioso
administrativo. De all que a estas decisiones administrativas se las denomine
en la doctrina decisiones cuasi jurisdiccionales (12).
Los motivos que dieron lugar a la aparicin de los denominados
procedimientos trilaterales son varios, dentro de los que se destaca la aparente
mayor eficiencia y celeridad con que se manejan algunos entes de la
Administracin Pblica en relacin con el actuar del Poder Judicial.
De este modo, ejemplos clarsimos de procedimientos trilaterales los
podemos encontrar en varios de los rganos funcionales del INDECOPI, como
los procedimientos seguidos ante la Comisin de Proteccin al Consumidor o
ante la Comisin de Represin de la Competencia Desleal, en donde la
relacin es Denunciante-Administracin-Denunciado, estando estos rganos
administrativos llamados a resolver de manera imparcial y neutral, con las
garantas del debido procedimiento administrativo (13).
Otro ejemplo claro de procedimiento trilateral -y es el que ms nos
interesa para el presente anlisis- es el seguido ante la Comisin de
Procedimientos Concursales del INDECOPI, en donde el conflicto se suscita
entre los acreedores y el deudor insolvente. Sin embargo, este procedimiento
trilateral no es puro, sino que tiene connotaciones sui gneris que lo hacen
distinto al resto de procedimientos trilaterales que se tramitan en la
Administracin Pblica.
As, los procedimientos trilaterales en materia concursal no solo
contemplan un solo procedimiento que comprenda todo el trmite relacionado
con el deudor en crisis, en donde la relacin sea Acreedor-AdministracinDeudor; sino que la propia naturaleza de estos procedimientos hace que se
verifiquen supuestos de Sub Procedimientos Trilaterales o Procedimientos
Trilaterales Secundarios.

Estos Sub Procedimientos Trilaterales son procedimientos al interior

del grueso denominado procedimiento concursal, y que dependen de l, pero
que sin embargo se tramitan en cuaderno separado y con una regulacin
especial. Lgicamente, cuando hablamos de los Sub Procedimientos
Trilaterales nos estamos refiriendo al Procedimiento de Reconocimiento de
Crditos (14).
En efecto, los procedimientos de reconocimiento de crditos son un
conjunto determinado y orgnico de actos administrativos que tienen como
finalidad identificar a cada acreedor concursal, el monto exacto de la cuanta de
su crdito, el orden de prelacin que tendr en el cobro, as como la
determinacin de si es un acreedor vinculado al deudor.
Esta finalidad de los procedimientos de reconocimiento de crditos es
vital dentro de un procedimiento concursal -sea ordinario o preventivo-, debido
a que no podr existir un procedimiento concursal que cumpla con sus
objetivos, sin que previamente se sinceren las acreencias, es decir, sin que
previamente se identifiquen a todos los que sern parte de la negociacin
dentro del proceso.
Consecuentemente, el carcter trilateral de estos procedimientos de
reconocimiento de crditos se evidencia del hecho de comprender en el
conflicto al acreedor que solicita el reconocimiento, al deudor que se allanar o
se opondr a dicho pedido de reconocimiento, y a la entidad estatal
(INDECOPI) que resolver de manera imparcial y neutral el conflicto suscitado,
determinando de este modo la cuanta del crdito y todos los dems aspectos
relacionados con el mismo.
Igualmente, este carcter trilateral tambin se evidencia del hecho de
que en estos procedimientos existen dos instancias, siendo la segunda y ltima
la Sala Concursal del Tribunal del INDECOPI, que tiene alcance nacional, y
cuyas resoluciones causan estado, con lo que queda abierta la posibilidad de
impugnar estos actos a travs del proceso contencioso administrativo.
En consecuencia, los procedimientos de reconocimiento de crditos son
procedimientos trilaterales secundarios inmersos dentro de otro procedimiento
trilateral principal (el procedimiento concursal, ya sea ordinario o preventivo), y
que dependen de este ltimo, ya que si el procedimiento concursal ordinario o
preventivo concluye, entonces tambin se archivarn junto con l todos los
procedimientos de reconocimiento de crditos que se le relacionen.
IV.
LAS DECISIONES ADOPTADAS EN UN PROCEDIMIENTO DE
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS NO SON DE MERO TRMITE AL
INTERIOR DE UN PROCEDIMIENTO CONCURSAL
Conforme ya lo hemos determinado hasta ahora, los procedimientos de
reconocimiento de crditos son sub procedimientos trilaterales o
procedimientos trilaterales secundarios, que coadyuvan a los fines del
procedimiento concursal de carcter ordinario o preventivo. Sin embargo,
contrariamente a lo afirmado por las salas supremas en las jurisprudencias

materia de anlisis, las resoluciones finales que se emiten dentro de los

procedimientos de reconocimiento de crditos no son de mero trmite al interior
de un procedimiento concursal, sino que se generan mediante una actuacin
independiente (15), que si bien coadyuvan a los fines del procedimiento
principal, tienen un trmite especial y en cuaderno separado, que hace que
sean verdaderos procedimientos trilaterales que tienen por objetivo resolver
conflictos intersubjetivos de intereses distintos al relacionado con el proceso
principal en s.
En efecto, una resolucin de mero trmite o un acto de trmite es aquel
decreto que se emite para impulsar el procedimiento administrativo, pero que
no constituye la decisin final de la administracin con relacin al conflicto
puesto a su disposicin; o, como nos dice Morn Urbina, comprende un
conjunto de decisiones administrativas dirigidas a preparar la materia y dejarla
expedita para la decisin final, y que a su vez pueden desdoblarse en actos
de incoacin del procedimiento (dirigido a abrir el procedimiento), actos de
instruccin, actos de ordenacin, actos de intimacin, etc. (16).
Por su parte, una decisin que causa estado es aquella que constituye
la ltima palabra de la Administracin con relacin al asunto controvertido; en
otros trminos, es aquella decisin adoptada por la Administracin luego de
haberse evacuado todas las instancias que la legislacin prev, y que
constituye la decisin final del ente administrativo mediante la cual se acoge o
no, de manera definitiva, la solicitud del administrado. En un sentido ms
amplio, el actual vocal de la Primera Sala Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, Dr. Ulises Yaya
Zumaeta (17), considera que una resolucin que causa estado es la que en
ltima instancia se pronuncia sobre el tema de fondo debatido en tal sede
manifestando la voluntad de la Administracin, pero tambin la que sin
constituir decisin de mrito impide la continuacin del trmite iniciado por
razones formales y/o de preclusin de plazos.
En consecuencia, las decisiones de mero trmite son los actos
administrativos intermedios entre la solicitud del administrado y la decisin final,
y que no son pasibles de impugnarse en la va judicial por una cuestin de
celeridad administrativa, ya que sera eterno un procedimiento administrativo si
es que cada acto que emita la Administracin pudiera ser impugnado en el
contencioso administrativo (18).
En el caso del procedimiento concursal, el conflicto que en l se ventila
est ligado, en un primer momento (en la denominada etapa preconcursal), a
la verificacin de si el deudor es insolvente o no, dentro de los trminos y
parmetros previstos en la propia ley, de tal modo que, verificada la
insolvencia, la Administracin emite una primera decisin final en esta etapa,
en donde resuelve sobre la inclusin o no del deudor al procedimiento
concursal, y de este modo se inicia el procedimiento concursal, que la doctrina
y la jurisprudencia identifican como el inicio de la etapa concursal, en donde el
actuar de la Administracin se ceir a dirigir el procedimiento concursal,
resolviendo sobre todos los incidentes que ocurran dentro del mismo hasta que
el procedimiento concursal concluya, ya sea porque se levante la situacin de

concurso del deudor o porque se d inicio al proceso judicial de quiebra debido

a la constatacin de insuficiencia patrimonial y de crditos impagos (19).
Esta denominada etapa concursal trae tambin consigo a los
procedimientos de reconocimiento de crditos que, como ya hemos indicado,
persiguen la identificacin de todos los acreedores que participarn en la
negociacin con el deudor.
Sin embargo, los procedimientos de reconocimiento de crditos no
persiguen impulsar el procedimiento concursal principal, pues este contina
tramitndose de manera paralela, ni tampoco son procedimientos que se
tramiten para obtener luego la decisin final de la Administracin con relacin al
procedimiento principal, pues una primera decisin final ya se dio en la etapa
pre-concursal, lo que hace que, en consecuencia, los procedimientos de
reconocimiento de crditos sean procedimientos que se tramiten de manera
separada al principal, sin perjuicio que dependan de este ltimo.
De all que toda decisin final que se emita dentro de los procedimientos
concursales principales sea susceptible de ser impugnada en el contencioso
administrativo, y lo mismo ocurre con las resoluciones finales que recaigan en
los procedimientos de reconocimiento de crditos, las cuales, como ya hemos
dejado establecido, no constituyen decisiones de mero trmite, ni tampoco
constituyen decisiones que no causan estado en la va administrativa.
V.

CONCLUSIONES

En este trabajo hemos querido demostrar que los procedimientos de

reconocimientos de crditos son sub procedimientos trilaterales o
procedimientos trilaterales secundarios que dependen del procedimiento
trilateral principal denominado procedimiento concursal -ordinario o preventivo-.
Sin embargo, el hecho de que dependan de un procedimiento principal
no implica que las resoluciones finales que se emitan en su interior sean de
mero trmite o que no causan estado, debido a que el conflicto que se trata de
resolver en estos casos es distinto al conflicto que se dilucida en el
procedimiento principal, y si bien el uno coadyuva o tiene incidencia en el otro,
no es menos cierto tambin que ambos procedimientos se tramitan en cuerda
separada y cada uno est regido por sus propios trmites, que lo hacen distinto
el uno con el otro.
De all que para efectos del contencioso administrativo, pueda
considerarse tambin como una resolucin que causa estado a las
resoluciones finales que se emitan en los procedimientos de reconocimiento de
crditos, caso contrario se estara privando al administrado de la posibilidad de
que el Poder Judicial revise lo actuado por la Administracin con relacin a este
particular conflicto sobre la determinacin de los crditos al interior de un
procedimiento concursal.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO: PRESCRIBE O CADUCA? Emilia Bustamante Oyague
IMPUGNACIONES INJUSTAS: UNA ABSTRACTA POLMICA Y UN
CONCRETO CASO - Eugenia Ariano Deho

LA ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO: PRESCRIBE O CADUCA?

(Emilia Bustamante Oyague (*))
La Corte Suprema de Justicia desestima una excepcin de prescripcin
extintiva deducida en un proceso de nulidad de matrimonio. Para el cmputo
del plazo prescriptorio, toma en cuenta el momento a partir del cual se pudo
ejercer el derecho a impugnar la nulidad de matrimonio, esto es, cuando la
parte demandada conoci de la existencia del proceso, lo que, segn la Corte,
se produjo el da en que fue notificada de una demanda de alimentos y conoci
as de la existencia de la partida de matrimonio. La autora discrepa de la
sustentacin del fallo casatorio, aunque no de su parte resolutiva, pues
entiende que a la nulidad de matrimonio no se le pueden aplicar los plazos de
prescripcin, ya que -por su naturaleza- no caduca.
SENTENCIA DE CASACIN N 295-2002 ICA (**)

Lima, dieciocho de julio del dos mil tres.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA, vista la causa en audiencia pblica el da de la fecha, y producida
la votacin con arreglo a ley, con los acompaados, emite la siguiente
sentencia:
1.

MATERIA DEL RECURSO:

Es materia del presente recurso de casacin, la resolucin de vista de

fojas ochentisiete expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ica en el
cuaderno de excepcin, su fecha diecisiete de octubre del dos mil uno, que
confirmando el auto apelado de fecha tres de setiembre del mismo ao,
contenido en la audiencia de fojas seiscientos sesenticinco, declara fundada la
excepcin de prescripcin extintiva propuesta por el demandado Jorge Ricardo
Janampa Gmez por derecho propio y en representacin de doa Nemesia
Gmez de Campos.
2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha veinte de junio del dos mil dos se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por don Ernesto
Campos Mitma por la causal de interpretacin errnea del artculo 2001 inciso
1 del Cdigo Civil y la inaplicacin de los artculos 1993 y 2121 del Cdigo Civil.
3.

CONSIDERANDO:

Primero: El recurrente expresa que se ha interpretado errneamente el

artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil, alegando que para contar el plazo
prescriptorio tanto el a quo como el colegiado han tenido como inicio la fecha
de celebracin del supuesto matrimonio, es decir, el treintiuno de julio de mil
novecientos cuarentisiete, lo cual no es correcto, en razn de que la partida de
matrimonio civil se reinscribi en mil novecientos noventiocho, debiendo
contarse a partir de esa fecha el plazo de prescripcin;
Segundo: Al respecto, es de anotar que la causal por interpretacin
errnea de una norma se produce cuando a la norma material pertinente para
la solucin del caso, el juzgador le otorga un sentido equivocado, respecto a los
mtodos interpretativos generalmente admitidos haciendo producir
consecuencias que no resulten de su contenido. El artculo denunciado en su
inciso 1 establece que prescriben, salvo disposicin diversa de la ley, a los diez
aos: la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la
nulidad del acto jurdico. En tal sentido se advierte que tanto el a quo como el
colegiado han basado su decisin en el cmputo del plazo prescriptorio
sealado anteriormente, tomando como punto de inicio la fecha del matrimonio
civil, es decir, el treintiuno de julio de mil novecientos cuarentisiete, cmputo
que est claramente descrito en la norma denunciada; por lo que la sala
superior no ha incurrido en interpretacin errnea de la norma, no pudiendo
ampararse esta denuncia;

Tercero: En lo que respecta a la inaplicacin del artculo 2121 del Cdigo

Civil, para resolver este extremo debe establecerse si con la norma citada, que
se dice no ha sido aplicada en la resolucin impugnada, cambiara el sentido
de la decisin contenida en la sentencia de vista o no. Analizada la ratio legis
del artculo 2121 del Cdigo Civil, este dispositivo legal estatuye que a partir de
su vigencia, las disposiciones de este cdigo se aplicarn a las consecuencias
de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, lo que se denomina en
doctrina la teora de los hechos cumplidos; sin embargo, la situacin fctica a
que han llegado las instancias de mrito es que ha transcurrido el plazo
prescriptorio para interponer la presente accin; de lo que se concluye que esta
norma es impertinente para dilucidar la controversia; razn por la cual esta
denuncia debe declararse infundada.
Cuarto: Por ltimo, se denuncia la inaplicacin del artculo 1993 del
Cdigo Civil, sealando que la resolucin impugnada al resolver la excepcin
de prescripcin ha tomado como inicio del plazo prescriptorio el treintiuno de
julio de mil novecientos cuarentisiete, fecha de celebracin del matrimonio civil,
sin tener en cuenta que el acto se materializ mediante la reinscripcin de la
partida, esto es, el veinticuatro de octubre de mil novecientos noventiocho y
que el impugnante tom conocimiento de la existencia de esta cuando se
interpone la demanda de alimentos y le es notificada el primero de setiembre
de mil novecientos noventinueve.
Quinto: Que, el artculo 1993 del Cdigo Civil regula el inicio del plazo de
prescripcin disponiendo que: la prescripcin comienza a correr desde el da
en que pueda ejercitarse la accin y contina contra los sucesores del titular
del derecho. Esta norma otorga al juzgador los lineamientos con los cuales
deber empezar a computar los plazos de prescripcin previstos en el artculo
2001 del Cdigo Civil, por lo que es de obligatoria aplicacin para resolver el
caso de autos.
Sexto: Sin embargo, del anlisis de la resolucin impugnada que
confirma la de primera instancia se advierte que ni el a quo ni el colegiado han
tomado en cuenta la norma denunciada, por el contrario, no han fundamentado
debidamente el motivo por el cual toman como inicio para computar el plazo
prescriptorio la fecha de celebracin del supuesto matrimonio, nicamente han
sealado que este se llev a cabo el ao mil novecientos cuarentisiete, y a la
fecha de iniciada la accin habra operado el instituto de la prescripcin.
Stimo: Que, el demandante ha esgrimido como fundamentos de su
demanda que ha tomado conocimiento de la existencia de la partida de
matrimonio cuando esta fue presentada en el proceso de alimentos ante el
Segundo Juzgado de Paz Letrado, Secretaria Alicia Carbajal, esto es, el
primero de setiembre de mil novecientos noventinueve, acreditando la
existencia del proceso con la cdula de notificacin corriente a fojas
cincuentiuno del cuaderno de excepcin y a fojas once del principal,
documentos que no han sido tachados; por el contrario, esta versin ha sido
ratificada por el propio demandado en su declaracin de parte, corriente a fojas
sesentisiete del cuaderno de excepcin cuando afirma que: ...la partida de

matrimonio fue reinscrita en mil novecientos noventiocho para ser presentada

en el proceso de alimentos.
Octavo: Siendo as la existencia del proceso de alimentos se encuentra
debidamente acreditada y por tanto est probado que la partida fue presentada
con posterioridad al veintiuno de octubre de mil novecientos noventiocho, es
decir, el primero de setiembre de mil novecientos noventinueve, fecha desde la
cual el actor tom conocimiento de la existencia de la partida de matrimonio y
por ende poda ejercitar la accin; por lo que el inicio del plazo prescriptorio al
que hace referencia el inciso 1 del artculo 2001 del Cdigo Civil debe
computarse, en aplicacin del artculo 1993 del mismo cuerpo de leyes, a partir
del primero de setiembre de mil novecientos noventinueve. Habindose
interpuesto la demanda el ocho de enero del dos mil uno, el plazo de
prescripcin de la accin an no se encontraba vencido, motivo por el cual la
denuncia debe declararse fundada.
4.

DECISIN:

Por las consideraciones expuestas, estando a lo establecido en el

artculo 396 inciso 1 del Cdigo Procesal Civil; de conformidad con el dictamen
del Seor Fiscal Supremo en lo Civil: Declararon: A) FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por don Ernesto Campos Mitma mediante escrito de fojas
noventicuatro; en consecuencia, CASARON la resolucin de vista de fojas
ochentisiete, su fecha diecisiete de octubre del dos mil uno, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica. B) ACTUANDO EN SEDE DE
INSTANCIA revocaron el auto de fecha tres de setiembre apelado de fecha tres
de setiembre de dos mil uno que corre a fojas seiscientos sesenticinco que
declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva, nulo todo lo actuado y
por concluido el proceso, reformndolo declararon INFUNDADA la excepcin
de prescripcin extintiva propuesta por los demandados don Jorge Ricardo
Janampa Gmez y doa Nemesia Gmez de Campos; debiendo continuar la
causa segn su estado; en los seguidos por don Ernesto Campos Mitma con
doa Nemesia Gmez Bellido y otros sobre nulidad de acto jurdico matrimonio. C) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

EL CASO

La jurisprudencia casatoria que comentamos versa sobre un proceso de

nulidad de acto jurdico - matrimonio, en el cual los demandados oponen la
excepcin de prescripcin extintiva con la finalidad de que no prospere la
demanda, y por ende el proceso concluya sin declaracin sobre el fondo.

Los datos precisos de quines fueron las personas que celebraron el

matrimonio, cuya nulidad se pide, no aparecen con claridad del texto de la
sentencia; sin embargo, no resulta difcil poder ubicarnos en el contexto del
proceso. As, se puede sealar que:
El 31 de julio de 1947 se lleva a cabo el matrimonio civil de la Sra.
Nemesia Gmez con el Seor Campos.
Por circunstancias que no se resean en la ejecutoria, el 21 de
octubre de 1998 es reinscrita la Partida de Matrimonio de la Sra. Nemesia
Gmez.
-

El demandante (de la sentencia puede deducirse que se trata de

algn familiar directo del esposo de la Sra. Nemesia Gmez) toma
conocimiento de la reinscripcin de la Partida de Matrimonio recin cuando se
le notifica de la demanda de alimentos de la Sra. Nemesia Gmez, lo cual se
produce el 1 de setiembre de 1999.
El 8 de enero de 2001 se interpone la demanda de nulidad de
acto jurdico, esto es, del matrimonio contenido en la Partida de Matrimonio.
Dirigindose la demanda tanto contra la Sra. Nemesia Gmez y Jorge Ricardo
Janampa Gmez.
En el proceso, el demandado Jorge Ricardo Janampa Gmez por
derecho propio y en representacin de doa Nemesia Gmez de Campos,
deduce excepcin de prescripcin extintiva.
En la audiencia realizada el 3 de setiembre de 2001 se expide el
auto que declara fundada la excepcin de prescripcin extintiva, nulo todo lo
actuado y por concluido el proceso.
Por resolucin de vista del 17 de octubre de 2001, la Sala Civil de
la Corte Superior de Ica, en el cuaderno de excepcin, confirma el auto
apelado.
Justicia.

El demandante recurre en casacin ante la Corte Suprema de

La Corte Suprema de Justicia, el 18 de julio del 2003, declara

fundado el recurso de casacin interpuesto por don Ernesto Campos Mitma, y
casa la resolucin de vista. Y actuando en sede de instancia revoca el auto
apelado del 3 de setiembre del dos mil uno que declara fundada la excepcin
de prescripcin extintiva, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso,
reformndolo declara infundada dicha excepcin de prescripcin extintiva;
disponiendo que contine el desarrollo del proceso.
Para los alcances de nuestro anlisis debe tenerse en cuenta que el
demandante en este proceso de nulidad de matrimonio puede ser cualquier
familiar o pariente, tanto de la Sra. Nemesia Gmez como de su esposo, el
dato nos es indiferente, pues, en todo caso, lo que s importa considerar es que

la partida de matrimonio ha sido utilizada en el proceso de alimentos para

acreditar la existencia del vnculo matrimonial.
Sea cual sea el supuesto que se maneje, la partida de matrimonio es, en
definitiva, el medio probatorio que sustenta el proceso de alimentos y que al
serle notificada como recaudo de la demanda de alimentos el 1 de setiembre
de 1999, sirve esta como fecha en la que se entiende que el demandante en
este proceso de nulidad de matrimonio tom recin conocimiento de la
existencia del matrimonio.
De esta jurisprudencia casatoria nos interesa tratar la oponibilidad de la
excepcin de prescripcin extintiva deducida por los demandados en este
proceso de nulidad de matrimonio, en el que la Corte Suprema ha asumido un
plazo de prescripcin para demandar la nulidad del matrimonio, y nuestra
postura discrepante en torno a los fundamentos que asume la Corte Casatoria
en este caso.
II.

EL ACTO JURDICO MATRIMONIAL

Para el Derecho de familia, la constitucin del matrimonio civil tiene dos

aspectos estrechamente relacionados, por un lado est el aspecto contractual
civil, y por el otro, el aspecto institucional que se constituye a partir de su
celebracin.
Desde un punto de vista contractual civil, el matrimonio es considerado
un contrato de Derecho familiar. As se distingue entre lo que Barbero llama el
hecho contractual en s (que se agota en un libre intercambio de
consentimientos) y la disciplina de la relacin contractual. Afirmar que el
matrimonio es un contrato no significa que su disciplina, su regulacin, deba
quedar librada al principio de la autonoma de la voluntad, o pueda ser
rescindido por mutuo consentimiento, o pueda estar sujeto a modalidades,
etctera. Pero la caracterizacin contractual cede a las partes la iniciativa en la
constitucin del vnculo matrimonial (1).
Si bien se aprecia un acto jurdico en la celebracin del matrimonio civil,
este se rige por reglas especficas, que en nuestra legislacin estn contenidas
en el Libro de Familia del Cdigo Civil. En ese sentido, es til tener en cuenta a
Gangi, para quien el contrato de matrimonio es un contrato de Derecho
familiar perfectamente distinto de todos los otros contratos de carcter
patrimonial. Este, por lo que se refiere a sus condiciones de existencia y
validez, y particularmente a la capacidad de los contrayentes, los vicios del
consentimiento, la forma y los efectos, tiene una regulacin jurdica propia,
perfectamente distinta de la de todos los dems contratos (2).
La doctrina moderna concuerda en que el matrimonio es un acto jurdico
familiar o negocio familiar, en la terminologa de la doctrina italiana y espaola.
La estructura del acto de celebracin del matrimonio muestra, pues, un nexo
concurrente que hace de l, como bien lo seala Spota, un acto reflejo. Es bien
claro que la existencia del acto importa reconocer constitutivamente (y de ah
su complejidad) no solo el consentimiento de los contrayentes, sino,

simultneamente a ese consentimiento, el acto administrativo que importa

dicho control de legalidad. Resultan inseparables para que, jurdicamente, el
vnculo logre plenitud. Y ello es as, aunque puedan considerarse
separadamente la naturaleza del acto bilateral (consentimiento) y la del acto
administrativo (intervencin del oficial pblico). Lo importante es que la
celebracin del matrimonio sintetiza la conjuncin de los dos actos: solo esa
sntesis constituye el vnculo (3).
En el acto constitutivo del matrimonio se aprecia una manifestacin de
voluntades de carcter bilateral que se encuentra asistido por el Estado. Existe,
pues, un acto subjetivamente complejo, integrado por el acto bilateral
constituido por la declaracin del consentimiento de los contrayentes y por el
acto administrativo que, ministerio legis, importa el control de legalidad ejercido
por el oficial pblico del Registro Civil. Lo cual descarta la tesis de que el
vnculo se constituye solo en virtud de un acto de poder estatal (tesis de Cicu),
en que la voluntad de los contrayentes acte como uno de los presupuestos o
condiciones, pero, a la vez, advierte que tampoco es la sola voluntad declarada
de aquellos la que, formalmente, perfecciona el acto (4).
En efecto, la voluntad de los contrayentes debe observar el cumplimiento
de las normas establecidas en nuestro Cdigo Civil, en cuanto a la celebracin
del matrimonio civil, que siendo un acto jurdico matrimonial en principio, tiene
una regulacin especial en cuanto al rgano competente ante el cual debe ser
celebrado, los impedimentos matrimoniales, la teora de la invalidez
matrimonial; aspectos todos que nos muestran el papel que asume el Estado y
que revelan que el matrimonio no se agota en un acto jurdico civil que nace
por la voluntad de los novios, sino que es la base de la institucin que nuestro
ordenamiento legal y constitucional ampara y protege.
III.

ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO

El proceso de nulidad de matrimonio es un proceso de cognicin

declarativo y especial por razones jurdico-materiales. Que es un proceso de
cognicin y declarativo no ofrece dudas, porque las pretensiones que acoge
tienden a obtener una resolucin de un rgano jurisdiccional por la que se
constata la inexistencia de una aparente situacin jurdica, viciada
radicalmente, aunque despus de la declaracin subsistan determinados
derechos y obligaciones. Su especialidad radica en la mutacin que se produce
en algunos de sus requisitos, y que tal especialidad obedece a razones
jurdico-materiales se evidencia al tratarse exclusivamente de pretensiones
acotadas no solo en la rama del derecho matrimonial, sino que estn referidas
a un sector limitado dentro del mismo: algunas de las causas de nulidad (5).
Tal como refiere Cornejo Chvez, siendo el matrimonio una institucin,
se explica que sea obra del Estado al mismo tiempo que de la voluntad de los
contrayentes; que la teora de la invalidez del casamiento se aparte, siquiera
parcialmente de las de los contratos en general; que en la casi totalidad de
legislaciones no puedan las partes modificar los efectos personales del
matrimonio ni en muchas de ellas ponerle fin ad libitum; y que se apliquen
inmediatamente las leyes nuevas a los casamientos ya celebrados (6).

El matrimonio nulo es un acto jurdico existente pero que est viciado por
haberse realizado con infraccin de la ley (7).
En nuestro Cdigo Civil hallamos el artculo 274 que nos expresa cules
son las causales de nulidad del matrimonio que prev: 1.- Del enfermo mental,
aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el acto o aquel
tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la
plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge
perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del
da en que ces la incapacidad; 2.- Del sordomudo, del ciegosordo y del
ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de manera indubitable. Empero,
si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el
inciso 1; 3.- Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha
muerto o si el primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo
el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que
hubiese actuado de buena fe. La accin caduca si no se interpone dentro del
plazo de un ao desde el da en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido
sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este, solo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio
contrado por el cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de
aplicacin el artculo 68; 4.- De los consanguneos o afines en lnea recta; 5.De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral. Sin
embargo, tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene
dispensa judicial del parentesco; 6.- De los afines en segundo grado de la lnea
colateral cuando el matrimonio anterior se disolvi por divorcio y el ex cnyuge
vive; 7.- Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el
sobreviviente a que se refiere el artculo 242, inciso 6; 8.- De quienes lo
celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos 248 a
268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena
fe y se subsana la omisin; y, 9.- De los contrayentes que, actuando ambos de
mala fe, lo celebren ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal de este. La accin no puede ser
planteada por los cnyuges.
La accin de nulidad, segn el artculo 275, corresponde ser interpuesta
por el Ministerio Pblico y puede ser intentada por cuantos tengan en ella un
inters legtimo y actual.
Para Roca I Tras, la nocin de interesado se refiere a toda persona que
resulte afectada por la existencia de un matrimonio nulo; por tanto, debe
producirse la relacin entre la existencia de un matrimonio y la atribucin o no
de un derecho, por ejemplo, parientes con derechos sucesorios afectados por
el matrimonio (8).
En el caso de la ejecutoria bajo comentario puede decirse que la parte
demandante, que suponemos es algn familiar del cnyuge de la demandada,
al interponer su demanda de nulidad de matrimonio lo que pretende es desligar

el vnculo jurdico que lo une con ella para as no responder la demanda de

alimentos que se le ha interpuesto varios meses antes.
IV.

LA EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN EXTINTIVA

La ejecutoria casatoria que comentamos se pronuncia desestimando una

excepcin de prescripcin extintiva deducida por la parte demandada. Pero,
qu entendemos por la excepcin de prescripcin extintiva?, para Monroy es
un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio especfico del derecho
de accin respecto de una pretensin procesal determinada, por haber sido
interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensin
(9).
En cuanto a los alcances de esta excepcin, Ferrero Costa refiere que,
propiamente, la excepcin de prescripcin mata la accin, que hasta el
momento de la sentencia, ha tenido existencia en el proceso. Cuando la ley
seala el trmino de prescripcin de las acciones, no prohbe la interposicin
de acciones prescritas. Tan es as, que de no ser advertida la prescripcin por
el demandado, la accin puede declararse fundada (10).
Acerca del fundamento jurdico de la prescripcin extintiva, se dice que
es la sancin al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado
judicialmente en el plazo que la ley dispone especficamente para tal derecho.
Pues, la prescripcin extintiva no ataca el derecho de accin genrico y, en
estricto, tampoco el derecho material, sino a la pretensin procesal respecto de
ese derecho material (11).
El fundamento jurdico del instituto reposa en la necesidad social de fijar
un lmite de tiempo al ejercicio de los derechos (12).
En suma, la excepcin de prescripcin extintiva es una excepcin
perentoria compleja. A travs de ella se denuncia la falta de una condicin de la
accin, en este caso, la voluntad de la ley. Siendo una excepcin perentoria, de
ser amparada determina el archivamiento del expediente al haberse extinguido
el proceso y tambin la pretensin procesal (13).
En ese sentido, conviene tener presente a Herrera Navarro quien seala
los efectos de la excepcin de prescripcin extintiva en el proceso civil: en
primer lugar, si se declara infundada a la excepcin de prescripcin extintiva, se
declarar saneado el proceso, es decir la existencia de una relacin jurdica
procesal vlida; y en segundo lugar, en caso de que se declare fundada la
excepcin de prescripcin extintiva, una vez consentido y/o ejecutoriado el acto
resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregar al principal, producindose
como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso, sin
declaracin sobre el fondo (14).
1.

Interrupcin del decurso prescriptorio

Ligado al plazo de prescripcin, encontramos la nocin de interrupcin

del decurso prescriptorio, el cual consiste en la aparicin de una causa que

produce el efecto de inutilizar, para el cmputo de la prescripcin, el tiempo

transcurrido hasta entonces. Como la prescripcin opera como consecuencia
de la inaccin del titular del derecho si este ejercita la accin correspondiente, o
si el sujeto de la contraparte de la relacin jurdica da cumplimiento a su
obligacin, queda sin efecto el decurso prescriptorio y solo podr reiniciarse a
partir de la desaparicin de la causa interruptiva y sin que pueda computarse el
tiempo anteriormente transcurrido como ocurre en la suspensin (15).
La interrupcin de la prescripcin consiste en la cancelacin del lapso
del plazo transcurrido hasta que aparece la causal, y en el inicio de una nueva
cuenta. En otras palabras, la aparicin de una causal de interrupcin del plazo
de prescripcin, fija un nuevo trmino inicial para dicho plazo y, el conteo
anterior, es como si no hubiera existido. La interrupcin es exclusiva de la
prescripcin: nunca ocurre en la caducidad (16).
Es importante el efecto de la interrupcin de la prescripcin, porque al
operar alguna de las causales se produce la ineficacia del decurso
prescriptorio, en otras palabras, ello significa que se reiniciar el cmputo del
plazo de prescripcin a partir del cese de la causa que produjo la interrupcin.
Debe tenerse presente que si bien es cierto que en el caso de la suspensin de
la interrupcin hay una norma expresa que regula su efecto jurdico en el
artculo 1995 del Cdigo Civil, ello no se da en el caso de la interrupcin de la
prescripcin. La doctrina procesalista entiende que el plazo que hubiera
transcurrido hasta antes de la causal de interrupcin se pierde, por ello se dice
que es un plazo intil.
Las causales de interrupcin consisten en la manifestacin de voluntad
emanada del prescribiente reconociendo el derecho de aquel contra el cual
prescribe, o, en una manifestacin de voluntad del propio titular del derecho.
Por ello, con arreglo a la doctrina universalmente aceptada, a las primeras [esto
es, las causas de suspensin] se les llama causales reconocitivas y a las
segundas interpelativas (17).
2.

Personas que pueden alegar la prescripcin extintiva

Conforme al artculo 1992 del CC, el juez no puede fundar sus fallos en
la prescripcin si no ha sido invocada. A diferencia de la caducidad, la
prescripcin debe ser invocada para que produzca sus efectos. El texto del
artculo 1992 es claro al respecto. Esto equivale a decir que la prescripcin no
puede ser invocada de oficio por el juez en sus fallos y, por consiguiente, que
no beneficia automticamente al interesado (18).
En relacin a quines pueden alegar las causales de interrupcin de la
prescripcin, Vidal Ramrez nos dice que, esas causales pueden alegarla u
oponerla las personas que se benefician con ella, como son el sujeto pretensor
y quienes sean sus causahabientes o sucesores, ya sean a ttulo universal o a
ttulo singular. Incluso refiere que tambin podran hacerlo los acreedores (19).
En cuanto a los alcances de sujetos que comprende esta clase de
prescripcin, debe anotarse que esta no solo se inicia y corre contra el titular de

una accin, que es parte en la relacin jurdica, sino adems contra los
causahabientes que suceden al titular, ya sea como herederos o como
cesionarios, por acto intervivos o mortis causa (20).
V.
PERO ACASO NO CADUCA LA ACCIN DE NULIDAD DE
MATRIMONIO?
El artculo 2003 del CC refiere que la caducidad extingue el derecho y la
accin correspondientes. As, mientras la prescripcin extingue la accin pero
no el derecho mismo (artculo 1989) la caducidad extingue ambos. Esto quiere
decir que, producida la caducidad, no queda una obligacin natural subsistente
(21).
Entonces, una nocin opuesta a la prescripcin extintiva es la
inextinguibilidad de la accin de nulidad de matrimonio, as el artculo 276 de
nuestro Cdigo Civil expresa que: la accin de nulidad no caduca.
Entonces, las preguntas inmediatas que rondan nuestra mente son: por
qu se dio esta sentencia casatoria?, por qu se consider la accin de
nulidad como prescriptible y se le aplic el plazo prescriptorio de diez aos
contenido en el artculo 2001 inciso 1 del Cdigo Civil?
Este tema nos lleva a dejar sealada la existencia de dos posiciones en
torno a la accin de nulidad de matrimonio; la de quienes consideran que el
acto impugnado es un acto jurdico y por lo cual resultan aplicables las normas
generales de prescripcin de acciones contenidas en nuestro Cdigo Civil, tal
como ha sido la postura asumida por la Corte Suprema en el fallo casatorio que
se comenta; y tambin est la de quienes opinan por la aplicacin de las
normas del Libro de Familia, dada la especialidad de la materia cuando se
solicita la nulidad del matrimonio civil.
Al respecto, Plcido refiere que, aun cuando se estima que la
especialidad del rgimen de invalidez del matrimonio es suficiente para
rechazar la posibilidad de que prescriba la accin, es til sealar un ejemplo
para poner en manifiesto las aberraciones a que puede dar lugar la solucin
contraria. Pinsese en el caso del matrimonio contrado por parientes
consanguneos o afines en lnea recta (artculo 277, inciso 4, del Cdigo Civil).
La prescripcin implicara la consolidacin de un matrimonio en el que existe un
grave impedimento matrimonial (el parentesco), lo que no responde a ninguna
razn lgica ni de conveniencia individual ni social, y es que debe tenerse en
cuenta que la prescripcin de la accin de invalidez del matrimonio tiene por
consecuencia la consolidacin de un estado de familia que no conviene
mantener (22).
En cuanto a este tema, consideramos que son dos las variables a
considerar: primero, la especialidad de las normas de la materia, por cuya
razn ante la interposicin de una demanda de nulidad de matrimonio resulta
de aplicacin el artculo 274 que es una norma particular del Libro de Familia; y
segundo, la implicancia del estado de familia y, tras de s, de la institucin
matrimonial (como fuente de la familia), realidad que trasciende al acto

constitutivo del matrimonio que si bien nace como un acto jurdico, este debe
celebrarse de conformidad, adems, a las normas que prev el Libro de
Familia, y en el que se aprecia el rol del Estado como ente ante el cual se debe
llevar a cabo el matrimonio civil.
De ah que estimamos que recobra vigencia plena las palabras del
maestro Cornejo Chvez, cuando sealara que el matrimonio es una institucin
que constituye el Estado as como la voluntad de los contrayentes; de ah que
no se puede circunscribir el acto de celebracin del matrimonio nicamente a la
regulacin de los actos jurdicos, ya que ninguno de ellos puede modificar los
efectos personales del matrimonio por propia voluntad, ya sea unilateral o
consensuada, pues el matrimonio se encuentra regulado por normas del
Estado.
Entonces, a la accin de nulidad de matrimonio, sobre la base de alguna
de las causales previstas en el artculo 274 del CC, no se le puede considerar
un plazo prescriptible, tal como ocurre ante cualquier demanda de nulidad de
un acto jurdico; la regla aplicable es la que expresa el artculo 276 del Cdigo
Civil: la accin de nulidad no caduca.
Sin embargo, hay que dejar sealado que el citado artculo 276 contiene
una norma general que no es aplicable a los supuestos contenidos en los
primeros tres incisos del artculo 274, ya que de lo que se trata en estos tres
incisos es el derecho a la accin de nulidad de matrimonio en los casos en que
el enfermo se cura, los sordomudos, ciegosordos o ciegomudos aprenden a
expresarse indubitablemente, o el matrimonio previo del bgamo haya sido
disuelto por muerte del otro cnyuge o divorcio. En cuyos casos, la accin de
nulidad de matrimonio no es no caducable, sino que se extingue al ao. De ah
que Marcial Rubio refiere que en esos casos, hay un cambio cualitativo y no
solo cuantitativo en materia de plazo (23).
En la ejecutoria casatoria que comentamos, la Corte Suprema desestima
la excepcin de prescripcin extintiva al considerar que el plazo de prescripcin
recin empieza en la fecha en que el demandante toma conocimiento de la
existencia de la partida de matrimonio, por lo que considera que a la fecha de
interposicin de la demanda an no ha prescrito la accin de nulidad de
matrimonio.
Pero, tal como refieren los procesalistas, mediante la excepcin de
prescripcin extintiva se mata la accin pero no el derecho. Sin embargo,
nosotros consideramos conveniente la aplicacin de las normas particulares,
estando a que las normas del Derecho de Familia son las pertinentes por la
especialidad, y tal como sealamos cuando se trat sobre el acto jurdico
matrimonial, el Libro III de nuestro Cdigo Civil contiene la regulacin del
matrimonio como institucin. Por ello, la norma aplicable al caso es el artculo
274, y dependiendo de la causal de nulidad de matrimonio que se trate, ser de
aplicacin la nocin de caducidad que ella contiene.
VI.

A MODO DE CONCLUSIN

En aplicacin de las normas del Cdigo Civil, la demanda de nulidad de

matrimonio no caduca con respecto a los supuestos contenidos en los incisos 4
a 9. La excepcin de prescripcin no le puede ser opuesta, porque cuando se
cuestiona la validez del acto jurdico de celebracin de matrimonio debe
tenerse en cuenta que tras el matrimonio existe un conjunto de normas
regulatorias que la conciben como una institucin del derecho familiar peruano.
Propiamente, ms que de caducidad estamos por la imprescriptibilidad
de la accin de nulidad de matrimonio, ya que, como refiere Rubio, el Cdigo
utiliza indistintamente los trminos imprescriptibilidad y no caducidad. Es
obvio que significan lo mismo, pero lo ms adecuado en nuestro criterio es
utilizar el concepto de imprescriptibilidad porque resulta ms extendido y
porque, adems, el principio general es que las acciones prescriben y no que
caducan (segn los trminos del artculo 2001) (24).
Concordamos solamente con la parte resolutiva de la ejecutoria
casatoria cuando declara infundada la excepcin de prescripcin extintiva
deducida por la parte demandada, pero por otros fundamentos, esto es porque
consideramos que la accin de nulidad de matrimonio no caduca, estando a lo
dispuesto en el artculo 276 del CC, la que debe entenderse como
imprescriptible.

IMPUGNACIONES INJUSTAS: UNA ABSTRACTA POLMICA Y UN

CONCRETO CASO (Eugenia Ariano Deho (*))
Il giudice di appello giudica bene non tanto bench, quanto perch il
primo giudice ha giudicato male: anche lerrore infatti una tappa verso la
verit.
Piero Calamandrei
La sentencia suprema transcrita soluciona el problema del condicionamiento de
la concesin de las impugnaciones al previo pago de la tasa judicial. Seala as
que al declararse inadmisible un recurso por falta de tasa judicial, se debe
conceder un plazo razonable para la subsanacin. Esta resolucin, importante
por lo prctico del tema abordado, para la autora tiene a su vez gran valor de
fondo: evidencia la necesidad de las impugnaciones; sobre todo porque existen
voces en la doctrina que promueven la eliminacin de estas, al considerarlas
generadoras de injusticias (dilatan excesivamente los procesos y no hay
garanta de que el fallo del superior sea mejor que el primero). Para la autora
esta posicin es equivocada, pues no ataca los verdaderos problemas del
proceso civil (como las deficiencias legales del CPC), sino sus esencias.
CAS. N 667-2000 - LIMA

Lima, catorce de noviembre del dos mil dos.

Dictamen N 2428-2001-MP-FN-FSCA.- EXPEDIENTE N 0667-2000.SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL.- CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA.- CASACIN.- LIMA.- Seor Presidente: Viene a este despacho el
recurso de casacin interpuesto por Concesiones Nor Oriente Sociedad
Annima - CONORSA, a fojas 550-553, contra la Resolucin de fecha 10 de
febrero de 2000 (fs. 543-545), emitida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en lo Contencioso Administrativo, que declarando Nulo el
concesorio de apelacin e Insubsistente el dictamen fiscal, y todo lo actuado en
dicha instancia, calificando el recurso de apelacin interpuesto lo declararon
inadmisible. Por resolucin de fojas 12, del cuaderno acompaado. La Sala
Suprema admite a trmite el Recurso de Casacin, por la causal prevista en el
numeral 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la
contravencin de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal Civil,
manifestando que el superior colegiado no debi declarar la nulidad del
concesorio de su recurso de apelacin por subsanacin extempornea de
requisitos formales del citado medio impugnatorio, toda vez que en aplicacin
de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal civil, no hay lugar a nulidad
cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la
finalidad para el que estaba destinado, mxime si la parte contraria no ha
impugnado el citado concesorio, convalidando as cualquier posible defecto.
Que, la norma procesal cuya contravencin se denuncia, seala que la nulidad
se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad
determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal,
este ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido su
propsito, as como que ... hay tambin, convalidacin cuando el acto
procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para
la que estaba destinado; que, no obstante ello, siendo que el artculo 367,
refiere que la apelacin se interpone dentro del plazo legal ante el juez que
expidi la resolucin impugnada, acompaando el recibo de la tasa respectiva
cuando esta fuera exigible, as como, que la apelacin o adhesin que no
acompaen el recibo de la tasa, ... sern de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso, y que el superior tambin puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los
requisitos para su concesin. En este caso, adems declarar nulo el
concesorio; y, que en el caso de autos, no existe norma alguna que ampare la
concesin del plazo que otorg el juez al apelante para subsanar la omisin
anotada, por lo que el colegiado al declarar la nulidad del concesorio y de los
actos posteriores, aplic el principio de vinculacin de la norma procesal no
transgrediendo con ello el debido proceso, por lo que, debe declararse
Infundado el recurso de casacin. En consecuencia, este Despacho es de la
opinin que se declare INFUNDADO el recurso de Casacin. Lima, 23 de
octubre de 2001.- Dr. Julio Nicanor de la Fuente Silva.-Fiscal Supremo (P) de la
Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa en discordia; con

los seores Vocales Vsquez Cortez, presidenta, Mendoza Ramrez, Zubiate

Reina, Walde Juregui, Gazzolo Villata y Gonzles Muoz; Habindose aunado
el seor Vocal Gonzles Muoz al voto de los seores Vsquez Cortez,
Mendoza Ramrez y Walde Juregui; con el voto suscrito por el seor Gazzolo
Villata, dejado oportunamente en Relatora, en cumplimiento a lo establecido
en el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, el mismo que obra a fojas treinta del cuaderno
formado en este Supremo Tribunal, de lo cual da fe el Secretario de esta
Suprema Sala; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente Sentencia; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal. RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto por el demandante, Concesiones Nor Oriente
Sociedad Annima - CONORSA, mediante escrito de fojas quinientos
cincuenta, contra la Resolucin de Vista de fojas quinientos cuarentitrs, su
fecha diez de febrero del dos mil, expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que declar Nulo el Concesorio; Insubsistente el Dictamen Fiscal; e
Inadmisible de plano el recurso de apelacin de fojas quinientos tres; en los
seguidos por la Empresa Concesiones Nor Oriente Sociedad Annima CONORSA, contra el Congreso de la Repblica y otro, sobre Impugnacin de
Resolucin Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante la
Resolucin de fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, que corre a fojas doce
del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, se declar Procedente el
presente recurso por la causal contenida en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; esto es, la Contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, de conformidad con la jurisprudencia sentada ltimamente por
esta Suprema Sala Constitucional Permanente, se ha establecido que el estado
procesal de inadmisibilidad o el de Improcedencia tienen diferentes alcances
jurdicos; en tal virtud, el declarar Inadmisible cualquier recurso impugnativo por
falta del requisito de la tasa judicial, concediendo un plazo, razonable para la
subsanacin, resulta un acto constitucional que guarda concordancia con el
derecho de defensa, derecho de acceso a los tribunales y a la instancia plural,
los que forman parte del principio constitucional del debido proceso y el
derecho a la tutela jurisdiccional que tiene categora de derecho fundamental,
ello en razn de que la omisin de presentar tasa o presentar arancel judicial
diminuto es subsanable. Segundo.- Que, en el presente caso el recurso de
apelacin de sentencia del demandante fue declarado inadmisible,
concedindole el plazo de dos das para subsanar, lo que fue cumplido por el
accionante mediante el recurso de fojas quinientos nueve, razn por la cual se
emiti el concesorio que en autos aparece a fojas quinientos once, sin embargo
el Colegiado Superior resolvi declarar Nulo el citado concesorio e Inadmisible
de plano el recurso de apelacin de sentencia por considerar que el proceder
del a quo afect al proceso de nulidad al haberse desnaturalizado el proceso
como consecuencia de la substanciacin de un recurso que desde su
interposicin devena en inadmisible de plano. Tercero.- Que, consideramos
que el pronunciamiento del Colegiado Superior afecta el derecho al debido
proceso del demandante consagrado en el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, pues conforme se ha
expuesto en las lneas precedentes la omisin de presentar arancel judicial
constituye una situacin subsanable, y en tal lindero de razonabilidad

consideramos igualmente correcto el proceder del juez de la causa de

conceder un plazo razonable para la subsanacin de la omisin anotada.
Cuarto.- Que, en tal contexto resulta evidente que el recurso de casacin
contiene argumentos que resultan atendibles pues conforme a los artculos
ciento setentiuno y ciento setentids del Cdigo Procesal Civil no hay lugar a
nulidad cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal,
logra la finalidad para la cual estaba destinado; fundamentos por los cuales
considero que debe procederse conforme a los lineamientos que fija el
apartado dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del mismo Cdigo; motivos por los cuales; DECLARARON: FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por el demandante Concesiones Nor Oriente
Sociedad Annima mediante el escrito de fojas quinientos cincuenta, y en
consecuencia, NULA la Resolucin de Vista de fojas quinientos cuarentitrs
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara Nulo el
concesorio de apelacin de Sentencia y en consecuencia ORDENARON que el
rgano jurisdiccional inferior expida nueva Resolucin pronuncindose sobre el
fondo del citado recurso de apelacin; en los seguidos por la Empresa
Concesiones Nor Oriente Sociedad Annima - CONORSA, contra el Congreso
de la Repblica y otro, sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa;
Publquese con arreglo a Ley; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; WALDE JUREGUI;
GONZLES MUOZ.
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SEOR
GONZLES MUOZ SON COMO SIGUEN:
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha
sentado jurisprudencia, en el sentido que no se puede declarar Inadmisible
cualquier recurso impugnatorio por falta del requisito de tasa judicial, debiendo
concederse un plazo prudencial para subsanar dicha omisin; Segundo.- Que,
el prrafo precedente tiene su sustento en que el acceso a la justicia muchas
veces es inalcanzable por falta de recursos econmicos; ms an si tenemos
en cuenta que en el inciso dcimo sexto del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado se establece el principio de la gratuidad de la
administracin de justicia; por lo que, resulta contradictorio declarar Inadmisible
un medio impugnatorio por falta de pago de la tasa judicial; Tercero.- Que
asimismo, la Ley veintisiete mil setecientos tres, modifica los artculos
trescientos sesentisiete y trescientos noventiuno del Cdigo Procesal Civil,
estableciendo que debe concederse un plazo no mayor de cinco das a fin de
que se subsane la omisin del requisito del pago de la tasa judicial; por lo que,
MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin.
SS. GONZLES MUOZ

EL VOTO DE LOS SEORES ZUBIATE REINA Y GAZZOLO VILLATA ES

COMO SIGUE:
VISTOS; de conformidad con el dictamen Fiscal; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, las normas procesales son de orden pblico, por lo tanto su
observancia resulta de cumplimiento obligatorio, salvo regulacin permisiva en
contrario; Segundo: Que, encontrndose legislada en el artculo trescientos
sesentisiete del Cdigo Procesal Civil, la prohibicin de conceder el recurso de
apelacin cuando no se acompae el recibo de pago de la tasa judicial
respectiva, el juez ha incurrido en causal de nulidad insalvable al haber
concedido el recurso de apelacin interpuesto por la demandante contra la
sentencia de fecha once de julio de mil novecientos noventinueve, corriente a
fojas cuatrocientos noventicinco, que declar Infundada su demanda sobre
Impugnacin de Resolucin Administrativa, luego de conceder a la demandante
un plazo de dos das para que acompae el citado recibo; toda vez que la
norma Procesal Civil, a la fecha de interposicin de dicho medio impugnatorio,
no contemplaba plazo alguno de subsanacin; Tercero: Que, siendo esto as, al
haber declarado el Superior Colegiado la nulidad del concesorio y la
Improcedencia de dicho recurso, ha procedido de acuerdo a Ley y dentro de las
facultades que le confiere el citado artculo trescientos sesentisiete; por lo que
no se ha producido la afectacin del derecho al debido proceso denunciada por
la demandante; por lo que, NUESTRO VOTO es por que se declare
INFUNDADO el recurso de casacin.
SS. ZUBIATE REINA; GAZZOLO VILLATA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
Sumario: I. Premisa: una sentencia sobre un problema (felizmente) resuelto. II.
Los cuestionamientos de Priori a las impugnaciones. III. Fundamento poltico
del sistema de impugnaciones. IV. Razonando con el calendario. V. Reflexiones
finales.
I.
PREMISA: UNA
(FELIZMENTE) RESUELTO

SENTENCIA

SOBRE

UN

PROBLEMA

La sentencia transcrita resolvi (en el sentido de solucion), al menos

para el concreto caso, uno de esos absurdos problemas que cre el CPC de
1993: el condicionamiento de la concesin de las impugnaciones al previo
pago de la tasa judicial correspondiente (rectius, a la presentacin del recibo
del previo pago; as, artculo 367, para la apelacin, inciso 2 del artculo 387 y
artculos 386 y 387 para el recurso de casacin y artculos 402-404 para la
queja, texto original CPC), velada (y quiz inconsciente) expresin de aquella
tendencia antiimpugnacin que alimenta nuestro Cdigo vigente (1).
El asunto era en extremo sencillo: en un proceso contencioso
administrativo se dicta sentencia declarando infundada la demanda. El
demandante-perdedor apela omitiendo presentar el recibo de pago de la tasa

judicial. Frente a ello el a quo declara la inadmisibilidad de la apelacin, pero le

concede al apelante dos das para presentar tal recibo. El recurrente cumple y
el a quo concede la apelacin. La Sala Superior seala que se ha
desnaturalizado el proceso, pues el juez de primer grado sustanci un
recurso que desde su interposicin devena en inadmisible, por lo que declara
nulo el concesorio, insubsistente el dictamen fiscal e inadmisible de plano el
recurso de apelacin.
El frustrado apelante (que repito era el demandante) interpone recurso
de casacin sosteniendo que se haba violado su derecho a un debido proceso,
y en concreto los artculos 171 y 172 CPC, pues el superior colegiado no debi
declarar la nulidad de concesorio de su recurso de apelacin por subsanacin
extempornea de requisitos formales del citado medio impugnatorio, toda vez
que en aplicacin de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal Civil, no hay
lugar a nulidad cuando el acto procesal no obstante carecer de algn requisito
formal, logra la finalidad para el que estaba destinado, mxime si la parte
contraria no ha impugnado el citado concesorio, convalidando as cualquier
posible defecto.
La sentencia de casacin declara fundado el recurso y ordena al ad
quem que se pronuncie sobre el fondo por cuanto el declarar Inadmisible
cualquier recurso impugnativo por falta de requisito de tasa judicial,
concediendo un plazo, razonable para la subsanacin, resulta un acto
constitucional que guarda concordancia con el derecho de defensa, derecho de
acceso a los tribunales y a la instancia plural, los que forman parte del principio
constitucional del debido proceso y el derecho a la tutela jurisdiccional que
tiene categora de derecho fundamental, ello en razn de que la omisin de
presentar tasa o presentar arancel judicial diminuto es subsanable (as en el
considerando primero).
Pero para llegar a la sentencia estimatoria del recurso se tuvo que penar
no poco. En efecto, la sentencia se expidi previa discordia de dos vocales
supremos (por lo que estaban 3 por la estimacin y 2 por la desestimacin), y
contaba con dictamen fiscal desfavorable al recurrente. Ergo, hubieron tres
magistrados (un fiscal y dos vocales) que consideraban infundado el recurso y
ello en ms que estricta aplicacin del (texto original del) artculo 367 CPC, que
como ya dijimos condiciona(ba) la concesin del recurso a que se presentara el
recibo de pago de la tasa, caso contrario devendra inadmisible de plano, o
sea sin posibilidad de subsanacin alguna. Para felicidad del recurrente se
lograron los cuatro votos para hacer resolucin y prim la (ms que sensata)
tesis de la subsanabilidad de tan fundamental requisito de admisibilidad de la
apelacin.
Es una lstima que esta tesis haya llegado tan tarde, cuando ya el
legislador la haba resuelto con la Ley N 27667 del 8 de febrero del 2000,
primero y con la Ley N 27703 del 20 del abril del 2000, despus. En el nterin
muchos recursos (de apelacin y de casacin) se frustraron por no pago de la
tasa o, lo que es peor, por haberse pagado de menos.

En fin, se necesitaron muchos aos para remediar esta manifestacin de

la tendencia antiimpugnacin (por no hablar del ultraformalismo) del CPC de
1993, pero lo importante es que el remedio lleg.
II.
LOS
IMPUGNACIONES

CUESTIONAMIENTOS

DE

PRIORI

LAS

Muy bien este es el mini problema resuelto por la Suprema. Pero, el

problema va ms all de si los requisitos de admisibilidad de los recursos son
subsanables o no (que, adems, es un problema ya resuelto por el legislador).
Quiz el problema mayor sea que hay quienes conciben a las impugnaciones
como un plus no solo del todo superfluo, sino adems promotor de
injusticias, por lo que el que la Sala Suprema haya sealado que el derecho a
la instancia plural forma parte del principio constitucional del debido proceso
y el derecho a la tutela jurisdiccional debe haberles sonado a nota desafinada.
Y es que las impugnaciones tienen algunos adversarios. Hasta hace
poco no se saban bien las razones para tal aversin. Pero hoy por lo menos
uno ha dicho las suyas: el colega Giovanni Priori, y las ha dicho en polmica,
al menos topogrfica, conmigo (2).
Ahora bien, que Priori considere que las impugnaciones en general, y la
apelacin en particular, sean instrumento de injusticias no me sorprende en lo
ms mnimo, pues ese es un viejo argumento que de tanto en vez se suele
resucitar, en particular cuando el proceso civil no anda bien (3). Quiz la
novedad est en que (finalmente) Priori haya expuesto sus razones por
escrito.
Priori parte de unas agnicas reflexiones sobre la misin de los
procesalistas a los cien aos de la prolusin boloesa de Chiovenda, los que a
su parecer han perdido el rumbo. Los procesalistas han sido unos expertos
constructores de caminos, pero poco hacedores de obras. Los procesalistas se
han convertido en unos grandes caminantes sin rumbo (4), sentencia. Es ms,
sigue diciendo, hay algunos que se regocijan del proceso por s mismo, que se
quedan con el proceso desde el proceso y por el proceso y olvidan que el
proceso maana puede desaparecer y que lo permanente es la justicia (5).
Sera interesante saber los nombres y nacionalidad de los despistados y
olvidadizos procesalistas. Pero Priori se limita a sealar el pecado mas no al
pecador. Sera interesante saber tambin cul sustituto del proceso es el que
propone para hacer justicia en el futuro. Quiz nos lo diga en otra ocasin.
Pero cul es el concreto pecado que se les imputa a los annimos
despistados y olvidadizos procesalistas? Pues ni ms ni menos que la defensa
del derecho de impugnar. Es as que seala que en nuestros das hay quienes
han esgrimido una ardiente defensa del derecho de impugnar. Hoy se nos
quiere hacer ver que lo mejor es la impugnacin, que es imperativo que todo
sea impugnable, que la impugnacin es la mejor garanta de un proceso justo
y agrega que Hay quien -de manera increble- propone una modificacin a
nuestra Constitucin a fin de que se consagre de manera expresa el derecho
constitucional a recurrir de la resolucin ante un juez o tribunal superior para

que no quede ninguna duda de que todas, absolutamente todas las

resoluciones judiciales (no solo las sentencias y los autos que ponen fin al
proceso) puedan ser impugnadas. Lo grave de todo ello es que esas voces
parecen haber sido escuchadas, pues ese es el texto del proyecto de
Constitucin (6). Quines son esos insensatos que ponen ideas tan turbias
en las mentes de los incautos legisladores constituyentes? Priori nuevamente
silencia.
Ahora bien, la increble propuesta tendra inclusive unos fundamentos.
Que seran (solo) tres:
1.

Eliminacin del riesgo del error.

2.

Mejor capacidad y preparacin de los jueces revisores.

3.
El mayor garantismo del proceso que comprende como derecho
fundamental el doble grado de jurisdiccin (7).
Tres fundamentos pues, los tres, por cierto, injustificados: [n]o existe
razn alguna que justifique la impugnacin. No es verdad que con ella se
elimina el error judicial, ni tampoco que quien revisa est en mejor capacidad
para hacerlo; ni menos que un proceso ms garantista sea el que contenga
mayor cantidad de impugnaciones. Todas estas afirmaciones son hechas
desde el proceso y para el proceso. Esta tesis no hace sino olvidar que es
sumamente importante que se llegue a una decisin justa lo ms rpido
posible. Pero ello parece no importar, parece mucho ms importante que exista
todo un complejo sistema de impugnacin donde todas las resoluciones
puedan ser apeladas. Se olvida que ello recarga la tarea del juzgador. Se olvida
que con ello no solo el proceso, sino todo el sistema procesal se vuelve ms
lento y, en consecuencia, menos fiable (8).
Tomemos nota: nada (pero nada) justifica que existan impugnaciones
(ninguna). Habra que decrselo a nuestro apelante que vio anular su
concesorio de la apelacin por haber pagado tardamente su tasa judicial. Qu
es eso de ir en casacin para reclamar por ello! Dese por satisfecho con la
justa sentencia de primer grado que le declar infundada su demanda! Es que
acaso no piensa que con su apelacin el sistema se vuelve lento y, sobre todo,
poco fiable?
III.

FUNDAMENTO POLTICO DEL SISTEMA DE IMPUGNACIONES

Ahora bien, todo el ensayo de Priori (desde el ttulo) es, en buena

cuenta, una diatriba contra el doble grado de jurisdiccin y, ms en particular,
en contra de el ms popular de todos los recursos (9): la apelacin (que no
necesariamente promueve un segundo grado de juicio (10)).
De hecho las consideraciones histricas de las que parte estn todas
enderezadas a dejar en claro que la impugnacin (lase la apelacin) desde
el Derecho Justinianeo, pasando por el medievo, hasta la Revolucin Francesa
[a]ntes que para alcanzar una resolucin ms correcta [serva] para aumentar

el poder de los reyes o del emperador o para cuidar los puestos de una
determinada burocracia (11), lo que le permite concluir que el doble grado de
jurisdiccin surge (en diversos momentos histricos) como un extraordinario
medio para concentrar mayor poder en algunos soberanos, por lo que le
parece anecdtico que haya quien, en nuestro pas, critica algunas normas
de nuestro Cdigo Procesal Civil que establecen la inimpugnabilidad de
algunas resoluciones tildndolas de autoritarias, olvidando que la apelacin
surge histricamente en un momento de afirmacin de la autoridad del
Emperador, precisamente para reforzar su poder (12).
Yo creo que invocar (para cuestionar) a estas alturas de la evolucin del
Estado de Derecho el origen indudablemente poltico-autoritario de la apelacin
tardo-romana, la de la poca feudal-comunal o la de las monarquas absolutas
europeo- continentales resulta por dems anacrnico. La apelacin (o
cualquiera que sea el nombre que se d al mecanismo para promover un
segundo juicio ante un juez distinto del que ya resolvi) en un Estado de
Derecho, basado en la separacin de poderes y como tal, en la independencia
judicial, cumple un papel obviamente del todo distinto del que pudo
desempear en el pretrito, cuando tal separacin no exista y el soberano
(emperador o rey) era (o pretenda ser) el depositario original del poder
jurisdiccional (13). Hoy ciertamente, al menos en el Per, la apelacin no puede
ser considerada un instrumento de control autoritario sobre la actuacin de los
jueces por parte de un poder central, por el simple motivo que hoy -repito al
menos en el Per- no se apela ni ante un emperador, ni ante un rey, ni ante
funcionarios subordinados a un poder central, sino ante el juez (independiente)
que la propia ley establece como competente para ello (que, por cierto, puede
ser tanto un juez especializado, una sala de Corte Superior o una sala de la
corte Suprema, en funcin del juez que resolvi en primer grado (14)).
Hoy, en un Estado de Derecho, la apelacin (y las dems
impugnaciones) tienen igualmente un fundamento poltico, pero este es
profundamente distinto del que poda haber tenido un Justiniano o un Luis XIV:
que ningn acto estatal puede estar privado de los necesarios controles (15).
Y ello no puede estar ausente ni siquiera en el microcosmos del proceso civil,
en donde, por estar en juego los derechos privados de las partes (al menos de
una de ellas), los medios de impugnacin de las resoluciones adversas
constituyen mecanismos para que el poder controle al poder, evitndose as
la posibilidad de que una resolucin agraviante a los intereses de la parte
devenga inmediata e irreversiblemente firme (16).
Solo que en materia judicial, justamente por el principio de
independencia de los jueces (segundo prrafo del inciso 2 del artculo 139 e
inciso 1 del artculo 146, Constitucin; artculo 16 LOPJ), ese control no se
ejercita (ni podra ejercitarse) a travs de otros poderes, sino -llammoslo asintra-rgano, y solo a instancia (y en inters) de aquella parte que se
considera agraviada con el resultado del ejercicio del poder, sin que ello
implique, en absoluto, que el juez ad quem se coloque, frente al a quo, como
un superior jerrquico. Esa instancia es justamente la impugnacin, in
primis, la vieja (y, a la vez, remozada) apelacin contra la resolucin final de

primera instancia, ese recurso que tanto disgusta a Priori y que permite llevar el
conocimiento de lo (ya) resuelto a un juez distinto de la organizacin judicial.
Pero, si la posibilidad de la impugnacin de la resolucin final de primer
grado se presenta, en un Estado de Derecho, como necesaria, no es suficiente
para asegurar ese debido control sobre los actos del juez. En efecto, para
llegar a la decisin final se debe seguir un proceso, el que para ser
dignamente calificado como tal debe ser el debido. No por nada la Ley N
23506 permite (en extrema ratio) el amparo contra una resolucin emanada en
un procedimiento irregular, pues una decisin final no solo es justa por su
contenido sino tambin por el mtodo para llegar a ella (17). Si el mtodo
(que es el proceso) es irregular se vicia el resultado (por ms justo que
parezca ser). De all que s haya motivo para preocuparse por la
impugnabilidad inmediata de las resoluciones interlocutorias, pues ellas, si
funcionan bien, permiten justamente que se controle (y de ser el caso, se
enmiende) lo antes posible la regularidad del mtodo, evitndose as que,
luego, a proceso avanzado, se tenga que retrotraer a fases ya superadas, que
es lo que ocurre cuando se anula en sede de apelacin o en sede de casacin
una sentencia, segn los casos, de primer o segundo grado por haberse
verificado un error in procedendo.
Naturalmente este problema no preocupa a Priori pues l cuestiona lo
mayor: la impugnabilidad misma de la decisin final de primer grado, por lo que
es comprensible que considere increble que se postule, como garanta (de la
regularidad del mtodo) la impugnabilidad inmediata de todas las resoluciones
judiciales.
IV.

RAZONANDO CON EL CALENDARIO

Ahora bien, sostiene Priori que el principal inconveniente de las

impugnaciones es que genera injusticias (18). Y cul sera la injusticia? Pues
que la decisin judicial sea tarda. Es as que afirma tan injusta es una
decisin incorrecta como una decisin tarda (19). La desesperada bsqueda
de una supuesta justicia basada en la correccin de las resoluciones (...) ha
terminado por lapidar una decisin oportuna y, en consecuencia, por matar a la
justicia (20).
Ergo, la impugnacin mata la justicia. Y el proceso de aniquilamiento
pasa por el procedimiento de apelacin (y, eventualmente, por el de casacin) y
en el entretanto la otra parte, es decir, el que lesion el derecho (del)
particular, sigue poseyendo la casa que deba devolver o usando el dinero que
deba restituir; porque finalmente el proceso ha sido pensado para l, no se
sabe si para incentivar su incumplimiento o su conducta dolosa o su
comportamiento negligente; pero en realidad ocurre que l se ve beneficiado
con la impugnacin. Finalmente l sabe muy bien que siempre podr impugnar,
y que los riesgos de la impugnacin los sufre precisamente el otro. Y se
pregunta Ese es el doble grado de jurisdiccin, garanta? S, siempre de
quien pierde, pues no solo puede ser revisado el fallo por alguien que puede
tambin equivocarse, sino que mientras ello ocurre demorar la ejecucin de la

decisin (21). O sea que Priori, para medir la justicia, usa como metro el
calendario.
Frente a tan simplista consideracin habra que recordarle a Priori algo
por dems obvio: en un proceso civil cualquiera de las dos partes puede, al
final, perder, y obviamente se puede perder justa o injustamente. Si solo
existe un nico grado la sentencia que lo cierra es justa y asunto terminado.
Si en cambio, existe la posibilidad de promover un segundo grado, no es
absolutamente cierto que este se promueva solo para ganar (o hacer perder)
tiempo. Hay un caso en el cual ciertamente no se puede tener siquiera la
sospecha de nimo dilatorio: cuando el perdedor es el demandante.
Ciertamente no voy a ser yo quien cuestione que no pocas veces las
impugnaciones, sobre todo (y dira nicamente) cuando el legislador ha
previsto que tengan siempre efectos suspensivos, puedan ser vehculos para la
dilacin y el abuso procesal. Ese es un incuestionable dato de la experiencia.
Pero ocurre tambin, y ese es otro dato incuestionable de la experiencia, que
muchas veces se impugna porque el que pierde considera realmente tener la
razn (22).
Pero para evitar los inconvenientes de las impugnaciones dilatorias y
abusivas la solucin no pasa por su burda supresin o por permitirlas solo
cuando lo que se puede perder tiene un valor tan grande o es tan fundamental
para todo el ordenamiento jurdico que se hace necesario revisar, en esos
casos, y solo en esos casos, la decisin (23).
Debe quedar claro que defender la impugnabilidad de todas las
resoluciones judiciales (las interlocutorias y las finales) no implica defender la
suspensividad de las impugnaciones. Defender el derecho de impugnar es
defender el derecho de llevar lo resuelto por un primer juez a otro juez distinto;
es defender el que la parte cuente con los instrumentos adecuados para
defenderse de la posibilidad del arbitrio y de la prepotencia de un juez; es
defender, en suma, el debido proceso mismo. Y defender aquello no es
precisamente sostener que todas las impugnaciones deban tener efectos
suspensivos.
De hecho, si realmente hay algo superado en el derecho moderno (y
desde hace bastante tiempo) es el principio de que appellatione pendente nil
innovandum vale decir, el que la apelacin produzca necesariamente efecto
suspensivo. En realidad, frente a cualquier impugnacin, el legislador es libre
de escoger entre darle siempre efectos suspensivos o no. As, podra
establecer que toda impugnacin tenga efectos suspensivos; podra, al
contrario, establecer que lo tenga, en principio, salvo que se pida (y, dentro de
determinados presupuestos, se conceda) su inmediata ejecutividad; podra
tambin establecer la inmediata ejecutividad de la sentencia de primer grado,
con posibilidad de suspensin de la misma (dentro de determinados requisitos),
etc. Ninguna de estas diversas opciones colisiona directamente al derecho de
impugnar.

Esto Priori parece no tenerlo en cuenta, pues para l la impugnacin

est siempre pensada para dilatar. Quiz desde el derecho vigente tenga algo
de razn. Pero, ciertamente no es imputable a los que defienden el derecho de
impugnar el que el artculo 371 CPC seale que procede la apelacin con
efecto suspensivo contra las sentencias y autos que dan por concluido el
proceso; que el artculo 379 CPC seale que consentida la sentencia de
segunda instancia que contiene un mandato (...) adquiere la calidad de ttulo de
ejecucin; que el 393 CPC seale que la interposicin del recurso [de
casacin] suspende la ejecucin de la sentencia; que el inciso 1 del artculo
713 CPC seale que el ttulo de ejecucin est constituido por resoluciones
judiciales firmes.
Esas han sido las opciones del CPC de 1993, en el que no hay ni
sombra de ejecutividad provisional de las sentencias (de condena, porque el
problema es con ellas) como institucin general (24), la que solo es
contemplada (ex lege) para las sentencias de alimentos (artculo 566 CPC), y
ello no porque los autores del CPC de 1993 hayan sido particularmente
sensibles con los alimentistas, sino porque nos vena de antes (25).
Y si de diferimiento de la ejecucin se trata no es tampoco imputable a
los insensatos defensores de las impugnaciones que el proceso ejecutivo
haya sido regulado de la forma como lo ha sido: sobre la base de un ttulo que
no es autnticamente un ttulo de ejecucin (26) y en donde debe dictarse
una sentencia incluso cuando no medie contradiccin (artculo 701 in fine
CPC), a la sazn apelable y, si es del caso, por llamarse sentencia, pasible de
recurso de casacin.
Y Priori en lugar de abogar por la eliminacin y/o mejoramiento de todas
esas instituciones
intiles y contraproducentes que pueblan el CPC de 1993, reacciona contra la
institucin misma de la impugnacin, y nos propone como increble ejemplo
de las perversiones de las impugnaciones uno que es en extremo demostrativo
de cun errado anda en la individualizacin de los enemigos de la eficacia del
proceso: el de la convocatoria a asamblea general ex artculo 85 CC. Es as
que nos dice:
Si el presidente de una asociacin civil no convoca a la junta de
asociados, los asociados pueden pedirle al juez que convoque a una junta.
Esto, dice el artculo 85 del Cdigo Civil, puede ser solicitado en la va del
proceso sumarsimo, ello quiere decir que la decisin del juez que convoca a
junta de asociados puede ser apelada con efecto suspensivo y, como si ello
fuera poco puede ser impugnada a travs del recurso de casacin. Es que es
ms importante impugnar que dar una solucin rpida. Finalmente no parece
importar cundo se rene la junta, puede ser dos aos despus de iniciado el
proceso. Es ms importante que se respete el dogma de la impugnacin.
Parece que el doble grado de jurisdiccin es el derecho fundamental ms
fundamental de todos (27).
Dogma de la impugnacin? Pero es que Priori no sabe que el tercer
prrafo del artculo 85 del CC fue modificado por el CPC de 1993? No sabe

acaso que el texto original del CC estableca un procedimiento especial que

consista en solicitud, traslado por tres das, resolucin con contestacin o sin
ella, por el solo mrito del libro de registro y, sobre todo, apelacin solo en el
efecto devolutivo?
El que la solicitud de convocatoria judicial se tramite como sumarsimo
(con todo su rgimen de impugnacin) fue un simple desacierto del legislador
del CPC de 1993 (28) no un obsequio al dogma de la impugnacin. Bueno, en
realidad, s hubo un dogma de por medio: que en el brbaro rgimen anterior
al CPC existan muchos procedimientos especiales (se nos dijo que haban
unos cien (29)) y haba que simplificar (30). Y efectivamente se simplific... y
ahora Priori se las toma con las impugnaciones (y sus annimos defensores).
V.

REFLEXIONES FINALES

Cuando leo pginas de jvenes profesores como las de Priori siento una
gran sensacin de desazn. Y la siento porque en lugar de atacarse
verdaderos problemas del proceso civil, se atacan sus esencias.
Durante ms de dos mil aos la humanidad est en la bsqueda del
modelo de procesamiento y de organizacin judicial que asegure que al final se
obtenga la resolucin ms justa posible.
Los revolucionarios franceses, hace algo ms de doscientos aos,
consideraron que una organizacin judicial (y un proceso) con dos grados era
suficiente para asegurar ese resultado, pero no faltaron de darle tambin a sus
ciudadanos un mecanismo que les asegurara el respeto de las leyes y de la
regularidad del procedimiento (31). Ese mecanismo fue el recurso de casacin
a cargo de un rgano puesto (luego) en la cspide de la organizacin judicial.
A la postre nosotros los peruanos tambin tenemos ese mnimo que
significa un proceso (potencialmente) en dos grados y (eventualmente) con
acceso a un tercer juez. El problema es, en todo caso, cundo y cmo se lleva
a conocimiento del segundo lo resuelto por el primero, y si el tercero, a su vez,
debe tener una competencia limitada o completa.
Pero lo que no se puede responsablemente sostener es que el segundo
y el tercero puedan suprimirse como regla, dejndolos, en todo caso, para que
conozcan lo que un omnipotente legislador considere realmente trascendente.
Cuando un legislador constituyente establece en la Carta Fundamental
una garanta procesal (y lo propio vale para los instrumentos internacionales de
derechos humanos) es porque considera que existe el alto riesgo de su
vulneracin por parte del legislador ordinario. No s si al momento de incluir el
inciso 18 del artculo 233 de la Constitucin de 1979 exista el riesgo del
proceso a instancia nica. Pero lo cierto es que ese legislador constituyente
tuvo el mrito de asegurarnos a todos los peruanos la instancia plural y a m
no me queda sino darle las gracias.

INFORME JURISPRUDENCIAL
EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN LA DOCTRINA Y EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO - lex F.
Plcido V.

EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL EN LA DOCTRINA Y EN LA

JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO (lex F.
Plcido V. (*))
La proteccin de la integridad personal se presenta como una necesidad para
la supervivencia y la superacin del ser humano en un siglo dominado por las
guerras, los conflictos internos, la tortura, etc. Se trata de una necesidad que se
constituye de este modo como una razn vlida para la accin y, por tanto, apta
para fundamentar, aunque sin presuponerlo, el paso de la necesidad al
Derecho como medio de su satisfaccin. Desde esta perspectiva, la exigencia
de que a las personas no se les vulnere su integridad viene a configurarse
como una necesidad radical, orientada al desarrollo de la riqueza humana en
un nivel genrico y personal, correspondiente respectivamente a la humanidad
y al desarrollo de la personalidad.
COMENTARIOS

I.

INTRODUCCIN

Los derechos humanos son las prerrogativas inalienables, perpetuas y

oponibles erga omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condicin
de tal, de las que no puede ser privado por la accin del Estado ni de otros
particulares, porque ello implicara un desmedro o menoscabo a su dignidad.
As se aprecia del principio genrico de respeto a la dignidad de la persona por
ser tal, contenido en la Carta Fundamental; presupuesto ontolgico para la
existencia y defensa de sus derechos.
Sin embargo, los derechos humanos no son absolutos; estn sujetos a
lmites. No obstante ello, en ningn caso puede ser permitido desconocer la
personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se
encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de
reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condicin de
ser humano le son consustanciales. La dignidad, as, constituye un mnimum
inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover.
Uno de los ataques ms directos a la dignidad humana es el que se
concreta en la afectacin de la integridad personal del ser humano. El respeto
al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que
respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico
de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia
mnima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos
casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, estas
deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca
en grado tal que conlleven el propsito de humillar al individuo o resquebrajar
su resistencia fsica o moral, dado que esta afectacin puede desembocar
incluso en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en
un Estado Constitucional de Derecho.
Ello es as, por cuanto este derecho garantiza la inviolabilidad de la
persona, como expresin directa de la dignidad. Al respecto, la Constitucin de
1979 solo protega la integridad fsica; mientras que, la Carta de 1993 protege
adems la integridad psquica y moral. Sin embargo, esta modificacin ha sido
considerada como innecesaria y fragmentaria por una parte de la doctrina
nacional, desconociendo, esta posicin, que el ser humano es un todo integral
fsica, emocional y espiritualmente. Esta situacin determina el reparar en la
vinculacin de la dignidad con la corporeidad humana, lo que servir para
delimitar la nocin de integridad personal, la naturaleza del derecho y sus
lmites.
Dentro de este marco, merece una especial atencin el reconocimiento
de que el derecho a la integridad personal se complementa con la previsin de
que nadie pueda ser vctima de violencia y con la prohibicin de la tortura y de
tratos inhumanos o humillantes, tambin contemplados en la Constitucin de
1993.

Por ello, el anlisis detallado de la nocin de esta ltima previsin y del

concepto de tortura, de los criterios manejados para su correcta delimitacin de
las penas o tratos inhumanos y degradantes, resultan imprescindibles para el
objetivo central de este trabajo: el tratamiento dogmtico de los elementos
fundamentales que comprende el derecho a la integridad personal. Durante su
desarrollo se realizar una especial mencin a los pronunciamientos de nuestro
Tribunal Constitucional, que, aunque muy escasos, sirven para precisar el
estado de esta cuestin y ampliar los criterios expuestos.
Se parte de considerar que respetar la dignidad comporta en
consecuencia salvaguardar la integridad humana, corpore et anima unus, como
unidad psicosomtica, como espritu encarnado; por lo que, pertenece a la
persona, en s misma, encaminarse a la propia realizacin. La persona nace
con la plenitud realizada al nivel de constitucin ontolgica, pero no al nivel de
constitucin psquica y moral y, en este sentido, debe recorrer un camino que la
lleva a la plena realizacin: en el ejercicio de la autoconciencia y de la
autodeterminacin. Por eso la persona tiene el derecho de que le sean
respetados todos los elementos constitutivos que garanticen esta realizacin.
De acuerdo con ello, la integridad de la persona consiste en el reconocimiento
de la indemnidad in totum, lo que impide no solo que se le inflijan sufrimientos
fsicos, sino cualquier forma de coaccin psquica, envilecimiento o deshonra
moral.
II.

LA DIGNIDAD Y LA CORPOREIDAD HUMANA

El artculo 1 de la Constitucin supone la consagracin de la persona y

de su dignidad no solo como el fundamento de la totalidad del orden poltico,
sino, y por ello mismo, tambin como el principio rector supremo del
ordenamiento jurdico. Se condensa aqu, en clave principal, la filosofa, los
criterios axiolgicos a que responde el ordenamiento constitucional y que
sustenta el orden dogmtico constitucional. El valor ltimo es evidentemente el
de la dignidad de la persona humana, de la que fluye el principio de la libertad,
nico que puede asegurar un contenido valorativo al Derecho. Parece, pues,
perfectamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre,
base y condicin de todos los dems, es el derecho a ser reconocido siempre
como persona humana.
De acuerdo con ello, el Derecho, el ordenamiento jurdico en su
conjunto, no quedar legitimado, sino mediante el reconocimiento de la
dignidad de la persona humana y de los derechos que le son inherentes. Es
clara, por tanto, la primaca de la dignidad y su proyeccin sobre los otros
derechos fundamentales; por ello, ha de permanecer inalterada cualquiera que
sea la situacin en que la persona se encuentre, constituyendo, en
consecuencia, un mnimum invulnerable que todo estatuto jurdico debe
asegurar, de modo que, sean unas u otras las limitaciones que se impongan en
el disfrute de derechos individuales, no conlleven menosprecio para la estima
que, en cuanto ser humano, merece la persona. Todos los derechos que la
Constitucin proclama, de una u otra forma, se encaminan a posibilitar el
desarrollo integral del ser humano exigido por su misma dignidad.

No obstante que el principio de respeto de la dignidad subyace en todos

los derechos fundamentales, esa dimensin se hace ms patente en el derecho
a la integridad personal. La ntima vinculacin se aprecia al considerar la
integridad personal en el sentido de indemnidad personal. Siendo as y con el
propsito de delimitar correctamente el concepto y naturaleza del derecho a la
integridad personal, debe previamente repararse en la dignidad y corporeidad
humanas.
1.

La persona humana

La persona humana destaca de toda la naturaleza, aparece como un ser

superior al universo material. Dotado de inteligencia y libertad, est ms all de
la Naturaleza y de la Historia. La libertad pertenece a la esencia del hombre. A
diferencia de las cosas, que tienen su fin fuera de s, la persona humana tiene
un fin propio que cumplir por propia determinacin. No existe solo de un modo
biolgico, antes bien, hay en ella una existencia ms rica y ms elevada;
superexiste igualmente en conocimiento y en amor. El valor de la persona
consiste, por lo pronto, en ser ms que el mero existir, en tener dominio sobre
la propia vida, y esta superacin, este dominio, es la raz de la dignidad de la
persona (1).
Pero, qu es la persona humana? Es el ser humano individual
realmente existente (2). Con persona humana se quiere indicar todo lo que es
especfico al hombre, lo que lo diferencia de los otros seres y funda la dignidad
y los derechos, y existe en un individuo concreto. La definicin boeciana
naturae rationalis individua substantia -sustancia singular de naturaleza
racional (3)-, retomada por Santo Toms de Aquino, quien la reformula de un
modo ms perfecto: subsistens in rationali natura -subsistente singular de
naturaleza racional (4)-, es la que mejor determina el concepto de persona,
identificndolo con el individuo de naturaleza humana.
A partir de ello, la persona humana existe en s y por eso es un todo
sustancial, en el que est nsito el concepto de individualidad. Por ello, es una
sustancia individual que forma un todo completo (5). Pero, para poder hablar de
persona humana se exige la naturaleza racional; y este es el elemento
distintivo de la persona con respecto a los otros seres sustanciales. De la
definicin de Boecio resulta que la persona, adems de los otros tres
elementos del gnero prximo (individualidad, naturaleza, sustancia) es
tambin y sobre todo racionalidad, que es la diferencia especfica que
distingue a los hombres de los otros individuos sustanciales. En la diferencia
especfica de la racionalidad (como apertura del Ser) se encuentran todas las
caractersticas y dimensiones de libertad, proyecto, vocacin, relacin, etc.,
porque es la racionalidad la raz profunda desde donde brotan y de la cual son
manifestaciones y actos segundos (6). Siendo as, la subsistencia y la
naturaleza racional son indispensables para que se d la persona.
Es verdad que la persona se nos presenta a travs de las
manifestaciones de la racionalidad. Sin embargo, esto no significa que sean las
propias manifestaciones las que constituyen la persona. Son la mscara a
travs de las cuales resuena la persona, el sustrato. Un individuo no es

persona porque se manifiesta como tal, sino, al contrario, se manifiesta as

porque es persona.
El criterio fundamental se encuentra en la naturaleza racional del
individuo. Es ella la que supone el reconocimiento del estatus especial de la
persona humana, que se sita por encima de los dems seres sustanciales en
virtud de su racionalidad, que a su vez determina su sociabilidad, libertad,
responsabilidad, dimensin trascendente y, en ltima instancia, su dignidad (7).
2.

La dignidad humana

Es el carcter de ser racional el que determina la dignidad humana (8).

En efecto, y de acuerdo con tal condicin, la persona humana merece y
necesita vivir en un entorno que permita y favorezca el desenvolvimiento,
desarrollo y perfeccin de su naturaleza humana, tanto a nivel individual como
social. Esta es la razn por la que la dignidad se encuentra unida, de modo
indisociable, a las ideas de libertad e igualdad. Y por eso ambas se erigen en
valores jurdicos fundamentales. El reconocimiento jurdico de la dignidad
significa entonces, que el Derecho garantice el respeto a la dignidad en las
relaciones interpersonales, y en las relaciones entre el poder y los individuos.
La positivacin jurdica de la dignidad tiene por fin, por tanto, el posibilitar la
realizacin y desenvolvimiento de la personalidad a nivel individual, lo cual solo
ser posible si, tanto las dems personas como los poderes pblicos respetan
la libertad y los derechos del individuo.
Tanto en el orden internacional como en los ordenamientos jurdicos
estatales es frecuente el reconocimiento de derechos fundamentales, y de la
dignidad como ncleo central de los mismos (9).
Sin embargo, ello no quiere decir que la dignidad de la persona exista
solo all donde el derecho la reconoce, y en la medida en que la reconoce. La
dignidad forma parte esencial de la persona, y por tanto, es previa al Derecho:
la dignidad no solo es lo que el Derecho dice que es. Lo nico que podrn
lograr las diversas versiones del reconocimiento a nivel jurdico de la dignidad
ser una aproximacin, un retrato ms o menos fidedigno de la dignidad de la
persona (10). Por tanto, el concepto de dignidad trasciende, supera los lmites
del mbito jurdico.
No obstante, es posible tener una idea aproximada del concepto de
dignidad teniendo en cuenta una serie de condiciones, presupuestos o
postulados, que permitan apreciarla a travs de sus caractersticas (11).
En este sentido, cabe sealar, en primer lugar, que todo hombre
participa por igual de la dignidad de la persona: si el gnero humano goza de
supremaca en cuanto tal, cada persona es igual en dignidad a cualquier otra.
La dignidad humana no admite ni tolera discriminaciones (12).
Si ello es as, puede decirse, en segundo lugar, que la persona
conservar su dignidad desde el comienzo hasta el fin de su vida, por encima
de circunstancias, tiempo y lugar (13).

En tercer lugar, cabe afirmar que la dignidad est relacionada con la idea
de personalidad. Nadie puede atentar contra la personalidad vulnerando los
derechos inviolables inherentes a la misma. A pesar de que la idea de
personalidad conduce a la afirmacin de que cada hombre es distinto de los
dems, ello no significa que vare la igualdad sustancial de la especie humana.
Todo ser humano, en cuanto persona, goza de una personalidad, que, al mismo
tiempo, proporciona unas caractersticas diferentes a cada uno. Los derechos
inviolables inherentes a la dignidad de la persona podran resumirse en el
derecho al reconocimiento y a la realizacin de la propia personalidad (14).
El Estado no puede desconocer esos derechos: ser misin del
ordenamiento jurdico garantizar su respeto, tanto en las relaciones entre los
poderes pblicos y las personas, como en las relaciones recprocas entre los
seres humanos.
De ah que a las anteriores caractersticas se pueda aadir la necesidad
de un entorno de libertad y justicia para que sea posible el desarrollo y
desenvolvimiento de la personalidad, y por tanto, para que las personas
puedan vivir conforme a su dignidad. La conexin es evidente, pues no existe
ni puede existir dignidad humana sin libertad, justicia, igualdad y pluralismo
poltico; adems, estos valores seran indignos si no redundasen a favor de la
dignidad del ser humano (15).
Por ltimo, si todo hombre es persona porque as ha sido hecho, lo
mismo que las cosas y los animales son impersonales porque as han sido
hechos, la ltima razn, el fundamento de la dignidad de la persona humana no
puede ser el hombre mismo, sino un ser superior a todo hombre y capaz de
infundir razn y libertad en la materia de que se est hecho. Ello es as, desde
que resulta imposible desvincular el concepto de sus races cristianas y
iusnaturalistas (16).
Estas premisas, que permiten considerar a la dignidad humana como la
caracterstica consustancial de toda persona en virtud de su racionalidad,
independiente de las circunstancias en que se desenvuelva su vida y que se
materializa en la realizacin y desarrollo de la propia personalidad a travs del
ejercicio de los derechos que le son inherentes (17), sustentan su doble
carcter: como orden institucional y como derecho fundamental (18).
Como orden institucional, la dignidad se presenta como un principio
rector de la poltica constitucional, en la medida que dirige y orienta la accin
legislativa, jurisprudencial y gubernamental del Estado. Es el valor jurdico
supremo dentro del orden constitucional (19). Como derecho fundamental, la
dignidad opera no solo como un derecho individual sino tambin como un lmite
a los derechos. En ese sentido, el contenido y los lmites de los derechos
fundamentales deben determinarse partiendo de la totalidad del sistema
constitucional de los valores al que hace, en su esencia, referencia todo
derecho fundamental (20).

