Tomo 65 - Febrero 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL
REGISTRO DE PREDIOS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Contradiccin en la Corte Suprema - La Sala Civil Permanente vs. la
Transitoria en el caso de la hipoteca de predios no construidos?

Contradiccin en la Corte Suprema - La Sala Civil Permanente vs. la

Transitoria en el caso de la hipoteca de predios no construidos?
En la Sentencia en Casacin N 4297-2001 del 30/06/2003 (ver Dilogo
con la Jurisprudencia N 62, pg. 159) la Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema dijo (de nuevo) que la hipoteca constituida sobre un predio no
construido no se extiende a las construcciones posteriores. Se alega que est
prohibido hipotecar bienes futuros (artculo 1106 del Cdigo Civil) y las
construcciones lo seran. Ya anteriormente tambin el Tribunal Constitucional
(Expediente N 428-97-AA/TC) neg la posibilidad de que una hipoteca
comprenda las construcciones futuras, bajo el argumento de que el artculo
1100 del Cdigo Civil prescribe que la hipoteca debe recaer sobre inmuebles
determinados especficamente.
La consecuencia econmica del criterio que fijan ambos tribunales es
clara: desincentiva la celebracin de hipotecas sobre predios no construidos o
cuyas fbricas no aparezcan registradas. La razn? Los bancos u otros
acreedores no celebrarn hipotecas que despus no pueden ejecutarse, si es
que sobre el predio, antes vaco, aparece luego una edificacin que no se
incluy en la garanta y sin importar quin la construy. As, pues, habra
alguien con deseos de participar en el remate del suelo de un predio
construido? Se puede saber de qu sirve ser adquirente de un terreno que
tiene una construccin encima perteneciente a otro? Salvo supuestos muy
excepcionales (que haya partes de suelo no edificadas y aprovechables o se
pueda utilizar el subsuelo para algn fin econmico), un remate de ese tipo es
absurdo, por lo cual a los acreedores no les interesar contar con la garanta
hipotecaria.
En qu radica la equivocacin? En nuestra opinin, primero, no se
toma en cuenta que una construccin es parte integrante del predio, de modo
que no puede considerrsele un bien distinto. Por tanto, si se constituye una
hipoteca sobre un predio inicialmente no construido, la garanta debe
extenderse a las construcciones posteriores, as no se pacte ello en el contrato,
y en la medida en que el suelo y las construcciones son un solo bien.
En segundo lugar, cuando el artculo 1106 del Cdigo Civil dispone que
no se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos

bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro y que al momento de otorgarse

la escritura de hipoteca no eran de su propiedad, y no a las construcciones que
puedan efectuarse en su inmueble. Lo contrario supone crear un mecanismo
para perjudicar el derecho de hipoteca y el cobro del crdito, pues bastara
construir cualquier cosa sobre el predio hipotecado. Tendra que incluirse en
las hipotecas una clusula de prohibicin de construccin, que adems
debera registrarse para ser oponible a terceros? Por supuesto, esto es
absurdo.
Y es que, en sentido estricto, no cabe calificar una construccin como
bien futuro. Una construccin no es un bien futuro (ahora materializado), sino
la modificacin de un bien preexistente. Es decir, que la hipoteca se extienda a
las construcciones no implica afectar un bien distinto y posterior, sino que la
garanta incluye todas las modificaciones que sufra el predio, el que
evidentemente no es un bien futuro. Ms an cuando legalmente la hipoteca se
extiende incluso a las partes accesorias del inmueble.
Esto no significa, por cierto, que contractualmente no pueda hacerse una
separacin jurdica y se constituya un derecho real sobre el suelo con
exclusin de la edificacin o viceversa, como sucede con el derecho de
superficie. Las partes podran precisar en el convenio que la hipoteca se
restringe exclusivamente al suelo, si as es como desean vincularse.
Evidentemente, esa es una posibilidad natural de la propiedad predial, pero no
la regla general.
El error final, atribuible al Tribunal Constitucional, es que un predio
hipotecado siempre es un bien determinado, por ms que sobre l luego se
efecten construcciones u otro tipo de modificaciones. Es decir, no puede verse
la construccin posterior como un bien independiente e indeterminado
respecto a la hipoteca, pues se integra al predio (terreno), que est
individualizado al constituirse la garanta.
Ahora bien, qu ha sucedido e1 primero de diciembre del ao pasado?
Se public en El Peruano la Sentencia en Casacin N 126-2003 (publicada
tambin en nuestra seccin Buzn de ltimas jurisprudencias de esta edicin)
con la cual el panorama sombro sobre la hipoteca de predios sufre un cambio
importante. As, pues, la Corte Suprema parece entrar en razn y seala que:
cuando el artculo 1106 del Cdigo Civil dispone que no se puede constituir
hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda
adquirir en el futuro y que al momento de otorgarse la escritura de hipoteca no
eran de su propiedad, y no a las construcciones que pueda efectuar en un
inmueble de su propiedad. De lo contrario, no se podra ejecutar una hipoteca
sobre una construccin que no exista al momento de su otorgamiento.
Por supuesto, la sentencia reconforta porque recoge finalmente algunos
de los criterios aqu expresados por nosotros y deja de lado un precedente
manifiestamente equivocado. El problema, sin embargo, es que se trata de un
pronunciamiento de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, por lo cual no
queda claro si la Sala Civil Permanente comparte el parecer (y dado que esta
sustent el criterio anterior). Por cierto, la Sala Civil Transitoria ya haba

adelantado este criterio en otra sentencia (Casacin N 186-2003, ver Dilogo

con la Jurisprudencia N 64, pg. 134), aunque refirindose en este caso a las
construcciones sobre predios ya edificados e hipotecados (construccin de un
segundo piso).
Por tanto, la pregunta es obvia es un verdadero cambio de criterio o la
Sala Civil Permanente va a resolver como antes? Se han puesto de acuerdo
ambos tribunales para el cambio o la Sala Civil Transitoria acta por su lado,
sin que exista una mera coordinacin con la otra sala? Si es esto ltimo, el
problema de predictibilidad creado es sumamente serio y menoscaba la (ya
menoscabada) seguridad que ofrece el sistema judicial.
Ya nos imaginamos cmo estarn los bancos que tienen procesos en
trmite sobre este tema, bregando porque sus expedientes sean conocidos en
casacin por la Sala Civil Transitoria. Igual debe suceder con los abogados de
los deudores, haciendo lo posible para que los deriven a la Permanente.
Lamentablemente, as se obtiene justicia en nuestro pas.

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
ADHESIN A LA APELACIN EN PROCESOS DE AMPARO
COVERS
ANTENAS PARABLICAS DE CELULARES
PRESCRIPCIN DEL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA

ADHESIN A LA APELACIN EN PROCESOS DE