La dignidad de la persona humana constituye, pues, el principio bsico

del ordenamiento constitucional, el punto de referencia de todas las facultades
que se dirigen al reconocimiento y afirmacin de la dimensin moral de la
persona (21). A su vez, subyace y se proyecta en cada uno de los derechos
fundamentales.
3.

La corporeidad humana

Hablar de la corporeidad humana significa hablar del hombre en cuanto

ella le es intrnseca y comienza a existir en el mismo momento en que
biolgicamente se concibe al nuevo individuo. Afirmar que la concepcin da
origen a una nueva e individual materia corprea humana significa, de hecho,
sostener que ella es un individuo de la especie humana, esto es, un ser
humano. En el hombre no es posible escindir lo biolgico de lo humano (22).
Desde el punto de vista antropolgico se puede constatar aqu el
principio de la corporeidad humana, desde que la dignidad humana se ha
convertido en una premisa antropolgica del Estado constitucional (23). Lo
humano del hombre es inseparable de la corporeidad; en el ser personal
humano no es posible separar la vida biolgica de la propiamente humana.
El devenir propio de todo ser biolgico comporta un desarrollo en la
continuidad y en la identidad del ser. Sobre la base de este principio general de
la biologa se puede decir que desde el momento de la concepcin, el cuerpo
que pertenece a la especie humana se desarrolla por un principio intrnseco,
llega a ser el mismo en virtud de una potencialidad intrnseca destinada a la
plena actuacin. El sujeto unitario de tal devenir es siempre el mismo y
madura al traducir en acto la propia capacidad. Mi cuerpo actual no es igual al
de hace cinco aos, y es diferente de mi cuerpo infantil, fetal y embrionario,
pero es constitutivamente idntico: era y soy siempre yo mismo. La realidad de
mi cuerpo se hace patente en la conciencia de mi existir que aqu y ahora es la
experiencia de mi propia corporeidad (24).
Sin embargo, el cuerpo no es algo que yo poseo; el cuerpo que vivo en
primera persona soy yo mismo (25). De esta afirmacin brota la evidencia obvia
de que la corporeidad humana, no perteneciendo al mbito del tener sino del
ser, se determina en el preciso momento en el que biolgicamente se concibe
el nuevo individuo. Mi cuerpo no es solamente un modo de relacionarme con el
mundo, sino la condicin indispensable para poder habitar y vivir mi propia vida
en el mundo. As, el cuerpo humano participa plenamente en la realizacin del
yo.
Adicionalmente, el cuerpo humano indica la entera subjetividad humana
en cuanto constitutiva de su identidad personal. En efecto, histricamente no
existe una persona humana que no sea al mismo tiempo un yo espiritual y un
cuerpo incorpreo; la corporeidad es, en este sentido, expresin del ser
humano uno e indivisible. Esto nos lleva a concluir que la naturaleza humana
lleva, tambin bajo su aspecto corpreo, la marca de la racionalidad, expresa la
dignidad del hombre. Por paradjico que pueda parecer, es precisamente
porque mi cuerpo soy yo mismo, por lo que l no puede ser, igual y

simplemente, mo. Con relacin a esto, yo no tengo la distancia ontolgica que

me permitira objetivarlo y separarlo de m. En mi naturaleza, en su totalidad de
espritu encarnado, mi racionalidad no descubre solamente un objeto: all se
descubre en s misma, ya que tal naturaleza es la de un sujeto espiritual.
La unidad entre espritu y cuerpo es tal que no existen actos humanos
que puedan realizarse independientemente solo en el cuerpo o solo en el
espritu. Desde la concepcin, cuando se inicia el ser humano, la existencia
humana y su encarnacin estn ligadas la una a la otra (26). Este modo
especfico de existir histricamente diferencia al hombre de los otros seres. El
espritu, en cuanto principio constitutivo del ser humano, est originariamente
encarnado, y de este modo da origen a la corporeidad humana. El hombre,
gracias a la espiritualidad y a la encarnacin, realiza la historia que jams el
animal podr actuar. El hombre es, por esencia, transformador de la naturaleza
y plasmador de la historia. Y dado que es espritu encarnado, obrando sobre la
naturaleza, plasma tambin el propio ser, esta actividad no deriva solamente
del espritu del hombre, sino de todo el ser humano: espritu encarnado (27).
De acuerdo con ello, por la fuerza de la unin sustancial con el espritu, el
cuerpo humano es humano, y no puede ser considerado como un complejo
de rganos. Pero es la espiritualidad lo que hace noble todo el ser humano y
lo constituye como hombre: un ser individual de naturaleza espiritual. Respetar
la dignidad del hombre comporta como consecuencia salvaguardar esta
identidad del hombre: corpore et anima unus (28).
Esta unidad sustancial es decisiva en el caso del hombre. La unin
materia-espritu condiciona todo el ser del hombre. Pero es una unin compleja
porque une en un ente sustancialmente nico dos elementos profundamente
diversos: el elemento material y el elemento espiritual. Una antropologa
unitaria, que ve en la corporeidad una dimensin constitutiva del autntico ser
del hombre, refuta cualquier tentativa de dividir al hombre en un sector
autntico, perennemente vlido -el espritu-, y otro virtual o transitorio -la
materia-. En el hombre el espritu deviene alma, esto es, espritu informador de
la materia: la materia, a su vez, deviene en cuerpo, esto es, materia informada
por el espritu. Una antropologa realista y unitaria capta al hombre ante todo
como unidad psicosomtica, como espritu encarnado (29). La naturaleza
humana as entendida permite apreciar al ser humano como un todo integral
fsica, emocional y espiritualmente.
III.

EL DERECHO A LA INTEGRIDAD PERSONAL

Los derechos fundamentales son exigibles en razn de la dignidad

humana. Ella determina qu es lo adecuado a la naturaleza misma del hombre.
De acuerdo con ello, la proteccin jurdica de la persona humana no tiene otro
fundamento que el de su propia calidad ontolgica. Se tutela a la persona
humana por lo que ella es en s misma.
Por lo mismo, la comprensin de la fundamentacin y la concreta
regulacin jurdica solo pueden ser entendidas y valoradas desde el proceso
ontolgico y dinmico de validez de los derechos humanos.

Desde este punto de vista, se pueden distinguir en aquel proceso la

legitimidad o validez filosfica, como dimensin valorativa del Derecho
presidida por la idea de Justicia; y, la legalidad o validez dogmtica, como
determinante de la existencia de la norma jurdica en cuanto tal, en virtud de su
pertenencia a un determinado sistema jurdico-positivo (30).
Esta doble dimensin de los derechos humanos -fundamento filosfico y
normas positivas-, debe reflejarse tambin en el estudio del derecho a la
integridad personal. La incorporacin del derecho a los textos jurdicos
(internacionales y constitucionales) y el propio concepto de integridad personal
requieren, como paso previo para su correcta comprensin, el anlisis de la
propia legitimidad del Derecho desde un planteamiento histrico-filosfico que
permita comprender su contenido esencial.
La necesidad de conectar la concreta regulacin jurdica de la integridad
personal con el fundamento filosfico de su previsin se deriva del hecho de
que si bien los derechos solo alcanzan este estatus cuando pasan a
integrarse en el ordenamiento jurdico, nico modo en que pueden resultar
eficaces en la vida social, no se puede olvidar que tambin tienen una raz
moral que se indaga a travs de su fundamentacin (31). As, carecera de
sentido tanto la bsqueda de un derecho que no sea susceptible de
integracin en el ordenamiento positivo, como el manejar un concepto de
derecho del que no sea posible encontrar una raz tica vinculada a las
dimensiones centrales de la dignidad humana.
1.

La fundamentacin del derecho a la integridad personal

Al margen de las tesis que tienen en comn la descalificacin total o

parcial de los derechos humanos (32), los principales modelos en la bsqueda
de su fundamento han sido aglutinados tradicionalmente en torno a una postura
iusnaturalista, positivista o historicista sobre los derechos humanos.
Junto a estos modelos que han sido calificados de tradicionales, se
viene imponiendo en los ltimos aos una tesis alternativa, denominada teora
dualista o modelo integral (33) que, sin entrar en una contradiccin frontal con
aquellos, intenta superar, con un diferente criterio metodolgico, el
reduccionismo en el que estos pueden incurrir.
1.1.

El modelo de fundamentacin

El modelo dualista o integral surge de la idea de que en la comprensin

de los derechos humanos es necesario tanto una reflexin tica, que contemple
en tales derechos una va para hacer posible la dignidad humana y en
consecuencia la consideracin de cada hombre como persona moral, como
una reflexin jurdica, que recoja y explique la incorporacin de los derechos
al ordenamiento positivo (34).
A la conjunta reflexin tica y jurdica, el modelo integral entiende
necesario incorporar una tercera dimensin que, tomando en consideracin
factores sociales, econmicos y culturales, permitan una situacin de los

derechos humanos en la historia como forma de entender el momento en el

que la moralidad es susceptible de incorporarse al Derecho positivo,
materializndose as su pretensin de eficacia.
En todo caso, una fundamentacin filosfica de estos derechos no es
contradictoria con una visin historicista de los mismos. Ms bien se trata de
puntos de vista complementarios, ya que la positivizacin de los derechos
fundamentales, y por ende del derecho a la integridad personal, es el ltimo
eslabn en un proceso histrico que se inicia a partir de un criterio tico o moral
que expresa la dignidad del hombre: moralidad crtica con pretensiones de
convertirse en moralidad legalizada.
La dimensin moral, que en su desarrollo histrico se incorpora al
Derecho positivo para dar forma a los diversos derechos, adems de situarse
en la historia tiene un fuerte componente racional, lo que va a permitir en el
mbito filosfico una explicacin y justificacin de esos conceptos en su origen
y en su evolucin hasta abarcar su plenitud por el reconocimiento jurdicopositivo.
Razn e historia se erigen de este modo en dos puntos de vista
complementarios para entender la configuracin del derecho a la integridad
personal como uno de los derechos humanos ms fundamentales.
1.2.
personal

La fundamentacin histrica y racional del derecho a la integridad

De acuerdo con el modelo de justificacin que se sigue, el sustrato y

fundamento histrico ha de encontrarse en el largo recorrido que comienza con
el individualismo para culminar con la recepcin de los ideales ilustrados en el
Derecho positivo. Desde una perspectiva histrica su gnesis se remonta a la
Escuela de derecho natural (35). En efecto, las ideas sobre la dignidad y la
moral humana aportadas por la Ilustracin se tradujeron en una reiterada
repulsa moral respecto de las prcticas que pudieran ir en contra de estos
nuevos valores humanos.
Dentro de ese contexto, los siglos XVIII y XIX se caracterizaron con
relacin a la integridad personal por su reconocimiento, mientras que el siglo
XX se destac por la incesante bsqueda de mecanismos tendentes a
garantizarla de un modo eficaz.
De esta breve mencin del proceso histrico y desde una perspectiva
exclusivamente filosfica, se deduce que han sido las ideas ilustradas sobre la
dignidad, la libertad y la igualdad las que la han ido justificando. De este modo,
el fundamento moral del derecho a la integridad personal se puede encontrar
en la idea de dignidad (36).
No es ninguna novedad el afirmar que cualquier afectacin de la
integridad personal ataca directamente a la dignidad del individuo. Sin
embargo, el mantener que el nico fundamento de este derecho radica en la
dignidad humana no aporta nada, o casi nada, acerca de las razones por las

que en un momento determinado se decidi incorporarlo al Derecho positivo y

de ese modo garantizar mediante la fuerza del Derecho esta exigencia tica
derivada de la dignidad humana.
Desde un punto de vista filosfico, el paso de una exigencia tica
incondicional -nadie debe afectar la integridad personal-, a una exigencia
jurdica -nadie puede afectar la integridad personal-, puede encontrar cierta
justificacin desde las tesis que, tomando como punto de partida la dignidad
humana, consideran necesario el contar con un consenso como condicin
inexcusable para que cualquier exigencia tica pueda aspirar a convertirse en
garanta jurdica.
En este sentido, y siguiendo la tesis de Habermas (37), puede admitirse
que en relacin con la dignidad y los valores derivados de la misma -libertad e
igualdad-, se ha producido un consenso racional. Pero una vez afirmado el
acuerdo, que en esta materia es indudable (38), se plantea el interrogante del
porqu del consenso. Es en este punto, y como apoyo a las tesis
consensualistas, donde ha surgido la idea de necesidad, como concepto
generalizable y por tanto susceptible de conseguir un consenso universal,
referido tanto al individuo como al proceso histrico.
La proteccin de la integridad personal se presenta as como una
necesidad para la supervivencia y la superacin del ser humano en un siglo
dominado por las guerras, los conflictos internos, la tortura, etc. Se trata de una
necesidad que se constituye de este modo como una razn vlida para la
accin y, por tanto, apta para fundamentar, aunque sin presuponerlo, el paso
de la necesidad al Derecho como medio de su satisfaccin (39).
Desde esta perspectiva la exigencia de que a las personas no se les
vulnere su integridad viene a configurarse como una necesidad radical,
orientada al desarrollo de la riqueza humana en un nivel genrico y personal,
correspondiente respectivamente a la humanidad y al desarrollo de la
personalidad. De este modo, la necesidad de no ser afectada la integridad
personal, si es entendida como necesidad radical, ser vlida como valor,
norma o principio previa a la entrada en el discurso que lleve al consenso sobre
la necesidad de la prohibicin (40).
2.

La configuracin del derecho a la integridad personal

En el marco internacional, la Declaracin Universal de Derechos

Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cristalizan el
reconocimiento del derecho a la integridad personal (41). En el ms reducido
mbito regional americano, ello se reproduce en el artculo 5 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos. Por su parte, tambin es reconocido y
protegido en la Constitucin de 1993: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho
a: 1. la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre
desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le
favorece.

No obstante, ninguno de los textos mencionados proporciona un

concepto de lo que haya de entenderse por integridad personal ni establece los
criterios necesarios para proceder a definir su contenido esencial. A pesar de
ello, es evidente que los mismos no declaran como fundamental un derecho
vaco de contenido; al contrario, este deber tener un contenido mnimo,
susceptible y necesitado de proteccin (42). Por tanto, su configuracin como
derecho fundamental demuestra la presencia de un contenido mnimo que
precisa ser delimitado e interpretado. La tarea ha de centrarse, por tanto, en el
esfuerzo del intrprete por concretar en la medida de lo posible el concepto y
naturaleza de este derecho. Al efecto, resulta necesario considerar previamente
el inters protegido por el derecho a la integridad.
2.1.

El inters protegido por el derecho a la integridad personal

La positivizacin del derecho a la integridad personal en los textos

dirigidos a la proteccin de los derechos humanos, implica el reconocimiento
jurdico y la proteccin de un inters propio del individuo.
Es claro que la vulneracin de la integridad personal afecta a intereses
personales y colectivos: a la libertad, al bienestar personal, a la dignidad y a la
administracin de justicia. Pero, en todo caso e independientemente de que
existan otros intereses comprometidos, parece indudable que esa prctica
supone ante todo un ataque a la dignidad del individuo concretada en su
corporeidad humana; por ello, se trata del ataque ms directo a la dignidad de
la persona, sin perjuicio de que adems tambin se vean involucrados otros
intereses de mbito social o colectivo.
De este modo, el derecho a la integridad personal supone ante todo la
proteccin del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto,
en sntesis, es posible afirmar que el inters directamente protegido en el
derecho a la integridad se concreta en un inters o derecho de todas las
personas a su corporeidad humana, como expresin directa de la dignidad
humana, frente a los potenciales abusos del Estado y de los particulares.
2.2.

El concepto del derecho a la integridad personal

El numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin, tras manifestar que toda

persona tiene derecho a la vida y a su identidad, reconoce de forma conjunta el
derecho a la integridad fsica, psquica y moral.
El derecho a la integridad se reconoce por primera vez en nuestra
historia constitucional en la Constitucin de 1979 (43), la que solo protega a la
integridad fsica. Es la Carta de 1993 la que protege adems la integridad
psquica y moral, al apreciarse la especial naturaleza de la corporeidad
humana: el ser humano es un todo integral fsica, emocional y espiritualmente
(44).
La finalidad del actual precepto es la tutela de todos aquellos elementos
que componen la corporeidad humana, elementos que por supuesto van ms
all de lo estrictamente fsico. Quizs lo adecuado sera sustituir la alusin a la

integridad fsica, psquica y moral por integridad personal, sin adjetivar a dicha
integridad de fsica, psquica o moral. No obstante, cualquiera que sea la
opcin, ello no modifica en nada la profunda significacin del precepto (45).
A partir de aqu se plantean dos rdenes de cuestiones: de una parte, la
especfica naturaleza de este derecho y, de otra, la delimitacin del mbito de
cada uno de los derechos que dan contenido a la integridad personal, o ms
concretamente el significado constitucional de los trminos integridad fsica,
psquica y moral.
2.2.1. La naturaleza del derecho a la integridad personal
Los derechos fundamentales son la expresin ms inmediata de la
dignidad humana, y desde esta perspectiva, es indiscutible que presentan
sustancialmente una vertiente subjetiva que se traduce en la posibilidad de un
agere licere dentro de un determinado mbito. Sin embargo, los derechos
fundamentales poseen adems otra significacin, esta vez objetiva (46). De
acuerdo con ello, los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos
subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado, sino asimismo
garantas institucionales y deberes positivos por parte del propio Estado.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional espaol ha desarrollado la
teora de la doble naturaleza, subjetiva y objetiva, de los derechos
fundamentales: En primer lugar, los derechos fundamentales son derechos
subjetivos, derechos de los individuos no solo en cuanto derechos de los
ciudadanos en sentido estricto, sino en cuanto garantizan un estatus jurdico o
la libertad en un mbito de la existencia. Pero al propio tiempo, y sin perder esa
naturaleza subjetiva, los derechos son elementos esenciales de un
ordenamiento jurdico de la comunidad nacional, en cuanto este se configura
como marco de una convivencia humana justa y pacfica, plasmada
histricamente en el Estado de Derecho y, ms tarde, en el Estado social de
Derecho o el Estado social y democrtico de Derecho (47).
En atencin a estos criterios, se puede concluir que el derecho a la
integridad personal no solo es un derecho subjetivo de defensa, sino que es
tambin, por una parte, un derecho que lleva consigo unas obligaciones
positivas a cargo del Estado, y, por otra, un derecho que implica ciertas
exigencias institucionales o procedimentales (48).
a) La integridad personal como derecho subjetivo
La consideracin de los derechos fundamentales como derechos
pblicos subjetivos, propia de un Estado liberal de Derecho, parte de una
fundamentacin estrictamente individualista. Desde esta perspectiva, los
derechos fundamentales supondran la atribucin a los ciudadanos de la
facultad de sostener pretensiones frente a los poderes pblicos y exigir a los
mismos la proteccin, realizacin o respeto de estos derechos.
Si bien es cierto que en la actualidad no es posible mantener como nica
esta visin de los derechos fundamentales -como mbito de colisin entre la

libertad privada y la autoridad pblica-, tampoco se puede abandonar

totalmente dicha concepcin sin incurrir en unos riesgos an mayores para la
dignidad de la persona (49).
Una vez aceptada, con las limitaciones expresadas, la configuracin de
la integridad como derecho subjetivo, se plantea la cuestin de la
determinacin del sujeto o poder frente a los cuales el individuo puede hacer
valer su derecho.
De los argumentos doctrinales (50) se desprende que los derechos
fundamentales, en su vertiente subjetiva, estn pensados tambin para las
relaciones entre particulares y por tanto son oponibles frente a terceros. En
esta misma lnea se manifiesta el Tribunal Constitucional espaol al aceptar
desde un primer momento la validez de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares, aunque solo quepa recurso de amparo ante un
acto de violacin o desconocimiento por parte de un poder pblico (51).
Como conclusin lgica de lo anterior se deriva que el derecho a la
integridad personal ha de protegerse, en primer lugar, frente a las posibles
disposiciones legales que lo hagan ineficaz por desconocer su contenido
esencial, y, en segundo momento, es necesario brindarle una proteccin
positivizada -civil, administrativa o penal-, que garantice este derecho no solo
frente a los eventuales ataques que provengan del poder pblico, sino tambin
frente a los provenientes de los particulares.
De otra parte, al considerarse a la integridad personal como derecho
subjetivo, se desprenden las siguientes caractersticas:
- Inherencia a la persona:
Al tratarse de un derecho esencial a la personalidad, sin el que quedara
insatisfecha la corporeidad humana como concepto unitario, nace con la
persona y se extingue con ella. Como fruto de esta inherencia al individuo se
trata de un derecho absoluto, oponible frente a todos con independencia de las
circunstancias externas. A este respecto, debe destacarse que aun cuando este
derecho puede verse limitado por el legislador con las garantas del caso, es
absoluto en cuanto a su contenido esencial, el cual no podr desconocerse en
ningn caso.
- Indisponibilidad:
Un derecho es indisponible si con respecto a l est excluido todo acto
de disposicin, ya sea jurdica o fsica (52).
En la actualidad existe un amplio debate acerca de la indisponibilidad de
los derechos fundamentales. Sin embargo, y tal como se desprende de la
propia legislacin vigente (53), es posible inferir que cabe una disponibilidad
parcial, eventual y concreta del derecho a la integridad fsica, que en ningn
caso excluye la plena titularidad del derecho.

Una vez excluida la posibilidad de la disponibilidad o renuncia absoluta

de los derechos personalsimos, y en concreto respecto al derecho a la
integridad psquica y moral, habra que preguntarse si cabe su disponibilidad
parcial. Al respecto, debe considerarse que la posibilidad de la renuncia de
estas manifestaciones del derecho a la integridad personal depender en
ltima instancia de la especial naturaleza de estas dimensiones.
El derecho a la integridad psquica y moral no es un derecho graduable
como lo pueda ser la integridad fsica. Si como derecho personalsimo se
excluye la posibilidad de su renuncia absoluta, se ha de llegar a la conclusin
de que nos encontramos ante unas dimensiones del derecho a la integridad
personal no susceptibles de renuncia, ni absoluta ni parcial.
Si, al tratarse de un derecho absolutamente indisponible, el
consentimiento de su titular no puede equipararse en modo alguno a su
renuncia, se plantea la cuestin de la funcin que desempea el
consentimiento en relacin con el derecho a la integridad psquica y moral.
Parece que en este supuesto concreto el consentimiento lo que viene a
suponer es la imposibilidad de atentar contra el propio derecho fundamental. El
derecho a la integridad psquica y moral, como manifestacin de la dignidad y
de la voluntad humana, tambin implica el poder de autodeterminacin, por lo
que en aquellos casos en los que el individuo, en el ejercicio de alguna de las
facetas de su libertad, consienta un determinado trato, no se afecta a su
integridad psquica o moral. No se trata de una renuncia al ejercicio del
derecho, es la propia naturaleza de este la que impide que una conducta, si es
consentida y querida por el individuo como forma de autorrealizacin personal,
sea contraria a la integridad psquica y moral, que en ltima instancia consiste
precisamente en la posibilidad del libre desarrollo de la personalidad del
individuo.
b) La integridad personal como elemento esencial del ordenamiento
jurdico
Desde esta perspectiva, el derecho a la integridad personal viene a
constituir un criterio hermenutico preferente a tener en cuenta en todo el
proceso de creacin o aplicacin del Derecho. Resulta vinculante para el
legislador tanto en su contenido esencial como en la creacin, interpretacin y
aplicacin del resto de las normas del ordenamiento jurdico.
De este modo, y en particular en la labor de interpretacin y aplicacin
de los derechos fundamentales, son de destacar las consecuencias relativas a
las garantas especficas directamente derivadas de la Constitucin, que vienen
a incrementar los mecanismos de proteccin jurdica de estos derechos; a
saber:
- Reserva de ley y contenido esencial del derecho
De acuerdo con ello, el desarrollo de los derechos fundamentales y
libertades pblicas debe llevarse a cabo necesariamente mediante ley. Se

brinda, de este modo, una proteccin reforzada para los derechos

fundamentales por entender el constituyente que conforman el ncleo esencial
de la propia Constitucin. Por otra parte, se garantiza el contenido esencial de
los derechos fundamentales mediante su respeto por el legislador en la
regulacin de los mismos.
De lo expuesto se deriva que el derecho a la integridad personal, al igual
que cualquier otro derecho fundamental, solo podr ser desarrollado mediante
ley que en todo caso no afecte su contenido esencial. De ello se desprende
que las limitaciones que el legislador pueda imponer al ejercicio de este
derecho estn a su vez limitadas desde un punto de vista formal y material.
- Garantas judiciales
Junto a las garantas procesales genricas propias de cualquier derecho
o inters legtimo de toda persona, existen otras establecidas con la exclusiva
finalidad de tutelar los derechos fundamentales. Cumplen esta funcin los
recursos de hbeas corpus y de amparo ante el Tribunal Constitucional.
2.2.2. La delimitacin conceptual del derecho a la integridad personal
Frente al importante desarrollo, por parte de la doctrina constitucional, de
otros derechos fundamentales, el derecho a la integridad personal apenas ha
merecido la atencin de los autores, y en todo caso su anlisis ha ido por regla
general unido al del derecho a la integridad fsica.
Sea como fuere, en los intentos de concretar el derecho a la integridad
personal pueden distinguirse al menos dos corrientes: de una parte aquella
que, partiendo de una interpretacin restrictiva del trmino, identifica a la
integridad moral como sinnimo de integridad psquica en contraposicin a la
integridad corporal. De otra parte, una segunda va de interpretacin, que
podra denominarse amplia, en la que se intenta establecer un contenido
autnomo de la integridad personal cercano a la idea de dignidad y corporeidad
humanas.
a) La concepcin restringida del derecho a la integridad personal
En la labor de procurar el contenido concreto del derecho fundamental a
la integridad personal, destaca el trabajo de Rodrguez Mourullo, que en su
comentario al artculo 15 de la Constitucin espaola llega a una delimitacin
de los derechos a la integridad fsica y moral, equiparando esta ltima a la
integridad psquica (54).
Debe considerarse que el artculo 15 de la Constitucin espaola seala:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en
ningn caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer
las leyes penales militares para tiempos de guerra.

A juicio del citado autor, mediante el derecho a la integridad fsica y

moral se garantiza la integridad personal. Para dotar de significacin a esta
ltima expresin utiliza un trmino propio del Derecho Constitucional alemn
-la incolumnidad personal-, cuyo contenido aplica directamente a la integridad
personal.
Partiendo del contenido asignado a la incolumnidad personal en el
Derecho alemn, Rodrguez Mourullo entiende que mediante el reconocimiento
de la integridad personal se brindara la debida proteccin constitucional a los
derechos siguientes: a la integridad fsica, entendido como el derecho a no ser
privado de ningn miembro u rgano corporal; a la salud fsica y mental, es
decir, el derecho de la persona a que no se le provoquen enfermedades que
eliminen su salud; al bienestar corporal y psquico, entendido como el derecho
de la persona a que no se le hagan padecer sensaciones de dolor o
sufrimiento; y, por ltimo, a la propia apariencia personal, o sea, el derecho de
la persona a no ser desfigurada en su imagen externa.
Este modo de entender el contenido del derecho a la integridad personal
-restringido exclusivamente a los aspectos fsicos y psquicos del individuo-,
unido a una concepcin restrictiva de la integridad fsica -la derivada del
Derecho Penal en el que la integridad fsica se concibe exclusivamente como
lo contrario a la falta de algn miembro y rgano corporal-, le lleva a un
concepto residual de la integridad moral, consistente en el derecho a no ser
atacado en su integridad psquica ni, en general, en su salud fsica y mental
mediante la provocacin de enfermedades que no entraan ninguna prdida de
miembro u rgano corporal (55).
A pesar de la aparente lgica del planteamiento anterior, y si bien resulta
innegable el contenido psicolgico de la integridad moral, la tesis defendida por
Rodrguez Mourullo lleva a un concepto exclusivamente orgnico de la
integridad moral y, en consecuencia, excesivamente restrictivo respecto del
trmino utilizado.
En todo caso, si se tiene en cuenta que su tesis se enmarca en un
comentario al artculo 15 de la Constitucin espaola y no en un anlisis
jurdico-penal de los derechos contenidos en dicho precepto, las principales
objeciones que se pueden hacer a su planteamiento radican en el propio
mtodo de interpretacin que utiliza, basado en un criterio exclusivamente
teleolgico, y en el trasvase de procedimientos interpretativos propios del
Derecho Penal al mbito constitucional. Ser necesario, por tanto, comprobar si
la Constitucin espaola y la propia teora de los derechos fundamentales
permiten en ltima instancia esta interpretacin del trmino.
Toda interpretacin jurdica requiere que los trminos sean interpretados
en la medida de lo posible segn las palabras empleadas en el texto (56).
Rodrguez Mourullo, sin embargo, sustituye el significado literal de los trminos
por la pretendida finalidad buscada con la inclusin de la norma. As, y aun
reconociendo la complejidad del trmino integridad moral y su conexin con el
principio de dignidad de la persona y de sus derechos inviolables, entiende que
tanto por la propia finalidad del precepto como por la especfica acogida que

estos derechos encuentran en otros artculos, es necesario darle a la expresin

integridad moral una proyeccin ms limitada. Con ello olvida que, una vez
superada la tradicional distincin entre interpretacin de la letra de la ley e
interpretacin de la voluntad del legislador (57), el jurista ha de deducir el
significado de la norma de la propia actividad interpretativa en ningn caso a
priori.
Solo en aquellos supuestos en los que, una vez concluido el proceso
interpretativo, exista una clara y manifiesta contradiccin entre la finalidad de la
norma y el propio sentido gramatical de los trminos, ser posible proceder a
restringir o ampliar dicho significado.
Respecto a la interpretacin del trmino integridad moral no parece, sin
embargo, que se d la aludida contradiccin: las propias discusiones acerca de
su expreso reconocimiento constitucional evidencian que mediante la
introduccin de este trmino se pretenda proteger algo ms que la integridad
psquica del individuo. Junto a ello, una interpretacin contextual del trmino,
sustentada en la cercana entre el reconocimiento del derecho a la integridad
moral y la prohibicin de torturas y penas o tratos inhumanos o degradantes,
refleja su ntima relacin con el principio de dignidad y con los aspectos
esenciales de la persona. Se puede afirmar, por tanto, que el reconocimiento
del derecho a la integridad moral implica algo ms que lo meramente
psicolgico: vendra a garantizar el aspecto anmico de la persona, que adems
no encuentra proteccin especfica en ningn otro precepto constitucional (58).
Por otra parte, la utilizacin de criterios interpretativos propios del
Derecho Penal, eminentemente restrictivos, en la interpretacin del significado
y contenido de un derecho fundamental, vulnera claramente el principio in
dubio pro libertate que requiere, en caso de duda, la opcin por una
interpretacin amplia de los derechos fundamentales. Adems, la situacin de
supremaca de la Constitucin frente al resto del ordenamiento jurdico, impide
que sus trminos puedan ser interpretados de acuerdo con la funcin que
cumplen en normas inferiores, entre ellas las del Derecho Penal. El mtodo a
seguir es el inverso: en primer lugar habr que delimitar, de acuerdo a los
criterios hermenuticos propios del Derecho Constitucional, el concepto y
contenido de un derecho fundamental; en segundo lugar, ya en el mbito del
Derecho Penal, se proceder en su caso a una restriccin del contenido del
derecho, acorde con los principios de interpretacin propios de esta rama del
ordenamiento jurdico.
b) La concepcin amplia del derecho a la integridad personal
El reconocimiento de la integridad fsica, psquica y moral, como
integrantes del ms amplio concepto de integridad personal, hace referencia a
una esfera del individuo ntimamente ligada con los aspectos ms esenciales
del ser humano, entre los que sin duda ocupa un lugar primordial la idea de
dignidad (59).

Por tanto, una aproximacin al concepto y contenido del derecho a la

integridad personal requiere determinar la especfica relacin existente entre
este derecho y la dignidad (60).
Como ya se explicara, el artculo 1 de la Constitucin, al emplear la
expresin dignidad de la persona humana, viene a reconocer la idea de
unicidad e irrepetibilidad de la persona, lo especficamente humano. Adems, la
sita no solo como fundamento del orden poltico y la paz social, sino al mismo
tiempo como la base que sustenta los derechos fundamentales, en los que por
tanto siempre se encontrar reflejada la idea de dignidad. De esta manera, la
dignidad de la persona humana constituye el principio bsico del ordenamiento
constitucional, el punto de referencia de todas las facultades que se dirigen al
reconocimiento y afirmacin de la dimensin moral de la persona (61). A su
vez, subyace y se proyecta en cada uno de los derechos fundamentales.
En cuanto a la concreta relacin entre el derecho a la integridad personal
y la dignidad de la persona, si bien es cierto que en todos y cada uno de los
derechos fundamentales se manifiesta un ncleo de existencia humana
derivado de la idea de dignidad, existen determinados derechos fundamentales
en los que la misma se hace ms patente, entre los que se encontrara sin
duda el derecho a la integridad personal (62).
Al igual que ocurre con el derecho al honor, tambin procedente de la
idea de dignidad pero dotado de un mbito y contenido propio, se protegen
aspectos derivados de la dignidad personal, pero no este valor en s mismo
considerado. La dignidad es un concepto mucho ms amplio que puede y suele
aplicarse como adjetivo a plurales facetas de la existencia humana. En este
sentido, a la integridad personal se la concibe como una sustantivacin de la
dignidad, porque aquella va referida a la corporeidad humana.
Sin embargo, ello no quiere decir que la integridad personal carezca de
un mbito y contenido propio. Debe, por tanto, descartarse la posible
equiparacin entre la dignidad y la integridad personal. El reconocimiento de la
estrecha relacin entre ambas -derivada de su conexin con la persona en s
misma considerada-, permite efectuar la delimitacin del derecho a la
integridad personal desde la perspectiva de la mencionada relacin.
As, si bien la dignidad se configura como un valor superior a todos los
dems, pero en definitiva un valor, como cualquier otro requiere de una base
material, la cual es proporcionada por los derechos inherentes a la persona,
con los que se protegen de forma positiva los distintos aspectos de la dignidad.
De este modo, los derechos inherentes a la persona vendran a
conformar el aspecto esttico de la dignidad personal, al delimitar las esferas
de accin que el individuo ha de hacer propias dotndolas de un contenido
concreto (63).
Entre estos derechos inherentes ocupa un lugar relevante la integridad
personal, que de este modo viene a proporcionar la base material de uno de los
aspectos derivados de la dignidad de la persona: la corporeidad humana. El

referente material mediato del derecho a la integridad personal vendra a su

vez conformado por las necesidades esenciales que se encuentran en la propia
existencia del individuo, como elementos bsicos para su realizacin, y sin las
que no es posible su completo desarrollo como persona.
En este sentido, la integridad personal, como presupuesto de la riqueza
de la personalidad, conlleva la apropiacin y elaboracin, por cada uno de los
individuos de la sociedad, de todas las necesidades materiales, psquicas y
espirituales de la especie humana (64).
De acuerdo con ello, la previsin de la Constitucin de 1993 sobre el
derecho a la integridad personal se adscribe a esta concepcin y, siendo as,
es ms completa (65). Por lo mismo, se descarta que esta previsin
constitucional pueda ser calificada de innecesaria (66) o fragmentaria (67); por
cuanto, en tales posiciones, se desconoce que el ser humano es un todo
integral fsica, emocional y espiritualmente.
Se advierte que el concepto amplio de integridad personal es omnmodo
y unitario, desde que la finalidad del precepto constitucional es la tutela de
todos aquellos elementos que componen la corporeidad humana, elementos
ntimamente vinculados y no autnomos entre s (68). Por lo que, la afectacin
de uno de ellos, afecta a los restantes (69).
2.3.

El contenido del derecho a la integridad personal

El Tribunal Constitucional peruano ha manifestado que el respeto al

contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que
respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico
de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia
mnima imperturbable en la esfera subjetiva del individuo (70). De acuerdo con
ello, el derecho a la integridad personal protege la inviolabilidad de la persona,
no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin
contra toda clase de intervencin en esos elementos que carezca del
consentimiento de su titular. Con esta afirmacin se consolidan dos ideas
importantes:

En primer lugar, al referirse la integridad fsica, psquica y moral a

la inviolabilidad de la persona se evidencia la voluntad de otorgar proteccin a
todos sus componentes. Por tanto, habr de tomarse el propio concepto de
persona y su corporeidad como puntos de partida para la correcta identificacin
y delimitacin de la integridad personal.

En segundo lugar, la referencia al espritu manifiesta que la

integridad personal est compuesta por algo ms que lo fsico y lo psquico: si
por moral se entiende, con la Real Academia Espaola, el conjunto de
facultades del espritu, por contraposicin a lo fsico, y por espritu el vigor
natural o virtud que alienta y fortifica el cuerpo para obrar, el principio
generador, el carcter ntimo, lo sustancial del ser humano, la integridad moral
hara referencia al conjunto de facultades que constituyen la esencia de la

persona, esto es, a su integridad anmica o espiritual como contraposicin a la

integridad fsica y psicolgica (71).
Con ello, sin embargo, tan solo se aporta un concepto excesivamente
genrico, necesitado de una ulterior correccin. Para ello, se reitera, ser
necesario partir del propio concepto de persona y de las dimensiones que
componen la corporeidad humana en orden a descubrir las propiedades que
determinan el contenido propio de la integridad personal.
Si hay algo que caracteriza al hombre como persona, es precisamente
su personalidad, entendida como lo que identifica al hombre como tal y lo
diferencia de otras especies animales, que poseen materia pero no
racionalidad.
Las tres dimensiones que componen la corporeidad humana hacen
posible la diversidad del hombre: al oponer su realidad a las otras realidades de
su especie consigue que cada hombre sea diferente de todos los dems,
configurndose as como una realidad nica (72).
La aludida corporeidad humana est integrada por todos los matices
propios de cada hombre, en todas sus manifestadas: tanto orgnicas como
psquicas, naturales o adquiridas. El aspecto individual de la personalidad se
constituira as en el fundamento ltimo de la diversidad psico-orgnica del
hombre (73), de modo que la intervencin en cualquiera de los matices
aludidos supondra una intervencin en la misma base de la personalidad del
individuo, incidiendo as en la configuracin de la misma. A su vez, en el
aspecto individual de la personalidad es posible distinguir entre una base
psicofsica y una base moral, susceptibles de diferenciacin aunque
estrechamente interrelacionadas entre s.
La base psicofsica, o el hombre como realidad psicofsica, est
integrada por las propiedades del individuo que conforman la base material de
su personalidad: estas propiedades pueden ser a su vez innatas o adquiridas.
La base moral, sin embargo, no se refiere a propiedades del individuo.
Ms bien alude a una realidad potencial, a la necesidad que tiene el sujeto de
apropiarse de unas posibilidades y descartar otras, y de este modo ir
configurando su propia personalidad. En este sentido, vendra a constituir el
sustrato de la libertad moral entendida como superacin de alienacin,
emancipacin de la condicin humana, independencia moral o la eleccin libre
de los fines morales del individuo (74).
A pesar de la relacin existente entre la integridad moral y la libertad
moral, ambos conceptos no pueden ser confundidos: aquella, a diferencia de
esta, no es una meta o un ideal a alcanzar; se trata de una realidad
perteneciente a la esfera ms ntima del individuo necesaria para la
consecucin de la libertad moral.
As, desde la idea de la base psicofsica, la integridad fsica puede ser
definida como el conjunto de elementos orgnicos que constituye la estructura

anatmica y funcional del individuo, indispensable para poder habitar y vivir la

propia vida, que permite la unicidad de cada uno de los seres humanos y su
libre desarrollo de acuerdo a su condicin de persona (75). En ese sentido, el
hombre tiene la responsabilidad de mantener inclume su integridad fsica, de
no atentar contra ella, de no mutilarse. Si bien se caracteriza por su
irrenunciabilidad, los actos de disposicin del propio cuerpo solo son admisibles
cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn mdica o
motivos de humanitarismo; siempre que no ocasionen una disminucin
permanente y medie el libre y expreso consentimiento informado. De acuerdo
con ello, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que no se viola la
Constitucin cuando se elimina la prohibicin de llevar a cabo esterilizaciones
quirrgicas. Para el Tribunal lo que se pretende con la Ley N 26530 es
enfatizar la prohibicin absoluta del aborto y no autorizar la realizacin de
esterilizaciones en cualquier circunstancia. El Tribunal interpret que la ley no
inclua las esterilizaciones como mtodo de planificacin familiar, en tanto que
estas ltimas deben ser reversibles. Sin embargo, las esterilizaciones podrn
practicarse cuando sea recomendable mdicamente: Si ha de entenderse el
concepto de planificacin familiar en el marco de referencia de la propia ley que
la regula... habra que entenderlo como un programa familiar, libremente
acordado por la pareja, que tiene por objeto la libre determinacin del nmero
de hijos... Entendido as el concepto de planificacin familiar, los mtodos que,
como el de la esterilizacin quirrgica, impiden la programacin y el
espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen imposibles, no pueden
considerarse entre los comprendidos en el elenco de los de planificacin
familiar... Vistas as las cosas, lo que la modificacin introducida por la Ley N
26530 ha hecho al eliminar la prohibicin del mtodo de la esterilizacin, es
enfatizar la prohibicin radical al aborto, dejando a criterio de la pareja el
derecho a decidir, con entera libertad, respecto de la utilizacin de los dems
mtodos anticonceptivos (76).
Por su parte, la integridad psquica est referida al conjunto de
elementos emocionales e intelectuales que constituyen la personalidad, el
carcter y temperamento del individuo, indispensables para poder habitar y vivir
la propia vida, que permite la individualidad de cada uno de los seres humanos
y su libre desarrollo de acuerdo a su condicin de persona (77).
En lo que respecta a la idea de la base moral, la integridad moral puede
ser definida como el conjunto de sentimientos, ideas, vivencias cuyo equilibrio,
al facilitar al individuo la opcin de unas posibilidades frente a otras, permite la
unicidad de cada uno de los seres humanos y su libre desarrollo de acuerdo a
su condicin de persona (78).
De este modo, la alteracin o intromisin en el conjunto de elementos
que conforman la corporeidad humana suponen una afectacin del desarrollo
como persona. As, el contenido esencial de la integridad personal se concreta
en la inviolabilidad de la corporeidad y en el respeto a la condicin de persona
que ostentan todos los individuos, lo que impide que pueda ser rebajado o
degradado a una condicin inferior.

Sin embargo y como todo derecho fundamental, el derecho a la

integridad personal no es absoluto e ilimitado. Por el contrario, su ejercicio est
sujeto tanto a lmites expresos constitucionales como a otros que puedan
fijarse para proteger o preservar otros bienes o derechos constitucionalmente
protegidos (79). Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado:
Ningn derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los
lmites que a estos se puedan establecer pueden ser intrnsecos o extrnsecos.
Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuracin del
derecho en cuestin. Los segundos, los lmites extrnsecos, son aquellos que
se deducen del ordenamiento jurdico, cuyo fundamento se encuentra en la
necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos
constitucionales. La validez de tales lmites depende de que se encuentren
conformes con los principios de razonabilidad y proporcionalidad (80).
De acuerdo con ello, no toda intervencin no consentida es per se ilcita
(81). Para su licitud, tal intervencin a la integridad personal debe presuponer
la persecucin de un fin constitucionalmente legtimo (82); debe estar prevista
en la ley en forma clara y terminante que autorice adoptarla; debe ser adoptada
por un juez mediante resolucin motivada para acreditar las razones que la
justifican; debe ser idnea (ha de ser adecuada para el cumplimiento del fin
constitucionalmente legtimo que se persigue), necesaria (que no existan otras
medidas menos gravosas o imponga un menor sacrificio para los derechos en
juego) y proporcionada con relacin al fin perseguido (el sacrificio que se
imponga a tales derechos no resulte desmedido en comparacin con la
gravedad de los hechos y de las sospechas existentes); y, debe ser realizada
de manera individualizada, excepcional y no sistemtica, por profesionales
especializados.
2.3.1. Las prohibiciones de ser vctima de violencia y de ser sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes
Por otro lado, en nuestra Constitucin tambin se regulan las
prohibiciones de ser vctima de violencia y de ser sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes: Artculo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 24. A la
libertad y a la seguridad personales, en consecuencia: (...) h) Nadie debe ser
vctima de violencia moral, psquica o fsica ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen
mdico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por s
misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la
violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad. Como es manifiesto,
estas prohibiciones se encuentran ntimamente vinculadas con la proteccin de
la integridad personal. En este sentido, el tratamiento jurdico de ellas debe
entenderse como complementario (83); por lo que forman parte del contenido
esencial de este derecho (84).
A pesar de que, en funcin de su ubicacin sistemtica en la
Constitucin, estas prohibiciones estn encuadradas entre las garantas
relacionadas con el derecho a la libertad (85), el Tribunal Constitucional
peruano las enmarca en el reconocimiento y proteccin del derecho a la
integridad personal (86); cuando ha declarado que el respeto al contenido

esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al

mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico de la
persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mnima
imperturbable en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos
en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, estas deben
tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado
tal que conlleven el propsito de humillar al individuo o resquebrajar su
resistencia fsica o moral, dado que esta afectacin puede desembocar incluso
en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en un
Estado Constitucional de Derecho... Es cierto, que as como el ius puniendi del
Estado puede manifestarse en distintas intensidades, pues el grado de
severidad sancionadora puede variar en proporcin directa a la gravedad del
delito cometido, tambin es posible que las condiciones en que el individuo
debe cumplir la pena puedan ser distintas en atencin a las particulares
circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atencin al
margen de peligrosidad que pueda ser deducido de sus caractersticas
personales, su comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del
ilcito cometido, etc. No obstante, en ningn caso puede justificarse la
degradacin del ser humano, de lo contrario el Estado, lejos de actuar como
promotor de la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad (artculo 139, inciso 22, de la Constitucin), se convertira en un
colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del condenado,
negndole incluso su condicin de persona humana (87).
Como se aprecia, las citadas prohibiciones constitucionales plantean
principalmente dos problemas relacionados con su propia naturaleza: en
concreto, si se tratan de derechos fundamentales o si, por el contrario, forman
parte del contenido esencial de un derecho fundamental; y, en este ltimo caso,
cul es el derecho fundamental del que forman parte.
No parece que de lo dispuesto en el texto constitucional se desprenda
que nos encontramos ante dos derechos fundamentales propios ni que exista
estrecha relacin de las prohibiciones con el derecho a la libertad. Ms bien
parece que las conductas se prohben por su afectacin a la integridad fsica,
psquica y moral, formando parte, de este modo, del contenido esencial del
derecho a la integridad personal.
En su vertiente subjetiva, el contenido de este derecho fundamental se
halla integrado por un haz de garantas, facultades y posibilidades de actuacin
que la Constitucin reconoce inmediatamente a sus titulares, y que en cuanto
manifestaciones o proyecciones del bien jurdico a cuya tutela se encomienda
el derecho fundamental, constituyen su contenido constitucionalmente
protegido, su contenido esencial (88).
Por su parte, el contenido esencial de los derechos fundamentales se
configura como una garanta del derecho frente a la regulacin que del mismo
pueda hacer el legislador. El contenido esencial viene de este modo a vincular
negativamente al legislador, que no podr someter el derecho a limitaciones
que lo hagan impracticable, lo dificulten ms all de lo razonable o lo despojen
de la necesaria proteccin (89). El contenido esencial vendra a constituirse as

en un limite de los lmites que puede imponer el legislador al derecho

fundamental en funcin de su integracin sistemtica con otros derechos
tambin reconocidos en la Constitucin.
Desde esta perspectiva, la previsin de que nadie, bajo ningn concepto,
pueda ser vctima de violencia ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o
humillantes vendra a integrar el contenido esencial del derecho a la integridad
personal y a configurarse as como un lmite expreso a la actividad del
legislador en el posterior desarrollo legislativo del citado derecho.
Ms que a la libertad personal, es consustancial al hecho mismo de vivir
fsica, psicolgica y moralmente con integridad, que el individuo no sea vctima
de violencia ni torturado o tratado de forma inhumana o humillante; la
realizacin de alguna de estas conductas conculcara el propio contenido
esencial del derecho a la integridad personal, hasta el punto de quedar
desvirtuado (90).
a) La prohibicin de ser vctima de violencia
Como queda expuesto, el derecho a la integridad personal protege la
inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su
cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos
elementos que carezca del consentimiento de su titular. De acuerdo con ello y
en trminos generales, la violencia se manifiesta como la alteracin o
intromisin en el conjunto de elementos que constituyen la corporeidad del
individuo (91).
En ese sentido, la violencia fsica es aquella que se encuentra destinada
a afectar cualquiera de los aspectos orgnicos-funcionales del cuerpo humano
(92). Por su parte, la violencia psquica es aquella que se encuentra destinada
a agredir el normal desenvolvimiento de la personalidad. En puridad se dirige a
desfigurar la relacin de la persona con las dimensiones del espacio y del
tiempo; amn de alterar el proceso normal de discernimiento, anlisis y crtica
del entorno personal y coexistencial de la persona (93). Por ltimo, la violencia
moral es aquella destinada a agredir las convicciones ms ntimas de la
persona, como el desconocimiento de su condicin de persona, que supone
una alteracin del equilibrio interno necesario para su libre desarrollo. En
puridad, se dirige a mancillar sus creencias ms sentidas -sean religiosas,
filosficas, polticas-; as como a depredar su honor, su buena reputacin, o su
sentido de la identidad en el plano de la digitabilidad social. Tal el caso de
forzar a un creyente cristiano a pisotear una imagen religiosa; a un ciudadano
el quemar su propia bandera; o a un ciudadano el renegar pblicamente de una
adhesin a un movimiento poltico, etc. (94).
En ltima instancia, la prohibicin constitucional permite a las personas
ser libradas no solo de que se les inflijan sufrimientos fsicos, sino de cualquier
forma de coaccin psquica, envilecimiento o deshonra moral. Al respecto, el
Tribunal Constitucional peruano ha establecido que se violan los derechos a la
integridad moral, psquica y fsica cuando se establece que la sevicia como
causal de divorcio debe ser apreciada de acuerdo con la educacin,

costumbre y conducta de ambos cnyuges. Para el Tribunal estos son

derechos que no dependen del nivel de educacin, las costumbres o las
conductas de los cnyuges: Los derechos personales... a la integridad fsica,
psquica y moral,... y a no ser vctima de violencia... son derechos
constitucionales aplicables a todo ser humano sin que interese su grado de
educacin, sus costumbres o su identidad cultural. En lo que respecta a estos
derechos fundamentales, todas las personas son iguales y no debe admitirse,
en algunas personas y en otras no, la violacin de estos derechos. Que si bien
la finalidad de la conservacin del matrimonio que contiene el artculo 337 del
Cdigo Civil es legtima, no debe preferirse ni sacrificarse a la consecucin de
esta, otras finalidades tambin legtimas y constitucionales referidas a la
defensa y desarrollo de la persona humana como tal, pues, a juicio de este
Tribunal, los derechos humanos citados tienen mayor contenido valorativo y
constituyen finalidades ms altas y primordiales que la conservacin del
matrimonio... La violencia no deja de ser tal por el hecho de que quien la realiza
o el que la sufre, o ambos, tengan determinado nivel de educacin o cultura, o
vivan en un ambiente donde se acostumbre aceptarla, pues en todos los casos
vulnera la integridad fsica y psquica de la vctima, as como su dignidad y
derecho a vivir en paz; que, en consecuencia, siempre que haya indicios de
violencia fsica o psicolgica por uno de los cnyuges debe bastar la exigencia
de la presunta vctima a la separacin de cuerpos o al divorcio para que sea
admitida como presunta causal y pueda iniciarse el proceso; que, dentro del
proceso, una vez comprobada fcticamente la violencia, queda probada
tambin la vulneracin a los principios constitucionales precitados, y no cabe,
por ende, supeditar su carcter de causal, a la educacin o conducta de los
cnyuges. Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos
lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la
violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa
costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque
es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un
estatus cada vez ms civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos
fundamentales como el de la integridad fsica y psicolgica, el de la dignidad y
el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad
por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dnde ocurra, o
qu arraigada est, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales
que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no
cultura, tengan o no educacin, tengan o no el peso de una costumbre primitiva
y degradante (95).
b) La prohibicin de ser sometido a tortura o a trato inhumano o
humillante
La tortura ha sido objeto de anlisis por la mayora de las ciencias que
se ocupan del estudio del hombre en sus diversas manifestaciones. Se est,
por tanto, en presencia de una conducta susceptible de un enfoque
multidisciplinario y de la que pueden manejarse tantos conceptos como
ciencias se han ocupado de su estudio. Adems, junto a esta diversidad de
definiciones tcnicas se maneja a veces un concepto vulgar de tortura, que
tiene como consecuencia arriesgada la relativizacin de esta figura, pues si se

admite que todo es tortura, puede llegarse a la conclusin de que nada lo es,
con lo que se conseguira vaciar la palabra de su funcin.
Por ello y para impedir este relativismo, al definir la tortura se ha de
intentar restringir al mximo su concepto, con la consiguiente ampliacin de lo
que haya de entenderse por tratos inhumanos o humillantes. Solo as,
reservando el trmino tortura para supuestos muy concretos, el concepto
seguira manteniendo la funcin para la que originalmente fue concebido:
sancionar los actos ms graves contra la integridad de la persona cuando estos
provengan de un representante del Estado y sean infligidos con una finalidad
ntimamente relacionada con el ejercicio del poder.
Son los textos especficos sobre la tortura los que por primera vez
proceden a su delimitacin conceptual y a establecer las pautas para marcar su
diferencia con otras prcticas menos graves como son los tratos inhumanos o
humillantes.
La crueldad que supone la aplicacin de la tortura, las dificultades en la
investigacin, y los importantes intereses afectados por su prctica
evidenciaron la necesidad de que la prohibicin fuese objeto de una
Convencin especializada con el fin de lograr su prevencin y total
erradicacin. A ello se una el hecho de la imprecisa formulacin que de la
prohibicin de la tortura haba seguido Naciones Unidas hasta el momento, y
que no se presentaba como la ms idnea para la desaparicin de tal prctica
(96).
Como consecuencia de lo anterior se elabora la Convencin contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes hecha en
Nueva York el 10 de diciembre de 1984 (97), con un claro precedente en la
Declaracin sobre la Proteccin de todas las personas contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes (98).
Segn el artculo 1 de la Declaracin, es tortura: Todo acto por el cual
un funcionario pblico u otra persona a instigacin suya, inflija intencionalmente
a una persona penas o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el
fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla
por un acto que haya cometido o se sospeche que ha cometido, o de intimidar
a esa persona o a otra. No se considerarn torturas las penas o sufrimientos
que sean consecuencia nicamente de la privacin legtima de libertad, o sean
inherentes o incidentales a esta, en la medida en que estn en consonancia
con las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos.
La Convencin toma la definicin proporcionada por la Declaracin como
punto de partida para la elaboracin de un concepto similar de tortura, aunque
con algunas diferencias de importantes consecuencias en su interpretacin y
aplicacin (99). El artculo 1.1 de la Convencin entiende por tortura ...todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se
sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a

otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando

dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico u otra
persona a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia.
De la anterior definicin pueden inferirse los elementos mnimos que han
de estar presentes en una conducta para que se entienda constitutiva de
tortura en el mbito internacional, a saber:
1.
El sujeto activo calificado: El objetivo primordial de la Convencin
era resolver los problemas existentes en los casos en que de no actuarse en el
plano internacional, era poco probable que se actuase en el mbito nacional
(100). En ese sentido, se requiere la necesaria intervencin de un funcionario
pblico en las conductas constitutivas de tortura. Al mismo tiempo se ampla el
concepto a los actos tolerados por un funcionario pblico aunque el autor
material del hecho haya sido un particular. De acuerdo con ello, se extiende el
concepto a los actos cometidos por particulares cuando exista consentimiento o
aquiescencia de un funcionario pblico; de esta manera, se protege al individuo
frente a conductas que, sin ser realizadas materialmente por los representantes
del poder, resultan alentadas y favorecidas desde este (101). De ah que pueda
entenderse que la extensin del sujeto activo a los particulares va referida
exclusivamente a supuestos de malos tratos y no a la tortura.
En principio y de acuerdo con el texto del artculo 1 de la Convencin,
cualquier funcionario pblico o persona que realice funciones pblicas es
susceptible de vulnerar este precepto. Sin embargo, una interpretacin de tal
amplitud ira en contra de la propia configuracin histrica de la tortura e
incluso resultara contraria a cualquier tipo de lgica. En todo caso, si el artculo
1 de la Convencin se pone en consonancia con el espritu de la misma se
puede observar que su funcin consiste primordialmente en evitar los actos de
tortura llevados a cabo en situaciones muy concretas: arresto, detencin,
prisin, prctica de interrogatorios, etc. (102). Siendo as y en el intento de que
el contenido del concepto no se vace de significado, es deseable una
interpretacin restrictiva del trmino en este punto, considerando que no abarca
a cualquier funcionario pblico, sino tan solo a aquellos que ejercen una
determinada actividad o funcin pblica relacionada directamente con la
administracin de justicia. En todo caso, la tortura privada, la realizada por
particular o funcionario pblico con fines privados seguir teniendo relevancia si
ha existido tolerancia por parte de un funcionario que ejerza las funciones
pblicas sealadas (103).
2.
El elemento teleolgico: La aplicacin de la tortura ha respondido
en su historia y en la actualidad a la consecucin de unos fines muy concretos
que, junto al abuso de poder, han ido dotando de autonoma a esta figura a lo
largo de los siglos. Con independencia de cual sea la finalidad mediata
perseguida con la tortura existen unos fines inmediatos a los que la conducta
debe ir dirigida para que tenga relevancia, ya que estos forman parte del propio
concepto. Del simple anlisis del contenido de los propsitos expresados no
parece fcil deducir un elemento comn a todos ellos. Por una parte sera
posible acudir al significado histrico y poltico de la tortura, del que se deriva
su ntima conexin con el ejercicio del poder del Estado en el proceso penal,

entendido este en su sentido ms amplio. Por otra, del texto ntegro de la

Convencin de 1984 y en especial de lo dispuesto en sus artculos 10, 11 y 12
se puede inferir que la tortura se prohbe en funcin de su ntima relacin con el
ejercicio del poder estatal, y concretamente con el ejercicio desde el mbito del
sistema de justicia penal. De ah, que es posible afirmar que el elemento
comn a todos los propsitos, y por tanto el criterio de analoga, podra ser
entendido en relacin con los intereses o polticas de un Estado, siendo
importante resaltar en este contexto que el objetivo primordial de la Convencin
es la eliminacin de la tortura cometida bajo la responsabilidad de funcionarios
pblicos por los motivos conectados con sus funciones pblicas (104).
En cuanto a la legitimidad o ilegitimidad del fin perseguido con la
conducta no parece existir obstculo alguno para que la tortura pueda
estimarse cometida aun cuando la finalidad perseguida con la misma sea en
ltima instancia legtima (105). As, el obtener una informacin o confesin,
castigar o incluso intimidar pueden ser, y de hecho son, fines perfectamente
legtimos y no por ello excluyen la presencia de la tortura cuando para su
consecucin se hayan causado intencionadamente graves sufrimientos fsicos
o mentales.
3.
El elemento material: la gravedad del sufrimiento: El elemento
material de la tortura aparece configurado por la necesidad de que los dolores
o sufrimientos infligidos, fsicos o mentales, sean en todo caso graves. No se
exige por tanto un menoscabo de la integridad fsica o psquica del individuo,
siendo suficiente que la conducta por su gravedad provoque en el sujeto un
grave sufrimiento.
A pesar de lo acertado de estimar como tortura solo los casos que
revistan al menos una mnima gravedad y no exigir en ningn momento la
existencia de una lesin, el principal problema de esta frmula radica en la
dificultad de valorar la gravedad de la conducta: mientras que el criterio de la
gravedad es mensurable y susceptible de graduacin en los atentados
consistentes en una lesin material, resulta muy difcil graduar la intensidad del
sufrimiento o dolor al que ha sido sometido una persona cuando este no se ha
traducido en un menoscabo de su integridad fsica o psquica. Para atender a
esta preocupacin se sigue el criterio de evaluar los parmetros internos de la
conducta: estos vendran constituidos por la naturaleza de los malos tratos, los
medios y mtodos, la repeticin y la duracin de los actos violentos, la edad, el
sexo y el estado de salud de la vctima, la posibilidad de que estas sevicias
produzcan en la vctima daos fsicos, mentales o psicolgicos, as como el
conocimiento de si dichos daos dejaron secuelas durante un perodo largo o
corto. Todos estos son factores que habrn de tenerse en cuenta para
determinar la intensidad y la duracin del sufrimiento, en otras palabras, la
gravedad propia de la tortura (106).
- La distincin entre la tortura y los tratos inhumanos o humillantes
La Convencin contempla, en su artculo 16 (107) de forma separada la
tortura y los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Sin embargo, y
a diferencia de lo que ocurre con la tortura, no proporciona la definicin de

aquellos, con lo que se provoca una no deseable confusin de las conductas.

Es importante, por ello, proceder a una delimitacin jurdica del concepto y
contenido de los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes en el intento
de su diferenciacin cualitativa y no solo cuantitativa o de grado respecto de la
tortura. Para ello, se seguir idntico esquema utilizado para delimitar el
concepto de tortura.
1.
El sujeto activo: Si la intencin de la Convencin hubiera sido la
de equiparar los sujetos activos de la tortura y de los otros tratos inhumanos o
degradantes, la previsin expresa del artculo 16, en relacin con la cualidad
del autor, habra resultado innecesaria, ya que hubiese sido suficiente la simple
remisin a lo dispuesto en su artculo primero.
No parece por tanto que la Convencin requiera en algn momento la
cualidad de funcionario pblico del sujeto activo para la existencia de un trato
inhumano o degradante. De ello se deriva que estas conductas no dejaran de
serlo, aun cuando se realicen por un particular o por funcionarios pblicos que
ejerzan una funcin no relacionada con el mbito que le es propio a la tortura
(108).
Distinta es, sin embargo, la interpretacin que ha de darse en este
sentido a la cualidad del sujeto activo de las penas crueles, inhumanas o
degradantes. En este caso existe una restriccin natural del crculo de posibles
autores impuesto por los caracteres propios de esta figura.
La pena puede resultar cruel, inhumana o degradante tanto en su
contenido como en la forma de su ejecucin. Sin embargo, como consecuencia
del principio nulla poena sino lege, tanto el contenido de la pena como los
detalles de su ejecucin han de venir regulados mediante ley. De este modo,
cuando una pena pueda resultar, por su contenido, inhumana o degradante, la
prohibicin solo podr ir dirigida al Estado. Si, por el contrario, el contenido de
la pena es respetuosa con lo ordenado en el artculo 16, pero se ejecuta de un
modo cruel, inhumano o degradante, al ser la ejecucin de la pena una tarea
privativa de los funcionarios pblicos y en el ms especfico caso de la pena
privativa de la libertad de los funcionarios competentes en esta materia, el
crculo potencial de sujetos activos quedara restringido a estos.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que
la calificacin de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como
atentatoria del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del
modo de ejecucin de la misma. No puede desatenderse que, aunque
proporcional, la simple imposicin de la condena ya implica un grado
importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sera inconcebible que esta
venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que provoquen la
humillacin y envilecimiento en la persona. Dicho trato inhumano bien puede
traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e incomunicacin del
delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la privacin
excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera
una afectacin inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin
moral que ello conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin ms que la

humillacin y el rompimiento de la resistencia fsica y moral del condenado,

propsito, a todas luces, inconstitucional (109).
2.
El elemento teleolgico: De una interpretacin literal del artculo
16 de la Convencin no es posible deducir que la finalidad propia de la tortura
sea exigible para la concurrencia de los otros tratos o penas. El precepto
establece que no lleguen a ser tortura, y si se entiende que uno de los
elementos constitutivos de la misma es precisamente el de la finalidad, puede
afirmarse por exclusin que la presencia de alguna de las finalidades previstas
en el artculo 1, y siempre que los sufrimientos sean graves, excluira la
aplicacin de lo dispuesto en el artculo 16.
No obstante, debera intentarse una definicin objetiva de los tratos
inhumanos y degradantes, sin la necesidad de la intencin de causar un
sufrimiento o humillacin al sujeto, sino sobre la base de las circunstancias
fcticas de la conducta en relacin con el contexto en el que se lleva a cabo
(110).
3.
La gravedad del sufrimiento: La diferencia ms importante,
aunque no la nica, entre la tortura y los otros tratos viene determinada por la
gravedad de la conducta. Si la tortura se define como sufrimiento grave, y los
otros tratos como aquellos que no llegan a constituir tortura, habra que
entender a contrario sensu que la especial gravedad de la conducta no
constituye un requisito imperativo en los otros tratos.
De lo manifestado en los epgrafes anteriores se deriva que los tratos
inhumanos y/o degradantes constituyen categoras distintas de la tortura, de la
que se diferencian cuantitativa y cualitativamente. Desde un punto de vista
cuantitativo, el sufrimiento provocado por el trato inhumano o degradante ha de
ser inferior al propio de la tortura. Desde un punto de vista cualitativo, la
diferenciacin precisa de un criterio negativo segn el cual sera constitutivo de
trato inhumano o degradante el que se inflija sin alguna de las finalidades
propias de la tortura. Una vez establecida esta distincin es preciso proceder a
la delimitacin entre los conceptos de tratos inhumanos y tratos degradantes.
Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha precisado que el trato
inhumano se presenta siempre que se ocasione en la persona sufrimientos de
especial intensidad; y se estar ante un trato degradante si la ejecucin de la
pena y las formas que esta revista, traen consigo humillacin o una sensacin
de envilecimiento de un nivel diferente y mayor al que ocasiona la sola
imposicin de una condena (111). De acuerdo con ello, existe trato inhumano
cuando se inflige un sufrimiento fsico o psquico de una determinada
intensidad; y trato degradante cuando se trata al sujeto por debajo de lo que
exige su condicin de persona, y ello con independencia de los eventuales
resultados que pudieran producirse en el caso concreto. El trato inhumano
sera una categora autnoma, pero intermedia desde un punto de vista
cuantitativo, entre la tortura y el trato degradante; a su vez, el trato degradante
podra ser calificado como una situacin de tensin vivida por el sujeto, que sin
provocarle un intenso sufrimiento fsico o psquico es susceptible de causarle

una humillacin o de alterar su capacidad de actuar conforme a su voluntad y

conciencia (112).
Adicionalmente, el Tribunal Constitucional peruano ha sealado que el
derecho a no ser objeto de tratos inhumanos no debe confundirse con el
derecho a no ser sometido a torturas, tratos crueles o degradantes... El
derecho de no ser objeto de tratos inhumanos se encuentra estrechamente
relacionado con el derecho a la dignidad de las personas y, particularmente,
con los alcances del derecho a la vida digna, ambos reconocidos en los
artculos 1 y 2, inciso 1, de la Constitucin Poltica del Estado, respectivamente.
El derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su
libertad como consecuencia de la vigencia de un mandato de detencin
preventiva, as como el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos,
garantizan, conjuntamente, el derecho de vivir en condiciones de detencin
compatibles con las necesidades y requerimientos psicosomticos de todo ser
humano portador de dignidad. Se tratan, ambos, de derechos que titularizan
todas las personas en su condicin de seres humanos, independientemente de
si estas se encuentren privadas del ius locomotor, y, por tanto, que vinculan a
todos los poderes y dependencias pblicas, entre las cuales se encuentra, por
cierto, la administracin penitenciaria... El derecho de no ser objeto de tratos
inhumanos no solo tiene una vertiente negativa, propia de un derecho
reaccional, que se opone al Estado, sino tambin una faz positiva, en el sentido
de que exige de las autoridades estatales competentes fijar y realizar las
medidas necesarias destinadas a remover los obstculos que de hecho
impiden el ejercicio irrestricto de los derechos de los reclusos (113).
Una vez delimitadas las tres categoras, de la menor intensidad en el
ataque que han de revestir los otros tratos, as como de su diferenciacin
cualitativa de la tortura en relacin con el propsito perseguido, se pueden
obtener las conclusiones siguientes en orden a su distincin:
1.
Si el sufrimiento no responde a alguna de las finalidades propias
de la tortura, estaremos ante un caso de pena o trato inhumano o degradante
con independencia de la extrema gravedad del sufrimiento y de la intensidad
del ataque.
2.
En el caso de que la conducta haya sido llevada a cabo con
alguna de las finalidades previstas en el artculo 1 de la Convencin ser
necesario distinguir si la conducta responde a una aplicacin sistemtica,
calculada y premeditada o no. En el primer caso, estaremos en presencia de
una conducta constitutiva de tortura, y en el segundo nos moveremos en el
mbito de los tratos inhumanos o degradantes.
- La exclusin de las sanciones legtimas del mbito de proteccin de la
prohibicin
El concepto de tortura del artculo 1 de la Convencin se completa en su
ltimo prrafo de forma negativa al excluir de su mbito de proteccin los
dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones
legtimas, o que sean inherentes o incidentales a estas.

La razn de la exclusin de las sanciones legtimas del concepto de

tortura se encuentra en el propsito de la Convencin: no se trata de hacer ms
humanas las sanciones previstas en los diferentes sistemas legales, sino de
evitar que la tortura pueda encontrar respaldo en el sistema legal de algn pas.
- La inderogabilidad de la prohibicin
La mayora de los derechos reconocidos en los textos sobre derechos
humanos puede ser objeto de limitaciones y restricciones. Sin embargo, la
prohibicin de la tortura constituye uno de los escasos supuestos exceptuados
de esta posibilidad de derogacin, de ah que se lo califique como de carcter
absoluto.
Son varios los motivos que pueden encontrarse en el fundamento de lo
absoluto de la prohibicin: las razones histricas que han llevado a su actual
regulacin; la conciencia de que es precisamente en el marco de supuestos
excepcionales cuando los derechos ms fundamentales son masivamente
violados; y, lo injustificable, en cualquier caso, del desconocimiento de la
dignidad humana.
En esta lnea, el prrafo segundo del artculo 2 de la Convencin
dispone que en ningn caso, podrn invocarse circunstancias excepcionales
tales como estado de guerra o amenaza de guerra, inestabilidad poltica interna
o cualquier otra emergencia pblica como justificacin de la tortura. De ello se
deriva claramente la imposibilidad de invocar situaciones excepcionales o de
emergencia como justificacin de la prctica de la tortura; y, por lo mismo,
tambin a cualquier causa de justificacin de las previstas por el ordenamiento
jurdico-penal. De este modo, la prohibicin se configura como valedera en
todas las situaciones y para todas las personas sin distincin (114).
IV.

CONCLUSIONES

1.
Respetar la dignidad comporta en consecuencia salvaguardar la
integridad humana, corpore et anima unus, como unidad psicosomtica, como
espritu encarnado; por lo que pertenece a la persona, en s misma,
encaminarse a la propia realizacin. La persona nace con la plenitud realizada
al nivel de constitucin ontolgica, pero no al nivel de constitucin psquica y
moral y, en este sentido, debe recorrer un camino que la lleva a la plena
realizacin: en el ejercicio de la autoconciencia y de la autodeterminacin. Por
eso la persona tiene el derecho de que le sean respetados todos los elementos
constitutivos que garanticen esta realizacin. La naturaleza humana as
entendida permite apreciar al ser humano como un todo integral fsica,
emocional y espiritualmente. De acuerdo con ello, la integridad de la persona
consiste en el reconocimiento de la indemnidad in totum, lo que impide no solo
que se le inflijan sufrimientos fsicos, sino cualquier forma de coaccin psquica,
envilecimiento o deshonra moral.
2.
La proteccin de la integridad personal se presenta como una
necesidad para la supervivencia y la superacin del ser humano en un siglo

dominado por las guerras, los conflictos internos, la tortura, etc. Se trata de una
necesidad que se constituye de este modo como una razn vlida para la
accin, y por tanto apta para fundamentar, aunque sin presuponerlo, el paso de
la necesidad al Derecho como medio de su satisfaccin. Desde esta
perspectiva, la exigencia de que a las personas no se les vulnere su integridad
viene a configurarse como una necesidad radical, orientada al desarrollo de la
riqueza humana en un nivel genrico y personal, correspondiente
respectivamente a la humanidad y al desarrollo de la personalidad. De este
modo, la necesidad de no ser afectada la integridad personal, si es entendida
como necesidad radical, ser vlida como valor, norma o principio previa a la
entrada en el discurso que lleve al consenso sobre la necesidad de la
prohibicin.
3.
El derecho a la integridad personal supone ante todo la proteccin
del individuo frente a acciones contrarias a su dignidad. Por tanto, en sntesis,
es posible afirmar que el inters directamente protegido en el derecho a la
integridad se concreta en un inters o derecho de todas las personas a su
corporeidad humana, como expresin directa de la dignidad humana, frente a
los potenciales abusos del Estado y de los particulares.
De acuerdo con ello, el derecho a la integridad personal no solo es un
derecho subjetivo de defensa, sino que es tambin, por una parte, un derecho
que lleva consigo unas obligaciones positivas a cargo del Estado, y, por otra,
un derecho que implica ciertas exigencias institucionales o procedimentales.
4.
El derecho a la integridad personal protege la inviolabilidad de la
persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo, psique o
espritu, sino tambin contra toda clase de intervencin en esos elementos que
carezcan del consentimiento de su titular. Por tanto, habr de tomarse el propio
concepto de persona y su corporeidad como puntos de partida para la correcta
identificacin y delimitacin de la integridad personal.
Siendo as y desde la idea de las bases psicofsica y moral, la integridad
personal puede ser definida como el conjunto de elementos orgnicos que
constituye la estructura anatmica y funcional del individuo (integridad fsica),
de elementos emocionales e intelectuales que constituyen la personalidad, el
carcter y temperamento del individuo (integridad psquica) y de sentimientos,
ideas, vivencias y creencias (integridad moral) indispensables para poder
habitar y vivir la propia vida y cuyo equilibrio, al facilitar al individuo la opcin de
unas posibilidades frente a otras, permiten la unicidad de cada uno de los seres
humanos y su libre desarrollo de acuerdo a su condicin de persona.
De este modo, la alteracin o intromisin en el conjunto de elementos
que conforman la corporeidad humana suponen una afectacin del desarrollo
como persona. As, el contenido esencial de la integridad personal se concreta
en la inviolabilidad de la corporeidad y en el respeto a la condicin de persona
que ostentan todos los individuos, lo que impide que pueda ser rebajado o
degradado a una condicin inferior.

5.
La previsin de que nadie, bajo ningn concepto, pueda ser
vctima de violencia ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes
viene a integrar el contenido esencial del derecho a la integridad personal y a
configurarse as como un lmite expreso a la actividad del legislador en el
posterior desarrollo legislativo del citado derecho.
Ms que a la libertad personal, es consustancial al hecho mismo de vivir
fsica, psicolgica y moralmente con integridad, que el individuo no sea vctima
de violencia ni torturado o tratado de forma inhumana o humillante; la
realizacin de alguna de estas conductas conculcara el propio contenido
esencial del derecho a la integridad personal, hasta el punto de quedar
desvirtuado.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI EL RECURSO DE AMPARO LO INTERPONEN LOS MIEMBROS DE LA
PERSONA JURDICA AFECTADA POR UNA RESOLUCIN JUDICIAL CABE
LA EXCEPCIN DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR?
REPOSICIN POR APLICACIN DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA
PARA EL TRABAJADOR - PRIMACA DE LA REALIDAD

SI EL RECURSO DE AMPARO LO INTERPONEN LOS MIEMBROS DE LA

PERSONA JURDICA AFECTADA POR UNA RESOLUCIN JUDICIAL CABE
LA EXCEPCIN DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR?
Exp. N 328-2003-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Tito Oswaldo Olivera Milla
Demandado :
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia
Asunto
:
Derecho al debido proceso y otro
Fecha
:
20 de marzo de 2003 (publicado en www.tc.gob.pe)
Los actores, socios de la persona jurdica afectada, no han formado parte de la
relacin jurdico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandante debe ser amparada.
EXP. N 328-2003-AA/TC - LIMA
TITO OSWALDO OLIVERA MILLA Y OTROS

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Lima, a los 20 das del mes de marzo de 2003, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Rey Terry y Revoredo Marsano, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Marta Garca Arispe,
abogada de don Tito Oswaldo Olivera Milla y doa Brbara Anglica Eladia
Carnero Zaconett, contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y
Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas 43, su fecha
13 de agosto de 2002, que declar fundada la excepcin de falta de legitimidad
para obrar del demandante y, en consecuencia, nulo e insubsistente todo lo
actuado.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 24 de marzo de 2003, interponen accin de
amparo contra los seores Jos Jurado Njera, Juez del Quincuagsimo
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima; Mercedes Ahn Castaeda,
Abel Betancourt Bossio y Marcos Rafael Medel Herrada, vocales de la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Lima; y Jorge Buenda Gutirrez, Nora
Oviedo de Alayza, Jaime Beltrn Quiroga y Adalberto Seminario Valle, vocales
de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia
de la Repblica, solicitando que se declaren ineficaces la Resolucin N 31, de
fecha 13 de diciembre de 1996, la Resolucin N 9, de fecha 3 de junio de
1997, y la copia legalizada de la Resolucin de fecha 12 de julio de 1999, por
haber sido emitidas en un procedimiento irregular, afectndose sus derechos
constitucionales al debido proceso y a la propiedad.
La procuradora pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial contesta la demanda y solicita se la declare improcedente, en
aplicacin de lo dispuesto por el artculo 6, inciso 2) de la Ley N 23506 [1], y
artculos 10 y 14 de la Ley N 25398 [2], ya que se pretende cuestionar
resoluciones que tienen la calidad de cosa juzgada.
El vocal emplazado, Marcos Rafael Medel Herrera, contesta la demanda
precisando que los recurrentes no indican en forma clara de qu manera se
han vulnerado los derechos invocados, y deduce la excepcin de caducidad,
por haber excedido el plazo de ley para interponer la presente demanda, y la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, debido a que los
recurrentes actan en nombre propio y no de la persona jurdica.
La Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima,
con fecha 9 de julio de 2001, declara infundada la excepcin de caducidad,
fundada la de falta de legitimidad para obrar y nulo e insubsistente todo lo
actuado, considerando que los recurrentes no fueron parte en el proceso
judicial cuestionado a travs de la presente accin.

La recurrida, por los fundamentos de la apelada, la confirma.

FUNDAMENTOS
1.
La accin de amparo no constituye una instancia de revisin de
los procesos judiciales, independientemente de la instancia en que hayan
concluido; nicamente cabe recurrir a esta va cuando se evidencie la
afectacin de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela judicial
efectiva, as como de los derechos fundamentales que se encuentren
relacionados con ellos.
2.
En el caso de autos, los actores interponen la presente accin en
su calidad de asociados de la Asociacin Pro Vivienda de los Trabajadores del
Ministerio de Industria, Turismo e Integracin, siendo el caso que esta es la
demandada en el proceso que motiva esta accin por Mois Casaverde
Vargas, sobre prescripcin adquisitiva de dominio.
3.
De lo antes sealado se colige que los actores no han formado
parte de la relacin jurdico-procesal ni sustantiva, por lo que la excepcin de
falta de legitimidad para obrar del demandante, propuesta a fojas 106, debe ser
amparada [3].
4.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 370 y
427, inciso 1) del Cdigo Procesal Civil [4], de aplicacin supletoria segn lo
establece el artculo 33 de la Ley N 25398 [5], la parte resolutiva de la de vista
debe ser integrada, declarando improcedente esta demanda.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandante, nulo e
insubsistente todo lo actuado e, integrndola, declara IMPROCEDENTE la
demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y
la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.

REPOSICIN POR APLICACIN DE LA CONDICIN MS BENEFICIOSA

PARA EL TRABAJADOR - PRIMACA DE LA REALIDAD
Exp. N 1996-2003-AA/TC

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Wilfredo Crisanto Gmez
Demandado :
Municipalidad provincial de Sullana
Asunto
:
Derecho al trabajo y otros
Fecha
:
20 de enero de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
Ha quedado acreditado, de manera indubitable, que el recurrente prest
servicios para la emplazada en calidad de jardinero y obrero de limpieza
durante ms de un ao consecutivo, labores propias de las municipalidades,
que son de naturaleza permanente. Por tal razn, a la fecha de su cese, haba
adquirido la proteccin prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada
en el principio de proteccin al trabajador, referido a la aplicacin de la
condicin ms beneficiosa a este, que la Constitucin ha consagrado en su
artculo 26, inciso 3), por lo que procede la reposicin; siendo aplicable, a su
vez, el principio de primaca de la realidad, segn el cual, en caso de discordia
entre lo que ocurriese en la prctica y lo que apareciera de los documentos o
contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los
hechos.
EXP. N 1996-2003-AA/TC - PIURA
WILFREDO CRISANTO GMEZ
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 20 das del mes de enero de 2004, la Primera Sala del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini,
presidente; Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Wilfredo Crisanto Gmez
contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de
Justicia de Piura, de fojas 90, su fecha 30 de junio de 2003, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de febrero de 2003, el recurrente interpone accin de
amparo contra la Municipalidad Provincial de Sullana, a fin de que se le
inaplique el Memorando N 064-2003-2003/MPS-OADM-UPER, de 5 de enero
de 2003, y se ordene su reincorporacin en el cargo que vena desempeando
hasta antes de su arbitraria destitucin o en otro de igual nivel, debindosele
abonar sus remuneraciones devengadas. Manifiesta haber sido contratado
desde el 1 de febrero de 2001 hasta el 31 de diciembre de 2002 como jardinero
con cargo al Proyecto de Inversin y como obrero de limpieza pblica con
cargo al Proyecto de Ampliacin del Servicio de Limpieza Pblica; y que,
habiendo acumulado un ao y once meses de servicios ininterrumpidos, resulta
aplicable a su caso el artculo 1 de la Ley N 24041 [1], que establece que los

servidores pblicos con ms de un ao ininterrumpido de servicios, no pueden

ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Captulo V del
Decreto Legislativo N 276 [2], por lo que, al obviarse dicha disposicin, se han
vulnerado sus derechos al trabajo, a la igualdad ante la ley y a la
irrenunciabilidad de sus derechos laborales.
La emplazada solicita que se declare improcedente o infundada la
demanda, alegando que el actor prest servicios no personales en calidad de
jardinero para labores de duracin determinada, y en la partida de Proyectos de
Inversin, de manera que el artculo 1 de la Ley N 24041 no le es aplicable
sino ms bien el inciso 2 del artculo 2 de la mencionada ley [3], no habindose
vulnerado ningn derecho constitucional.
El Segundo Juzgado Civil de Sullana, con fecha 26 de marzo de 2003,
declar infundada la demanda, considerando que en autos est acreditado que
el demandante realiz labores a plazo fijo y que, por lo tanto, no se encuentra
amparado por la Ley N 24041.
La recurrida confirm la apelada, estimando que el demandante labor
mediante contrato a plazo determinado en proyectos de inversin, por lo que no
le es aplicable el artculo 1 de la Ley N 24041.
FUNDAMENTOS
1.
Con las resoluciones que obran de fojas 2 a 19 ha quedado
acreditado, de manera indubitable, que el recurrente ha prestado servicios para
la emplazada en calidad de jardinero y obrero de limpieza durante ms de un
ao consecutivo, labores propias de las municipalidades, que son de
naturaleza permanente [4].
2.
Por tal razn, a la fecha de su cese, haba adquirido la proteccin
prescrita en el artculo 1 de la Ley N 24041, sustentada en el principio de
proteccin al trabajador, referido a la aplicacin de la condicin ms beneficiosa
a este, que la Constitucin ha consagrado en su artculo 26, inciso 3); siendo
aplicable, a su vez, el principio de primaca de la realidad, segn el cual, en
caso de discordia entre lo que ocurriese en la prctica y lo que apareciera de
los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se
aprecia en los hechos.
3.
Consecuentemente, y en virtud de la precitada ley, no poda ser
destituido sino por las causas previstas en el Captulo V del Decreto Legislativo
N 276, y con sujecin al procedimiento establecido en l, por lo que al haber
sido despedido sin observarse tales disposiciones, se han vulnerado sus
derechos al trabajo y al debido proceso [5].
4.
En cuanto al extremo referente al pago de las remuneraciones
que dej de percibir durante el tiempo que dur el cese, este Tribunal ha
establecido que ello no procede, por cuanto la remuneracin es la
contraprestacin por el trabajo realizado, sin perjuicio de dejar a salvo el
derecho a la indemnizacin que pudiera corresponderle.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en consecuencia,
ordena reponer al demandante en el cargo que desempeaba al momento de
la violacin de sus derechos constitucionales o en otro de igual nivel o
categora, e IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones que, por razn
del cese, ha dejado de percibir, dejando a salvo su derecho de reclamarlas en
la forma legal respectiva. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES
OJEDA.

DERECHO DE FAMILIA
NO OBSTANTE QUE EL PADRE PREST CONSENTIMIENTO PARA QUE EL
MENOR VIAJE CON SU MADRE AL EXTRANJERO PUEDE SOLICITAR LA
VARIACIN DE LA TENENCIA ADUCIENDO EL INCUMPLIMIENTO DEL
RGIMEN DE VISITAS?
EL MANIFIESTO RECHAZO DE LOS MENORES HACIA SU PADRE
CAUSAL PARA LA VARIACIN DEL RGIMEN DE VISITAS?
LOS
HIJOS
ALIMENTISTAS
Y
LOS
EXTRAMATRIMONIALES
RECONOCIDOS DEBEN SER TRATADOS CON IGUALDAD?

NO OBSTANTE QUE EL PADRE PREST CONSENTIMIENTO PARA QUE EL

MENOR VIAJE CON SU MADRE AL EXTRANJERO PUEDE SOLICITAR LA
VARIACIN DE LA TENENCIA ADUCIENDO EL INCUMPLIMIENTO DEL
RGIMEN DE VISITAS?
Cas. N 1542-2002
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
Demandante :
Jos Carlos Altamirano Portocarrero
Demandado :
Ana Cecilia Reyes Zanetti
Asunto
:
Variacin de Tenencia
Fecha
:
13 de enero de 2003
Si bien, el primer prrafo del artculo 91 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
dispone que el incumplimiento de los acuerdos adoptados en el convenio de
rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y,
en caso de resistencia, podra originar la variacin de la tenencia; en el
presente caso a efectos de variar la tenencia del menor, no se ha llegado a
acreditar que la madre haya asumido la conducta dirigida a impedir la visita,
comunicacin y el normal desarrollo de la relacin paterno-filial, pues cuando
ella viaj al extranjero con el menor cont con el consentimiento expreso del
demandante, quien adems mantuvo permanente comunicacin con ambos.
CAS. N 1542-2002 - LIMA
Lima, trece de enero de dos mil tres
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa Nmero mil quinientos cuarentids dos mil
dos, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas quinientos
treintinueve por Jos Carlos Altamirano Portocarrero contra la Sentencia de
Vista de fojas quinientos treintiuno, su fecha once de abril de dos mil dos,
expedida por la Sala de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
revoc la de primera instancia de fojas trescientos nueve, su fecha diecisiete de
setiembre de dos mil uno, que habiendo declarado fundada la demanda de
variacin de tenencia interpuesta por el mencionado seor, respecto del menor

Jos Guillermo Altamirano Reyes y reformndola declar infundada la precitada

demanda, sin costas ni costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Esta Sala Suprema con fecha veinticuatro de junio de dos mil dos estim
procedente el recurso por la causal de interpretacin errnea de una norma de
derecho material contemplada en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en que se interpret
errneamente el artculo noventiuno del Cdigo de los Nios y Adolescentes,
pues cuando la tenencia de los hijos corresponde a uno de los cnyuges, el
otro no puede ser privado de la comunicacin real, directa y material con ellos,
y en el caso de autos, habindose establecido un rgimen de visitas, ninguna
de las partes puede variar su situacin legal, siendo aplicable el artculo noveno
de la Convencin de los Derechos del Nio suscrita por el Per, que seala
que los Estados partes respetarn el derecho del nio de mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo regular;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, el actor segn su demanda de fojas treintiuno, de fecha
veintids de setiembre de dos mil, solicita la variacin de la tenencia de su hijo
de cinco aos de edad en contra de la demandada, por cuanto seala que esta
incumpli con los trminos del convenio de fojas siete, que se acompa a la
demanda de separacin convencional y divorcio ulterior, en lo relativo al
rgimen de visitas establecido en su favor, punto que luego fue aprobado
mediante sentencia judicial de fojas once a dieciocho; y por su parte la
demandada, representada a travs de su apoderado, contesta la demanda a
fojas noventiocho, manifestando que las imputaciones del accionante son
falsas pues este conoce perfectamente que su hijo no se encuentra en el pas,
al haber autorizado su viaje al exterior, lo que se produjo con fecha diez de
enero de dos mil;
Segundo.- Que, en el caso de autos, el punto central consiste en
determinar si la madre del menor al viajar con el nio, incumpli con los
acuerdos adoptados en el convenio en referencia, referidos al rgimen de
visitas;
Tercero.- Que, los progenitores que no ejerzan la patria potestad de sus
hijos tienen derecho a que se establezca en su favor el rgimen de visitas
correspondiente; disponiendo al respecto, el primer prrafo del artculo
noventiuno del Cdigo de los Nios y Adolescentes. Ley Nmero veintisiete mil
trescientos treintisiete, que el incumplimiento del rgimen establecido
judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr
originar la variacin de la tenencia [1];
Cuarto.- Que, la Corte en la Sentencia de Vista ha establecido que no
est acreditado que la madre emplazada haya asumido la conducta dirigida a
impedir la visita, comunicacin y el normal desarrollo de la relacin paterno-filial
para amparar la variacin de la tenencia incoada sustentada en el artculo

noventiuno precitado, por cuanto cuando la accionada viaj con el menor a los
Estados Unidos en la fecha antes sealada, cont con el consentimiento
expreso del demandante, quien adems, con posterioridad a tal hecho,
mantuvo permanente comunicacin con ambos a travs de sendos correos
electrnicos en donde este resalta, entre otros puntos, su deseo de que el nio
permanezca al lado de su madre a quien la felicita por la crianza de su hijo,
asimismo hace constar la Corte el hecho de que el demandante viaj a Miami
al encuentro de su hijo [2]; debindose anotar al respecto que los hechos son
establecidos por los rganos de instancias, limitndose la funcin de este
Supremo Tribunal a efectuar un anlisis sobre cuestiones de derecho, y en este
caso sobre si hubo interpretacin errnea de una norma de derecho material;
Quinto.- Que, resulta preciso aclarar que si bien los padres tienen el
derecho de visitar a sus hijos a tenor del artculo ochentiocho del Cdigo
acotado [3], no es menos cierto que a dicho derecho debe anteponerse el
inters superior del nio regulado en el artculo noveno del Ttulo Preliminar del
mismo Cdigo [4], entendido este como toda medida concerniente al nio y al
adolescente que adopte el Estado en su beneficio;
Sexto.- Que, no habindose demostrado el incumplimiento de las
obligaciones de la demandada con relacin al rgimen de visitas, como fluye
del considerando cuarto de la presente resolucin, la interpretacin dada por el
Colegiado Superior del artculo noventiuno acotado ha sido la adecuada;
Stimo.- Que de otro lado, en cuanto al numeral tercero del artculo
noveno de la Convencin sobre los Derechos del Nio, no se advierte cmo de
aplicarse esta norma se alterara el sentido de lo resuelto, toda vez que si bien
dispone que los Estados partes deben respetar el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres, a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, tambin lo es que dicha
norma tiene como lmite el inters superior del nio;
Octavo.- Que, por lo anteriormente expuesto
presentes autos no se ha configurado la causal de
recurso sub exmine; sin embargo, debe dejarse
recurrente a solicitar un nuevo rgimen de visitas
situacin legal producida;

se concluye que en los

casacin invocada en el
a salvo el derecho del
de acuerdo a la nueva

Noveno.- Que, por tales consideraciones y en aplicacin del artculo

trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil; y,
De conformidad con lo opinado por el seor fiscal supremo, declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Jos Carlos Altamirano
Portocarrero; dejando a salvo el derecho del recurrente a solicitar un nuevo
rgimen de visitas de acuerdo a la nueva situacin legal producida;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as
como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos
por Jos Carlos Altamirano Portocarrero con Ana Cecilia Reyes Zanetti, sobre
Variacin de Tenencia; y los devolvieron.

SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL

ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

EL MANIFIESTO RECHAZO DE LOS MENORES HACIA SU PADRE

CAUSAL PARA LA VARIACIN DEL RGIMEN DE VISITAS?
Cas. N 186-2002
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
Demandante :
Eduardo Segundo Mora Luza
Demandada :
Ionela Cornelia Dunareanu Toma
Asunto
:
Rgimen de Visitas
Fecha
:
18 de febrero de 2002
La Sentencia de Vista ha variado el rgimen de visitas para que sea sin
externamiento, debido a que los menores manifiestan rechazo hacia su padre,
conforme se desprende de los informes psicolgicos que obran en el proceso,
los que acreditan que los menores se encuentran sometidos a un real,
constante y permanente atentado contra sus integridades psquicas y morales,
adems de sufrir graves daos psicolgicos.
CAS. N 186-2002 - CALLAO
Lima, dieciocho de febrero del dos mil dos.
VISTOS; con los acompaados; Y CONSIDERANDO: Primero.- Que; de
lo actuado consta que se ha cumplido con todos los requisitos formales para el
concesorio del recurso de casacin interpuesto por don Eduardo Segundo
Mora Luza y por lo tanto para la admisibilidad del mismo; Segundo.- Que, la
casacin se funda en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, porque la sentencia de primera
instancia qued consentida y firme desde hace cuatro aos y la Sala
indebidamente declar nula la notificacin del fallo y orden una nueva
notificacin y luego ha reformado la apelada en perjuicio de sus menores hijos
y del recurrente, sustentando las razones por las que no debi declararse
fundada la nulidad del acto de notificacin, lo que determina que la apelacin
es extempornea y que la Sentencia de Vista no ha tenido en cuenta la
legislacin de los nios y adolescentes que busca cautelar el inters superior
de aquellos, ya que esta ltima resolucin no analiza cmo es que sus
menores hijos manifiestan rechazo hacia su padre, al que no ven, cuando est
probado que se encuentran sometidos a un real, constante y permanente
atentado contra sus integridades psquicas y morales y se encuentran con
graves daos psicolgicos; Tercero.- Que, la resolucin de la Corte Superior

que corre a fojas quinientos siete, que declar fundada la nulidad interpuesta
por la demandada y que dispuso que se le notifique con arreglo a ley la
sentencia de primera instancia, no es materia de la casacin y adems resolvi
de manera definitiva la nulidad, por lo que no puede invocarse nuevamente en
la casacin; Cuarto.- Que, la sentencia de vista ha variado el rgimen de visitas
para que sea sin externamiento, debido a que los menores manifiestan rechazo
hacia su padre conforme se desprende de los informes psicolgicos corrientes
a fojas seiscientos seis y seiscientos nueve, por lo que se encuentra
debidamente fundamentada [2]; Quinto.- Que, en consecuencia, la casacin no
contiene el requisito de fondo contemplado en el acpite dos punto tres del
inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil
[3], por lo que en aplicacin del artculo trescientos noventids del mismo
Cdigo [4], declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a
fojas setecientos once contra la Sentencia de Vista de fojas seiscientos
treintisis, su fecha veintisis de octubre del dos mil uno; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Eduardo Segundo Mora Luza con lonela Cornelia Dunareanu
Toma, sobre Rgimen de Visitas; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

LOS HIJOS ALIMENTISTAS Y LOS EXTRAMATRIMONIALES RECONOCIDOS

DEBEN SER TRATADOS CON IGUALDAD?
Cas. N 866-2002
SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
Demandante :
Alex Rafael Coral Olaya
Demandado :
Juan Coral
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
16 de mayo de 2003
Pese a que el artculo 6 de la Constitucin Poltica del Estado seala que todos
los hijos tienen iguales deberes y derechos, tratndose del derecho de
alimentos existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que tienen
relacin paterno-filial con un padre reconocido como tal, de aquellos que no
tienen filiacin con su padre, como son los hijos extramatrimoniales
denominados alimentistas, que solo mantienen una obligacin pecuniaria.
Sostener una igualdad entre estas formas significara que el obligado
alimentista es un padre y por tanto adems de alimentos, el alimentista tambin
puede reclamar herencia, apellido y otros derechos.
CAS. N 866-2002 - ANCASH

Lima, diecisis de mayo del dos mil tres. LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa
nmero ochocientos sesentisis dos mil dos; en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
treinta por don Alex Rafael Coral Olaya contra la resolucin de vista de fojas
ciento tres expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia
de Ancash que Revoca la resolucin apelada de fojas setentinueve, de fecha
nueve de octubre del ao dos mil uno que declar Fundada en parte la
demanda; y Reformndola declara Improcedente la demanda sobre Prestacin
de Alimentos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas ciento treintitrs, por resolucin de esta Sala Suprema del
ocho de mayo del dos mil ha sido declarado procedente por la causal prevista
en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, sustentada en que han sido inaplicados el artculo seis de la Constitucin
Poltica del Estado y el artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo Civil. Que
la norma Constitucional consagra que todos los hijos tienen iguales derechos,
en tal sentido la ltima parte del artculo cuatrocientos ochentitrs del Cdigo
Civil permite gozar de la pensin alimenticia si subsiste el estado de necesidad
o el alimentista, que es el hijo extramatrimonial no reconocido voluntaria o
legalmente por su progenitor, est siguiendo una profesin u oficio
exitosamente; que esta norma alcanza tambin a los hijos alimentistas el cual
es su caso, por tanto debi aplicarse, ms an si la Constitucin no hace
distincin entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales; CONSIDERANDO:
Primero: Que, el presente caso trata de un hijo alimentista mayor de dieciocho
aos que encontrndose estudiando una profesin reclama alimentos de quien
se le atribuye haber mantenido relaciones sexuales con su madre durante la
poca de su concepcin; De conformidad con lo que dispone el artculo
cuatrocientos quince del Cdigo Civil [1] solo pudo reclamar esta pensin hasta
la edad de dieciocho aos, despus de tal edad no puede proveer su
subsistencia por incapacidad fsica o mental. Que, en esta excepcin por
incapacidad, tampoco se encuentra el actor quien precisamente cursa estudios
superiores; Segundo: Que, lo previsto en la parte final del artculo cuatrocientos
ochentitrs del Cdigo Civil [2] no es aplicable en este caso, porque en forma
especfica el hijo alimentista se encuentra regido por el artculo cuatrocientos
quince del Cdigo Civil que establece una obligacin econmica de alimentos a
persona que la ley no le atribuye la condicin de padre; Tercero: Que, pese a
que el artculo seis de la Constitucin Poltica del Estado seala que todos los
hijos tienen iguales deberes y derechos, tratndose de derecho de alimentos
existe diferencia entre aquellos hijos extramatrimoniales que tienen relacin
paterno-filial con un padre reconocido como tal, de aquellos que no tienen
filiacin con su padre como son los hijos extramatrimoniales denominados
alimentistas que solo mantienen una obligacin pecuniaria. Sostener una
igualdad entre estas formas significara que el obligado alimentista es un padre
y por tanto adems de alimentos, el alimentista tambin puede reclamar
herencia, apellido y otros derechos [3]; Cuarto.- Que, por lo expuesto y en
aplicacin del artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil
declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
treinta, en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas ciento
trece, de fecha catorce de diciembre del presente ao; DISPUSIERON se

publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos

por don Alex Rafael Coral Olaya con don Juan Coral, sobre Alimentos.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; PACHAS VALOS.
EL VOTO DE LOS SEORES VOCALES: LAZARTE HUACO, INFANTES
VARGAS Y SANTOS PEA, ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la causal de inaplicacin de una
norma de derecho material, est referida al caso en que el juzgador por
desconocimiento o dolo deja de aplicar la norma pertinente al caso; Segundo.Que, para el efecto hay que tener en cuenta que el presente proceso tiene
como exigencia que el demandado Juan Coral, asista con una pensin
alimenticia a favor del actor; Tercero.- Que, el ltimo prrafo del artculo
cuatrocientos ochenta y tres del Cdigo Civil, permite que la obligacin de
prestar alimentos, subsista aun cuando el alimentista haya llegado a la mayora
de edad, siempre y cuando contine el estado de necesidad o est siguiendo
una profesin u oficio exitosamente; Cuarto.- Que, la sentencia de primera
instancia ha establecido como conclusin fctica, que el demandante viene
cursando estudios en la Universidad de Chimbote - Ancash, conforme a la
comunicacin de fojas setenta y uno, y que por tanto an no se encuentra en
aptitud de atender su propia subsistencia, adems tiene que cumplir con las
obligaciones econmicas relativas al pago mensual de enseanza, y los costos
de alojamiento y alimentacin; Quinto.- Que, la Sala de Vista, bajo el
argumento de que el demandante es mayor de edad e hijo extramatrimonial, ha
revocado la sentencia apelada y reformndola declara improcedente la
demanda; Sexto.- Que, sin embargo, tal conclusin soslaya la aplicacin del
ltimo prrafo del artculo cuatrocientos ochenta y tres del Cdigo Sustantivo,
pues, si bien es cierto se ha establecido en las instancias de mrito que el actor
es hijo extramatrimonial y mayor de edad, ello no es bice a que sea
beneficiario de una pensin alimenticia; estando a las condiciones personales
antes sealadas, y a lo preceptuado por el artculo sexto de la Constitucin del
Estado, como norma de mayor jerarqua, que no establece distincin alguna
entre hijos matrimoniales o extramatrimoniales, consagrando la igualdad de los
hijos en materia de derechos y deberes [4]; Stimo.- Que, tal precepto
constitucional, a su vez, guarda concordancia con lo previsto en el artculo
primero, segundo y stimo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos,
sealando respectivamente que Todos los seres humanos nacen libres e
iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia,
deben comportarse fraternalmente los unos con los otros; Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin
alguna de raza, color sexo, idioma, opinin poltica o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin; Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a
igual proteccin de la ley; y Todos tienen derecho a igual proteccin contra
toda discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin; Octavo. Que, en tal sentido se verifica la inaplicacin del
artculo cuatrocientos ochenta y tres del Cdigo Sustantivo, y

fundamentalmente del precepto constitucional citado, por lo que, deviene en

amparable el recurso casatorio; en consecuencia NUESTRO VOTO es porque
se declare FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento treinta, interpuesto
por don Alex Rafael Coral Olaya; y, actuando en sede de instancia, SE
CONFIRME la sentencia de primera instancia obrante a fojas setenta y nueve
su fecha nueve de octubre del dos mil uno, que declara Fundada la demanda
de fojas trece sobre Alimentos, con lo dems que contiene; No firmando los
seores vocales Infantes Vargas y Santos Pea, pues a la fecha no conforman
Sala, conforme a lo dispuesto por el artculo ciento cuarentinueve de la Ley
Orgnica del Poder Judicial; adems, sus votos ya han sido notificados a las
partes; cuya copia certificada se anexa.
SS. LAZARTE HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA SOLICITUD DE ACLARACIN DE UNA SENTENCIA SUSPENDE EL
PLAZO DE APELACIN?
SI SE DISCUTE SI HUBO O NO COMUNICACIN PERO LA SALA SE
PRONUNCIA SOBRE LA IDONEIDAD DE ESTA EL FALLO ES EXTRA
PETITA?
LA APLICACIN DE UNA NORMA DE DERECHO MATERIAL - SUPUESTOS
QUE DEBEN SER OBSERVADOS
SI SE PRETENDE LA APLICACIN DE UNA NORMA SOBRE UN TEMA DE
FONDO QUE NO SE ABORD EN LA SENTENCIA RECURRIDA PUEDE
AMPARARSE EL RECURSO DE CASACIN?

LA SOLICITUD DE ACLARACIN DE UNA SENTENCIA SUSPENDE EL

PLAZO DE APELACIN?
Cas. N 48-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandantes
:
Augusto Palacios Crdova y otra
Demandado :
La Vitalicia Compaa de Seguros S.A.
Asunto
:
Indemnizacin de daos y perjuicios
Fecha
:
30 de mayo de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
El plazo para interponer el recurso que proceda contra la resolucin aclarada
se contar desde la notificacin del auto en que se haga o deniege la
aclaracin. Esto es, producida la aclaracin -que es cuando la resolucin tiene
efecto y no antes- o denegado el pedido, el plazo para recurrir comienza no
desde que se notific la resolucin aclarada, sino a partir de la resolucin que
se pronuncia sobre la aclaracin.
CAS. N 48-2003 - LIMA
Lima, treinta de mayo del dos mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa
nmero cuarentiocho-dos mil tres, con los acompaados; en Audiencia Pblica
de la fecha y producida la votacin, con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas doscientos cuarentitrs por la parte demandante contra la
resolucin de vista de fojas doscientos treinticuatro expedida por la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima el quince de noviembre del dos
mil dos; que declara inadmisible el recurso de apelacin interpuesto por los
demandantes y nulo el concesorio de dicha apelacin: FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Concedido el recurso de casacin a fojas doscientos cincuentids,
por resolucin de esta Sala Suprema del veintiocho de enero del dos mil tres
ha sido declarado procedente por la causal prevista en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1] sustentada en que
conforme al artculo cuatrocientos seis del Cdigo adjetivo, antes de que una
resolucin cause ejecutoria las partes pueden pedir la aclaracin de algn
punto oscuro o dudoso, situacin que tiene como efecto procesal el correr el
plazo para la impugnacin de la resolucin respectiva; que habiendo sido
notificada la resolucin aclaratoria el cinco de abril del dos mil dos, al
interponerse la apelacin se encontraba por tanto vigente el plazo concedido
por el artculo trescientos setentisis del Cdigo Procesal acotado y al haberse
considerado extemporneo su recurso ha sido recortado su derecho al debido
proceso y a la doble instancia; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda
de autos ha sido interpuesta por don Augusto Palacios Crdova y doa Virginia
Butrn Briceo de Palacios contra Arturo Len Vivanco, Juan Gutirrez Poma,

quienes interponen las excepciones de Cosa Juzgada y Prescripcin Extintiva;

y contra la Vitalicia Compaa de Seguros Sociedad Annima, quien interpone
la excepcin de prescripcin extintiva; Segundo.- Que, no obstante ello, el a
quo mediante auto de fecha trece de diciembre del ao dos mil uno declara
fundadas las excepciones de prescripcin extintiva de la accin propuestas por
La Vitalicia Compaa de Seguros Sociedad Annima, don Augusto Palacios
Crdova y Virginia Briceo de Palacios y don Arturo Len Vivanco; e
Improcedente la excepcin de cosa juzgada planteada por don Augusto
Palacios Crdova y doa Virginia Briceo de Palacios y don Arturo Len
Vivanco; Tercero.- Que, la parte demandante es notificada con dicha
resolucin con fecha siete de enero del dos mil dos interponiendo recurso de
apelacin con fecha once de enero, el mismo que le es concedido con efecto
suspensivo a fojas doscientos nueve. Que por otro lado, el codemandado Juan
Gutirrez Poma solicita la aclaracin de la resolucin expedida por el a quo a
fin de que se rectifique los nombres de las partes procesales que interpusieron
las excepciones referidas; procediendo el juzgado a aclarar, en tal sentido, el
fallo con fecha veintiocho de febrero del dos mil dos como se advierte a fojas
doscientos diecisiete; Cuarto.- Que, el artculo cuatrocientos seis del Cdigo
Procesal Civil seala que antes que la resolucin cause ejecutoria, el juez
puede, de oficio o a pedido de parte, aclarar algn concepto oscuro o dudoso
expresado en la parte decisoria de la resolucin o que influye en ella, lo que no
conlleva una alteracin o anulacin del contenido o sustancia de la decisin
tomada por el rgano Jurisdiccional, sino que persigue corregir defectos en el
modo de expresarlos; Quinto.- Que, la doctrina procesal seala que el plazo
para interponer el recurso que proceda contra la resolucin aclarada se contar
desde la notificacin del auto en que se haga o deniegue la aclaracin. Esto es,
producida la aclaracin -que es cuando la resolucin tiene efecto y no antes- o
denegado el pedido, el plazo para recurrir comienza no desde aquel en que se
notific la resolucin aclarada, sino que se reabre, a partir de la resolucin que
se pronuncia sobre la aclaracin [2]; Sexto.- Que, evidentemente el recurso de
apelacin interpuesto por la parte demandante se encuentra dentro del plazo
de ley, y en tal sentido, el Colegiado Superior al declarar inadmisible la
apelacin y nulo el concesorio e insubsistente la elevacin ha considerado
errneamente como eficaz, por efecto del plazo, una resolucin que de no ser
aclarada hubiese sido anulable o ineficaz; Stimo.- Que, de lo expuesto se
concluye que el Colegiado Superior ha limitado el ejercicio del derecho de
defensa de la parte demandante contravinindose el Principio de Doble
Instancia previsto en el artculo ciento treintinueve inciso sexto de la
Constitucin Poltica concordante con el artculo X del Ttulo Preliminar del
Cdigo Procesal Civil vulnerndose por ende las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso; Octavo.- Que, estando a las consideraciones que
anteceden, y de conformidad con lo dispuesto en el acpite dos punto uno del
inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
cuarentitrs; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos
treinticuatro, su fecha quince de noviembre del dos mil dos; ORDENARON al
ad quem emitir nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Augusto Palacios Crdova y doa Virginia Butrn Briceo con La Vitalicia

Compaa de Seguros Sociedad Annima y otros, sobre Indemnizacin por

Daos y Perjuicios; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

SI SE DISCUTE SI HUBO O NO COMUNICACIN PERO LA SALA SE

PRONUNCIA SOBRE LA IDONEIDAD DE ESTA EL FALLO ES EXTRA
PETITA?
Cas. N 237-2003
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Marco Antonio Fernndez
Demandado :
Banco Continental
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
30 de diciembre de 2003 (El Peruano, 1/12/2003)
En virtud del principio de congruencia, las resoluciones deben expedirse de
acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes,
por lo que debe existir identidad entre las pretensiones y la sentencia, pues la
vulneracin a dicho principio da lugar al fallo extra petita, esto es, cuando se
concede algo diferente de lo solicitado en la demanda. En el presente caso, al
pronunciarse sobre la idoneidad de la comunicacin y otros temas, el juzgador
abord cada uno de los extremos de la demanda y puntos controvertidos, sin ir
ms all del petitorio; siendo as, la denuncia formulada debe ser desestimada.
CAS. N 237-2003 - LAMBAYEQUE
Lima, catorce de agosto del dos mil tres. VISTOS; con los acompaados;
verificado el cumplimiento de los requisitos de forma que para la admisibilidad
del recurso interpuesto a fojas cuatrocientos dos, por el Banco Continental,
prev el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil [1]; y, ATENDIENDO: Primero.La entidad bancaria recurrente no consinti la sentencia de primera instancia
que le fue desfavorable, lo que satisface la exigencia establecida en el inciso 1
del artculo 388 del Cdigo citado [2]. Segundo.- El Banco impugnante sustenta
su recurso en las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386
del ordenamiento procesal civil [3], referidas a la aplicacin indebida e
inaplicacin de una norma de derecho material y la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Tercero.- Respecto a la
causal por error in procedendo denuncia la contravencin del artculo 50 inciso
6 del Cdigo adjetivo [4], referido a los deberes del juez, especficamente el
principio de congruencia; seala que el primer punto controvertido en el
proceso era determinar si su parte comunic al demandante que la vigencia del
seguro por desempleo solo tena vigencia (sic) hasta el treintiuno de diciembre
de mil novecientos noventisiete, y no si lo comunic idneamente como lo

establece la sentencia apelada cuyos fundamentos reproduce la sentencia

recurrida, incurriendo en un fallo extra petita. Cuarto.- Examinada dicha causal,
es de anotar que en virtud del principio de congruencia, las resoluciones deben
expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por
las partes, por lo que debe existir identidad entre las pretensiones y la
sentencia, pues la vulneracin a dicho principio da lugar al fallo extra petita,
esto es, cuando se concede algo diferente de lo pedido en la demanda; en el
presente caso, segn lo apreciado en autos se ha emitido pronunciamiento
sobre cada uno de los extremos de la demanda y puntos controvertidos, sin ir
ms all del petitorio; siendo as, la denuncia formulada debe ser desestimada
[5]. Quinto.- En cuanto a la causal por error in iudicando, denuncia la
inaplicacin de los artculos 2 y 59 del Cdigo de Comercio [6], alegando que la
conclusin del seguro de desempleo fue comunicada al empleador en forma
oportuna, en ejercicio de las atribuciones que las prcticas comerciales usuales
establecen y que se ha ignorado la presuncin juris tamtum a favor del deudor.
Sexto.- Sin embargo, la causal invocada exige que la entidad impugnante
demuestre que el supuesto hipottico de las normas materiales aludidas son
aplicables a una cuestin fctica establecida en autos y cmo su aplicacin
modificara el resultado del juzgamiento, lo cual no se cumple en el presente
caso, ms an, si tales normas son de carcter genrico; abundando, la
fundamentacin esgrimida pretende una revaloracin de los medios probatorios
con la finalidad de acreditar la comunicacin al demandante sobre la conclusin
de su contrato de seguro de desempleo, lo que resulta incompatible con los
fines del recurso interpuesto [7]. Stimo.- En relacin a la segunda causal in
iudicando, acusa que las instancias de fallo han aplicado indebidamente los
artculos 1361, 1388, 1324 y 1959 del Cdigo Civil [8], referidos a la fuerza
vinculatoria del contrato, oferta al pblico, incumplimiento de obligaciones de
dar sumas de dinero y promesa de pblica recompensa; por cuanto aplica
directamente el derecho comn sin tener en cuenta que por la naturaleza
jurdica de la controversia debi aplicar primero las normas contenidas en el
Cdigo de Comercio, siguiendo el trnsito obligado por ley de manera
jerarquizada y excluyente. Octavo.- Empero, la fundamentacin esgrimida por
la entidad impugnante adolece de claridad y precisin al no indicar cmo debe
ser la debida aplicacin de cada una de las normas cuestionadas de manera
genrica e independiente de los hechos que considera acreditados. En
consecuencia, habindose incumplido los requisitos de fondo establecidos en
los apartados 2.1, 2.2 y 2.3 del inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal
Civil [9], es de aplicacin lo dispuesto en el artculo 392 del mismo Cdigo [10]:
Declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas cuatrocientos
dos, interpuesto por el Banco Continental; en los seguidos por don Marco
Antonio Fernndez Lpez sobre indemnizacin por daos y perjuicios;
CONDENARON a la entidad recurrente a la multa de tres Unidades de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.

LA APLICACIN DE UNA NORMA DE DERECHO MATERIAL - SUPUESTOS

QUE DEBEN SER OBSERVADOS
Cas. N 287-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Soledad Briceo Snchez de Gmez
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
18 de agosto de 2003 (El Peruano, 30/12/2003)
La aplicacin de la norma jurdica supone constatar que el hecho probado se
subsume en una norma que lo regula; el soslayar tal constatacin constituye un
supuesto de inaplicacin de la misma, de modo que, para fundar esta causal, la
argumentacin del recurso debe estar orientada a destacar la desidia,
desconocimiento o dolo del juzgador respecto a la aplicacin de la norma
invocada y que, a juicio de la impugnante, debi ser aplicada al caso sub
exmine; exigindose, adems, a la recurrente, que demuestre que el supuesto
hipottico de la citada norma es aplicable a una cuestin fctica establecida en
autos y cmo su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento.
CAS. N 287-2003 - HUNUCO
Lima, dieciocho de agosto del dos mil tres. VISTOS; verificado el
cumplimiento de los requisitos de forma que para la admisibilidad del recurso
interpuesto exige el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil [1]; y, ATENDIENDO:
Primero.- Que la resolucin de primera instancia fue favorable a la recurrente,
razn por la cual no le es exigible el requisito de fondo previsto en el inciso 1
del artculo 388 del Cdigo citado [2]. Segundo.- La impugnante invoca como
sustento de su recurso la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del
Ordenamiento Procesal Civil [3] referida a la inaplicacin de normas de derecho
material. Tercero.- Al respecto, denuncia casatoriamente la inaplicacin de los
artculos 1371 y 1122 inciso 2 del Cdigo Civil [4], referidos a la resolucin
contractual y causas de extincin de la hipoteca; argumenta la recurrente que
el ad quem reconoce la resolucin del contrato de prstamo hipotecario en el
cuarto considerando del auto recurrido por lo que existe la inaplicacin del
artculo 1371 del Cdigo Sustantivo; adems circunscribe sus alegaciones en
que el Banco ejecutante ha hecho uso de la clusula resolutoria pactada en la
escritura de constitucin de mutuo con garanta hipotecaria mediante la carta
notarial de fecha veintisiete de abril del dos mil uno, dirigida a su persona, por
ende en aplicacin del artculo 1122 inciso 2 del Cdigo citado, la hipoteca se
ha extinguido ya que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Cuarto.Examinada la denuncia, cabe precisar en primer lugar que la aplicacin de la
norma jurdica supone constatar que el hecho probado se subsume en una
norma que lo regula; el soslayar tal constatacin constituye un supuesto de
inaplicacin de la misma, de modo que para fundar esta causal la
argumentacin del recurso debe estar orientada a destacar la desidia,

desconocimiento o dolo del juzgador respecto a la aplicacin de la norma

invocada y que a juicio de la impugnante debi ser aplicada al caso sub
exmine; exigindose adems a la recurrente, que demuestre que el supuesto
hipottico de la citada norma es aplicable a una cuestin fctica establecida en
autos y cmo su aplicacin modificara el resultado del juzgamiento; lo que no
se cumple en el caso de autos, conforme se advierte de la fundamentacin
esgrimida para sustentar la causal invocada, por lo que esta debe ser
desestimada [5]. Quinto.- Asimismo, debe tenerse en cuenta que los medios de
defensa en un proceso de ejecucin de garantas se encuentran sealados en
el artculo 722 del Cdigo Procesal Civil [6], y tratndose de un ttulo de
ejecucin como es la escritura pblica que contiene la garanta hipotecaria
materia del presente proceso, el cual es un documento en el que consta un
derecho reconocido y cuya cualidad (ejecucin) la declara la ley; ms an, el
proceso de ejecucin es aquel destinado a hacer efectivo ese derecho, de tal
manera que si en el proceso de conocimiento se parte de una situacin de
incertidumbre a fin de obtener una declaracin jurisdiccional de certeza o la
solucin de un conflicto intersubjetivo de intereses, en el presente proceso de
ejecucin se parte de un derecho cierto pero insatisfecho por lo que la
denuncia esgrimida no es atendible. Por estas consideraciones, habindose
incumplido el requisito de fondo establecido en el apartado 2.2 del inciso 2 del
artculo 388 del Cdigo Formal [7] aludido, es de aplicacin lo dispuesto en el
artculo 392 del mismo texto legal [8]: declararon IMPROCEDENTE el recurso
de casacin de fojas trescientos cuarentisiete, interpuesto por doa Soledad
Briceo Snchez de Gmez; en los seguidos por el Banco de Crdito del Per,
sucursal Hunuco, sobre ejecucin de garantas; CONDENARON a la
recurrente a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso;
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.

SI SE PRETENDE LA APLICACIN DE UNA NORMA SOBRE UN TEMA DE

FONDO QUE NO SE ABORD EN LA SENTENCIA RECURRIDA PUEDE
AMPARARSE EL RECURSO DE CASACIN?
Cas. N 409-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Gladys Nio de Guzmn
Demandado :
Eddy Washington Gallegos
Asunto
:
Prestacin de alimentos
Fecha
:
26 de agosto de 2003 (El Peruano, 30/12/2003)

La denuncia precedente no puede ser amparada, toda vez que la norma cuya
aplicacin se invoca versa respecto del fondo de la controversia, aspecto sobre
el cual no se ha emitido pronunciamiento en la sentencia recurrida.
CAS. N 409-2003 - APURMAC
Lima, veintisis de agosto del dos mil tres. VISTOS; y ATENDIENDO:
Primero.- El recurso de casacin interpuesto cumple con las exigencias de
forma establecidas para su admisibilidad; as como con el requisito de fondo
previsto en el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil. Segundo.- La
recurrente fundamenta su recurso sobre la base de las causales contenidas en
el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], referidas a la
aplicacin indebida e interpretacin errnea de normas de derecho material.
Tercero.- La impugnante alega que la Sala Civil Superior ha interpretado de
manera errada el artculo 414 del Cdigo Civil [2], norma que establece que la
madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta das anteriores y los
sesenta posteriores al parto, as como los gastos ocasionados por este y por el
embarazo, asimismo, a la indemnizacin por dao moral en caso de abuso de
autoridad o promesa de matrimonio incumplida, entre otros; determina tambin,
que estas acciones se dirigen contra el padre del menor o sus herederos; para
sustentar ello enumera una serie de pruebas que acreditan el embarazo y el
parto. Al respecto, debe sealarse que la denuncia precedente no puede ser
amparada, toda vez que la norma invocada versa respecto del fondo de la
controversia, aspecto sobre el cual no se ha emitido pronunciamiento en la
sentencia recurrida [3]. Cuarto.- Por otro lado, acusa la aplicacin indebida de
los artculos 85 inciso 3 y 427 del Cdigo Procesal Civil [4], sosteniendo que
de ninguna manera puede declararse la improcedencia de la accin principal y
la acumulada, teniendo en cuenta que la misma se ha impulsado en mrito a lo
previsto por el artculo 414 del Cdigo Sustantivo. Examinada la denuncia
formulada, debe indicarse que esta no puede ser amparada, toda vez que las
normas empleadas como sustento de la denuncia son de naturaleza procesal,
lo cual las hace incompatibles con la causal invocada [5], la misma que se
encuentra reservada exclusivamente para normas de derecho material. Por las
razones expuestas y en uso de la facultad prevista en el artculo 392 del
Cdigo Adjetivo [6]: declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin de
fojas doscientos diecinueve; interpuesto por doa Gladys Nio de Guzmn
Contreras; en los seguidos con don Eddy Washington Gallegos Aybar, sobre
prestacin de alimentos; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de
tres Unidades de Referencia Procesal, mas no as de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, al encontrarse exonerada por ley;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.

DERECHO PENAL
ROBO AGRAVADO Y HURTO AGRAVADO LA DIFERENCIA EST EN LA
INTERVENCIN DE VARIAS PERSONAS?

ROBO AGRAVADO Y HURTO AGRAVADO LA DIFERENCIA EST EN LA

INTERVENCIN DE VARIAS PERSONAS?
R.N. N 3072-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados :
scar Reynaldo Palacios Flores y otros
Agraviado :
Teodoro Alejandro Pino Rosas
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
11 de noviembre del 2002
Los encausados sealan que su conducta es la de hurto agravado y no robo
agravado, propuesta que no resulta atendible en la medida en que intervinieron
en el evento ms de dos personas, habiendo hecho uso de violencia fsica
contra el agraviado; adems, el Superior Colegiado declar no haber mrito
para el juicio oral por hurto agravado, quedando consentido dicho extremo, que
siendo ello as, la pena impuesta se encuentra arreglada a ley.
SALA PENAL - EXP. N 3072-2002 - AYACUCHO

Lima, once de noviembre del dos mil dos.

VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO ADEMS: Que esta
Sala Penal se pronuncia de acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos
cincuenticuatro [1], respecto del recurso de nulidad interpuesto por los
procesados; que en el presente caso se incrimina a scar Reynaldo Palacios
Flores, Manuel Jess Uculmana Robles y Guillermo Martn Santos Cabrera, la
comisin del delito de robo agravado en agravio de Teodoro Alejandro Pino
Rosas ocurrido el ocho de setiembre del dos mil dos; en circunstancias que el
agraviado Pino Rosas, se dispona a realizar la limpieza del ambiente que
ocupa la Agencia de Transportes Huamanga, los encausados ingresaron a
dicho establecimiento y aparentando que Uculmana Robles iba a realizar una
llamada del telfono pblico que se encuentra instalado dentro del local,
Palacios Robles con una ganza trata de abrir la caja-alcanca cuando empez
a sonar la alarma, por lo que el agraviado procedi a cerrar la reja de dicho
establecimiento a fin de impedir dicha situacin, siendo agredido fsicamente
por el procesado Uculmana Robles, logrando abrir la reja, mientras que
Palacios Flores sacaba la totalidad de monedas, dndose luego a la fuga,
siendo capturados a una cuadra del lugar de los hechos, mientras que el
procesado Guillermo Martn Santos Cabrera fue detenido a bordo de un
mototaxi por inmediaciones del Puesto Policial, donde haban sido conducidos
los detenidos; de autos se advierte que lo actuado en sede policial cont con la
intervencin del Representante del Ministerio Pblico, por lo que tiene pleno
valor probatorio a tenor de lo dispuesto por el artculo sesentids del Cdigo de
Procedimientos Penales [2]; que a nivel policial el agraviado Pino Rosas sindic
a los encausados cono los autores del hecho que se investiga, versin que
resulta coincidente con el testimonio de Ana Cndor Aguilar -conviviente de
Palacios Flores-, quien agrega que el asalto fue coordinado previamente por
los tres procesados, puesto que uno de ellos necesitaba dinero, refiriendo
adems que la mochila donde se encontr el objeto de fierro se la dio a guardar
a Santos Cabrera; de otro lado, los encausados durante el desarrollo de las
investigaciones, han esgrimido versiones distintas, con el nico fin de atenuar
la responsabilidad, debiendo anotar que en los fundamentos del recurso de
nulidad, aceptan su participacin; sin embargo, sealan que su conducta es la
de hurto agravado y no robo agravado, propuesta que no resulta atendible en la
medida en que intervinieron en el evento ms de dos personas, habiendo
hecho uso de la violencia fsica contra el agraviado [3], adems el Superior
Colegiado a fojas doscientos cuarentisiete, declar no haber mrito para el
juicio oral contra los citados por hurto agravado, quedando consentido dicho
extremo; que, siendo ello as, la pena impuesta a los encausados se encuentra
arreglado a la ley, en concordancia con el Principio de Proporcionalidad,
consagrado en el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal [4] [5]
Declararon HABER NULIDAD en sentencia recurrida de fojas trescientos
cuatro, su fecha veintisis de agosto del dos mil dos, que condena a scar
Reynaldo Palacios Flores, Manuel Jess Uculmana Robles y Guillermo Martn
Santos Cabrera, como autores del delito de robo agravado en agravio de
Teodoro Alejandro Pino Rosas, a DIEZ AOS de pena privativa de la libertad; y
fija en mil quinientos nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin

civil, debern abonar los citados sentenciados en forma solidaria a favor del
agraviado; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; GARAY SALAZAR;
CABANILLAS ZALDVAR; LECAROS CORNEJO.

DERECHO PROCESAL PENAL

LAS DECLARACIONES DE UN FAMILIAR Y DEL COACUSADO BASTAN
PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO?
SI BIEN UN VOCAL PUEDE SER RECUSADO PORQUE SE INTERPUSO EN
SU CONTRA UN HBEAS CORPUS PUEDE USAR ESTE ARGUMENTO
PARA INHIBIRSE?
PUEDE REDUCIRSE LA PENA ATENDIENDO A LAS MERAS
CONDICIONES PERSONALES DEL CONDENADO? CASO EN EL QUE NO
SE EXPLICITAN TALES CONDICIONES
SI HAY UN FALTANTE DE CIDO SULFRICO PUEDE PRESUMIRSE EL
TRFICO DE DROGAS?
VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD CABE ABSOLVER AL
INCULPADO CUANDO LA AGRAVIADA SE RETRACTA DE SUS
ACUSACIONES?

LAS DECLARACIONES DE UN FAMILIAR Y DEL COACUSADO BASTAN

PARA ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO?
R.N. N 3690-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpados :
Wilfredo Carreo Pacherrez y otros
Agraviados :
Enrique Ramrez Chvez y otros
Asunto
:
Delito contra el patrimonio - robo agravado
Fecha
:
19 de marzo de 2003
Si bien un inculpado puede negar obstinadamente los cargos formulados en su
contra, pueden acreditar su responsabilidad penal, en el ilcito cometido, otros
elementos de prueba que acreditan su responsabilidad penal en el ilcito
cometido, como seran las declaraciones de su coprocesado o de un familiar.
SALA PENAL - R.N. N 3690-2002 - PIURA
Lima, diecinueve de marzo de dos mil tres.
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del seor fiscal
supremo; por sus propios fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Primero.Que esta Suprema Sala conoce el presente proceso, a mrito del recurso de
nulidad interpuesto por los sentenciados Wilfredo Carreo Pacherrez, Franklin
Teodoro Lazo Seminario y Ramn Carreo Encalada, contra la sentencia de
fojas trescientos veintitrs. Segundo.- Que la fundamentacin del recurso de
los justiciables Carreo Pacherrez y Lazo Seminario, radica en su
disconformidad con la pena que les ha sido impuesta por considerarla excesiva
frente a la confesin sincera que habran expresado; sin embargo, es
pertinente remarcar que los referidos inculpados han variado su versin de los
hechos, siendo que en la instruccin aceptan en forma tangencial su
participacin pasiva, para luego en el juicio oral aceptar su participacin activa;
por otro lado, se advierte que inconsistentemente tratan de eximir de
responsabilidad a su coacusado Carreo Encalada, cuya participacin delictiva
se ha llegado a probar en autos; consecuentemente, las declaraciones de los
recurrentes no contienen los requisitos de espontaneidad, coherencia y
veracidad que permitan considerarlas como confesin sincera, conforme lo
prev el artculo ciento treintisis del Cdigo de Procedimientos Penales [1];
por lo que la pena impuesta a los encausados se encuentra arreglada a ley [2].
Tercero.- Que asimismo, el inculpado Carreo Encalada ha negado
obstinadamente los cargos formulados en su contra, existiendo suficientes
elementos de prueba que acreditan su responsabilidad penal en el ilcito
cometido, como son las declaraciones de su coprocesado Falero Silip, y de su
sobrina Maritzabel Carreo Pacherrez, quienes lo sindican como uno de los
sujetos que particip de los hechos criminosos; encontrndose tambin la
sentencia condenatoria dictada en su contra arreglada a ley [3]; por lo que:
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos
veintitrs, su fecha veintiuno de octubre de dos mil dos, en el extremo que
condena a WILFREDO CARREO PACHERREZ y FRANKLIN TEODORO
LAZO SEMINARIO como autores del delito contra el patrimonio -robo

agravado- a ocho aos de pena privativa de la libertad; y a RAMN CARREO

ENCALADA, por el mismo delito, a doce aos de pena privativa de la libertad,
todos en agravio de Enrique Ramrez Chvez, Jos Zacaras Machado
Melndres, Sigifredo Zapata Farfn y Carlos Hernn Paico Cruz; fija en dos mil
nuevos soles el monto de la reparacin civil que los sentenciados debern
abonar en forma solidaria a favor de los agraviados; con lo dems que
contiene; y los devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

SI BIEN UN VOCAL PUEDE SER RECUSADO PORQUE SE INTERPUSO EN

SU CONTRA UN HBEAS CORPUS PUEDE USAR ESTE ARGUMENTO
PARA INHIBIRSE?
Exp. N 664-2003
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Juan Luis Rodrguez Romero
Materia
:
Inhibicin de magistrado
Fecha
:
17 setiembre de 2003
Un vocal no puede alegar como fundamento de su inhibicin que contra l se
interpuso un hbeas corpus, al no ser esta causal de inhibicin sino de
recusacin. La inhibicin planteada debe rechazarse de plano.
SALA PENAL PERMANENTE - EXP. N 664 - 2003 - AREQUIPA
Lima, diecisiete de setiembre de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por el doctor Juan Luis
Rodrguez Romero, vocal de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Arequipa contra la resolucin de fojas nueve, que declara infundada
la inhibicin deducida por el citado magistrado; con lo expuesto por el seor
fiscal supremo; por los fundamentos de la resolucin recurrida; y
CONSIDERANDO adems: Primero.- Que, la inhibicin se produce cuando el
propio magistrado se da cuenta de la presencia de un motivo de
incompatibilidad, apartamiento del proceso que puede ser de motu proprio o a
pedido del representante del Ministerio Pblico. Segundo.- Que en el caso de
autos, el seor vocal Juan Luis Rodrguez Romero, funda su inhibicin que con
motivo de la tramitacin de la causa con registro nmero dos mil trescientos
diecinueve - dos mil; seguido contra Mara Elvira Teresa Huaco Huaco, por los
delitos contra la funcin jurisdiccional y otro, dicha encausada habra
interpuesto una accin de hbeas corpus en su contra, y siendo esta ltima
parte agraviada en el caso submateria, se inhibe del conocimiento de la
presente causa, amparando su peticin en lo dispuesto por el artculo treintiuno

del Cdigo de Procedimientos Penales [1]. Tercero.- Que el artculo cuarenta

del Cdigo de Procedimientos Penales modificado por el Decreto Legislativo
nmero ciento veintisis [2], circunscribe la inhibicin de oficio solamente a las
causales contenidas en el artculo veintinueve del mismo cuerpo legal [3], y no
encontrndose los agravios que alude el vocal recurrente en ninguna de las
causales que establece el citado artculo, la inhibicin deducida debe ser
rechazada de plano [4]; en consecuencia: DECLARARON NO HABER
NULIDAD en la resolucin recurrida de fojas nueve, su fecha diez de enero de
dos mil tres, que declara infundada la inhibicin formulada por el seor vocal
Juan Luis Rodrguez Romero; derivado de la instruccin seguida contra Jorge
Salazar Carpio, por el delito contra la fe pblica -y otro, en agravio de Mara
Elvira Teresa Huaco Huaco y otro; y los devolvieron.
S.S. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

PUEDE REDUCIRSE LA PENA ATENDIENDO A LAS MERAS

CONDICIONES PERSONALES DEL CONDENADO? CASO EN EL QUE NO
SE EXPLICITAN TALES CONDICIONES
R. N. N 632-2003
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Inculpado
:
Jess Lozada Quiones
Agraviado :
Estado
Tipo penal :
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
23 de abril de 2003
La pena impuesta al encausado no se encuentra conforme a ley, toda vez que
no se ha tenido en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias de la comisin del evento delictivo, por lo que resulta procedente
reducir prudencialmente la pena impuesta.
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 632-2003 - LIMA
Lima, veintitrs de abril de dos mil tres.
VISTO el recurso de nulidad interpuesto por Jess Lozada Quiones o
Sebastin Carrasco contra la sentencia que lo condena a veinticinco aos de
pena privativa de libertad como autor del delito de trfico ilcito de drogas: de
conformidad con el dictamen del seor fiscal supremo; por los fundamentos de
la recurrida; y CONSIDERANDO adems; Primero.- Que de lo actuado en el
proceso, en la etapa investigatoria policial y judicial y en los debates del juicio
oral, se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad penal del citado
encausado, con la declaracin de la sentenciada Celia Malpartida Celis, quien
en sede policial, en presencia del representante del Ministerio Pblico y al

rendir su instructiva de fojas doscientos siete, sindica de manera uniforme al

procesado como el cabecilla de una organizacin dedicada al trfico ilcito de
drogas; Segundo.- Que en igual sentido declara el peticionario de la clave TA
cero veintids mil trescientos siete millones novecientos ochenta mil trece,
quien a fojas ciento cincuentiocho corrobora lo declarado por la citada
sentenciada; asimismo con el Acta de Pesaje y Descarte de fojas setentiuno,
que seala positivo para cocana en un peso de aproximadamente ochocientos
gramos, y con el Acta de Registro Domiciliario e Incautacin de fojas
setenticinco, practicado en el domicilio del citado encausado, en donde se
indica el hallazgo de una cacerina para pistola, abastecida con cinco cartuchos
calibre nueve milmetros, corto; Tercero.- Que sin embargo, la pena impuesta al
encausado no se encuentra conforme a ley, toda vez que no se ha tenido en
cuenta sus condiciones personales, as como la forma y circunstancias de la
comisin del evento delictivo, por lo que resulta procedente reducir
prudencialmente la pena impuesta, en aplicacin de lo dispuesto por los
artculos cuarenticinco y cuarentisis del Cdigo Penal [1] y el principio de
proporcionalidad como relacin de correspondencia entre el injusto cometido
por el agente y la pena que le corresponde, que sustenta el artculo octavo del
Ttulo Preliminar del citado Cdigo [2] [3]; Cuarto.- Que asimismo, conforme a
lo dispuesto por los artculos cuarentitrs y cuarenticuatro del Cdigo sustantivo
[4], al imponer la pena de multa, se debe precisar no solo los das- multa, sino
tambin el porcentaje y el plazo perentorio para su pago; asimismo, al imponer
la pena de inhabilitacin, deber fijarse el plazo de conformidad con el artculo
treintiocho del citado Cdigo sustantivo [5]; Sexto.- Que dichos presupuestos
han sido omitidos por el Colegiado en la sentencia recurrida, por lo que es
pertinente integrar tales extremos de conformidad con el penltimo pargrafo
del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de Procedimientos Penales [6],
modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis; por estas
razones: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
quinientos cincuenta, su fecha veinticuatro de setiembre de dos mil dos, que
condena a Jess Lozada Quiones o Sebastin Carrasco como autor del delito
contra la salud pblica -trfico ilcito de drogas- y por delito contra la seguridad
pblica -tenencia ilegal de municiones- en agravio del Estado; fija en cinco mil
nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el
sentenciado a favor del Estado; le imponen doscientos das- multa,
INTEGRNDOLA en un porcentaje equivalente al veinticinco por ciento de su
ingreso diario, que deber abonar a favor del Estado, en un plazo perentorio de
diez das de quedar ejecutoriado el fallo, bajo apercibimiento de conversin; e
inhabilitacin conforme al artculo treintisis incisos uno, dos y cuatro del
Cdigo Penal [7], INTEGRNDOLA por el plazo de cinco aos de conformidad
con el artculo treintiocho del Cdigo Penal; y reserva el proceso respecto a los
acusados Nancy Lozada Quiones, Ana Mara Caldern Meza, Alejandrina
Nelly Huanca Reyes y Joao Baptista Martins Ferreyra; MANDARON que la
Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas en su contra;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impone a
Jess Lozada Quiones o Sebastin Carrasco veinticinco aos de pena
privativa de libertad; reformndola en este extremo, IMPUSIERON a Jess
Lozada Quiones o Sebastin Carrasco, diecisis aos de pena privativa de
libertad, la misma que con el descuento de la carcelera que viene sufriendo
desde el once de julio de dos mil uno, vencer el diez de julio del ao dos mil

diecisiete; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia

contiene; y los devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDIVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

SI HAY UN FALTANTE DE CIDO SULFRICO PUEDE PRESUMIRSE EL

TRFICO DE DROGAS?
R.N. N 3076-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesada :
Feliciana Sierra Tinco de Saue
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico Ilcito de Drogas
Fecha
:
20 de diciembre de 2002
Si bien es cierto los informes tcnicos concluyen que hay un faltante de
seiscientos dos kilos con ochentitrs gramos de cido sulfrico, esto no
constituye prueba objetiva, idnea y plena para determinar que el encausado
desvi insumos qumicos fiscalizados para la elaboracin de drogas, por lo que
no se desvanece la presuncin de inocencia que le asiste a todo procesado.
SALA PENAL PERMANENTE - RN. N 3076-2002 - AYACUCHO
Lima, veinte de diciembre del dos mil tres.
VISTOS; con lo expuesto por el seor fiscal supremo; e interviniendo
como vocal ponente el seor Julio Enrique Biaggi Gmez ; y
CONSIDERANDO: Que esta Sala Penal se pronuncia de acuerdo al artculo
trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado por la Ley
veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro [1], respecto de la sentencia de
fojas trescientos ochentids, impugnada por la encausada Feliciana Sierra
Tinco de Saue; que, conforme a la disposicin contenida en el artculo
segundo inciso vigsimo cuarto, literal e) de la Constitucin Poltica del Per,
es derecho de toda persona el ser considerado inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad; que la sentencia condenatoria
debe fundamentarse en suficientes elementos que acrediten de manera clara e
indubitable la responsabilidad del justiciable, por lo que a falta de tales
elementos procede su absolucin; que analizadas las pruebas actuadas
durante proceso, se concluye que no se encuentra debidamente acreditada la
responsabilidad penal de la encausada Feliciana Sierra Tinco de Saue, quien
en forma clara, coherente y uniforme, niega los cargos que se le imputan,
refiriendo que en un aniego que se produjo en su negocio por efecto de las
lluvias, se perdieron varias boletas de venta que justificaban el uso del cido
sulfrico que comercializa; agregando adems, que en el trabajo rstico o

artesanal que hace en el preparado del lquido para bateras, los clculos
realizados los efectuaba en kilos y no en mililitros, tal como lo han hecho los
peritos qumicos que suscriben el informe tcnico de fojas sesentiocho y el
dictamen pericial de fojas ochenta; versin que ha sido corroborada con las
declaraciones testimoniales de Apolinario Lozano Espinoza, Jos Antonio
Vargas Alfaro, Pablo Ricardo Or Velarde, Julio Flores Pauca, Fredy Rolando
Berrocal Huamantinco, Francisco Pacheco Arce y Fortunata de la Cruz
Cuadros, y que obran a fojas ciento cincuentids, ciento cincuenticuatro,
doscientos veintinueve, doscientos trentiuno, doscientos treintinueve,
doscientos sesenticuatro y doscientos sesentisis, respectivamente, quienes
afirman que son usuarios del servicio que presta la encausada Feliciana Sierra
Tinco de Saue, agregando adems haber llenado y cambiado el lquido de sus
bateras en dicho establecimiento y que por dicho servicio les otorgaba boletas
de venta; aunado a ello, a fojas doscientos sesentids, corre la inspeccin
ocular practicada en el negocio de la referida encausada, advirtindose que era
conducido por sus familiares, observndose adems la escasa solucin
electroltica y de depsitos, que utilizan para transformar el cido sulfrico, por
cuanto lo hacan en forma artesanal adems de verificarse la existencia de
gran cantidad de bateras dejadas por diversos clientes, para aumentar lquido
o aumentar la misma [2], que si bien es cierto, los informes tcnicos, de fojas
sesentiocho y ochenta, concluyen que hay un faltante de seiscientos dos kilos
con ochentitrs gramos de cido sulfrico, esto no constituye prueba objetiva,
idnea y plena para determinar que la encausada Feliciana Sierra Tinco de
Saue, haya desviado insumos qumicos fiscalizados para la elaboracin de
drogas [3], por lo que no habindose desvanecido la presuncin de inocencia
que le asiste a todo procesado; de conformidad con el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procesamientos Penales [4]: Declararon HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas trescientos ochentids, su fecha
diez de setiembre del dos mil dos, que condena a Feliciana Sierra Tinco de
Saue, como autora del delito contra la salud publica-trfico ilcito de drogas,
en agravio del Estado a SIETE AOS de pena privativa de libertad; fija en dos
mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil, deber abonar
a favor del Estado; con lo dems que sobre el particular contiene;
reformndola, absolvieron a Feliciana Sierra Tinco de Saue, de la acusacin
fiscal por el delito contra la salud pblica-trfico ilcito de drogas, en agravio del
Estado; MANDARON archivar definitivamente el proceso, en cuanto a este
extremo se refiere; de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley
nmero veinte mil quinientos setentinueve; DISPUSIERON la anulacin de sus
antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del
presente proceso; y encontrndose sufriendo carcelera; ORDENARON la
inmediata libertad de Feliciana Sierra Tinco de Saue, siempre y cuando no
exista en su contra orden o mandato de detencin alguno, emanado de
autoridad competente, oficindose va fax para tal efecto a la Segunda Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho; y los devolvieron.
S.S. GONZALES CAMPOS, R.; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ;
GARAY SALAZAR; CABANILLAS ZALDVAR.

VIOLACIN SEXUAL DE MENOR DE EDAD CABE ABSOLVER AL

INCULPADO CUANDO LA AGRAVIADA SE RETRACTA DE SUS
ACUSACIONES?
R.N. N 3444-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesado :
Csar Ramrez Rojas
Agraviada :
Clave 20-2002
Asunto
:
Violacin sexual de menor de edad
Fecha
:
09 de enero de 2003
En el nivel preliminar, la agraviada narr cmo el procesado, ejerciendo
violencia, la violaba sexualmente cuando estaban solos en su domicilio, versin
que pierde consistencia probatoria cuando ella misma, en la ampliacin de su
declaracin preventiva y durante el desarrollo del juicio oral, se retracta de su
inicial versin, afirmando que tal incriminacin la hizo por venganza, puesto que
el procesado la maltrataba fsicamente y no le daba la libertad que ella
necesitaba para independizarse.
SALA PENAL - EXP. N 3444-2002 - LIMA
Lima, nueve de enero del dos mil tres.
VISTOS; con lo expuesto por el seor fiscal supremo; y
CONSIDERANDO: Que esta Sala Penal se pronuncia de conformidad con lo
previsto en el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales,
modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro, respecto de
la sentencia impugnada por el sentenciado; que conforme a la disposicin
contenida en el artculo segundo, inciso vigsimo cuarto literal e de la
Constitucin Poltica del Per, es derecho de toda persona el ser considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad; que
la sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios
que acrediten de manera clara e indubitable la responsabilidad del imputado;
que en el caso de autos, si bien la materialidad del delito se encuentra
acreditada con el reconocimiento mdico legal a fojas diecisiete -defloracin
completa antigua- [1], sin embargo, las imputaciones que formula la agraviada
de clave veinte-dos mil dos, a nivel policial con la intervencin del
Representante del Ministerio Pblico, en el sentido de haber sido ultrajada
sexualmente por su padre, el procesado Cesar Ramrez Rojas, cuando contaba
con trece aos de edad, no ha sido corroborada con pruebas cuya objetividad
permita sustentar que tal hecho le sea de su responsabilidad, menos que la
violacin hubiese sido practicada cuando la menor contaba con menos de
catorce aos de edad, puesto que los hechos han sido denunciados
tardamente; a mayor abundamiento, a nivel preliminar la agraviada narr cmo
el procesado ejerciendo violencia la violaba sexualmente, a partir de los trece
aos, cuando se encontraban solos en su domicilio ubicado en el Distrito de
Tabaloso, Provincia de Lamas, Departamento de San Martn, versin que

posterior a su preventiva, pierde consistencia probatoria, cuando la propia

agraviada en su ampliacin preventiva y durante el desarrollo del juicio oral, se
retracta de su inicial versin, afirmando que tal incriminacin lo hizo por
venganza, puesto que el procesado, la maltrataba fsicamente y no le daba la
libertad que ella necesitaba para independizarse, por ello vino a la ciudad de
Lima, y al enterarse luego de unos das que su progenitor tambin se
encontraba en esta ciudad decide contar a su ta Mara Raymunda Chujutalli
Aspajo, que haba sido ultrajada sexualmente por su padre ante el temor de
que la regrese este a su pueblo; agrega asimismo que con su vecino Julio
Sabolla Fonseca, tuvo su primera relacin sexual, cuando contaba con once
aos de edad, luego a los trece aos con Luis Chujutalli Macahuache y
ltimamente con su enamorado Prspero Mora Reynoso, y que ha ido al Penal
a pedir perdn a su padre por la falsa imputacin que le hizo; por lo tanto, no
persistiendo los cargos originarios ni otros elementos de prueba determinantes
que acrediten la responsabilidad penal del indicado encausado en la comisin
del evento delictivo [2], a lo que hay que acotar que en tal contexto
investigatorio los testimonios de Mara Raymunda Chujutalli Aspajo y Julura
Chuquitalli Aspajo, resultan meras versiones referenciales de los hechos [3],
finalmente, es de considerar que el procesado Ramrez Rojas, en forma
uniforme y coherente, ha negado durante el transcurso de las investigaciones
ser el autor del hecho imputado, por lo que es del caso absolverlo en atencin
a lo preceptuado en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales: Declararon HABER NULIDAD en sentencia recurrida
de fojas doscientos veintiuno, su fecha veintisis de setiembre del dos mil dos,
que condena a Csar Ramrez Rojas, por delito contra la libertad -violacin de
la libertad sexual de la menor de catorce aos- en agravio de la menor con
clave veinte-dos mil dos, a TREINTA AOS de pena privativa de la libertad; con
lo dems que contiene; reformndola: ABSOLVIERON a Csar Ramrez Rojas,
de la acusacin fiscal por el delito contra la libertad -violacin de la libertad
sexual de la menor de catorce aos- en agravio de la menor con clave veintedos mil dos, MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad
con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
sesentinueve; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales generados como consecuencia de dicho ilcito; y encontrndose
sufriendo carcelera, ORDENARON la inmediata libertad siempre y cuando no
exista en su contra orden o mandato de detencin alguno emanado de
autoridad competente; oficindose va fax para tal efecto a la Segunda Sala
Penal Corporativa para procesos ordinarios con reos en crcel; y los
devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDIVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO LABORAL
DESPIDO ARBITRARIO LA PROBANZA DEL DESPIDO SE CIRCUNSCRIBE
Y LIMITA AL DESPIDO DIRECTO?
EL CONTRATO LABORAL DE OBRA NECESARIAMENTE TIENE UN
PLAZO MXIMO DE DURACIN?

DESPIDO ARBITRARIO LA PROBANZA DEL DESPIDO SE CIRCUNSCRIBE

Y LIMITA AL DESPIDO DIRECTO?
Cas. N 086-2003
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jaime Eduardo Verstegui Ogno
Demandado :
Empresa de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la
Libertad Sociedad Annima - Sedalib S.A.
Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
16 de junio de 2003
El artculo 37 del Decreto Supremo N 003-97-TR tiene como propsito poner
en evidencia aquella voluntad destinada a extinguir la relacin laboral al
margen de las causas justificadas que contempla la ley; es decir, la probanza
del despido no se circunscribe y limita al despido directo sino que contempla
otras posibilidades de despido, como el indirecto derivado de los actos de
hostilidad.
CAS. N 086-2003 - LA LIBERTAD

Indemnizacin por Despido y otro. Lima, diecisis de junio del dos mil
tres. LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTOS: La
causa nmero ochentisis guin dos mil tres; en Audiencia Pblica de la fecha;
y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Jaime Eduardo Verstegui Ogno, por intermedio de su abogado y
apoderado Carlos Eduardo Becerra Snchez, mediante escrito de fojas ciento
ochenta, contra la sentencia de vista de fecha veintisiete de noviembre del dos
mil dos, de fojas ciento setentids, expedida por la Sala Laboral de la Corte
Superior de Justicia de La Libertad que, revocando la parte pertinente de la
sentencia apelada, de fecha siete de mayo del dos mil dos, obrante a fojas
ciento treintisiete, declara infundado el extremo sobre Indemnizacin por
Despido Arbitrario. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del artculo
cincuenticinco de la Ley Procesal del Trabajo [1] el recurrente denuncia la
interpretacin errnea del artculo treintisiete del Decreto Supremo nmero cero
cero tres guin noventisiete guin TR [2], sosteniendo que dentro de sus
alcances se ha considerado nica y restrictivamente al despido arbitrario la
modalidad de despido directo, sin advertir que la aplicacin de la norma en
cuestin considera otras modalidades como el despido indirecto disimulado,
tcito, tcnico y administrativo. Asimismo, se alega tambin que la Corte
(propiamente la Sala Laboral) confunde el impedimento del ingreso al centro de
trabajo que s requiere verificacin, con el despido que debe ser establecido
por el rgano jurisdiccional. CONSIDERANDO: Primero.- Que, constituye
interpretacin errnea de una norma de derecho material cuando el juez, da a
la norma correctamente elegida, un sentido equivocado, hacindole producir
consecuencia que no resulta de su contenido. Consecuentemente, al satisfacer
el recurso bajo examen dicha exigencia, resulta pertinente declararlo
procedente a efectos de examinar el fondo del asunto. Segundo.- Que, el
objeto de la casacin es dilucidar las infracciones jurdicas a partir de los
supuestos de hecho establecidos en el proceso, lo que convierte al Tribunal
Supremo en Juez del derecho aplicado y nunca Juez de los hechos, pues este
recurso excepcional ha sido concebido para controlar la correcta aplicacin e
interpretacin del derecho objetivo y, asimismo, unificar la jurisprudencia laboral
nacional. En ese sentido se debe examinar si la recurrida ha interpretado
correctamente o no el artculo treintisiete del Decreto Supremo nmero cero
cero tres guin noventisiete guin TR, a partir de los aspectos que han sido
determinados en la instancia de mrito respecto de los cuales no existe
controversia ni ha sido materia de impugnacin. Tercero.- Que, el actor
present a la empresa demandada con fecha dos de octubre del dos mil una
carta de renuncia por mutuo disenso, aceptada por la empresa mediante
comunicacin (Oficio nmero mil ciento noventiocho guin dos mil guin
SEDALIB Sociedad Annima guin cero cuatrocientos guin GG, corriente a
fojas veintids) recepcionada por el actor con fecha once de diciembre del dos
mil, pero solo en cuanto a la culminacin de la relacin laboral, al no
aceptrsele su pedido que la demandada asumiera el pago de la diferencia de
su pensin por retiro anticipado de la empresa (el actor con la edad necesaria
para la jubilacin). Asimismo, forma parte de los hechos inmutables la fecha del
cese del trabajador, el cual qued claramente establecido que se produjo el
treintiuno de diciembre del dos mil, dado que sobre ello no existe controversia

sustantiva entre la partes, quienes incluso no impugnaron dicho aspecto del

proceso en la primera oportunidad que tuvieron para hacerla. Cuarto.- Que, el
artculo diecisis del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin
noventisiete guin TR [3] prev mltiples y distintas formas de extincin de la
relacin laboral -cuyo efecto y significado difieren uno respecto de los otros-,
comprendindose dentro de ellas al mutuo disenso, cuya existencia depende
de una voluntad comn destinada a obtener un mismo objetivo. En ese sentido,
si el actor propuso su renuncia bajo dicha modalidad con la expectativa de
obtener un beneficio econmico, no era posible concretar lo primero obviando
lo segundo, pues ello equivaldra a dar trmite a una renuncia simple y pura
que no solo constituye una causa de extincin de la relacin de trabajo distinta
a la que es materia de anlisis, sino que ha sido claramente descartada en el
proceso al existir un plazo mayor a treinta das entre la fecha de la renuncia
(por mutuo disenso) y su presunta aceptacin. Quinto.- Que, aun cuando la
recurrida seala que el despido de un trabajador implica la decisin expresa o
no del empleador de dar trmino al vnculo laboral, dando la pauta de que dicho
acto unilateral puede ser tcito, lo cierto es que tambin considera de manera
contradictoria que en este caso no existi despido bajo el supuesto de existir
discrepancia entre las partes en relacin con la fecha de cese, no obstante que
dicho aspecto no era materia de impugnacin en la alzada respectiva, y no
haberse verificado el despido de hecho por la Autoridad Administrativa de
Trabajo, asimilando la constatacin del despido con el acto del despido en s.
Sexto.- Que, en este orden de ideas y atendiendo a las consideraciones
precedentes, cabe concluir que la recurrida ha interpretado errneamente la
norma denunciada al entender que la probanza del despido se circunscribe y
limita al despido directo [4], el cual lgicamente contiene la voluntad clara y
explcita del empleador de extinguir la relacin laboral, pues no toma en cuenta
ni considera que la norma no est redactada en tales trminos, sino que
adems tampoco considera el que legislativamente se hayan previsto otras
posibilidades, como el despido indirecto derivado de los actos de hostilidad,
entre otros, que no pueden ser soslayados razonablemente, puesto que el
propsito y sindresis de la norma denunciada, apuntan a poner en evidencia
aquella voluntad destinada a extinguir la relacin laboral a margen de las
causas justificadas que contempla la ley. RESOLUCIN: Declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Jaime Eduardo
Verstegui Ogno a fojas ciento ochenta; en consecuencia, NULA la sentencia
recurrida corriente a fojas ciento setentids, su fecha veintisiete de noviembre
del dos mil dos, en la parte que confirmando la apelada de fojas ciento
treintisiete, su fecha siete de mayo del dos mil dos, declara infundado el
extremo sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario; y actuando en sede de
instancia REVOCARON la apelada en dicho extremo, el cual declararon
FUNDADO; en consecuencia, la demandada deber pagar a favor de la
demandante conforme al importe dinerario que en ejecucin de sentencia
deber liquidar el juez de la causa, en aplicacin del artculo cincuentinueve de
la Ley Procesal del Trabajo; ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos contra la Empresa
de Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de la Libertad Sociedad AnnimaSedalib S.A., sobre indemnizacin por despido arbitrario, y otro; y los
devolvieron.

SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; EGSQUIZA

ROCA; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

EL CONTRATO LABORAL DE OBRA NECESARIAMENTE TIENE UN PLAZO

MXIMO DE DURACIN?
Cas. N 1206-2001
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Lorenzo Rubn Kuan Cam
Demandado :
Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento
Asunto
:
Indemnizacin por despido arbitrario
Fecha
:
21 de octubre del 2002
Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categora de
contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duracin se
establece en el momento de su celebracin; no rigen indefinidamente sino que
se prev expresamente que solo durarn por cierto tiempo, por la naturaleza
del trabajo a realizar o por estar sometido a una condicin. En ese sentido, el
propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo,
ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de los contratos
modales, lo que incluye al contrato de obra.
CAS. N 1206-2001 - LIMA
Indemnizacin por Despido Arbitrario. Lima, veintiuno de octubre del dos
mil dos.- LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y
SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA;
de conformidad con el Dictamen Fiscal; la causa nmero mil doscientos seis
guin dos mil uno, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO DE
CASACIN: Se trata del Recurso de Casacin Interpuesto por el procurador
pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de la Presidencia, a
fojas cuatrocientos sesentiocho, contra la resolucin de vista de fojas
cuatrocientos sesentisis, su fecha diecisiete de setiembre del dos mil uno que,
confirmando la sentencia apelada de fojas cuatrocientos veinticinco, su fecha
cuatro de junio del dos mil uno, declara fundada en parte la demanda y ordena
que la demandada abone en forma solidaria al actor la suma de ciento un mil
setecientos noventa nuevos soles. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de fecha diecisis de noviembre del dos mil uno, se ha estimado
procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los incisos a) y
c) del artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, texto modificado por
la Ley nmero veintisiete mil veintiuno; sobre la aplicacin indebida del artculo
setenticuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete
guin TR [1] -Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo nmero setecientos

veintiocho-; e inaplicacin del inciso c) del artculo diecisis de la misma norma.

CONSIDERANDO: Primero: Que, en cuanto a la denuncia de la aplicacin
indebida del artculo setenticuatro del Decreto Supremo nmero cero cero tres
guin noventisiete guin TR, el impugnante sostiene que los contratos no
pueden estar sujetos a plazo cierto, y en la norma denunciada seala como
plazo cierto el de cinco aos; agregando adems que es consustancial al
contrato de obra o servicio especfico al que no se le imponga un plazo
definitivo, pues el objetivo en este tipo de contratos es la conclusin de la obra
de servicio, siendo aplicable al caso el artculo sesentitrs del Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR [2], que establece que el
plazo en los contratos de obra o servicio determinado es incierto y que por
tanto no se encuentran sujetos a plazo fijo alguno; Segundo: Que, en doctrina
los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categora de
contratos de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellas cuya duracin se
establece en el momento de su celebracin, no regirn indefinidamente sino
que prev expresamente que solo durarn por cierto tiempo, por la naturaleza
del trabajo a realizar o por estar sometido a una condicin, en ese sentido el
propio legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo,
ha fijado un lmite temporal mximo de cinco aos de duracin de los contratos
modales, tal y conforme se aprecia del artculo setenticuatro in fine del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR; Tercero: Que, en
consecuencia amparar los alegatos de la codemandada implicara contravenir
la prohibicin de la Ley y favorecer el abuso del derecho [3], debiendo
resaltarse adems que esta al interpretar aisladamente el artculo sesentitrs
del Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, le
otorga un sentido y alcance equivocado, pues esta norma debe interpretarse
sistemticamente con el artculo setentisiete de la misma norma, ya que el
Decreto Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, es un
todo integral, hallndose sus estipulaciones concatenadas las unas con las
otras, por lo que debe concluirse que la Sala Laboral ha aplicado
acertadamente la disposicin cuestionada [4]; Cuarto: Que, atendiendo a los
fundamentos expuestos tampoco resulta atendible el agravio de la inaplicacin
del inciso c) artculo diecisis del aludido Decreto Supremo [5], ya que
declarada la existencia del vnculo laboral de naturaleza indefinida, la alegacin
de la extincin del Contrato de Trabajo por la causal prevista en la norma
denunciada no resulta vlida, y por ende importa la aceptacin de un cese
arbitrario, con las consecuencias correspondientes; RESOLUCIN: Por los
fundamentos expuestos: declararon INFUNDADO el Recurso Casacin
interpuesto a fojas cuatrocientos sesentiocho; en consecuencia, NO CASARON
la resolucin de vista de fojas cuatrocientos sesentisis, de fecha diecisiete de
setiembre del dos mil uno; en los seguidos por don Lorenzo Rubn Kuan Cam
sobre Indemnizacin por Despido Arbitrario, entendindose la presente causa
por sucesin procesal, con el Ministerio de Vivienda, Construccin y
Saneamiento; CONDENARON a la entidad recurrente al pago de la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal, de conformidad con lo previsto en el
artculo cuatrocientos veinte del Cdigo Procesal Civil; MANDARON publicar la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; CCERES
BALLN; MONTES MINAYA; GONZALES MUOZ.

DERECHO REGISTRAL
SI EL LOTE OBJETO DE VENTA YA EST PLENAMENTE DETERMINADO
PROCEDE INSCRIBIR UNA COMPRAVENTA DE DERECHOS Y
ACCIONES?
SI QUIEN SE CONSIDERA VERDADERO PROPIETARIO ADVIERTE AL
REGISTRADOR QUE EL TITULAR REGISTRAL ADQUIRI EL INMUEBLE DE
FORMA DELICTIVA PUEDE MODIFICARSE EL ASIENTO REGISTRAL?

SI EL LOTE OBJETO DE VENTA YA EST PLENAMENTE DETERMINADO

PROCEDE INSCRIBIR UNA COMPRAVENTA DE DERECHOS Y
ACCIONES?
Res. N 775-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Gernimo Alaya Chvez
Asunto
:
Compraventa de derechos y acciones
Fecha
:
5 de diciembre de 2003 (El Peruano, 19/01/2004)
Lo que interesa al Derecho en los casos de transferencias de partes alcuotas,
es que la proporcin transferida no sea identificada o ligada con una zona

especfica del bien donde la propia identificacin conllevara a una

contradiccin con la naturaleza de una alcuota ideal. Por tanto, no procede la
inscripcin de la compraventa de acciones y derechos sobre un inmueble, si del
contenido del ttulo se desprende que el objeto de la venta, esto es, el lote de
terreno, es un bien que est fsicamente determinado.
RESOLUCIN N 775-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 5 de diciembre de 2003
APELANTE :

Gernimo Alaya Chvez.

TTULO

11300 del 3 de octubre de 2003.

RECURSO :

H.T.D. N 898 del 11 de noviembre de 2003.

REGISTRO :

Propiedad Inmueble del Callao.

ACTO (s)

Compraventa de Acciones y Derechos.

SUMILLA:
Improcedencia de inscripcin de compraventa de acciones y derechos
No procede la inscripcin de la compraventa de acciones y derechos
sobre un inmueble, si del contenido del ttulo se desprende que el objeto de la
venta es un bien fsicamente determinado y delimitado.
Efectos de la sentencia de otorgamiento de escritura pblica
Cuando en una sentencia firme se dispone el otorgamiento de una
escritura pblica, lo que se est ordenando es que el demandado cumpla con
la obligacin de hacer consistente en otorgar la escritura pblica, mas no se
trata de un mandato dirigido al Registro para lograr la inscripcin de una
transferencia de propiedad.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin de la compraventa de acciones y derechos que
otorga el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil del Callao en rebelda de la
Asociacin de Vivienda Residencial Los Olivos a favor de Gernimo Alaya
Chvez y Silvia Fortunata Sandonas Milla, para lo cual se adjunta el parte
notarial de la escritura pblica del 23 de setiembre de 2003, extendida ante el
notario del Callao Orlando Malca Prez.

II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico del Registro de Propiedad Inmueble del Callao

Javier Gmez de la Torre Briceo, observ el ttulo en los siguientes trminos:
1. En el presente caso se otorga escritura pblica en rebelda de la
Asociacin de Vivienda Residencial Los Olivos respecto de la compraventa de
derechos y acciones del inmueble registrado en la ficha N 48309 del Registro
de la Propiedad Inmueble del Callao; sin embargo, se desprende del estudio
del instrumento pblico, en el que obra inserto el contrato de promesa de venta
(objeto del proceso judicial de otorgamiento de escritura pblica), que el bien
materia de promesa de venta fue el lote 4 de la Mza. E con un rea de 120
m2. (y no de cuotas ideales de un inmueble). Teniendo presente la naturaleza
de un proceso judicial sumarsimo de otorgamiento de escritura pblica (su
finalidad es que la parte demandada cumpla con perfeccionar una transferencia
conforme con el artculo 1549 del Cdigo Civil) y siendo que fue la promesa de
venta el contrato que contena la transferencia objeto de la formalizacin, en
consecuencia, es la misma referida promesa la que contiene el acto materia de
calificacin.
2. En atencin a ello: sobre la partida que se indica, ficha N 48309,
corre registrada un rea de terreno de alrededor de 40 hectreas sin habilitar y
no el inmueble objeto de la promesa de venta (el lote 4 de la Mza. F con un
rea de 120 m2, que aparentemente an no existe legalmente pues no corre
registrada la habilitacin urbana). Por lo cual srvase aclarar y, en todo caso,
regstrese en ttulo aparte y como acto previo la habilitacin urbana del terreno
de mayor extensin para poder calificar luego el presente.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

El apelante considera que el registrador no puede calificar sobre el fondo

de los partes presentados, de acuerdo al precedente de observancia obligatoria
aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral, realizado los das 5 y 6 de
setiembre de 2003.
Respecto a la ubicacin del predio, indica que ello es referencial y no es
la pretensin de la demanda, pero no influye en el fondo de su petitorio.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

De acuerdo a la escritura pblica que forma parte del ttulo apelado, el

predio materia de rogatoria se encuentra inscrito en mayor extensin en la ficha
N 48309 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo:

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las

cuestiones a determinar son las siguientes:
- Procede la inscripcin de la venta de acciones y derechos sobre un
inmueble, por haberse consignado as en la escritura pblica, no obstante que
del contenido de la misma se desprenda que el objeto de la venta es un bien
determinado?
- La escritura pblica suscrita por el juez en rebelda del demandado,
tiene que ser calificada como partes judiciales?
VI.

ANLISIS

1. Mediante escritura pblica de fecha 23 de setiembre de 2003,

extendida ante el notario del Callao Orlando Malca Prez, el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil del Callao en rebelda de la Asociacin de Vivienda
Residencial Los Olivos, otorgado a favor de Gernimo Alaya Chvez un
contrato de compraventa de acciones y derechos, precisando que dichas
acciones y derechos fsicamente se refieren al lote de terreno que se encuentra
ubicado en el lote 4 de la Mz. E de la Asociacin de Vivienda Residencial Los
Olivos, Callao.
En dicha escritura pblica se insert el contrato de promesa de venta
suscrito por los representantes de la Asociacin de Vivienda Residencial Los
Olivos a favor del mencionado Gernimo Alaya Chvez respecto del lote 4 de la
manzana F del programa residencial Los Lirios, indicndose el rea (120 m2),
linderos y medidas perimtricas. En la clusula tercera se indic que el precio
del lote es de $14 por metro cuadrado, aclarndose que el precio del terreno no
incluye ninguna obra o valor de habilitacin urbana.
Uno de los insertos es el Acta de Saneamiento y Conciliacin que
equivale a una sentencia con autoridad de cosa juzgada segn se desprende
del artculo 470 del Cdigo Procesal Civil (1); en ella se indica que el juzgado
propone la siguiente formula conciliatoria QUE LA DEMANDADA OTORGUE
A FAVOR DEL DEMANDANTE LA ESCRITURA PBLICA QUE
CORRESPONDA AL DOCUMENTO DENOMINADO PROMESA DE VENTA
ACOMPAADO COMO ANEXO UNO-B DE LA DEMANDA, PARA LO CUAL EL
ACCIONANTE DEBER PRESENTAR EL PROYECTO DE MINUTA EN UN
TRMINO DE QUINCE DAS (...) el juzgado declara concluido el proceso por
conciliacin en los trminos expresados en la frmula que antecede...
2. De conformidad con lo establecido en el artculo 1529 del Cdigo Civil,
por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien
al comprador y este a pagar su precio en dinero. Del citado artculo, se
desprenden los dos elementos fundamentales del contrato de compraventa,
como son el bien y el precio. Por otro lado el artculo 1532 del mismo cdigo
precisa pueden venderse los bienes existentes o que puedan existir, siempre
que sean determinados o susceptibles de determinacin y cuya enajenacin no
est prohibida por la ley.

En consecuencia, el bien materia de la venta deber ser determinado o

determinable.
3. En este orden de ideas, se advierte que en la escritura pblica de
compraventa a que se refiere el numeral 1, el bien materia de la venta estaba
constituido por un lote de terreno, perfectamente determinado y delimitado, el
mismo que, segn se manifiesta en el mismo contrato, forma parte de un predio
de mayor extensin.
Al respecto, si bien en el antedicho contrato de promesa de venta se
alude a un lote sin habilitacin urbana, de los documentos que se insertan en la
escritura pblica mencionada; el certificado de sealizacin y adjudicacin, la
demanda y el acta de audiencia nica de saneamiento y conciliacin, se
advierte que el mencionado lote tiene existencia actual.
4. De lo expresado en los prrafos precedentes, se colige que el bien
materia de la venta est constituido por un lote perfectamente determinado y
delimitado en cuanto a sus caractersticas fsicas y que no se trata de la
compraventa de acciones y derechos sobre el terreno inscrito en el asiento 1
del rubro c) de la ficha N 48309 del Registro de la Propiedad Inmueble del
Callao, no obstante que en la demanda se ha indicado que se trata de una
venta de acciones y derechos del rea total del terreno, pues ello no modifica lo
precisado en el contrato de promesa de venta y el acta de audiencia con
conciliacin con relacin al bien que es objeto de la prestacin.
5. Cabe precisar, sin embargo, que esta instancia ha emitido reiterada y
uniforme jurisprudencia, como las Resoluciones N 123-97-ORLC/TR del 15 de
abril de 1997, N 185-97-ORLC/TR del 29 de mayo de 1997, N 217-98ORLC/TR del 9 de junio de 1998 y N 394-2002-ORLC/TR del 9 de agosto de
2002, en el sentido que no existe obstculo para inscribir la transferencia de
derechos y acciones o cuotas abstractas de un inmueble, cuando no es posible
proceder a la independizacin de porciones determinadas del mismo, supuesto
que no se da en el presente caso, por cuanto como ya se ha expresado el bien
materia de la prestacin est completamente determinado.
Ello por cuanto lo que interesa al derecho en los casos de transferencias
de partes alcuotas, es que la proporcin transferida no sea identificada o
ligada con una zona especfica del bien donde la propia identificacin
conllevara a una contradiccin con la naturaleza de una alcuota ideal.
6. Por otro lado debemos indicar que si bien consta del asiento 1 b)
antes mencionado, los linderos que corresponden a los 40,000 m2. de
propiedad de la vendedora; no consta de la partida registral, la inscripcin de la
Habilitacin o el Proyecto de Habilitacin a que pertenece el referido lote,
requisito previo para proceder a su independizacin, de conformidad con lo
previsto en el artculo 50 (2) del Reglamento de Inscripciones.
En tal sentido, tratndose de la venta de un lote que forma parte de una
habilitacin no inscrita, no resulta procedente acceder a la inscripcin solicitada
[1].

En consecuencia, debe confirmarse la observacin formulada por el

registrador.
7. Respecto al argumento del apelante en el sentido que el presente
ttulo se encuentra comprendido dentro del supuesto previsto en el precedente
de observancia obligatoria N 3 (3) Calificacin de Resoluciones Judiciales
aprobado en el Quinto Pleno del Tribunal Registral, cabe precisar que, cuando
en una sentencia firme se dispone el otorgamiento de una escritura pblica, lo
que se est ordenando es que el demandado cumpla con la obligacin de
hacer, consistente en otorgar la escritura pblica, mas no se trata de un
mandato dirigido al Registro para lograr la inscripcin de una transferencia de
propiedad. As, solo una vez que el demandado cumple con otorgar la escritura
pblica o el juez la otorga en su nombre, el adquirente contar recin con un
ttulo que le permita inscribir su derecho en el Registro. Sin embargo, este ttulo
ya deja de ser un parte judicial, convirtindose en un instrumento pblico
notarial susceptible de calificacin, en atencin a su naturaleza, es decir, como
cualquier escritura pblica [2].
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR la observacin formulada por el registrador del Registro de

Propiedad Inmueble del Callao al ttulo referido en el encabezamiento,
ampliando los fundamentos de conformidad con lo vertido en el anlisis de la
presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral.

SI QUIEN SE CONSIDERA VERDADERO PROPIETARIO ADVIERTE AL

REGISTRADOR QUE EL TITULAR REGISTRAL ADQUIRI EL INMUEBLE DE
FORMA DELICTIVA PUEDE MODIFICARSE EL ASIENTO REGISTRAL?
Res. N 777-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Inmobiliaria y Constructora Arizona S.A.
Asunto
:
Adjudicacin, cancelacin e hipoteca
Fecha
:
5 de diciembre de 2003 (El Peruano, 18/01/2004)

Una de las garantas del Sistema Nacional de los Registros Pblicos es la

intangibilidad del contenido de los asientos registrales, salvo ttulo modificatorio
posterior o sentencia judicial firme. Asimismo, el contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez. Dentro de los alcances que tiene el
registrador para la calificacin de los ttulos, debe verificar la adecuacin de los
asientos de inscripcin de la partida registral correspondiente. Por tanto, si bien
el apelante seala que el titular registral ha adquirido el inmueble de forma
delictiva, al no ser aquel la misma persona que en el registro aparece como
propietario, se procede a tachar el ttulo, pudiendo el apelante hacer valer su
eventual derecho en la va judicial correspondiente.
RESOLUCIN N 777-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 5 de diciembre de 2003
APELANTE :

INMOBILIARIA Y CONSTRUCTORA ARIZONA S.A.

TTULO

N 142213 del 23.7.2003.

RECURSO :

H.T.D. N 050050 del 18.11.2003.

REGISTRO :

Propiedad Inmueble de Lima.

ACTO :

Adjudicacin, Cancelacin e Hipoteca.

SUMILLA:
PRINCIPIO DE LEGITIMACIN
Los asientos registrales son intangibles y su contenido produce todos
sus efectos mientras no se rectifiquen o se invaliden conforme a ley.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo materia del grado se solicita la inscripcin de la
adjudicacin, cancelacin y constitucin de hipoteca sobre el inmueble ubicado
en el lote 1 de la manzana S con frente a la calle Michigan, de la Parcelacin
Semirrstica Rinconada del Lago, distrito de La Molina, presentndose para tal
efecto partes notariales de la escritura pblica del 21 de julio de 2003 extendida
ante el notario de Lima David Snchez Manrique-Tavella, encargado del oficio
del notario Ricardo Fernandini Barreda.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico de la Zona Registral N IX - Sede Lima, Alonso

Amors Figueroa, deneg la inscripcin del ttulo formulando la siguiente
observacin:
Habiendo vencido los ttulos pendientes se procede a revisar la partida
registral, constatndose que en el asiento C 0003 se ha inscrito el dominio a
favor de Juan Venancio Rodrguez Bisso y su cnyuge Ana Mrquez Moreno,
por lo que el adjudicante, Inmobiliaria y Constructora Arizona S.A., ya no cuenta
con dominio sobre la partida registral submateria; en tal sentido, no resulta
posible inscribir el acto solicitado por ser incompatible (artculos 2017 y 2015
del Cdigo Civil) [1].
III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El apelante interpone el recurso de apelacin sealando lo siguiente:

Con fecha 14 de julio del 2003 presentamos para su inscripcin el ttulo
arriba mencionado (se refiere al ttulo materia de apelacin), cuya inscripcin
solicitada pretende regularizar el acto delictivo cometido por el seor Juan
Venancio Rodrguez Bisso; que despus de una serie de maniobras nada
santas, ha inscrito la declaracin de verdadero comprador a su favor,
inscripcin que consta en la partida electrnica 42320463, cuyo hecho
alertamos a los Registros Pblicos con la apelacin que aparece anotada en la
partida mencionada.
No es el momento para hacer una relacin de todos los hechos
cometidos por este seor, porque eso es materia judicial y que se ventilar en
su oportunidad (...).
Como hemos manifestado, apelamos al presente ttulo en salvaguarda
de los derechos del seor Jorge Humberto Len Cabrera a fin de evitar las
acciones judiciales que pudiera ejecutar este seor en nuestro perjuicio.
A la fecha estamos iniciando el proceso judicial respectivo contra el
seor Juan Venancio Rodrguez Bisso y contra los que resulten responsables
de la inscripcin realizada a su favor.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

Ficha N 79140 con continuacin en la partida electrnica N 42320463

del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima perteneciente al lote 1 de la
manzana S con frente a la calle Michigan de la Parcelacin Semirrstica
Rinconada del Lago, distrito de La Molina.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como vocal ponente Samuel Glvez Troncos.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin

a determinar es si existe adecuacin entre el ttulo presentado y el antecedente
registral.
VI.

ANLISIS

1. Mediante escritura pblica del 21 de julio de 2003 otorgada ante el

notario de Lima David Snchez Manrique-Tavella, encargado del oficio del
notario Ricardo Fernandini Barreda, la Inmobiliaria Constructora Arizona S.A.,
representada por el Sr. Jos Manuel Passara Gmez adjudica el inmueble
descrito en el tem IV al Sr. Jos Humberto Len Cabrera, soltero, por un monto
de US$ 200,000.00 (DOSCIENTOS MIL DLARES AMERICANOS), de los
cuales US$ 60,000 sirven para consolidar la hipoteca registrada en la partida
electrnica N 42320463 y el saldo US$ 140,000 ser pagado en 70 letras de
US$ 2,000 cada una.
2. Revisada la partida registral, aparece como ltimo titular de dominio la
sociedad conyugal conformada por Juan Venancio Rodrguez Bisso y Ana
Mrquez Moreno de Rodrguez, la cual adquiri el inmueble en mrito de la
escritura pblica del 27.2.2001 otorgada ante el notario de Lima Ricardo
Fernandini Barreda, inserta al ttulo archivado N 134670 del 14.7.2003.
3. El apelante manifiesta que la sociedad conyugal ha adquirido el lote
con maniobras nada santas.
4. El artculo 3 de la Ley N 26366 (Ley de Creacin del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos y de la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos) establece como una de las garantas del Sistema Nacional
de los Registros Pblicos, la intangibilidad del contenido de los asientos
registrales, salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme.
Asimismo, el artculo 2013 del Cdigo Civil prescribe que el contenido de la
inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez.
5. De otro lado, el artculo 2011 del Cdigo Civil indica que la calificacin
que efectan los registradores deber hacerse teniendo en cuenta los asientos
registrales.
En esa lnea, el artculo 32 del Reglamento General de los Registros
Pblicos precepta, dentro de los alcances que tiene el registrador para la
calificacin de los ttulos, el verificar la adecuacin de los mismos con los
asientos de inscripcin de la partida registral correspondiente.
6. Tal como se sealara en el punto segundo, de la lectura de la partida
registral se desprende que el ltimo propietario con dominio inscrito es la
sociedad conyugal conformada por Juan Venancio Rodrguez Bisso y Ana
Mrquez Moreno de Rodrguez, por lo que la empresa vendedora no puede
disponer de un bien que, registralmente, ya no se encuentra inscrito a su favor.

7. Asimismo, el artculo 2017 del Cdigo Civil determina que no puede

inscribirse un ttulo incompatible con otro ya inscrito, aunque sea de fecha
anterior. Este numeral recoge el denominado principio de prioridad excluyente
que se encuentra adems previsto en el artculo X del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos. En virtud de este principio, la
inscripcin del ttulo N 134670 del 14.7.2003 que dio mrito a la extensin del
asiento C00003 de la partida electrnica N 42320463 del Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima, ha generado el cierre registral de la partida a la
inscripcin del ttulo venido en grado de apelacin, por ser incompatibles, en
razn que el vendedor no es la misma persona que en el Registro aparece
como titular de dominio [2].
8. Sin perjuicio de lo expresado, debe indicarse que el apelante puede
hacer valer su eventual derecho en la va judicial correspondiente, tal como se
seala en los artculos citados lneas arriba.
9. Finalmente, a tenor de lo expresado en el artculo 42 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, el registrador tachar de plano el ttulo
cuando existan obstculos insalvables en la partida registral, por lo que en el
presente caso, el hecho de existir un posterior titular registral configura dicho
defecto.
10. De conformidad con el artculo 2011 del Cdigo Civil, artculos 31 y
32 del Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas
glosadas.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.

RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por el registrador de la Zona

Registral N IX, al ttulo referido en el encabezamiento, y disponer su TACHA
por los fundamentos expresados en el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral

DERECHO TRIBUTARIO
INEFICACIA PARA EL ACREEDOR DE LOS ACUERDOS SOBRE
TRANSMISIN DE TRIBUTOS NO IMPIDE QUE EL PAGO SE REALICE CON
DINERO DE TERCEROS
SI LA SUNAT NO ACREDITA QUE EL DOMICILIO FISCAL CONSIGNADO EN
EL COMPROBANTE ES FALSO PUEDE REPARAR EL CRDITO FISCAL?
GASTOS POR MEJORAS EN EL INMUEBLE Y EN EL MATERIAL
MOBILIARIO DE LA EMPRESA QU SE REQUIERE PARA QUE SEAN
DEDUCIBLES?

INEFICACIA PARA EL ACREEDOR DE LOS ACUERDOS SOBRE

TRANSMISIN DE TRIBUTOS NO IMPIDE QUE EL PAGO SE REALICE CON
DINERO DE TERCEROS
Cas. N 3660-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ministerio de Agricultura
Demandado :
Empresa Mercantil S.A.
Asunto
:
Nulidad parcial de acto jurdico
Fecha
:
04 de julio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
La prohibicin contenida en el artculo 26 del Cdigo Tributario de que los actos
o contratos por los que se trasmite la obligacin tributaria carecen de eficacia
frente al acreedor tributario, debe ser interpretada en el sentido de que, en
efecto, al acreedor tributario no le son aplicables dichos convenios, exigiendo el
pago del tributo a quien corresponde por ley; pero ello no es obstculo para
que se establezca que el pago pueda efectuarse con peculio de otra persona
natural o jurdica.

CAS. N 3660 - 2002 - LIMA

NULIDAD PARCIAL DE ACTO JURDICO. Lima, cuatro de julio del dos
mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa tres mil seiscientos sesenta-dos
mil dos, en Audiencia Pblica el da de la fecha, y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por el Procurador Pblico a cargo de los
asuntos judiciales del Ministerio de Agricultura, contra la sentencia de vista de
fojas dos mil cuatrocientos veinte, su fecha dos de julio del dos mil dos, que
confirmando la sentencia apelada de fojas dos mil trescientos cincuentiocho, su
fecha treintiuno de julio del dos mil uno, declara Infundada la demanda en
todos sus extremos; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante
resolucin de fecha ocho de enero del dos mil tres ha estimado procedente el
recurso por las causales de inaplicacin de normas de derecho material;
expresando como fundamentos: que existe en la sentencia de vista la
inaplicacin de los artculos cuarto, quinto del Ttulo Preliminar, dos y tres del
Cdigo Tributario de mil novecientos sesentisis; toda vez que si el Estado es
un todo y por excelencia corresponde al Poder Ejecutivo, a travs de la
dependencia correspondiente recaudar los tributos, denominado Sujeto Activo
o Acreedor Tributario, entonces, este en su condicin de Estado, no est
facultado para suscribir clusulas contractuales como es el caso, en donde el
Estado asume en forma indebida e ilegal el pago de los tributos, convirtindose
as en un deudor tributario, consigo mismo y de esta manera exceptuando a la
emplazada de la obligacin tributaria; que en el fondo, lo que se ha hecho es
exonerar a la demandada de sus obligaciones tributarias, que por Ley le
corresponde; CONSIDERANDO: Primero.- Que, de conformidad con el artculo
cuarto, inciso b), del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo doscientos sesentitrs - H - sesentisis, solo por ley se
puede conceder exoneraciones y otros beneficios; asimismo, el artculo quinto
del Ttulo Preliminar del citado Cdigo Tributario establece que la creacin,
modificacin, supresin o exoneracin de todo tributo se efectuar mediante
Ley referente exclusivamente a materia tributaria; y que est prohibida, bajo
responsabilidad del Ministerio y de los Directores o funcionarios que lo
ordenen, la exoneracin no autorizada por la Ley de tributos en favor de
personas naturales o jurdicas, no surtiendo efecto legal las resoluciones o
contratos que contengan tal exoneracin; Segundo.- Que, de acuerdo a lo
establecido en el artculo segundo del mencionado Cdigo Tributario la entidad
o persona jurdica acreedora del tributo es sujeto activo de la obligacin
tributaria; y solo el Gobierno Central, los Concejos Departamentales y los
Concejos Municipales son acreedores de la obligacin tributaria, as como las
entidades del subsector pblico independiente con personera jurdica propia,
cuando la ley les asigne esa calidad; Tercero.- Que asimismo, conforme al
artculo tres del mismo Cdigo Tributario, es deudor tributario la persona
obligada al cumplimiento de la prestacin como contribuyente o responsable;
estableciendo el artculo diecisis del Cdigo Tributario que los actos o
convenios por los que se transmite la obligacin tributaria carecen de eficacia
frente al acreedor Tributario; Cuarto.- Que a la luz de las normas citadas, el
Contrato de Suministro de Equipos y Ejecucin de Obras bajo la Modalidad de

Llave en Mano celebrado entre el Ministerio de Agricultura y la firma espaola

Mercantil Exportadora Sociedad Annima el veintisis de enero de mil
novecientos ochentids que establece en su clusula Dcimo Octava, que
sern por cuenta del Ministerio todos aquellos impuestos, tasas, contribuciones
y tributos en general que directa o indirectamente se originen en el territorio del
Per y que sean el resultado de la ejecucin de este Contrato, no contraviene
las referidas normas toda vez que no se indica estar exonerando a la empresa
demandada del pago de tributos sino que se establece que los que
corresponda pagar a sta sern asumidos por el Ministerio de Agricultura, lo
que significa que el tributo es exigible, pero su pago a cargo del referido
Ministerio [1]; Quinto.- Que si bien es cierto, el Estado mediante el Ministerio de
Agricultura se convierte en deudor tributario de s mismo, debe advertirse que
el referido contrato ha sido celebrado dentro del marco del Protocolo de
Cooperacin Econmica y Financiera aprobado por Resolucin Suprema
trescientos dieciocho - ochentiuno - EFC - cuarentitrs - cuarenta, del diecisis
de Diciembre de mil novecientos ochentiuno celebrado por el Gobierno del
Per y el Gobierno del Reino de Espaa; siendo que de acuerdo a la clusula
cuarta, inciso stimo, del addendum del Contrato sub jdice se establece que
sern por cuenta de la proveedora todos los tributos creados o por crearse que
se generen en territorio espaol; Sexto.- Que asimismo, la prohibicin
contenida en el artculo diecisis del Cdigo Tributario aplicable, de que los
actos o convenios por los que se transmite la obligacin tributaria carecen de
eficacia frente al acreedor tributario, debe ser interpretada en el sentido que, en
efecto, al acreedor tributario no le son aplicables dichos convenios exigiendo el
pago del tributo a quien corresponde por Ley, pero no es obstculo para que se
establezca que el pago materia del mismo sea hecho con peculio de otra
persona natural o jurdica [2]: Stimo.- Que, siendo ello as no se ha incurrido
en la inaplicacin de las normas invocadas; debiendo desestimarse el recurso
de conformidad con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil; Estando a las consideraciones que preceden; y, con lo expuesto por el
seor fiscal: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
fojas dos mil cuatrocientos veinticinco en consecuencia NO CASAR la
sentencia de vista de fojas dos mil cuatrocientos veinte su fecha dos de julio del
dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del
recurso as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal:
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por el Procurador Pblico en los asuntos judiciales
del Ministerio de Agricultura con la Empresa Mercantil Sociedad Annima EMEX S.A.; sobre Nulidad Parcial de Acto Jurdico; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; MOLINA ORDEZ.

SI LA SUNAT NO ACREDITA QUE EL DOMICILIO FISCAL CONSIGNADO EN

EL COMPROBANTE ES FALSO PUEDE REPARAR EL CRDITO FISCAL?

RTF. N 05039-5-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Industrias la Soberana S.C.R.L.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas
Fecha
:
5 de setiembre de 2003
Si bien la Administracin al reparar el crdito fiscal hace referencia al domicilio
fiscal falso y al sujeto no ubicado, no acredita alguna de las dos situaciones,
por lo que resulta irrelevante analizar si de ello se desprende que los
comprobantes de pago sean fidedignos o falsos.
TRIBUNAL FISCAL N 05039-5-2003
EXPEDIENTE N

2332-01

INTERESADO

INDUSTRIAS LA SOBERANA S.C.R.L

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 5 de setiembre de 2003

Chimbote

VISTA la apelacin interpuesta por INDUSTRIAS LA SOBERANA

S.C.R.L. contra la Resolucin de Oficina Zonal N 146-4-00558 de fecha 16 de
abril de 2001, expedida por la Oficina Zonal Chimbote de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, que declara improcedente la reclamacin
parcial presentada contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 144-030000648 y 144-03-0000649, emitidas por Saldo a Favor del Exportador
correspondiente a los ejercicios 1998 y 1999.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que en la resolucin apelada se levantan los
reparos efectuados sobre las Facturas Ns. 001-0223, 001-0218, 012-008025,
001-000467, 001-000188, pero al reliquidarse se llega al mismo monto del
saldo a favor materia del beneficio fijado en las resoluciones de determinacin
impugnadas.
Que agrega que solo se impugnan los reparos efectuados por la
Administracin a las adquisiciones efectuadas en 1998 y 1999 sustentadas con
comprobantes de pago falsos, indicando que no son correctos, pues en el
procedimiento de fiscalizacin se demostr la realizacin de las operaciones de
compra.
Que al respecto, cabe indicar que las resoluciones de determinacin
impugnadas fueron emitidas como resultado de la fiscalizacin realizada a la
recurrente con ocasin de la presentacin de la solicitud de devolucin del
saldo a favor materia del beneficio del Impuesto General a las Ventas.

Que de acuerdo con lo establecido por el cuarto prrafo del artculo 19

de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada por Decreto Legislativo
N 821, aplicable al caso de autos, no otorga derecho a crdito fiscal el
impuesto consignado en comprobantes de pago no fidedignos o falsos o que
no cumplan con los requisitos legales o reglamentarios.
Que el literal a) del numeral 2.2) del artculo 6) del Reglamento de la Ley
del Impuesto General a las Ventas aprobado por Decreto Supremo N 29-94EF y normas modificatorias seala que un comprobante de pago falso es aquel
documento que reuniendo los requisitos y caractersticas formales del
reglamento de comprobantes de pago, es emitido consignando un domicilio
fiscal falso, o para acreditar una operacin inexistente, entre otros supuestos.
Que el artculo 44 de la misma ley, establece que el comprobante de
pago emitido que no corresponda a una operacin real, obligar al pago del
impuesto consignado en ella, por el responsable de su emisin, y quien recibe
dicho comprobante no tendr derecho a crdito fiscal.
Que la Administracin repar las Facturas Ns. 001-000265 y 001000267 (folios 338 y 339), de Jovita Torres Rojas, las Facturas Ns. 001000248, 001-000276 y 001-000283 (folios 331, 302 y 299), de GRODELA
E.I.R.L., la Factura N 001-0543 (folio 316) de Comercial Rebeca S.R.L., las
Facturas Ns. 002-001027 y 002-001031 (folios 307 y 308) de
Representaciones Moviza E.I.R.L., la Factura N 001-000193 (folio 298) de
Servicios Generales Cano E.I.R.L., la Factura N 001-10272 (folio 295) de Rosa
Egusquiza de Odar, y las Facturas Ns. 003-0000461 y 003-0000464 (folios
282 y 283) de Conservas del Per S.A., por considerar que los domicilios
consignados son falsos, al no haberse ubicado en ellos a los contribuyentes.
Que segn consta de los comprobantes de informacin registrada de los
sujetos que emitieron las Facturas Ns. 001-000265, 001-000267, 001-000248,
001-000276, 001-000283, 001-0543, 001-000193, 001-10272, 003-0000461 y
003-0000464, los domicilios consignados coinciden con los declarados en los
comprobantes respectivos.
Que el domicilio consignado en las facturas emitidas por
Representaciones Moviza E.I.R.L. no coincide con el consignado en el
comprobante de informacin registrada que obra de folios 303 a 306; sin
embargo, se trata de un domicilio anterior hallado y que estuvo vigente desde
el 16 de febrero de 1998 hasta el 14 de mayo de 1999, perodo en el cual se
emitieron las facturas.
Que la administracin pretende desconocer el crdito fiscal de las
citadas facturas al no haber sido ubicados los sujetos emisores en las
direcciones sealadas por ellos, sin embargo de la documentacin que obra en
el expediente no se aprecia que haya realizado verificaciones en forma
reiterada para constatar el domicilio fiscal y las actividades del contribuyente
as como tampoco ha determinado las implicancias que tiene el hecho de no
ser ubicados, esto es, si por ejemplo a) se encontr la direccin pero pertenece

a sujeto distinto, b) se encontr la direccin pero la empresa ya no funciona, c)

las actividades de la empresa se encuentran suspendidas, entre otros.
Que si bien es cierto en el caso de la emisora Jovita Torres Rojas, los
representantes de la Administracin se apersonaron los das 7 y 8 de febrero
de 2001, ello resulta insuficiente, pues aun en el supuesto de que en el
momento de la verificacin o fiscalizacin no se hubieran encontrado a los
sujetos emisores de los comprobantes de pago, ello no implica
automticamente que el domicilio fiscal [1] haya sido falso en el momento en
que se realiz la operacin econmica y por tanto el comprobante de pago,
criterio establecido por este Tribunal en su Resolucin N 1218-5-2002 de 6 de
marzo 2002, ms an cuando de autos se desprende que los domicilios
fiscales registrados en la Administracin y que figuran en los comprobantes de
pago emitidos, fsicamente existen.
Que en ese sentido, si bien la Administracin al reparar el crdito fiscal
hace referencia al domicilio fiscal falso y al sujeto no ubicado, no ha acreditado
alguna de las dos situaciones, por lo que resulta irrelevante analizar si de ello
se desprende que los comprobantes de pago no sean fidedignos o falsos, no
siendo por ende de aplicacin ni el artculo 19 de la Ley del Impuesto General a
las Ventas ni el numeral 2.2. del artculo 6 de su reglamento [2].
Que por tal razn, no habiendo sustentado la Administracin el reparo
efectuado al crdito fiscal de las indicadas facturas, procede levantarlo.
Que por otro lado, la Administracin repar la Factura N 001-000032
(folio 258), emitida por DECSA S.R.L., por haberse consignado un domicilio
que nunca fue declarado como domicilio fiscal segn la informacin consignada
en el Comprobante de Informacin Registrada que obra de folios 686 a 688 del
expediente.
Que en efecto, en la citada factura aparece como direccin Jr. Manuel
Ruiz N 621, Chimbote, la que no fue declarada como domicilio fiscal de la
contribuyente ni como establecimiento anexo, adicionndose a ello que dicha
proveedora fue notificada mediante Requerimiento N 014-V-2001-ND1040, no
cumpliendo con presentar la documentacin solicitada.
Que no obstante existir indicios de que se trataba de una operacin no
real, la recurrente no aport pruebas que demostraran la realizacin de la
operacin, lo que pudo efectuar por ejemplo mediante documentacin que
acreditara el pago o el traslado de los bienes adquiridos, entre otras, lo que no
ocurri, por lo que procede mantener el reparo en este extremo.
Que respecto a lo afirmado por la recurrente, en el sentido que la
Administracin no ha tomado en cuenta los reparos revocados en la resolucin
apelada para realizar la reliquidacin del saldo, se debe tener en cuenta que
del anlisis de los anexos D y E de la resolucin, se observa que la
Administracin s ha considerado los reparos dejados sin efecto, pero estos no
influyeron en el saldo final materia de los valores, por efecto del lmite previsto

en el artculo 4 del Reglamento de Notas de Crdito Negociables, aprobado por

Decreto Supremo N 126-94-EF.
Que sin perjuicio de ello, siendo que en esta resolucin se levantan los
reparos de algunas facturas, corresponde que la Administracin efecte una
reliquidacin del saldo a favor aplicable a la recurrente.
Con los vocales Chau Quispe, Olano Silva y Arispe Villagarca, e
interviniendo como ponente la vocal Olano Silva.
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Oficina Zonal N
146-4-00558 de 16 de abril de 2001 en el extremo impugnado, debiendo la
Administracin emitir un nuevo pronunciamiento conforme con el criterio
expuesto.
Regstrese, comunquese y remtase a la Oficina Zonal Chimbote de la
SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, vocal presidenta;
OLANO SILVA, vocal;
ARISPE VILLAGARCA, vocal;
Ezeta Carpio, secretario relator.

GASTOS POR MEJORAS EN EL INMUEBLE Y EN EL MATERIAL

MOBILIARIO DE LA EMPRESA QU SE REQUIERE PARA QUE SEAN
DEDUCIBLES?
RTF N 04729-3-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Industrias Carrocera y Anexos S.A.
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas y otros
Fecha
:
21 de agosto de 2003
La recurrente seala haber realizado gastos por pintado general y limpieza,
reparacin y acondicionamiento de soportes, servicio metal-mecnico, servicio
de pintado de inmueble y de mueble, servicios de transporte, servicio de
concreto, servicio de mantenimiento, adquisicin de planchas, construccin de
zanja, reparacin de piso de concreto, servicio de reparacin y cambio de
instalacin elctrica; sin embargo, la recurrente no acredita la necesidad de los
servicios efectuados, ni la forma, en que fueron realizados, por lo que se
concluye que son inexistentes.
TRIBUNAL FISCAL N 04729-3-2003

EXPEDIENTE N

3534-02

INTERESADO

INDUSTRIAS CARROCERA Y ANEXOS S.A.

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y otros

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 21 de agosto de 2003

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por INDUSTRIAS CARROCERA Y

ANEXOS S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 026-4-10228/SUNAT del
31 de agosto de 2001 emitida por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que
declara Improcedente la reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin
Ns. 024-3-14415, 024-3-14412, 024-3-14414, 024-3-15896 a 024-3-15898,
giradas por Impuesto General a las Ventas de los meses de junio a setiembre
de 1994, febrero de 1995, octubre y noviembre de 1996, respectivamente, 0243-15900 a 024-3-15902, emitidas por Impuesto a la Renta correspondiente a
los ejercicios de 1994 a 1996, respectivamente, y las Resoluciones de Multa
Ns. 024-2-55862, 024-2-55863, 024-2-60215 a 024-2-60217, 024-2-60220 a
024-2-60222.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin refiere que los valores impugnados han sido
girados por reparos al crdito fiscal del Impuesto General a las Ventas y al
costo o gasto para el Impuesto a la Renta, sustentando en comprobantes de
pago que no demuestran fehacientemente la realizacin de las adquisiciones;
Que aade que los comprobantes de pago reparados fueron emitidos
por LUCANO S.A., EZCURRA Y ASOCIADOS S.R.L., TRANSPORTES
NEVADAS S.A., STEMSA S.A., CORPORACIN MATELSA S.A., INCENSA
S.A., SERVICIOS Y NEGOCIOS DIVERSOS S.R.L., COMERCIAL Y
SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.,Y SERVICIOS Y NEGOCIOS DIVERSOS
E.I.R.L por servicio de pintado general y limpieza, reparacin y
acondicionamiento de soportes, servicio metal-mecnico, servicio de pintado de
inmueble y de mueble, servicios de transporte, servicio de mantenimiento,
adquisicin de planchas, construccin de zanja, reparacin de piso de
concreto, servicio de reparacin y cambio de instalaciones elctricas, y cambio
de techo;
Que en el caso de LUCANO S.A. seala haber detectado que nunca
tuvo movimiento y que si bien la recurrente present como prueba el libro de
caja correspondiente a los meses de junio, agosto y setiembre de 1994, donde
aparentemente estaran anotadas las cancelaciones de las facturas reparadas
al coincidir con los montos consignados en la Cuenta 60 - Compras, no
present documento que sustentara las referidas anotaciones y las salidas de
dinero, por lo que se ha acreditado que los servicios se hubieran efectuado con
la mencionada empresa;

Que adems menciona que en la etapa de fiscalizacin STEMSA S.A. no

pudo ser ubicada y que la recurrente no present pruebas suficientes que
evidenciaran la compra de las planchas neg/laf y onix:
Que manifiesta que las fotografas por s solas no acreditan que dichos
servicios y ventas hayan sido realizadas por las mencionadas empresas, toda
vez que se desconoce si las instalaciones o mejoras, y en su caso las compras,
fueron efectuadas con anterioridad o con posterioridad a la fecha de emisin de
las facturas reparadas [1];
Que con relacin a las empresas EZCURRA ASOCIADOS S.R.L.,
CORPORACIN MATELSA S.A., INCENSA S.A., SERVICIOS Y NEGOCIOS
DIVERSOS E.I.R.L. y COMERCIAL Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A.,
quienes figuraban como no habidas durante la etapa de fiscalizacin,
manifiesta que la recurrente no present pruebas suficientes que evidenciaran
la realizacin de los servicios de metal mecnica, de pintado, de mantenimiento
y pintado de muebles, de mejoras en su planta, y de la instalacin y cambio de
instalaciones elctricas en su planta sustentados con las facturas reparadas:
Que indica que TRANSPORTES NEVADAS S.A. no fue ubicada en su
domicilio fiscal y que la recurrente no cumpli con exhibir el libro de caja donde
constara la cancelacin de los servicios de transportes efectuados por dicha
empresa;
Que refiere que los mencionados proveedores de la recurrente se
encontraban vinculados a la Organizacin Schulz, dedicada a la constitucin
de empresas para vender facturas a terceros por operaciones inexistentes;
Que la recurrente deduce la nulidad de los valores impugnados y de la
apelada al considerar que carecen de fundamentos jurdicos que las sustenten
y que la resolucin de intendencia ha omitido pronunciarse sobre todas las
cuestiones planteadas;
Que afirma que se pretende relacionarla como empresa vinculada a la
Organizacin Schulz, por el solo hecho de que algunos de sus proveedores
hubieron registrado supuestas operaciones comerciales con empresas de la
referida organizacin;
Que por ltimo, asevera que precis la forma y circunstancias en que
procedi a registrar cada una de sus operaciones demostrando que las mismas
eran reales;
Que del anlisis de la apelada, se observa que la misma contiene los
fundamentos de hecho y de derecho que la sustenta, encontrndose
debidamente motivada de conformidad con lo establecido en el artculo 129 del
Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Supremo
N 135-99-EF [2], que los valores recurridos consignan los fundamentos y
disposiciones que los amparan conforme lo establecido en el artculo 77 del
mismo Cdigo [3], y que la Administracin no ha omitido pronunciarse sobre los

aspectos contenidos en la reclamacin interpuesta y en tal sentido, la nulidad

invocada no resulta atendible;
Que conforme al artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, aprobada por los Decretos Legislativos Ns. 775 y 821, aplicables al
caso de autos, la persona que reciba un comprobante de pago que no
corresponda a una operacin real no tendr derecho al crdito fiscal, y del
mismo modo, los gastos que no correspondan a la adquisicin de bienes o
servicios que sean necesarios para la produccin y mantenimiento de la fuente,
no son deducibles para efecto de determinar la renta neta de tercera categora,
al no cumplir con el principio de causalidad recogido en el artculo 37 de la Ley
del Impuesto a la Renta, aprobada por Decreto Legislativo N 774;
Que de la revisin de autos y en particular de los papeles de trabajo de
fiscalizacin se aprecia que la Administracin estableci la falsedad de las
operaciones efectuadas, sobre la base del cruce de informacin con terceros
conforme a la facultad concedida por los numerales 3 y 4 del artculo 62 del
Cdigo Tributario [4], la que no ha sido desvirtuada por la recurrente en sus
argumentos, adems de no haber presentado documentacin alguna que
acredite fehacientemente la realizacin de tales operaciones;
Que respecto a la informacin proporcionada durante la fiscalizacin,
resulta inexacto lo manifestado por la recurrente en el sentido que la
Administracin debi oponer documentacin que desvirtuara su validez, puesto
que ello procedera en la medida que los elementos ofrecidos por el
contribuyente para sustentar la realizacin de las operaciones observadas,
tuvieran algn valor probatorio;
Que en el presente caso, respecto de las facturas emitidas por las
empresas EZCURRA ASOCIADOS S.R.L., CORPORACIN MATELSA S.A.,
INCENSA S.A., SERVICIOS Y NEGOCIOS DIVERSOS E.I.R.L. y COMERCIAL
Y SERVICIOS INDUSTRIALES S.A., no se acredita la necesidad de los
servicios efectuados ni la forma en que fueron realizados, por lo que se
concluye que estos son inexistentes;
Que en cuanto a los servicios de TRANSPORTES NEVADAS S.A. que
aparecen anotados en las facturas emitidas por tal empresa, se observa que
han sido consignados en forma genrica sin demostrarse la necesidad ni el
destino del gasto por parte de la recurrente, ms aun cuando est probado que
las cancelaciones no se registraron en el libro de caja exhibido;
Que en lo referente a las facturas de LUCANO S.A. emitidas por los
servicios de limpieza y pintado de local y por la reparacin de tijerales, no se ha
probado que fueron realizados, considerando que en el cruce de informacin
efectuado con el referido proveedor se determin que el mismo nunca haba
realizado operaciones, no presentndose prueba alguna que permitiera
sostener que la operacin contenida en los citados documentos se hubiera
realizado efectivamente;

Que de otro lado, respecto de los comprobantes de pago vinculados a la

adquisicin de bienes no se ha cuestionado la existencia de los mismos, como
seala la recurrente, sino el hecho de no haberse sustentado la procedencia de
los bienes, es decir si fueron adquiridos al proveedor que emiti las facturas, y
en dicho supuesto, si fueron objeto de la operacin que se encuentra reflejada
en los comprobantes de pago reparados;
Que tal es el caso de las planchas metlicas adquiridas mediante las
Facturas Ns. 002-16 y 002-19 emitidas por STEMSA S.A. respecto de las
cuales la empresa cancel en efectivo, sin embargo no exhibi el libro de caja
donde constaran las cancelaciones, adems no acredit el ingreso del bien al
almacn;
Que en este orden de ideas, procede confirmar los reparos contenidos
en las resoluciones de determinacin recurridas, y en consecuencia dado que
las resoluciones de multa han sido giradas sobre la base de tales reparos,
procede igualmente mantenerlas [5];
Con las vocales Pinto de Aliaga y Caller Ferreyros, a quien se llam para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Len Pinedo.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 026-4-10228/SUNAT del
31 de agosto de 2001.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, vocal presidente;
PINTO DE ALIAGA, vocal;
CALLER FERREYROS, vocal;
MOREANO VALDIVIA, secretario relator.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DEL INDECOPI

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
SI SE DESTACA A UN DIRECTOR A OTRO CENTRO EDUCATIVO POR
DESARMONA CON LOS PADRES DE FAMILIA SE VULNERA ALGN
DERECHO CONSTITUCIONAL?

SI SE DESTACA A UN DIRECTOR A OTRO CENTRO EDUCATIVO POR

DESARMONA CON LOS PADRES DE FAMILIA SE VULNERA ALGN
DERECHO CONSTITUCIONAL?
El destaque y el encargo son acciones administrativas que materializan el
desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones dentro o
fuera de su entidad. El destaque consiste en el desplazamiento temporal de un

servidor a otra entidad, a pedido de esta y debidamente fundamentado, para

desempear funciones asignadas por la entidad de destino dentro de su campo
de competencia funcional, y percibiendo sus remuneraciones en la entidad de
origen. En ese sentido, al haberse probado que entre los padres de familia y los
trabajadores del centro educativo exista un clima de deteriorada armona que,
eventualmente, podra haber incidido de un modo negativo en el proceso
educativo o el desarrollo de las funciones en dicho plantel, resulta plenamente
justificado el destaque del director a otro centro, ms an si se tiene que su
duracin es temporal, por lo que no vulnera ningn derecho constitucional.
(Pgina Web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe)
EXP. N 2677-2003-AA/TC - LIMA
MARCELA EMMA DARG
BARBIERI DEL POZO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 16 das del mes de enero de 2004, la Primera Sala del
Tribunal Constitucional, integrada por los seores magistrados Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Marcela Emma Darg
Barbieri del Pozo contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 359, su fecha 3 de julio de 2003, que
declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 23 de julio de 2002, la recurrente interpone accin de amparo
contra el director del Programa Sectorial II-San Borja USE 7 EDUCACIN, a fin
de que se le reincorpore en su centro de trabajo en el cargo de directora del
Centro Educativo N 7053 Reino de Espaa, por haber sido destituida del cargo
en forma arbitraria, y que se le reconozca el pago de sus haberes completos
considerando los das que no concurri a laborar por la medida dispuesta.
Manifiesta que se le ha iniciado un proceso administrativo por supuestos
actos de negligencia en el desempeo de sus funciones, abuso de autoridad y
rompimiento de relaciones humanas, y que de esta forma se pretende silenciar
las denuncias que efectu; y que dicho proceso se encuentra en la actualidad
en trmite, no existiendo motivo alguno para destituirla de su cargo. Asimismo,
refiere que el director de la USE, en complicidad con la oficina de Asesora
Legal, impidi su ingreso al colegio, que haba sido tomado por personal
docente, administrativo y padres de familia.

El director de la Unidad de Servicios Educativos N 7 -San Borja-,

propone la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa, y
contesta la demanda solicitando que se la declare improcedente, sealando
que la actora no ha sido destituida ni separada de su cargo, sino que ha sido
destacada temporalmente al Centro Educativo N 6087 Pablo Mara Guzmn
de la jurisdiccin de la USE 7, con la finalidad de salvaguardar su integridad
fsica y que su labor como directora en el Centro Educativo Reino de Espaa
no interfiera con el orden interno y el correcto desarrollo de las actividades
educativas, puesto que los miembros de la Asociacin de Padres de Familia
(APAFA), conjuntamente con un buen grupo de sus representantes profesores
nombrados en pleno, parte de los profesores contratados, as como el personal
administrativo, tomaron el local del colegio, tal como consta en el Acta de
Verificacin de fecha 9 de julio de 2002.
El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Educacin propone la excepcin de falta de agotamiento de la va
administrativa, y contesta la demanda solicitando que se la declare infundada o
improcedente, alegando que el desplazamiento de la accionante es una accin
administrativa prevista legalmente, no habindosele vulnerado los derechos
constitucionales que alega.
El Vigsimo Octavo Juzgado Civil de Lima, con fecha 31 de diciembre de
2002, declara infundada la excepcin propuesta y fundada la demanda, por
considerar que el destaque o separacin del centro educativo para el que fue
nombrada la demandante no se produjo como consecuencia de lo resuelto en
el proceso administrativo-disciplinario, vulnerndose el derecho al debido
proceso.
La recurrida confirma la apelada en el extremo que declar infundada la
excepcin propuesta, y la revoca en la parte que declara fundada la demanda;
y, reformndola, la declara infundada, por estimar que la medida adoptada
contra la accionante se ajusta al principio de razonabilidad, ya que tiene
carcter preventivo y provisional.
FUNDAMENTOS
1. Previamente al pronunciamiento de fondo, conviene precisar que:
a)
A
fojas
58
de
autos
corre
el
Oficio
N
2173/DUSE.07/JAEN/EAPER/2002, de fecha 19 de junio de 2002, mediante el
cual se comunica a la actora que ha sido destacada a la Direccin del C.E. N
6087 Pablo Mara y Guzmn del distrito de Surco hasta el 31 de diciembre de
2002.
b)
A fojas 56 obra la Resolucin Directoral USE 07 N 1634, de fecha
14 de junio de 2002, que le abre proceso administrativo a la demandante por
negligencia en el desempeo de sus funciones, abuso de autoridad y ruptura
de relaciones humanas, y por resultarle aplicable el artculo 234 del Decreto
Supremo N 019-90-ED, Reglamento de la Ley del Profesorado.

c)
Asimismo, mediante la Resolucin Directoral USE 07 N 2794, del
12 de agosto de 2002, a fojas 72 se dispone: 1) reasignar a la demandante a
otro centro educativo, por haberse comprobado que es la principal responsable
de la ruptura de relaciones humanas al interior de dicho plantel; y, 2) separarla
temporalmente por tres (3) meses, sin derecho a remuneraciones.
d)
Finalmente, a fojas 235 consta el Oficio de fecha 3 de febrero de
2003, que dispone que la actora pase a laborar en calidad de destacada al
CEO N 7076 Brisas de Villa de Chorrillos, a partir del 31 de diciembre de 2003.
2. En torno a ello, es menester enfatizar que la resolucin materia de
esta accin de garanta no constituye un acto arbitrario que lesione los
derechos invocados por la demandante, por las siguientes consideraciones: a)
el destaque y el encargo son acciones administrativas que materializan el
desplazamiento de un servidor para desempear diferentes funciones dentro o
fuera de su entidad; b) el destaque consiste en el desplazamiento temporal de
un servidor a otra entidad, a pedido de esta y debidamente fundamentado, para
desempear funciones asignadas por la entidad de destino dentro de su campo
de competencia funcional, y percibiendo sus remuneraciones en la entidad de
origen; y, c) por su carcter temporal, al destaque no excede el perodo
presupuestal.
3. De autos consta que la demandante fue sometida a un proceso
administrativo-disciplinario cuyo resultado fue una sancin de suspensin por 3
meses, por lo que carece de objeto pronunciarse con respecto a este punto,
por, evidentemente, haberse producido la sustraccin de la materia. Respecto
al destaque, al haberse probado en autos que las relaciones humanas entre la
emplazada, en su calidad de directora del Centro Educativo N 7053 Reino de
Espaa, y los padres de familia y trabajadores de dicho centro, se
desarrollaban en un clima de deteriorada armona lo cual, eventualmente,
podra haber incidido de un modo negativo en el proceso educativo o el
desarrollo de las funciones en dicho plantel, resulta plenamente justificado su
adopcin, ms an si se tiene que su duracin es temporal, por lo que no
vulnera ningn derecho constitucional de la demandante.
4. Asimismo, del anlisis del proceso administrativo-disciplinario que se
le instaur a la recurrente mediante la Resolucin Directoral USE 07 N 1634,
no se advierte que se haya violado el debido proceso o que se le haya
impedido el ejercicio de su derecho de defensa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la demanda. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
conforme a ley y la devolucin de los actuados.

SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES

OJEDA.

TRIBUNAL FISCAL
PRESENTACIN DE LA DECLARACIN NICA DE ADUANAS VA ENLACE
ELECTRNICO Y MEDIANTE LA PRESENTACIN FSICA DEL
DOCUMENTO
LA MORA EN EL PAGO DE LAS RETRIBUCIONES A ESSALUD OCASIONA
LA PRDIDA DEL CRDITO CONTRA LAS APORTACIONES?

PRESENTACIN DE LA DECLARACIN NICA DE ADUANAS VA ENLACE

ELECTRNICO Y MEDIANTE LA PRESENTACIN FSICA DEL
DOCUMENTO
Los numerales 4 y 47, literal A de la Seccin VII - Tramitacin del Rgimen,
Procedimiento General de Exportacin Definitiva lNTA-PG.02 (V3), aprobado
por Resolucin de Intendencia Nacional de Aduanas N 000 ADT/2000-001829,
exceden lo dispuesto en el artculo 55 del Reglamento de la Ley General de
Aduanas - Decreto Supremo N 121-96-EF, que seala que la destinacin
aduanera de la mercanca bien puede solicitarse por procedimientos
informticos, mediante el intercambio de informacin va electrnica; o, por

escrito mediante la presentacin fsica de la documentacin correspondiente,

toda vez que la presentacin de la Declaracin nica de Aduanas es un nico
acto que puede efectuarse va enlace electrnico o mediante la presentacin
fsica del documento, pero no de ambas formas a la vez.
(El Peruano, 10 de febrero de 2004)
Tribunal Fiscal N 00119-A-2004
EXPEDIENTE N

2002004849

INTERESADOS
:
H.A. MOTORS S.R.L.
LIMATAC S.R.LTDA. AGENCIA DE ADUANA
ASUNTO

Apelacin

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 14 de enero de 2004

Intendencia de Aduana de Tacna

VISTA la apelacin interpuesta por H.A. MOTORS S.R.L. representada

por LIMATAC S.R.LTDA. AGENCIA DE ADUANA contra la Resolucin Jefatural
de Divisin N 0576 de fecha 27 de agosto de 2002 emitida por la Intendencia
Aduana de Tacna, que declar improcedente la reclamacin contra las
Resoluciones Jefaturales de Departamento N 318-2001/ADUANAS/TAC. 110 y
N 320-2001/ADUANAS/TAC.110 emitidas el 10 de diciembre de 2002, con las
cuales se impuso multas de conformidad con el artculo 103 inciso d) numeral 1
del Decreto Legislativo N 809 recadas en las Declaraciones nicas de
Aduanas N 172-2001-41-000776 y 172-2001-41-000777 numeradas el 21 de
setiembre de 2001.
CONSIDERANDO:
Que las multas recadas en las Declaraciones nicas de Aduanas N
172-2001-41-000776 y N 172-2001-41-000777 han sido impuestas de
conformidad al artculo 103 inciso d) numeral 1 del Decreto Legislativo N 809 Ley General de Aduanas, al haber considerado la Administracin Aduanera que
la recurrente no cumpli con presentar la documentacin requerida por la
propia Aduana segn lo dispuesto en los numerales 4 y 47 literal A Rubro del
Ttulo VII) del Procedimiento de Exportacin Definitiva INTA.PG.02 aprobado
por Resolucin de Intendencia Nacional de Aduanas N 000 ADT /2000001829;
Que la Tercera Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N
121-96-EF, que aprueba el Reglamento de la Ley General de Aduanas,
establece textualmente lo siguiente: Los Manuales y Directivas aprobados por
la Superintendencia Nacional de Aduanas, as como las Circulares sern de
observancia obligatoria, bajo responsabilidad de los servidores encargados de
ejecutarlas.

Los referidos Manuales, Directivas y Circulares no podrn contener

requisitos adicionales a los contemplados en la Ley y el presente Reglamento,
debiendo limitarse estrictamente a regular los flujos y aspectos operativos para
facilitar la actuacin de los usuarios...;
Que respecto a la exportacin definitiva, el artculo 54 de la Ley General
de Aduanas aprobada por Decreto Legislativo N 809 establece lo siguiente:
Es el rgimen aduanero aplicable a las mercancas en libre circulacin que
salen del territorio aduanero para su uso y consumo definitivo en el exterior.
Las mercancas debern ser embarcadas dentro del plazo mximo de diez (10)
das, contados desde la fecha de numeracin de la orden de embarque. La
regularizacin de la Declaracin de Exportacin se efectuar dentro del plazo
de quince (15) das computados a partir del trmino del ltimo embarque...;
Que el artculo 55 del Reglamento de la Ley General de Aduanas
aprobado por Decreto Supremo N 121-96-EF establece textualmente que: La
destinacin aduanera se solicitar por procedimientos informticos, mediante el
intercambio de informacin por va electrnica; o, por escrito mediante la
presentacin fsica de la documentacin correspondiente;
Que el numeral 46 del numeral VII DESCRIPCIN, A. Tramitacin del
Rgimen correspondiente al Procedimiento General de EXPORTACIN
DEFINITIVA-INTA-PG.02 (V.3), aprobado mediante la Resolucin de
Intendencia Nacional de Aduanas N 000 ADT/2000-001829 prev que: La
regularizacin de la exportacin a travs de la Declaracin nica de Aduanas
se configura con su numeracin. En tal sentido, la conformidad otorgada por el
Sistema Integrado de Gestin Aduanera mediante el nmero asignado,
constituye fin de plazo de 15 das establecido en el artculo 54 del Decreto
Legislativo N 809 y es transmitido electrnicamente hacia el despachador de
Aduana, quien procede a imprimir la Declaracin nica de Aduanas para su
presentacin ante el rea de Exportacin. Si la Declaracin es numerada fuera
de este plazo, se incurrir a la infraccin sealada en el inciso c) del numeral 1
de la seccin IX. Esto quiere decir que la norma aduanera mencionada en el
presente prrafo reconoce, en concordancia con lo dispuesto por el artculo 55
del Reglamento de la Ley General de Aduanas, que la regularizacin de una
exportacin se puede dar mediante la numeracin por va electrnica de la
Declaracin nica de Aduanas de exportacin correspondiente;
Que no obstante lo sealado, el numeral 47 del dispositivo aduanero
aludido, al referirse a la recepcin, registro y revisin de documentos, establece
que: Independientemente a la regularizacin de la Declaracin nica de
Aduanas, el despachador de Aduana dentro del plazo sealado en el numeral 4
precedente, presenta en el rea de exportacin las Declaraciones nicas de
Aduanas numeradas, en original y cuatro copias, con las constancias de lo
efectivamente embarcado por el transportista...;
Que en el mismo sentido el numeral 4 antes citado, que se refiere al
trmite de numeracin de la Orden de Embarque, seala lo siguiente:
Conjuntamente con el nmero de Orden de Embarque asignado por el

Sistema Integrado de Gestin Aduanera, el despachador de Aduana por la

misma va es notificado para que dentro del plazo de quince (15) das hbiles,
computados a partir del trmino del ltimo embarque, presente a satisfaccin
de ADUANAS la Declaracin nica de Aduanas y la documentacin
sustentatoria pertinente;
Que en ese contexto se deduce que el Procedimiento General de
Exportacin Definitiva vigente, no solo exige la numeracin de la Declaracin
nica de Aduanas de Exportacin va enlace electrnico dentro de los 15 das
de efectuado el embarque, sino que tambin exige la presentacin fsica (en el
rea de exportacin) de la Declaracin nica de Aduanas numerada e impresa
y su documentacin sustentatoria, para lo cual tambin da el plazo de 15 das
de producido el embarque de la mercanca;
Que sin embargo, esta ltima exigencia, que se sustenta en los
numerales 4 y 47 del Procedimiento Aduanero en cuestin, contraviene lo
dispuesto en el artculo 55 del Reglamento de la Ley General de Aduanas,
Decreto Supremo N 121-96-EF, que seala que la destinacin aduanera de la
mercanca bien puede solicitarse por procedimientos informticos, mediante el
intercambio de informacin por va electrnica o, por escrito mediante la
presentacin fsica de la documentacin correspondiente, toda vez que la
presentacin de la Declaracin nica de Aduanas es un nico acto que puede
efectuarse va enlace electrnico o mediante la presentacin fsica del
documento, pero no de ambas formas a la vez;
Que, la aplicacin de lo establecido en los numerales 4 y 47 del
Procedimiento General de EXPORTACIN DEFINITIVA-INTA-PG.02 (V.3)
aprobado por la Resolucin de Intendencia Nacional de Aduanas N 000
ADT/2000-001829N (1), implicara materialmente que en el rgimen de
exportacin definitiva no tuviera ningn sentido que se numere una Declaracin
nica de Aduana por va electrnica, ya que a pesar de ello, el usuario se vera
igualmente obligado a presentar fsicamente la declaracin dentro del plazo de
15 das, volvindose ineficaz lo dispuesto en los artculos 54 de la Ley General
de Aduanas citada y 55 de su Reglamento, a travs de un Procedimiento
Aduanero;
Que en ese sentido, el procedimiento aduanero indicado contraviene lo
establecido en los artculos 54 del Decreto Legislativo N 809 y 55 del Decreto
Supremo N 121-96-EF, resultando excesivo respecto a lo establecido en
dichas normas, y por tanto no debe originar la aplicacin de la multa por la
comisin de la infraccin prevista en el numeral 1 inciso d) del artculo 103 de
la Ley General de Aduanas aprobada por el Decreto Legislativo N 809,
conforme al criterio que ha sido adoptado por este Tribunal mediante Acuerdo
recogido en Reunin de Sala Plena N 2003-26 de fecha 11 de diciembre de
2003;
Que debemos advertir que en el caso de autos, por efecto de lo
dispuesto en el numeral 47 del rubro VII del Procedimiento General de
Exportacin Definitiva-INTA-PG.02 (V.3), aprobado por Resolucin de
Intendencia Nacional de Aduanas N 000 ADT/2000-001829, la recurrente al

presentar sus rdenes de embarque, fue requerida para que dentro de los 15
das hbiles del trmino del ltimo embarque, hecho ocurrido el 6 de setiembre
de 2001, presente original y 4 copias de las Declaraciones nicas de Aduanas
N 172-2001-41-000776 y N 172-2001-41-000777, numeradas el 21 de
setiembre de 2001;
Que igualmente consta que la recurrente concluy la presentacin de los
documentos sealados el da 28 de setiembre de 2001, esto es, un da
despus de vencido el plazo de 15 das hbiles otorgado por la Aduana, por lo
que esta procedi a multarla mediante las Resoluciones Jefaturales de
Departamento N 318-2001-ADUANAS-TAC.110 y N 320-2001/ADUANAS
/TAC.110;
Que en consecuencia, teniendo en consideracin que el procedimiento
aduanero indicado contraviene lo establecido en los artculos 54 del Decreto
Legislativo N 809 y 55 del Decreto Supremo N 121-96-EF, no corresponde la
aplicacin de la multa a que se refieren las Resoluciones Jefaturales de
Departamento N 318-2001-ADUANAS-TAC.110 y N 320-2001/ADUANAS/
TAC.110, por lo tanto procede que se revoque la resolucin apelada que las
confirma;
Con las vocales Winstanley Patio y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente el vocal Huamn Sialer;
SE RESUELVE:
1.- REVOCAR la Resolucin Jefatural de Divisin N 0576 del 27 de
agosto de 2002 emitida por la Intendencia de Aduana de Tacna.
2.- Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99EF, la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Los numerales 4 y 47, literal A de la Seccin VII-Tramitacin del
Rgimen, Procedimiento General de Exportacin Definitiva lNTA-PG.02 (V3)
aprobado por Resolucin de Intendencia Nacional de Aduanas N 000
ADT/2000-001829, exceden lo dispuesto en el artculo 55 del Reglamento de la
Ley General de Aduanas - Decreto Supremo N 121-96-EF, que seala que la
destinacin aduanera de la mercanca bien puede solicitarse por
procedimientos informticos, mediante el intercambio de informacin va
electrnica; o, por escrito mediante la presentacin fsica de la documentacin
correspondiente, toda vez que la presentacin de la Declaracin nica de
Aduanas es un nico acto que puede efectuarse va enlace electrnico o
mediante la presentacin fsica del documento, pero no de ambas formas a la
vez.
Regstrese, comunquese y remtase a la Administracin Aduanera para
sus efectos.

HUAMN SIALER, vocal presidente;

WINSTANLEY PATIO, vocal;
MUOZ GARCA; vocal.

LA MORA EN EL PAGO DE LAS RETRIBUCIONES A ESSALUD OCASIONA

LA PRDIDA DEL CRDITO CONTRA LAS APORTACIONES?
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
constituye un requisito para el goce o aplicacin del crdito contra las
aportaciones a EsSalud previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790, y la mora
en el pago de tales retribuciones no ocasiona la prdida del citado crdito, pues
solo diferir su uso contra las aportaciones a EsSalud del perodo en que se
realiz el pago de dichas retribuciones. Para efectos de aplicar el crdito de
perodos anteriores, se determinar el crdito del perodo en que se realiza el
pago as como el crdito de los perodos anteriores, bajo las reglas del artculo
16 de la Ley N 26790, y en caso existiera un exceso de crdito este deber
aplicarse contra las aportaciones de los perodos siguientes.
(El Peruano, 2 de marzo de 2004)
Tribunal Fiscal N 00419-3-2004
EXPEDIENTES

Ns. 2054 y 6155-02

INTERESADO

BANCO DE COMERCIO

ASUNTO

Aportaciones a ESSALUD

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 28 de enero de 2004

Lima

VISTAS las apelaciones de puro derecho interpuestas por BANCO DE

COMERCIO contra las rdenes de Pago Ns. 011-01-0086197 y 011-010067179, giradas por Aportaciones al Seguro Social de Salud - ESSALUD,
correspondientes a enero de 2000 y julio de 2002.
CONSIDERANDO:
Que de acuerdo con el artculo 149 de la Ley N 27444, procede
acumular los Expedientes Ns. 2054 y 6155-02, por guardar conexin entre s;

Que el recurrente manifiesta que mediante los valores impugnados se

repar la utilizacin del crdito contra las aportaciones a ESSALUD previsto en
los artculos 15 y 16 de la Ley N 26790;
Que sostiene que si bien el artculo 54 del Decreto Supremo N 009-97SA prev la prdida del derecho al referido crdito en caso de mora en el pago
de los aportes a ESSALUD, dicha norma es de menor jerarqua que la ley que
reglamenta, por lo que no puede transgredirla ni desnaturalizarla;
Que de conformidad con el artculo 151 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, procede
calificar las presentes apelaciones como de puro derecho;
Que el artculo 2 de la Ley N 26790, Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud, establece que el Seguro Social de Salud otorga
cobertura a sus asegurados brindndoles prestaciones de prevencin,
promocin, recuperacin y subsidios para el cuidado de su salud y bienestar
social, trabajo y enfermedades profesionales a travs del Instituto Peruano de
Seguridad Social - IPSS (hoy ESSALUD), y se complementa con los planes y
programas de salud brindados por las Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
debidamente acreditadas, financiando las prestaciones mediante los aportes y
otros pagos que correspondan con arreglo a ley;
Que de conformidad con el inciso a) del artculo 6 de la referida ley, los
aportes al Seguro Social de Salud correspondiente a los afiliados regulares en
actividad, equivalentes al 9% de la remuneracin o ingreso que perciban, son
de carcter mensual y de cargo de la entidad empleadora, quien deber
declararlos y pagarlos dentro de los cinco primeros das del mes siguiente a
aquel en que se devengaron las remuneraciones afectas;
Que el artculo 15 de la misma ley, seala que las entidades
empleadoras que otorguen cobertura de salud a sus trabajadores en actividad,
mediante servicios propios o a travs de planes o programas de salud
contratados con las EPS, gozarn de un crdito respecto de las aportaciones a
que se refiere el inciso a) del artculo 6 de la misma ley, esto es, a las
correspondientes a los afiliados regulares en actividad;
Que de acuerdo con el inciso b) del citado artculo, a efecto de gozar de
dicho crdito, las entidades empleadoras que no cuenten con servicios propios
de salud, debern contratar el plan y la EPS elegidos por mayora absoluta de
sus trabajadores mediante votacin universal;
Que el artculo 16 de la ley en mencin, dispone que el indicado crdito
ser equivalente al 25% de los aportes a que se refiere el inciso a) del artculo
6 de dicha ley, sin exceder de la suma efectivamente destinada por la entidad
empleadora al financiamiento de la cobertura de salud en el mes
correspondiente, y el 10% de la Unidad Impositiva Tributaria multiplicado por el
nmero de trabajadores que gocen de la cobertura;

Que por su parte, el segundo prrafo del artculo 54 del Decreto

Supremo N 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernizacin de la
Seguridad Social en Salud, establece que el pago de la retribucin que
corresponde a la EPS por parte de la entidad empleadora, deber efectuarse
en la misma oportunidad prevista para los aportes al IPSS (hoy ESSALUD), y
que en caso de mora en el pago de la retribucin a la EPS o de los aportes al
IPSS (hoy ESSALUD), la entidad empleadora no podr hacer uso del crdito
sealado en el artculo 15 de la indicada ley;
Que asimismo, el segundo prrafo del artculo 55 del citado decreto
supremo, seala que para gozar del crdito, las entidades empleadoras
debern haber cumplido con pagar las aportaciones al IPSS (hoy ESSALUD) y
la retribucin que corresponda a la EPS;
Que del tenor de los artculos 15 y 16 de la Ley N 26790, se aprecia
que la existencia del crdito contra el pago de aportaciones se sustenta en la
cobertura de salud que el empleador otorga a sus trabajadores, sea a travs de
servicios propios o de las EPS, resultando consustancial para tener derecho al
crdito en este ltimo supuesto, que el empleador pague las retribuciones a las
indicadas entidades, puesto que de lo contrario no existira crdito a aplicar
contra las aportaciones del perodo respecto de los cuales debi haber
realizado el pago de dichas retribuciones;
Que en caso se pague en forma extempornea, dado que la indicada ley
no ha contemplado la prdida del derecho al crdito por tal motivo, se entiende
que una vez efectuado el pago de tales retribuciones, las mismas darn
derecho al crdito contra las aportaciones en el perodo en que este se realiz;
Que a fin de aplicar el crdito de perodos anteriores, se determinar el
crdito del perodo en que se realiza el pago, as como aquel correspondiente a
los perodos anteriores, bajo las reglas del artculo 16 de la ley en mencin, y
en caso existiera un exceso este deber aplicarse contra las aportaciones de
los perodos siguientes;
Que de acuerdo con lo expuesto, el segundo prrafo del artculo 54 del
Decreto Supremo N 00997-SA, al disponer que en caso de mora en el pago de
la retribucin a la EPS, la entidad empleadora no podr hacer uso del crdito,
no excede el artculo 15 de la Ley N 26790, toda vez que el pago
extemporneo solo diferir el uso del crdito contra las aportaciones a
ESSALUD al perodo en que se realice el pago de dicha retribucin;
Que el pago de la retribucin a la EPS otorga el derecho al crdito contra
las aportaciones a ESSALUD a que se refiere el artculo 15 de la referida ley,
independientemente de la oportunidad en que se efecte el pago de dichas
aportaciones;
Que en ese sentido, el segundo prrafo del artculo 54 del Decreto
Supremo N 009-97-SA, cuando dispone que en caso de mora en el pago de
los aportes al IPSS (hoy ESSALUD), la entidad empleadora no podr hacer uso
del citado crdito, excede los alcances del artculo 15 de la Ley N 26790, por

lo que la mora en el pago de dichos aportes no ocasiona la prdida del referido

crdito;
Que los citados criterios han sido adoptados por este Tribunal mediante
Acuerdo aprobado en el Acta de Sala Plena N 2004-02 del 20 de enero de
2004, los cuales tienen carcter vinculante para todos los vocales de este
Tribunal, segn con lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 del
17 de setiembre de 2002;
Que de conformidad con el artculo 102 del Cdigo Tributario
anteriormente anotado, este Tribunal al resolver aplicar la norma de mayor
jerarqua en cuyo caso, la resolucin ser emitida con carcter de
jurisprudencia obligatoria y publicada de acuerdo con el artculo 154 de dicho
cdigo;
Que en consecuencia, procede amparar las apelaciones de puro
derecho interpuestas por la recurrente en el extremo que no se pierde el
derecho al referido crdito por la mora en el pago de las retribuciones a las
EPS o de los aportes a ESSALUD, debiendo la Administracin aplicar dicho
crdito conforme a lo sealado precedentemente;
Con los vocales Len Pinedo, Arispe Villagarca e interviniendo como
ponente la vocal Pinto de Aliaga.
RESUELVE:
1. ACUMULAR los Expedientes Ns. 2054 y 6155-02.
2. Declarar FUNDADAS las apelaciones de puro derecho interpuestas,
debiendo la Administracin proceder conforme a lo sealado en la presente
resolucin.
3. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
los siguientes criterios:
- El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud
(EPS) constituye un requisito para el goce o aplicacin del crdito contra las
aportaciones a EsSalud previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790, y la mora
en el pago de tales retribuciones no ocasiona la prdida del citado crdito, pues
solo diferir su uso contra las aportaciones a EsSalud del perodo en que se
realiz el pago de dichas retribuciones.
Para efecto de aplicar el crdito de perodos anteriores, se determinar
el crdito del perodo en que se realiza el pago as como el crdito de los
perodos anteriores, bajo las reglas del artculo 16 de la Ley N 26790, y en
caso existiera un exceso de crdito este deber aplicarse contra las
aportaciones de los perodos siguientes.

- La mora en el pago de los aportes a EsSalud, no ocasiona la prdida

del crdito previsto en el artculo 15 de la Ley N 26790. En consecuencia, lo
previsto en el segundo prrafo del artculo 54 del Decreto Supremo N 009-97SA excede los alcances del artculo 15 de la citada Ley.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Nacional de
Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, vocal presidente;
PINTO DE ALIAGA, vocal;
ARISPE VILLAGARCA, vocal;
MOREANO VALDIVIA; secretario relator.

TRIBUNAL DEL INDECOPI

PRECISAN QUE LAS OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS LIQUIDADAS
SERN RECONOCIDAS SIN IMPORTAR LA FECHA EN QUE SE
DEVENGARON

PRECISAN QUE LAS OBLIGACIONES DE LAS EMPRESAS LIQUIDADAS

SERN RECONOCIDAS SIN IMPORTAR LA FECHA EN QUE SE
DEVENGARON
El fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de disolucin y
liquidacin comprende todas las obligaciones del deudor concursado, con
prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de incorporarlas en una
nica masa pasible de un mismo tratamiento dentro del concurso. En ese
sentido, en los procedimientos de disolucin y liquidacin son susceptibles de
reconocimiento los crditos devengados con posterioridad a la fecha en que se
efecta la difusin del concurso, as como los devengados durante toda la
vigencia de dicho procedimiento, hasta la declaracin judicial de quiebra del
deudor, exceptundose de este tratamiento los honorarios del liquidador y los
gastos necesarios efectuados por este para el desarrollo adecuado del proceso
de liquidacin.
(El Peruano, 5 de marzo de 2004)
RESOLUCIN N 0089-2004/SCO-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala Concursal
EXPEDIENTE N 197-1999-04-02/CRP-ODI-CCPL
PROCEDENCIA
:
COMISIN
DELEGADA
DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN LA UNIVERSIDAD DE PIURA CON
SEDE EN LIMA (1) (LA COMISIN)
ACREEDOR :
ADMINISTRADORA PRIVADA DE FONDOS DE
PENSIONES INTEGRA (AFP INTEGRA)
DEUDOR
:
CORPORACIN INTERNACIONAL DEL DENIM
S.A.C. EN LIQUIDACIN (DENIMCORP)
MATERIA
:
RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
APORTES PREVISIONALES
APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO
FUERO DE ATRACCIN
CRDITOS COMPRENDIDOS EN EL PROCEDIMIENTO
COMPETENCIA DE LA COMISIN PRECEDENTE DE OBSERVANCIA
OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :
FABRICACIN DE
LAVANDERAS Y SERVICIOS DE LAVANDERA

PRENDAS

DE

VESTIR,

SUMILLA: De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del

Decreto Legislativo N 807, se declara que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
El fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de
disolucin y liquidacin comprende todas las obligaciones del deudor
concursado, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de
incorporarlas en una nica masa pasible de un mismo tratamiento dentro del
concurso. Su vocacin es comprensiva de todos los crditos, pues en una
empresa en liquidacin se debe intentar recuperar los crditos adeudados
dentro de un solo marco que al mismo tiempo consolide una distribucin
eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores.
En ese sentido, de conformidad con los artculos 16 y 74 de la Ley
General del Sistema Concursal, en los procedimientos de disolucin y
liquidacin son susceptibles de reconocimiento los crditos devengados con
posterioridad a la fecha en que se efecta la difusin del concurso, as como
los devengados durante toda la vigencia de dicho procedimiento, hasta la
declaracin judicial de quiebra del deudor, exceptundose de este tratamiento
los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por este para
el desarrollo adecuado del proceso de liquidacin.
La liquidacin en marcha constituye una alternativa concedida a los
acreedores en caso estimen factible obtener un mayor valor de realizacin de
los activos bajo esa modalidad. Este esquema de liquidacin consiste en
mantener operativo el negocio durante el plazo mximo de seis meses
contados a partir de la fecha de adopcin del acuerdo de disolucin y
liquidacin, con el objeto de que los activos puedan ser transferidos como
unidad en funcionamiento o liquidados a un mayor valor del que se obtendra si
la empresa cesara definitivamente en sus actividades. En tal sentido, a fin de
que dicho esquema cumpla la finalidad establecida por ley, el fuero de
atraccin no comprende las deudas que genere la implementacin de la
liquidacin en marcha, en tanto constituyan gastos necesarios en que debe
incurrir el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria,
respetndose el plazo de ley.
Lima, 17 de febrero de 2004
I.

ANTECEDENTES

Mediante Resolucin N 0124-2001/CRP-ODI-CCPL del 31 de enero de

2001, confirmada por Resolucin N 0419-2001/TDC-INDECOPI, la Comisin
declar la insolvencia de Denimcorp. En reunin de Junta de Acreedores del 25
de enero de 2002, se acord la disolucin y liquidacin de la empresa deudora.
Por Resolucin N 2984-2001/CRP-ODI-CCPL del 19 de setiembre de
2001, la Comisin reconoci a favor de AFP Integra frente a Denimcorp
crditos ascendentes a S/. 3 421,89 por capital y S/. 1 261,76 por intereses,
otorgndoles el primer orden de preferencia.

Asimismo, por Resolucin N 0388-2002/CRP-ODI-CCPL del 27 de

febrero de 2002, la Comisin reconoci a favor de AFP Integra crditos
adicionales ascendentes a S/. 148,69 por capital y S/. 0,71 por intereses,
otorgndoles el primer orden de prelacin, precisando que los crditos
quedaban fijados en S/. 3 570,58 por capital y S/. 1262,47 por intereses.
El 16 de mayo de 2003, AFP Integra invoc tardamente el
reconocimiento de crditos ascendentes a S/. 2 931,59 por capital y S/. 518,04
por intereses, incorporados en veinte Liquidaciones para Cobranza
debidamente suscritas por funcionario autorizado, correspondientes a los
meses de agosto a diciembre de 2001, enero a diciembre de 2002 y enero a
marzo de 2003.
Por Resolucin N 1458-2003/CCO-ODI-UDP del 10 de junio de 2003, la
Comisin reconoci a favor de AFP Integra frente a Denimcorp crditos
ascendentes a S/. 742,91 por concepto de capital, otorgando el primer orden de
preferencia a los crditos ascendentes a S/. 593,59 por capital y el quinto orden
a los crditos ascendentes a S/. 149,32 por capital.
Por otro lado, la Comisin declar improcedente la solicitud respecto de
los crditos ascendentes a S/. 2 188,68 por capital ms los intereses, toda vez
que se devengaron con posterioridad a la fecha del acuerdo de disolucin y
liquidacin del patrimonio de Denimcorp. La Comisin sustent su
pronunciamiento en los artculos 16.3 y 74.6 de la Ley General del Sistema
Concursal (2).
El 30 de junio de 2003, AFP Integra interpuso apelacin contra la
Resolucin N 1458-2003/CCO-ODI-UDP, manifestando que la Comisin debi
reconocer los crditos invocados por concepto de capital e intereses en
aplicacin del artculo 16.3 de la Ley General del Sistema Concursal. Asimismo,
seal que la fecha en que se acuerda la disolucin y liquidacin de un deudor
no es el lmite para reconocer los crditos invocados, sino que, ms bien, dicha
fecha debe considerarse como un requisito que permite a los acreedores
solicitar el reconocimiento de sus crditos devengados con posterioridad a la
fecha de la publicacin de la situacin de concurso.
Por Resolucin N 2068-2003/CCO-ODI-UDP del 5 de agosto de 2003,
la Comisin concedi el recurso interpuesto, disponiendo que se eleven los
actuados a la Sala.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si las disposiciones referidas al fuero de atraccin que

recoge la Ley General del Sistema Concursal son aplicables al presente
procedimiento.
(ii) Determinar si, en aplicacin de los artculos 16 y 74 de la Ley General
del Sistema Concursal, el acuerdo de disolucin y liquidacin establece una
fecha lmite para el reconocimiento de los crditos.

(iii) Determinar si corresponda reconocer los crditos invocados por AFP

Integra ascendentes a S/. 2 188,68 por capital ms los intereses respectivos,
incorporados en Liquidaciones para Cobranza correspondientes a los meses de
enero a diciembre de 2002 y enero a marzo de 2003.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

Consideracin previa
1. En aplicacin del artculo 74.6 de la Ley General del Sistema
Concursal (en adelante, LGSC), la Comisin deneg el reconocimiento de
crditos a favor de AFP Integra ascendentes a S/. 2 188,68 por capital ms los
intereses respectivos, toda vez que se derivaban de aportes previsionales
devengados entre enero y diciembre de 2002.
2. Los crditos cuyo reconocimiento se deneg se devengaron con
posterioridad al acuerdo de disolucin y liquidacin de Denimcorp adoptado
durante la vigencia de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial (en
adelante, LRP). Este dispositivo legal no contena norma alguna que
contemplara un fuero de atraccin de crditos, por lo que en el siguiente
acpite se analizar si las disposiciones de la LGSC son aplicables al presente
procedimiento.
Aplicacin de las normas en el tiempo
3. De acuerdo a lo dispuesto en la Primera Disposicin Transitoria de la
LGSC, sus disposiciones se aplican a los procedimientos en trmite bajo la
LRP, en la etapa en que estos se encuentren (3). Esta norma procesal busca
solucionar el problema de adecuacin de los procedimientos concursales
tramitados durante la LRP a las nuevas disposiciones que recoge la nueva ley
concursal. Por ello, para evaluar qu disposiciones resultan aplicables, debe
atenderse a los criterios de aplicacin de las normas en el tiempo que recoge la
legislacin nacional.
4. El artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (4) seala que la ley
se aplica a las consecuencias de las relaciones jurdicas existentes y que no
tiene fuerza ni efectos retroactivos, salvo excepciones expresamente previstas
en la Constitucin, lo cual tambin se encuentra recogido en el artculo 103 de
la Constitucin Poltica del Per (5).
5. La opcin asumida por el Cdigo Civil para solucionar la problemtica
suscitada con la aplicacin de las normas en el tiempo se apoya en la teora de
la aplicacin inmediata. Segn esta ltima, las normas legales regulan los
hechos, relaciones y situaciones que ocurren mientras tienen vigencia, es decir,
entre el momento en que entran en vigor y aquel en que son derogadas o
modificadas (6).
6. La otra teora, denominada de los derechos adquiridos, propugna
que la norma bajo la cual naci el derecho, contine rigiendo mientras tal
derecho surta efectos, es decir, plantea la ultraactividad de la normatividad bajo

cuya aplicacin inmediata se origin el derecho adquirido, con prescindencia de

que las consecuencias del hecho se den cuando aquella ya ha sido derogada.
7. Nuestro ordenamiento legal ha optado por la primera posicin porque
se basa en el carcter innovador de las normas, toda vez que se prefiere su
aplicacin inmediata antes que la aplicacin ultraactiva de aquellas derogadas,
partiendo del hecho de que las leyes posteriores deben suponerse mejores que
las anteriores (7).
8. De acuerdo a lo anterior, las disposiciones contenidas en una ley
sern aplicables a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas
que se presenten a partir de la fecha en que esta entra en vigencia, mientras
que a aquellas consecuencias verificadas con anterioridad, le sern aplicables
las disposiciones de la norma derogada.
9. La consecuencia de un hecho, situacin o relacin jurdica es el efecto
que la norma jurdica le atribuye a la verificacin del supuesto de hecho en la
realidad, mientras que este ltimo es la hiptesis que recoge la norma y que
tiene que suceder en la realidad para que se desencadene la necesidad de la
consecuencia (8).
10. Ms all de que, segn Marcial Rubio Correa (9), existen diversas
modalidades de consecuencias jurdicas de una norma: establecimiento de un
derecho, establecimiento de una obligacin, establecimiento de un deber,
creacin de instituciones, creacin de una situacin jurdica, establecimiento de
sanciones, entre otras; lo importante es definir cundo surge o se deriva esa
consecuencia, es decir, con la ley anterior o con la vigente. Queda claro que si
el hecho y la consecuencia ocurrieron durante la vigencia de la ley anterior,
esta ser la aplicable, pero si el hecho ocurri con la ley derogada y la
consecuencia recin se produce con la nueva ley, ser esta y no aquella la
aplicable al caso concreto.
11. En ese orden de ideas, cuando la Primera Disposicin Transitoria de
la LGSC, establece que sus disposiciones se aplican a los procedimientos en
trmite bajo la Ley de Reestructuracin Patrimonial, en la etapa en que estos
se encuentren, no est sino recogiendo el principio de aplicacin inmediata. Por
lo tanto, resulta determinante identificar -en primer lugar- la oportunidad en la
que se establecieron las relaciones y situaciones jurdicas y -en segundo
trmino- sus consecuencias, a fin de establecer cul es la norma aplicable para
cada caso concreto, respetando el principio de aplicacin inmediata de las
normas.
Norma aplicable al caso concreto
12. Como se indic en la seccin de antecedentes, AFP Integra solicit
la ampliacin del reconocimiento de sus crditos el 16 de mayo de 2003, es
decir, cuando ya haba entrado en vigencia la LGSC. Este Colegiado ha
sealado en diversos pronunciamientos (10), que la consecuencia jurdica que
se deriva de la presentacin de la solicitud es el establecimiento del deber de la
autoridad administrativa de evaluar la misma y emitir un pronunciamiento al

respecto, deber que surge en el preciso momento en que tal solicitud es

presentada ya que es en ese instante cuando se inicia el procedimiento
administrativo, en este caso, de reconocimiento de crditos (11).
13. Es decir, la norma aplicable es la vigente en el momento en que se
estableci el deber de resolucin de la autoridad, independientemente de que
lo cumpla, satisfaga o ejerza en un momento posterior. Sostener que la
consecuencia del apersonamiento del acreedor es la emisin de la resolucin
por la autoridad concursal o la realizacin de una determinada actuacin,
supondra dejar al arbitrio de esta la definicin de la ley aplicable sobre la base
de su mayor o menor diligencia y premura para resolver un pedido, lo que no
resulta acorde con los principios y normas sobre aplicacin temporal de la ley ni
con el principio de razonabilidad previsto en el artculo IV de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (12).
14. En el presente caso, la norma aplicable para regular la consecuencia
que origina la presentacin de la solicitud de AFP Integra es la LGSC. Por
tanto, al momento de evaluar la solicitud presentada por AFP Integra, la
autoridad concursal deba aplicar las disposiciones referentes al fuero de
atraccin previstas en la LGSC, para determinar si corresponda el
reconocimiento de los crditos invocados.
El tratamiento de los crditos post concursales en la derogada LRP
15. Para entender cul es la justificacin y finalidad de las disposiciones
referentes al fuero de atraccin de crditos previstas en la LGSC, es preciso
referirnos previamente al tratamiento otorgado a los crditos post concursales
en la LRP.
16. En trminos generales, el tratamiento otorgado por la derogada LRP
a los crditos post concursales supuso una innovacin respecto del otorgado
por el Decreto Ley N 26116, Ley de Reestructuracin Empresarial (en
adelante, la LRE).
17. Debe recordarse que la LRE, as como su Reglamento, aprobado por
Decreto Supremo N 044-93-EF, fue la primera norma que otorg a una
autoridad administrativa la competencia para tramitar procedimientos de
insolvencia, reestructuracin y/o liquidacin de patrimonios de personas
naturales y jurdicas. En ese sentido, el artculo 4 de la citada Ley (13)
determin las facultades generales con que contaba la autoridad para
reconocer los crditos invocados por los acreedores frente al deudor
concursado.
18. En concordancia con ello, el artculo 12 de la LRE estableci como
fecha de corte para el reconocimiento de los crditos, la fecha del inicio del
proceso de reestructuracin (14). Sin embargo, ante la poca claridad de dicha
norma, mediante el precedente de observancia obligatoria aprobado por
Resolucin N 080-96-TDC del 30 de octubre de 1996 y publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 30 de noviembre de 1996, se estableci que la autoridad
concursal no sera competente para el reconocimiento de crditos frente a un

deudor insolvente, en los casos de crditos que se devengaron con

posterioridad a la fecha de corte establecida por la norma (15).
19. La fecha de corte a la que hizo alusin dicho precedente era la
establecida en el artculo 12 de la LRE, por lo que solamente formaban parte
del procedimiento concursal y eran susceptibles de reconocimiento por la
autoridad administrativa los crditos devengados hasta la fecha en que se
acord la reestructuracin, mientras que los crditos devengados con
posterioridad a dicha fecha no estaban comprendidos en el procedimiento.
20. Situacin distinta se presentaba cuando la Junta de Acreedores
acordaba la disolucin y liquidacin de la empresa deudora. En este caso no
hubo norma que estableciera una fecha de corte para efectos de reconocer
los crditos, por lo que se interpret que en aquellos casos en que se acordara
la disolucin y liquidacin del deudor, los crditos invocados podan ser
reconocidos hasta la completa extincin de la empresa. Dicha interpretacin se
sustent en una lectura concordada del artculo 17, inciso 3 de la LRE con el
artculo 30 del Reglamento (16), y fue recogida en distintos pronunciamientos
emitidos por el Tribunal.
21. En la prctica, la existencia de distintas fechas de corte para el
reconocimiento de los crditos gener incertidumbre en cuanto al rgimen
aplicable a los crditos concursales y post concursales. Asimismo, en los
procedimientos de liquidacin del deudor, la competencia de la autoridad para
reconocer crditos se extenda en el tiempo hasta la total extincin de la
empresa, labor que se tornaba indefinida en la medida que el liquidador poda
seguir desarrollando la actividad propia del giro del negocio sin limitacin
alguna y, por tanto, generar nuevos pasivos, prolongndose en el tiempo la
duracin de este tipo de procedimientos.
22. La LRP, aprobada por Decreto Legislativo N 845, busc corregir
esta situacin al establecer una sola fecha de corte para determinar los
crditos que estaran comprendidos en el procedimiento. As, el artculo 38 del
citado dispositivo legal (17) estableci que los crditos que estaban sujetos a
los procedimientos de reestructuracin patrimonial, disolucin y liquidacin y
concurso de acreedores eran aquellos que se haban devengado hasta la fecha
de declaracin de insolvencia del deudor, mientras que los crditos
devengados con posterioridad a dicha fecha no eran susceptibles de
reconocimiento, debiendo pagarse en forma regular a su vencimiento (18).
23. En los trminos de la citada norma, los crditos post concursales
seran pagados en forma regular a su vencimiento, sin necesidad de un
pronunciamiento de la autoridad concursal y, en consecuencia, no les era de
aplicacin las medidas de proteccin al patrimonio previstas en los artculos 16
y 17 de la LRP, tales como la suspensin de la exigibilidad de las obligaciones
y la suspensin de la ejecucin de determinadas medidas cautelares, as como
de procesos judiciales o extrajudiciales orientados a ejecutar bienes del deudor.
Esto ltimo significaba que el titular de deuda corriente poda, incluso, ejecutar
el patrimonio del deudor para satisfacer el pago de sus crditos.

24. Si bien la citada LRP no fue explcita en cuanto al carcter

privilegiado de los crditos post concursales, de una revisin de la Exposicin
de Motivos del Decreto Legislativo N 845, se advierte claramente que la
opcin de poltica legislativa fue la de priorizar el pago de estos ltimos sobre
los crditos concursales. En efecto, en dicho documento se seal lo siguiente:
Respecto de los crditos comprendidos en los procedimientos se
introducen precisiones de tal manera que quede claro que estos son, en todos
los casos, los devengados hasta la fecha en que se declara la insolvencia del
deudor. Bajo este mecanismo, contemplado en los artculos 38 y 55, se
entiende que los crditos devengados a partir del da siguiente de dicha fecha
deben ser considerados como crditos frente al proceso y, por lo tanto sern
pagados en forma preferente, con anterioridad a los crditos incorporados en el
procedimiento. (Artculos 38 y 55). (El subrayado es agregado)
25. En ese sentido, bajo el marco de la LRP, las normas concursales no
le eran oponibles al titular de la deuda post concurso, salvo en el caso que este
hubiere manifestado su consentimiento para que los crditos posteriores a la
decisin sobre la continuacin de actividades de la empresa se incorporen al
proceso de reestructuracin, conforme lo estableca el artculo 55 (19).
26. Por tanto, la regla general en la ley anterior fue que las deudas
devengadas con posterioridad a la fecha de corte e, incluso, las nacidas
durante el desarrollo de un proceso de liquidacin deban pagarse a su
vencimiento, conforme a las condiciones pactadas al momento de constituirse
la obligacin, al no ser oponible el orden de preferencia en el pago establecido
en la ley (20). De igual forma, las deudas que se generaban para apoyar la
reestructuracin patrimonial de la empresa, pero que no pudieron ser pagadas
a su vencimiento, por haber ingresado esta a un procedimiento de disolucin y
liquidacin, deban pagarse tambin a requerimiento del acreedor (21).
27. Con la regulacin antes sealada, se busc dar certeza a los
agentes con relacin al tratamiento aplicable a los crditos concursales y post
concursales, as como respecto de la competencia de la autoridad concursal
para reconocer crditos.
El tratamiento de los crditos post concursales en la LGSC
28. La LGSC, vigente desde el 7 de octubre de 2002 (22), mantiene en
principio la distincin entre crditos concursales y crditos post concursales.
As, establece que quedarn sujetas a los procedimientos concursales las
obligaciones del deudor originadas hasta la fecha de la publicacin del aviso
por el cual se difunde su situacin de concurso (23).
29. Asimismo, se establece que las obligaciones originadas con
posterioridad a la citada fecha, sern pagadas a su vencimiento, no siendo
aplicables las medidas relativas a la suspensin de pagos y proteccin
patrimonial previstas en los artculos 17 y 18, pudiendo el titular de tales
crditos ejecutar el patrimonio del deudor a fin de exigir su pago, aunque
respetando el rango de las garantas otorgadas (24). En otras palabras, el

deudor no puede oponer al acreedor post concursal su situacin de concurso

para suspender sus pagos o proteger su patrimonio.
30. Del mismo modo, expresamente se restringe la facultad de la
autoridad concursal para reconocer los crditos devengados con posterioridad
a la fecha de corte, razn por la cual ante la presentacin de pedidos de dicha
naturaleza, estos deben ser declarados improcedentes.
31. En ese sentido, al igual que su predecesora, la LGSC ratifica el
tratamiento diferenciado y preferente de los crditos post concurso frente a los
crditos del concurso, pues se entiende que aquellos se contrajeron para
beneficiar a la masa y, por tanto, son crditos frente a ella, cuya exigibilidad
escapa de los alcances de las normas concursales. Esa es la razn que explica
el por qu a los titulares de estos crditos no les est prohibido exigir el pago
inmediato de su deuda vencida, ni le son oponibles las decisiones que pueda
adoptar la Junta de Acreedores respecto al patrimonio del deudor concursado,
a diferencia de lo que sucede con los acreedores concursales (25).
32. No obstante lo anterior, la LGSC ha introducido un tratamiento
distinto en el caso que la Junta de Acreedores acuerde la disolucin y
liquidacin del deudor concursado. As, de acuerdo al artculo 16.3 (26) y los
incisos 5 y 6 del artculo 74 (27), la adopcin del acuerdo de disolucin y
liquidacin del deudor genera un fuero de atraccin de todos los crditos, con
excepcin de los honorarios del liquidador y los gastos necesarios para el
desarrollo del procedimiento de liquidacin, debiendo incluso, los titulares de
crditos post concurso presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos.
En este caso, la competencia de la autoridad concursal para el reconocimiento
de los crditos se extiende hasta la fecha de declaracin judicial de quiebra,
conforme a lo establecido en el artculo 74.7 de la LGSC (28).
33. Asimismo, para efectos del pago de los crditos, el liquidador tiene la
obligacin de actualizar todos los crditos reconocidos liquidando los intereses
devengados hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, de acuerdo a lo
establecido en el artculo 88.5 de la LGSC (29).
34. Como se explica a continuacin, la creacin del fuero de atraccin se
enmarca dentro de las reformas introducidas por la LGSC para dotar a los
procedimientos concursales de mayor agilidad y efectividad y, de esa manera,
revertir los problemas que se presentaron durante la aplicacin de la norma
concursal anterior.
Justificacin y finalidad del fuero de atraccin
35. La LGSC ha sido estructurada con el objetivo de propiciar un
ambiente idneo para la negociacin entre los acreedores y su deudor, bajo
reducidos costos de transaccin, dentro del cual participen la totalidad de
acreedores con el fin de tomar los acuerdos necesarios que les permita obtener
un retorno adecuado de sus crditos, ya sea a travs de la reestructuracin del
patrimonio afectado o, en su defecto, a travs de la salida ordenada de la

empresa, propugnando, adems, la responsabilidad de los acreedores de

impulsar los procedimientos concursales (30).
36. Luego de un diagnstico integral de los procedimientos concursales
y de la efectividad de los mismos como instrumentos destinados a proteger el
crdito, se detect que la LRP no haba cumplido con su objetivo de promover
procedimientos concursales giles y predecibles orientados a reducir los costos
que implica la negociacin concursal, lo cual llev al legislador a crear nuevas
instituciones y a mejorar las ya existentes, con el objeto de subsanar los
problemas detectados.
37. Bajo esa premisa, una de las principales innovaciones de la LGSC
ha consistido en dotar de celeridad a todos los procedimientos que recoge. A
manera de ejemplo, no solamente ha simplificado los requisitos de acceso a los
procedimientos concursales principales (31), sino tambin ha organizado una
nueva estructura del procedimiento de reconocimiento de crditos,
estableciendo plazos reducidos para el apersonamiento de los acreedores y el
reconocimiento de crditos (32). Ello, nuevamente, con el objeto de dotar de
celeridad al procedimiento y evitar retrasos en la realizacin de las Juntas de
Acreedores y, consecuentemente, en la toma de decisiones sobre cmo
afrontar la crisis de su deudor.
38. Asimismo, ha establecido plazos perentorios para que la Junta de
Acreedores se instale y adopte las decisiones sobre el destino del deudor, para
que se pronuncie sobre los planes de reestructuracin, convenios de
liquidacin o la propuesta de refinanciamiento de pasivos formulada por el
deudor y, en general, plazos cortos para la tramitacin de los procedimientos
de reestructuracin y disolucin y liquidacin, concedindole a la autoridad
concursal facultades para actuar subsidiariamente en caso se produzca un
estado de indefinicin, abandono o falta de inters de los acreedores (33) .
39. Estos cambios estructurales pueden apreciarse con mayor claridad
en el caso del procedimiento de disolucin y liquidacin. El legislador,
consciente de que este procedimiento debe orientarse bsicamente a otorgar a
los acreedores la posibilidad de que, va la realizacin de los activos del
deudor, puedan obtener un retorno inmediato de sus crditos, ha diseado
mecanismos de liquidacin rpidos, expeditivos y con bajos costos de
transaccin. Por ejemplo, los aspectos relevantes introducidos por la nueva ley
estn referidos a la prohibicin de continuar con la actividad de la empresa a
partir de la suscripcin del Convenio de Liquidacin, el plazo mximo de seis
meses en caso la Junta implemente la liquidacin en marcha, as como las
disposiciones relativas al pago de los crditos y los plazos para la venta y
adjudicacin de activos del deudor (34). La intencin de la norma ha sido
dinamizar la estructura del procedimiento liquidatorio, privilegiando su
tramitacin clere, a fin de que no se repita la experiencia que se vena
presentando con la aplicacin de la LRP.
40. En efecto, la aplicacin de la normativa anterior plante una serie de
problemas vinculados principalmente a la celeridad y efectividad de los
procedimientos de liquidacin. La inexistencia de reglas que dispusieran el fin

inmediato de las actividades del deudor, as como la ausencia de lmites a las

acciones del liquidador, gener en la prctica que estos procedimientos se
extiendan indefinidamente en el tiempo, disminuyendo la posibilidad de que los
acreedores, va la liquidacin de los activos, puedan obtener un pronto pago de
sus crditos.
41. A su vez, el esquema legal anterior restaba efectividad a este tipo de
procedimientos, toda vez que al no existir prohibicin expresa de continuar con
el giro del negocio, el liquidador poda seguir desarrollando las actividades
propias de la empresa sin limitacin alguna y, por tanto, generar nuevos
pasivos, sin perjuicio de la depreciacin propia que, por el transcurso del
tiempo, afectaba los activos de la deudora, lo cual tambin terminaba afectando
a los acreedores.
42. Es decir, exista un riesgo originado en el comportamiento del deudor
que, sin una norma legal que le prohibiera continuar con el negocio una vez
acordado su ingreso al procedimiento de liquidacin, segua asumiendo nuevos
pasivos aun sabiendo que el valor esperado de su empresa era negativo,
comportamiento que impeda a los acreedores tener un conocimiento de la real
situacin patrimonial del deudor.
43. Finalmente, la posibilidad otorgada a los titulares de deuda corriente
para cobrar sus crditos, incluso contra el patrimonio concursal, gener que en
la prctica existan dos masas de crditos sujetas a reglas de pago distintas, lo
cual puso en riesgo la efectividad del procedimiento de liquidacin diseado
para constituirse en un instrumento capaz de facilitar, de manera ordenada y a
bajos costos, la salida del mercado de la empresa deudora.
44. En efecto, la existencia de un orden de preferencia expreso para el
pago de los crditos concursales versus la carencia de una regulacin
adecuada para el pago de los crditos post concursales durante el
procedimiento de liquidacin, generaba que ante reglas dismiles, este se
desarrollara de una manera desordenada y sin una debida transparencia que
pudiera garantizar la mejor proteccin del crdito a todos los acreedores. As,
por ejemplo, se encontraban situaciones en las cuales un acreedor
quirografario post concursal terminaba siendo beneficiado con el pago a travs
de la realizacin del patrimonio del deudor antes que un acreedor laboral o un
acreedor garantizado concursal (35).
45. En ese sentido, el propio esquema legal gener incentivos para que
los acreedores se comporten en forma oportunista (36), toda vez que ante la
inexistencia de una norma legal que los obligara a incorporarse en el
procedimiento de disolucin y liquidacin, aquellos podan hacerse cobro de
sus crditos y ejecutar un patrimonio que estaba en vas de extincin a travs
de mecanismos extraconcursales, en detrimento de las expectativas de cobro
que tienen todos los acreedores.
46. Con el propsito de resolver estos problemas, la LGSC ha previsto la
figura del cese definitivo, prohibiendo al deudor seguir desarrollando actividad
econmica a partir de la suscripcin del Convenio de Liquidacin, bajo

apercibimiento de multa (37). Ello, con el objeto de evitar que empresas

formalmente declaradas en liquidacin continen operando en el mercado
como si se tratasen de unidades en reflotamiento y, de esa manera, sigan
generando mayores pasivos, lo cual no descarta la posibilidad de una
liquidacin en marcha dentro de un plazo mximo de seis meses a fin de no
dilatar excesivamente el procedimiento.
47. Asimismo, sobre la base del principio de colectividad, la LGSC ha
establecido que la adopcin del acuerdo de disolucin y liquidacin genera un
fuero de atraccin comprensivo de todos los crditos asumidos por el deudor,
imponiendo a los titulares de crditos post concursales la obligacin de
presentar sus solicitudes de reconocimiento de crditos para efectos de su
participacin en Junta de Acreedores y el cobro de sus crditos en el
procedimiento de acuerdo a las preferencias legales.
48. En el contexto antes detallado, queda claro que la justificacin del
legislador para incorporar el fuero de atraccin fue otorgar una mayor
proteccin al patrimonio concursal y, asimismo, evitar la posibilidad de cobro al
margen del concurso.
Interpretacin sobre los alcances del fuero de atraccin
49. No obstante lo antes sealado, la parte final del artculo 74.6. de la
LGSC ha suscitado la duda respecto a si regula una fecha lmite para el
reconocimiento de crditos durante el proceso de liquidacin:
Corresponde a la Comisin emitir las resoluciones de reconocimiento
posteriores a la fecha de difusin del concurso considerando para tal efecto la
fecha de la reunin que acuerda la disolucin y liquidacin. (El subrayado es
agregado)
50. La parte final de esta norma podra dar a entender que el
reconocimiento de crditos solo procede hasta la fecha en que la Junta de
Acreedores tome el acuerdo de disolucin y liquidacin. Sin embargo, una
interpretacin de esta naturaleza no sera acorde con el sentido de la
legislacin y los fines y justificacin del fuero de atraccin antes esbozados.
51. Adicionalmente, una interpretacin sistemtica del artculo 16.3, los
numerales, 5, 6 y 7 del artculo 74 y el artculo 88.5 de la LGSC, permite
concluir que en los procedimientos de disolucin y liquidacin son susceptibles
de reconocimiento los crditos generados con posterioridad a la fecha en que
se efectu la difusin del concurso, incluyendo todos aquellos que se generen
durante la vigencia del proceso liquidatorio, es decir, hasta la fecha de
declaracin judicial de quiebra.
52. Si bien el numeral 6 del artculo 74 seala que a efectos de emitir la
resolucin de reconocimiento de crditos la Comisin deber tener en
consideracin la fecha en que la Junta de Acreedores acuerde la disolucin y
liquidacin, dicha fecha no puede ser considerada como una nueva fecha de
corte para reconocer los crditos devengados con posterioridad a la fecha de

difusin del procedimiento concursal, pues la ley ha establecido como nica

fecha de corte en el procedimiento la fecha de difusin de la situacin de
concurso.
53. La referencia a la fecha de adopcin del acuerdo de disolucin y
liquidacin, debe ser entendida como una fecha que faculta a los acreedores a
solicitar el reconocimiento de los crditos devengados, incluso con
posterioridad a la adopcin del citado acuerdo y, simultneamente, que habilita
a la autoridad concursal para pronunciarse sobre tales solicitudes. No es que la
fecha de adopcin del acuerdo de liquidacin genere una nueva distincin entre
crditos concursales y crditos post concurso, sino que es desde ese momento
que los acreedores pueden invocar sus crditos y la autoridad resolver las
solicitudes. De otro modo, no tendra sentido el dispositivo legal que otorga
competencia a la autoridad concursal para reconocer los crditos que invoquen
los acreedores, incluso, hasta la fecha de declaracin judicial de quiebra.
54. Por otro lado, debe tenerse en consideracin que si bien la LGSC ha
establecido el cese definitivo del negocio con la finalidad de que la empresa
deudora no siga incurriendo en nuevos pasivos que pueda restar efectividad al
procedimiento de liquidacin, debe sealarse que dicho cese opera recin con
la suscripcin del Convenio de Liquidacin, siendo que este podra aprobarse
dentro de los 30 das siguientes a la adopcin del acuerdo de liquidacin, lapso
en el cual se podran seguir generado pasivos (38).
55. Adicionalmente, en los supuestos de liquidacin inmediata por
prdidas patrimoniales a que se refiere los artculos 24.2 y 28.4 de la LGSC,
liquidacin por aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil (39), as
como en el caso de la liquidacin dispuesta de oficio por la Comisin (40),
tambin puede generarse pasivos entre la fecha que se declara la liquidacin y
la reunin de la Junta de Acreedores para la designacin del liquidador y la
aprobacin del Convenio de Liquidacin respectivo.
56. As, de asumirse tambin en este caso una interpretacin basada
nicamente en la parte final del artculo 74.6, todos aquellos crditos que se
generen con posterioridad a la decisin de liquidacin no seran reconocidos y,
por el contrario, podran ser exigidos y cobrados al deudor como cualquier
crdito post concursal. Por tanto, se creara incentivos para que los acreedores
post liquidacin cobren al margen del concurso, lo cual desnaturalizara la
finalidad del procedimiento de liquidacin y perjudicara los intereses de los
acreedores comprendidos en el concurso.
57. Como se ha indicado en el acpite anterior, el fuero de atraccin fue
creado con el fin de evitar la aparicin de crditos post liquidacin que puedan
cobrar preferentemente. Y se justifica por cuanto, siendo el procedimiento de
disolucin y liquidacin un proceso de realizacin de los activos y bienes de la
empresa deudora para la satisfaccin de todos los acreedores, resulta
conveniente que estos ltimos estn sujetos a las mismas reglas de cobro.
58. Por tanto, a la luz de los principios contenidos en el rgimen
concursal peruano, la Sala considera que debe interpretarse que el fuero de

atraccin previsto en la LGSC es un fuero que comprende todas las

obligaciones del deudor, con prescindencia de la fecha en que se devengaron,
a fin de incorporarlas en una nica masa pasible de un mismo tratamiento
dentro del concurso. Su vocacin es comprensiva de todos los crditos, pues
en una empresa en liquidacin, se debe intentar recuperar todos los crditos
adeudados dentro de un solo marco que al mismo tiempo consolide una
distribucin eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los
acreedores. En otras palabras, con el fuero de atraccin desaparece la
distincin entre crditos concursales y post concursales, incorporndose todos
los crditos al concurso.
59. Sin embargo, conforme se indic anteriormente, se excepta de este
fuero de atraccin a los honorarios del liquidador y los gastos necesarios
efectuados por este para el desarrollo del procedimiento de liquidacin,
conforme a lo establecido en el artculo 74.5. de la LGSC. De esta forma, los
crditos que el liquidador mantenga frente a la empresa por los conceptos
antes sealados, deben pagarse a su vencimiento.
El fuero de atraccin y la liquidacin en marcha
60. Queda por establecer si los pasivos devengados luego del acuerdo
de liquidacin en marcha a que se refiere el artculo 74.2. de la LGSC, se
encuentran comprendidos en el procedimiento de disolucin y liquidacin. El
artculo en cuestin seala lo siguiente:
(...) la Junta podr acordar la continuacin de actividades solo en el
caso de que opte por la liquidacin en marcha del negocio, por estimar un
mayor valor de realizacin bajo esa modalidad. Dicha liquidacin deber
efectuarse en un plazo mximo de seis (6) meses.
61. A diferencia de la liquidacin normal que es el conjunto de
operaciones que realiza una empresa deudora tendentes a la realizacin de su
activo, el pago de su pasivo y la determinacin del remanente del patrimonio
social repartible entre los socios, la liquidacin en marcha no implica una
realizacin inmediata del haber concursal, sino la continuacin provisional del
giro del negocio, por estimar la Junta de Acreedores un mayor valor de
realizacin de los bienes del deudor bajo esa modalidad.
62. La LGSC, con el objetivo de proteger el crdito, ha otorgado a los
acreedores la posibilidad de que ellos, en ejercicio de su autonoma privada,
opten por un esquema de liquidacin que les permita obtener el mayor valor de
liquidacin de los activos. Este esquema de liquidacin consiste en mantener
operativo el negocio con el objeto de que los activos puedan ser transferidos
como unidad en marcha o liquidados a un mayor valor del que se obtendra si
cesara definitivamente la empresa o se liquidaran individualmente los activos.
63. Sin embargo, si la Junta opta por esta alternativa, la liquidacin
deber efectuarse en un plazo perentorio de seis meses, contados a partir de la
aprobacin del Convenio de Liquidacin respectivo. Asimismo, por mandato de
la propia LGSC, si por cualquier causa resultase infructuosa la liquidacin del

negocio en marcha, la Junta de Acreedores deber reunirse para aprobar un

nuevo Convenio de Liquidacin (41).
64. De esta forma, la ley busca que la liquidacin no se mantenga en el
tiempo de manera indefinida y que los pasivos en que incurra el liquidador sean
los estrictamente necesarios para llevar a cabo este mecanismo liquidatorio. Al
trmino de dicho plazo perentorio, el liquidador deber haber realizado
necesariamente los actos destinados a efectivizar la extincin de la empresa
deudora.
65. En ese sentido, considerando el diseo legal de este procedimiento
excepcional, resulta fundamental definir si las disposiciones referentes al fuero
de atraccin resultan aplicables a la liquidacin en marcha. Es decir, si los
pasivos en que incurra el liquidador para llevar a cabo este mecanismo
liquidatorio se encuentran comprendidos en el procedimiento de disolucin y
liquidacin.
66. Al respecto, debe tenerse en consideracin que la continuacin de
las actividades de la empresa implica la asuncin de determinados costos y
gastos para mantener operativo el negocio. En principio se encuentra el costo
de las materias primas, de la mano de obra directa y de otros costos de
fabricacin en las que se ha incurrido al producir las mercaderas vendidas. En
el caso de los servicios, el costo involucra el costo de suministro, de la mano de
obra y de otros elementos en los que se ha incurrido al proporcionar los
servicios (42).
67. La actividad operativa y financiera del negocio tambin involucra
ciertos costos. Normalmente los costos en que se incurre para llevar a cabo las
funciones de venta, de administracin y de finanzas se clasifican como gastos
desde un punto de vista contable. Estos gastos incluyen los costos
relacionados con la venta y entrega de mercaderas, los sueldos del personal
administrativo, el pago de servicios pblicos bsicos, gastos dirigidos a cautelar
los activos de la empresa, gastos de oficina, asesora legal, gastos notariales y
registrales, impuestos, entre otros (43).
68. En ese sentido, puede advertirse que en la liquidacin en marcha el
liquidador necesariamente tendr que incurrir en costos y gastos para continuar
con el giro del negocio, los mismos que debern ser proyectados por el
liquidador durante el plazo mximo de duracin del procedimiento e incluidos
en el presupuesto de gastos a ser aprobado por la Junta de Acreedores.
69. En ese sentido, a fin de que la liquidacin en marcha cumpla la
finalidad establecida por ley, esta Sala considera que debe interpretarse que,
conforme a lo establecido en el artculo 74.5 de la LGSC, el fuero de atraccin
no comprende las deudas que genere la implementacin de la liquidacin en
marcha, en tanto constituyan gastos necesarios en que debe incurrir el
liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria dentro del plazo de
ley.
Aplicacin de los criterios expuestos al presente caso

70. AFP Integra invoc el reconocimiento de crditos ascendentes a S/.

2 188,68 por capital ms los intereses devengados, derivados de Liquidaciones
para Cobranza correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2002 y
enero a marzo de 2003. La Comisin deneg el reconocimiento de dichos
crditos, toda vez que se devengaron luego de la fecha del acuerdo de
disolucin y liquidacin de la empresa insolvente, lo que ocurri el 25 de enero
de 2002.
71. Sin embargo, los crditos invocados por AFP Integra deban ser
reconocidos por la Comisin, toda vez que, como se ha explicado, en los
procedimientos de disolucin y liquidacin son susceptibles de reconocimiento
los crditos generados con posterioridad a la fecha de difusin del concurso,
incluyendo los devengados durante la vigencia del procedimiento de disolucin
y liquidacin.
72. En tal sentido, corresponde revocar la Resolucin N 14582003/CCO-ODI-UDP en el extremo que deneg el reconocimiento de los
crditos ascendentes a S/. 2 188,68 por capital y, en tal sentido, proceder a su
reconocimiento. Asimismo, corresponde disponer que la Comisin verifique la
cuanta de los intereses para efectos de su reconocimiento.
73. Asimismo, cabe sealar que segn el artculo 42.1 de la Ley General
del Sistema Concursal (44), corresponde otorgar el primer orden de preferencia
a los crditos de origen previsional a excepcin de las comisiones que cobran
las AFP por la administracin del fondo de pensiones. En tal sentido, debe
otorgarse el primer orden de preferencia a los crditos ascendentes a S/. 1
757,54 por capital y el quinto orden a los crditos ascendentes a S/. 403,99 por
capital.
Difusin de la presente resolucin
74. En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (45) y
atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que esta
constituye un Precedente de Observancia Obligatoria en la aplicacin del
principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del INDECOPI para que ordene la publicacin de esta
resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
IV.

RESOLUCIN

Primero.- Revocar la Resolucin N 1458-2003/CCOODI-UDP emitida el

10 de junio de 2003 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales
de la Universidad de Piura con sede en Lima, en el extremo apelado que
deneg el reconocimiento de crditos a favor de Administradora Privada de
Fondos de Pensiones Integra frente a Corporacin Internacional del Denim
S.A.C. en Liquidacin ascendente a S/. 2 188,68 por capital. En consecuencia,
se reconoce dichos crditos, otorgando el primer orden de preferencia a los

crditos ascendentes a S/. 1 784,69 por capital y el quinto orden a los crditos
ascendentes a S/. 403,99 por capital.
Segundo.- Disponer que la Comisin Delegada de Procedimientos
Concursales de la Universidad de Piura con sede en Lima, verifique la cuanta
de los intereses que corresponden al capital reconocido para efectos de su
reconocimiento.
Tercero.- De conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
El fuero de atraccin de crditos que opera en los procesos de
disolucin y liquidacin comprende todas las obligaciones del deudor
concursado, con prescindencia de la fecha en que se devengaron, a fin de
incorporarlas en una nica masa pasible de un mismo tratamiento dentro del
concurso. Su vocacin es comprensiva de todos los crditos, pues en una
empresa en liquidacin se debe intentar recuperar los crditos adeudados
dentro de un solo marco que al mismo tiempo consolide una distribucin
eficiente de los perjuicios originados por la crisis entre todos los acreedores.
En ese sentido, de conformidad con los artculos 16 y 74 de la Ley
General del Sistema Concursal, en los procedimientos de disolucin y
liquidacin son susceptibles de reconocimiento los crditos devengados con
posterioridad a la fecha en que se efecta la difusin del concurso, as como
los devengados durante toda la vigencia de dicho procedimiento, hasta la
declaracin judicial de quiebra del deudor, exceptundose de este tratamiento
los honorarios del liquidador y los gastos necesarios efectuados por este para
el desarrollo adecuado del proceso de liquidacin.
La liquidacin en marcha constituye una alternativa concedida a los
acreedores en caso estimen factible obtener un mayor valor de realizacin de
los activos bajo esa modalidad. Este esquema de liquidacin consiste en
mantener operativo el negocio durante el plazo mximo de seis meses
contados a partir de la fecha de adopcin del acuerdo de disolucin y
liquidacin, con el objeto de que los activos puedan ser transferidos como
unidad en funcionamiento o liquidados a un mayor valor del que se obtendra si
la empresa cesara definitivamente en sus actividades. En tal sentido, a fin de
que dicho esquema cumpla la finalidad establecida por ley, el fuero de
atraccin no comprende las deudas que genere la implementacin de la
liquidacin en marcha, en tanto constituyan gastos necesarios en que debe
incurrir el liquidador para llevar a cabo dicha modalidad liquidatoria,
respetndose el plazo de ley.
Cuarto.- Solicitar al Directorio del INDECOPI que ordene la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Luis Avendao Valdez,
Elsa Sialer Tirado, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat
Pereira de Sousa.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ, presidente.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PROCESOS NO CONTENCIOSOS

PROCESOS NO CONTENCIOSOS
(PRIMERA PARTE)
Los procesos no contenciosos se caracterizan por la falta de litis, es decir, en
ellos no se plantea un conflicto o controversia entre dos partes con intereses
contrapuestos o contrarios, consecuentemente no hay demandante y
demandado; se ventilan situaciones de incertidumbre con relevancia jurdica.
Se denominan tambin procesos de jurisdiccin voluntaria y en su desarrollo
estn comprendidos procedimientos de carcter unilateral que el interesado o
recurrente realiza para obtener de la judicatura (o del notario, de ser el caso) un
pronunciamiento sobre la incertidumbre jurdica planteada mediante resolucin
que no adquiere calidad de cosa juzgada. Quien promueve la realizacin de un
proceso no contencioso generalmente solicita que se otorgue autorizacin para

llevar a cabo determinados actos jurdicos, que estos sean homologados o

aprobados por la autoridad judicial o notarial, que esta ltima documente,
certifique o declare sobre ciertas situaciones de relevancia jurdica, fije plazos o
disponga medidas de proteccin. Cabe indicar que la ausencia de controversia
en estos procesos no impide la interposicin de la oposicin o contradiccin por
quien se considere afectado con el pronunciamiento sealado. Como quiera
que los procesos no contenciosos se pueden tramitar por las vas judicial y
notarial (en esta ltima solo algunos asuntos), nos ocuparemos exclusivamente
de la tramitacin que se lleva a cabo en el mbito jurisdiccional.
I.
ASPECTOS GENERALES
II.
PRUEBA ANTICIPADA
III.
INVENTARIO
IV.
ADMINISTRACIN JUDICIAL DE BIENES
V.
ADOPCIN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD
VI. AUTORIZACIN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES
VII. DECLARACIN DE DESAPARICIN, AUSENCIA O MUERTE
PRESUNTA
Segunda parte - Dilogo con la jurisprudencia - Tomo 67 (Abril 2004)

I.

ASPECTOS GENERALES

Conceptos previos.- El proceso no contencioso tiene caractersticas propias

adems de la anteriormente mencionada ausencia de litis (la cual se relativiza
al haber la posibilidad de interponer oposicin o contradiccin). As tenemos, la
inaplicacin de la competencia por razn del turno, la competencia exclusiva de
los jueces de paz letrados para los procesos de inscripcin de partidas y para
los que contienen en la solicitud una estimacin patrimonial no mayor a
cincuenta unidades de referencia procesal o la inimpugnabilidad del auto que
resuelve el fondo de la pretensin planteada por el solicitante. Otras notas
distintivas son la brevedad de su tramitacin, la restriccin o improcedencia de

plano de algunos actos procesales (recusacin del juez y secretario,

excepciones y defensas previas, las cuestiones probatorias cuyos medios de
prueba no son susceptibles de actuacin inmediata, la reconvencin, el
ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia, la modificacin o
ampliacin de la solicitud y el ofrecimiento extemporneo de medios
probatorios) y la concentracin de la actividad procesal en una sola audiencia
de actuacin y declaracin judicial.
1.

IMPUGNACIN DE RESOLUCIONES QUE PONEN FIN AL PROCESO

Casacin

N 908-95

Asunto

Comprobacin de testamento

Fecha

El Peruano, 01/01/98

Instancia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Afirma tambin, (el recurrente) que se han violado los artculos ciento
veintiuno y setecientos cincuenticinco in fine del mismo cuerpo legal procesal
(Cdigo Procesal Civil), sosteniendo, que el juez ha considerado que la
resolucin que pone fin al proceso es un auto y no una sentencia y que adems
es inimpugnable, lo que no constituye ninguna irregularidad y es conforme a
derecho, porque al no haber contradiccin se ha dado por concluido el trmite,
siendo dicha resolucin inimpugnable; que, adems la resolucin que pone fin
al presente proceso no contencioso es un auto.
Expediente :

N 27493

Fecha

09/05/2000

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Instancia
Contenciosos

El artculo 754 del Cdigo Procesal Civil en su tercer y cuarto prrafos,

establece que si no hubiere contradiccin el juez ordenar actuar los medios
probatorios anexados a la solicitud y, concluido el trmite, ordenar la entrega
de copia certificada de lo actuado al interesado, mantenindose el original en el
archivo del juzgado, o expedir la resolucin que corresponda, si es el caso,
siendo esta inimpugnable; ello implica la emisin de un auto y no de una
sentencia. Sin embargo, el a quo, contraviniendo dichos presupuestos
procesales, ha expedido sentencia declarando improcedente una demanda
inexistente, toda (vez) que se trata de una solicitud la que da origen al presente
proceso, as como ha admitido el recurso de apelacin interpuesto.
Casacin

N 193-96

Fecha

El Peruano, 03/01/98

Instancia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

Cuando no exista contradiccin, la resolucin que pone fin al proceso

no contencioso es un auto, no una sentencia, y es inimpugnable; el conceder el
recurso interpuesto acarrea nulidad insalvable, acarreando que se declare
insubsistente lo actuado hasta la foja en que se concedi el recurso.
Comentario
Tal como se aprecia, al interpretar las normas que regulan la
impugnacin de las resoluciones que ponen fin al proceso no contencioso,
especialmente en lo concerniente al recurso de apelacin y su procedencia, la
judicatura llega a la equivocada conclusin de que solo cabe la apelacin en
los procesos no contenciosos cuando hay contradiccin. Creemos que esta
percepcin surge a partir de una aparente incongruencia entre determinadas
normas procesales. As, el artculo 754 del Cdigo Procesal Civil dispone que
una vez actuados los medios probatorios presentados por el solicitante y
concluido el trmite, el juzgador expide la correspondiente declaracin judicial
accediendo a lo solicitado y ordena la entrega de copia certificada de lo
actuado al interesado, mantenindose el original en el archivo del juzgado, o,
de darse el caso, expide la resolucin que corresponda, entendemos en
sentido contrario, siendo esta resolucin o declaracin judicial, inimpugnable.
Por otro lado, el artculo 755 del mismo cuerpo legal establece de modo
escueto que la resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto
suspensivo.
Ahora bien, en ambos casos se trata de resoluciones que ponen fin al
proceso, pero con una diferencia sustancial, en el primero existe un
pronunciamiento directo del juzgador resolviendo el fondo de lo solicitado y en
el segundo estamos ante resoluciones que ponen fin al proceso pero que no
tocan la cuestin de fondo de lo solicitado por el recurrente. Esto nos permite
verificar la siguiente regla con relacin a la impugnacin de resoluciones que
ponen fin al proceso no contencioso:
Las resoluciones que resuelven el fondo del asunto, es decir, que
se pronuncian sobre lo solicitado por el recurrente, en el marco de un proceso
en el que se ha planteado oposicin o contradiccin, son impugnables
(apelables).
Las resoluciones que ponen fin al proceso sin resolver sobre el
fondo del asunto, es decir, que no se pronuncian sobre lo solicitado por el
recurrente, haya o no oposicin o contradiccin, son impugnables (apelables).
Las resoluciones que resuelven el fondo del asunto, es decir, que
se pronuncian sobre lo solicitado por el recurrente, en el marco de un proceso
en el que no se ha interpuesto o planteado oposicin o contradiccin, son
inimpugnables.

Ntese que las resoluciones que ponen fin al proceso no contencioso

son impugnables sin perjuicio de que se haya planteado o no la oposicin,
salvo una excepcin especfica.
2.

OPOSICIN O CONTRADICCIN
Expediente :

N 579-98

Fecha

12/06/98

La contradiccin formulada por la parte emplazada se sustenta en

argumentaciones que inciden en la relacin jurdica que da lugar a la emisin
del ttulo valor materia del reconocimiento, lo cual no puede hacerse valer a
travs de la contradiccin.
Expediente :

N 1528-98

Asunto

Reconocimiento judicial de sentencia

Fecha

27 de abril de 1999

Instancia

Corte Superior de Justicia de Lima

Es menester resolver en primer lugar la contradiccin efectuada por la

emplazada mediante escrito, la que se sustenta en dos hechos, el primero de
ellos referido a la falta de probanza por la demandante de la existencia de un
tratado sobre reciprocidad respecto a la fuerza que se da en Irlanda a las
sentencias pronunciadas en el Per, y el segundo se refiere a que igualmente
la demandante no ha acreditado en autos, con documento alguno, que la
demandada haya sido notificada del proceso cuya sentencia es materia de
reconocimiento, ni habrsele otorgado garantas procesales para su defensa,
alegando defectos en el acto de notificacin a su persona.
Comentario
Como se ha sealado, en el proceso no contencioso no tiene lugar una
litis ya que no se dilucida una controversia entre partes, por lo que no cabe la
dicotoma demandante-demandado. Sin embargo, dependiendo de la materia
objeto de la solicitud, puede existir un tercero directamente involucrado con el
petitorio, quien es notificado por el juzgador a pedido del recurrente; hablamos
del emplazado. Teniendo en cuenta su inters o relacin directa con la
incertidumbre con relevancia jurdica que se ventila en el proceso no
contencioso, este puede interponer oposicin o contradiccin frente a la
solicitud inicial, ya que puede estar en desacuerdo con la peticin del
solicitante. Esta oposicin debe estar debidamente fundamentada y
acompaada con los medios de prueba que acrediten los argumentos que la
sustenta.

II.

PRUEBA ANTICIPADA

Conceptos previos.- La prueba anticipada supone la actuacin anticipada de un

medio probatorio y est prevista en nuestro ordenamiento jurdico-procesal
como un proceso especial, cuya finalidad es que la actuacin probatoria, cuyo
desarrollo normalmente se efecta durante la audiencia de pruebas en el
marco de un proceso judicial, se lleve a cabo con anterioridad al proceso
principal, por ser imperativo. La tramitacin de la prueba anticipada se inicia
mediante el pedido de quien se considera legitimado para solicitar tutela
jurisdiccional efectiva en el ulterior proceso principal. Procede solo en casos
excepcionales, previo cumplimiento de determinadas condiciones y
presupuestos especiales.
1.

NATURALEZA Y OBJETO
Expediente :
Fecha :

Instancia
Contenciosos

N 706-98

07/07/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

La prueba anticipada consiste en la actuacin de medio probatorio

antes del inicio de un proceso (artculo 284 del Cdigo Procesal Civil),
correspondindole el trmite del proceso no contencioso, (artculo 297 del
Cdigo Procesal Civil), siendo as, es obvio que no contiene pretensin
especfica de la parte solicitante y tampoco se declara derecho alguno para
esta a la culminacin del trmite.
Casacin

Fecha :

30/06/99

Instancia
:
Justicia de la Repblica

N 1261-99 / LIMA

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de

La actuacin anticipada de una determinada prueba tiene por objeto,

por s misma o como parte del caudal probatorio, preparar los fundamentos que
han de sustentar la causa petendi de la futura pretensin a interponerse en el
proceso correspondiente, por lo que en dicha actuacin anticipada no se
resolver en s el conflicto de intereses, sino en aquel proceso en el que se
discuta el fondo de la litis, mediante sentencia o auto que en revisin ponga fin
al proceso, que por ende, no es el caso de la recurrida, la que por su
naturaleza, no resuelve un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica.
Expediente :

N 768-98

Fecha :

17/07/98

La prueba anticipada tiene por finalidad actuar el medio probatorio

solicitado antes del inicio del proceso cuando existan razones que as lo
justifiquen.
Casacin

N 627-99

Fecha :

El Peruano, 20/11/99

El procedimiento de prueba anticipada por su naturaleza busca que en

sede judicial se prepare la prueba pertinente a efectos de que en el proceso
principal, donde se discutir el fondo del conflicto de intereses derivados de la
pretensin ejercitada y su oposicin, el medio probatorio cumpla su finalidad de
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez
respecto a los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.
Comentario
Mediante la prueba anticipada, el interesado busca la actuacin previa al
proceso principal de la prueba que sustentar sus argumentos en ese ulterior
proceso. Como proceso no contencioso, resuelve la incertidumbre jurdica
originada alrededor del elemento probatorio objeto de actuacin anticipada, que
puede referirse a su validez o eficacia probatoria; por lo que, atendiendo a tal
naturaleza, hay una pretensin que el solicitante plantea, siempre ligada a la
actividad probatoria respecto de la cual el juzgador efecta una declaracin de
derechos.
2.

REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

Expediente :

N 27579-98

Fecha :

20/11/98

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos

De conformidad con el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo

Procesal Civil, toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio
probatorio antes del inicio de un proceso, expresando la pretensin genrica
que va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada; asimismo, el
artculo doscientos noventitrs establece que cuando una persona requiera del
esclarecimiento previo de una relacin o situacin jurdica, puede pedir entre
otras cosas la exhibicin de bienes muebles materia de un futuro proceso.
Expediente :

N 267-94

Instancia

Primera Sala Superior Civil de Lima

Si bien es cierto que toda persona se encuentra legitimada para solicitar

la actuacin de un medio probatorio antes del inicio de un proceso, su solicitud
debe cumplir con los requisitos de expresar la pretensin genrica que va a
reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada.
Comentario
El artculo 284 del Cdigo Procesal Civil establece taxativamente los
requisitos que se exigen para la procedencia de la prueba anticipada. El juez
admitir la solicitud si estos son cumplidos por el recurrente. Son los siguientes:
La legitimidad del solicitante; exigencia fundamental en Derecho
procesal, determinada por la existencia de una relacin jurdica sustantiva entre
este y el emplazado o futuro demandado.
La indicacin de la pretensin genrica que el solicitante espera
hacer efectiva en el proceso principal. Es suficiente la descripcin en trminos
generales de la pretensin no siendo necesario un sealamiento exacto. La
excepcin la encontramos cuando el solicitante pide que la actuacin
anticipada del medio probatorio se efecte sin citacin al emplazado, ya que en
estos casos el petitorio de la futura demanda que se plantear en el proceso
principal debe ser indicado con precisin.
La expresin de las razones o argumentos que justifican el pedido
de actuacin probatoria anticipada. El solicitante debe demostrar
razonablemente la necesidad de la realizacin de la prueba anticipada, es
decir, justificar por qu no puede esperar la actuacin del medio probatorio en
cuestin hasta el momento procesal que normalmente le correspondera.
El solicitante tambin debe cumplir los requisitos generales de la
demanda, anexos y subsanacin de omisiones y errores, contemplados en los
artculos 424, 425 y 426 de la norma procesal civil.
3.
ACTUACIN
EMPLAZADO

PROBATORIA

Expediente :

N 2226-99

Fecha

21/03/2000

ANTICIPADA

SIN

CITACIN

AL

Segn fluye del primer otros del escrito postulado, que corre de fojas
cincuenticinco a cincuentiocho, la peticionante solicita que la prueba anticipada
se realice sin citacin de la emplazada, Corporacin San Francisco Sociedad
Annima y P & V.C. Consultores Sociedad Annima Asociados, sin embargo,
dicho pedido no se encuentra sustentado en razones de garanta y seguridad,
conforme taxativamente lo seala el segundo prrafo del artculo 287 del
Cdigo Procesal Civil. El juez podr ordenar la actuacin del medio probatorio
sin citacin de la persona a quien se pretende emplazar, por resolucin
debidamente motivada; mandato que no ha sido cumplido por el a quo, al

disponer que se acte la prueba sin emplazarse a la contraria; por cuanto del
contexto de la resolucin admisoria no se advierten los fundamentos o motivos
de las razones de garanta y seguridad indicadas en ella, infringiendo de este
modo el inciso 3 del artculo 122 del citado Cdigo Adjetivo.
Comentario
La regla general es que la actuacin de la prueba anticipada se entienda
con la persona a la cual se demandar en el futuro, es decir el emplazado, por
lo tanto, debe cursrsele la notificacin correspondiente. Sin embargo,
excepcionalmente, a pedido debidamente sustentado del solicitante, por
razones de garanta y seguridad, y habindose indicado el petitorio de la futura
demanda, el juez puede ordenar la actuacin del medio probatorio sin citacin
del emplazado o futuro demandado, mediante resolucin debidamente
motivada. Vemos que el cdigo adjetivo establece algunas condiciones
especiales para el pedido de parte de no citar al emplazado cuando ordena que
las razones de garanta y seguridad deben estar justificadas y al establecer que
el petitorio de la futura demanda que se plantear en el proceso principal debe
sealarse con exactitud y precisin.
4.
MOTIVOS
ANTICIPADA

Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

RAZONES

PARA LA ACTUACIN

PROBATORIA

N 699-98

09/07/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

La motivacin para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso,

tiene que estar referida a situaciones de urgencia, de modificacin, u otras
anlogas, que exigen una intervencin pronta del rgano jurisdiccional a
efectos de que la prueba no pierda su utilidad y eficacia.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

43162-99

05/04/2000
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Si bien el Cdigo Procesal Civil en su artculo doscientos ochenticuatro

dispone que toda persona legitimada puede solicitar la actuacin de medio
probatorio antes del inicio de un proceso y que para ello, deber expresar la
pretensin genrica que va a reclamar y la razn que justifica la referida
actuacin anticipada; la frase deber expresar no debe entenderse -en lo
concerniente a la razn justificante de la prueba anticipada- de manera
restrictiva como declaracin expresa y menos an en el sentido de declaracin

escrita, por lo que debe incluir tambin aquella razn o motivo que pueda
inferirse razonablemente del contenido de la solicitud presentada.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

46796-99

28/03/2000
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Siendo que excepcionalmente la ley prev la posibilidad de actuar los

medios probatorios antes del proceso a instaurarse, se exige que la parte
explicite la justificacin de dicha actuacin anticipada, significando que ello
podra ser que los hechos a constatarse en una inspeccin judicial estn en la
situacin inminente de desaparecer y no sera razonable esperar su actuacin
dentro del proceso a instaurar.
Comentario
Acpite aparte merece la razn o motivacin de quien promueve la
prueba anticipada ya que, adems de ser requisito de procedencia, se
constituye tambin en uno de los elementos esenciales de dicha prueba. El
solicitante debe demostrar razonablemente que existe la necesidad de que se
realice la actuacin anticipada de la prueba, vale decir, justificar el porqu no
puede esperar la actuacin del medio probatorio hasta el momento ordinario
que correspondera en circunstancias normales. Esta motivacin responde a
razones de urgencia y seguridad ante la eventualidad inminente de que la
prueba materia de actuacin anticipada desaparezca o se haga de muy difcil
realizacin.
5.

COMPETENCIA
Expediente :
Fecha :

N 343-98

21/04/98

De acuerdo al artculo 297 del Cdigo Procesal Civil, en materia de

prueba anticipada es competente, adems de lo dispuesto por el artculo 33 del
mismo cuerpo legal, el juez que por razn de cuanta y territorio deber
conocer el futuro proceso; en consecuencia, es con esa norma especfica que
debe definirse la competencia del juez, para este tipo de procesos, aplicndose
las dems reglas generales de la competencia de modo complementario y no
excluyente de la norma especial. La regla contenida en el artculo 23 del
Cdigo adjetivo (por la cual es competente el juez del lugar del domicilio de la
persona que solicita o de quien en cuyo inters se promueve) es aplicable para
los (dems) procesos no contenciosos, mas no as para la prueba anticipada.
Expediente :

N 524-97

Fecha :

21/04/97

La competencia para la actuacin de la prueba anticipada est

relacionada exclusivamente al grado de la judicatura para conocer la demanda
futura, y la prevencin a que se refiere el artculo veintinueve del acotado
Cdigo adjetivo se configura ante la existencia de la interposicin de una
demanda previa relacionada al proceso.
Comentario
Por disposicin expresa del artculo 33 del Cdigo Procesal Civil, es
competente para la actuacin probatoria anticipada el juez que tiene
competencia para conocer la futura demanda a interponerse por razn del
grado. Asimismo, el artculo 297 del citado Cdigo adjetivo establece que
tambin es competente el juez que por razn de la cuanta y del territorio
tendr que conocer del ulterior proceso.
6.

APERCIBIMIENTOS
Expediente :

N 17182-98

Fecha :

16/06/99

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos

Tratndose de un reconocimiento en prueba anticipada donde se han

observado las condiciones propias del debido proceso, adems de haberse
nombrado curador procesal, es vlido el apercibimiento de tener por reconocido
en su contenido y suscripcin los documentos, ante la imposibilidad del
indicado rgano de auxilio de actuar el medio probatorio.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 22782-99

22/03/2000
:

Primera Sala de Procesos Sumarsimos y No

Si bien es cierto se precisa qu libros societarios deben exhibirse

tambin lo es que el solicitante no ha precisado el apremio correspondiente
tanto ms que estos son alternativos conforme lo seala el artculo doscientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil; en tal sentido, no se ha dado
cumplimiento a lo dispuesto por el artculo doscientos sesenta del cuerpo legal
acotado.
Comentario
El Cdigo Procesal Civil regula los apercibimientos de la prueba
anticipada, que son presunciones legales que se activan en caso el emplazado

citado no cumpla con asistir a la actuacin del medio probatorio objeto de la

solicitud de prueba anticipada. Cabe indicar que estos apercibimientos se
circunscriben a determinados medios probatorios (reconocimiento de
documentos, exhibicin y absolucin de posiciones), por lo cual son
alternativos. Son los siguientes:
Reconocimiento ficto
reconocimiento de documentos.

presunto

del

documento,

en

Certeza plena de la copia presentada o de las afirmaciones

expresas que se hagan sobre el contenido de un documento, en exhibicin.
Absolucin ficta en sentido afirmativo de las preguntas que se
formulan en el pliego interrogatorio presentado, en absolucin de posiciones.
7.
SUBSANACIN DE OMISIONES Y DEFECTOS DE LA SOLICITUD DE
PRUEBA ANTICIPADA
Expediente :

N 596-98

Fecha

16/06/98

Tratndose de prueba anticipada los presupuestos establecidos en los

artculos 284 y sgtes. del Cdigo Procesal Civil son pasibles de subsanacin,
es decir, si la parte actora no los satisface a plenitud en la demanda, el a quo
debe exigir la subsanacin que corresponda, y no rechazar liminarmente la
demanda.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 27096-98

14/01/99
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

En el presente caso, si bien es cierto que no se ha invocado la razn

justificatoria para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, ni la
futura pretensin genrica a plantearse, tambin es verdad que el a quo al
amparo del inciso primero del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil ha debido
previamente disponer que la solicitante subsane la omisin acotada dentro del
plazo de ley. Al no haberse actuado as y al rechazarse de plano la solicitud (de
prueba anticipada) se atenta contra el principio contenido en el artculo primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Expediente :
Fecha :

N 53884-97

24/04/98

Instancia
Contenciosos

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

En cuanto a la exhibicin, el inciso segundo del artculo 296 del Cdigo

Procesal Civil precepta que el apercibimiento aplicable en caso de
inconcurrencia del emplazado ser: a) tener por verdadera la copia presentada;
o, b) tener por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del
documento. En el caso sub-examen la solicitante no ha cumplido con la
indicada exigencia legal (en cuanto a la copia del documento y las afirmaciones
sobre su contenido), no siendo factible su adecuacin por el a quo por tratarse
de una norma de carcter imperativo, de modo que el juez de la causa deber
conceder plazo para la subsanacin correspondiente.
Comentario
Como requisitos de la solicitud de prueba anticipada, son subsanables la
expresin de la pretensin genrica que el solicitante reclamar en el futuro
proceso, as como la razn que justifica o motiva la actuacin anticipada del
medio probatorio en cuestin, en caso de omitirse o plantearse
defectuosamente por el interesado. Adems, teniendo en cuenta que se aplican
a este proceso los artculos 424, 425 y 426 del Cdigo Procesal Civil (sobre los
requisitos generales de la demanda, sus anexos, as como la subsanacin de
omisiones y errores) el juzgador que conoce de la solicitud de prueba
anticipada est obligado a otorgar al solicitante el plazo de tres das para
subsanar.
8.

ENTREGA DEL EXPEDIENTE AL INTERESADO

Expediente :
Fecha :

Instancia
Contenciosos

34158-99

01/06/2000
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

El a quo, ha actuado la prueba anticipada, en la forma solicitada; acto

por el cual se dio por finalizado (sic) la solicitud postulada, ordenndose la
entrega del expediente a la parte interesada; lo que implica que es el ltimo
acto procesal que pone fin al proceso.
Comentario
Luego de la culminacin de la actuacin de la prueba anticipada, el
expediente original es entregado al solicitante para que este lo presente como
medio probatorio en el proceso contencioso que se iniciar luego, por lo que
deben expedirse copias certificadas, las mismas que son archivadas en el
juzgado. Estas copias certificadas son entregadas por el secretario, bajo su
responsabilidad, antes de hacer entrega del expediente de la prueba anticipada
al interesado, quien corre con los gastos correspondientes.

III.

INVENTARIO

Conceptos previos.- Es la relacin detallada y ordenada de los bienes que

estn en posesin de una persona, le pertenezcan o no, o de las cosas o
efectos que se encuentran en un lugar especfico, con la indicacin de su
nombre, nmero y clase, o tambin una somera descripcin de su naturaleza,
estado y elementos que puedan servir para su identificacin y posterior
valorizacin. La formacin de inventario constituye, por lo general, un acto
conservatorio, en tanto se pretende identificar y establecer la existencia de los
bienes que se pretende asegurar en un espacio y tiempo determinado.
1.

PROCEDENCIA
Casacin

Fecha :

22/07/96

Instancia
Repblica

N 186-95 TACNA

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

Es objeto del proceso sobre administracin judicial de bienes, el

nombramiento de administrador judicial y la aprobacin de la relacin de bienes
sobre los que va ejercer la administracin, y cuando haya desacuerdo sobre el
segundo punto, se nombrar al administrador y este deber iniciar un proceso
de inventario. De lo expuesto se concluye que la formacin de inventario ser
precisamente la primera funcin del administrador que se nombre.
Expediente :

N 315-97

Fecha

29/09/97

Instancia

Corte Superior del Cono Norte

Si bien la muerte pone fin a la sociedad de gananciales, segn el

artculo trescientos dieciocho del Cdigo Civil, se tiene que antes de la divisin
y particin de bienes, como resultado de la terminacin de dicho rgimen,
deber procederse a la liquidacin de la sociedad de gananciales y faccin de
inventario.
Expediente :
Fecha :

N 3952-97

21/05/98

En el presente caso, la convivencia se resolvi por decisin unilateral,

como se desprende del texto de la demanda, pero no se ha demostrado que
existan cargas ni deudas, por consiguiente no cabe realizar inventario. Adems
se ha determinado la existencia de un solo bien inmueble y de algunos bienes
muebles cuya divisin resulta equitativa.
Comentario
El inventario procede conforme lo establece la ley o cuando la necesidad
de su realizacin est plenamente sustentada; en tal sentido, los fundamentos
de la referida necesidad son de naturaleza fctica. Los supuestos legales son
taxativos:
-

Antes de dictarse la posesin temporal de los bienes del ausente.

Cuando fenece la sociedad de gananciales.

bienes.

Cuando se pretende adoptar a una persona que es titular de

Cuando uno de los padres ejerce la patria potestad de un hijo que

posea bienes, una vez disuelto el matrimonio.
-

Antes de ejercer el cargo de tutor.

Antes de ejercer el cargo de curador.

Cuando se haya nombrado albacea luego de producido el

fallecimiento del testador.
Cuando el usufructuario entra en posesin de los bienes muebles
dados en usufructo.
2.

AUDIENCIA DE INVENTARIO
Fecha :

09/12/86

Instancia

Juzgado Civil de Lima

Durante el matrimonio, la sociedad conyugal en litigio ha adquirido el

inmueble ubicado en el jirn Jorge Chvez nmero mil cuatrocientos
noventicuatro del distrito de Brea, cuya existencia ha sido plenamente
corroborada por el personal del juzgado, en el acto de la diligencia de
inventario de bienes; de igual manera, de la antes precitada diligencia de
inventario ha quedado fehacientemente acreditada la existencia de bienes
muebles, artefactos y menaje de casa y que en consecuencia es procedente
que los mismos sean divididos en partes iguales entre el marido y la mujer.
Comentario

La audiencia de inventario se realiza en el lugar, da y hora sealados

por el juzgador con la concurrencia e intervencin del solicitante y otros
interesados. En este acto procesal no se califica la situacin jurdica de los
bienes inventariados. Se levanta un acta en la que se describen
ordenadamente los bienes que se encuentran en el lugar donde se lleva a cabo
la diligencia, su estado de conservacin, las caractersticas que permitan su
individualizacin, asimismo, se indican las observaciones e impugnaciones que
se formulen. Antes de concluir la audiencia, cualquiera de los interesados
presentes puede solicitar que los bienes inventariados sean valorizados por
peritos, efectuado este pedido, el juez nombra los peritos y fija fecha para la
audiencia respectiva.
3.

VALORIZACIN DE BIENES INVENTARIADOS

Casacin

N 528-2000/AREQUIPA

Instancia
de la Repblica

Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia

La liquidacin debe hacerse en ejecucin de la sentencia que pone fin

al rgimen patrimonial, y el primer paso es la faccin del inventario valorizado
de los bienes de la sociedad conyugal, en la forma prescrita por los artculos
trescientos veinte, trescientos dos, trescientos diez y trescientos once del
Cdigo sustantivo.
Expediente :
Fecha :

N 98-22910-3337

24/11/99

Son gananciales, los bienes remanentes despus de efectuado el

inventario valorizado de los bienes sociales, pagadas las obligaciones sociales
y las cargas, y reintegrados los bienes propios que quedaren, los gananciales
se dividen por mitad entre ambos cnyuges o sus respectivos herederos.
Comentario
En el marco del proceso no contencioso de inventario se puede solicitar
que se determine pericialmente el valor de los bienes inventariados. El artculo
767 del Cdigo Procesal Civil dispone esta valorizacin pericial, la cual debe
ser pedida antes de la conclusin de la audiencia de inventario. Para llevar a
cabo la valorizacin, el juez nombra a los peritos que tendrn a cargo esta
ltima, y seala la fecha y hora en que se efectuar la audiencia especial para
actuar la respectiva pericia.
4.

APROBACIN Y PROTOCOLIZACIN
Expediente :

N 65972-97

Fecha :
Instancia
Contenciosos

13/04/2000
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Terminado el inventario y la valorizacin del bien, de ser el caso, se

pondr de manifiesto lo actuado por el lapso de diez das en el local del
juzgado. Si no se pide exclusin o resuelta esta, el juez aprobar el inventario y
mandar que se protocolice notarialmente.
Comentario
Concluido el inventario de los bienes, es decir, al terminar la audiencia
de inventario ordinaria o la audiencia especial de valorizacin pericial, los
actuados deben ponerse a disposicin de los interesados, en el local del
juzgado, por 10 das. En ese lapso, quien cuente con ttulo sustentatorio puede
solicitar que determinado bien sea excluido del inventario. Luego de transcurrir
el plazo indicado sin que se formule pedido alguno, o despus de resolverse al
ser planteado (no importa el sentido), el juez aprobar en su integridad el
inventario practicado y dispondr su protocolizacin notarial. Cabe sealar que
el inventario aprobado judicialmente y protocolizado notarialmente no es ttulo
para solicitar la posesin de los bienes comprendidos en l.

IV.

ADMINISTRACIN JUDICIAL DE BIENES

Conceptos previos.- La administracin judicial de bienes procede para ejercer

el cuidado y mantenimiento de los bienes de menores o incapaces a falta de
padres, tutor o curador, as como en los casos de ausencia o de copropiedad.
Este proceso no contencioso tiene por finalidad que se nombre a un
administrador judicial y se apruebe la relacin de bienes sobre los que se va a
ejercer la administracin.
1.

LEGITIMACIN ACTIVA

Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 384-98

12/05/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial aquellos a

los que la ley autoriza y quienes a criterio del juez tengan inters sustancial
para pedirlo. Si se advierte de autos que existe acuerdo mayoritario en el

nombramiento de la administradora judicial, el juez de la causa ha debido

advertir dicho acuerdo y glosarlo en la audiencia respectiva. Se incurre en
nulidad, al no haber procedido el juez de conformidad con el artculo 772 del
Cdigo Procesal Civil.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 97-51927

26/06/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Siendo evidente la existencia de co-propiedad, asiste a los solicitantes

la facultad de pedir judicialmente el nombramiento de administrador en virtud
de lo preceptuado por el artculo 851 del Cdigo Civil y el artculo 769 del
Cdigo Procesal Civil.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 37-2000

03/05/2000
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Pueden solicitar el nombramiento de administrador judicial de bienes

aquellos a quienes la ley autorice y a los que a criterio del juez tengan inters
sustancial para pedirlo.
Expediente :

N 97-51927-0-0100

Fecha :

30/01/98

Instancia

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima
De acuerdo al aforismo jurdico de quien puede lo ms, puede lo
menos, al haber los poderdantes co-propietarios conferido facultad a su
apoderado para que pueda disponer de los bienes de la sucesin, ciertamente
que dicho apoderado est facultado para solicitar el nombramiento de
administrador judicial, por ser un acto de menor trascendencia que el de
disposicin.
Comentario
Estn legitimados para promover la administracin judicial de bienes las
personas autorizadas en forma expresa por el ordenamiento jurdico procesal y,
adems, quienes tengan inters sustancial o inters para obrar, de modo que
pueden tambin solicitar la implementacin de dicho rgimen, en este ltimo
caso le corresponde al juez determinar la existencia de la legitimidad activa y
resolver si el peticionante cuenta o no con ella.

2.

NOMBRAMIENTO DEL ADMINISTRADOR JUDICIAL

Casacin

N 186-95-Tacna

Instancia

Sala Civil de la Corte Suprema de la Repblica

El nombramiento de administrador judicial de bienes puede recaer

inclusive, a criterio del juez, en un tercero, dicha designacin no solamente
puede estar sujeta al cumplimiento obligatorio de ciertos requisitos y
prohibiciones, sino a la remocin y designacin de otro administrador.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 138-98

30/03/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

El hecho de que el emplazado acte en el proceso representado por

apoderado, no determina su incapacidad para ejercer funciones de
administrador judicial en caso de ser nombrado, conforme lo expresa el a quo,
toda vez que es necesario distinguir entre su representacin ejercida por otro
en el proceso en curso, y su eventual actuacin en el cargo de administrador
judicial, el cual tiene que ejercer en forma personal.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 25230-98

27/01/2000
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

En el caso sub-materia se ha acreditado la co-propiedad de los bienes,

los cuales deben de aprobarse y ser administrados por las partes al no haber
acuerdo unnime respecto de quines deben ejercer la administracin judicial.
Expediente :

N 159-98

Fecha :

18/03/98

Instancia

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima
Si bien el artculo setecientos setentids del Cdigo Procesal Civil
seala que a falta de parientes en igualdad de grado, el juez nombrar al
heredero de mayor edad, sin embargo, ante las desavenencias entre los
herederos respecto a los bienes comunes, resulta conveniente nombrar a un

tercero como administrador judicial, el cual, de acuerdo a ley, debe efectuar su

labor rindiendo cuentas e informando de su gestin permanentemente.
Comentario
El nombramiento del administrador judicial de bienes se sujeta a
determinadas reglas:
Si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas
en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que
debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado por ellas.
Si no hubiera acuerdo, el juez deber nombrar al cnyuge
sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms
remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. En caso de que ninguno de
ellos rena las condiciones necesarias para el buen desempeo del cargo, el
juez proceder a nombrar a un tercero.
Si se trata de varios bienes, puede nombrarse a dos o ms
administradores, si as lo aprueba el juez, a pedido de parte.
El juez, adicionalmente y a falta de acuerdo, decide sobre las
atribuciones del administrador nombrado, las prohibiciones a que est sujeto el
administrador y las autorizaciones que exige el Cdigo Civil para celebrar
determinados actos.
3.
DEBERES, ATRIBUCIONES, FACULTADES E IMPEDIMENTOS DEL
ADMINISTRADOR JUDICIAL
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 35980-97

21/03/2000
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

El caso de la materia se trata de un pedido de administracin judicial de

bienes, lo cual implica el nombramiento de administrador y la aprobacin de los
bienes que este deber administrar, debiendo rendir sus informes
peridicamente.
Expediente :

Lima

N 449/1/7-96

Fecha :

30/04/97

Instancia

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Los actos de administracin judicial son todos aquellos indispensables

para mantener la integridad del patrimonio hereditario y evitar que los bienes
sufran algn menoscabo o quebranto; dichos actos de administracin por su
carcter transitorio, no otorgan estado, ttulo, o derecho alguno de carcter
definitivo y estn sujetos a rendicin de cuentas.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Repblica

N 1229-88/LIMA

10/09/90
:

Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la

El administrador judicial de una sucesin no est facultado para

interponer juicios, sino que sus facultades se limitan a la mera administracin
de los bienes.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 578-98

12/06/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Aun en el caso de desacuerdo en la aprobacin de la relacin de bienes

procede el nombramiento de administrador quien deber iniciar el proceso de
inventario.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 1146-98

15/09/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

De acuerdo a la fundamentacin fctica de la solicitud, el pedido de

remocin del administrador judicial se basa en la mala gestin de la
administracin y en el incumplimiento del administrador de su obligacin de
rendir documentadamente las cuentas de su gestin; los hechos invocados por
el solicitante han sido contradichos por el co-emplazado quien manifiesta que s
ha cumplido con las obligaciones que le impone el cargo de administrador
judicial, acompaando documentos respecto a la rendicin de cuentas.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 5978-99

18/01/2000
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Ante tal solicitud de aprobacin del acuerdo de la mayora de los

condminos sobre la disposicin del inmueble, el a quo expide resolucin en la
que deniega el pedido al sealar que el presente proceso es uno de
administracin judicial que se encuentra en ejecucin de sentencia y que lo
solicitado es una autorizacin para enajenar bienes inmuebles, sin embargo, el
juez de la causa al emitir la resolucin apelada no tom en cuenta lo normado
por el segundo prrafo del artculo 780 del Cdigo Procesal Civil, que faculta en
caso de necesidad de realizar actos de disposicin urgentes que el
administrador proceda a tal disposicin para lo cual debe obtener la aprobacin
del juez.
Comentario
El administrador judicial tiene las atribuciones que le confiere el Cdigo
Civil, segn sea el caso concreto, as como las que determinen los interesados
que cuenten con capacidad de ejercicio de sus derechos civiles, contndose
con la aprobacin del juez. Este ltimo fija las atribuciones en caso de no existir
acuerdo.
El administrador judicial debe rendir cuentas e informar sobre su gestin
en el plazo que convengan los interesados con capacidad de ejercicio de sus
derechos civiles; y en los plazos establecidos por el artculo 794 del Cdigo
Civil cuando no hay acuerdo entre los interesados y cuando el administrador
judicial cesa en su cargo por renuncia, remocin o conclusin de la
administracin judicial de bienes. Le est prohibido lo siguiente:
Enajenar o gravar los bienes del ausente, excepto en caso de
necesidad o utilidad y siempre que ello se haga dentro de lo indispensable.
Adquirir derechos reales por contrato, legado o subasta pblica,
con relacin a los bienes que administre, hasta los seis meses siguientes al
cese del cargo.
-

Arrendar los bienes que administra.

Celebrar contratos respecto a los bienes que administre y sujetos

a rgimen de copropiedad, que impliquen su disposicin o que excedan los
lmites de una razonable administracin. Si hubiera necesidad de efectuar
actos de disposicin urgentes, el administrador judicial debe obtener
autorizacin del juez.
4.

CESE DE LA ADMINISTRACIN JUDICIAL DE BIENES

Casacin

N 1193-2000

Fecha

Publicada el 02/01/2001

Instancia

Corte Suprema de Justicia de la Repblica

El seor Ronald Huacn Mamani no ha sido nombrado como

administrador judicial de los bienes de acuerdo al procedimiento establecido en
el artculo setecientos setentids del Cdigo adjetivo, por lo tanto, al no tener
esa calidad no poda ser removido de un cargo que no tiene, como
equivocadamente lo ha efectuado la sala superior en la resolucin de vista.
Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 326-98

20/04/98
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

El expediente sobre nombramiento de administracin judicial es prueba

fundamental para resolver esta controversia sobre la conclusin de la
administracin judicial, por lo que de no ser posible contar con el original debe
recomponerse, pues solo as se obtendr la legalidad de esta prueba.
Comentario
El cese de la administracin judicial tiene lugar por renuncia del
administrador, remocin y conclusin de la administracin propiamente dicha.
La renuncia surte efectos a partir de la notificacin de la resolucin judicial que
la aprueba. El juez puede nombrar un nuevo administrador judicial a pedido de
los interesados.
La remocin o subrogacin se producen a pedido del interesado,
tramitndose como proceso no contencioso. Si el juez acoge la solicitud,
procede a designar nuevo administrador judicial en la misma resolucin que
declara la remocin.
Por otro lado, la conclusin de la administracin judicial de bienes se
produce cuando todos los interesados tienen capacidad de ejercicio de los
derechos civiles por haberla obtenido o recuperado y acuerdan poner trmino a
la misma. La conclusin de la administracin judicial de bienes puede darse
tambin en los supuestos establecidos en el Cdigo Civil.

V.

ADOPCIN DE PERSONAS MAYORES DE EDAD

Conceptos previos.- La adopcin es un mecanismo para generar vnculos de

filiacin. Por ella el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de
pertenecer a su familia consangunea. A travs del proceso no contencioso de
adopcin, contemplado en el Cdigo Procesal Civil, nicamente se tramita la
adopcin de personas mayores de edad, pues tratndose de menores de edad
deber seguirse el trmite establecido en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes. Si el presunto adoptado es incapaz se requiere la intervencin

de su representante, y si el adoptante es incapaz el proceso se entender con

el representante del Ministerio Pblico, quien no emitir dictamen alguno.
1.

COMPETENCIA
Casacin

Fecha :

10/12/99

Instancia
:
Justicia de la Repblica

393-98-Ica

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de

Si bien el literal e) del artculo 58 de la Ley del Notariado prescriba que

no era exigible la minuta en los casos de instrumentos pblicos protocolares,
cuando el acto era sobre adopcin de mayores de edad, admitiendo de esta
manera que el notario poda ejercer funcin notarial en adopciones de la
naturaleza indicada, debe tenerse en cuenta que dicha norma fue derogada
tcitamente por dos vas claramente establecidas en el Cdigo Procesal Civil;
la primera de ellas, por la regulacin especfica de la materia, esto es, por
haber regulado que la adopcin de mayores de edad debe seguir el trmite
previsto para el proceso no contencioso, sin que de las normas que regulan
dicho trmite se aprecie la admisin de una excepcin como la notarial u otra
va extrajudicial; y la segunda de ellas, que entra a modo de reiterar la primera,
pero esta vez en forma ms genrica, cuando se precisa en el numeral trece de
la Primera Disposicin derogatoria del citado Cdigo adjetivo que quedan
derogadas todas las dems disposiciones que se opongan a la presente ley,
que en el caso que nos ocupa, sera la norma citada de la Ley Notarial.
Comentario
El juez civil es el competente para conocer del proceso de adopcin de
personas mayores. Esta competencia es tambin por razn del territorio ya que
quien conoce es el juez del lugar en donde se ubica el domicilio de la persona
que promueve su realizacin o en cuyo inters se promueve. Cabe sealar que
quien solicita esta adopcin puede recurrir indistintamente al Poder Judicial o al
notario para realizar el trmite respectivo; a nivel notarial es requisito
indispensable el consentimiento unnime de los interesados. Si alguno de los
recurrentes, en cualquier estado del procedimiento, manifiesta oposicin, el
notario deber suspender de inmediato su intervencin y remitir los actuados al
juez que corresponda, conforme a las reglas de competencia.
2.

CULMINACIN DEL PROCESO DE ADOPCIN

Expediente :
Fecha :

N 25641-99

25/01/2000

Instancia
Contenciosos

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

Terminado el proceso de adopcin el juez oficia al Registro del Estado

Civil respectivo para que extienda una nueva partida de nacimiento del
adoptado en sustitucin de la original.
Comentario
Tan pronto la resolucin que declara la adopcin de persona mayor de
edad se encuentra consentida, firme y ejecutoriada, el rgano jurisdiccional que
la emiti debe cursar oficio al Registro de Estado Civil que corresponda a
efectos de que se expida nueva partida de nacimiento del adoptado y a su vez
se anote la adopcin al margen de la partida de nacimiento original. En la
nueva partida de nacimiento se seala como declarantes a los padres
adoptantes, quienes firmarn el documento. Queda prohibida toda mencin
respecto de la adopcin, bajo responsabilidad del registrador. La partida
original del adoptado conserva vigencia solo para efectos de los impedimentos
matrimoniales.

VI.

AUTORIZACIN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES

Conceptos previos.- La disposicin de derechos de incapaces se da, por lo

general, cuando los bienes o derechos de aquellos son administrados por los
padres, tutores, curadores o cualquier otro representante. Cuando la ley lo
exige, se requiere la autorizacin judicial correspondiente para celebrar o
realizar determinados actos respecto a los referidos bienes y derechos. La
solicitud de disposicin debe obedecer a razones de utilidad o necesidad del
incapaz.
1.
PROCEDENCIA DE LA AUTORIZACIN, PRESUPUESTOS PARA
SOLICITARLA Y CUESTIONES PROBATORIAS
Expediente :

N 97-49254-0-0100

Fecha :

12/01/98

Instancia

Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

Lima
Esta demanda de autorizacin para disponer de derechos de incapaces
ha sido incoada por la actora invocando su calidad de curadora legal, el
curador es el representante legal del incapaz mayor de edad, encargado de
cuidar la persona de este y sus bienes, y como tal est facultado para ejercer el
cargo con arreglo a ley.

Expediente :
Fecha :
Instancia
Contenciosos

N 61135-97

09/12/99
:

Primera Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

El curador de bienes no puede ejecutar otros actos administrativos que

los de custodia y conservacin, as como los necesarios para el cobro de los
crditos y el pago de las deudas, sin embargo, los actos que le son prohibidos
sern vlidos si justifica su necesidad y utilidad, y los autoriza el juez. Lo
pactado en lo que respecta a la venta de los derechos de la interdicta no puede
surtir sus efectos, por cuanto la autorizacin de la venta debe efectuarse antes
de cualquier transferencia.
Expediente :
Fecha :

N 877-98

21/04/99

Resulta atendible autorizar la venta del inmueble, cuya tercera parte

corresponde a la hija menor del solicitante por tratarse de un bien indiviso, cuyo
porcentaje mayor le corresponde al accionante. El producto de la venta que le
corresponde a la menor debe ser depositado a su nombre en una cuenta de
ahorros y en moneda de mayor solidez. Los padres estn limitados de disponer
de los bienes de los hijos, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad
y previa autorizacin judicial.
Expediente :
Fecha :

N 725-97

11/06/97

Procede declarar la autorizacin para disponer los bienes del menor,

cuando la necesidad o utilidad que invocan, resultan justificables.
Expediente :
Fecha :

N 1891-96

09/01/97

Para autorizar judicialmente la disposicin de bienes de incapaces, se

requieren pruebas que sustenten la necesidad o utilidad de tal disposicin.
Comentario
Si bien los representantes legales de los incapaces ejercen los derechos
civiles de sus representados segn las reglas de la patria potestad, tutela y
curatela, existen determinados actos de disposicin de bienes y derechos de
incapaces que deben realizarse con la previa autorizacin del rgano
jurisdiccional conforme a lo dispuesto por el Cdigo Civil. Esta autorizacin se
tramita va el proceso no contencioso contemplado en nuestro ordenamiento

procesal civil cuando se trata de mayores de edad, mientras que en los casos
de menores de edad (nios y adolescentes) se aplica el Cdigo de los Nios y
Adolescentes.
Existen dos presupuestos o causas para formular la solicitud de
autorizacin, que giran alrededor del inters del incapaz: la necesidad y la
utilidad. Por la causa de necesidad, el incapaz se ve comprometido a disponer
parte de sus bienes y/o derechos para cubrir ciertas necesidades de las que no
puede prescindir por ser vitales para su subsistencia. La estimacin de la
necesidad se plantea en atencin a la persona y al nivel de vida que merece
como tal.
La causa de utilidad se relaciona con el aumento del patrimonio del
incapaz y el perjuicio econmico que le puede causar la no disposicin de sus
bienes y/o derechos, ya que no percibira las ganancias correspondientes.
Los medios probatorios que se acompaan a la solicitud para disponer
derechos de incapaces deben referirse necesariamente a estas causas de
necesidad y utilidad. Adems deben acreditar todo lo relacionado al acto de
disposicin para el cual se pide autorizacin judicial. La actividad probatoria
tambin se desarrolla con respecto al valor del bien o derecho objeto de
disposicin. Cabe indicar que la solicitud debe estar acompaada de la
documentacin pertinente que contenga el acto jurdico sobre cuya realizacin
se pide la autorizacin judicial correspondiente, en los casos en que la prueba
documentaria fuese imprescindible.

VII. DECLARACIN
PRESUNTA

DE

DESAPARICIN,

AUSENCIA

MUERTE

Conceptos previos.- La desaparicin de una persona se produce cuando no se

halla a esta en el lugar de su domicilio y transcurran ms de sesenta das sin
noticias sobre su paradero. El estado de ausencia es la desaparicin que se
prolonga por dos aos desde que se tuvo la ltima noticia del desaparecido.
Por su parte, la muerte presunta se produce cuando han transcurrido ms de
diez aos desde las ltimas noticias del desaparecido o cinco si aquel tuviera
ms de ochenta aos de edad; cuando hayan transcurrido dos aos si la
desaparicin se produjo en circunstancias constitutivas de peligro de muerte; o
cuando exista certeza de la muerte sin que el cadver sea encontrado o
reconocido. A pedido del interesado o del Ministerio Pblico se puede pedir la
declaracin judicial de desaparicin, de ausencia, o de muerte presunta, va
proceso no contencioso.
1.

REQUISITOS
Expediente :

N 5254-98

Fecha :

07/12/98

Instancia

Sala de Procesos Sumarsimos y No Contenciosos

Constituye un requisito indispensable para declarar la ausencia o

muerte presunta, demostrar el hecho de la existencia fsica de la persona. En lo
concerniente a la ausencia debe comprobarse previamente la desaparicin de
la persona por el lapso de dos aos, en cuanto a la muerte debe probarse el
transcurso del tiempo legal previsto desde la desaparicin, las circunstancias
de peligro o la certeza del acaecimiento de la muerte pese a no haberse
encontrado el cadver o a no ser posible su reconocimiento.
Comentario
Adems de cumplir con los requisitos y anexos exigidos para toda
demanda judicial, en estos procesos se debe indicar la relacin de bienes y
deudas que se conozcan del desaparecido, del ausente o del presuntamente
muerto, y en estos dos ltimos casos, tambin se deben consignar los nombres
de los probables sucesores y sus respectivas direcciones domiciliarias si estas
fuesen conocidas. A su vez, el solicitante debe demostrar que ha existido
realmente la persona desaparecida. Finalmente, es necesario constatar la
realizacin de los presupuestos de configuracin propios de cada uno,
sealados en los conceptos previos.
2.

NOTIFICACIN
Expediente :
Fecha :

Instancia
Contenciosos

N 506-98

01/06/98
:

Sala Civil para Procesos Sumarsimos y No

De lo actuado no consta que los herederos forzosos hayan sido

notificados con la demanda, ni con ninguno de los actos procesales
posteriores, los mismos que se han llevado a cabo prescindindose de su
intervencin, viciando el proceso de nulidad insubsanable, por lo que es
necesario renovar los actos procesales a fin de que, subsanada que sea la
omisin advertida, se proceda a emitir nueva sentencia.
Comentario
En estos procesos se debe notificar edictalmente la resolucin admisoria
de la solicitud de que se trate, con referencia al presunto desaparecido,
ausente o muerto, segn sea el caso. Las personas que pueden tener
derechos sucesorios respecto del ausente o fallecido deben ser notificadas de
la resolucin admisoria mediante cdula a la direccin domiciliaria indicada

para tal efecto en la solicitud no contenciosa. Si esta direccin se desconoce, la

notificacin se efecta por edictos.
Contina en Tomo 67

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO REGULATORIO
FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD
MERCADO DE VALORES
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

DERECHO CONSTITUCIONAL

PARA EL CAMBIO DE LA COMPARECENCIA CON DETENCIN

DOMICILIARIA POR MEDIDA DE DETENCIN Basta con una argumentacin
legal sobre la adopcin de dicha medida?
DERECHO A LA PROMOCIN O ASCENSO Un derecho constitucional?
ACLARACIN DEL TRIBUNAL SOBRE ORDEN DE PROMOCIN DE
DIPLOMTICO A CATEGORA INMEDIATA SUPERIOR - Necesidad de la
previa evaluacin por la entidad agresora
ACTUACIN DE PRUEBAS EN EL PROCESO DE AMPARO Cabe que el
Tribunal solicite y acuerde la actuacin de pruebas?

PARA EL CAMBIO DE LA COMPARECENCIA CON DETENCIN

DOMICILIARIA POR MEDIDA DE DETENCIN Basta con una argumentacin
legal sobre la adopcin de dicha medida?
PARA EL CAMBIO DE LA COMPARECENCIA
DOMICILIARIA POR MEDIDA DE DETENCIN

CON

DETENCIN

Basta con una argumentacin legal sobre la adopcin de dicha medida?

Aun cuando en la resolucin que se impugna se aducen los elementos
legales que permiten la adopcin de la medida de detencin, esta
fundamentacin resolutoria resulta insuficiente por cuanto carece de una
adecuada argumentacin respecto del peligro procesal, principal elemento a
considerar en el dictado de una sentencia.
Exp. N 1753-2003-HC/TC LIMA (publicada en www.tc.gob.pe)
JOS JULIO DELLEPIANI MASSA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de setiembre de 2003
VISTO

El recurso extraordinario interpuesto por doa Eva Doris Clarke de la

Puente de Dellepiani, en representacin de don Jos Julio Dellepiani Massa,
contra la resolucin emitida por la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para
Procesos con Reos Libres, de fojas 357, su fecha 23 de mayo de 2003, que,
revocando la apelada, declara improcedente la accin de hbeas corpus de
autos; y,
ATENDIENDO A
1.
Que, con fecha 7 de mayo de 2003, la recurrente interpone accin
de hbeas corpus contra los vocales integrantes de la Sala Penal Especial de
la Corte Superior de Justicia de Lima, alegando que al expedirse la resolucin
de fecha 30 de abril de 2003, mediante la cual se ha revocado el mandato de
comparecencia con detencin domiciliaria por el de detencin en crcel pblica,
se han vulnerado sus derechos constitucionales. Manifiesta que el Sexto
Juzgado Penal Especial de Lima abri instruccin contra el beneficiario por la
presunta comisin del delito contra la tranquilidad pblica-asociacin ilcita para
delinquir, dictando mandato de comparecencia con detencin domiciliaria,
medida coercitiva que fue apelada ante el rgano colegiado emplazado, el que,
sin motivacin alguna, revoc dicha medida, agravando la situacin del
beneficiario, sin tener en cuenta sus derechos a la presuncin de inocencia y a
la libertad.
2.
Que el derecho a la libertad personal, en cuanto derecho
subjetivo, garantiza que no se afecte la libertad fsica de las personas, esto es,
su libertad locomotora, mediante detenciones, internamientos o condenas
arbitrarias, conforme lo establecen el artculo 9 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos y el artculo 7.3 de la Convencin Americana de Derechos
Humanos.
3.
Que el accionante cuestiona que la Sala emplazada haya
revocado el mandato de comparecencia con detencin domiciliaria por el de
detencin, medida cautelar que, en la escala coercitiva penal, supone la ms
severa restriccin a la libertad de locomocin o ambulatoria consagrada en el
texto constitucional, y cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente
justificarse, al tratarse de una medida restrictiva de la libertad y no de una
sancin.
4.
Que cabe, entonces, analizar la resolucin impugnada en el
presente caso, en relacin con el peligro procesal que es presupuesto
indispensable por la propia configuracin de toda medida cautelar y que, en
puridad, es la regla ms importante que fundamenta la legitimidad de la
detencin judicial. All, el Colegiado Superior se refiere al peligro de
entorpecimiento u obstruccin probatoria, sealando que (...) existe el riesgo
de alteracin o desaparicin de las fuentes de prueba, por parte del imputado,
dado que las organizaciones criminales orientan sus actividades a dificultar la
investigacin y persecucin penal, lo que justifica la adopcin de una medida
restrictiva de la libertad (cuarto considerando); es decir, la emplazada Sala
Penal le impone al beneficiario la medida de detencin, luego de analizar los

elementos que permiten establecer una vinculacin del procesado con la

comisin del delito (fumus comissi delicti), y la prognosis de la pena.
5.
Que, como ya lo ha expuesto este Colegiado en el caso Silva
Checa (Exp. N 1091-2002-HC/TC) y reiterado en los casos Chumpitaz
Gonzales (Exp. N 1565-2002-HC/TC) y Bozzo Rotondo (Exp. N 376-2003HC/TC), (...) el principal elemento a considerarse en el dictado de (una)
medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado
ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de
la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables
jurdicamente. En particular, el peligro de que el procesado no interferir u
obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales
fines deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que, antes y
durante el desarrollo del proceso, puedan presentarse y, en forma significativa,
con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes que posee,
vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del
pas o sustraerse a una posible sentencia prolongada.
6.
Que, en el caso de autos, el Tribunal estima que, aun cuando en
la resolucin que se impugna se aducen los elementos legales que permiten la
adopcin de la medida de detencin, esta fundamentacin resolutoria resulta
insuficiente por cuanto carece de una adecuada argumentacin respecto del
peligro procesal que entraa la posibilidad de entorpecimiento de la actividad
probatoria por parte del beneficiario, requisito cardinal para la imposicin de
esta medida de coercin, que, en el presente caso, no se encuentra
suficientemente motivada, siendo este un requisito indispensable que debe
cumplir toda resolucin judicial, ms an con indeclinable rigurosidad en casos
como el presente, en que el rgano judicial ha decidido restringir la libertad
personal del procesado. En consecuencia, dispone que la Sala emplazada
corrija la deficiencia antes mencionada y cumpla con precisar las razones que
sustentan la resolucin revocatoria cuestionada, sin que ello signifique que se
deje sin efecto la medida cautelar dictada en contra del recurrente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
RESUELVE
Ordenar que, en vas de subsanacin, y en un plazo prudencial, la Sala
emplazada cumpla con precisar las razones que sustentan la Resolucin N
253, de fecha 30 de abril de 2003, sin que ello signifique que este Colegiado
deje sin efecto la medida cautelar dictada en contra del beneficiario. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY; REVOREDO MARSANO.

DERECHO A LA PROMOCIN O ASCENSO Un derecho constitucional?

DERECHO A LA PROMOCIN O ASCENSO
Un derecho constitucional?
Est probado que se viol sistemticamente el
derecho a la promocin o ascenso, derecho constitucional o fundamental, con
el consiguiente perjuicio al proyecto de vida de los funcionarios diplomticos
involucrados, entre los cuales se encuentra el demandante, segn se ha podido
acreditar en autos.
Exp. N 2254-2003-AA/TC LIMA (publicada en www.tc.gob.pe)
FLIX CSAR CALDERN URTECHO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 21 das del mes de enero de 2004, la Segunda Sala del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Flix Csar Caldern Urtecho
contra la sentencia de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, de fojas 197, su fecha 27 de enero de 2003, que declara improcedente la
accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 28 de enero de 2002, el recurrente interpone accin de
amparo contra el Ministerio de Relaciones Exteriores, con el objeto de que se
deje sin efecto la Resolucin Ministerial N 0015/RE, de fecha 8 de enero de
2002, mediante la cual se declaran improcedentes sus solicitudes de fechas 29
de mayo de 2001 y 25 de junio del mismo ao, en las que pidi que se le
reconociera su ascenso a la categora de ministro, retroactivamente, desde el 1
de enero de 1996. Alega que con esta decisin se vulneran sus derechos
constitucionales de peticin, al trabajo y a la promocin o ascenso en la carrera
diplomtica; por tal motivo, solicita que se lo declare apto para el ascenso a la
categora de embajador a partir del 31 de diciembre de 1998 y que, por equidad
y conforme a los principios de razonabilidad, predictibilidad y retroactividad
benigna, se disponga su ascenso a Embajador con fecha 1 de enero de 1999
o, en el peor de los casos, con fecha 1 de enero de 2002, con todos sus
derechos y beneficios.
Afirma que mediante su solicitud de fecha 29 de mayo de 2001, requiri
al emplazado para que respondiese al recurso impugnatorio que, con fecha 15
de diciembre de 1995 present contra la Resolucin Suprema N 0528/RE, de
fecha 4 de diciembre de 1995, de conformidad con el mandato constitucional
que ampara el derecho de peticin (artculo 2, inciso 20 de la Constitucin

Poltica); pero que dicho emplazado, en vez de responder su recurso, lo

declar improcedente argumentando que las resoluciones cuestionadas
constituan cosa decidida, y que, por consiguiente, su reclamo era tardo.
Agrega que el hecho de que haya ascendido a la categora de ministro recin
con fecha 1 de enero de 2000, de ninguna manera conculca su derecho a exigir
que se le restituya su derecho a la promocin o ascenso, violado
arbitrariamente en diciembre de 1995; por cuanto, de no ser as, se estara
convalidando el dao sufrido en su carrera al habrsele restado su tiempo de
servicio de permanencia en la categora de ministro con el consiguiente
perjuicio para su promocin a la categora de embajador.
El Decimostimo Juzgado Especializado Civil de Lima, con fecha 3 de
junio de 2002 declara improcedente la demanda, por considerar que el
argumento de la extemporaneidad no ha sido desvirtuado en autos, lo que
permite confirmar su validez.
La recurrida confirma la apelada por considerar que las acciones de
garanta solo tutelan derechos fundamentales preconstituidos, y que si bien de
lo alegado por el demandante podra emerger algn tipo de perjuicio, amparar
lo peticionado sera instituir un derecho en su favor, situacin que no puede ser
debatida en la va del amparo.
FUNDAMENTOS
1.
El objeto de la demanda es cuestionar la Resolucin Ministerial N
0015/RE, del 8 de enero de 2002, mediante la cual se ha declarado
improcedente la solicitud del recurrente a fin de que se ample, con carcter
retroactivo al 1 de enero de 1996, su tiempo de permanencia en la categora de
ministro en el Servicio Diplomtico de la Repblica; que, consecuentemente, se
lo declare apto para el ascenso a la categora de embajador a partir del 31 de
diciembre de 1998 y que, por equidad y conforme a los principios de
razonabilidad, predictibilidad y retroactividad benigna, se disponga su ascenso
a embajador con fecha 1 de enero de 1999 o, en el peor de los casos, con
fecha 1 de enero de 2002, con todos sus derechos y beneficios.
Sobre el derecho de peticin
2.
De las instrumentales obrantes de fojas 199 a 204 de autos (y
reproducidas de fojas 14 a 19 del cuadernillo especial del Tribunal
Constitucional) se desprende que, con fecha 15 de diciembre de 1995, el
recurrente interpuso recurso impugnatorio contra la Resolucin Suprema N
0528, de fecha 4 de diciembre de 1995, solicitando la reconsideracin de su
caso por el hecho de no haber sido ascendido a la categora de ministro, no
obstante haber obtenido de la respectiva Junta de Evaluacin, por mritos y
con arreglo a ley, el segundo puesto en el Cuadro de Mritos Final, con la nota
de 19.500, hecho que, por otra parte, tambin se aprecia a fojas 161 y de 203 a
205 de autos (reiterado, asimismo, de fojas 40 a 43 del cuadernillo especial).
3.
Tal como se precis en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores
Municipales del Rmac (Expediente N 1042-2002-AA/TC), el derecho de

peticin y otros derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitucin,

constituyen componentes estructurales bsicos del conjunto del orden jurdico
objetivo, puesto que son la expresin jurdica de un sistema de valores que por
decisin del constituyente informan el conjunto de la organizacin poltica y
jurdica. Por lo mismo, este Colegiado reitera que, en el caso del derecho de
peticin, su contenido esencial est conformado por dos aspectos que
aparecen de su propia naturaleza y de la especial configuracin que le ha dado
la Constitucin al reconocerlo: el primer aspecto es el relacionado
estrictamente con la libertad reconocida a cualquier persona para formular
pedidos escritos a la autoridad competente; y, el segundo, unido
inevitablemente al anterior, est referido a la obligacin de la referida autoridad
de otorgar una respuesta al peticionante.
4.
Esta respuesta oficial, por otra parte, y de conformidad con lo
previsto en el inciso 20) del artculo 2 de la Constitucin, deber
necesariamente hacerse por escrito y en el plazo que la ley establezca.
Asimismo, la autoridad tiene la obligacin de ejecutar todos aquellos actos que
sean necesarios para evaluar materialmente el contenido de la peticin y de
expresar el pronunciamiento correspondiente, el cual contendr los motivos por
los que se acuerda acceder o no a lo peticionado, debiendo comunicar lo
resuelto al interesado o los interesados. Sobre la materia debe insistirse en que
es preciso que la contestacin oficial sea motivada; por ende, no es admisible
jurdicamente la mera puesta en conocimiento al peticionante de la decisin
adoptada por el funcionario pblico correspondiente. En consecuencia, la
accin oficial de no contestar una peticin o hacerlo inmotivadamente trae
como consecuencia su invalidez por violacin, por omisin de un deber jurdico
claro e inexcusable.
5.
Como se puede apreciar en el caso de autos, el Ministerio de
Relaciones Exteriores no ha podido acreditar que resolvi en el plazo sealado
por la ley de la materia la peticin planteada; por lo tanto, nunca ofreci la
correspondiente fundamentacin acerca de la determinacin adoptada ni
mucho menos comunic al peticionante dicha decisin; por lo que este
Colegiado considera que en el presente caso se vulner el derecho de peticin
del recurrente, pues a la referida solicitud se le aplic indebidamente el silencio
administrativo negativo.
Sobre el silencio administrativo negativo
6.
En el caso de Jorge Miguel Alarcn Menndez (Expediente N
1003-98-AA/TC), este Tribunal puntualiz que es el administrado quien,
transcurrido el plazo para que la Administracin resuelva el recurso
impugnativo interpuesto, tiene la potestad de acogerse al silencio administrativo
y as acudir a la va jurisdiccional, o de esperar el pronunciamiento expreso de
la Administracin. La no resolucin del recurso impugnatorio dentro del plazo
de treinta das, no puede considerarse como causal de exclusin de la potestad
del administrado de esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin.
El silencio administrativo constituye un privilegio del administrado ante la
Administracin, para protegerlo ante la eventual mora de esta en la resolucin
de su peticin. Se trata de una presuncin en beneficio del particular

nicamente, pues quien incumple el deber de resolver no debe beneficiarse de

su propio incumplimiento.
7.
En el presente caso, el recurrente interpone recurso de
reconsideracin el 29 de mayo de 2001, como resultado del silencio
administrativo negativo con el cual respondi indebidamente el Ministerio de
Relaciones Exteriores a su recurso impugnatorio de 15 de diciembre de 1995.
Es decir, al no darse por denegado este ltimo recurso, el nuevo recurso de 29
de mayo de 2001 debe interpretarse como un requerimiento de resolucin
expresa del recurso original de reconsideracin, en aplicacin del principio pro
actione, y no como una peticin nueva y distinta, completamente desvinculada
de este. Por consiguiente, no es procedente utilizar el argumento de la
extemporaneidad ni est obligado el recurrente a desvirtuarla en autos, porque
ello equivale a desconocer que el recurso de 29 de mayo de 2001 es parte
integrante del procedimiento administrativo iniciado con el recurso impugnatorio
de 15 de diciembre de 1995. Por otro lado, aceptar la extemporaneidad implica
considerar fundado en Derecho el silencio administrativo negativo
indebidamente empleado por el Ministerio de Relaciones Exteriores para
amparar su omisin inexcusable a un deber jurdico claro.
8.
Por otra parte y sobre la base del no formalismo del procedimiento
administrativo que se desprende del artculo 103 del Texto nico de la Ley de
Normas Generales de Procedimientos Administrativos (Decreto Supremo N
02-94-JUS), aplicable al caso, la incorrecta calificacin por el administrado de
un acto -el recurso- no obsta para entender el efecto real que debe atribuirse a
l en el procedimiento que, en este caso, no es sino el de requerir el
pronunciamiento expreso de un recurso de reconsideracin interpuesto
originalmente el 15 de diciembre de 1995. En consecuencia, habindose
satisfecho el requisito de procedibilidad de la accin de amparo, corresponde
analizar el fondo de la controversia.
Derecho a la promocin o ascenso en la carrera diplomtica
9.
En el presente caso y tal como se desprende de autos, el
recurrente particip en el Proceso de Ascensos de Funcionarios del Servicio
Diplomtico de la Repblica, correspondiente al ao 1995, para ser promovido
a la categora de ministro, con efectividad al 1 de enero de 1996, de
conformidad con lo estipulado por el artculo 19, in fine, del Decreto Ley N
26117, Ley del Servicio Diplomtico vigente en 1995, y con el artculo nico del
Decreto Supremo N 22-95-RE, de fecha 9 de octubre de 1995. Segn el
Cuadro de Mritos Final, emitido por la Junta de Evaluacin, el recurrente
obtuvo un promedio final de 19.500, habiendo obtenido el segundo lugar en el
orden de mritos. Sin embargo, en forma arbitraria, no fue considerado en la
relacin de funcionarios ascendidos, publicada mediante la Resolucin
Suprema N 0528-95-RE, de fecha 4 de diciembre de 1995, vulnerndose de
esa forma la naturaleza institucional de las promociones en el Servicio
Diplomtico, y arrogndose la autoridad ministerial facultades de discriminacin
no amparadas por la legislacin vigente en dicha oportunidad.

10.
La irregularidad sealada en el fundamento precedente queda
respaldada por la Quinta Disposicin Transitoria de la nueva Ley del Servicio
Diplomtico de la Repblica N 28091, del 19 de octubre de 2001, que
reconoce, de manera expresa, que en el proceso de ascensos que tuvo lugar
en el ao 1995, inter alia, hubo una discriminacin arbitraria de los funcionarios
diplomticos al haberse dispuesto su ascenso a la categora inmediata
superior. Adicionalmente, una referencia en el mismo sentido se consign en
los tres primeros prrafos considerativos de la Resolucin Suprema N 0042002-RE, de fecha 3 de enero de 2002, que precisa que en la dcada pasada,
en el Ministerio de Relaciones Exteriores, se dieron numerosas situaciones en
las que el cuadro de ascensos no correspondi con el resultado de las
evaluaciones de las juntas calificadoras, introducindose de esa manera, para
decidir los ascensos, criterios ajenos a la competencia, mritos y aptitud
profesional de los postulantes.
11.
Por lo expuesto, consideramos que no es de aplicacin al
presente caso la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley del Servicio
Diplomtico de la Repblica vigente, N 28091, en la parte que establece el
ascenso a la categora inmediata superior de los funcionarios diplomticos
discriminados arbitrariamente de los Cuadros de Mritos, a que se refiere la
Resolucin Suprema N 0528-95-RE, con efectividad al 1 de enero de 2004,
pues el recurrente -y sin perjuicio de que haba sido promovido a la categora
de ministro con efectividad al 1 de enero de 2001- ya haba adquirido el
derecho de ser considerado apto para ser promovido a la categora de
embajador para el proceso ordinario de ascensos correspondiente al ao 2001,
que se hicieron efectivos con fecha 1 de enero de 2002. Sin embargo, no fue
considerado para participar en el referido proceso e, igualmente, su solicitud de
reconsideracin, de fecha 27 de diciembre de 2001, no fue atendida,
vulnerndose nuevamente su derecho a la promocin dentro del escalafn del
Servicio Diplomtico.
12.
Por lo tanto, est probado que se viol sistemticamente el
derecho a la promocin o ascenso, derecho constitucional y fundamental, con
el consiguiente perjuicio al proyecto de vida de los funcionarios diplomticos
involucrados, entre los cuales se encuentra el demandante, segn se ha podido
acreditar en autos.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declara
improcedente la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable a don Flix Csar Caldern Urtecho la Resolucin
Ministerial N 0015/RE, de fecha 8 de enero de 2002; ordena que el
demandado disponga, en forma inmediata e incondicional, la ampliacin, con
carcter retroactivo al 1 de enero de 1996, del tiempo de permanencia del
demandante en la categora de ministro en el Servicio Diplomtico de la

Repblica, y que lo promueva a la categora inmediata superior, con carcter

retroactivo al 1 de enero de 2002. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

ACLARACIN DEL TRIBUNAL SOBRE ORDEN DE PROMOCIN DE

DIPLOMTICO A CATEGORA INMEDIATA SUPERIOR - Necesidad de la
previa evaluacin por la entidad agresora
ACLARACIN DEL TRIBUNAL SOBRE ORDEN DE PROMOCIN DE
DIPLOMTICO A CATEGORA INMEDIATA SUPERIOR
Necesidad de la previa evaluacin por la entidad agresora El demandante ya
haba adquirido el derecho de ser considerado apto para ser promovido a la
categora de embajador, y sin embargo, no fue considerado para participar en
el proceso, vulnerndose su derecho expectaticio a ser promovido. Cabe
precisar, que la referida promocin se dar previa evaluacin del demandante y
siempre que cumpla con los requisitos sealados para las evaluaciones y
promociones de los funcionarios diplomticos, establecidos por la Ley del
Servicio Diplomtico y su reglamento.
Exp. N 2254-2003-AA/TC LIMA (aclaracin 1) (publicada en www.tc.gob.pe)
FLIX CSAR CALDERN URTECHO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 30 de enero de 2004
VISTA
La sentencia expedida por el Tribunal Constitucional, de fecha 21 de
enero de 2004, recada en el Expediente N 2254-2003-AA/TC, en la que se
declar fundada la demanda de accin de amparo interpuesta por don Flix
Csar Caldern Urtecho contra el Ministerio de Relaciones Exteriores; y,
ATENDIENDO A
1.
Que el artculo 59 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal
Constitucional, permite a este Colegiado aclarar de oficio sus resoluciones.
2.
Que el Tribunal Constitucional considera pertinente precisar los
alcances de la sentencia en el extremo referido a la promocin del actor a la
categora inmediata superior, a fin de evitar indebidas apreciaciones de sus
efectos en el tiempo.

3.
Que este Tribunal se encuentra en la obligacin de proceder
conforme al efecto restitutorio propio de las acciones de garanta, razn por la
cual dicho extremo de la sentencia debe ser concordando con lo claramente
sealado en su fundamento N 11, en el sentido que el demandante ya haba
adquirido el derecho de ser considerado apto para ser promovido a la categora
de embajador para el proceso ordinario de ascensos correspondiente al ao
2001, que se hicieron efectivos con fecha 1 de enero de 2002, y que, sin
embargo, no fue considerado para participar en el referido proceso,
vulnerndose su derecho expectaticio a ser promovido.
4.
Que, en consecuencia, este Tribunal debe precisar que la referida
promocin -para la cual se encuentra apto el actor- deber darse previa
evaluacin del demandante y siempre que cumpla con los requisitos sealados
para las evaluaciones y promociones de los funcionarios diplomticos,
establecidos por la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica N 28091 y su
reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 130-2003-RE.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
HA RESUELTO
Precisar que la promocin a la categora inmediata superior deber
darse previa evaluacin del demandante y siempre que cumpla con los
requisitos sealados para las evaluaciones y promociones de los funcionarios
diplomticos, establecidos por la Ley del Servicio Diplomtico de la Repblica y
su reglamento.
Publquese y notifquese
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

ACTUACIN DE PRUEBAS EN EL PROCESO DE AMPARO Cabe que el

Tribunal solicite y acuerde la actuacin de pruebas?
ACTUACIN DE PRUEBAS EN EL PROCESO DE AMPARO
Cabe que el Tribunal solicite y acuerde la actuacin de pruebas? El Tribunal
Constitucional tiene facultad de pedir informacin y de acordar la actuacin de
pruebas. Sin perjuicio de ello, conviene precisar que en el presente caso no se
ejecut la actuacin del medio probatorio consistente en las copias certificadas
de los cuadros de mritos de los resultados finales de los procesos de
ascensos, que deban ser requeridas a la emplazada, debido a que la legalidad
del cuadro de mritos vinculada al presente caso ha quedado acreditada en

autos, con el reconocimiento de dos miembros integrantes de la comisin de

ascensos.
Exp. N 2254-2003-AA/TC LIMA (aclaracin 2) (publicada en www.tc.gob.pe)
FLIX CSAR CALDERN URTECHO
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 11 de febrero de 2004.
VISTO
El pedido de nulidad presentado por el demandado, con fecha 9 del
presente mes y ao, a fin que se declare la nulidad de la sentencia recada en
el Expediente N 2254-2003-AA/TC; y,
ATENDIENDO A
1.
Que conforme a lo dispuesto por el artculo 59 de la Ley N
26435, contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe recurso
alguno, salvo que este Colegiado, de oficio o a instancia de parte, decidiera
aclarar algn concepto o subsanar cualquier error material u omisin en que se
hubiese incurrido.
2.
Que la Resolucin de fecha 21 de enero de 2004, expedida por
este Colegiado, se encuentra arreglada a derecho, conforme a los artculos 51
y 57 de la Ley N 26435, que establecen que el Tribunal Constitucional tiene la
facultad de pedir informacin y de acordar la actuacin de pruebas.
3.
Que, sin perjuicio de lo sealado previamente, es conveniente
precisar que no se ejecut la actuacin del medio probatorio consistente en las
copias certificadas de los cuadros de mritos de los resultados finales de los
procesos de ascensos de los aos 1995 al 2000, que deban ser requeridas a
la emplazada, habida cuenta que la legalidad del cuadro de mritos vinculado
al presente caso ha quedado acreditada en autos, con el reconocimiento de su
contenido y firmas por parte de dos miembros integrantes de la comisin de
ascensos correspondiente al ao 1995 y con el reconocimiento tcito contenido
en la Quinta Disposicin Transitoria de la Ley del Servicio Diplomtico de la
Repblica, N 28091, que estableci el ascenso a la categora inmediata
superior de los funcionarios diplomticos discriminados arbitrariamente de los
cuadros de mritos a que se refiere la Resolucin Suprema N 0528-95-RE, de
fecha 4 de diciembre de 1995.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
HA RESUELTO
Declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad de la sentencia de autos.

Publquese y notifquese.
SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

RESPECTO DE LA PROPIEDAD AFECTADA POR EL PROCESO DE
REFORMA AGRARIA Cabe la prescripcin adquisitiva?

RESPECTO DE LA PROPIEDAD AFECTADA POR EL PROCESO DE

REFORMA AGRARIA Cabe la prescripcin adquisitiva?
RESPECTO DE LA PROPIEDAD AFECTADA POR EL PROCESO DE
REFORMA AGRARIA
Cabe la prescripcin adquisitiva?
Para que proceda la prescripcin
adquisitiva debe determinarse si el bien tiene naturaleza pblica o privada. En
este sentido, las normas pertinentes al caso prescriben la aplicacin del Cdigo
Civil y del Cdigo Procesal Civil respecto de las tierras afectas por la reforma
agraria y los procesos, de lo que se desprende el carcter privado de estos
bienes del Estado, pasibles de ser adquiridos por prescripcin.

CASACIN N 2339-01 PUNO (publicada en El Peruano, el 2 de febrero de

2004)
Lima, ocho de mayo del dos mil tres.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPPLICA: VISTOS: con el
acompaado, de conformidad con el dictamen fiscal, en audiencia pblica
llevada a cabo en la fecha, integrada por los seores vocales: Cabala Rossand,
Vsquez, Cortez, Walde Juregui, Loza Zea y Egsquiza Roca, luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA
DEL RECURSO: Recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos dos, por
el demandante don Lorenzo Miranda Vilca contra la Sentencia de Vista de fojas
doscientos noventicinco, su fecha dieciocho de junio del dos mil uno, que
revoca la sentencia de primera instancia que declar fundada la demanda y
reformndola la declara improcedente; en los seguidos contra el Ministerio de
Agricultura sobre Prescripcin Adquisitiva de Dominio. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha quince de marzo del dos mil
dos, obrante a fojas veintiuno del cuadernillo formado en este Supremo
Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal
contenida en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, esto es, la aplicacin indebida de la Ley veintisis mil
quinientos cinco, modificada por la Ley veintisis mil novecientos cincuentisiete;
y, por inaplicacin del artculo setentitrs de la Constitucin Poltica del Estado.
Y CONSIDERANDO: Primero: que, la demanda interpuesta por don Lorenzo
Miranda Vilca a fojas sesenticuatro se encuentra orientada a que se le declare
propietario por prescripcin de los predios denominados Chacacunca lotes A y
B del ex fundo rstico Cieneguillas del distrito de Cabana, provincia de San
Romn, departamento de Puno. Segundo: que, el bien materia de litis
constituye un predio de propiedad de la Direccin General de Reforma Agraria
y Asentamiento Rural del Ministerio de Agricultura, al haberse afectado con
fines de reforma agraria mediante Decreto Supremo nmero cuatrocientos
sesentiuno-setentitrs-AG, de fecha veintids de mayo de mil novecientos
setentitrs. Tercero: que, la controversia en los presentes autos se circunscribe
a determinar si el inmueble materia de litis es un bien de dominio pblico o de
dominio privado, toda vez que en el primer caso sera imposible adquirirlo por
prescripcin dado el carcter inalienable e imprescriptible, por ende la
demanda devendra en improcedente, y en el segundo caso, sucedera todo lo
contrario, ya que adems de no encontrarse destinado al uso pblico, el Estado
acta como cualquier propietario teniendo facultad para disponer de l y por
tanto ser susceptible de ser adquirido por prescripcin. Cuarto: que, el
pronunciamiento de la sentencia de primera instancia, ampara la tesis segn la
cual el bien sub litis es de dominio privado, pues considera que as fluye de las
Resoluciones Directorales nmero trescientos noventiocho- ochentitrs-RAXXIP y trescientos setenticuatro- ochentisis-DGRA/AR, de cuya lectura, se
sostiene que el Estado ha enajenado el referido predio mediante contrato de
compraventa nmero ochocientos veinticuatro / setentiocho a favor de la
central de Empresas Campesinas nmero treintisiete, acuerdo que fue
rescindido precisamente mediante las referidas Resoluciones Directorales; que,
luego de determinar el carcter privado de la propiedad, el a quo ha procedido

al anlisis de los requisitos legales que le resultan propios a la institucin de la

Prescripcin Adquisitiva, amparando la demanda. Quinto: que, de otro lado; la
Sentencia de Vista acoge la tesis contraria, revocando la apelada y
reformndola declara improcedente la demanda, fundamentando tal
determinacin en el hecho de que al haber sido adquirido el bien
exclusivamente con fines de Reforma Agraria, limitndose su derecho frente a
particulares hasta su posterior destino (campesino, beneficiario y calificado),
por tanto tiene un tratamiento especial y no puede regirse por las normas
comunes, ya que estas no les alcanza, sino por la norma especial de la
materia, esto es, la Ley veintisis mil quinientos cinco modificada por la Ley
veintisis mil quinientos noventisiete. Sexto: que, el recurrente denuncia en su
recurso de casacin la aplicacin indebida de la Ley veintisis mil quinientos
cinco, basado en el hecho de que se trata de una norma impertinente a la
relacin establecida en el proceso, toda vez que establece los principios
generales necesarios para promover inversin privada en el desarrollo de las
actividades econmicas en las tierras de territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas, pero en ninguno de sus artculos hace
referencia a que el bien sub litis es un bien de dominio pblico y no de dominio
privado. Stimo: que, el Colegiado Superior, al otorgarle un tratamiento
especial al bien sub litis por el hecho de haber sido afectado con fines de
Reforma Agraria, le ha otorgado implcitamente al predio en mencin el
carcter de imprescriptible, de donde se infiere que el mismo ha sido
considerado por la Sala Civil de San Romn de la Corte Superior de Justicia de
Juliaca como de dominio pblico y no privado; sin embargo no ha tomado en
cuenta que el artculo segundo de la Ley en comento, precisa que el concepto
constitucional tierras en el rgimen agrario, comprende a todo predio
susceptible de tener uso agrario y el rgimen jurdico de tales tierras se rige por
el Cdigo Civil, en tanto que el artculo sexto precisa que las acciones judiciales
que impliquen derechos sobre tierras que estn destinadas a uso agrcola,
ganadero y forestal, se sujetan al trmite de los procesos establecidos en el
Cdigo Procesal Civil, segn su naturaleza y cuanta; de donde se infiere que
la Ley en mencin ha sido indebidamente aplicada, por lo que este extremo del
recurso en anlisis resulta amparable. Octavo: que, en lo relativo a la causal de
inaplicacin del artculo setentitrs de la Constitucin, esta tambin merece
amparo legal, en la medida que la definicin de bien de dominio pblico es
determinante para la solucin de la controversia, habindose arribado a la
conclusin de que el predio sub litis tiene el carcter de un bien del Estado de
dominio privado y por tanto susceptible de prescripcin, aspectos que no han
sido considerados en la Sentencia de Vista, incurriendo por tanto, la recurrida
en causal insalvable de nulidad prevista en el artculo ciento setentisis del
Cdigo Procesal Civil; consideraciones por las cuales: DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos dos por el
demandante don Lorenzo Miranda Vilca, en consecuencia NULA la Sentencia
de Vista de fojas doscientos noventicinco, su fecha dieciocho de junio del dos
mil uno, y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la sentencia apelada
de fojas doscientos seis, su fecha veinte de diciembre del ao dos mil, que
declara FUNDADA la demanda de fojas sesenticuatro, con lo dems que
contiene; en los seguidos con el Ministerio de Agricultura sobre Prescripcin
Adquisitiva de Dominio; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.

SS. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI;

LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI DETERMINADAS PRUEBAS SE DESESTIMAN POR INCUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS FORMALES Pueden ser actuadas de oficio?
SI SE CONSIDER INSUFICIENTE LA PERICIA DE PARTE El juez
necesariamente debe ordenar una de oficio?
SI SE OMITE LA FIRMA EN EL ESCRITO DE CONTRADICCIN Es un vicio
subsanable?
SI LA SALA SUPERIOR CONSIDERA INCORRECTO UN EXTREMO DE LA
SENTENCIA QUE NO FUE MATERIA DE APELACIN Puede modificarlo?
SI CORRESPONDE LA REALIZACIN DEL SANEAMIENTO PROCESAL Es
posible declarar el proceso en abandono?
SI LA VA JUDICIAL FUE DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Se debe declarar la nulidad del proceso en
ejercicio del control difuso?
SI SE ALEGA NICAMENTE LA INAPLICACIN DE NORMAS
CONSTITUCIONALES Procede el recurso de casacin?

SI DETERMINADAS PRUEBAS SE DESESTIMAN POR INCUMPLIMIENTO

DE REQUISITOS FORMALES Pueden ser actuadas de oficio?
SI DETERMINADAS PRUEBAS SE DESESTIMAN POR INCUMPLIMIENTO
DE REQUISITOS FORMALES
Pueden ser actuadas de oficio? El juez que desestima medios probatorios por
aspectos formales -como el pago de una tasa- puede actuar las pruebas de
oficio, a fin de cumplir con la finalidad del proceso y de los medios de prueba.
Incluso, si para expedir sentencia no se cuenta con los medios de prueba
suficientes y no se ejerce las facultades que prev en este caso la ley procesal,
se incurre en vicio de nulidad.
CASACIN N 277-2001 ICA (publicada en El Peruano, el 2 de febrero de
2004)
CAS. N 277-2001 - ICA
Lima, veintids de julio del dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores vocales Vsquez Cortez, Walde Juregui,
Loza Zea, Egsquiza Roca y Zubiate Reina; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Teresa Paula Jhong Lozn a fojas
trescientos cincuentinueve, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos
cincuentiuno, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de lca, que declara nula la sentencia
apelada de fojas doscientos noventisis, su fecha veintids de agosto del dos
mil, disponiendo que el juez de la causa dicte nueva sentencia salvando las
omisiones advertidas en la Sentencia de Vista; en los seguidos por doa
Teresa Jhong Lozn contra la Caja Rural de Ahorro y Crdito Seor de Luren y
otros sobre Nulidad de Hipoteca y otro. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La
Sala mediante resolucin de fecha veintinueve de agosto del dos mil uno, ha
estimado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, referida a
la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso
y la infraccin de la formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, en particular de los artculos tercero y stimo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, as como el inciso cuarto del artculo ciento veintids
y los artculos ciento veintiuno y ciento setentiuno del mismo cuerpo de leyes;
fundamentndose la denuncia en que en lugar de resolver el conflicto de
intereses aplicando el derecho que corresponde, la Sala Superior declara la
nulidad de la sentencia de primera instancia de manera arbitraria y apoyndose
en hechos inexactos; adems seala, que en sus consideraciones la de vista
afirma que no han tenido a la vista expedientes admitidos como medios
probatorios, soslayando el hecho que en su momento prescindieron de los
mismos por resoluciones judiciales que no fueron impugnadas.
CONSIDERANDO: Primero: que, conforme a lo dispuesto en el artculo ciento
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil los medios probatorios tienen por
finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el

juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones.

Segundo: que, en el caso sub materia, el demandado Flix Germn Posadas
Cabrera formul contestacin a la demanda a fojas ciento treintinueve,
alegando que el predio sub litis no tena la condicin de bien social sino que
haba sido adquirido a ttulo gratuito cuando haba fenecido el rgimen de
gananciales con su cnyuge Teresa Paula Jhong Lozn, al haber iniciado un
proceso sobre separacin de cuerpos, ofreciendo como prueba en el punto tres
de sus medios probatorios el expediente sobre separacin de cuerpos seguido
entre las partes, Secretaria Yolanda Reyes; y en el punto cuatro el mrito del
expediente nmero seiscientos cincuentiocho-noventids, Secretaria Alcira de
la Cruz, seguido entre las mismas partes sobre separacin de cuerpos.
Tercero: que, siendo uno de los hechos controvertidos determinar si el predio
sub litis fue adquirido cuando se encontraba fenecida la sociedad de
gananciales por la causal de separacin de cuerpos, resultaba pertinente la
admisin de los medios probatorios dirigidos a probar este hecho, a fin de
garantizar la finalidad de los medios probatorios prevista en el artculo ciento
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil. Cuarto: que, sin embargo, el juez de la
causa procedi a desestimar estos medios probatorios por aspectos formales y
por el hecho de no haberse acompaado el pago de la tasa judicial por
desarchivamiento de expediente, tal como obra en el acta de la audiencia de
fojas ciento ochenta y en la resolucin nmero once de fojas ciento
noventiocho, respectivamente; pudiendo en este caso haber aplicado lo
dispuesto en el artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, a fin de
cumplirse con la finalidad de los medios probatorios de acreditar los hechos
controvertidos expuestos por las partes, y con los fines del proceso de resolver
un conflicto de intereses para alcanzar la Paz social en justicia, conforme a lo
preceptuado en el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
citado. Quinto: que, en consecuencia, al haber expedido sentencia el juez sin
contar con los medios probatorios suficientes y ejercer las facultades que prev
en este caso la ley procesal, se ha incurrido en vicio de nulidad por haberse
infringido lo dispuesto en el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal
Civil respecto de la finalidad de los medios probatorios; por lo que siendo as, la
parte resolutiva de la Sentencia de Vista se ajusta a derecho en cuanto declara
la nulidad de la sentencia apelada. Sexto: que, si bien la Sentencia de Vista
incurre en error al sustentarse en la resolucin nmero diecisiete de fojas
doscientos cuarentiuno que posteriormente fue anulada mediante resolucin
nmero veintids de fojas doscientos noventiuno; sin embargo, ese error no
afecta el sentido de la Sentencia de Vista, toda vez, que en el presente caso
corresponda declarar la nulidad de la sentencia apelada por infraccin del
artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil respecto a la finalidad de
los medios probatorios; siendo as, resulta de aplicacin lo dispuesto en el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil, en concordancia con
el principio de subsanacin recogido en el artculo ciento setentids, cuarto
prrafo del citado Cdigo, no correspondiendo casar la Sentencia de Vista por
el hecho de estar errneamente motivada cuando su parte resolutiva se ajusta
a derecho; procedindose a efectuar la correccin respectiva en los trminos
que se han sealado anteriormente; siendo infundado el recurso de casacin
interpuesto al no haberse configurado la causal de contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso. Stimo: que,
finalmente, se debe tener en cuenta que si bien el artculo noveno del Ttulo

Preliminar del Cdigo Procesal Civil establece que las normas procesales
previstas en el Cdigo son imperativas; sin embargo, la misma norma dispone
que el juez adecuar su exigencia a los fines del proceso; correspondiendo en
este caso al juez de la causa hacer uso de la facultad conferida en el artculo
ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil para admitir los medios
probatorios relacionados con los hechos controvertidos. DECLARARON:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Teresa Paula Jhong
Lozn a fojas trescientos cincuentinueve, contra la Sentencia de Vista de fojas
trescientos cincuentiuno, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil;
CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal, encontrndose exonerada de los gastos del recurso por contar con
auxilio judicial; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Teresa Paula Jhong
Lozn con la Caja Rural de Ahorro y Crdito Seor de Luren y otros sobre
Nulidad de Hipoteca y otro; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA ZEA; EGSQUIZA
ROCA; ZUBIATE REINA.

SI SE CONSIDER INSUFICIENTE LA PERICIA DE PARTE El juez

necesariamente debe ordenar una de oficio?
SI SE CONSIDER INSUFICIENTE LA PERICIA DE PARTE
El juez necesariamente debe ordenar una de oficio?
Cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes resulten insuficientes para formar
conviccin, el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios
adicionales, resultando ello una facultad discrecional del juez, y no un
imperativo, por lo que al no haberse ordenado la actuacin de una prueba
pericial de oficio no se ha infringido ninguna formalidad procesal, por ms que
se hubiera podido considerar insuficiente la pericia de parte.
CASACIN N 1804-2002 CALLAO (publicada en El Peruano, el 2 de febrero
de 2004)
Lima, quince de abril del dos mil tres.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa en
audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, con los acompaados; integrada
por los seores vocales: Cabala Rossand, Vsquez Cortez, Walde Juregui,
Loza Zea y Egsquiza Roca; luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por doa Ada Sandra Melgarejo, contra la resolucin
de vista de fojas mil seiscientos setentiocho, su fecha ocho de abril del dos mil
dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que
confirmando la sentencia apelada de fojas mil treintinueve, su fecha veinte de

agosto del dos mil uno, declara fundada en parte la demanda sobre nulidad de
acto jurdico, con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTO DEL RECURSO:
El recurrente, invocando el artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, denuncia como agravios: a) La contravencin del inciso quinto del artculo
ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado y prrafo tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, normas que establecen la
motivacin escrita de las resoluciones judiciales, argumentando que la
resolucin nmero cuarenticinco, dictada por la juez de la causa no resuelve
sobre la ampliacin de la pretensin de la nulidad de venta efectuada por doa
Ada Melgarejo Jaimes a favor de Luisa Ivonne Garca Gatty, sin embargo la
juez se pronuncia sobre dicho extremo, contraviniendo tambin el artculo
cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, que seala que el juez no
puede ir ms all del petitorio de demanda ni fundar su decisin en hechos
diversos a los alegados por las partes; b) La infraccin de las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, expresando que
solo se ha efectuado prueba pericial de parte y no se ha ordenado actuar
prueba pericial grafotcnica de oficio, agregando que la Sala no resolvi la
cuestin probatoria de tacha del documento ni tampoco motiva ni se pronuncia
en forma clara y precisa sobre todos los puntos controvertidos; c) La aplicacin
indebida del artculo doscientos veinte del Cdigo Civil, precisando que la
impugnada aplica indebidamente dicha norma al pronunciarse sobre la
existencia del acto jurdico de dacin en pago, cuando no se ha establecido con
prueba objetiva la inexistencia del representante legal de Servicios
Inmobiliarios Llacsa Sociedad de Responsabilidad Limitada, no siendo
suficiente una prueba grafotcnica de parte para acreditar tal situacin; aade
que la norma aplicable es el inciso tercero del artculo doscientos veintiuno del
Cdigo Civil, toda vez que se tiene al frente un acto anulable que padece de
nulidad relativa; y d) La inaplicacin de los incisos primero y segundo del
artculo ciento cuarenta, mil trescientos cincuentiuno, mil trescientos
cincuentids, mil trescientos setentitrs y mil cuatrocientos dos del Cdigo Civil,
los que establecen que el acto jurdico es la manifestacin de voluntad
destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas, sealando
que en el presente caso se ha cumplido con los requisitos de validez del acto
jurdico y de los contratos exigidos por la norma; aade que respecto al
contrato de compraventa entre la recurrente y los esposos Garca Arellano,
deben aplicarse los artculos novecientos cuarentinueve y dos mil catorce del
Cdigo Civil. 3.-CONSIDERANDO: Primero: Que, por Resolucin Suprema de
fecha veinticinco de octubre del dos mil dos, se ha declarado procedente el
recurso de casacin por las causales de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso e infraccin de las formas
esenciales para la validez y eficacia de los actos procesales. Segundo: Que,
por escrito de demanda de fojas treintitrs, doa Genara Nogales Alcalde
interpone demanda de nulidad de acto jurdico celebrado el veinticuatro de
marzo de mil novecientos noventinueve, por la que la empresa de Servicios
Inmobiliarios Llacsa Sociedad de Responsabilidad Limitada transfiere a favor
de doa Ada Sandra Melgarejo Jaimes, la propiedad de los lotes semi rsticos
nmeros cuatro, cinco, seis y siete, ubicados en el Distrito de Ventanilla,
Provincia Constitucional del Callao, la que fue modificada por escrito de fojas
cuarentitrs, incluyendo dentro de sus pretensiones, se declare la nulidad del
acto jurdico de compra venta de fecha diecinueve de enero del ao dos mil,

suscrito entre doa Ada Sandra Melgarejo Jaimes y doa Luisa lvonne Garca
Gatty, respecto de los mismos bienes. Tercero: Que, si bien la citada
modificacin no fue expresamente admitida por el juez de la causa, tal como se
aprecia de la resolucin de fojas cuarenticinco, en donde solo se resuelve
integrar a doa Luisa Ivonne Garca Gatty como litisconsorte, sin embargo del
escrito de contestacin formulado por la recurrente, se aprecia que esta
contradice ambas pretensiones, las mismas que fueron incluidas como puntos
controvertidos en el acta de audiencia de conciliacin de fojas quinientos
sesenticinco, evidenciando tener conocimiento de ellas, razn por la que al
haber cumplido dicha resolucin su finalidad, resulta ser convalidable de
conformidad con el segundo prrafo del artculo ciento setentids del Cdigo
Procesal Civil, que seala que existe convalidacin de algn vicio, cuando un
acto procesal, no obstante carecer de un requisito formal, logra la finalidad para
la que estaba destinado. Cuarto: Que por otro lado, de conformidad con el
artculo ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil, cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar conviccin,
el juez puede ordenar la actuacin de medios probatorios adicionales,
resultando ello una facultad discrecional del juez, y no un imperativo, por lo que
al no haberse ordenado en autos la actuacin de una prueba pericial de oficio,
no se ha infringido ninguna formalidad procesal; que adems la tacha
formulada contra la prueba grafotcnica ofrecida por la demandante fue
declarada inadmisible mediante el auto de fecha diecisis de junio del ao dos
mil, decisin que qued consentida, no evidencindose el vicio denunciado.
Quinto: Que, finalmente debe sealarse que constituye uno de los principios y
derechos de la funcin jurisdiccional la observancia del debido proceso, tal
como lo establece el numeral tercero del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado, en concordancia con lo previsto en el numeral
tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, que seala que
las resoluciones deben contener la relacin correlativamente enumerada de los
fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan la decisin,
la que se sujeta al mrito de lo actuado y al Derecho. Sexto: Que al respecto,
se aprecia de la sentencia impugnada, que esta se pronuncia sobre la nulidad
del acto jurdico celebrado por doa Ada Sandra Melgarejo Jaimes y doa
Luisa Ivonne Garca Gatty, sin embargo omite expresar en su parte
considerativa los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan tal
decisin, incurriendo en falta de motivacin, vicio insubsanable en el que
tambin incurre la sentencia apelada, contravinindose de esta manera no solo
el numeral tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del
Estado, concordante con el numeral tercero del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil, sino tambin el inciso sexto del artculo cincuenta del
antes citado cuerpo de leyes. 4.- RESOLUCIN: Estando a los considerandos
que anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo acpite
dos punto tres del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil:
Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas mil
setecientos setentisiete por doa Ada Sandra Melgarejo Jaimes; en
consecuencia: NULA la Sentencia de Vista de fojas mil seiscientos setentiocho,
su fecha ocho de abril del dos mil dos; e INSUBSISTENTE la sentencia
apelada de fojas mil treintinueve, su fecha veinte de agosto del dos mil uno;
MANDARON que el juez del Segundo Juzgado Civil del Callao proceda a

expedir nueva sentencia con arreglo a ley; en los seguidos por doa Genara
Nogales Alcalde, sobre Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE
LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

JUREGUI;

SI SE OMITE LA FIRMA EN EL ESCRITO DE CONTRADICCIN Es un vicio

subsanable?
SI SE OMITE LA FIRMA EN EL ESCRITO DE CONTRADICCIN
Es un vicio subsanable? El derecho al debido proceso importa el derecho a la
defensa de fondo, esto es, la contestacin de la demanda o la contradiccin.
Estas deben contener exigencias mnimas establecidas en las normas
procesales para conceder su tramitacin; dichas normas son de carcter
imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento de conformidad con el
principio de formalidad. Sobre la base de lo expuesto, siendo el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva inherente a toda persona, su materializacin debe
tener un mnimo de razonabilidad, lo que implica que la contestacin de la
demanda o contradiccin debe hallarse autorizada por el justiciable o su
abogado, vicio que no es subsanable, ocasionando esta omisin el rechazo del
escrito.
CASACIN N 1103-2002 LA LIBERTAD (publicada en El Peruano, el 1 de
marzo de 2004)
Lima, veinte de octubre del dos mil tres.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA; vista la causa en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Julio Csar
Miano Bejarano contra la resolucin de vista de fojas doscientos cuarentiocho,
su fecha veintitrs de enero del dos mil dos, expedida por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declara nulo el auto
apelado de fojas doscientos ocho, su fecha treintiuno de octubre del dos mil
uno, que declara improcedente la contradiccin; declarando adems por no
presentado el escrito de fojas ciento noventicuatro e insubsistente el auto de
fojas ciento noventisiete, que corre traslado de la contradiccin; y, manda que
se lleve adelante el remate del bien dado en garanta. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Esta Corte
mediante resolucin del veintisis de julio del dos mil dos ha estimado
procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, al amparo del cual el recurrente
denuncia la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso por cuanto la resolucin de Vista dispone tener por no
presentada su contradiccin, bajo el argumento de que el mencionado escrito

no estaba firmado por el recurrente o su abogado; no obstante que al tratarse

de un vicio subsanable, la Sala debi declarar la nulidad de la apelada y
disponer que se vuelva a calificar su escrito de contradiccin, constituyendo un
exceso del Colegiado revisor declarar que se tenga por no presentada la
misma, pues se debe actuar con equidad para hacer efectivo lo dispuesto por
el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil garantizando el
derecho de defensa y la tutela jurisdiccional efectiva. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que presentado el escrito de fojas ciento noventicuatro a ciento
noventisis, se tiene por formulada la contradiccin por parte del demandado
Julio Csar Miano Bejarano, considerando que ha cumplido las formalidades
de ley y los requisitos de admisibilidad de conformidad con los artculos 130,
442 y 722 del Cdigo Procesal Civil, segn lo declarado mediante la resolucin
nmero veinte, su fecha tres de octubre del dos mil uno, obrante a fojas ciento
noventisiete. Posteriormente, el a quo emite el auto de primera instancia
contenido en la resolucin nmero veintiuno, su fecha treintiuno de octubre del
dos mil uno, de fojas doscientos ocho a doscientos nueve, declarando
improcedente la contradiccin formulada al mandato de ejecucin; el cual es
apelado por el ejecutado, siendo concedida con efecto suspensivo; no obstante
haberse omitido consignar la firma del citado ejecutado y su abogado
patrocinante en el escrito de contradiccin. Que, la omisin precedente es
advertida por el Colegiado emitiendo el auto de vista que rechaza la
contradiccin formulada por el recurrente, siendo a su vez impugnada dicha
resolucin mediante el presente recurso de casacin. Segundo.- Que, la
principal garanta establecida por el derecho al debido proceso legal y el
acceso de tutela judicial efectiva o eficaz, se grafica en el acceso pleno e
irrestricto con las obligaciones que la ley seala taxativamente, a los jueces y
tribunales para la determinacin del derecho de las personas o de las
incertidumbres jurdicas con relevancia jurdica, pues de lo contrario, la
negacin del acceso a la justicia implica hacer caer al ciudadano en
indefensin, y alejarle de las soluciones pacficas de controversias que la
Constitucin Poltica del Estado prev explcitamente en beneficio de estos y
de la comunidad. Entonces el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un
deber del Estado, por lo que este no puede excusarse de conceder la tutela
jurdica a todo aquel que la solicite. Tercero.- Que la garanta del derecho al
debido proceso importa tambin, de parte del justiciable, el ejercicio del
derecho de defensa, previsto en los artculos 1 del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil y 2 del mismo Cdigo, el mismo que se manifiesta entre otras
formas, a travs de la defensa de fondo, esto es, la contestacin de la
demanda o la contradiccin; las cuales deben contener exigencias mnimas
establecidas en las normas de ndole procesal para conceder su tramitacin.
Cuarto.- Que, las normas procesales referidas en el considerando precedente
son de carcter imperativo y por ende de obligatorio cumplimiento de
conformidad con el principio de formalidad establecido en el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; siendo algunas de ellas reglas de
conducta que ataen, unas veces al juez y otras a las partes; las cuales en
algunos casos tienen carcter imperativo, de tal manera que todos los actores
en el proceso deben someterse a ellas, mientras que en forma excepcional en
otros casos, sea que se faculta al juez o porque la norma no trasciende la
finalidad del proceso, se puede adecuar o eximir su cumplimiento, sin incurrir
en sancin de nulidad. Quinto.- Que, en el presente caso segn lo establecido

en la ltima parte del artculo 132 del Cdigo Procesal Civil, y en el artculo
288, inciso 10 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, nos encontramos ante
normas que por su naturaleza son estrictamente imperativas, en consecuencia
su omisin generara el rechazo de la contestacin de la demanda o la
contradiccin, en su caso, por ende acarrea sancin de nulidad. Sexto.- Sobre
la base de lo expuesto, siendo el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
inherente a toda persona; su materializacin debe contener un mnimo de
razonabilidad, lo que implica que la contestacin de la demanda o la
contradiccin como en el caso de autos, debe hallarse autorizada por el
justiciable y el abogado; quien debe orientar debidamente su patrocinio. 4.
DECISIN: Estando a las conclusiones precedentes y de conformidad con el
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon INFUNDADO el recurso
de casacin de fojas doscientos sesenticinco, interpuesto por don Julio Csar
Miano Bejarano; en consecuencia, decidieron NO CASAR la resolucin de
vista de fojas doscientos cuarentiocho, su fecha veintitrs de enero del dos mil
dos, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad. b) CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por el Banco
de Crdito del Per, sucursal Trujillo, sobre ejecucin de garanta hipotecaria; y
los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDNEZ.

SI LA SALA SUPERIOR CONSIDERA INCORRECTO UN EXTREMO DE LA

SENTENCIA QUE NO FUE MATERIA DE APELACIN Puede modificarlo?
SI LA SALA SUPERIOR CONSIDERA INCORRECTO UN EXTREMO DE LA
SENTENCIA QUE NO FUE MATERIA DE APELACIN
Puede modificarlo?
El juez superior no puede modificar la resolucin
impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya
apelado; en ese sentido, cabe advertir que en el caso de autos la emplazada
interpone recurso de apelacin, pero ella se concreta a sealar vicios formales,
sin abordar en absoluto la cuestin de fondo. Visto as, la apelacin de la
demandada resultaba manifiestamente improcedente para examinar lo resuelto
por el juzgado, pues dicha parte no impugn en su momento el extremo
modificado.
CASACIN N 836-2002 PIURA (publicada en El Peruano, el 1 de marzo de
2004)
Lima once de agosto del dos mil tres.

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: La causa
nmero ochocientos treintisis guin dos mil dos; en audiencia pblica de la
fecha; y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente Sentencia.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
don Fidel Elas Coveas a fojas ciento ochentiuno, propiamente a fojas ciento
ochentids, contra la Sentencia de Vista de fojas ciento setentitrs, su fecha
cinco de setiembre del dos mil dos, expedida por la Segunda Sala
Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura que,
revocando la sentencia de fojas ciento dieciocho, su fecha veintisiete de mayo
del dos mil dos, declara infundado el pago de diecisiete mil ciento
cuarenticuatro nuevos soles con cuarentitrs por concepto de horas extras (de
mil novecientos noventisiete al dos mil uno), e integrando dicha resolucin
ordena el pago de intereses legales y costos, disponiendo finalmente se pague
a favor del actor la suma de nueve mil ciento diecisis nuevos soles con
ochentinueve
cntimos
por
los
crditos
laborales
demandados.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del artculo cincuenticuatro y
subsiguientes de la Ley Procesal del Trabajo se denuncia: a) Aplicacin
indebida del artculo cinco del Decreto Legislativo nmero ochocientos
cincuenticuatro, sealando el impugnante que a pesar de que no ha sido
materia de cuestionamiento la labor desplegada por el demandante, aplica
tcitamente la norma denunciada, la cual excluye del cumplimiento de la
jornada mxima de trabajo a determinados trabajadores; b) Interpretacin
errnea del artculo treintisiete del Decreto Supremo nmero cero cero tres
guin noventisiete guin TR, argumentando el recurrente que debido a ello
para la instancia de mrito basta que el empleador haya observado las
formalidades del despido para convertir en regular un despido arbitrario, sin
considerar que la norma en cuestin exige la probanza de la causa del despido
que, en este caso, en ningn momento del proceso se demostr; c)
Inaplicacin del prrafo dos del artculo treinticuatro del Decreto Supremo
nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR, del artculo tres del Decreto
Legislativo nmero setecientos trece, del artculo diecisis del Decreto
Supremo nmero cero doce guin noventids guin TR, de los artculos nueve
y diecisis del Decreto Supremo nmero cero cero uno guin noventisiete
guin TR, y de los artculos cuatro y cinco del Decreto Supremo nmero cero
sesentiuno guin ochentinueve guin TR, explicando el recurso in examine las
razones por las cuales considera que dichos dispositivos materiales debieron
aplicarse al proceso, CONSIDERANDO: Primero.- Que, en relacin con la
argumentacin de las causales denunciadas, cabe sealar que estas cumplen
con la exigencia requerida por la Ley, motivo por el cual deben ser declaradas
procedentes a efectos de emitir el respectivo pronunciamiento de fondo,
siempre y cuando no existan vicios e irregularidades formales sustanciales que
impidan razonablemente el examen de las normas materiales denunciadas.
Segundo.- Que, esta Suprema Sala ha recurrido a dicho criterio en ciertos y
contados procesos que le ocup conocer, argumentando, en cada caso, que el
ejercicio de la funcin y postulado contenidos en el artculo cincuenticuatro de
la Ley Procesal del Trabajo, supone revisar excepcionalmente si la resolucin
impugnada refleja o no el respeto de reglas mnimas y esenciales del debido
proceso, en tanto conserven las garantas constitucionales, pues el derecho
que tiene toda persona de recurrir a la justicia para obtener tutela jurisdiccional,

a travs de un proceso en el que haya tenido oportunidad de ejercer

adecuadamente su derecho de defensa, supone y exige que la sentencia
respectiva guarde reciprocidad y armona con lo actuado e impugnado en el
proceso, de tal suerte que el fallo del juzgador no se convierta en un acto de
arbitrariedad. Tercero.- Que, el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal
Civil (competencia del juez superior) establece que el juez superior no puede
modificar la resolucin impugnada en perjuicio del apelante (reforma en peor o
reformatio in peius), salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya
adherido; que, en ese sentido, cabe advertir que en el caso de autos, si bien a
fojas ciento cuarenta la emplazada interpone recurso de apelacin contra la
sentencia del a quo, dicha impugnacin se concreta a sealar presuntos vicios
de nulidad de dicha resolucin, bajo el argumento que no le fue correctamente
notificada la demanda y el auto admisorio, sin abordar en lo absoluto la
discusin de la cuestin de fondo, por cuanto no cuestiona dicho escrito, por
ejemplo, el amparo de ciertos crditos laborales demandados, as como el
extremo sobre las horas extras; que, planteado en esos trminos su recurso, la
apelacin de la demandada resultaba manifiestamente improcedente para
examinar lo resuelto por el juzgado, pues dicha parte no impugn en su debido
momento el auto de fecha doce de noviembre del dos mil uno, corriente a fojas
ciento tres, que precisamente declara infundada la nulidad de actuados que
dedujo por una presunta incorrecta notificacin de la demanda; que, en
consecuencia, el ad quem tena que concretarse a examinar el fondo del
asunto a partir de los agravios denunciados por el recurrente en su escrito de
apelacin de fojas ciento veinticuatro, al haber quedado estricta y formalmente
delimitado su mbito de competencia. Cuarto.- Que, al no existir agravio e
impugnacin alguna en relacin con el extremo de la sentencia apelada sobre
el pago de horas extras, el juez superior estaba impedido de emitir
pronunciamiento al respecto, mucho menos en perjuicio del actor, en estricta
aplicacin de la prohibicin de la reforma en peor a que se refiere la norma
procesal precedentemente glosada, lo que conduce a concluir que la resolucin
objeto de impugnacin viola una elemental y bsica regla de juzgamiento, al
decidir sobre aquello que no estaba en discusin, excedindose en sus
atribuciones y tornando su decisin en un acto arbitrario y carente de
sindresis. Quinto.- Que, la nulidad absoluta se presenta siempre que un acto
procesal (o actos procesales cuyo conjunto hacen el proceso) adolezca de una
circunstancia fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto
produzca sus efectos normales (SERRA DOMNGUEZ, Manuel. Nulidad
Procesal. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo dos, pgina
quinientos sesentitrs); en tal sentido, cabe advertir que frente a un vicio de tal
consideracin, cualquier rgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo
que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido
acogido en el artculo ciento setentisis in fine del Cdigo Procesal Civil,
entendida como aquella facultad de declarar la nulidad aun cuando no haya
sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluso todo el proceso) puede
alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisin
que en l va a recaer. Sexto.- Que, de lo expuesto en las consideraciones
precedentes y de conformidad con el artculo ciento setentiuno de la norma
acotada, corresponde anular lo actuado, a efectos de que el ad quem emita
nuevo pronunciamiento, motivo por el cual carece de objeto examinar los
argumentos de fondo de las causales denunciadas. RESOLUCIN: Declararon

FUNDADO el recurso de casacin; en consecuencia, CASARON la sentencia

recurrida de fojas ciento setentitrs, su fecha cinco de setiembre del dos mil
dos; DISPUSIERON que se emita nuevo pronunciamiento, tomando en cuenta
los lineamientos expuestos en la presente resolucin; IMPUSIERON la medida
disciplinaria de apercibimiento a los seores vocales Arteaga Rivas, Daz
Campos y Rodrguez Manrique, por la irregularidad anotada; ORDENARON el
registro y anotacin de la medida disciplinaria donde corresponda;
ORDENNDOSE la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por don Fidel Elas Coveas con Consorcio Pesquero
de Paita Sociedad Annima, sobre Despido Arbitrario y otros; y los devolvieron.
SS. VILLACORTA RAMREZ; INFANTES VARGAS; ACEVEDO MENA;
ZUBIATE REINA.

SI CORRESPONDE LA REALIZACIN DEL SANEAMIENTO PROCESAL Es

posible declarar el proceso en abandono?
SI CORRESPONDE LA REALIZACIN DEL SANEAMIENTO PROCESAL
Es posible declarar el proceso en abandono?
Si la emplazada cumpli
con absolver el traslado de la demanda sin haber deducido excepciones ni
defensas previas, concluy la etapa postulatoria por lo cual corresponda -en
virtud al principio de preclusin procesal- el saneamiento del proceso, acto
procesal que constituye un deber del juez, quien, de oficio, debe pronunciarse
sobre la validez de la relacin jurdico-procesal. Siendo esto as, la demora en
la tramitacin de la causa se debi a una actividad imputable al rgano
jurisdiccional, y por tanto no debi declararse el abandono del proceso.
CASACIN PREVISIONAL N 030-1999 LIMA (publicada en El Peruano, el 1
de marzo de 2004)
Lima, cuatro de noviembre del dos mil tres.
LA SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa en audiencia
pblica del da de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley; emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Petrleos del Per Sociedad Annima a fojas
doscientos setentids, contra el auto superior de fojas doscientos sesentisiete,
expedido el diez de junio de mil novecientos noventinueve, por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma el auto apelado de fojas
ciento setentisiete, de fecha trece de abril de mil novecientos noventiocho, que
declara el abandono del proceso; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: La demandante interpone recurso de casacin invocando la
causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil el cual fue declarado procedente; CONSIDERANDO:

Primero: Que, es pertinente precisar que esta Suprema Sala, no obstante la

naturaleza del petitorio en el que se solicita la nulidad de un acto jurdico, emite
un pronunciamiento de fondo, por cuanto al calificar el recurso, la Sala
Constitucional y Social Permanente de esta Suprema Corte, declar su
procedencia mediante resolucin de fecha ocho de setiembre del dos mil;
Segundo: Que, bajo esta causal se denuncia la contravencin de los artculos
cincuenta inciso primero, cincuentiuno inciso segundo, concordado con el
artculo cuatrocientos cuarentinueve, trescientos cincuenta inciso quinto y
segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil; Tercero: Que, mediante
auto de fojas cincuentitrs, el Vigsimoquinto Juzgado Especializado en lo Civil
de Lima admite la demanda interpuesta por Petroper Sociedad Annima, en la
va del proceso de conocimiento; Cuarto: Que, la emplazada, doa Zenaida
Amelania De la Cruz Luyo de Ruiz, contesta la demanda mediante escrito de
fojas sesentitrs el cual es admitido a fojas ochentitrs por el referido Juzgado
Civil; Quinto: Que, conforme a lo establecido en el inciso primero del artculo
cuatrocientos sesenticinco del Cdigo Procesal Civil, tramitado el proceso
conforme a su naturaleza y aun cuando el emplazado haya sido declarado
rebelde, el juez, de oficio, declarar la existencia de una relacin jurdico
procesal vlida; Sexto: Que, el artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil,
seala en sus incisos primero y tercero que es deber del juez dirigir el proceso,
velar por su rpida solucin y adoptar las medidas convenientes para impedir
su paralizacin, as como procurar la economa procesal; asimismo, dictar las
resoluciones y realizar los actos procesales en las fechas previstas y en el
orden que ingresan al despacho, salvo prelacin legal u otra causa justificada;
Sptimo: Que, de otro lado, el artculo trescientos cincuenta del mismo Cdigo
Adjetivo, precisa en su inciso quinto que no hay abandono en los procesos que
se encuentran pendientes de una resolucin y la demora en dictarla fuera
imputable al juez, o la continuacin del trmite dependiera de una actividad que
la Ley le impone a los Auxiliares Jurisdiccionales o al Ministerio Pblico o a otra
autoridad o funcionario pblico que deba cumplir un acto procesal requerido por
el juez; Octavo: Que, en el presente caso, conforme hemos sealado, la
emplazada cumpli con absolver el traslado de la demanda, sin haber deducido
excepciones ni defensas previas; al concluir la etapa postulatoria,
corresponda, en virtud al principio de preclusin procesal, que se saneara el
proceso, acto procesal que constituye un deber del juez de la causa, quien de
oficio debe pronunciarse mediante resolucin motivada sobre la validez de la
relacin jurdico procesal, tal como lo dispone el ya glosado inciso primero del
artculo cuatrocientos sesenticinco del Cdigo Procesal Civil; Noveno: Que,
siendo esto as, la demora en la tramitacin de la causa se debi, en el
presente caso, a una inactividad imputable al rgano jurisdiccional en la
realizacin de un acto procesal al que estaba obligado; consecuentemente, al
haberse declarado el abandono del proceso, se han vulnerado normas de
procedimiento de cumplimiento obligatorio, lo cual a su vez contraviene la
garanta del debido proceso, prevista en el artculo ciento treintinueve inciso
tercero de la Constitucin Poltica del Estado; Dcimo: Que, finalmente cabe
sealar, que conforme a lo establecido en el artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil, la direccin del proceso est a cargo del
juez; quien debe impulsar el proceso por s mismo, siendo responsable de
cualquier demora ocasionada por su negligencia; SENTENCIA: Estando a las
consideraciones expuestas; con lo expuesto en el dictamen fiscal; y conforme a

lo previsto en el apartado dos punto cuatro del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos setentids, por Petrleos del
Per Sociedad Annima; en consecuencia CASARON el auto recurrido de fojas
doscientos sesentisiete, su fecha diez de junio de mil novecientos
noventinueve; e INSUBSISTENTE el apelado de fojas ciento setentisiete, su
fecha trece de abril de mil novecientos noventiocho; MANDARON que el juez
de la causa contine con la tramitacin del proceso conforme a lo expuesto en
la parte considerativa de la presente resolucin; DISPUSIERON la publicacin
de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad;
en los seguidos por Petrleos del Per Sociedad Annima -PETROPERUcontra Zenaida Amelania De La Cruz Luyo de Ruiz, sobre nulidad de acto
jurdico; y los devolvieron.
SS. INFANTES VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA;
ZUBIATE REINA; MIRAVAL FLORES.

SI LA VA JUDICIAL FUE DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Se debe declarar la nulidad del proceso en
ejercicio del control difuso?
SI LA VA JUDICIAL FUE DECLARADA INCONSTITUCIONAL POR EL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Se debe declarar la nulidad del proceso en ejercicio del control difuso? La
tramitacin del proceso en va sumarsima se realiz de acuerdo a la Ley N
26835, sin generar afectacin alguna al derecho de defensa del demandado,
por lo tanto, si bien esta norma fue luego declarada inconstitucional por el
Tribunal Constitucional, no existe agravio que justifique hacer uso de la facultad
de control difuso para declarar la nulidad del proceso.
CASACIN PREVISIONAL N 169-2000 CALLAO (publicada en El Peruano, el
1 de marzo de 2004)
Lima, quince de octubre del dos mil tres.
LA SALA TRANSITORIA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: la causa numero ciento
sesentinueve del dos mil; de conformidad con el Dictamen del seor fiscal
supremo; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y luego de verificada
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Javier Edgardo
Ziga Talavera, contra la Sentencia de Vista de fojas trescientos tres, de fecha
trece de octubre del dos mil, que confirma la sentencia apelada de fojas
doscientos cuarentisiete, de fecha veintiocho de abril del dos mil, que declara
fundada la demanda en consecuencia nula la Resolucin Gerencial nmero
ciento cuatro-ochentisiete-INADE/ cuatro mil cien del diez de agosto de mil

novecientos ochentisiete; CAUSALES DEL RECURSO: El recurso casacin ha

sido declarado procedente mediante resolucin de fecha veintisis de
noviembre del dos mil dos, que corre a fojas cuarentiuno del cuadernillo, por la
causal de contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso en dos extremos: a) Indebida tramitacin de la demanda en la va
sumarsima; b) Infraccin a la inmutabilidad de la cosa juzgada;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, respecto de la causal de contravencin al
debido proceso por indebida tramitacin de la demanda en la va sumarsima,
el recurrente alega que el proceso debi haberse sujetado a las normas del
proceso abreviado que regula el Cdigo Procesal Civil, tal como lo precisaba el
artculo octavo de la Ley veintisis mil ochocientos treinticinco; Segundo.- Que,
a efectos de analizar el argumento de la parte recurrente conviene recordar que
el artculo octavo de la Ley veintisis mil ochocientos treinticinco estableca que
en los procesos de impugnacin de resoluciones administrativas dictadas en
materia de pensiones, conocera en primera instancia el juez previsional
competente o en su defecto el que haga sus veces, de conformidad con lo
regulado en el artculo quinientos cuarenta y siguientes del Cdigo Procesal
Civil; Tercero.- Que, sin embargo, el proceso especial de nulidad de
incorporacin previsional no ingresaba en el supuesto de hecho del proceso
genrico contencioso administrativo regulado en los artculos quinientos
cuarenta y siguientes del Cdigo Procesal Civil, pues este se encontraba
diseado de manera que solamente poda tener legitimidad pasiva la
administracin y legitimidad activa el administrado o ciudadano, no siendo
posible que la administracin utilizase esta va para proponer la pretensin de
nulidad de sus resoluciones; Cuarto.- Que, al momento de calificar la demanda
mediante resolucin de fecha quince de enero de mil novecientos
noventinueve, se fij la va procedimental sumarsima, sin que la decisin fuese
impugnada por el recurrente, quien por el contrario a fojas doscientos
treinticinco present un pedido de nulidad sustentado en que el proceso se
haba apartado de la va sumarsima, siendo su conducta procesal
contradictoria con los fundamentos del recuso de casacin; Quinto.- Que, la
tramitacin del proceso en la va sumarsima se realiz de conformidad con el
artculo siete de la Ley veintisis mil ochocientos treinticinco, sin generar
afectacin alguna al derecho de defensa del demandado, por lo tanto, si bien
esta norma ha sido declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, a
partir del veinticinco de junio del dos mil uno, de acuerdo con el artculo
treintisis de la Ley veintisis mil cuatrocientos treinticinco, no existe agravio
que justifique hacer uso de la facultad de control difuso para declarar la nulidad
del proceso, de conformidad con los artculos ciento setentiuno y siguientes del
Cdigo Procesal Civil; Sexto.- Que, respecto al segundo extremo de la causal
de afectacin al debido proceso, referido a la infraccin de la inmutabilidad de
la cosa juzgada, el recurrente argumenta que en un proceso de amparo previo
ya se ha decidido tutelar los derechos previsionales que emergen de los actos
administrativos cuestionados en el presente proceso judicial, mediante
ejecutoria suprema de fecha siete de junio de mil novecientos noventicinco
cuya copia obra a fojas ciento noventids; Stimo.- Que, en el proceso de
amparo el petitorio del actor estaba dirigido a que la Administracin cumpliese
con los actos administrativos que lo beneficiaban previsionalmente,
ratificndose mediante la sentencia que declar fundada la demanda la
legalidad de dichos actos, en los cuales se sustentan los derechos

constitucionales de orden previsional de la parte demandada en este proceso;

Octavo.- Que, a efectos de analizar la nulidad que se pretende en la demanda,
es necesario verificar la validez legal de las resoluciones impugnadas, la cual
ya ha sido determinada en un proceso anterior, siendo dicho extremo
irrevisable por estar tutelado por la garanta jurisdiccional de la cosa juzgada
consagrada en el artculo ciento treintinueve inciso segundo de la Constitucin;
RESOLUCIN: Por las consideraciones expuestas, declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos diez por Javier Edgardo
Ziga Talavera; NULA la sentencia impugnada de fojas trescientos tres, su
fecha trece de octubre del dos mil, INSUBSISTENTE la apelada de fojas
doscientos cuarentisiete: NULO todo lo actuado e IMPROCEDENTE la
demanda; en los seguidos por el Instituto Nacional del Desarrollo (sucesor
procesal de la Oficina de Normalizacin Previsional), sobre Nulidad de
Incorporacin; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin
en El Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

SI SE ALEGA NICAMENTE LA INAPLICACIN

CONSTITUCIONALES Procede el recurso de casacin?

DE

NORMAS

SI SE ALEGA NICAMENTE
CONSTITUCIONALES

DE

NORMAS

LA

INAPLICACIN

Procede el recurso de casacin?

Respecto a la inaplicacin indebida de
normas constitucionales, esta Sala Suprema ha establecido que no procede en
sede de casacin la denuncia de normas constitucionales, toda vez que
contienen preceptos genricos, a no ser que exista compatibilidad entre estas y
normas legales ordinarias.
CASACIN N 087-2003 LAMBAYEQUE (publicada en El Peruano, el 1 de
marzo de 2004)
CAS. N 087-2003 - LAMBAYEQUE
Lima, veintids de diciembre del dos mil tres.- VISTOS; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin cumple con los
requisitos formales previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del
Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treintisis, modificada por la Ley
nmero veintisiete mil veintiuno necesarios para su admisin; Segundo.- Que,
la recurrente denuncia aplicacin indebida de una norma de Derecho material
contenidas en los artculos dos inciso segundo y veintisis inciso tercero de la
Constitucin Poltica del Estado; Tercero.- Que, respecto a la aplicacin
indebida de normas constitucionales, esta Sala Suprema ha establecido en
anteriores pronunciamientos que no procede en sede de casacin la denuncia

de normas constitucionales toda vez que contiene preceptos genricos, a no

ser que exista incompatibilidad entre esta y una norma legal ordinaria, lo cual
no ocurre en el caso de autos: Cuarto.- Que, por los considerandos
precedentes el recurso no cumple con los requisitos sealados en el inciso c)
del artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del trabajo; por lo que declararon:
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos
ochentinueve por la Universidad Particular de Chiclayo; CONDENARON a la
recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as
como a las costas y costos de la tramitacin del recurso; ORDENARON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Csar Nelson Espinoza Guerrero, contra la Universidad Particular
de Chiclayo, sobre Incumplimiento de Disposiciones Legales; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; INFANTES VARGAS; EGSQUIZA ROCA;
ACEVEDO MENA; ZUBIATE REINA.

DERECHO PENAL
SI EL ACUSADO ACEPTA HABER COMETIDO LAS IRREGULARIDADES
QUE SON OBJETO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO Este hecho tiene relevancia para determinar si hubo
peculado?

SI EL ACUSADO ACEPTA HABER COMETIDO LAS IRREGULARIDADES

QUE SON OBJETO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO Este hecho tiene relevancia para determinar si hubo
peculado?
SI EL ACUSADO ACEPTA HABER COMETIDO LAS IRREGULARIDADES
QUE SON OBJETO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO
Este hecho tiene relevancia para determinar si hubo peculado?
Si la impugnante reconoce haber cometido irregularidades en el rea que tena
precisamente a su cargo, que son objeto de un procedimiento disciplinario al
interior de la entidad, ello no es bice para inferir la lgica relacional causal
respecto al delito de peculado materia de imputacin, dado el dominio del
hecho que ostent.
EXP. N 1942-2002 (26 de mayo del 2003)
SALA PENAL PERMANENTE
LA LIBERTAD
Lima, veintisis de mayo del dos mil tres.
VISTOS; de conformidad en parte con el dictamen del fiscal supremo;
por los fundamentos pertinentes de la recurrida; y CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que es materia de grado la sentencia a fojas seiscientos seis, su
fecha diez de abril del dos mil dos, que condena a Santos Varas vila de
Arteaga, como autora del delito de peculado doloso; Segundo.- Que la
sentenciada Varas vila interpone recurso de nulidad expresando como
agravios: Que el Superior Colegiado ha dado carcter de prueba plena a
simples y referenciales actuados administrativos-disciplinario instaurados en su
contra por la Municipalidad agraviada; que la testimonial de Jhony Cedamanos
Jordn es parcializada por inters familiar, que no se solicit la exhibicin de
todos los cheques girados durante el mandato de Manuel Alberto Cedamanos
Cruz para acreditar que solo este es responsable de los hechos materia de
juzgamiento y finalmente, que si bien ha aceptado haber cometido
irregularidades como Tesorera de la Municipalidad del Distrito de Simbal
(Trujillo), empero tales hechos solo son de naturaleza administrativa y no penal
por falta de dolo; Tercero.- Que los agravios antes expuestos constituyen
excusas jurdicamente inaceptables, mxime si la impugnante reconoce haber
cometido irregularidades en el rea de tesorera que tena precisamente a su
cargo, de lo que se infiere la lgica relacional causal respecto al resultado
materia de imputacin, dado el dominio del hecho que ostenta; por tales
consideraciones y apareciendo la recurrida estar sustentada en prueba de
naturaleza relevante: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas seiscientos seis, su fecha dos de abril del dos mil dos, que
condena a Santos Varas vila de Arteaga, por delito contra la administracin

pblica -peculado doloso- en agravio de la Municipalidad Distrital de Simbal y el

Estado, a CUATRO AOS de pena privativa de libertad suspendida en su
ejecucin por el perodo de prueba de dos aos, fijaron en tres mil nuevos
soles la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el citado
sentenciado a favor de los agraviados, sin perjuicio de devolver el monto
indebidamente sustrado a la Municipalidad Distrital de Simbal, e impone
inhabilitacin por el perodo de dos aos conforme al artculo treintisis incisos
primero y segundo del Cdigo Penal; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ VEJARANO; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO LABORAL
LA NULIDAD DEL DESPIDO DE QUIEN DEMANDA A SU EMPLEADOR Se
acredita con la existencia del proceso anterior al despido?

LA NULIDAD DEL DESPIDO DE QUIEN DEMANDA A SU EMPLEADOR Se

acredita con la existencia del proceso anterior al despido?
LA NULIDAD DEL DESPIDO DE QUIEN DEMANDA A SU EMPLEADOR

Se acredita con la existencia del proceso anterior al despido?

Los
supuestos fcticos del despido nulo por queja o proceso contra el empleador,
se verifican con el proceso de pago de beneficios iniciado por el demandante
contra la empresa emplazada, el mismo que se encontraba en trmite a la
fecha del despido sin causa.
CASACIN / CAS. N 549-2002 DEL SANTA (publicada en El Peruano, el 2 de
febrero de 2004)
Lima, quince de abril del dos mil tres.
LA SALA TRANSITORIA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA; la causa nmero
quinientos cuarentinueve del ao dos mil dos; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha; y luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Rumildo Magallanes Vilca, mediante escrito de fojas
seiscientos contra la Sentencia de Vista de fojas seiscientos once, su fecha
diecinueve de abril del dos mil dos, expedida por la Sala Laboral del Santa, que
revoca la apelada de fecha veinte de diciembre del dos mil uno, obrante a fojas
quinientos cuarenticinco, que declara fundada la demanda interpuesta en
contra de Inversiones Jssica Patricia Sociedad Annima y otros; con lo dems
que contiene; CAUSALES DEL RECURSO: Al amparo del artculo cincuentisis
de la Ley Procesal del Trabajo, modificada por la Ley nmero veintisiete mil
veintiuno, el recurrente denuncia: la inaplicacin de una norma de Derecho
material contenida en el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres-noventisiete-TR; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
fundamentacin de la causal de inaplicacin de una norma de Derecho
material, contenida en el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo
nmero cero cero tres-noventisiete-TR, se ajusta a las exigencias previstas en
el artculo cincuentiocho de la Ley nmero veintisiete mil veintiuno, por lo que
resulta procedente, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo;
Segundo.- Que, el inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Legislativo
setecientos veintiocho, establece que: Es nulo el despido que tenga por motivo
una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades
competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artculo veinticinco; los supuestos fcticos de la norma han sido acreditados en
el proceso mediante las instrumentales de fojas trescientos ochentitrs a
cuatrocientos cuarentisis, que corre en autos, que verifican en el proceso de
pago de Beneficios Sociales iniciado por el demandante contra la empresa
emplazada, presentada el veintinueve de octubre de mil novecientos
noventisis y que se encontraba en trmite a la fecha de la interposicin de la
presente demanda, el veinte de agosto de mil novecientos noventisiete, como
se aprecia de las copias fotostticas certificadas respectivas del expediente
seguido ante el Cuarto Juzgado de Trabajo Del Santa; Tercero.- Que, el quince
de agosto de mil novecientos noventisiete, fecha de la Carta Notarial de
despido de fojas treinticuatro ya se haba producido el cese incausado del
demandante, conforme consta en el acta de la Visita Especial que corre a fojas
veintinueve y treinta, que corrobora los supuestos de hechos expuestos en la
demanda, para sustentar la aplicacin del inciso c) del artculo veintinueve del

Decreto Legislativo setecientos veintiocho; Cuarto.- Que, no habiendo sido

aplicada la citada norma en la sentencia recurrida, a pesar de la existencia del
supuesto de hecho verificado de acuerdo a las pruebas, resulta fundada la
denuncia de inaplicacin propuesta por el recurrente, debiendo esta instancia
emitir pronunciamiento sobre el fondo considerando que efectivamente se ha
producido un despido nulo, el cual debe ser reparado por las demandadas;
RESOLUCIN: Por estas consideraciones declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas seiscientos diecinueve por Rumildo Magallanes
Vilca; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista de fojas seiscientos
once, su fecha diecinueve de abril del dos mil dos; y actuando en sede de
instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas quinientos
cuarenticinco, su fecha veinte de diciembre del dos mil uno que declara
fundada la demanda; Llamaron la atencin a los seores vocales, Rodrguez
Vega, Tarazona Villanueva y Snchez Melgarejo, a fin de que pongan mayor
celo en el ejercicio de sus funciones; en los seguidos contra la Empresa Maui
Sociedad Annima y otros, sobre Nulidad de Despido; DISPUSIERON la
publicacin del texto de la presente resolucin en El Diario Oficial El Peruano; y
los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO TRIBUTARIO
RESPECTO DEL INMUEBLE CON USO DIVERSO (UNO GRAVADO Y OTRO
DEDUCIBLE) Cmo se determinan los montos afectados por el Impuesto a la
Renta?
LA ENTREGA DE OBSEQUIOS QUE INCLUYEN PUBLICIDAD Cundo
califican como retiro?

RESPECTO DEL INMUEBLE CON USO DIVERSO (UNO GRAVADO Y OTRO

DEDUCIBLE) Cmo se determinan los montos afectados por el Impuesto a la
Renta?
RESPECTO DEL INMUEBLE CON USO DIVERSO (UNO GRAVADO Y OTRO
DEDUCIBLE)
Cmo se determinan los montos afectados por el Impuesto a la Renta? Para
determinar los gastos deducibles a efectos del pago del impuesto debe
evaluarse en qu proporcin los gastos incurridos influyeron en la produccin y
mantenimiento de la fuente, es decir, en qu medida queda gravado el alquiler
del inmueble utilizado como residencia de un trabajador (acto de liberalidad
gravado) y en qu medida se trata de gastos deducibles, al utilizarse como
local en que se celebran reuniones relacionadas al giro de la empresa.
RTF N 05460-2-2003 (publicado en http://tribunal.mef.gob.pe)
TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE

5400-2000

INTERESADO

CONSULTANDES S.A.

ASUNTO

Impuesto a la Renta y otro

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 24 de setiembre de 2003

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por CONSULTANDES S.A. contra la

Resolucin de Intendencia N 015-412468, emitida el 18 de octubre de 2000
por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
improcedente la reclamacin formulada contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 012-03-0000752 y 012-03-0000753 sobre Impuesto
General a las Ventas correspondiente a los perodos enero y febrero del 1999 e
Impuesto a la Renta del ejercicio 1998, y contra las Resoluciones de Multa Ns.
012-02-0002077 a 012-02-0002079, giradas por la infraccin tipificada por el
numeral 1 del artculo 178, del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que:

1.
La Administracin incurre en causal de nulidad al omitir
pronunciarse sobre todas las cuestiones planteadas en el recurso de
reclamacin, entre otras, sobre la utilizacin del local ubicado en Alfredo
Salazar del distrito de San Isidro para reuniones de trabajo celebradas entre el
gerente general y/o asesores con clientes potenciales e invitados y sobre el
anlisis de las actividades empresariales desarrolladas en ese local y su
incidencia en la generacin de rentas.
Siempre se refiri al local ubicado en Alfredo Salazar como el lugar
donde tambin habita el gerente general cuando se encuentra en Lima y no
como el lugar donde reside, adems, en las cartas del 5 y 6 de abril de 2000,
indic que alquil el local para realizar reuniones de ndole privado y
confidencial con los clientes, y en la reclamacin refiri que el local estaba
destinado a actividades empresariales.
La Administracin considera que ha realizado un acto de liberalidad, sin
embargo, el hecho de pagar el alquiler del citado local no constituye un acto de
liberalidad.
En la reclamacin ofreci como prueba que se efecte una inspeccin,
no obstante, esta no fue realizada.
2.
Fue fiscalizada en mrito a un programa de cruce de informacin
realizado para verificar la validez del crdito fiscal de Compaa Minera
Antamina S.A., concluyendo que los servicios que prest a dicha empresa eran
reales; sin embargo, la Administracin repar el gasto de alquiler del local
donde prest los servicios a la mencionada empresa.
3.
La Administracin manifiesta que nicamente present el contrato
de alquiler del inmueble, sin embargo, no tiene en cuenta que tambin present
los recibos de arrendamiento (Formulario 1083) en los cuales se consigna que
se trata de un local destinado a uso comercial exclusivamente, as como copia
de los facsmiles que remiti a cada uno de los clientes para que asistan a los
eventos que se llevaban a cabo en el local ubicado en Alfredo Salazar Ns.
693, 695 y 697.
Asimismo, pudo efectuar cruces de informacin con los clientes para
constatar la realizacin de los eventos en el local arrendado, as como la
fehaciencia de las cartas, comunicaciones, avisos y copias facsmiles remitidas
a su clientes, sin embargo no efectu el cruce respectivo.
Si bien en el contrato de arrendamiento se consign que el uso del
inmueble era para casa-habitacin no se especific de una familia o trabajador,
simplemente se indic para uso de los altos ejecutivos. Posteriormente repar
que en el contrato no se haba especificado que el inmueble poda ser utilizado
en el desarrollo de sus actividades empresariales, por lo que a fin de evitar una
nueva negociacin contractual, solicit al propietario del predio la autorizacin
para llevar a cabo estas actividades (carta del 1 de julio de 1998),

documentacin que no fue presentada en la fiscalizacin, debido a que no fue

solicitada.
Que la Administracin seala que:
1.
En la etapa de fiscalizacin se determinaron omisiones en el pago
del Impuesto General a las Ventas, al haberse formulado reparos al crdito
fiscal por gastos ajenos al giro del negocio en los meses de enero y febrero de
1999 e Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 1998, al haberse
reparado los gastos por ser considerados como actos de liberalidad.
El documento que presenta la recurrente para acreditar la deduccin del
gasto como alquiler, es el contrato de alquiler respecto de la casa-habitacin
ubicada en Alfredo Salazar Ns. 693, 695 y 697, que consigna que el inmueble
ser destinado nica y exclusivamente a casa-habitacin para uso de los altos
ejecutivos de la empresa; si bien en la instancia de reclamacin la recurrente
present copia de una carta del propietario mediante la cual autorizaba a
utilizar el inmueble para realizar actividades dirigidas a la obtencin de los
objetivos de la empresa, la presentacin de dicha documentacin resulta
extempornea si se consideran los requerimientos cursados en la fiscalizacin,
no habiendo sido materia de un posterior contrato u addenda del original.
Asimismo, la recurrente present un file con copias simples de las
invitaciones y los temas tratados en las reuniones efectuadas en el inmueble
antes referido, las que no acreditaran la realizacin de los eventos, pues en
ellas no se aprecia sello de recepcin ni de la constancia de envo por fax.
2.
Del contrato de trabajo suscrito entre la recurrente y Jhon Jacob
Youle, no se establece como remuneracin o como condicin de trabajo, la
obligacin por parte de la empresa de asumir el costo de vivienda del
funcionario, por lo que al no cumplirse con el principio de causalidad, no
corresponde deducir los pagos efectuados por concepto de alquiler como
gastos deducibles del Impuesto a la Renta de Tercera Categora.
De acuerdo con lo establecido por los artculos 7, 13, 37 y 44 de la Ley
del Impuesto a la Renta, se concluye que Jhon Jacob Youle es residente
peruano por cuestiones laborales y que utiliza el inmueble como casahabitacin, por ello las afirmaciones de la recurrente no desvirtan la calidad
migratoria de No Inmigrante Residente con que dicha persona se encuentra
registrada en el pas, la misma que constituye condicin necesaria para
desempear el trabajo que realiza.
3.
Efectu reparos al crdito fiscal por recibos de consumo de agua,
luz y telfono del inmueble utilizado como residencia por el citado funcionario,
al ser considerado un acto de liberalidad, dado que, contrario a lo establecido
en el contrato original, en el documento denominado Prrroga de Contrato de
Trabajo vigente durante el ejercicio 1999, no se pact expresamente en calidad
de remuneracin en especie los gastos de agua, luz y telfono del inmueble
antes citado.

Que de lo actuado se tiene que:

1.
Resolucin de Determinacin N 012-03-0000753, Impuesto a la
Renta de Tercera Categora del ejercicio 1998
1.1
La Administracin Tributaria emiti la referida resolucin de
determinacin en mrito a los reparos efectuados en la fiscalizacin por
concepto de gastos ajenos al giro del negocio incurridos en el pago de
alquileres (julio a diciembre de 1998) y Arbitrios Municipales (noviembre de
1998).
1.2
Mediante Carta N 000011002680-1-SUNAT y Requerimiento N
00025325, notificados a la recurrente el 23 de febrero de 2000, en mrito a una
solicitud de cruce de informacin como proveedor de la Compaa Minera
Antamina S.A., la Administracin Tributaria comunic a la recurrente la
verificacin de su documentacin tributaria y contable correspondiente al
perodo enero de 1998 a febrero de 1999 (folios 284 y 285).
Posteriormente, mediante Requerimiento N 00025340 (folio 279),
solicit acreditar y/o sustentar los motivos por los cuales -segn contrato de
alquiler de vivienda del inmueble ubicado en Alfredo Salazar N 697, San Isidro,
celebrado con el propietario Juan Bautista Isola Cambana del 22 de junio de
1998- asume el pago del alquiler, as como los Arbitrios Municipales, consumo
de telfono, energa elctrica y agua.
En respuesta al citado requerimiento, la recurrente manifest que asume
estos gastos, porque el inmueble est destinado a realizar reuniones de ndole
privado y confidencial con sus clientes, asimismo, que el inmueble tambin es
utilizado como alojamiento durante la permanencia en el Per del Presidente
de Directorio y Gerente (residente americano), adjuntando diversa
documentacin que acreditara la residencia norteamericana del funcionario,
como tarjeta de identificacin de votante, Social Security, Homestead Receipt,
entre otros (folios 277 y 278).
Posteriormente, la Administracin notific a la recurrente el
Requerimiento N 00025372 (folio 242), mediante el cual solicit la
presentacin del libro de actas de directorio y el libro de junta general de
accionistas, indicndose en el resultado del mismo, que por el ao 1998 no
existe una aprobacin por el alquiler de la casa-habitacin ubicada en calle
Alfredo Salazar Ns. 693, 695 y 697, San Isidro, ni de su uso.
Como resultado de la fiscalizacin, la Administracin efectu reparos a
los gastos incurridos en los alquileres del inmueble ubicado en Alfredo Salazar
Ns. 693, 695 y 697, por el perodo julio a diciembre de 1998, y por Arbitrios
Municipales del citado predio (noviembre de 1998), por considerar dichos
gastos como no deducibles para la determinacin de la renta imponible de
tercera categora, reparos que mantiene en la resolucin apelada y que son
objeto de anlisis en la presente resolucin.

1.3
El artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto
Legislativo N 774, vigente en el perodo acotado; indicaba que a fin de
establecer la renta neta de tercera categora se deducira de la renta bruta los
gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin
no estuviese expresamente prohibida por dicha ley. A su vez, el inciso d) del
artculo 44, estableca que no eran deducibles, las donaciones y cualquier otro
acto de liberalidad en dinero o en especie.
Como se observa, el artculo 37 de la norma antes mencionada recoge
el principio de causalidad de los gastos. Al respecto, el Tribunal Fiscal ha
dejado establecido en reiteradas resoluciones, tales como las Ns. 657-4-97,
710-2-99, 1154-2-2000 y 8634-2-2001, que dicho principio es la relacin que
debe establecerse entre los gastos y la generacin de renta o el mantenimiento
de la fuente, nocin que en nuestra legislacin es de carcter amplio, por lo
cual para ser determinada debern aplicarse criterios adicionales como que los
gastos sean normales de acuerdo al giro del negocio o que estos mantengan
cierta proporcin con el volumen de las operaciones, entre otros.
En tal sentido, el asunto materia de controversia consiste en determinar
si los gastos incurridos por la recurrente en el arrendamiento y pago de
Arbitrios Municipales del inmueble ubicado en Alfredo Salazar Ns. 693, 695 y
697, San Isidro, cumplen con el principio de causalidad.
1.4
Segn se aprecia del contrato de arrendamiento suscrito el 22 de
junio de 1998 (folios 79 a 81) entre la recurrente y el arrendador Juan Bautista
Isola Cambana, el inmueble sera destinado nica y exclusivamente a casahabitacin, para uso de sus altos ejecutivos cuando estos se encuentren en el
Per y que los pagos de energa elctrica, servicio telefnico y agua seran de
cuenta de la arrendataria.
La recurrente a efecto de acreditar la relacin de necesidad entre el
gasto incurrido al alquilar el inmueble y la generacin de la renta o
mantenimiento de la fuente, adjunt, tal como se seala en la resolucin
apelada: (i) copia de facsmiles dirigidos a diversos clientes, a travs de los
cuales el gerente general y presidente de directorio de la compaa, John
Jacob Youle, invita a distintos funcionarios a reuniones de su grupo de consulta
que seran realizadas en su domicilio; (ii) relacin de invitados a los referidos
grupos de consulta; (iii) relacin de temas tratados; y, (iv) cartas dirigidas a
algunos ponentes.
A folios 85 a 90 obra copia del contrato de trabajo de extranjero, suscrito
entre la recurrente y Jacob Youle Buck el 29 de setiembre de 1995 por un plazo
de tres aos, en el cual se indica que el trabajador obtendr como
remuneracin en especie el pago del colegio o universidad de una hija, un viaje
al ao para l y su familia a los Estados Unidos, el pago de electricidad,
telfono y agua de la casa o departamento, gastos de representacin, y los
costos del Lima Golf Club. Asimismo, en la clusula dcimo tercera se indica
que la recurrente se compromete a entregar los pasajes al lugar de origen del
trabajador y su familia al cese. Asimismo, corre a folios 601, prrroga del

contrato de trabajo, en el cual se reiteran los conceptos comprendidos como

remuneracin en especie con excepcin de los pagos por servicios.
1.5
De otro lado, obra copia simple de la carta del 1 de julio de 1998
(folio 608) presentada por la recurrente conjuntamente con su escrito de
reclamacin, a travs de la cual el arrendador del inmueble Juan Isola
Cambana autoriza de acuerdo a lo conversado para que la recurrente con
ocasin del desarrollo de sus actividades pueda utilizar el inmueble sito en
Alfredo Salazar Ns. 693-695-697, San Isidro, para reuniones particulares y/o
privadas, conferencias, desayunos, almuerzos y cenas de trabajo, ciclo de
conferencias y dems actividades que requieran para la obtencin de los
objetivos de la empresa, recalcando que esta ampliacin no implicaba
modificacin alguna de las otras clusulas del contrato de arrendamiento, ni
compensacin econmica adicional.
Respecto de este ltimo documento, cabe sealar que en aplicacin del
artculo 141 del Cdigo Tributario, se descarta su valor probatorio, dado que en
la etapa de fiscalizacin la Administracin Tributaria solicit expresamente
mediante Requerimiento N 000025340, la sustentacin de los motivos por los
cuales asumi el pago del alquiler del inmueble, los pagos por los servicios y
Arbitrios Municipales, no habiendo probado la recurrente, la imposibilidad de
haber contado con dicho documento al momento de la fiscalizacin.
1.6
A su vez se observa que existe documentacin que no fue
considerada por la Administracin al momento de evaluar el cumplimiento del
principio de causalidad con relacin a los gastos incurridos, como son,
contratos de prestacin de servicios y asesora suscritos con la Compaa
Minera Antamina S.A., en dos de los cuales se estipula como parte del servicio
que dos ejecutivos de Antamina sern invitados mensualmente a participar en
una reunin de dilogo de dos horas de duracin aproximadamente, con los
expositores de alto nivel en el campo poltico y econmico, facturas emitidas
por servicios a su cliente Compaa Minera Antamina S.A., y copia de recibos
por arrendamiento Formulario 1083 en los cuales se indica que el uso del bien
es comercial.
1.7
Del anlisis de los contratos, de la revisin de entradas y salidas
del pas de Jacob Youle Buck, de los facsmiles en los que indica que las
reuniones sern celebradas en su domicilio, as como del hecho de que no se
haya acreditado donde resida la familia del trabajador durante la vigencia del
contrato; puede concluirse que el inmueble arrendado constitua residencia del
trabajador de nacionalidad extranjera y de su familia, lo cual, al no haber sido
pactado expresamente en el contrato de trabajo no se considera como parte de
su remuneracin, sino que constituye una liberalidad de parte del empleador, la
misma que de acuerdo con lo establecido por el artculo 44 de la Ley del
Impuesto a la Renta, constituye un gasto no deducible.
Sin embargo, tambin debe considerarse que de acuerdo con los
contratos suscritos (de trabajo con su personal extranjero y de servicios con su
cliente Compaa Minera Antamina S.A.), as como del Comprobante de
informacin Registrada, se tiene que la recurrente es una persona jurdica

dedicada a la ejecucin de actividades de asesoramiento empresarial, que

brinda servicios de consultora e imagen y relaciones pblicas, donde resulta
ordinario en el desenvolvimiento de sus actividades la realizacin de eventos
de consulta, desayunos, almuerzos y cenas en el mbito privado, como las que
realiza en el inmueble arrendado con los clientes potenciales y actuales
clientes, lo cual evidentemente se encuentra directamente vinculado con la
produccin y mantenimiento de la fuente productora de la renta.
En tal sentido, se concluye que el inmueble cumple ambos fines, de un
lado residencia para el trabajador y su familia (liberalidad del empleador) y de
otro lado, local donde se desarrollan actividades vinculadas al giro de la
empresa (gasto deducible), por lo que la Administracin Tributaria deber
evaluar la proporcionalidad entre el gasto incurrido y la produccin y
mantenimiento de la fuente, anlisis que deber incluir la revisin de la
contabilidad de la recurrente en la que figuran los ingresos obtenidos producto
de dichas actividades, as como el cruce de informacin con los clientes que
efectuaron pagos por dichos servicios, debiendo luego de este anlisis emitir
un nuevo pronunciamiento, por lo que procede declarar nula e insubsistente la
resolucin apelada en el extremo referido a la Resolucin de Determinacin N
012-03-0000753.
2.
Resolucin de Determinacin N 012-03-0000752, Impuesto
General a las Ventas de enero y febrero de 1999
2.1
La Administracin Tributaria emiti la referida resolucin de
determinacin por concepto de omisiones al pago del Impuesto General a las
Ventas de enero y febrero de 1999, en mrito a los reparos al crdito fiscal
efectuados en la fiscalizacin respecto de los recibos de consumo de agua, luz
y telfono del inmueble utilizado como residencia por Jacob Youle Buck, al
considerar que constituyen gastos ajenos al giro del negocio.
2.2
De conformidad con lo establecido por el artculo 18 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, Decreto Legislativo N 821, vigente en el
perodo materia de autos, solo otorgaban derecho a crdito fiscal las
adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construccin que fueran
permitidos como gasto o costo de la empresa de acuerdo a la legislacin del
Impuesto a la Renta, aun cuando el contribuyente no se encuentra afecto a
este ltimo impuesto y que se destine a operaciones por las que se deba pagar
el impuesto.
2.3
Al respecto, es preciso anotar que en el anlisis efectuado en el
punto anterior se concluy que el gasto por el alquiler del inmueble ubicado en
Alfredo Salazar Ns. 693, 695 y 697, San Isidro, cumpla parcialmente con el
principio de causalidad, esto es, que por un lado constitua una liberalidad de la
recurrente hacia su trabajador y por otro lado que el inmueble arrendado era
utilizado para la produccin y mantenimiento de la fuente, por ello, se dispuso
que la Administracin establezca en qu proporcin los gastos incurridos
influan en la produccin y mantenimiento de la fuente, y emita nuevo
pronunciamiento. En tal sentido, corresponde tambin que en este extremo se
declarare nula e insubsistente la resolucin apelada.

3.

Resoluciones de Multa N 012-02-0002077 a 012-02-0002079

Las referidas resoluciones de multa fueron emitidas por la infraccin

prevista por el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo Tributario, respecto del
Impuesto a la Renta del ejercicio 1998 y del Impuesto General a las Ventas de
los perodos enero y febrero de 1999, al declarar cifras o datos falsos u omitir
circunstancias que influyeron en la determinacin de la obligacin tributaria.
El importe de los valores se calcul sobre la base del 50% de los tributos
omitidos establecidos en las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-030000752 y 012-03-0000753, extremo en el cual se ha declarado nula e
insubsistente la resolucin apelada, por lo que tambin procede declarar la
nulidad e insubsistencia de la apelada en este extremo.
4.

Informe Oral

Finalmente, cabe indicar que la diligencia de informe oral se llevo a cabo

el 18 de setiembre de 2003 con la sola asistencia del representante de la
Administracin (folio 807), a pesar de que la recurrente fue debidamente
notificada (folio 803).
Con las vocales Barrantes Takata y Espinoza Bassino, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia N
015-4-12468, del 18 de octubre de 2000, debiendo la Administracin emitir
nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo expuesto en la presente resolucin.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Nacional de
Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal presidenta;
BARRANTES TAKATA, vocal;
ESPINOZA BASSINO, vocal;
HUERTAS LIZARZABURU, secretaria relatora.

LA ENTREGA DE OBSEQUIOS QUE INCLUYEN PUBLICIDAD Cundo

califican como retiro?
LA ENTREGA DE OBSEQUIOS QUE INCLUYEN PUBLICIDAD

Cundo califican como retiro? La entrega gratuita de bienes en calidad de

obsequio ser gravada como retiro de bienes en la medida que dichos bienes
sean susceptibles de ser utilizados por quienes los reciben (uniformes
deportivos, camisetas, trusas, diplomas y radios). Por el contrario, si el uso de
tales bienes no puede ir ms all de lo publicitario (banderolas estampadas,
afiches publicitarios y tarjetas navideas) no calificarn como retiro.
RTF N 05504-1-2003 (publicado en http://tribunal.mef.gob.pe)
Expediente :

N 4867-1998

Interesado

MANUFACTURAS DEL PER S.A.

Impuesto a la Renta, Impuesto General a las Ventas

Asunto
y Multas

Procedencia :
Fecha :

Lima

Lima, 25 de setiembre de 2003

Vista la apelacin interpuesta por MANUFACTURAS DEL PER S.A.

contra la Resolucin de Intendencia N 015-4-08548 emitida con fecha 31 de
julio de 1998 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara
improcedente la reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin Ns.
012-3-06614, 012-3-06615, 012-3-06654 y 012-3-06655 sobre Impuesto
General a las Ventas e Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 y 1995, y las
Resoluciones de Multa Ns. 012-2-14303 a 012-2-14311, 012-2-14426 a 012-214437, giradas por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del
Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO:
Que la recurrente alega que la Administracin ha emitido los valores
materia de autos, al estimar que los despachos de mercadera sustentados
mediante guas de remisin constituyen retiro de bienes, a pesar de que dichas
guas no sustentaban ninguna operacin de venta, sino el traslado de
mercadera y una vez que se realizaba la venta se emita el comprobante de
pago respectivo, precisando adems que no puede sustentar adecuadamente
las operaciones cuestionadas debido a que aquella mantiene en su poder parte
de su documentacin contable, habiendo encontrado solamente una relacin
de comprobantes de pago de los ejercicios 1994 y 1995 por un monto total de
S/. 431,020.00 y S/. 843,694.00, respectivamente, lo que desvirtuara la
determinacin efectuada;
Que sostiene que la Administracin tambin mantiene en su poder los
documentos relacionados a los reparos por observaciones al canje de
publicidad por prendas y por supuestos gastos no deducibles, tales como
gastos en el local arrendado, gastos de publicidad para promocionar su marca,
gastos de viaje a provincias de sus representantes de ventas, gastos de
hoteles de sus agentes de ventas y gastos administrativos;

Que finalmente indica que ratifica las nulidades deducidas en sus

recursos de reclamacin de los Requerimientos Ns. 00135-A-2-97 y 00137-A2-97, por no otorgar un plazo determinado para presentar la documentacin
solicitada y por no haber sido cerrados, as como por llevarse a cabo una
fiscalizacin con la mayor parte de su documentacin incautada;
Que por su parte, la Administracin manifiesta que se inici una
fiscalizacin a la recurrente con motivo de una denuncia escrita,
determinndose que exista gran cantidad de guas de remisin que
corresponden a operaciones de venta que no contaban con comprobante de
pago, ni aparecan en los registros contables como sustento de alguna factura
de venta, por lo que procedi a efectuar el reparo correspondiente;
Que asimismo seala que repar el canje de mercadera por publicidad,
por no encontrarse sustentado con documentos fehacientes el retiro de bienes
por obsequios a clientes o terceros, los gastos no sustentados por bienes y
servicios que no corresponden al contribuyente, materiales de construccin,
castillo de fuegos artificiales, alojamiento en diversos hoteles del pas, premios
y agasajos al personal, as como el gasto proveniente de sanciones aplicadas
por el Sector Pblico Nacional y el activo fijo cargado a gasto;
Que con respecto a las nulidades deducidas por la recurrente de los
Requerimientos Ns. 00135-A-2-97 y 00137-A-2-97, destaca que estos fueron
emitidos el 24 de noviembre de 1997 sealando un plazo de 3 y 6 das
respectivamente para la presentacin de la documentacin sustentatoria
solicitada, siendo que tales requerimientos fueron cerrados el 3 de diciembre
de 1997, habindose negado el representante de la recurrente a firmarlos,
conforme lo indica en el Escrito N 3214425 obrante en autos, en el que seala
que el incumplimiento en la absolucin de los citados requerimientos se debi a
la brevedad del tiempo otorgado, por lo que no deba firmar el cierre de los
mismos;
Que como resultado de la Fiscalizacin iniciada mediante Requerimiento
N 00078-A-2-97 se atribuye a la recurrente ventas omitidas mediante guas de
remisin autorizadas y no autorizadas, doble impresin de guas de remisin,
realizando adems reparos al crdito fiscal por gastos no sustentados y
emitiendo las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-3-06614, 012-3-06615,
012-3-06654 y 012-3-06655 por Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la
Renta de los ejercicios 1994 y 1995 y las Resoluciones de Multa Ns. 012-214303, a 012-2-14311, 012-2-14426 a 012-2-14437, por declarar cifras o datos
falsos;
Que adems, la administracin efectu la respectiva denuncia penal
ante la Fiscala Provincial de Delitos Tributarios y Aduaneros, siendo que con
fecha 21 de agosto del 2002, la Primera Sala Penal de Reos Libres de la Corte
Superior de Lima ha dado inicio al juicio oral contra el representante legal de la
recurrente y otros por delito de defraudacin tributaria, conforme se indica en el
Memorndum N 503-02.KD0000;

Que con respecto al reparo por retiros de bienes efectuados con guas
de remisin no facturados, ascendentes a S/. 2324,731.15, para el ejercicio
1994 S/. 2218,188.27, para el ejercicio 1995, mediante requerimientos Ns.
00033-A-02-97 notificado el 28 de mayo de 1997, folios 644, 00137-A-02-97,
folios 244, y 00135-A-02-97, folios 901, notificado del 24 de noviembre de
1997, la Administracin exigi a la recurrente sustentar documentalmente con
facturas o boletas de venta los retiros de bienes efectuados con las guas de
remisin que se detallan en los anexos a los citados Requerimientos,
solicitndole, adems, en el caso del Requerimiento N 00033-A-02-97, que
representara la valorizacin de las guas de remisin adjuntando las
correspondientes listas de precios;
Que consta en los Resultados de los Requerimientos mencionados que
la recurrente no sustent lo solicitado, presentando empero las valorizaciones
requeridas conforme a la documentacin que obra a folios 601 a 612;
Que de conformidad con el inciso a) del artculo 1 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N 775, dicho tributo
grava la venta de bienes muebles, calificndose como tal, en virtud del
numeral 2 del inciso a) del artculo 3 de la indicada ley, el retiro de bienes que
efecte el propietario de la empresa misma;
Que asimismo, el artculo 31 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada
por el Decreto Legislativo N 774, establece que la mercadera retirada con
destino a actividades que no generan resultados alcanzados por el impuesto se
considera transferida a su valor de mercado;
Que en el caso de autos, se encuentra acreditado que las guas de
remisin detalladas en los anexos de los requerimientos mencionados han sido
emitidas por la recurrente, hecho que esta no cuestiona ni niega;
Que efectivamente en su recurso de apelacin sostiene que la
mercadera que se transportaba y se amparaba mediante las guas de
transporte detectadas por la Administracin, no era necesariamente vendida,
siendo que cuando se consegua comprador para la misma se emita la factura
y su correspondiente gua de remisin, precisando adems que la
Administracin ha considerado como total de ventas efectuadas por ella, la
suma de unidades que figuran en las guas de remisin objeto de reparo,
sumando al mismo tiempo tanto las guas de transporte, como las que
correspondan a las guas por ventas realmente efectuadas, obteniendo un
monto de ventas que no es real, sealando adems que ha podido identificar
un grupo de facturas que corresponden a las guas de remisin objeto de
reparo, cuyo monto total y detalles fueron presentados con su recurso de
reclamacin, siendo que el saldo que resta por sustentar se debe a que la
Administracin mantiene en su poder documentacin sin la cual no le es
posible acreditar la totalidad de las guas de remisin con las correspondientes
facturas;

Que de tal forma queda evidenciado, con las guas de remisin emitidas
por la recurrente y con su propio dicho, que entreg mercadera a sus clientes,
lo que configura ventas gravadas por retiro de bienes;
Que dada la deteccin de esta situacin de entrega de mercadera a
clientes, le corresponda a la recurrente acreditar su dicho en cuanto a que la
mercadera no haba sido recibida en su totalidad por los clientes o haba sido
devuelta;
Que sobre el particular, es necesario puntualizar que en el comercio la
gua de remisin es un documento que no solamente sustenta el traslado de
los bienes, sino que sirve para respaldar la entrega y recepcin de bienes,
permitiendo el control del movimiento de los mismos;
Que si bien, como est probado en el expediente, la recurrente emiti
guas de remisin de entrega de mercadera, no cuenta con documentacin
alguna que permita determinar que dicha mercadera no ha sido recibida o le
ha sido devuelta y ha ingresado nuevamente a sus almacenes y ms an ante
el requerimiento de la Administracin, no present el Registro Permanente de
Inventarios, que precisamente permite comprobar el movimiento de la
mercadera;
Que la recurrente no puede ampararse en sus propias omisiones para
desvirtuar los hechos que han sido comprobados en el presente caso, ms aun
cuando la Administracin ha sido lo suficientemente diligente como para darle
oportunidad a presentarla;
Que con respecto a las copias de los comprobantes de pago
presentadas con ocasin de su reclamacin y reiteradas con su apelacin, con
las que pretendera sustentar la debida facturacin de mercadera respecto de
las guas de remisin observadas por la Administracin, conforme a lo
dispuesto por el artculo 141 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, en concordancia con el artculo
148 del precitado cuerpo legal, no se admitir como medio probatorio, bajo
responsabilidad, el que habiendo sido requerido por la Administracin durante
el proceso de verificacin o fiscalizacin no hubiera sido presentado y/o
exhibido, salvo que el deudor tributario pruebe que la omisin no se gener por
su causa o acredite la cancelacin o afianzamiento del monto impugnado;
Que en el presente caso no se presenta ninguno de los supuestos antes
mencionados, toda vez que los Requerimientos Ns. 00033-A-02-97; 00135-A2-97 y 00137-A-2-97 por los que se le solicit la aludida sustentacin, no fueron
atendidos por la recurrente a pesar de los plazos y prrrogas que se le
concedieron y que conforme se explicar ms adelante a la fecha de
notificacin y cierre de los mismos; 28 de mayo y 24 de noviembre de 1997, 3 y
30 de diciembre de 1997, respectivamente, la recurrente contaba con su
documentacin contable;
Que efectivamente, si bien la diligencia de incautacin de los libros,
registros, archivos, facturas, boletas, guas de remisin y dems documentos

comerciales y contables de la recurrente conforme a la autorizacin del

Juzgado Especializado Penal en Delitos Tributarios, que segn aquella le
impidi atender los requerimientos, se llev a cabo el 9 de octubre de 1997,
conforme a las actas que obran a folios 3617 y 3618 y 3636 y 3637 y a los
anexos de la misma que corren a folios 3596 a 3616 y 3619 a 3635, la
devolucin de los referidos documentos se realiz el 17 de octubre, el 20 y 26
de noviembre de 1997, de acuerdo a las Actas de Devolucin de Documentos
Incautados que obran a folios 3559, 3560, 3561 y 3595 y a los anexos de la
misma que corren a folios 3562 a 3594, no habiendo los representantes legales
de la recurrente observado documentacin que se hubiera omitido devolver;
Que con respecto a la nulidad deducida por la recurrente relativa a la
falta de un plazo determinado para presentar la documentacin solicitada
mediante los Requerimientos Ns. 00135-A-2-97 y 00137-A-2-97, a la falta de
cierre de los mismos, y que, en consecuencia, los valores fueron emitidos antes
de que concluyera el proceso de fiscalizacin, se debe indicar que conforme se
aprecia de los originales de los requerimientos precitados obrantes a folios 901
y 244 que en ambos se precisan las fechas (27 de noviembre y 2 de diciembre
de 1997) en que deba presentarse la informacin solicitada;
Que asimismo se aprecia en el reverso de los mismos, que ambos
fueron debidamente cerrados por la Administracin el 3 de diciembre de 1997,
observndose la constancia consignada por aquella en el sentido que se cierra
el presente Requerimiento con una fotocopia del mismo, debido a que el
contribuyente no mostr ni dio razn del cargo del Requerimiento que se le
entregara con fecha 24 de noviembre de 1997, por lo que carece de validez lo
alegado por la recurrente a este respecto:
Que en cuanto a que la fiscalizacin no poda llevarse a cabo debido a
que su documentacin contable se encontraba incautada, se debe sealar que
la fiscalizacin de las obligaciones tributarias de la recurrente se inici con
anterioridad a la aludida incautacin, siendo que la misma solo se produjo entre
el 9 de octubre y el 26 de noviembre de 1997, al trmino de la cual la
documentacin incautada fue devuelta a la recurrente, lo que no impeda en
forma alguna a esta cumplir con atender los requerimientos de la
Administracin;
Que adicionalmente, aun durante el tiempo en que la documentacin se
mantuvo en poder de la Administracin, nada le impeda a la recurrente solicitar
por escrito para que se le permitiera el acceso a dicha documentacin;
Que en virtud de los fundamentos sealados, debe mantenerse la
atribucin de ventas por retiro de bienes, debiendo precisarse adems; en
mrito a los mismos fundamentos, que en el caso de autos, no existe una
cuestin contenciosa (de hecho o de derecho) que deba decidirse previamente
en la va judicial, toda vez que sobre la base de los hechos acreditados en el
presente expediente se han podido comprobar las omisiones en que ha
incurrido la recurrente;

Que segn lo establecido en el acuerdo recogido en el Acta de Reunin

de Sala Plena N 2003-20 del 23 de setiembre de 2003, cuando se verifique la
existencia de un proceso por delito de defraudacin tributaria contra el
recurrente, el Tribunal tiene la obligacin de emitir pronunciamiento si cuenta
con los elementos necesarios para hacerlo, salvo que para ello requiera el fallo
del citado proceso penal;
Que el criterio antes citado tiene carcter vinculante para todos los
vocales de este Tribunal conforme con lo establecido por el acuerdo recogido
en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-11 del 25 de setiembre de 2002;
Que en las circunstancias expuestas, en la que no se requiere una
decisin previa del Poder Judicial, el Tribunal Fiscal, de conformidad con lo
dispuesto por el artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
- Ley N 27444, se encuentra en la obligacin de emitir pronunciamiento;
Que con respecto a los reparos al crdito fiscal con incidencia en el
Impuesto a la Renta, ascendentes a S/. 2,015.51 por gastos realizados durante
el ejercicio 1994 que no corresponden a la recurrente: se tiene que
corresponden a materiales de construccin, no habiendo sido sustentados por
aquella a pesar de habrselo requerido expresamente la Administracin, no
encontrndose acreditado que dichos gastos fuesen necesarios para producir o
mantener la fuente generadora de renta, tratndose de una empresa destinada
a la fabricacin de prendas de vestir, por lo que procede mantener el reparo
efectuado;
Que asimismo la Administracin formula reparos ascendentes a S/.
3,884.59 por gastos no destinados a operaciones por las que se deba pagar el
impuesto, gastos personales, deduccin indebida de sanciones y activo fijo
cargado a gasto durante el ejercicio 1995;
Que en cuanto a los gastos no destinados a operaciones por las que se
deba pagar el impuesto, la Administracin repara un crdito fiscal del Impuesto
General a las Ventas ascendente a S/. 2,372.91 que tal como se detalla en la
Cdula de Reparos al Crdito Fiscal, folios 189 a 191, corresponden a las
siguientes adquisiciones realizadas durante el ejercicio 1995: tablero de
distribucin elctrica, galones de pintura, tubos, cable coaxial, materiales de
gasfitera, sanitarios, lavatorio, espejo, cadena de bronce, accesorios
sanitarios, bolsas de cemento, accesorios tanque hidroneumtico, materiales
de gasfitera, tacos con pernos, tomacorrientes sustentadas con Facturas Ns.
001-4399, 001-2512, 001-812, 001-2670, 001-301, 001-2587, 001-4024, 00124763, 001-2866, 001-1008, 001-3557, 001-3037, 001-124, 001-33, 001-35,
001-5049 y 001-5173;
Que en respuesta a dicho requerimiento la recurrente present dos
escritos, folios 433 y 438; en los cuales seal que los gastos en cuestin en
los que haba incurrido para mantener el inmueble que arrienda, eran
deducibles, al cumplir con el requisito de causalidad, presentando para ello un
contrato de arrendamiento de fecha 30 de junio de 1996, folios 434 a 436, en el
cual se estipula que ocupara el inmueble ubicado en la Calle Arica N 245-251,

Miraflores a partir del 1 de abril de 1997, precisando que durante los aos 1995
y 1996 el contrato de arrendamiento fue verbal y bajo las mismas condiciones;
Que no obstante, no ha presentado elemento alguno que acredite dicha
afirmacin, mxime si de la copia del contrato de arrendamiento que adjunta se
aprecia que en la clusula segunda se estipula que el contrato de
arrendamiento del bien en mencin tendra una duracin de 10 aos y
comenzar a regir en la fecha de uso del inmueble y que sera a partir del 1 de
abril de 1997;
Que en ese sentido, dado que segn se desprende del propio contrato,
el uso del bien por parte de la recurrente comenzara recin a partir de abril de
1997, lo que se ve reforzado por la circunstancia que la recurrente haya
declarado dicho local para oficinas administrativas recin a partir del 26 de
setiembre de 1997, y teniendo en cuenta que aquella no acredita en forma
alguna que dichos gastos fueron necesarios para producir o mantener la fuente
generadora de renta, procede mantener el reparo efectuado por la
Administracin;
Que en lo que respecta a las adquisiciones de bidones de agua para
Lava Sport S.A., mantenimiento de bomba de agua de empresa Lava Sport
S.A., instalacin de anexo en inmueble ubicado en Mangomarca, instalacin de
cable y accesorios elctricos en inmueble de terceros, tarjetas de presentacin
de persona que no figura en planillas de la empresa, detergente, consumo en
Norkys por inventario de oficina de la Avenida Abancay (1), consumo de
Mariscos Rolando por caso Lava Sport S.A., castillo para juegos artificiales,
decoracin con acrlico en casa de San Borja, reducciones para Service Sport
S.A. y Lava Sport S.A., alquiler de equipo de sonido para campeonato y
compra de una cocina elctrica, segn se desprende de las cartas presentadas
por la recurrente en respuesta al Requerimiento N 00055-A-02-97 esta no
cumpli con sustentar las observaciones respecto de las adquisiciones
referidas, indicando nicamente, folios 431, que la compra del castillo para
fuegos artificiales es deducible por haberse destinado a publicidad de la
empresa en el aniversario de un centro comercial, sin presentar documentacin
adicional;
Que de conformidad con el artculo 18 de la citada Ley del Impuesto
General a las Ventas y el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta
mencionada, as como el artculo 44 de la misma al apreciarse que se trata, en
algunos casos, de gastos que no corresponden al contribuyente y en otros que
no se ha acreditado la relacin de estos con la fuente generadora de renta,
procede confirmar la apelada en este extremo;
Que con relacin a los servicios de alojamiento en Huancayo, Arequipa,
Tingo Mara, Pucallpa para Violeta Ventura y personas no identificadas, se
tiene que de acuerdo a los Resultados del Requerimiento N 00055-A-2-97
folios 443 vuelta, la recurrente no sustent los gastos de viaje ni present la
liquidacin del mismo;

Que si bien el citado artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta

establece que procede la deduccin de los gastos de viaje, la misma norma
precisa que estos deben ser indispensables de acuerdo con la actividad
productora de renta gravada, la que queda acreditada con correspondencia o
cualquier otra documentacin pertinente, lo que no ha sido presentado por la
recurrente en el presente caso, por lo que procede confirmar el reparo
efectuado por la Administracin;
Que en cuanto a los pasajes a Juliaca para un trabajador de la empresa
y su familia reparados como actos de liberalidad de la recurrente, se debe
sealar que esta consign en su escrito del 28 de noviembre de 1997, folios
429, que el gasto por los pasajes a Juliaca para uno de sus trabajadores y su
familia, con el respectivo alojamiento, fueron entregados con motivo de haber
cumplido aquel 20 aos de servicio para la empresa, por lo que son deducibles
al haberse realizado en virtud del vnculo laboral existente, de conformidad con
el inciso k) del artculo 37 de la Ley de Impuesto a la Renta;
Que si bien el inciso k) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobada por Decreto Legislativo N 774, admite la deduccin de, entre otros,
bonificaciones o gratificaciones que se acuerden al personal, la recurrente no
acredita dicha entrega, ni precisa el trabajador que habra recibido el mismo,
por lo que no encontrndose probada tal alegacin, procede confirmar el reparo
de la Administracin;
Que en cuanto al reparo de S/.1,511.88 por la adquisicin de 3 pasajes
Lima/Houston/Miami/Lima y 2 pasajes Lima/Santiago/Lima, la Administracin
mediante Requerimiento N 00055-A-2-97 solicit a la recurrente que
sustentara los mismos, al considerar que se trataba de gastos personales del
Gerente General de la empresa;
Que en respuesta al citado requerimiento la recurrente present un
escrito, folios 430, indicando que dichos viajes se realizaron para asistir a
desfiles de ropa y ferias, sin presentar documentacin alguna que acredite la
realizacin de tales eventos, ni su participacin en ellos, y que, en
consecuencia, se trate de gastos de viaje indispensables de acuerdo con la
actividad productora de renta gravada, en su caso, la fabricacin de prendas de
vestir;
Que en ese sentido, no estando acreditada con la documentacin
pertinente la necesidad del viaje para la realizacin de operaciones gravadas,
procede confirmar la apelada en este extremo;
Que asimismo la Administracin repar para efectos del Impuesto a la
Renta del ejercicio 1995, la mora pagada del adeudo del canon por el uso del
espectro radioelctrico de 1994, considerado en agosto de 1995;
Que al respecto, de conformidad con el inciso c) del artculo 44 de la Ley
del Impuesto a la Renta, no son deducibles las multas, recargos, intereses
moratorios previstos en el Cdigo Tributario y, en general, sanciones aplicadas
por el Sector Pblico Nacional, por lo que procede confirmar el presente reparo;

Que de otro lado la Administracin procedi a reparar para efectos del

Impuesto a la Renta del ejercicio 1995 el activo fijo consistente en la Mquina
Brother valorizada en S/. 6,703.41 adquirida a United Agencies S.A. el 4 de
octubre de 1995, que fue indebidamente cargado a gastos en la Cuenta 6343
(folios 441), solicitando a la recurrente la sustentacin del mismo mediante el
Requerimiento N 00055-A-2-97 (folios 443), no habiendo esta presentado lo
solicitado;
Que las sumas invertidas en la adquisicin de bienes o mejoras de
carcter permanente no son deducibles, segn el inciso a) del artculo 44 de la
norma citada;
Que finalmente, de acuerdo al artculo 23 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, la
inversin en bienes de uso cuyo costo por unidad no sobrepase de un cuarto
de la Unidad Impositiva Tributaria, a opcin del contribuyente, podr
considerarse como gasto del ejercicio en que se efecte;
Que teniendo en cuenta que en el presente caso el costo del bien objeto
de reparo, que es un bien del activo fijo, no utilizado en el ejercicio, supera el
lmite dispuesto por la norma reglamentaria (teniendo en cuenta que la UIT de
1995 ascenda a S/. 2,000.00), no proceda que la recurrente considerara como
gasto el valor del mismo como lo hizo, por lo que procede mantener el reparo
efectuado por la Administracin;
Que en cuanto al reparo de S/. 214,450.20 por canje de prendas de
vestir con publicidad en mayo y diciembre de 1995, mediante Requerimiento N
00078-A-2-97, folios 396, del 10 de julio de 1997 se solicit a la recurrente que
sustentara por escrito y documentalmente, entre otros, el Anexo 4 sobre
Contratos de Publicidad canjeados con prendas de vestir, folios 392,
exhibiendo parcialmente la correspondiente factura del proveedor por la
prestacin del servicio y la gua de remisin y las facturas y guas con las que
se realiz el respectivo canje de publicidad con prendas;
Que asimismo, se observa en los resultados del Requerimiento N
00078-A-2-97, folios 396 vuelta, del 31 de diciembre de 1997, que en relacin
al Anexo 4 la recurrente present un escrito de fecha 28 de noviembre de 1997
y documentacin varia, precisando que la contribuyente sustent parcialmente
y no registr contablemente los contratos de publicidad, no indica los asientos
contables por los canjes de prendas por publicidad en el Libro Diario, por lo que
se mantuvieron los reparos respecto de la entrega de prendas a Empresa
Radiodifusora 1160 S.A. segn contratos C11-106-94 y C11-70-95, Alliance
S.A. (Uranio 15) segn contratos 036-95 y 042-95 y Compaa
Latinoamericana de Radiodifusin (Canal 2) segn contrato 95091-B, folios
194;
Que cabe indicar que en el aludido escrito de la recurrente, de fecha 28
de noviembre de 1997, esta no niega el canje, sino que seala que no le ha
sido posible identificar en su totalidad las facturas y guas que acreditan el

canje, toda vez que para ello necesita revisar el Registro de Ventas el cual fue
incautado por la Administracin y no le habra sido devuelto, aspecto que
reitera en su apelacin;
Que de conformidad con el numeral 1 del artculo 3 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, aprobada por Decreto Legislativo N 775,
constituye venta todo acto por el que se transfieren bienes a ttulo oneroso,
independientemente de la designacin que se d a los contratos o
negociaciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas
por las partes;
Que en consecuencia, las entregas de mercadera que realiz la
recurrente a las citadas empresas, en virtud de los respectivos contratos de
publicidad, constituyen ventas afectas al Impuesto General a las Ventas, motivo
por el cual cabe confirmar el reparo efectuado por la Administracin;
Que al encontrarse acreditada la verificacin del hecho imponible del
Impuesto General a las Ventas con los contratos de publicidad y dado que a
pesar de haber sido requerida de manera expresa la recurrente no cumpli con
sustentar el reparo, procede mantenerlo;
Que adicionalmente, en cuanto a lo alegado por la recurrente en el
sentido de que no pudo cumplir con la sustentacin requerida, por no contar
con el Registro de Ventas, cabe sealar que el Requerimiento N 00078-A-297, fue notificado el 10 de julio de 1997, siendo cerrado recin el 31 de
diciembre de 1997, folios 396 vuelta, es decir, luego de transcurridos ms de
cinco meses, observndose adems que mediante Carta N 1030-97-16-2100,
folios 90, del 18 de agosto de 1997, la Administracin concedi a la recurrente
una prrroga de 30 das a efecto de que pudiera cumplir con la presentacin de
la informacin solicitada;
Que posteriormente, el 9 de octubre de 1997 (tres meses despus de la
notificacin del Requerimiento N 00078-A-2-97) y en virtud de la Resolucin N
04-97 del Juzgado Especializado en Delitos Tributarios y Aduaneros (folios
3,803 y 3,804), la Administracin incaut diversa documentacin de la
recurrente;
Que de lo anterior, se desprende que no resulta pertinente lo alegado
por aquella sobre la imposibilidad de sustentar lo requerido debido a la
incautacin de su documentacin contable, toda vez que dicha incautacin se
llev a cabo tres meses despus de la notificacin del Requerimiento N
00078-A-2-97 y luego de la prrroga de 30 das otorgada por la Administracin,
por lo que tuvo tiempo suficiente para presentar la documentacin solicitada;
Que no obstante lo expuesto, debe dejarse sin efecto el reparo por canje
de mercaderas respecto del Impuesto a la Renta, contenido en la Resolucin
de Determinacin N 012-3-06615, toda vez que el pago de un contrato de
publicidad constituye gasto deducible de conformidad con el ya citado artculo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta, aunque dicho pago haya sido realizado

en especie, no constituyendo tal entrega retiro al estar destinado a una

actividad por la que se debe pagar el impuesto;
Que por otra parte la Administracin repara la base imponible del
Impuesto General a las Ventas de enero, mayo, junio, setiembre y diciembre de
1995 por concepto de retiro de bienes por obsequios a clientes o terceros, por
la adquisicin y entrega gratuita de banderolas, afiches, uniformes y diplomas
deportivos, camisetas, trusas, radios, aviso electrnico, tarjetas navideas,
botellas de licor, cajas de cerveza, por un valor de S/. 45,966.14 segn se
detalla en el Anexo 2 del Requerimiento N 00055-A-02-97, folios 439, del 5 de
junio de 1997, al amparo de lo dispuesto por el inciso a) del artculo 3 de la Ley
del Impuesto General a las Ventas, y del inciso a), numeral 5, del artculo 2 de
su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N 29-94-EF;
Que al respecto la recurrente seal en su escrito de fecha 28 de
noviembre de 1997, folios 429 a 433, que la adquisicin de los productos
reparados se realiz con el fin de promocionar su marca y las prendas que
fabrica, para lo cual entreg banderolas de publicidad en diferentes eventos
deportivos y conciertos, afiches publicitarios, uniformes deportivos en
campeonatos que auspici, polos estampados, aviso electrnico para Jess
Guevara por mejor cliente, tarjetas de navidad en el marco de la campaa
navidea, as como entrega de botellas de licor y cerveza a trabajadores y
clientes como agasajo;
Que al respecto se debe indicar que este Tribunal ha dejado establecido
en la Resolucin N 214-5-2000 del 28 de marzo de 2000, la misma que
constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, que si bien el numeral 2
del literal a) del artculo 3 de la Ley prescribe que es venta el retiro de bienes
que efecte el propietario, socio o titular de la empresa o la empresa misma,
incluyendo los que se efecten como descuento o bonificacin, en el caso de
los afiches no se trata de bienes que la empresa misma retire, ni se entiende,
en relacin causal a un beneficio propio y directo en favor de terceros, tal como
cabe entender, cuando la ley precisa incluyendo los que se efecten como
descuento o bonificacin... en este caso, el tercero no obtiene tal beneficio
directo, sino tan solo recibe el afiche, sin ninguna obligacin para adquirir por
tal medio los productos que en ellos se promocionan, por lo que, en este punto,
la ley no grava como retiro la entrega de afiches efectuada por la empresa;
Que contrariamente, mediante Acuerdo de Sala Plena recogido en el
Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-15 del 6 de agosto de 2003 se ha
establecido que la entrega gratuita de bienes como polos, uniformes, agendas,
billeteras, bolgrafos y llaveros, con fines publicitarios, constituye retiro de
bienes para efectos del Impuesto General a las Ventas;
Que esta decisin se fundament en lo establecido anteriormente por la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 214-5-2000, sealndose en el informe que
sustenta este acuerdo que segn el criterio adoptado por tal resolucin, la
entrega gratuita de bienes en favor de terceros, calificar como retiro en tanto
dichos bienes impliquen un beneficio propio y directo para el adquirente, lo que
no ocurra con los afiches, cuya naturaleza no permite un uso distinto al de un

material publicitario, mediante el cual se difunde la imagen de la empresa, as

como con las banderolas que llevan el logotipo de la empresa, e igualmente
con los folletos y catlogos sobre los productos y servicios que brinda la
empresa;
Que segn dicho informe, por el contrario, califican como retiros la
entrega gratuita de bienes como polos, llaveros, bolgrafos y agendas con el
logotipo de la empresa, dado que dichos bienes tienen la calidad de obsequios,
cuya naturaleza -a diferencia de los bienes citados precedentemente- permite
un aprovechamiento, uso y beneficio para quien los recibe que trasciende la
difusin de la imagen de la empresa;
Que de lo expuesto, resulta que segn el acuerdo de Sala Plena del
Tribunal Fiscal, que es de obligatorio cumplimiento para los vocales de este
Tribunal, la entrega gratuita de bienes en calidad de obsequio ser gravada
como retiro en la medida que dichos bienes sean susceptibles, por su
naturaleza, de ser utilizados por quienes los reciben y que, por el contrario, si
su uso no puede ir ms all que de lo publicitario, tales entregas no califican
como retiros;
Que en ese orden de ideas, los uniformes deportivos, camisetas, trusas,
diplomas y radios antes indicados entregados por la recurrente como material
publicitario, constituyen retiro gravado, mientras que la entrega de banderolas
de publicidad en diferentes eventos deportivos y conciertos y afiches
publicitarios no se encuentra gravada, debiendo dejarse sin efecto los reparos
en este extremo;
Que con respecto a los obsequios de licor a clientes, as como la entrega
de un aviso electrnico para el cliente Jess Guevara, se debe indicar que por
un lado, tales entregas no se encuentran comprendidas en ninguno de los
supuestos de excepcin establecidos en el numeral 2 del inciso a) del artculo 3
de la Ley del Impuesto General a las Ventas, por lo que corresponde mantener
el reparo;
Que en relacin con los licores entregados a los trabajadores, se debe
sealar que en el presente caso dicha entrega no resulta necesaria para el
desempeo de sus labores conforme a la excepcin establecida en el literal g)
del numeral 2 del inciso a) del artculo 3 de la Ley del Impuesto en comentario,
por lo que deben mantenerse los reparos;
Que por ltimo, la entrega de tarjetas navideas no se puede calificar un
obsequio gravado como retiro de bienes, toda vez que no constituyen un
presente, sino un medio para expresar un saludo con ocasin de las fiestas
navideas, por lo que este reparo tambin debe ser dejado sin efecto;
Que las Resoluciones de Multa Ns. 012-2-14303 a 012-2-14311, 012-214426 a 012-2-14437 por consignar cifras falsas en las declaraciones de los
tributos que han sido materia de anlisis en los considerandos precedentes, por
lo que con los mismos fundamentos, se concluye que las infracciones se
encuentran acreditadas;

Que no obstante, procede dejar sin efecto las Resoluciones de Multa

Ns. 012-2-14303 a 012-2-14305 y 012-2-14310, las mismas que fueron
giradas por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del Cdigo
Tributario por los meses de enero, junio, julio y diciembre de 1995, en el
extremo referido a los reparos por retiro de banderolas estampadas y afiches
publicitarios, as como tarjetas navideas, ya que la Administracin deber
dejar sin efecto el reparo que las sustenta;
Que por el mismo motivo, debe dejarse sin efecto la Resolucin de Multa
N 012-2-14311, en la parte correspondiente al reparo por canje de publicidad
dejado sin efecto respecto del Impuesto a la Renta de 1995;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli, e interviniendo
como ponente el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de intendencia N 015-4-08548 del
31 de julio de 1998 en el extremo referido a los reparos por retiro de banderolas
estampadas, afiches publicitarios y tarjetas navideas, y al reparo por canje
publicidad contenido en la Resolucin de Determinacin N 012-3-06615, por lo
que la Administracin deber dejar sin efecto tales reparos y las multas
correspondientes, y CONFIRMARLA en lo dems que contiene
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la intendencia de
Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidente;
CASALINO MANNARELLI, vocal;
LOZANOBYRNE,vocal;
AMICO DE LAS CASAS, secretaria redactora.

DERECHO REGULATORIO
MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER EFECTOS DE UNA RESOLUCIN
Procede suspender el cumplimiento si la Administracin no fue notificada de la
medida?

MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER EFECTOS DE UNA RESOLUCIN

Procede suspender el cumplimiento si la Administracin no fue notificada de la
medida?
MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENDER EFECTOS DE UNA RESOLUCIN
Procede suspender el cumplimiento si la Administracin no fue notificada de la
medida?
Si bien el concesionario manifiesta que solicit una medida
cautelar para la suspensin de los efectos de la Resolucin de la Junta de
Apelaciones de Reclamos de Usuarios, el OSINERG no ha sido notificado de
medida cautelar alguna dispuesta por el Poder Judicial que ordene la
suspensin de los efectos de la citada resolucin; en consecuencia, el
concesionario est obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto en ltima
instancia administrativa por la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios
del OSINERG, siendo sancionable el incumplimiento de la mencionada
resolucin.
RESOLUCIN N 114-2004-OS/SG (Publicada en El Peruano, 14 de febrero de
2004)
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIN EN ENERGA OSINERG
N 114-2004-OS/GG
Lima, 9 de febrero de 2004
VISTOS:
La Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios
OSINERG N 3146-2003-OS/JARU del 11 de setiembre de 2003, el expediente
de procedimiento sancionador N 2003-0203 y la comunicacin N
SGNE/SCEI/249157/2003 remitida por el concesionario EDELNOR S.A.A. el 10
de diciembre de 2003, en el que presenta sus descargos.

CONSIDERANDO:
1.

ANTECEDENTES

1.1 Mediante Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de

Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU del 11 de setiembre de 2003, se
revoc en parte la Resolucin N SGNE/SCEI/193556/2003-EDELNOR S.A.A y
se declar fundado el reclamo de NARDOCCI S.A.
1.2 Asimismo, en el artculo 2 de la citada resolucin se orden
recalcular las facturas del suministro, considerando la aplicacin de la opcin
tarifaria BT4, modalidad de facturacin Potencia Contratada con el valor de 3.6
kW como potencia contratada de mayo de 1998, actualizndola en los meses
subsiguientes hasta marzo de 1999, si el promedio de las dos demandas
mximas mensuales tericas del perodo anual correspondiente supera el valor
de potencia contratada considerada para el mes anterior, reintegrando a la
recurrente lo cobrado en exceso en una sola cuota, incluido los intereses y
moras de Ley.
1.3 En el artculo 3 de la citada Resolucin de la JARU, se orden que el
concesionario informe a este Organismo Supervisor y a la usuaria del
cumplimiento de lo ordenado, adjuntando la documentacin correspondiente,
dentro de los 7 das hbiles contados a partir del da siguiente de su
notificacin, efectuada el 19 de setiembre de 2003.
1.4 Mediante Oficio N 076-2003-OSINERG-ST/UVC del 27 de octubre
de 2003, este Organismo requiri al concesionario informe respecto del
cumplimiento de la Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de
Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU.
1.5 Mediante Oficio N 2403-2003-OSINERG-ST/UVC del 2 de diciembre
de 2003, se comunic al concesionario el inicio de un procedimiento
sancionador, otorgndosele un plazo de cinco das hbiles para la presentacin
de sus descargos.
1.6 El 10 de diciembre de 2003, mediante comunicacin N
SGNE/SCEI/249157/2003, el concesionario manifest que interpuso demanda
contencioso administrativa as como la tramitacin de medida cautelar que
suspenda los efectos de la Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos
de Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU, por lo que solicit se ample
por 30 das adicionales el plazo otorgado para la presentacin de sus
descargos, a fin de informar respecto de los efectos de las citadas acciones
judiciales.
1.7 Mediante Oficio N 111-2004-OSINERG-ST/UVC, este Organismo
Supervisor comunic que, atendiendo las razones expuestas por el
concesionario para la ampliacin en la presentacin de sus descargos y siendo

potestad de la administracin conceder su prrroga, se determin que no era

posible acceder a lo solicitado.
2.

ANLISIS

2.1 Mediante comunicacin N SGNE/SCEI/249157/2003 remitida por el

concesionario EDELNOR S.A.A. a este Organismo Supervisor el 10 de
diciembre de 2003, el concesionario inform que interpuso demanda
contencioso administrativa contra lo dispuesto en la Resolucin de la Junta de
Apelaciones de Reclamos de Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU, as
como la solicitud de medida cautelar para suspender los efectos de la citada
resolucin.
2.2 Al respecto, debemos indicar que el artculo 192 de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que los actos
administrativos tendrn carcter ejecutorio, salvo disposicin legal expresa en
contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a
ley.
2.3 Asimismo, el artculo 9 de la citada ley, dispone que todo acto
administrativo se considera vlido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, segn corresponda.
2.4 De igual manera, el segundo prrafo del artculo 98 del Reglamento
General del OSINERG, aprobado mediante Decreto Supremo N 054-2001PCM, dispone que se suspender la ejecucin de lo resuelto por un rgano del
OSINERG cuando el superior jerrquico de dicho rgano o el Poder Judicial, de
ser el caso, dispusieran expresamente la suspensin de los efectos de la
resolucin o decisin impugnada.
2.5 En el presente caso, si bien el concesionario manifiesta que solicit
una medida cautelar para la suspensin de los efectos de la Resolucin de la
Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios OSINERG N 3146-2003OS/JARU, el OSINERG no ha sido notificado de medida cautelar alguna
dispuesta por la autoridad competente, el Poder Judicial, que ordene la
suspensin de los efectos de la citada resolucin, en consecuencia, el
concesionario est obligado a dar cumplimiento a lo dispuesto por la Junta de
Apelaciones de Reclamos de Usuarios del OSINERG en ltima instancia
administrativa, no existiendo motivo alguno que lo exima del cumplimiento de la
citada resolucin.
2.6 En tal sentido, no puede darse por cumplido lo dispuesto en los
artculos 2 y 3 de la Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de
Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU.
2.7 El artculo 1 de la Ley N 27699, Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del OSINERG, establece que toda accin u
omisin que implique el incumplimiento a las leyes, reglamentos y dems
normas bajo el mbito de competencia de este Organismo Supervisor
constituye una infraccin sancionable, la que ser determinada en forma

objetiva y sancionada administrativamente de acuerdo con la Escala de Multas

y Sanciones de OSINERG.
2.8 La Resolucin de Consejo Directivo N 0024-2003-OS/CD, que
aprueba la tipificacin de infracciones administrativas derivadas del
procedimiento de reclamos de usuarios del servicio pblico de electricidad,
tipifica como infraccin sancionable el incumplimiento por parte de los
concesionarios de lo establecido en las Resoluciones de la JARU.
2.9 La Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003-OS/CD, que
aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de
OSINERG dispone que, si el concesionario no cumple con lo establecido en las
resoluciones de la JARU se le aplicar una multa que va de 1 a 10 UIT,
dependiendo del tipo de empresa, correspondiendo en este caso una sancin
para una empresa de tipo 4.
2.10 En cuanto al monto de la multa a imponerse, el criterio aplicado por
la administracin est relacionado con el beneficio que obtiene el infractor por
no cumplir con lo dispuesto por la Resolucin de la JARU dentro del plazo
establecido.
De conformidad con la Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003OS/CD, que aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y
Sanciones del OSINERG, el artculo 13 de la Ley N 26734, Ley del Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa, el inciso d) del artculo 3 de la Ley N
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en
los Servicios Pblicos, el artculo 1 de la Ley N 27699, Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del OSINERG, el artculo 41 y el inciso p) del
artculo 65 del Decreto Supremo N 054-2001-PCM, Reglamento General de
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa;
Con la opinin favorable de la Gerencia Legal;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- SANCIONAR a la empresa concesionaria de distribucin
elctrica EDELNOR S.A.A., con una multa de 1 Unidad Impositiva Tributaria,
vigente a la fecha de pago.
Artculo 2.- EDELNOR S.A.A. deber depositar el importe de la multa en
la cuenta corriente N 193-1071665-0-97 del Banco de Crdito, la que deber
cancelarse en un plazo no mayor de treinta das calendario contados a partir
del da siguiente de notificada la presente resolucin.
Artculo 3.- EDELNOR S.A.A. deber informar en forma documentada al
OSINERG del cumplimiento de lo dispuesto en el artculo precedente, en el
trmino de 30 das calendario contados a partir del da siguiente de la
notificacin de la presente resolucin.

Artculo 4.- De conformidad con el segundo prrafo del artculo 41 del

Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 0542001-PCM, la multa se reducir en un 25% si se cancela el monto dentro del
plazo fijado en el artculo segundo y la empresa concesionaria se desiste del
derecho de impugnar administrativa y judicialmente la presente resolucin.
Artculo 5.- EDELNOR S.A.A. deber ejecutar en el plazo de 5 das
hbiles contados a partir de la notificacin de la presente resolucin, lo
dispuesto en la Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de
Usuarios OSINERG N 3146-2003-OS/JARU del 11 de setiembre de 2003 e
informar al OSINERG y a la usuaria dicho cumplimiento en el mismo plazo,
bajo apercibimiento de aplicarse una nueva multa por incurrir en forma
reiterada en el incumplimiento de la citada resolucin.
EDWIN QUINTANILLA ACOSTA, Gerente General.

FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD
SI DOS PARTES ALEGAN LA POSESIN DE UN MISMO LOTE Cabe que
COFOPRI haga la particin del predio y asigne un sublote a cada una?

SI DOS PARTES ALEGAN LA POSESIN DE UN MISMO LOTE Cabe que

COFOPRI haga la particin del predio y asigne un sublote a cada una?
SI DOS PARTES ALEGAN LA POSESIN DE UN MISMO LOTE
Cabe que COFOPRI haga la particin del predio y asigne un sublote a cada
una? De resultar tcnicamente factible realizar la particin del lote en dos
unidades inmobiliarias, procede la adjudicacin de este en favor de sus
poseedores, luego de verificado que ambos poseedores vienen ejerciendo la
posesin del predio y que cumplen con los requisitos establecidos en la
normativa de COFOPRI para ser titulados.
RESOLUCIN N 016-2004-COFOPRI/TAP (Publicada en El Peruano, 15 de
febrero de 2004)
COMISIN DE FORMALIZACIN DE LA PROPIEDAD INFORMAL
EXPEDIENTE N 2003-057-COFOPRI/TAP
PROCEDE LA DIVISIN DE UN LOTE SIEMPRE QUE DOS O MS PARTES
ACREDITEN LA POSESIN DE ESTE, EL CUMPLIMIENTO DE LOS
REQUISITOS ESTABLECIDOS POR LA LEY Y QUE RESULTE
TCNICAMENTE FACTIBLE EFECTUARLA
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD N
016-2004-COFOPRI/TAP
Lima, 20 de enero de 2004
VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto por Luca Palacios Moreno viuda de
Garca, contra la Resolucin N 1374-2002-COFOPRI/GT del 29 de noviembre
de 2002, emitida por la Gerencia de Titulacin, que dispuso la subdivisin y
declar el mejor derecho de posesin en favor de Luca Palacios Moreno viuda
de Garca de un lado y Juana Salgado Crdenas y Ricardo Pablo Garca
Palacios de otro, sobre el lote 1 de la manzana E, del Asentamiento Humano
Marginal Inca-Huasi, ubicado en el distrito de Comas, provincia y departamento
de Lima, inscrito en el Registro Predial Urbano con cdigo N P01186122, en
adelante el predio; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, el 31 de agosto de 1998 se instal el ahora denominado Tribunal
Administrativo de la Propiedad, rgano de resolucin de segunda y ltima
instancia con competencia a nivel nacional, que conoce y resuelve los
procedimientos administrativos relacionados con las competencias de la
COFOPRI, de acuerdo con lo establecido por el artculo 15 del Reglamento de
Normas (1), por lo que la Gerencia de Titulacin ha remitido el expediente a
este Tribunal para que sea resuelto.

2. Que, en su escrito del 9 de enero de 2003 (fojas 174), Luca Palacios

Moreno viuda de Garca manifiesta que, se le ha desconocido el derecho de
propiedad que le acude sobre el predio, no tomando en cuenta que la
recurrente y su difunto esposo fueron los poseedores primigenios del lote
desde hace aproximadamente 35 aos, tal como se desprende de la
constancia de posesin otorgada por los dirigentes del asentamiento y de los
dems documentos adjuntados. Alude, adems, que no se han merituado sus
escritos donde se indica que el rea de el predio es de 100.00 m2. Asimismo,
refiere que Juana Salgado Crdenas y Ricardo Pablo Garca Palacios fueron
acogidos por la recurrente y su difunto esposo, por no tener donde vivir y que
los alojaron en uno de los ambientes de el predio desde 1988 y que nunca los
autoriz para que construyan. Asimismo, indica que ellos usurparon su
propiedad aprovechando su avanzada edad, por lo que solicita se ordene la
desocupacin de el predio.
3. Que, de conformidad con lo dispuesto por el inciso d) del artculo 3 de
la Ley de Promocin del Acceso a la Propiedad Formal (2), segn su Texto
nico Ordenado, la COFOPRI asume las competencias correspondientes a la
formalizacin de la propiedad, hasta el otorgamiento de los ttulos de
propiedad. En tal sentido, el mejor derecho de posesin que alegan las
recurrentes debe adecuarse a nuestro marco legal.
4. Que, el artculo 12 de la Ley de Promocin del Acceso a la Propiedad
Formal, segn su Texto nico Ordenado, seala que la COFOPRI asume la
titularidad de los terrenos estatales, a efectos que en la ejecucin de su
programa de formalizacin otorgue gratuitamente los ttulos de propiedad en
favor de aquellas personas que a la fecha de empadronamiento, acrediten el
ejercicio de la posesin directa, continua, pacfica y pblica del lote por un
plazo no menor a un ao, tal como lo dispone el literal a) del artculo 37 del
Reglamento de Formalizacin de la Propiedad (3).
5. Que, con la ficha correspondiente al empadronamiento realizado por
el personal de la COFOPRI el 30 de enero de 2000 (fojas 1) y del acta de
inspeccin del 19 de enero de 2002 (fojas 137), se constat que el predio se
encuentra dividido fsicamente en dos sublotes ejerciendo la posesin en un
sublote Luca Palacios Moreno viuda de Garca y en el otro Juana Salgado
Crdenas y Ricardo Pablo Garca Palacios.
6. Que, para acreditar el ejercicio de su posesin en el predio, Luca
Palacios Moreno viuda de Garca ha presentado los siguientes documentos:
copia de la constancia de posesin del 30 de noviembre de 1987, emitida por la
Directiva del Asentamiento Humano Incahuasi (fojas 27), copia del impuesto
predial correspondiente al ao 2001 cancelado el 22 de junio de 2001 (fojas
23), copia de la constancia de posesin de lote emitida por el Secretario
General del Asentamiento Humano Incahuasi del 16 de abril de 2001 (fojas
107), copia de pago del impuesto predial correspondiente de 1996 a 2000 y
limpieza pblica de 1999, 2000 cancelados el 22 de junio de 2001 (fojas 114),
copia de la determinacin de deuda tributaria N 01062-0-2001-OAT/MC
correspondiente a 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 del 22 de junio de 2001
(fojas 115), copia de la declaracin jurada de inafectacin al pago del impuesto

predial N 010787 del 22 de julio de 2001 suscrita por Luca Palacios Moreno
viuda de Garca (fojas 24), copia de la solicitud pidiendo garantas personales
al Prefecto del departamento de Lima el 11 de octubre de 2001 (fojas 109),
copia del recibo emitido por Sedapal del 25 de octubre de 2001 (fojas 117),
siendo preciso sealar que en los documentos precitados se consigna la
direccin de el predio.
7. Que, a efectos de acreditar el tiempo de posesin ejercido en el
predio, Juana Salgado Crdenas y Ricardo Pablo Garca Palacios, presentan
los siguientes documentos: copia de la constancia de Vaso de Leche otorgada
por la junta directiva del 22 de mayo de 1998 sealando que Juana Salgado
Crdenas y Ricardo Pablo Garca Palacios son socios del Vaso de Leche (fojas
100), copia de la liquidacin final del proyecto de electrificacin del 30 de abril
de 1994 (fojas 74), copia del padrn prestatarios Fonavi - proyecto obras de
Electrificacin, figurando en el N 31 Ricardo Pablo Garca Palacios y copia de
constancia de pagos efectuados por el predio del 2 de febrero de 2000 (fojas
75 y 79), copia del padrn de prestatarios Fonavi (entidad encargada Sedapal Comas), de la liquidacin del mes de mayo de 2001 (fojas 88 a 93), copia del
recibo de Edelnor del 3 de febrero de 2001 y 3 de octubre de 2001 (fojas 83 y
84), copia de la solicitud dirigida al director del Colegio (ilegible) con sello de
recepcin del 2 de diciembre de 1999 (fojas 63), siendo preciso sealar que en
los documentos precitados se consigna la direccin de el predio.
8. Que, a mayor abundamiento, el Memorndum N 1043-2001/LFC/EJS
del 6 de noviembre de 2002 (fojas 159), emitido por la Jefatura de Zonas de
Riesgo, indica que resulta tcnicamente factible realizar la divisin del lote en
dos unidades inmobiliarias, puesto que cada poseedor viene ocupando
secciones independientes dentro de el predio, precisndose adems, que el
sublote 1, cuya rea es de 52.30 m2, es ocupado por Luca Palacios Moreno
viuda de Garca y el sublote 1A, cuya rea es de 47.00 m2, es ocupado por
Juana Salgado Garca y su conviviente Ricardo Pablo Garca Palacios.
9. Que, cabe sealar que la COFOPRI a fin de adjudicar el predio,
previamente ha evaluado las verificaciones efectuadas por la Unidad de
Procedimientos Administrativos as como el Informe Tcnico elaborado por la
Unidad de Zona de Riesgo, de los cuales se colige que ambos recurrentes
vienen ejerciendo la posesin en el predio y cumplen con los requisitos
establecidos en la normativa de la COFOPRI para ser titulados.
10. Que, siendo factible la divisin de el predio en dos sublotes,
procede la adjudicacin de este en favor de sus poseedores, segn lo
establecido en el numeral 4.12 de la Directiva N 015-2000-COFOPRI (4). En
tal sentido, se debe adjudicar el sublote 1 en favor de Luca Palacios Moreno
viuda de Garca en calidad de bien propio y el sublote 1A en favor de Juana
Salgado Garca y su conviviente Ricardo Pablo Garca Palacios en
copropiedad.
De conformidad con las normas citadas y el artculo 15 del Reglamento
de Normas; y,

Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin N 1374-2002-COFOPRI/GT del 29 de
noviembre de 2002, emitida por la Gerencia de Titulacin, por los fundamentos
expuestos en la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
LUZ MARINA SNCHEZ MERA
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
RICARDO JAVIER HAAKER PIROLA
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
JOS SECLN PERALTA
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
JAIME FERNANDO GALLEGOS VEGA
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI

MERCADO DE VALORES
LA FUSIN CON UNA EMPRESA QUE TIENE PATRIMONIO NEGATIVO
Produce una capitalizacin a favor de los titulares de acciones de inversin de
la empresa con patrimonio positivo?

LA FUSIN CON UNA EMPRESA QUE TIENE PATRIMONIO NEGATIVO

Produce una capitalizacin a favor de los titulares de acciones de inversin de
la empresa con patrimonio positivo?
LA FUSIN CON UNA EMPRESA QUE TIENE PATRIMONIO NEGATIVO
Produce una capitalizacin a favor de los titulares de acciones de inversin de
la empresa con patrimonio positivo?
El aumento de capital y entrega de
acciones a los accionistas comunes de las empresas fusionadas han sido
realizados con los recursos de la empresa con patrimonio; sin embargo, al
tratarse de una cuenta patrimonial de esta ltima, se haca obligatorio
reconocer tambin la capitalizacin en beneficio de los titulares de acciones de
inversin de la empresa con patrimonio positivo, esto es, que se emita a su
favor y de manera proporcional nuevas acciones de inversin.
RESOLUCIN CONASEV N 001-2004-EF/94.10 (publicado en El Peruano, 4
de febrero de 2004)
COMISIN NACIONAL SUPERVISORA DE EMPRESAS Y VALORES
RESOLUCIN CONASEV N 001-2004-EF/94.10
Lima, 2 de febrero de 2004
VISTOS:
El expediente N 2002/13539 y el Informe N 011-2004-EF/94.45 de
fecha 8 de enero de 2004, presentado por la Gerencia de Mercados y
Emisores, con opinin favorable de la Gerencia General.
CONSIDERANDO:
I.

ANTECEDENTES:

1. Que, mediante Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10 de fecha

27 de enero de 2003, se dispuso, entre otros, la exclusin de oficio de las
acciones de inversin emitidas por Bayer S.A. del Registro Pblico del Mercado
de Valores por la causal de grave riesgo para la adecuada proteccin de los
inversionistas y que, consecuentemente, Bayer S.A. y Bayer Gesellschaft fr
Beteiligungen mbH se encuentran solidariamente obligados a efectuar la oferta
pblica de compra (OPC) correspondiente dentro del plazo de cinco (5) das
hbiles contados a partir del momento en que la entidad designada por
CONASEV haya determinado el precio mnimo de acuerdo con lo previsto en el
artculo 37 del Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y de Compra de

Valores por Exclusin, aprobado por Resolucin CONASEV N 630-97EF/94.10, modificado por Resolucin CONASEV N 088-2000-EF/94.10.
2. Que, la Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10 tambin
dispuso que al aplicarse los criterios sealados en el artculo 37 del
Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y de Compra de Valores por
Exclusin, la persona jurdica encargada de la determinacin del precio mnimo
a pagar en la oferta pblica de compra deber considerar la fecha en que se
configur la causal de exclusin del valor, es decir la fecha del acuerdo de
fusin.
3. Que, mediante escritos de fechas 21 y 25 de febrero de 2003 Bayer
S.A. y Bayer Gesellschaft fr Beteiligungen mbH, respectivamente, interponen
recurso de reconsideracin contra la citada resolucin.
II.

ANLISIS

II.1 Del proceso de fusin

4. Que, el 30 de diciembre de 2002 Bayer S.A. comunic y present en
calidad de Hecho de Importancia, el Balance de Apertura de Fusin al 30 de
noviembre del 2002; asimismo, el 31 de marzo de 2003 Bayer S.A. present al
Registro Pblico del Mercado de Valores la Memoria Anual e Informacin
Financiera Auditada correspondientes al ejercicio 2002, examinada por la
sociedad de auditora Dongo-Soria Gaveglio y Asociados Sociedad Civil, firma
miembro de Price Waterhouse Coopers, mostrando en el Estado de Cambios
en el Patrimonio Neto el efecto de la fusin en las cuentas patrimoniales de
Bayer S.A.
5. Que, el Balance de entrada en vigencia de la fusin de Bayer S.A. con
Aventis CropScience Per S.A. constituye el estado financiero ajustado por
inflacin al 30 de noviembre del 2002, cuyo resumen es el siguiente:
Al 30-11-2002
BAYER
AVENTIS
Activo
Activo Corriente
79183,466.44
15542,290.23
Activo no Corriente 3875,489.05 1286,180.17
Total Activo 83058,955.49
16828,470.40
Pasivo y Patrimonio
Total Pasivo corriente
35260,431.18
33088,021.03
Ganancias Diferida 481,589.41 0
Total Patrimonio
47316,934.90
(16259,550.63)
Total Pasivo y Patrimonio 83058,955.49
6828,470.40
Expresado en Nuevos Soles
6. Que, los Patrimonios netos fusionados presentan los saldos
siguientes:

Al 30-11-2002
BAYER
AVENTIS
FUSIN
Patrimonio neto
Capital
9,327 11,406
20,733
Acciones de Inversin
3,528 0
3,528
Reserva Legal
2,813 606 3,419
Reservas
17,722
0
17,722
Resultados Acumulados 8,843 (10,978)
(2,135)
Resultado del Ejercicio
5,083 (17,293)
(12,210)
Total Patrimonio Neto
47,316
(16,259)
31,057
N Acciones Comunes en circulacin* 2877,732
11030,509
N Acciones de Inversin en circulacin*
966,483
0
Total de acciones* 3844,215
11030,509 14874,724
Valor contable
12.30 2.09
Valor nominal
1.00 1.00 1.00
Expresado en miles de Nuevos Soles
* En unidades

3908,241
966,483

7. Que, el balance de apertura de Bayer S.A. al 30 de noviembre de

2002 muestra que el efecto de la fusin de Bayer S.A. con Aventis CropScience
Per S.A., ha sido la dilucin de la participacin de los titulares de acciones de
inversin, afectando su derecho a mantener la proporcin respecto de la cuenta
capital social. Este indicador es importante porque mide la participacin de los
titulares de acciones de inversin en el patrimonio, las utilidades y en las
reservas que se distribuyan o capitalicen, notndose el deterioro de la
proporcin al disminuir de 25.13% a 6.49%, reduciendo su participacin en
aproximadamente 74%, mientras que la participacin de los accionistas
comunes originales de Bayer S.A. se increment de 74.87% a 85.2% como se
muestra a continuacin:
Al 30-11-2002
Proporcionalidad de las acciones comunes
y acciones de inversin
Antes de la Fusin Despus de la fusin
%
%
N Acciones Comunes
2,878 74.87 13,908*
93.51
N Acciones de Inversin 966 25.13 966 6.49
Total de acciones 3,844 100.00
14,874
100.00
Relacin Acc. Comunes/ Acc.
3 veces
14 veces
De Inversin
Expresado en miles de unidades
* Corresponde 12,683 mil acciones a los accionistas originales de Bayer que
representa el 85.2%
8. Que, a travs de la contabilizacin del proceso de fusin se observa
que la afectacin de las cuentas patrimoniales refleja la sustancia sobre la
forma legal del hecho econmico en la siguiente forma:

ESTADO DE CAMBIOS EN EL PATRIMONIO NETO

EXPRESADO EN MILES DE NUEVOS SOLES
Concepto
Capital
Acc. de Inv. Res. Leg.
Res. Fac.
Total
Saldo al 31.12.2001
9,290 3,514 1,858 18,595
5,063
- Ajuste de saldos
(101)
101 -- Pasivos netos recibidos por fusin
(7,839)
- Aumento de capital en la fusin 11,406
606
- Reexpresin nov. a dic. 2002 (46)
(2)
48
- Utilidad neta del ao
2,538 2,538
Saldo al 31.12.2002
20,650
3,514 2,361 18,595
33,019

Res.

Acum.

38,320
(7,8399)
(12,012)
(12,101)

Fuente: Estado de Cambios en el Patrimonio Neto al 31-12-2002 (auditado)

9. Que, como se evidencia en la contabilizacin, el efecto neto de la
fusin da como resultado un aumento de capital que debi sustentarse en un
ingreso de activos netos para la empresa. Sin embargo, debido a que Aventis
CropScience Per S.A. presentaba un patrimonio negativo, el aporte a la
sociedad absorbente fue el de pasivos netos, por lo que se estara
capitalizando prdidas. Asimismo, teniendo en cuenta que Bayer S.A. tiene
resultados acumulados positivos, el aumento de capital se efecta retrayendo
de las utilidades de libre disposicin (S/. 7,702 mil) y la diferencia (S/. 3,658 mil)
correspondera a utilidades que se obtendrn en el futuro.
10. Que, este acto atenta contra el principio de realidad del capital de las
sociedades, que persigue evitar la creacin de acciones que no respondan a
una efectiva aportacin patrimonial a la sociedad, ya que se estaran emitiendo
nuevas acciones que no han sido efectivamente pagadas a travs de la
capitalizacin de utilidades inexistentes a dicha fecha. Asimismo, el perjuicio
para los accionistas de inversin es doble pues por un lado capitaliza utilidades
no distribuidas solo a favor de los accionistas comunes, desconociendo similar
derecho para los accionistas de inversin. De otro lado, se adelantan las
utilidades futuras en beneficio exclusivo de los accionistas comunes, dejando
de lado a los titulares de acciones de inversin y diluyendo significativamente
su participacin en el patrimonio y consecuentemente en las utilidades futuras
adicionales que pudiera producir la sociedad fusionada.
11. Que, la reduccin del patrimonio neto reconocida contablemente por
el efecto de la fusin explica que este proceso es financiado con cargo a
recursos de la cuenta resultados acumulados presentes y futuros de Bayer S.A.
las que en conjunto ascienden a S/. 19,803 mil (S/. 11,360 mil capital, S/. 604
mil reserva legal y S/. 7,839 mil patrimonio negativo de Aventis CropScience
Per S.A.), sobre las cuales los artculos 2, 3, 7 y 9 de la Ley N 27028 - Ley
que sustituye las acciones del trabajo por las acciones de inversin, han
reconocido derechos a los titulares de acciones de inversin en los supuestos
de distribucin de dividendos, capitalizacin de cuentas patrimoniales (entre las

cuales se encuentran la cuenta resultados acumulados) y distribucin del saldo

del patrimonio en caso de liquidacin de la sociedad. El financiamiento de la
fusin con cargo a los recursos antes indicados han originado que los derechos
expectaticios de los titulares de acciones de inversin con respecto a las
cuentas patrimoniales antes referidas disminuyan de manera significativa tal
como se expone en el cuadro siguiente:
Al 30-11-2002
Aplicacin de las Reservas y Resultados Acumulados a
las acciones comunes y acciones de inversin
Antes de la Fusin Despus de la fusin
S/.
%
S/.
%
Capital
23,695
74.87 3,158 93.51
Acciones de Inversin
7,953 25.13 219 6.49
Total Reservas y Resultados
31,648
100.00
Acumulados
Relacin Acc. Comunes/ Acc.
3 veces
De Inversin
Expresado en miles de Nuevos Soles

3,377 100.00
14 veces

12. Que, como se evidencia en el cuadro, el proceso de fusin causa

perjuicio a los accionistas de inversin pues reduce su participacin porcentual
en el patrimonio y, consecuentemente en las utilidades futuras de 25.13% a
6.49%. Asimismo, la fusin afecta los derechos expectaticios de los titulares de
las acciones de inversin en la distribucin proporcional de las cuentas
reservas y resultados acumulados: antes de la fusin les deba corresponder el
25.13% de tales cuentas, es decir un total de S/. 7,953 mil. Luego de la fusin,
como consecuencia de asumir las prdidas acumuladas de Aventis
CropScience Per S.A. as como por la emisin exclusiva de acciones
comunes, los derechos expectaticios de los titulares de acciones de inversin
solo recaen sobre el 6.49% del patrimonio, equivalente a S/. 219 mil.
13. Que, de acuerdo con todo lo expuesto, como resultado de la fusin,
el capital social de Bayer S.A. se increment de S/. 2,877,732 a S/. 13,908,241,
emitindose 11,030,509 nuevas acciones de un valor nominal de S/.1.00 cada
una. Del total de las nuevas acciones emitidas, 1,225,612 acciones fueron
emitidas a favor de los accionistas de Aventis CropScience Per S.A. y
9,804,897 acciones fueron emitidas a favor de los accionistas comunes
originales de Bayer S.A. La emisin de estas acciones se sustenta en la
capitalizacin de los resultados acumulados al 30 de noviembre de 2002 por el
monto de S/. 8,843 mil; sin embargo, existe una diferencia en el aumento de
capital ascendente a S/. 2,187 mil que no tiene sustento econmico ya que no
representa un aporte de capital por ingreso de nuevos activos (efectivo, bienes
o derechos) a la empresa o la capitalizacin de recursos incluidos en alguna
otra cuenta patrimonial. En tal sentido, la porcin del aumento de capital
constituida por S/. 2,187 mil representa una capitalizacin de utilidades futuras
(generacin de prdidas).

14. Que, como consecuencia de la fusin por absorcin realizada, Bayer

S.A. en su calidad de sociedad absorbente, procedi a emitir acciones
comunes a favor de los accionistas de Aventis CropScience Per S.A. en su
calidad de sociedad absorbida.
15. Que, en una fusin por absorcin la emisin de nuevas acciones, en
caso correspondiera, se realiza a favor de los accionistas de la sociedad
absorbida como consecuencia del aporte patrimonial que estn realizando. La
emisin de nuevas acciones a favor de los accionistas de la sociedad
absorbente no se deriva de la fusin por absorcin en s, sino de otros actos
societarios distintos que pueden ser ejecutados o no de manera simultnea con
dicha fusin. La emisin de valores a favor de los accionistas de la sociedad
absorbente no se produce como consecuencia de la absorcin sino por otros
actos tales como reexpresin de capital, distribucin de dividendos,
capitalizacin de otras cuentas patrimoniales, etc.
16. Que, la emisin de acciones a favor de los accionistas comunes
originales de Bayer S.A., en su condicin de sociedad absorbente, no se deriva
de la fusin por absorcin con Aventis CropScience Per S.A. sino de actos
distintos de la fusin en s, aun cuando estos actos pudieran haber sido
incluidos dentro del proyecto de fusin aprobados por las correspondientes
juntas y, en consecuencia, se explica por la capitalizacin de cuentas
patrimoniales de dicha sociedad, la cual se realiz sin tomar en cuenta el
derecho proporcional que sobre dichas cuentas tenan los titulares de acciones
de inversin de acuerdo con lo dispuesto en la Ley N 27028.
II.2 Argumentos del recurso de reconsideracin de Bayer S.A.
17. Que, un primer argumento de los recurrentes, presentado en los
recursos de reconsideracin interpuestos contra la Resolucin CONASEV N
002-2003-EF/94.10, indica que la fusin es un acto completamente regulado
que ya cuenta con mecanismos de proteccin para los accionistas que se
consideren perjudicados. Sealan adems que en el supuesto que existan
vacos en la regulacin, la labor integradora de CONASEV no puede ser
arbitraria ni subjetiva, pues se debe sujetar a lo dispuesto en el artculo VII del
Ttulo Preliminar de la Ley de Procedimiento Administrativo General.
18. Que, la lnea de argumentacin de los recurrentes pretende sealar
que existiran vacos en las normas de proteccin a los accionistas de inversin
y por tanto la determinacin de la existencia de un grave riesgo para la
proteccin de los inversionistas habra sido arbitraria.
19. Que, sobre este particular, los diversos artculos de la Ley N 27028
reconocen a los titulares de acciones de inversin el derecho a participar
proporcionalmente en las cuentas patrimoniales de la sociedad y en particular a
incrementar la cuenta acciones de inversin por capitalizacin de cuentas
patrimoniales.
20. Que, el aumento de capital y entrega de acciones a los accionistas
comunes de Bayer S.A. y de Aventis CropScience Per S.A. ha sido realizado

con cargo a los recursos de la cuenta resultados acumulados de Bayer S.A. En

tal sentido, al tratarse de una cuenta patrimonial de Bayer S.A. se haca
obligatorio que se reconozca tal capitalizacin tambin a favor de los titulares
de acciones de inversin y en consecuencia, que se emitan a su favor y de
manera proporcional nuevas acciones de inversin.
21. Que, de la revisin de la informacin financiera anual auditada, se ha
evidenciado que al tratarse de la absorcin de una empresa con patrimonio
negativo, la capitalizacin de las cuentas patrimoniales mediante la afectacin
de la cuenta de resultados acumulados de Bayer S.A., se ha configurado en
una capitalizacin aun cuando no ha sido expresamente consignada como tal
en el proyecto de fusin aprobado en junta de accionistas.
22. Que, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 344 de la Ley
General de Sociedades, la fusin por absorcin en s, como acto individual,
solo prev la eventual emisin de acciones a favor de los accionistas de la
empresa absorbida. La emisin de nuevas acciones a favor de los accionistas
de la empresa absorbente (Bayer S.A.) obedecen a acuerdos complementarios
pero distintos al de la fusin por absorcin en s.
23. Que, dentro de un proyecto de fusin es posible incorporar acuerdos
adicionales que pueden estar estrechamente vinculados con la fusin por
absorcin en s, tales como aumentos de capital por nuevos aportes,
capitalizacin de cuentas patrimoniales o de pasivos, distribucin de
dividendos, etc. Si bien todos estos actos integran el acuerdo global de
reorganizacin societaria adoptado por la junta general de accionistas, no por
ello pierden su individualidad, siendo distinguibles unos de otros.
24. Que, la fusin por absorcin y la capitalizacin de cuentas
patrimoniales a favor de los accionistas comunes originales de Bayer S.A., aun
cuando no haya sido denominada como tal, integran el proyecto de fusin
aprobado por las juntas y deben cumplir con todos los requisitos establecidos
en la Ley General de Sociedades, la Ley N 27028 y otras normas aplicables
para su ejecucin.
25. Que, el omitir denominar al acuerdo de capitalizacin de cuentas
patrimoniales como tal, no releva a la sociedad y a sus accionistas de la
observancia de las obligaciones y derechos previstos en la legislacin para
este tipo de acuerdos y, consecuentemente, de cumplir con incrementar la
cuenta acciones de inversin respetando la proporcionalidad respecto de la
cuenta capital social emitiendo las acciones que correspondieren.
26. Que, en el hipottico caso de que se sostuviera que al obviar la
denominacin del acto societario de acuerdo con su naturaleza econmica y
legal, no sera exigible el cumplimiento de las obligaciones y derechos
inherentes a tal acto, se estaran generando indebidos incentivos para que los
actos societarios no sean denominados literalmente de acuerdo con su
naturaleza, con lo que vulneraran los derechos y obligaciones que los mismos
actos prevn, no solo afectando los derechos de los accionistas de inversin,

sino tambin los de los dems accionistas comunes y de los acreedores de la

sociedad.
27. Que, en el presente caso se ha determinado la existencia de un
grave riesgo para la proteccin de los inversionistas y consecuentemente, la
exclusin de las acciones de inversin del Registro Pblico del Mercado de
Valores (RPMV), luego de haberse verificado que los trminos de la fusin
realizada por Bayer S.A. no han respetado los derechos reconocidos a sus
accionistas de inversin en la Ley N 27028.
28. Que, un segundo argumento de los recurrentes seala que los
accionistas de inversin ya tuvieron derecho a solicitar su separacin como
parte del proceso de fusin y que este derecho evita que se materialice una
situacin de grave riesgo. Agregan que dado que no existe ningn hecho
adicional a la fusin que pudiera dar origen a un riesgo para los accionistas de
inversin, CONASEV estara duplicando la obligacin de compra de las propias
acciones del emisor por una misma accin (la fusin). De esta manera, sealan
que se estara premiando al accionista negligente o doloso que no ejerci su
derecho de separacin de forma oportuna y castigando a aquellos que
ejercieron su derecho de separacin oportunamente y de acuerdo a ley.
29. Que, sobre el particular, existen diferencias entre el objeto de
proteccin perseguido a travs del derecho de separacin reconocido en la Ley
General de Sociedades con el del derecho de ser destinatario de una OPC por
exclusin de un valor del mercado de valores al haberse generado una
situacin de grave riesgo para los inversionistas. En el primer caso, el derecho
de separacin se puede ejercer aun cuando el proceso de fusin ha observado
y respetado todos los derechos de cada uno de los accionistas y acreedores de
las sociedades fusionadas, no siendo necesaria la existencia de alguna
afectacin concreta o potencial a algn accionista. En tal sentido, este derecho
se ejerce de forma discrecional, sin necesidad de que el accionista invoque
algn perjuicio y menos la existencia o no de algn riesgo para l, asimismo, en
su ejercicio no se cuestiona la decisin societaria en s.
30. Que, en el caso del derecho de ser destinatario de una OPC
originada en la exclusin de un valor del mercado de valores por generar un
grave riesgo al mercado, se requiere un acto administrativo disponiendo la
exclusin del valor del Registro Pblico del Mercado de Valores. Este
pronunciamiento administrativo se produce al determinarse la existencia, entre
otros, de un grave riesgo para la seguridad del mercado, su transparencia o la
proteccin de los inversionistas. Es decir, a diferencia del derecho de
separacin donde el reembolso es directo e inmotivado, la venta de valores a
travs de una OPC requiere el pronunciamiento administrativo previo de
exclusin en el que se determine que tal exclusin se ha producido por alguna
de las causales previstas en el artculo 37 de la LMV. La configuracin de
alguna de las causales de exclusin puede derivarse de una fusin o de otros
actos cometidos por la sociedad, sus accionistas o sus administradores.
31. Que, adicionalmente, la afectacin de los intereses de los
destinatarios de una OPC hace necesario que el precio mnimo al que esta

debe realizarse sea determinado por un tercero luego de un anlisis de

diversos factores. De esta manera se busca establecer una contraprestacin
razonable para los titulares de valores que decidan aceptarla, tomando en
cuenta el objetivo de proteccin de los mismos y la circunstancia de la
obligatoriedad de la oferta, aun cuando tal obligacin haya derivado de actos
realizados voluntariamente por los responsables de la exclusin.
32. Que, los destinatarios de la OPC que no ejercieron el derecho de
separacin en su oportunidad no necesariamente tuvieron un comportamiento
poco diligente. El ejercicio del derecho de separacin se sujeta a la aceptacin
de determinadas condiciones entre las cuales se encuentra el valor al que
sern reembolsadas las acciones. Estos accionistas pudieron considerar que
los trminos en que se ha llevado a cabo la fusin y el precio de reembolso
resultante no otorgaban un valor satisfactorio por sus acciones y en
consecuencia habran decidido no ejercer este derecho. Dentro de esta
decisin pudieron contemplar como uno de los escenarios posibles el de la
exclusin de los valores del Registro Pblico del Mercado de Valores y la
realizacin de una OPC a un precio determinado segn el artculo 37 del
Reglamento de OPC y que no necesariamente coincide con el precio al cual
hubieran podido ejercer el derecho de separacin, previsto en el artculo 200 de
la Ley General de Sociedades.
33. Que, de acuerdo con lo expuesto, no es exacto afirmar que
CONASEV estara duplicando la obligacin de compra de las propias acciones
del emisor como consecuencia de un mismo acto societario, pues el derecho
de separacin y la posibilidad de ser destinatario de una OPC tienen supuestos
y finalidades diferentes.
34. Que, un tercer argumento de los recurrentes seala que la
regulacin ha establecido que la oportunidad de ejercicio del derecho de
separacin se produce antes que se materialice la fusin, con la finalidad de
permitir a los accionistas que han tomado la decisin de fusin evaluar el costo
que la misma significara como consecuencia de la descapitalizacin de la
sociedad para hacer frente a los retiros anunciados. Indican que en caso que
las separaciones generen una descapitalizacin de la empresa, es derecho de
los accionistas el poder reconsiderar la decisin de fusin, por lo que la sancin
que pretende imponer CONASEV afectara a los accionistas comunes de Bayer
S.A. pues altera los supuestos legales sobre los que estos tomaron la decisin
de fusin.
35. Que, sobre lo anterior, al adoptar la decisin de fusin en los
trminos finalmente acordados por los accionistas de Bayer S.A., estos podan
prever que tales trminos no estaban reconociendo los derechos que,
proporcionalmente, los titulares de acciones de inversin tenan sobre las
cuentas patrimoniales de la sociedad. La inobservancia de los derechos
reconocidos en la Ley N 27028 al no emitir a favor de estos inversionistas
nuevas acciones de inversin derivadas de la capitalizacin de la cuenta
resultados acumulados tiene como consecuencia la generacin de un grave
riesgo a estos inversionistas, por lo que s resultaba previsible para los

accionistas comunes que CONASEV adoptara la decisin de exclusin

correspondiente.
36. Que, contrariamente a lo sostenido por los recurrentes, los trminos
de la fusin, ms que afectar los supuestos sobre los cuales se acord dicho
acto societario, en realidad afectaron los supuestos legales sobre los cuales los
titulares de acciones de inversin tomaron la decisin de invertir en tales
valores, entre los cuales se incluye el respeto de los derechos reconocidos en
los artculos 2 y 7 de la Ley N 27028 y la conservacin de la integridad del
mercado de valores en el cual invirtieron, donde se garantice la inexistencia de
conductas fraudulentas, manipulaciones o conductas abusivas por parte de sus
diversos participantes y exista, entre otros, un trato equitativo a los inversores.
37. Que, un cuarto argumento de los recurrentes seala que las
resoluciones que excluyen las acciones de inversin de Rayn Industrial S.A. y
Fbrica de Hilados y Tejidos San Miguel S.A., mencionadas en el considerando
36 de la Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10, han sido impugnadas
ante el Poder Judicial y no pueden ser utilizadas como precedentes. Agregan
que en las reorganizaciones que dieron origen a las exclusiones anteriores, el
supuesto perjuicio para los accionistas de inversin se dio a travs de
posteriores ventas de activos que fueron desconocidas para estos. De esta
manera, las empresas involucradas aparentemente desinformaron a sus
accionistas de inversin para que no pudieran redimir sus acciones y as evitar
el grave riesgo a travs del ejercicio del derecho de separacin. Sostienen que,
por el contrario, en el caso de la fusin de Bayer S.A. se proporcion toda la
informacin patrimonial a los accionistas de inversin, mostrando todos los
aspectos econmicos relacionados durante el proceso de fusin, preservando
el derecho de los accionistas de acceder a la proteccin conferida por la Ley
General de Sociedades.
38. Que, sobre lo anterior se debe indicar que cuando la Resolucin
CONASEV N 002-2003-EF/94.10 hace referencia a la exclusin de las
acciones de inversin de Rayn Industrial S.A. y Fbrica de Hilados y Tejidos
San Miguel S.A., lo hace para explicar el criterio seguido por CONASEV para
determinar quines son los obligados a realizar una OPC y no es empleada
para hacer referencia al criterio para disponer la exclusin en s de las acciones
de inversin como pretende sostener Bayer S.A.
39. Que, el artculo 69 de la Ley del Mercado de Valores establece que
la exclusin de un valor del Registro Pblico del Mercado de Valores determina
la obligacin solidaria de quienes fuesen responsables de la misma, de
efectuar una OPC dirigida a los dems titulares del valor. En tal sentido, en el
presente caso se determin que los responsables solidarios de la exclusin del
valor, y consiguientemente de la ejecucin de una OPC, eran Bayer S.A. y su
accionista mayoritario Bayer Gesellschaft fr Beteiligungen mbH.
40. Que, en este contexto es que se menciona que en los casos de
Rayn Industrial S.A. y Fbrica de Hilados y Tejidos San Miguel S.A. tambin
se determin la responsabilidad solidaria de la exclusin y de la ejecucin de la

OPC a la sociedad y a los accionistas responsables del acuerdo que da lugar a

la exclusin.
41. Que, sin perjuicio de lo anterior, es pertinente mencionar que el 27
de setiembre de 2002, antes de emitirse la resolucin de exclusin de las
acciones de Bayer S.A., la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo
de la Corte Superior de Lima confirm los alcances de la Resolucin
CONASEV N 02-2001-EF/94.10 que dispuso la exclusin de las acciones de
inversin emitidas por Rayn Industrial S.A. y orden la realizacin de la OPC
correspondiente. Dicha resolucin tambin indic que la persona jurdica
encargada de la determinacin del precio mnimo de la OPC deber considerar
como la fecha en que se configur la causal de exclusin del valor la fecha en
que se adopt el acuerdo de escisin-fusin de Rayn Industrial S.A., es decir,
el 2 de mayo de 1994.
42. Que, un quinto argumento de los recurrentes seala que el artculo
37 del Reglamento de OPC, establece expresamente que los criterios para
valorizar el ttulo materia de la OPC estn referidos al momento en que se
formula tal oferta. Por tanto, determinar el precio mnimo considerando la fecha
en que se configur la causal de exclusin del valor, es decir, la fecha del
acuerdo de fusin, obligara a la empresa a pagar un precio mayor al que
tienen los ttulos, atentando contra los principios de oferta y demanda. Agregan
que ello implicara imponer una sancin no prevista ni en la Ley del Mercado de
Valores ni en el Reglamento de OPC, afectando el principio de tipicidad del
procedimiento administrativo sancionador previsto en el artculo 230 de la
LPAG.
43. Que, sobre este particular debemos mencionar que uno de los
fundamentos de la OPC es brindar a los inversionistas la oportunidad de
vender sus acciones en condiciones razonables, antes de que las mismas sean
excluidas del Registro Pblico del Mercado de Valores. Para este efecto la
norma considera que la referida exclusin conllevar la prdida de liquidez de
las acciones, la ausencia de un mecanismo centralizado de negociacin y el
corte de flujo de informacin.
44. Que, luego de determinarse la exclusin de un valor, la liquidacin de
la OPC correspondiente no se encuentra condicionada a que se formulen un
nmero mnimo de aceptaciones. En tal sentido, el responsable de la exclusin,
que a su vez es el oferente de la OPC, tiene los incentivos para adoptar los
acuerdos que generan la exclusin (v.g. los trminos de la fusin en el presente
caso) en un contexto en el cual tratar de ofrecer un precio en la OPC que no
reflejar las expectativas de los destinatarios, en la medida que tiene inters en
que la OPC le resulte lo menos costosa posible.
45. Que, adicionalmente, la determinacin del precio mnimo,
considerando exclusivamente las circunstancias existentes al momento en que
se formula la OPC y no aquellas existentes al momento de producirse la causal
de exclusin, generara incentivos perversos para el responsable de tal
exclusin a efectos de dilatar lo ms posible la ejecucin de la OPC, ms aun

cuando tal sociedad o sus accionistas mayoritarios se encuentran en la

capacidad de adoptar medidas que reduzcan el valor de las acciones materia
de exclusin, algunas de las cuales precisamente han generado la causal de
exclusin.
46. Que, en el presente caso los trminos de la fusin por absorcin de
Bayer S.A. y Aventis Crop-Science Per S.A. han afectado el valor intrnseco
de las acciones de inversin de Bayer S.A. con relacin al que tenan antes de
producirse tal acto societario. En consecuencia, la determinacin del precio
mnimo sin considerar las circunstancias existentes al momento en el que se
produjo la causal de exclusin no hace sino generar incentivos a los agentes
para realizar diversos actos que provoquen un grave riesgo para los dems
inversionistas, generen circunstancias que afecten el valor de las acciones de
los inversionistas perjudicados y, finalmente, pretendan realizar una OPC
considerando este menor valor para luego ser excluidos del mercado. Ello les
permitira consumar el perjuicio causado a los dems inversionistas que
participaron en el mercado de valores confiando en su integridad y
transparencia.
47. Que, por lo anterior, la Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10
ha considerado que, luego de determinar que la cotizacin de las acciones de
inversin de Bayer S.A. durante el trimestre anterior a la fecha en la que se
produjo la causal de exclusin, no cuenta con la frecuencia de negociacin ni
los volmenes necesarios, es necesario que un tercero se encargue de
determinar el precio mnimo de la OPC tomando en cuenta para ello las
circunstancias existentes al momento de producirse la causal de exclusin.
48. Que, el artculo 37 del Reglamento de OPC seala como parmetro
del precio mnimo de la OPC, el precio ponderado del trimestre computado
desde la solicitud. Dicha fecha de la solicitud es entendida como la fecha en la
que se produce el acto que genera la exclusin del valor; es decir, este acto
puede ser la solicitud voluntaria de exclusin o puede referirse al acto que
origina la exclusin por las causales previstas en los literales e) y f) del artculo
37 de la Ley del Mercado de Valores.
49. Que, de forma adicional, de conformidad con las facultades previstas
para CONASEV en el artculo 7 de la Ley del Mercado de Valores, esta
institucin ha determinado que en los casos de exclusin de un valor por las
causales previstas en los incisos e) y f) del artculo 37 de la Ley del Mercado de
Valores, la persona jurdica encargada de la determinacin del precio mnimo
aplicando los criterios sealados en el artculo 37 del Reglamento de OPC,
deber considerar como la fecha en que se configur la causal de exclusin del
valor, la fecha en que se adopt el acuerdo de reorganizacin correspondiente.
50. Que, las resoluciones que establecen lo indicado en el prrafo
anterior (Resolucin CONASEV N 002-2001-EF/94.10 y Resolucin
CONASEV N 003-2001-EF/94.10) han interpretado de modo expreso y con
carcter general la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 37 del Reglamento
de OPC para los casos de exclusin por las causales previstas en los literales
e) y f) del artculo 37 de la Ley del Mercado de Valores, siendo objeto de

publicacin en el Diario Oficial El Peruano en su oportunidad, lo cual permiti a

los administrados tomar pleno conocimiento de las disposiciones adoptadas
para la determinacin del precio mnimo de los valores excluidos en virtud de
los literales e) y f) del artculo 37 de la Ley del Mercado de Valores.
51. Que, adicionalmente, el sentido de lo expuesto en las Resoluciones
CONASEV N 002-2001-EF/94.10 y N 003-2001-EF/94.10 ha sido confirmado
por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo y la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la
Corte Superior de Lima, respectivamente, no encontrndose pendiente proceso
impugnativo alguno.
52. Que, el presente caso no se trata de un procedimiento administrativo
sancionador, por el contrario, la exclusin de los valores del RPMV se ha
realizado en aplicacin de lo previsto en el artculo 37 de la Ley del Mercado de
Valores al haberse determinado la existencia de un grave riesgo para la
adecuada proteccin de los inversionistas, titulares de acciones de inversin,
derivado de los acuerdos de fusin adoptados por los accionistas comunes de
Bayer S.A.
53. Que, un sexto argumento de los recurrentes seala que el grave
riesgo solo se materializa cuando no hay un mecanismo de defensa previsto en
la ley o los accionistas no pueden ejercerlo por acciones indebidas de la
sociedad y solo en ese supuesto CONASEV puede intervenir supliendo el vaco
de la ley. Agregan que en el presente caso no ha habido grave riesgo para
ningn accionista.
54. Que, la regulacin relativa a la exclusin de valores del mercado
busca proteger dos aspectos: una adecuada revelacin de informacin y evitar
que se afecten los intereses de los inversionistas del mercado de valores por
actos de mala fe cuando no existan mecanismos idneos alternativos a travs
de los cuales ellos puedan ejercer la autotutela.
55. Que, la afectacin de los intereses de los titulares de valores
mobiliarios objeto de oferta pblica ocurre cuando los actos que atentan contra
los mismos producen un claro perjuicio contra los inversionistas, favorecen
directa o indirectamente a aquellos que los realizan y cuando los inversionistas
no cuentan con mecanismos idneos y eficientes para evitar que el hecho o
dao se produzca.
56. Que, en el presente caso, la fusin por absorcin acordada por
Bayer S.A. presenta cada uno de los elementos mencionados, por lo que se ha
configurado la causal de grave riesgo para la adecuada proteccin de los
inversionistas.
57. Que, no es exacto sostener que el grave riesgo solamente se
produce cuando no existe ningn otro mecanismo de defensa previsto en la ley,
pues se debe tener en cuenta la idoneidad de tal mecanismo para cautelar los
intereses de los inversionistas en valores de oferta pblica y la relacin costobeneficio del mismo para lograr el resultado esperado de la manera ms

eficiente. En tal sentido, si bien existen figuras residuales que pueden ser
planteadas judicialmente ante la generacin de cualquier perjuicio, tales como
el enriquecimiento sin causa o el abuso del derecho, estas no necesariamente
renen los requisitos referidos para evitar la configuracin de una situacin de
grave riesgo para la adecuada proteccin de los inversionistas, ms aun
cuando la naturaleza dinmica de las inversiones en valores de oferta pblica a
travs del mercado de valores exige que se preserve en todo momento su
transparencia e integridad.
58. Que, la integridad como caracterstica del mercado de valores se
mantendr en la medida que se garantice la inexistencia de conductas
fraudulentas, manipulaciones o conductas abusivas por parte de sus diversos
participantes y exista transparencia en la informacin y operaciones, una
formacin de precios confiable y, en especial, un trato equitativo a los
inversionistas.
59. Que, un stimo argumento de los recurrentes seala que la Ley N
27028 otorga a los accionistas de inversin el derecho a mantener la
proporcin en la cuenta acciones de inversin solo en ciertos casos,
mencionando que no se otorgara este derecho en el caso de fusin, pues en
este caso los titulares de acciones de inversin solo tendran derecho a solicitar
la redencin de sus acciones.
60. Que, con relacin a este argumento, los artculos 2, 4 y 7 de la Ley
N 27028 establecen que la accin de inversin otorga a su titular, entre otros,
el derecho a mantener la proporcin existente en la cuenta acciones de
inversin en caso de aumento de capital por nuevos aportes e incrementar la
cuenta acciones de inversin por capitalizacin de cuentas patrimoniales.
61. Que, como se ha mencionado anteriormente, en la fusin realizada
por Bayer S.A., el aumento de capital y la entrega de nuevas acciones a los
accionistas comunes de Bayer S.A. y de Aventis CropScience Per S.A. han
sido realizados con cargo a los recursos de la cuenta resultados acumulados
de Bayer S.A. En consecuencia, la capitalizacin de estas cuentas
patrimoniales obligaba a incrementar la cuenta acciones de inversin de
manera proporcional al incremento de la cuenta capital social.
62. Que, Bayer S.A. no cumpli con reconocer el incremento
proporcional de la cuenta acciones de inversin por la efectiva capitalizacin de
sus cuentas patrimoniales, realizando la emisin de nuevas acciones
solamente a favor de los accionistas comunes, por lo que no cumpli con lo
dispuesto por el artculo 2 de la Ley N 27028, generando de esta manera una
situacin de grave riesgo a los titulares de acciones de inversin.
63. Que, un octavo argumento de los recurrentes menciona que los
supuestos derechos expectaticios de los accionistas de inversin sobre las
cuentas Reservas y Resultados Acumulados en ningn caso pueden
exceder los descritos en el artculo 2 de la Ley N 27028. Aun cuando se ha
indicado que los derechos expectaticios se sustentan en los artculos 2, 3, 7 y 9
de la Ley N 27028, segn los recurrentes resulta claro que este derecho sobre

las cuentas Reservas y Resultados Acumulados de la sociedad se origina solo

en el caso que la junta general de accionistas decida realizar los actos
previstos en tales artculos, todos ellos distintos al acto realizado por Bayer
S.A., que es el de la transformacin y reorganizacin de sociedades, previsto
en el artculo 8 de la Ley N 27028. Agregan los recurrentes que si bien el
acuerdo de fusin pudo afectar las expectativas de los especuladores
burstiles, estas expectativas no constituyen un derecho. Lo anterior se vera
reflejado en la cotizacin burstil a la fecha de fusin, de la accin que tiene
estos supuestos derechos, a una fraccin del valor de esos derechos.
64. Que, sobre el particular, de forma adicional a lo indicado en los
considerandos que analizan el stimo argumento, los derechos expectaticios
de los titulares de acciones de inversin se materializan cuando la junta general
de accionistas de la sociedad acuerde los actos previstos en los artculos 2, 3,
7 y 9 de la Ley N 27028. En caso que no se adopten estos acuerdos, los
derechos expectaticios se mantienen sobre las cuentas patrimoniales cuyo
destino an no ha sido determinado por la junta.
65. Que, en caso que los resultados acumulados no sean objeto de
acuerdos de distribucin por parte de la sociedad o no sean afectados por
prdidas posteriores, los derechos expectaticios de los accionistas de inversin
se mantendrn de forma permanente, materializndose en extremo el da de la
liquidacin de la sociedad, donde, de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 9
de la Ley N 27028, las acciones de inversin tienen iguales derechos que las
acciones comunes en la distribucin del saldo del patrimonio.
66. Que, de otro lado, el precio de mercado de un valor depende en
principio del valor actual de los flujos futuros que tal inversin podra producir.
En tal sentido, los flujos futuros de un valor dependen, entre otros factores, de
la posibilidad de reparto de los derechos expectaticios y de la oportunidad en
que se producir tal distribucin. La relevancia que tiene la oportunidad de la
distribucin de las utilidades obtenidas por una sociedad es consecuente con la
calificacin como hecho de importancia de la poltica de dividendos de una
sociedad, pues de esta manera los inversionistas pueden adoptar con
informacin adecuada sus decisiones de inversin.
67. Que, adicionalmente, el valor de mercado de un valor tambin
depende, entre otras variables, de la liquidez de la accin y la posibilidad de
salir de la inversin a travs del mercado secundario, del costo de oportunidad
que implicara el perodo que se debe esperar para que los resultados
acumulados sean distribuidos e inclusive, en el caso que estos derechos
expectaticios no sean materia de distribucin, el costo derivado de esperar la
eventual liquidacin de la sociedad.
68. Que, de acuerdo con lo expuesto, la fusin realizada por Bayer S.A.
y la capitalizacin de las cuentas patrimoniales afectando los derechos de los
titulares de acciones de inversin han afectado directamente los flujos futuros
que podran otorgar estas acciones de inversin y consecuentemente los
derechos expectaticios de los titulares de las mismas.

69. Que, un noveno argumento de los recurrentes seala que resultara

inequitativo que CONASEV pretenda desconocer derechos adquiridos en forma
legtima por accionistas comunes con el objeto de compensar a los accionistas
de inversin por sus ganancias no realizadas. Indican adems que si bien
Bayer S.A. pudo haber capitalizado previamente a la fusin el efecto de la
reexpresin del valor de las acciones, de las reservas de libre disposicin y de
las utilidades retenidas, CONASEV no aquilata que cualquier alternativa que
diera ms valor a las acciones de inversin habra significado quitarle ese valor
a las acciones comunes de los accionistas minoritarios.
70. Que, sobre este argumento se ha indicado anteriormente que Bayer
S.A. no cumpli con incrementar proporcionalmente la cuenta acciones de
inversin como consecuencia de la capitalizacin de su cuenta patrimonial
(resultados acumulados), entregando nuevas acciones solo a favor de los
accionistas comunes. Como consecuencia de ello, los accionistas comunes
obtuvieron un beneficio adicional al que efectivamente les corresponda, pues
se capitaliz a su favor una mayor proporcin de las cuentas patrimoniales de
la sociedad que la que efectivamente les corresponda.
71. Que, en consecuencia, resulta obvia la afirmacin de Bayer S.A. en
el sentido que cualquier alternativa que diera ms valor a las acciones de
inversin habra significado quitarle ese valor a las acciones comunes, tanto de
propiedad de Bayer Gesellschaft fr Beteiligungen mbH como de los dems
accionistas minoritarios. Ello es as porque parte del valor otorgado a las
acciones comunes a travs de esta capitalizacin debi corresponder de
acuerdo a ley a los accionistas de inversin.
72. Que, resulta evidente que la entrega de un derecho a quien
efectivamente corresponde supone retirarlo de la esfera patrimonial de aquel al
que indebidamente le hubiera sido entregado. Ello no significa de manera
alguna que el titular de acciones comunes se vea perjudicado pues se le
estaran otorgando proporcionalmente todos los beneficios que la ley
efectivamente les reconoce.
73. Que, un dcimo argumento de los recurrentes se refiere a que los
principios de gobierno corporativo no han sido consagrados legislativamente,
por lo que no son exigibles. Agregan que los principios de gobierno corporativo
no pueden transgredir lo dispuesto por el derecho positivo, el cual habra sido
respetado por Bayer S.A. a cabalidad.
74. Que, sobre el particular, el aumento de capital y la entrega de
acciones a los accionistas comunes de Bayer S.A. y de Aventis CropScience
Per S.A. han sido realizados con cargo a las cuentas patrimoniales de Bayer
S.A. sin observar que tal capitalizacin deba realizarse tambin de forma
proporcional a favor de los titulares de acciones de inversin, conforme lo
establecen los artculos 2 y 7 de la Ley N 27028.
75. Que, de forma complementaria a la generacin de un grave riesgo
para los titulares de acciones de inversin derivada de la ejecucin de una
fusin sin observar las disposiciones previstas en le Ley N 27028, la

Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10 ha mencionado la declaracin

del Comit de Alto Nivel encargado de la elaboracin de los Principios de Buen
Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas en el sentido que el
marco del gobierno societario debe asegurar un trato equitativo para todos los
accionistas, incluyendo los minoritarios y los extranjeros, debiendo contar todos
ellos con la posibilidad de obtener reparacin efectiva por la violacin de sus
derechos.
76. Estando a lo dispuesto por el artculo 37 del Reglamento de Oferta
Pblica de Adquisicin y de Compra de Valores por Exclusin, aprobado por
Resolucin CONASEV N 630-97-EF/94.10, modificado por Resolucin
CONASEV N 088-2000-EF/94.10 y por Resolucin CONASEV N 018-2002EF/94.10; los artculos 1, 7, 37, 38 y 69 del Texto nico Ordenado de la Ley del
Mercado de Valores, aprobado por Decreto Supremo N 093-2002-EF, el
artculo 2 incisos a) y d) del Texto nico Concordado de la Ley Orgnica de
CONASEV, Decreto Ley N 26126, y a lo acordado por el Directorio de
CONASEV reunido en sesin de fecha 12 de enero de 2004;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar infundado el recurso de reconsideracin presentado
contra la Resolucin CONASEV N 002-2003-EF/94.10 por Bayer S.A. y Bayer
Gesellschaft fr Beteiligungen mbH, confirmando lo resuelto por dicha
resolucin en todos sus extremos.
Artculo 2.- Transcribir la presente Resolucin a Bayer S.A. y Bayer
Gesellschaft fr Beteiligungen mbH, a la Bolsa de Valores de Lima, a CAVALI
ICLV S.A. y a la Asociacin de Inversionistas Minoritarios y a los seores Erich
Ros Salas, Mordo Behar Bebehar, George Clarke de Vivero y Jos DAngelo
Krugera.
Regstrese, comunquese y publquese.
FABIOLA BARRIGA SAN MIGUEL, Presidenta

CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO

PARTICIPACIN DE ESPECIALISTA EN CONCURSO DE CONTRATACIN
ESTATAL Pueden prohibir las bases que especialistas propuestos no se
encuentren participando de otro proceso de seleccin?

PARTICIPACIN DE ESPECIALISTA EN CONCURSO DE CONTRATACIN

ESTATAL Pueden prohibir las bases que especialistas propuestos no se
encuentren participando de otro proceso de seleccin?
PARTICIPACIN DE ESPECIALISTA EN CONCURSO DE CONTRATACIN
ESTATAL
Pueden prohibir las bases que especialistas propuestos no se encuentren
participando de otro proceso de seleccin?
Debe suprimirse de las bases
administrativas la exigencia respecto a que los especialistas propuestos no se
encuentren participando de otro proceso de seleccin o participando en otra
supervisin; sin embargo, estos especialistas deben tener plena disponibilidad
en el momento de la ejecucin de la misma. Lo contrario implicara una
indebida restriccin a la libertad de contratacin y de trabajo, llegando al
absurdo de exigir que el personal propuesto como especialista deba
encontrarse necesariamente desempleado durante el desarrollo del proceso de
seleccin, con prescindencia de la duracin de este.
Res. N 062/2004.TC-SU (publicado en www.consucode.gob.pe)
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
RESOLUCIN N 062/2004.TC-SU
Lima, 18.FEBRERO.2004
Visto, en sesin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado del 17.02.04, los Expediente acumulados N
1242/2003.TC y N 1243/2003.TC, sobre los Recursos de Revisin
interpuestos por el CONSORCIO GMI S.A. INGENIEROS CONSULTORES OFICINA DE INGENIERA Y SERVICIOS TCNICOS S.A. (OIST) - MOTLIMA
CONSULTORES S.A. y el CONSORCIO SERVICIOS TCNICOS DE

INGENIERA DE CONSULTA INTGR SUCURSAL DE INTEGRAL S.A.

COLOMBIA (INTEGRAL S.A.) - SERVICIO DE CONSULTORES ANDINOS S.A.
(SERCONSULT S.A.), contra la calificacin de sus propuestas y el
otorgamiento de la Buena Pro del Concurso Pblico Nacional CPN N 00322003-MTC/20, convocado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional - Provas Nacional
para la contratacin de Servicios de Supervisin de las Obras de
Rehabilitacin y Mantenimiento de la Carretera Aguayta - Pucallpa;
efectuados los Informes Orales y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
1.
Con fecha 11 de octubre de 2003, El Ministerio de Transportes y
Comunicaciones Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional Provas Nacional, en adelante la Entidad, convoc al Concurso Pblico
Nacional CPN N 0032-2003-MTC/20 para la contratacin de Servicios de
Supervisin de las Obras de Rehabilitacin y Mantenimiento de la Carretera
Aguayta - Pucallpa, con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 5
514 436,20.
2.
Mediante acto pblico de fecha 14 de noviembre de 2003 el
Comit Especial procedi a calificar las propuestas presentadas, quedando
conformado de la siguiente manera el cuadro de evaluacin final:
PostorPuntaje Total Orden
Consorcio Vial Federico Basadre 117.62
1
HOB Consultores y Ejecutores S.A.
117.62
Cesel S.A. 117.30
2
Consorcio GMI - OIST - MOTLIMA
114.60
Consorcio Vial Selva
111.684
Consorcio Integral - Serconsult 99.55 5

1
3

Habindose producido un empate entre el Consorcio Vial Federico

Basadre y HOB Consultores y Ejecutores S.A., ambos postores decidieron
consorciarse en mesa, motivo por el cual en dicha oportunidad el Comit
Especial procedi a otorgarle la Buena Pro al Consorcio Vial Federico Basadre
- HOB Consultores y Ejecutores S.A., en adelante EL CONSORCIO.
3.
Con fecha 21 de noviembre de 2003, el Consorcio GMI S.A.
Ingenieros Consultores - Oficina de Ingeniera y Servicios Tcnicos S.A. (OIST)
- MOTLIMA Consultores S.A., en adelante GMI-OIST-MOTLIMA, interpuso
recurso de apelacin contra el otorgamiento de la Buena Pro a favor de EL
CONSORCIO, solicitando se recalifique su propuesta y se le otorgue la Buena
Pro. Siendo subsanado el recurso con fecha 25 de noviembre de 2003.
En dicho recurso, GMI-OIST-MOTLIMA seala que en el rubro Factores
Referidos al Personal se le debi asignar los 5 puntos correspondientes a
Especialidad Trazo y Topografa al Ing. Emiliano Soria Gonzles, puesto que no
existe impedimento alguno en las Bases o en las normas de la materia sobre la

posibilidad de que profesionales con compromiso de trabajo en algn concurso

previo puedan participar como parte del personal del postor.
4.
Con fecha 21 de noviembre de 2003, el Consorcio Servicios
Tcnicos de Ingeniera de Consulta Intgr Sucursal de Integral S.A. Colombia
(Integral S.A.) - Servicio de Consultores Andinos S.A. (Serconsult S.A.), en
adelante INTEGRAL-SERCONSULT, interpuso recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la Buena Pro a favor de EL CONSORCIO, solicitando se
recalifique su propuesta y se le otorgue la Buena Pro. Siendo subsanado el
recurso con fecha 25 de noviembre de 2003.
En dicho recurso, INTEGRAL-SERCONSULT sostiene que le
corresponde el beneficio del 20% adicional sobre la sumatoria de la calificacin
tcnica y econmica de su postura por la prestacin de servicios dentro del
territorio nacional, toda vez que, si bien Integral S.A. es una empresa
colombiana le corresponde tambin este beneficio, puesto que conforme a la
Decisin 439 del Acuerdo de Cartagena a los pases miembros les corresponde
el trato de nacionales para efectos de la contratacin de servicios por entidades
gubernamentales.
Asimismo, seala que la aplicacin del principio de trato nacional que
exige la Decisin 439 resulta incompatible con la exigencia a las empresas
prestadoras de servicios de los pases miembros de tener ms del 50% del
total de los activos fijos en el Per y facturar al menos el 60% de su facturacin
total dentro del Per para efectos de acceder a la bonificacin del 20%, en el
entendido que resulta extremadamente ms sencillo cumplir con estos
requisitos para las empresas peruanas que para las empresas de los dems
Pases Miembros.
5.
Mediante Resolucin Ministerial N 1058-2003-MTC/02 de fecha 9
de diciembre 2003 y notificada con fecha 10 de diciembre de 2003, la Entidad
declar infundados los recursos de apelacin interpuestos por GMI-OISTMOTLIMA e INTEGRAL-SERCONSULT.
Respecto al recurso interpuesto por GMI-OIST-MOTLIMA, la Entidad
sostiene que en la consulta N 83 se solicita que confirmen si pueden participar
especialistas que hayan participado con empresas que han salido favorecidas
en Concursos de Mritos tanto en Estudios como en Supervisin y que hasta la
fecha no se les adjudique la Buena Pro, a lo que el Comit Especial respondi
Negativo. En consecuencia, siendo que a la fecha de presentacin de
propuestas el Consorcio Cesel - Lagesa participaba en el Concurso Pblico
Internacional para Supervisin N 002-2002-MTC/15.02.PRT.PERT.01 sin que
se les haya adjudicado la Buena Pro, no existira sustento para variar la
decisin del Comit Especial en este extremo.
En cuanto a la apelacin interpuesta por INTEGRAL-SERCONSULT, la
Entidad seala que si bien dicho consorcio present una declaracin jurada en
la cual explican los motivos por los cuales seran acreedores al beneficio
adicional del 20%, no han acreditado que el servicio cumple con las
condiciones establecidas en el Decreto Supremo N 033-2001-PCM y

Resolucin Ministerial N 043-2001-ITINCI/DM, las cuales implican que el

miembro del consorcio es una persona jurdica constituida, autorizada o
domiciliada en el pas y que efectivamente realice operaciones sustanciales
dentro del territorio nacional; por lo que no procede otorgarle el puntaje
adicional.
6.
Con fecha 17 de diciembre de 2003, GMI-OIST-MOTLIMA
interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ministerial N 1058-2003MTC/02, reproduciendo los argumentos expuestos en su recurso de apelacin.
7.
Con fecha 17 de diciembre de 2003, INTEGRAL-SERCONSULT
interpuso recurso de revisin contra la Resolucin Ministerial N 1058-2003MTC/02, reproduciendo los argumentos expuestos en su recurso de apelacin.
Adicionalmente, alega que el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina ha sealado que la norma interna, anterior o posterior, que de algn
modo resulte contraria o incompatible con una Decisin, que lo transgreda,
desvirte o desnaturalice o que simplemente obstaculice su cabal aplicacin
ser inaplicable. Por ello, indica que la aplicacin del principio de trato nacional
que exige la Decisin 439 resulta incompatible con la exigencia a las empresas
prestadoras de servicios de los Pases Miembros (Venezuela, Colombia,
Ecuador o Bolivia) de tener ms del 50% del total de los activos fijos en el Per
y facturar al menos el 60% de su facturacin total dentro del Per, para acceder
a la bonificacin del 20%; por lo que al desnaturalizar el rgimen comunitario
andino, las exigencias mencionadas devienen en inaplicables.
8.
Con fecha 12 de enero de 2004, EL CONSORCIO se aperson al
procedimiento en calidad de tercero legitimado.
9.
Mediante Carta N 001-2004/APC presentada con fecha 19 de
enero de 2004, la Asociacin Peruana de Consultora - APC seala que no
debe otorgarse el beneficio del 20% adicional a INTEGRAL-SERCONSULT por
ser una asociacin de una empresa nacional con una colombiana.
10.
Con fecha 23 de enero de 2004, INTEGRAL-SERCONSULT
presenta un escrito ampliando sus argumentos respecto a la aplicacin del
principio de trato nacional previsto en el ordenamiento andino.
11.
Mediante escritos presentados con fecha 26 de enero de 2004, EL
CONSORCIO solicita que se declaren improcedentes por extemporneos los
recursos de revisin interpuestos por GMI-OIST-MOTLIMA e INTEGRALSERCONSULT, en el entendido de que lo que efectivamente impugnan es la
calificacin de sus propuestas y no as el otorgamiento de la Buena Pro.
12.
Con fecha 29 de enero de 2004 se solicit informacin adicional a
la Entidad, para mejor resolver el expediente de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 5) del artculo 178 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.

13.
Con fecha 29 de enero de 2004, se llev a cabo la Audiencia
Pblica, contndose con la participacin de los postores impugnantes, el
tercero administrado y la Entidad.
14.
Mediante escrito presentado con fecha 30 de enero de 2004, EL
CONSORCIO reitera el pedido que se declaren improcedentes por
extemporneos los recursos de revisin interpuestos por GMI-OIST-MOTLIMA
e INTEGRAL-SERCONSULT, basndose para ello en precedentes del Tribunal.
15.
Mediante escrito presentado con fecha 2 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT sostiene que su recurso est dirigido a impugnar el
otorgamiento de la Buena Pro por lo que se encuentra dentro del plazo
correspondiente.
16.
Con fecha 3 de febrero de 2004, la Entidad remiti la informacin
adicional solicitada, relacionada al cargo en el que consta la fecha de
presentacin del recurso de apelacin interpuesto por el consorcio GMI-OISTMOTLIMA, as como el Acta de otorgamiento de Buena Pro y los cuadros de
calificacin correspondientes al Concurso Pblico N CPN-0003-2002MTC/15.02.PROVAS NACIONAL.
17.
Con fecha 3 de febrero de 2004, INTEGRAL-SERCONSULT
presenta un escrito en el que ampla los fundamentos expuestos respecto a la
aplicacin de las normas de la Comunidad Andina.
18.
Mediante escrito presentado con fecha 3 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT solicita que se le requiera al Director Ejecutivo de
Provas Nacional absolver una serie de consultas respecto a la asignacin del
beneficio adicional del 20% en anteriores procesos de seleccin.
19.
Mediante escrito presentado con fecha 4 de febrero de 2004,
GMI-OIST-MOTLIMA seala que su recurso de revisin resulta procedente al
haberse impugnado un acto vinculado directamente al otorgamiento de la
Buena Pro.
20.
Con fecha 5 de febrero de 2004, el Consorcio Vial Federico
Basadre, integrante de EL CONSORCIO, presenta un escrito en el que alega
que el ingeniero propuesto por GMI-OIST-MOTLIMA como ingeniero
especialista en trazo y topografa fue descalificado vlidamente, toda vez que
se encuentra comprometido como especialista en otra supervisin convocada
por la misma Entidad.
21.
Con fecha 6 de febrero de 2004 se solicit informacin adicional a
la Entidad, para mejor resolver el expediente de conformidad con lo dispuesto
en el inciso 5) del artculo 178 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
22.
Con fecha 6 de febrero de 2004, HOB Consultores y Ejecutores
S.A., integrante de EL CONSORCIO, seala que el recurso de revisin
interpuesto por GMI-OIST-MOTLIMA resulta improcedente por extemporneo.

As tambin, indica que el ingeniero especialista en trazo y topografa

propuesto por GMI-OIST-MOTLIMA fue descalificado vlidamente.
23.
Mediante escrito presentado con fecha 6 de febrero de 2004,
INTEGRAL adjunta resoluciones expedidas por el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina y del Tribunal del INDECOPI.
24.
Con fecha 10 de febrero de 2004, la Entidad remiti la informacin
adicional solicitada, relacionada a absolucin presentada por EL CONSORCIO
respecto a los recursos de apelacin interpuestos por GMI-OIST-MOTLIMA e
INTEGRAL-SERCONSULT con sello de recepcin de la Entidad legible.
25.
Mediante escrito presentado con fecha 13 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT adjunta copia del Facsmil N 062-2004MINCETUR-VMCE remitido por el Viceministro de Comercio Exterior.
26.
Mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT seala que no existe ningn conflicto ni colisin
entre la norma interna peruana y la norma comunitaria, puesto que -segn
sostiene- los requisitos previstos en la Ley N 27143 le son exigibles a
cualquier empresa extranjera, pero no a aquellas que provienen de un pas
miembro de la Comunidad Andina.
Tambin indica, que en caso de existir conflicto la norma interna queda
desplazada por la comunitaria, es decir, la norma interna resulta inaplicable;
debiendo tener en cuenta que el Derecho Comunitario no deroga leyes
nacionales, las que estn sometidas al ordenamiento interno, sino que hace
que sean inaplicables las que resulten contrarias.
27.
Mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT denuncia la eventual intromisin ilegtima e ilegal
de la Asociacin Peruana de Consultora - APC en el presente procedimiento.
28.
Mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT seala que la propuesta tcnica de GMI-OISTMOTLIMA transgrede las Bases Integradas al proponer al Ing. Emiliano Soria
Gonzles, Especialista en Trazo y Topografa, y al Ing. Walter Danjoy Arias,
Especialista en Medio Ambiente, al acreditarse que estn comprometidos en un
Concurso Pblico ya adjudicado. Al respecto, indica que en la absolucin de la
consulta N 82 se tipific como causal de descalificacin el hecho que un
profesional se encuentre propuesto en otro proceso de seleccin. As tambin,
indica que existira incompatibilidad entre la propuesta tcnica y econmica de
GMI-OIST-MOTLIMA.
29.
Mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2004,
GMI-OIST-MOTLIMA, respecto al tema del Ing. Emiliano Soria Gonzles,
sostiene que mientras se desarrollaba el concurso materia de impugnacin, se
estaba negociando la oferta econmica del Concurso CPIS N 0002-2002MTC/15.02.PRT.PERT.01 con fondos y normas del BID con el Consorcio

CESEL-LAGESA, por lo que no podra afirmarse que el Ing. Soria se

encontraba definitivamente comprometido con dicho consorcio.
As tambin, sostiene que el Ing. Emiliano Soria Gonzles tena un
compromiso desde octubre de 2002 con el Consorcio CESEL-LAGESA para la
Supervisin del Tramo II: Puente Chino-Pucallpa, es decir hasta el momento de
la presentacin de su propuesta haban transcurrido ms de 12 meses por lo
que su compromiso con el Consorcio CESEL-LAGESA haba caducado al no
haberse suscrito el contrato definitivo, conforme al artculo 1416 del Cdigo
Civil.
30.
Mediante escrito presentado con fecha 16 de febrero de 2004,
INTEGRAL-SERCONSULT adjunta los Trminos de Referencia del Concurso
Pblico N DG-C005-2004 convocado por el Ministerio de Transportes de
Colombia.
31.
Cabe sealar que Consorcio GMI S.A. Ingenieros Consultores,
Oficina de Ingeniera y Servicios Tcnicos S.A. (OIST), MOTLIMA Consultores
S.A., Integral S.A. y Servicio de Consultores Andinos S.A. (Serconsult S.A.), no
se encuentran inscritas en el Archivo Histrico del Registro de Inhabilitados
para Contratar con el Estado, ni incluidas en el Registro de Inhabilitados para
Contratar con el Estado.
FUNDAMENTACIN:
1.
En el presente caso los objetos materia de controversia consisten
en lo siguiente:
(i)
Determinar si los recursos de revisin interpuestos por GMI-OISTMOTLIMA e INTEGRAL-SERCONSULT han sido presentados dentro del plazo
previsto en la normativa de la materia.
(ii)
Determinar si corresponde otorgarle cinco puntos a GMI-OISTMOTLIMA en el rubro Especialidad Trazo y Topografa, por el Ingeniero
Emiliano Soria Gonzles, comprendido en su propuesta tcnica.
(iii)
Determinar si corresponde aplicar a INTEGRAL-SERCONSULT la
bonificacin del 20% aplicable a los servicios prestados en el territorio nacional.
(i)
Determinar si los recursos de revisin interpuestos por GMI-OISTMOTLIMA e INTEGRAL-SERCONSULT han sido presentados dentro del plazo
previsto en la normativa de la materia
2.
El artculo 172 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, en adelante el Reglamento, precisa que El plazo
para interponer el recurso de revisin es de cinco (5) das contados a partir del
da siguiente de la notificacin o publicacin de la resolucin respectiva, lo que
ocurra primero. Igual plazo es para el caso de la denegatoria ficta del recurso
de apelacin, el cual se computar desde el da siguiente del vencimiento del
plazo para resolver dicho recurso.

3.
Debe tenerse en cuenta que el numeral 2 del artculo 170 del
Reglamento dispone que en las impugnaciones distintas al otorgamiento de la
Buena Pro, la Entidad deber pronunciarse sobre el recurso de apelacin y
notificar su resolucin dentro de los cinco (5) das siguientes de su interposicin
o subsanacin, segn corresponda. El mismo artculo en su numeral 1 dispone
que cuando la impugnacin recaiga sobre el otorgamiento de la Buena Pro, la
Entidad deber pronunciarse y notificar su resolucin dentro de los diez (10)
das siguientes de su interposicin o subsanacin.
4.
Al respecto, conforme al Acuerdo de Sala Plena N 014/009 de
fecha 12 de agosto de 2002, los recursos de apelacin deben resolverse dentro
del plazo de cinco (5) das de haber sido interpuestos, contados segn el acto
que se impugna, establecindose diferencias entre los actos de descalificacin
tcnica, descalificacin econmica y el otorgamiento de la Buena Pro, la
impugnacin de este ltimo ser reservada para aquellos postores que
participaron directamente de los actos relativos al otorgamiento de la Buena
Pro correspondindole solo a ellos un plazo mayor.
As entendido, se advierte que en caso el postor impugne la
descalificacin de su propuesta tcnica o econmica, la Entidad deber
resolver y notificar en el plazo de cinco (5) das, estando imposibilitados de
impugnar el otorgamiento de la Buena Pro, en el entendido que solo estn
facultados a impugnarlo aquellos postores que participaron directamente en l,
en cuyo caso la Entidad tendr diez (10) das para resolver.
5.
De la revisin de la informacin que obra en autos, se puede
apreciar que si bien INTEGRAL-SERCONSULT y GMI-OIST-MOTLIMA -ambas
con propuestas tcnicas y econmicas tenidas como vlidas por el Comit
Especial- como parte de su petitorio solicitan el otorgamiento de un mayor
puntaje a sus propuestas, a la vez impugnan el otorgamiento de la Buena Pro
del proceso de seleccin, en el entendido que de ser acogidas sus
pretensiones ello implicara una modificacin del cuadro final de evaluacin y,
en consecuencia, del otorgamiento de la Buena Pro, por lo que el plazo que
tena la Entidad para resolver y notificar la resolucin respectiva era de diez
(10) das contados a partir de su interposicin.
6.
En tal sentido, habiendo sido interpuestos los recursos de
apelacin con fecha 21 de noviembre de 2003 y subsanados con fecha 25 de
noviembre de 2003, este debi ser resuelto y notificado a ms tardar el 10 de
diciembre de 2003, es decir al dcimo da hbil, lo que efectivamente ocurri tal
como obra en autos, por lo cual el plazo mximo para presentar los recursos de
revisin fue el 17 de diciembre de 2003, fecha en la efectivamente INTEGRALSERCONSULT y GMI-OIST-MOTLIMA presentaron sus recursos respectivos.
7.
Conforme lo expuesto, los recursos de revisin interpuestos por
INTEGRAL-SERCONSULT y GMI-OIST-MOTLIMA resultan procedentes al
haber sido presentados dentro del plazo estipulado.

(ii)
Determinar si corresponde otorgarle cinco puntos a GMI-OISTMOTLIMA en el rubro Especialidad Trazo y Topografa, por el Ingeniero
Emiliano Soria Gonzles, comprendido en su propuesta tcnica
8.
En el presente punto el objeto materia de controversia consiste en
determinar si el Comit Especial no le otorg vlidamente cinco (5) puntos a la
propuesta tcnica de GMI-OIST-MOTLIMA en el rubro de Especialidad en
Trazo y Topografa del Factor Referido al Personal Propuesto, as como si las
disposiciones de las Bases Integradas, para efectos de los requisitos que debe
cumplir el personal propuesto, se ajusta a las normas de la materia.
9.
Respecto al presente punto, tanto INTEGRAL-SERCONSULT
como EL CONSORCIO sostienen que el Comit Especial no le otorg
vlidamente los cinco (5) puntos correspondientes al ingeniero propuesto por
GMI-OIST-MOTLIMA como ingeniero especialista en trazo y topografa, toda
vez que el Ing. Emiliano Soria Gonzles se encuentra comprometido como
especialista en otra supervisin convocada por la misma Entidad.
Tambin indican que ante la Consulta N 83 respecto a si pueden
participar especialistas que hayan participado con empresas que han salido
favorecidas en Concursos de Mritos tanto en Estudios como en Supervisin y
que hasta la fecha no se les adjudique la Buena Pro, El Comit Especial la
absolvi indicando que es Negativo.
10.
GMI-OIST-MOTLIMA seala que en el rubro Factores Referidos al
Personal se le debi asignar los 5 puntos correspondientes a Especialidad
Trazo y Topografa al Ing. Emiliano Soria Gonzles, puesto que no existe
impedimento alguno en las Bases o en las normas de la materia sobre la
posibilidad que profesionales con compromiso de trabajo en algn concurso
previo puedan participar como parte del personal del postor.
As tambin, alega que si bien el Ing. Emiliano Soria Gonzles tena un
compromiso desde octubre de 2002 con el Consorcio CESEL-LAGESA para la
Supervisin del Tramo II: Puente Chino-Pucallpa, a la fecha de la presentacin
de su propuesta haban transcurrido ms de 12 meses por lo que su
compromiso con el Consorcio CESEL-LAGESA haba caducado al no haberse
suscrito el contrato definitivo, conforme al artculo 1416 del Cdigo Civil.
11.
De la lectura de las Bases Integradas, en virtud de la absolucin
de la Consulta N 83, se advierte que en ellas se exige que el personal
propuesto como Especialistas se encuentren desempleados o disponibles
inclusive durante la tramitacin del proceso de seleccin respectivo, lo cual
resulta incongruente y desproporcionado con la naturaleza misma de la
Supervisin objeto de contratacin.
12.
Sobre el particular, el artculo 40 del Reglamento, establece que
Las caractersticas y/o especificaciones tcnicas, los requerimientos tcnicos
as como los factores de evaluacin, debern sujetarse a criterios de
razonabilidad y objetivos congruentes con el bien, servicio u obra requerido con
su costo o precio. Es prohibido establecer caractersticas, especificaciones,

requerimientos tcnicos o factores de evaluacin desproporcionados o

incongruentes en relacin con el objeto de la convocatoria. El CONSUCODE
est facultado para disponer la supresin en las Bases de los excesos que
advierta o se denuncien.
13.
Adicionalmente, es necesario indicar que no hay impedimento
legal alguno que restrinja la posibilidad de que quien se encuentre participando
en un proceso de seleccin como parte de un equipo o efectuando labores en
un contrato en ejecucin no pueda participar en un proceso de seleccin; sin
embargo, dada la naturaleza propia de la supervisin, los especialistas
propuestos estaran en la obligacin de resolver el compromiso o renunciar a
las labores a las que se encontrara comprometido anteriormente en caso se
viera favorecido con la Buena Pro, teniendo el contratista la obligacin de
sustituirlo con otro especialista que rena similares o superiores calificaciones
profesionales, previa autorizacin por parte de la Entidad.
14.
Conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, es criterio
de este Colegiado el suprimir de las Bases Administrativas la exigencia
respecto a que los especialistas propuestos no se encuentren participando en
otro proceso de seleccin o participando en otra supervisin; sin embargo,
estos especialistas deben tener plena disponibilidad en el momento de la
ejecucin misma, mas no as necesariamente durante el desarrollo del proceso
de seleccin, teniendo la obligacin la Entidad, durante la ejecucin de las
prestaciones, de efectuar las verificaciones necesarias a fin de que las
funciones que desempee la indicada persona se adecuen a la naturaleza de
sus obligaciones. Lo contrario implicara una indebida restriccin a la libertad
de contratacin y de trabajo, llegando al absurdo de exigir que el personal
propuesto como especialistas deba encontrarse necesariamente desempleado
durante el desarrollo del proceso de seleccin, con prescindencia de la
duracin de este.
15.
En concordancia con lo expuesto, el Ing. Emiliano Soria Gonzles
no se encontraba incapacitado para participar en el proceso de seleccin que
nos ocupa a la fecha de presentacin de propuestas, mxime si a la fecha de
presentacin de propuestas e inclusive al momento del otorgamiento de la
Buena Pro, la Supervisin materia de cuestionamiento no se encontraba an
en ejecucin. As tambin, es necesario tomar en consideracin que el
compromiso del Ing. Emiliano Soria Gonzles con el Consorcio CESELLAGESA data de octubre de 2002 sin que a la fecha de la presentacin de
propuestas se hayan ejecutado las prestaciones propias de Supervisin del
Tramo II: Puente Chino-Pucallpa.
16.
Lo expuesto se condice con los criterios que forman parte de
precedentes recientes emitidos por este Tribunal, tal como ocurre con la
Resolucin N 1109/2003.TC-S1 de fecha 16 de diciembre de 2003, en el que
se indica que no hay impedimento legal alguno que restrinja la posibilidad de
que quien se encuentre efectuando labores en un contrato en ejecucin no
pueda participar en un proceso de seleccin, debiendo las Bases Integradas
sujetarse a objetivos congruentes y proporcionados con relacin a la materia de
la convocatoria.

17.
En tal sentido, corresponde declarar fundado el recurso de
revisin interpuesto por GMI-OIST-MOTLIMA.
18.
Sin perjuicio de lo sealado, es necesario indicar que no procede
pronunciamiento alguno por parte de este Tribunal respecto a los argumentos
esgrimidos por INTEGRAL-SERCONSULT que no fueron materia controvertida
en su recurso de revisin, por devenir en manifiestamente extemporneos al
haber sido presentados al tercer da de haber sido declarado el caso expedito
para resolver.
(iii)
Determinar si corresponde aplicar a INTEGRAL-SERCONSULT la
bonificacin del 20% aplicable a los servicios prestados en el territorio nacional
19.
Sobre este tema, corresponde analizar la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado, en lo que se refiere al marco
general y principios que lo rigen, as como las normas de excepcin de la
materia y las que derivan de legislacin complementaria. Tales disposiciones,
por su parte, debern ser confrontadas con la normativa comunitaria invocada
por INTEGRAL-SERCONSULT en relacin a las atribuciones de este rgano
colegiado.
20. El marco de tutela comunitaria andina.- Teniendo en cuenta que la
controversia versa sobre la relacin entre una norma comunitaria andina,
especficamente la Decisin 439, respecto a la normativa peruana que otorga
una bonificacin de 20% a quienes califiquen como prestadores de servicios
dentro del territorio nacional, cabe hacer en primer trmino una breve
referencia, a modo de introduccin, sobre el rgano tutelar de la Comunidad
Andina al que se ha aludido por parte del postor impugnante en el trmite del
presente recurso de revisin, as como las condiciones y caractersticas con las
que interviene en un conflicto jurdico determinado. Al respecto, cabe sealar lo
siguiente:
a.
El Tratado de Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, modificado por el Protocolo de Cochabamba, en adelante el Tratado,
establece en su artculo 1 que el ordenamiento jurdico de la Comunidad
Andina, de la cual es parte integrante el Estado peruano, comprende al
Acuerdo de Cartagena, el Tratado y sus protocolos modificatorios, las
Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores y la
Comisin de la Comunidad Andina, as como a las Resoluciones de la
Secretara General de la Comunidad Andina y los Convenios de
Complementacin Industrial que adopten los pases miembros entre s y en el
marco del proceso de la integracin subregional andina.
b.
De acuerdo al Tratado, el Tribunal de Justicia es el rgano
jurisdiccional de la Comunidad Andina, integrado por cinco magistrados
designados por un perodo de seis aos renovables parcialmente cada tres
aos. Entre sus competencias se cuenta el conocimiento de: i) Las acciones de
nulidad de las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones
Exteriores, de la Comisin de la Comunidad Andina, de las Resoluciones de la

Secretara General y de los Convenios referidos en el acpite anterior; ii) Las

acciones de incumplimiento, respecto al ordenamiento jurdico comunitario; iii)
La interpretacin prejudicial de las normas que conforman el ordenamiento
jurdico comunitario; iv) El recurso por omisin o inactividad de los rganos
comunitarios; v) El ejercicio de la funcin arbitral; vi) As como la jurisdiccin
laboral.
c.
En cuanto a las acciones de incumplimiento, estas se siguen en
los casos en los cuales, ya sea de oficio o a iniciativa de un Estado miembro o
personas naturales o jurdicas, la Secretara General de la Comunidad Andina
considere que un Pas Miembro ha incurrido en incumplimiento de obligaciones
emanadas de las normas o Convenios que conforman el ordenamiento jurdico
comunitario, conforme a los siguientes pasos:
a)
Si luego de evaluado el hecho, la Secretara General dictamina la
inexistencia de incumplimiento, la controversia quedar concluida.
b)
Si por el contrario, la Secretara General, de modo debidamente
fundamentado dictamina la existencia de incumplimiento, el Pas Miembro
puede implementar las medidas correctivas pertinentes.
c)
En caso de persistir la conducta observada, la Secretara General,
el pas reclamante o la persona natural o jurdica respectiva, segn los casos
previstos en la normativa, podr dirigirse al Tribunal a fin de ventilar la
controversia a travs de una accin de incumplimiento.
d)
En caso que la sentencia del Tribunal de Justicia se pronuncie por
el incumplimiento, el Pas Miembro reclamado deber adoptar las medidas
correctivas del caso.
e)
Si el Pas Miembro no acatase la sentencia del Tribunal de
Justicia, este determinar las medidas a aplicar al Estado remiso.
Caractersticas de
Adquisiciones del Estado

la

normativa

nacional

de

Contrataciones

21.
En el Per, el rgimen de contrataciones y adquisiciones del
Estado se encuentra regido por el Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 012-2001-PCM y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo N 013-2001-PCM, as como por sus normas complementarias y
modificatorias.
22.
Al respecto, los principios que rigen los procesos de seleccin
para determinar al proveedor del servicio, bien u obra demandada, se
encuentran contemplados en el artculo 3 del Reglamento, debiendo
destacarse para efectos del presente anlisis los principios de Libre
Competencia, Imparcialidad y Trato Justo e Igualitario. Por el primero de los
citados, debe promoverse () la ms amplia y objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participacin de postores potenciales; por el de

Imparcialidad las decisiones de la administracin debern ceirse a una ()

estricta aplicacin de la Ley y el presente Reglamento, as como en atencin a
criterios tcnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y
contratistas.
Por su parte, el Principio de Trato Justo e Igualitario seala, literalmente,
que Todo postor de bienes, servicios o ejecucin de obras debe tener
participacin y acceso para contratar con las Entidades en condiciones
semejantes a las de los dems, estando prohibida la existencia de privilegios,
ventajas o prerrogativas, salvo las excepciones de ley.
23.
En el orden de las excepciones al Principio de Trato Justo e
Igualitario, las primeras se encuentran fijadas en el propio Reglamento citado,
el mismo que en su artculo 14 diferencia entre Licitaciones y Concursos
Pblicos Nacionales e Internacionales, sobre la base del carcter subsidiario de
estos ltimos. En este sentido, solo se convocar a una Licitacin Pblica
Internacional cuando los bienes o suministros no se elaboren en el pas o,
tratndose de obras, cuando las caractersticas tcnicas de estas requieran de
participacin internacional, mientras que en el caso de los Concursos Pblicos,
estos sern nacionales cuando se contrate con personas naturales o jurdicas
con oficinas instaladas en el pas e internacionales cuando los servicios de
consultora a contratar solo se puedan contratar contando con participacin
internacional.
Por otro lado, el artculo 73 del mismo Reglamento prev la preferencia,
en caso de empate, a favor de las firmas que sean pequeas y/o
microempresas; mientras que en las Adjudicaciones Directas Selectivas para la
contratacin de obras, el artculo 90 prev, en su numeral 3, una bonificacin
equivalente al 10% sobre la sumatoria de las propuestas tcnicas y
econmicas, nicamente a favor de los postores con domicilio legal en el lugar
o lugares colindantes donde se ejecutar la obra, con excepcin de aquellas
que se realicen en las provincias de Lima y Callao que quedan excluidas de tal
beneficio.
Debe agregarse dentro de este grupo de tratamientos diferenciados, el
que corresponde a la restriccin de participacin como postores de las
entidades pblicas, al que se refiere el Principio de Libre Competencia,
regulado en el artculo 3 numeral 2 del mismo Reglamento.
24.
De este modo, cabe sealar que el legislador ha previsto, de
modo excepcional, diversas restricciones al Principio de Trato Justo e
Igualitario e incluso al de Libre Competencia, que pueden tener su sustento en
un escala distinta de consideraciones, esencialmente promotoras, ya sean
estas orientadas a la produccin nacional, la pequea y/o microempresa, las
empresas de construccin locales o la inversin privada, entre otras que
pudiesen darse. El sustento de estas diferenciaciones tiene su sustento en el
origen de los recursos pblicos y la naturaleza diferenciada del ente estatal
adquiriente respecto a los adquirientes privados.

El rgimen promotor de la Ley N 27143 y sus normas complementarias

y modificatorias
25.
No todas las excepciones al Principio de Trato Justo e Igualitario
se encuentran comprendidas en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado y su Reglamento.
Es as que, mediante Ley N 27143 - Ley de Promocin Temporal del
Desarrollo Productivo Nacional, se estableci que por el lapso de un ao
contado a partir de la publicacin de su Reglamento () se agregar un 10%
adicional a la sumatoria de la calificacin tcnica y econmica obtenida por las
posturas de bienes elaborados dentro del territorio nacional, conforme al
Reglamento de la materia, dejndose en suspenso la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado en lo que se le oponga. El Decreto de Urgencia N
064-2000, publicado el 23 de agosto de 2000, incorpor dentro del beneficio a
los servicios y aument la bonificacin de 10% a 15%.
Posteriormente, mediante Ley N 27633, publicada el 16 de enero de
2002 se aument el porcentaje de bonificacin de 15% a 20%, extendindose
el plazo de vigencia del beneficio temporal hasta el 30 de julio de 2005.
26.
Mediante Decreto Supremo N 003-2001-PCM del 12 de enero de
2001, se dictaron normas para la aplicacin de la normativa indicada,
precisndose que en el caso de servicios, se entender como prestado en el
territorio nacional al que sea suministrado por personas naturales domiciliadas
en el pas y al que sea suministrado por personas jurdicas constituidas,
autorizadas o domiciliadas en el pas y que efectivamente realicen operaciones
sustanciales en el territorio nacional. Posteriormente, la Resolucin Ministerial
N 043-2001-ITINCI-DM precis que tales operaciones sustanciales
correspondan a las personas jurdicas que tuviesen ms del 50% del total de
sus activos fijos ubicados en el pas y facturen al menos el 60% de su
facturacin total en el territorio nacional.
27.
De este modo, se estableci en el Per un rgimen de excepcin
temporal -es decir, sin vocacin de permanencia- en cuanto a bienes y
servicios, conforme al cual dentro de un plazo que se vence el 30 de julio de
2005, quienes elaboren bienes o presten servicios en el territorio nacional se
beneficiarn de una bonificacin del 20% adicional respecto a la sumatoria de
sus puntajes tcnico y econmico. Cabe sealar que en cuanto a la prestacin
de servicios, no se requiere que la persona natural o jurdica que brinde el
servicio sea peruana, bastando el carcter de domiciliado en el primero de los
casos, y en los segundos, que sea una firma constituida, autorizada o
domiciliada en el pas que realice operaciones sustanciales en l.
La naturaleza de las normas de excepcin
28.
Las normas de excepcin en materia de contrataciones y
adquisiciones del Estado corresponden a normas promotoras de ciertos bienes,
servicios o sujetos con relacin al mercado en su conjunto, que atendiendo al
origen de los recursos pblicos tienen como objeto generar beneficios pre-

establecidos y considerados por el legislador deseables, ya sean estos

referidos a fortalecer a las micro y pequeas empresas, a las constructoras
locales, la produccin nacional o los servicios prestados por el pas, aun
cuando ello implique afectar las reglas generales que regulan la materia, bajo la
premisa del trato justo e igualitario y el fomento de la ms amplia participacin
de postores potenciales con independencia de su origen o el origen de sus
productos.
29.
En el caso que nos ocupa, es decir en cuanto a la bonificacin del
20% sobre la sumatoria de los puntajes tcnico y econmico para quienes
presten servicios prestados en el pas, el legislador ha optado por crear un
beneficio especial reservado a quienes califiquen, en el caso de personas
jurdicas, como realizadoras de operaciones sustanciales en el territorio
nacional. Evidentemente se trata de una situacin excepcional,
especficamente de carcter temporal y carente de vocacin de permanencia,
orientada a promover determinados servicios.
30.
En este sentido, cabe advertir que el artculo IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil peruano, establece que las normas de excepcin no
son aplicables por analoga. Es decir, siendo afectaciones a las reglas
establecidas con carcter general, deben ser interpretadas de modo estricto.
Tal disposicin encuentra su base en el inciso 9 del artculo 139 de la
Constitucin Poltica del Estado, en cuanto establece el principio de
inaplicabilidad por analoga de la ley penal y de las normas que restrinjan
derechos.
El marco de actuacin de la Administracin Pblica Nacional
31.
Con lo expuesto en los acpites anteriores, es importante pasar a
definir el marco de actuacin de la Administracin Pblica, es decir los lmites y
funciones que le son propias, as como la forma en que le corresponde
ejercerlas. En este sentido, el anlisis del tema debe partir del Principio de
Legalidad, contemplado en el artculo IV de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, conforme al cual Las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que le
fueron conferidos.
32.
Por su parte, el acpite 5.3 del artculo 5 de la misma norma,
establece que los actos administrativos no podrn () contravenir en el caso
concreto disposiciones constitucionales, legales, mandatos judiciales firmes; ni
podr infringir normas administrativas de carcter general provenientes de
autoridad de igual, inferior o superior jerarqua, e incluso de la misma autoridad
que dicte el acto. De ello se colige que el legislador ha optado por negar al
acto administrativo la capacidad de ejercer el control difuso de la
constitucionalidad o legalidad de las normas de carcter general quedando
obligado a ceirse a ellas, a diferencia de los rganos judiciales a quienes,
dentro del ordenamiento nacional, le ha sido reservada tal tipo de atribuciones.

33.
Para tales efectos, debe tenerse en cuenta que este Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como rgano jurisdiccional
administrativo del CONSUCODE, es el ente que tiene a su cargo el
conocimiento de los recursos de revisin que interpongan los administrados en
los procesos de contrataciones y adquisiciones del Estado, dentro de los lmites
expuestos en los acpites anteriores.
Respecto a la materia propiamente controvertida
34.
Es objeto de controversia determinar si a la parte impugnante le
corresponde acceder al indicado beneficio excepcional del 20% sobre la base
de tratarse de un consorcio integrado por dos firmas comunitarias, es decir
pertenecientes a pases integrantes de la Comunidad Andina, especficamente
la Repblica del Per y la de Colombia. En este sentido, tal como se ha
establecido en reiterada jurisprudencia administrativa y en el acpite 6.1.7 de la
Directiva N 003-2003-CONSUCODE/PRE, aprobada mediante Resolucin N
063-2003-CONSUCODE-PRE, cada integrante de un consorcio debe cumplir
con los requisitos establecidos para acceder a la indicada bonificacin.
35.
En este sentido, INTEGRAL-SERCONSULT sostiene que le
resulta aplicable la Decisin 439 de la Comunidad Andina, que aprueba el
Marco General de Principios y Normas para la Liberalizacin del Comercio de
Servicios en la Comunidad Andina, el mismo que prev una progresiva
eliminacin de las medidas que afecten el comercio de servicios entre los
pases miembros.
Cabe destacar en este sentido, que el artculo 4 exclua a los servicios
suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales y estableca que la
adquisicin de servicios por parte de organismos gubernamentales o de
entidades pblicas de los Pases Miembros () estar sujeta al principio de
trato nacional entre los Pases Miembros, mediante Decisin que ser
adoptada a ms tardar el 1 de enero del ao 2002. En caso de no adoptarse
dicha Decisin en el plazo sealado, los Pases Miembros otorgarn trato
nacional en forma inmediata.
36.
En este sentido, tenemos una norma de excepcin, de carcter
temporal -habindose establecido su vigencia hasta el 30 de julio de 2005-, que
establece una bonificacin especial al puntaje obtenido por determinados
prestadores de servicios, exigiendo para tales casos que se trate de personas
naturales domiciliadas o de personas jurdicas que realicen operaciones
sustanciales de servicios en el territorio nacional, es decir en el Per.
Por el otro, tenemos la Decisin 439 de la Comunidad Andina,
directamente aplicable al ordenamiento jurdico nacional, que establece que las
adquisiciones de servicios deben sujetarse al principio de trato nacional entre
los estados comunitarios. Cabe sealar, sin embargo, que la propia norma
comunitaria, a tenor de lo expresado en los artculos 14 al 16, establece la
liberalizacin progresiva del comercio intrasubregional de servicios mediante el
levantamiento de las medidas adoptadas por cada Pas Miembro en un proceso

que debe culminar a ms tardar el ao 2005, sin perjuicio de los acuerdos que
puedan celebrar dos o ms pases miembros para acelerar dicho proceso.
37.
Al analizar el texto del Artculo nico de la Resolucin Ministerial
N 043-2001-ITINCI-DM (1), se puede establecer de l que para considerar que
una persona jurdica realiza operaciones sustanciales de servicios en el
territorio nacional, debe tener ms del 50% del total de sus activos fijos
ubicados en el pas y facturen al menos el 60% de su facturacin total, dentro
del territorio nacional, texto que es retomado en el mismo sentido en el citado
acpite
6.1.7
de
la
Directiva
N
003-2003-CONSUCODE/PRE.
Consecuentemente, cabe determinar si ah donde la norma legal dice territorio
nacional, es decir territorio peruano, puede leerse como territorio comunitario
o, lo que es lo mismo, territorio de Per, Bolivia, Ecuador, Colombia y
Venezuela.
38.
Del mismo modo, debe observarse que de ser afirmativa la
respuesta a la interrogante planteada en el acpite anterior, dicha lectura
debera afectar no solo al rgimen provisional previsto en la Ley N 27143 y sus
normas modificatorias y complementarias, sino tambin a las disposiciones
promotoras que, con vocacin de permanencia, establece la normativa de
contrataciones y adquisiciones del Estado en materia de servicios, de tal
manera que deba homologarse la figura de Concurso Pblico Nacional con la
de Concurso Pblico Comunitario, as como el rgimen de promocin de
pequeas y microempresas en materia de servicios, por solo citar dos ejemplos
especficos.
39.
En este sentido, no puede soslayarse que la voluntad del
legislador nacional -a la que se encuentra sujeta la Administracin Pblica- ha
sido la de establecer diversas situaciones de excepcin, especficamente
detalladas en cada una de las normas que les dan origen, aun a costa de
afectar los principios generales que rigen la contratacin pblica, siendo que
cualquier posible lectura extensiva o anloga afecta necesariamente el carcter
restrictivo inherente a cada restriccin.
En este sentido, debe tenerse en cuenta que el rgimen provisional de la
Ley N 27143 y sus normas modificatorias y complementarias hacen referencia
a servicios prestados en el territorio nacional por personas naturales
domiciliadas o personas jurdicas con operaciones sustanciales en el pas, es
decir en el Per.
40.
Pese a ello, tampoco puede soslayarse la voluntad del legislador
comunitario en cuanto propone, en el corto plazo, un trato igualitario en materia
de adquisiciones de servicios entre todos sus Pases Miembros. Pese a que
-sobre la literalidad de la norma de excepcin antes descrita- podra afirmarse
que no se establecen distinciones entre nacionales y no nacionales, sino para
el caso de las personas naturales entre domiciliadas y no domiciliadas,
mientras que respecto a las personas jurdicas ya sean constituidas,
domiciliadas o autorizadas, la diferencia radica en si realizan o no operaciones
sustanciales en el Per; no es menos cierto que una posible lectura de la

norma comunitaria pudiese concluir que las operaciones sustanciales sean

realizadas en cualquiera de los pases comunitarios.
41.
En todo caso, nos encontraramos ante un eventual conflicto de
normas, una de carcter nacional que de modo expreso establece una
bonificacin especial para las personas naturales domiciliadas y las personas
jurdicas que realicen operaciones sustanciales en el territorio nacional, frente a
otra anterior, que en una posible lectura podra llevar a extender el criterio de
domicilio y operacin sustancial a cada uno de los pases comunitarios
andinos.
Conforme a ello, debe advertirse que el objeto del recurso de revisin
interpuesto por INTEGRAL-SERCONSULT viene a ser el de inaplicar al caso
concreto la normativa de excepcin y se determine que no resulta oponible a
las firmas que realicen operaciones sustanciales en otros pases comunitarios,
o lo que para el caso que nos ocupa es lo mismo, se entienda igualmente
aplicable a ellos. Cabe sealar, en este aspecto, que la materia supera los
lmites propios de la interpretacin, dado que como hemos visto las normas de
excepcin no pueden ser aplicadas por analoga, sino que importa el eventual
conflicto entre dos normas, conflicto que en caso de existir de modo efectivo,
debera resolverse con la inaplicacin de una de ellas.
42.
En este sentido, la Administracin Pblica a diferencia del Poder
Judicial, al resolver casos concretos, no se encuentra facultada para ejercer el
control difuso de constitucionalidad o legalidad de las normas. Es importante
tener en cuenta tal diferencia entre la naturaleza de la funcin judicial y la que
compete a los rganos administrativos es prevista en el propio Tratado de
Creacin del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en cuanto, para el
caso de la interpretacin prejudicial vinculante a la que se refieren los artculos
32 al 36 de dicho instrumento internacional, reserva su tramitacin a los jueces
nacionales, no as a las autoridades administrativas que puedan conocer una
controversia de la materia.
43.
Sin perjuicio de lo expuesto, es decir pese a que no compete a
este Tribunal Administrativo decretar la eventual inaplicabilidad de la normativa
nacional vigente respecto a la normativa comunitaria, por exceder las
facultades que expresamente le han sido conferidas; cabe sealar que la
solucin de tal controversia resulta irrelevante para determinar a quien
corresponde la Buena Pro del proceso de seleccin materia de autos.
En efecto, en el negado supuesto que este Tribunal Administrativo
pudiese avocarse a decretar la inaplicabilidad de una norma nacional vigente
respecto de otra de ndole comunitario y, dentro de dicha eventualidad se
determinase la pertinencia de aplicar la citada bonificacin del 20%, ello no
alterara el resultado final del proceso de seleccin materia de autos, puesto
que al corresponderle al postor GMI-OIST-MOTLIMA los cinco puntos
reclamados en el proceso de seleccin, conforme ya se ha explicado
anteriormente, correspondera igualmente a este la obtencin de la Buena Pro
del proceso de seleccin, tal como se detalla a continuacin.

44.
Finalmente, cabe sealar que conforme a lo indicado en el literal
b) del artculo 180 del Reglamento Si el acto o los actos impugnados estn
directamente vinculados a la evaluacin de las propuestas y/o al otorgamiento
de la Buena Pro, el Tribunal adems efectuar el anlisis pertinente sobre el
fondo del asunto y otorgar la Buena Pro a quien corresponda, siendo
improcedente cualquier ulterior impugnacin administrativa a dicho
otorgamiento.
45.
Conforme a lo sealado en los prrafos precedentes, corresponde
otorgarle cinco (5) puntos adicionales a la propuesta tcnica presentada de
GMI-OIST-MOTLIMA, quedando graficado el cuadro de evaluacin final
conforme al siguiente detalle:
PostorPuntaje Tcnico
Puntaje econmico Puntaje Total Puntaje Total 20%
Consorcio GMI-OIST-MOTLIMA 100.00
100.00
100.00
120.00
Consorcio Vial Federico Basadre 97.80 100.00
98.02 117.62
HOB Consultores y Ejecutores S.A.
97.80 100.00
98.02 117.62
Cesel S.A. 97.50 100.00
97.75 117.30
Consorcio Vial Selva
92.30 100.00
93.07 111.68
*Consorcio INTEGRAL-SERCONSULT 99.50 100.00
99.55 99.55
(*)
En el supuesto negado descrito en el segundo prrafo del numeral 43 de
la Fundamentacin, y si en tal supuesto correspondiese asignarle el beneficio
del 20% adicional a la propuesta de INTEGRAL-SERCONSULT, esta no
obtendra la Buena Pro al alcanzar el puntaje total de 119.4.
46.
En consecuencia, corresponde el otorgarle la Buena Pro a favor
de GMI-OIST-MOTLIMA.
Por estos fundamentos, con la participacin de los Dres. Ricardo Salazar
Chvez, Gustavo Beramendi Galds y Marco Martnez Zamora, en virtud de la
conformacin de la Sala nica del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin N 008/2004CONSUCODE/PRE del 9 de enero de 2004 y de conformidad con las
facultades conferidas por el Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM,
y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
1.
Declarar FUNDADO el recurso de revisin interpuesto por el
Consorcio GMI S.A. Ingenieros Consultores - Oficina de Ingeniera y Servicios
Tcnicos S.A. (OIST) - MOTLIMA Consultores S.A., en adelante GMI-OISTMOTLIMA y, en consecuencia, corresponde el otorgamiento de la Buena Pro a
su favor respecto del Concurso Pblico Nacional CPN N 0032-2003-MTC/20.

2.
Declarar que NO HA LUGAR emitir pronunciamiento respecto al
recurso de revisin interpuesto por el Consorcio Servicios Tcnicos de
Ingeniera de Consulta Intgr Sucursal de Integral S.A. Colombia (Integral S.A.) Servicio de Consultores Andinos S.A. (Serconsult S.A.), sin perjuicio de lo
expuesto en el numeral 43 de la Fundamentacin.
3.
Devolver la garanta presentada por el Consorcio GMI S.A.
Ingenieros Consultores - Oficina de Ingeniera y Servicios Tcnicos S.A. (OIST)
- MOTLIMA Consultores S.A., en adelante GMI-OIST-MOTLIMA en el presente
procedimiento.
4.
Devolver la garanta presentada por el Consorcio Servicios
Tcnicos de Ingeniera de Consulta Intgr Sucursal de Integral S.A. Colombia
(Integral S.A.) - Servicio de Consultores Andinos S.A. (Serconsult S.A.) en el
presente procedimiento.
5.
Devolver a la Entidad los antecedentes administrativos, para los
fines pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. SALAZAR CHVEZ; MARTNEZ ZAMORA.
VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL DR. GUSTAVO BERAMENDI GALDS:
El vocal que suscribe discrepa, respetuosamente, de la fundamentacin
de la resolucin en lo que se refiere a la aplicacin de la normativa comunitaria
andina y opina que este Tribunal, como rgano jurisdiccional administrativo en
materia de contratacin pblica, debe emitir un pronunciamiento que
establezca el modo en que deben aplicarse las normas de la promocin del
desarrollo productivo nacional y las normas comunitarias relativas al trato
equivalente a las empresas de pases signatarios de los instrumentos jurdicos
constitutivos de la Comunidad Andina de Naciones, asunto que ha sido
propuesto por el consorcio impugnante (Servicios Tcnicos de Consulta Intgr
Sucursal de Integral S.A. - Colombia -INTEGRAL S.A. (Colombia)- y Servicios
de Consultores Andinos S.A. -SERCONSULT S.A.
En opinin del vocal que suscribe el presente voto en discordia no
estamos en presencia de control difuso de legalidad o constitucionalidad, pues
de lo nico que se trata es determinar el modo en que deben aplicarse el
artculo 4 de la Decisin 439 de la Comunidad Andina y las Leyes Nacionales
Ns. 27143, 27633 y Decreto Supremo N 003-2001-PCM.
No se trata de determinar la inaplicacin de alguna norma legal, o decidir
su constitucionalidad o legalidad, sino de interpretar el modo en que deben
aplicarse las normas jurdicas que se han referido, pues ellas forman parte del
ordenamiento jurdico interno. Dentro de la gama de posibilidades cabe
analizar, incluso, si el beneficio reservado a las empresas peruanas debe
extenderse a las provenientes de pases de la Comunidad Andina, pues en

dicho caso no se trata de aplicacin extensiva o analgica de normas que

establecen restricciones, sino beneficios. La interpretacin que debe efectuar el
Tribunal debe ceirse a las tcnicas de la hermenutica, la doctrina y la
jurisprudencia nacional y comunitaria.
Si, de un lado, el legislador ha determinado que las empresas nacionales
deben ser tratadas de un modo preferente concedindoles una bonificacin del
20% sobre la puntuacin obtenida y, de otro, existen normas emanadas de
organismos supranacionales (cuyos instrumentos constitutivos han sido objeto
de aprobacin legislativa) que establecen que las empresas provenientes de
los pases de la Comunidad Andina debe ser tratadas de modo equivalente en
todos dichos pases, el Tribunal debe decidir, en este caso, el modo en que
deben aplicarse ambas normas.
El vocal que suscribe participa del criterio que el adecuado cumplimiento
de las normas comunitarias depende en gran medida de la participacin de las
instancias administrativas, de cuya conducta, que debe ceirse a ley, depende
que el pas honre sus compromisos internacionales.
Si bien las normas de la contratacin pblica peruana contienen diversos
aspectos que se relacionan directamente con la normativa comunitaria, en este
caso concreto debe resolverse el relativo a la aplicacin del artculo 4 de la
Decisin 439 de la Comunidad Andina, sin perjuicio de que las instancias
responsables analicen los dems casos y propongan las soluciones que se
consideren adecuadas.
GUSTAVO BERAMENDI GALDS, vocal.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

LA MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO DE AMPARO

LA MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO DE AMPARO

I.
NATURALEZA PROCESAL DEL AMPARO: EL AMPARO COMO
PROCESO CAUTELAR?
1.

El Derecho Procesal Constitucional

La evolucin del Derecho Constitucional hacia aspectos que trascienden

a los fenmenos estatales y a su tozudo afn por intentar controlar el poder,
como es el caso privilegiado de los derechos fundamentales, hacen del control
constitucional una labor que va ms all del control formal de la
constitucionalidad de las leyes, y que se refleja en el fenmeno que se ha
calificado como la juridicializacin del Derecho Constitucional (1). De esta
forma, el Derecho Constitucional abarca en su estudio y en el ejercicio
profesional -adems de las materias clsicas como la teora del Estado, el
poder constituyente, la separacin de poderes, la forma de Estado, etc.-, a los
diversos derechos fundamentales y a su tutela jurdica.
Al igual como sucedi con los Derechos Civil y Penal, en los cuales solo
en forma reciente el derecho adjetivo lleg a desprenderse conformando una
disciplina autnoma (el Derecho Procesal), del contenido que comnmente se
atribuye al Derecho Constitucional puede distinguirse una disciplina particular:
el Derecho Procesal Constitucional. Este Derecho se encuentra dentro de la
Teora General del Proceso (2), de ah que el estudio de los procesos
constitucionales (Derecho novsimo, al igual que el propio Derecho
Constitucional) deba abordarse desde una perspectiva procesal, aunque
atendiendo al superior contenido que encausa, situacin similar a la que
sucede con los derechos procesales particulares.
Por tal motivo, no cabe calificar al proceso constitucional de amparo
como recurso, juicio, accin o garanta, pues la teora general del proceso
guarda para estos trminos significados especficos que no se condicen con el
significado del proceso en cuestin (3). As, solo por convencionalismos sin
soporte acadmico (pero con asidero en el texto constitucional) se llamar al
proceso de amparo accin de amparo o garanta constitucional.
2.

Naturaleza procesal del amparo

Dicho esto, escudriaremos a qu tipo procesal pertenece el amparo, a

propsito del tema que nos convoca. Efectivamente, como se deja ver del

subttulo de lo hasta aqu desarrollado, es comn en la ctedra y en el foro

escuchar sobre las similitudes entre el proceso de amparo y el proceso
cautelar. Los caracteres que asimilaran al amparo en el proceso cautelar
seran los de sumariedad (en tanto el amparo es un proceso urgente),
jurisdiccionalidad (pues el amparo es un proceso judicial eficaz) y ausencia de
estacin probatoria. As, en la prctica, el proceso de amparo tiene muchas de
las formas -y hasta los resultados- de la medida cautelar, tanto as que se
observa a diario a los abogados litigantes ante la disyuntiva de elegir entre
presentar una medida cautelar o recurrir a la accin de amparo esperando
obtener con prontitud similar resultado.
Cabe formular a estas alturas lo siguiente: Si con la medida cautelar
ordinaria se obtienen resultados similares a los que podran obtenerse en un
proceso de amparo, qu justifica la presencia de la medida cautelar
(suspensin del acto lesivo) en el proceso de amparo?, en otras palabras, no
es acaso tan incongruente la presencia de la medida cautelar en el proceso de
amparo como una medida cautelar dentro de otro proceso cautelar?
Este cuestionamiento presupone un grave error, que pretendemos
develar en las lneas siguientes. El error consiste en concebir al amparo como
un proceso cautelar. En ese sentido, solo librados de este error podremos
abordar con propiedad el tema de la medida cautelar en el amparo.
3.

La medida cautelar y el proceso de amparo

La accin de amparo no es en absoluto un proceso cautelar. Equiparar

dichos procesos se debe a una mirada superficial de estas instituciones
procesales, explicada quiz por la despreocupacin de los operadores respecto
de las materias e instituciones constitucionales y procesal constitucionales. En
todo caso, de acuerdo a la clasificacin de los procesos en funcin de la
naturaleza de la satisfaccin jurdica pretendida, el proceso de amparo es uno
declarativo (o de conocimiento) y no uno cautelar, menos uno ejecutivo (4), en
el entendido que ser mediante la expedicin de una sentencia que se
determinar la existencia o no de la violacin o amenaza de un derecho
constitucional. Los tiempos y las formas procesales, similares en los procesos
cautelar y de amparo, son independientes de la finalidad que estos procesos
persiguen.
El proceso cautelar tiene caractersticas definitorias que no son
extendibles a los amparos, tales como el prejuzgamiento (por que no se
resuelve el fondo de lo demandado, pero se evala la apariencia de verdad del
derecho), provisionalidad (esta medida tiene una duracin limitada en el
tiempo, puede desaparecer incluso aunque no exista fallo), instrumentalidad
(se encuentra en funcin a un fallo definitivo, est subordinado a l) y
variabilidad (antes que se declare el fallo las medidas cautelares pueden sufrir
modificaciones en calidad o cantidad), y que son las nicas previstas en el
Cdigo Procesal Civil. Visto as, plazos y formas procesales similares son por
dems insuficientes para asemejar procesos como el cautelar y de amparo. No
puede alegarse tampoco que se trata de un proceso cautelar con un propsito
diferente (propsito declarativo), por el contrario, estamos ante un proceso

declarativo con plazos y formas que responden a los requerimientos de

celeridad y eficiencia propios de los derechos constitucionales.
Podemos agregar con Abad Yupanqui que la pretensin manifestada a
travs del amparo es una declarativa de condena, es decir, persigue una
declaracin judicial que debe ponerse en prctica obligando al emplazado a
que la haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado. En otras palabras,
lo que se pide al rgano jurisdiccional es una declaracin de la que arranque el
derecho a tener una prestacin del demandado. La pretensin no se satisface
solo con la declaracin, sino que es precisa una actuacin posterior que haga
coincidir el ser con el debe ser . Expuesta la naturaleza del amparo en funcin
a lo pretendido, pasemos a conocer como funcionan las medidas cautelares en
el mencionado proceso constitucional (5).
II.

LA MEDIDA CAUTELAR EN EL PROCESO DE AMPARO

1.

Suspensin del acto agraviante

El amparo es un proceso constitucional autnomo, mediante el cual se

pretende restablecer el ejercicio normal de los derechos constitucionales
conculcados. En este sentido, con el amparo no se busca declarar o constituir
un derecho sino nicamente acreditar la lesin de un bien jurdico y su
inconstitucionalidad. Su objeto es el reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, de manera
rpida y eficaz, superando las formalidades del proceso ordinario. Sin embargo,
a pesar de la tutela especial que este proceso representa, la amenaza o el
agravio pueden tornarse irreparables durante su tramitacin; ante ello, el
legislador previ (y modific (6)) un remedio procesal, la suspensin del acto
reclamado.
El artculo 31 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, prescribe que a
solicitud de parte, en cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la
inminente amenaza de agravio o violacin de un derecho constitucional, por
cuenta, costo y riesgo del solicitante, el juez podr disponer la suspensin del
acto que dio origen al reclamo. Adems, se dispone al final del artculo que la
medida de suspensin decretada no implica la ejecucin de lo que es materia
del fondo mismo de la accin de amparo.
La primera parte del artculo se refiere a la suspensin del acto que dio
origen al reclamo. Ello puede entenderse, prima facie, como una medida
cautelar de no innovar, pues se le impide al demandado realizar o continuar
con los actos perturbatorios del derecho fundamental. Al respecto, surgi la
duda sobre si cabe pedir en un proceso de amparo, las otras medidas
cautelares a las que se refiere el Cdigo Procesal Civil; la prctica y la doctrina
avalaron tal supuesto. Sin embargo se debe dejar constancia de que el tema es
opinable.
Por nuestra parte, consideramos que caben diversas solicitudes
cautelares siempre que no se trastoque la esencia del proceso de amparo. As,
en la medida que a travs del proceso de amparo no se declaran o constituyen

derechos, no pueden tener estas medidas igual amplitud que las solicitadas en
los procesos ordinarios. En este sentido, no podr solicitarse a travs de este
proceso cautelar la disposicin de bienes u ordenar las innovaciones a las que
se refiere el Cdigo Procesal Civil, si con ello no se persigue exclusivamente
que pueda retornarse al estado anterior a la amenaza o violacin del derecho
fundamental, de forma tal que el dao no devenga en irreparable (7). Sobre
este punto, referido a la posibilidad de acudir a medidas cautelares diferentes a
la suspensin del acto agraviante, volveremos luego, con mayor detalle.
2.

La suspensin no implica la ejecucin de la pretensin del amparo

Se menciona que la suspensin no implica la ejecucin de lo que es

materia de fondo en el proceso de amparo. De ello puede extraerse dos
interpretaciones: la primera, restrictiva, observara que la finalidad de este
dispositivo es que, mediante medida cautelar (en un proceso de amparo), no se
pueda obtener el mismo resultado que se obtendra al resolverse el fondo
mismo del amparo. Desarrollando esta idea, la norma prohibira al juez
constitucional ejecutar provisionalmente (ante una solicitud de medida cautelar)
aquello que se le solicita resolver definitivamente como pretensin en una
demanda de amparo.
Otra interpretacin, que es la que compartimos, considera que la norma
solo precisa (o resalta) la distincin que existe entre suspensin y resolucin
sobre el fondo de lo que es materia de amparo; esto es, solo hace notar que la
suspensin es diferente de la medida definitiva que se busca con el amparo.
Por tanto, si bien los efectos prcticos de ambos (fallo sobre el fondo y
suspensin) pueden apreciarse idnticos, sus efectos jurdicos son
sustancialmente diferentes, como qued dicho al distinguir el proceso de
amparo de la medida cautelar.
En este orden de ideas, cabe mencionar entre las diferencias ms
ostensibles: i) Al declarar fundada la accin, la sentencia de amparo afirma que
existi efectivamente una amenaza o violacin de un derecho fundamental;
mientras que la suspensin se dispone por la aparente afectacin y busca que
no sea intil la sentencia sobre el fondo. ii) La sentencia de amparo irradia sus
efectos hacia adelante, reponiendo las cosas al estado en que se encontraban
antes de la violacin o amenaza, y hacia atrs, anulando todos aquellos actos
que coadyuvaron a la afectacin de derecho invocado; la resolucin que otorga
la suspensin, por su parte, prohbe temporalmente que se contine con un
acto que puede tornarse irreparable, hasta que se declare fundada o se
deniegue la accin de amparo. iii) La sentencia sobre el fondo pone fin a la
instancia; la resolucin que suspende el acto agraviante est subordinada al
expediente principal y solo resuelve una especfica medida, entre las
diferencias que ameritan destacarse.
A nuestro criterio, decir que la medida de suspensin no equivale a
ejecutar la pretensin del amparo no debe significar una desproteccin para el
demandante (8), como se desprendera de la primera interpretacin. Es ms,
inclusive dentro de nuestra interpretacin debe atenderse la posibilidad de que
el demandado pretenda alegar una sustraccin de la materia, fundamentando

que el demandante obtuvo lo que es materia de demanda, y que por tanto ya

no existe amenaza ni agresin que amparar. Sera un alegato burdo pues no
distingue los efectos propios del otorgamiento de una medida cautelar de los de
una sentencia sobre el fondo de la pretensin (9).
III.
AMPARO
1.

LMITES Y ALCANCES DE LA MEDIDA CAUTELAR EN EL

Otras medidas cautelares?

El Cdigo Procesal Civil contempla diversas medidas cautelares. Cabe

la posibilidad de solicitar todas esas medidas en los procesos de amparo?
Deben acreditarse los requisitos procesales del Cdigo Procesal Civil para
pedir la suspensin del acto que causa agravio?
Como ya adelantamos, pueden pedirse las medidas cautelares que se
consideren pertinentes para la mejor tutela del derecho fundamental vulnerado.
En este sentido, si bien del artculo 31 de la Ley N 23506, Ley de Hbeas
Corpus y Amparo, podran entenderse incorporadas las medidas cautelares en
los procesos constitucionales, es mediante el artculo 33 de la Ley N 25398,
Ley complementaria de la Ley N 23506, que las dudas al respecto se
difuminan. As, seala que en todo lo que no est prescrito en la Ley (procesal
de las acciones de garanta), rigen supletoriamente las disposiciones de los
Cdigos de Procedimientos Civiles y Penales.
Al no formularse en la Ley de Hbeas Corpus y Amparo ni en su ley
complementaria disposiciones que prevean medidas cautelares diferentes a la
suspensin del acto reclamado, nos encontramos ante un vaco de la norma
que podra superarse, de ser necesario, mediante la aplicacin supletoria del
Cdigo Procesal Civil. Ello ser vlido tanto para la solicitud de diversas
medidas como para acreditar los presupuestos que exige la medida cautelar
(verosimilitud del derecho invocado, peligro en la demora y contracautela). La
aplicacin del Cdigo Procesal Civil es posible debido a la necesidad de
satisfacer el objeto del proceso de amparo. As, se verifica que la admisin de
medidas cautelares diferentes a la suspensin coadyuva a la misma finalidad y,
de otra parte, el artculo 31 de la mencionada Ley no seala cules son los
requisitos que deben observarse para la solicitud de la cautelar (10).
Empero, no siempre los dispositivos del Cdigo Procesal Civil deben
aplicarse respecto de las situaciones no contempladas. El proceso de amparo,
y en general los procesos constitucionales de libertad, se rigen en primer lugar
por sus propias normas, pues son procesos de naturaleza distinta a la de los
procesos ordinarios. Entonces, nicamente de existir vacos normativos en la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo -y en su norma complementaria- pueden
aplicarse las normas procesales civil y penal, y ello siempre que sus
disposiciones no colisionen con la esencia y finalidad del proceso
constitucional, esto es, siempre que no les resulten contrapuestas.
IV.
ANLISIS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR Y DE LAS
RESOLUCIONES

La solicitud que presentamos es la de una medida cautelar en proceso

de amparo, formulada tras sentencia favorable en primera instancia. Vemos
como los solicitantes piden la suspensin del despido arbitrario basada en el
artculo 31 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo, adems de referirse a las
normas del Cdigo Procesal Civil para sealar la verosimilitud del derecho
invocado y la necesidad de la decisin preventiva por constituir peligro la
demora del proceso. Cabe hacer sobre esta solicitud dos observaciones que
pueden pasar inadvertidas: 1) Se acude al artculo 615 del Cdigo Procesal
Civil para fundamentar el otorgamiento de la medida; visto en detalle, resulta
acertado solicitar medida cautelar sobre un derecho ya reconocido pues, por
mandato del dispositivo mencionado, deber siempre proceder la medida
cautelar, inclusive sin necesidad de ofrecer contracautela; 2) Se solicita la
suspensin del despido arbitrario, en consecuencia la reposicin inmediata en
los puestos de trabajo que los demandantes ocupaban; esta medida, que se
presenta como una suspensin, es en realidad una medida cautelar innovativa,
por tanto no se encausara en el supuesto del artculo 31 de la Ley de Hbeas
Corpus y Amparo que supone una medida de no innovar (suspender el acto
lesivo), sin embargo, como lo sealamos en su momento, vale la pena extender
los alcances de la citada norma para lograr el otorgamiento de diversas
medidas cautelares orientadas a una adecuada tutela del derecho fundamental
afectado.
Respecto de la primera resolucin no hay mucho que decir, pues hace
una simple aplicacin del artculo 615, lo que, en todo caso, demuestra su
eficacia. Tengamos en cuenta que la primera instancia ya se ha pronunciado
sobre el fondo del proceso de amparo declarando fundada la demanda, en tal
sentido no requiere de mayor esfuerzo para acreditar la verosimilitud del
derecho invocado.
Por el contrario, la sentencia de segunda instancia demuestra
desconocimiento de la institucin cautelar; en este sentido, parece increble
que -acreditada la verosimilitud del derecho- se fundamente que pronunciarse
sobre la cautelar equivale a resolver la controversia de fondo, ms an si la
presentacin de una medida cautelar implica siempre un anlisis por parte del
juzgador de la apariencia de verdad del derecho.
A tanto llega la audacia de la Corte Superior que llega a afirmar que
conceder la cautelar implica la ejecucin de lo que es materia de fondo en el
amparo. Creemos haber demostrado ya la posibilidad de solicitar diversas
medidas cautelares, a pesar de que mediante ella se busque un efecto
inmediato idntico al que se obtendra de resultar fundada la demanda, pues,
de fondo, estos tienen alcances y efectos jurdicos claramente diferenciables.
ACTO O PIEZA PROCESAL
A.- Demanda
Exp. N 2002-46044-0-0100-J-CI-14

Especialista L.: vila Huamn, B.

Escrito: N 3 (tres)
Sumilla: Solicita Medida Cautelar.
SEORA JUEZ DEL DECIMOCUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA:
XXX, YYY y ZZZ, en los seguidos con BANCO DE LA NACIN sobre
ACCIN DE AMPARO, a usted, atentamente dicen:
Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 31 de la Ley N
23506, modificado por el Decreto Ley N 25433, solicitan a su despacho que,
en cuerda separada, disponga la SUSPENSIN DE NUESTRO DESPIDO
ARBITRARIO efectuado por la demandada y, en consecuencia, ORDENE A
ESTA SE NOS REPONGA EN FORMA INMEDIATA EN LOS PUESTOS DE
TRABAJO QUE OCUPBAMOS AL SER ILEGALMENTE DESPEDIDOS.
La presente peticin tiene como fundamentos de hecho y de derecho, la
sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, expedida por su despacho, que
declara FUNDADA la accin de amparo y ordena la REPOSICIN de los
accionantes, conforme al artculo 615 del Cdigo Procesal Civil, as como la
concurrencia de los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y peligro
en la demora, admitidos sin discusin, por la doctrina y exigidos expresamente
por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil para la concesin de esta medida
cautelar, tal como se expone a continuacin.
I.
SENTENCIA DEL JUZGADO QUE DECLARA FUNDADA LA
ACCIN DE AMPARO
Conforme al artculo 615 del Cdigo Procesal Civil Es procedente el
pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque
fuera impugnada.
Esta norma es aplicable supletoriamente al proceso constitucional del
amparo en virtud de lo establecido por el artculo 33 de la Ley N 25398, que
complementa la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Amparo.
La sentencia de fecha 14 de febrero de 2003, dictada por su despacho,
declara FUNDADA, la accin de amparo interpuesta por los accionantes,
INAPLICABLE a los mismos el artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 728, INEFICAZ su despido y ordena al banco
demandado reponer a los demandantes en los puestos de trabajo que tenan a
la fecha del despido, con reconocimiento de todos los derechos laborales
inherentes a los mismos y que no hayan percibido durante el tiempo
transcurrido desde su cese hasta su efectiva reposicin.
En tal virtud, conforme al antes citado artculo 615 del CPC, procede que
el juzgado conceda la medida cautelar solicitada, disponiendo la suspensin

del despido de los demandantes y que la entidad demandada los reponga de

inmediato en sus puestos de trabajo, con carcter provisional.
II.

VEROSIMILITUD DEL DERECHO INVOCADO

La evidencia de la verosimilitud del derecho invocado (fumus boni juris),

se acredita porque los accionantes fueron despedidos en forma arbitraria e
inconstitucional, por aplicacin del artculo 34 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Fomento del Empleo (TUO-LFE), aprobado por el Decreto Supremo N
003-97-TR.
Dicho precepto legal ha sido considerado inconstitucional por el
Tribunal Constitucional en su sentencia del 16 de junio de 2002, recada en el
Expediente N 1043-99-AA/TC, por vulnerar el derecho al trabajo consagrado
por el artculo 22 de la Constitucin Poltica y el artculo 7 del Protocolo de San
Salvador.
En tal sentido, la sentencia dictada por su despacho, con meridiana
claridad seala, en su Noveno considerando que ...el retiro de los
demandantes lesiona su derecho al trabajo, con ello su derecho a la vida en la
amplia comprensin que el artculo 2.1 de la Constitucin da a este derecho,
que incluye el aspecto moral, squico, fsico, libre desarrollo y bienestar de la
persona.... Fundamenta esta afirmacin, de modo muy amplio, en la sentencia
del Tribunal Constitucional y concluye sealando, enfticamente, que: La
violacin de estos derechos constitucionales hace inaplicable a los
demandantes la norma contenida en el artculo 34, del Texto nico Ordenado
de la Ley de Productividad e ineficaz el despido dispuesto en base a ella, por lo
que debe drseles el amparo que demandan reponindose las cosas al estado
anterior a su comisin, de conformidad con lo dispuesto por los artculos 200.2
de la Carta Magna y 4 de la Ley N 23506 (Dcimo Considerando).
Por consiguiente, la vulneracin perpetrada por la demandada contra
nuestros derechos constitucionales al trabajo y a la proteccin contra el
despido arbitrario y estabilidad en el empleo, reconocidos por los artculos 22 y
27 de la Constitucin, ha quedado evidenciada para el juzgador, quien
considera que, efectivamente, dicha vulneracin ha sido debidamente
acreditada por nuestra parte.
III.

PELIGRO EN LA DEMORA

Concurre, tambin, el requisito del peligro en la demora, y la

consiguiente posibilidad de que se ocasione un dao irreparable (periculum in
mora), toda vez que nuestro despido ha significado, la prdida de nuestro
puesto de trabajo y; por consiguiente, de la nica fuente de sustento personal y
familiar.
La prdida del trabajo, produce la privacin total y absoluta de la
remuneracin del trabajador, la misma que tiene carcter alimentario porque
permite la satisfaccin de las necesidades bsicas de alimentacin, salud,
habitacin, vestido, educacin y otras, de la persona y su familia.

En consecuencia, el perjuicio inmediato que nos ocasiona el despido de

que hemos sido objeto, puede convertirse en dao irreparable durante el
desarrollo del proceso judicial, pues nos impide atender requerimientos vitales,
que no son susceptibles de postergacin y cuya insatisfaccin en el momento
oportuno constituye un peligro real para el que carece de su fuente de sustento.
Es congruente con la naturaleza de la accin de amparo, ms an
cuando existe una sentencia de primera instancia que otorga a los accionantes
la tutela solicitada al rgano judicial, que se evite al afectado el perjuicio que se
deriva de la prolongacin, durante la secuela del proceso judicial de una
situacin evidentemente adversa, a pesar de haberle concedido el amparo a
sus derechos lesionados.
POR TANTO:
Srvase usted, seora juez, tener por solicitada la suspensin del acto
reclamado y, conforme a ley, ordenar se corra traslado por el trmino de un da
a la contraria, con conocimiento del fiscal provincial en lo civil.
Lima, 28 de febrero de 2003.
B. Resolucin de primera instancia
Expediente Nro. 46044-2002
Resolucin Nmero Seis
Lima, nueve de junio del dos mil tres.
Dado cuenta en la fecha; estando a la solicitud cautelar y ATENDIENDO;
Primero: A que, el demandante peticiona mediante esta solicitud cautelar se
disponga la suspensin de su despido y se ordene a la demandada se le
reponga en forma inmediata a su puesto de trabajo; Segundo: Que, de estos
autos principales se observa que mediante resolucin nmero cuatro, de fecha
catorce de febrero ltimo, se expidi sentencia en este proceso declarando
fundada la demanda; Tercero: Que, estando acreditada la verosimilitud del
derecho invocado, en virtud a lo dispuesto en el artculo 615 del Cuerpo Legal
acotado, es procedente el pedido de medida cautelar por cuanto resulta
amparable dicha solicitud al haber obtenido sentencia favorable aunque esta
fuera impugnada, siendo ello as esta judicatura concede la presente medida
cautelar disponiendo: LA SUSPENSIN DEL DESPIDO a que han sido sujetos
los demandantes, ORDENNDOSE a su empleador, Banco de la Nacin,
reponga en su puesto de trabajo a los demandantes en virtud de haberse
resuelto inaplicable el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 aprobado por el Decreto Supremo N 003-97-TR,
notificndose la presente resolucin a la parte demandada para que cumpla
con la ejecucin de la misma.

C. Resolucin de segunda instancia

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
TERCERA SALA CIVIL
EXP. 2851-2003
RESOLUCIN
Lima, veintiocho de agosto del ao dos mil tres.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el seor Rivera
Quispe; y, CONSIDERANDO: Primero: Que viene en grado de apelacin la
resolucin nmero seis, de fecha nueve de junio del ao dos mil tres, que
concede el pedido cautelar disponiendo la suspensin del despido a que han
sido sujetos los demandantes, ordenndose al empleador Banco de la Nacin
reponga en su puesto de trabajo a los accionantes en virtud de haberse
resuelto inaplicable el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 728 aprobado por Decreto Supremo N 003-97-TR; Segundo:
Consecuentemente, de la fundamentacin fctica de la referida demanda se
advierte que el cuestionamiento est dirigido al despido a que fueron sujetos
los accionantes coincidiendo plenamente con la pretensin cautelar que se
intenta a travs de la solicitud que antecede; de donde se tiene que para la
dilucidacin de la presente controversia, es preciso analizar necesariamente si
la conducta de la entidad empleadora al respecto fue arreglada a derecho o no,
lo que importara dilucidar el conflicto de fondo; Tercero: Efectivamente y en
este orden de ideas, no resulta posible conceder va medida cautelar la
suspensin del presunto derecho lesionado, puesto que ello implica la
ejecucin de lo que es materia de fondo en la presente accin de amparo,
situacin que se condice con lo previsto en la ltima parte del artculo 31 de la
Ley N 23506; consideraciones por las que: REVOCARON la resolucin
nmero seis, de fecha nueve de junio del ao dos mil tres, que concede el
pedido cautelar disponiendo la suspensin del despido a que han sido sujetos
los demandantes, ordenndose al empleador Banco de la Nacin reponga en
su puesto de trabajo a los accionantes en virtud de haberse resuelto inaplicable
el artculo 34 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo 728 aprobado
por Decreto Supremo N 003-97-TR; y REFORMNDOLA declararon
Improcedente la medida cautelar solicitada por ahora; y los devolvieron; en los
seguidos por XXX y otros sobre Accin de Amparo-Cuaderno Cautelar.
S.S. RIVERA QUISPE; WONG ABAD; BELTRN PACHECO.

MARCOS DE PAPEL
Supersuprema con cabanossi enmienda la plana a la provinciana
De perdedores a perdonados por costos y costas de la Suprema
Registrador se chispotea en fundamento legal
Los magistrados del TC se ofenden fcilmente

Supersuprema con cabanossi enmienda la plana a la provinciana

Si el recurrente cumpli con acompaar el recibo de la tasa judicial, esta era
diminuta, para que pueda ser declarado improcedente el recurso y nulo el
concesorio por la sala de mrito, se tena que haberlo requerido otorgndole
otro plazo perentorio para que cumpla con reintegrar el monto faltante
Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema - Casacin N
2174-2001 - Fecha: 28/08/2002 (El Peruano, 01/12/2003)
Comentario:
Los magistrados supremos le enmiendan la plana a sus colegas
superiores, que en vez de conceder un plazo para que reintegre la tasa judicial,
declararon nulo el concesorio de apelacin. Al parecer, los magistrados
superiores no leyeron bien el artculo 367 del Cdigo Procesal Civil, por el cual
debe otorgarse un plazo para subsanar el defecto.

De perdedores a perdonados por costos y costas de la Suprema

Una parte procesal solo puede ser considerada como vencida cuando ha
existido un pronunciamiento sobre el fondo de la litis, es decir cuando se ha
resuelto el conflicto de intereses jurdicos o se ha eliminado una incertidumbre
de igual calidad
Sala Civil Permanente de la Corte Suprema - Casacin: N 1781-99 - Fecha:
15-11-1999 (El Peruano 26/12/1999)
Comentario:
Falta algo en lo que dice la Corte Suprema: una parte procesal tambin
resulta vencida en cualquier caso en que la demanda sea desestimada, aun
cuando ello no sea por razones de fondo.

Registrador se chispotea en fundamento legal

De lo dispuesto por el artculo 673 del CPC procede la anotacin de la
demanda tratndose de bienes registrados, siempre y cuando est referida a
derechos inscritos, y siendo las acciones bienes no registrables en este
registro, no procede la anotacin decretada en el Registro de Personas
Jurdicas, ya que no se puede determinar con certeza la titularidad de las
mismas en la partida de la sociedad
Ttulo: N 133744 - Fecha: 25-07-2000
Comentario:
El artculo 673 del CPC no es aplicable para denegar la anotacin de
embargos sobre acciones de una sociedad, ya que se refiere a la anotacin de
demandas.

Los magistrados del TC se ofenden fcilmente

Importa dejar constancia de que el recurrente ha agraviado a este Colegiado
afirmando en su escrito que, [...] el Tribunal Constitucional ha omitido
intencionalmente tal situacin [...], beneficiando al Consejo Nacional de la

Magistratura [...] poniendo as en evidencia su parcialidad e incurriendo en

irregularidades procesales, pues me notific la sentencia ms de once meses
despus de ingresado el expediente [...], habiendo hecho tabla rasa del
principio de celeridad (...) situacin que justifica la imposicin de la sancin de
multa
Expediente: N 2952-2002-AA/TC - Fecha: 01-12-2003 (www.tc.gob.pe)
Comentario:
Al parecer, los magistrados del Tribunal Constitucional no aceptan la
ms mnima insinuacin de imparcialidad, tan comn en la prctica judicial, a
tal punto que son capaces de multar. Muy duros?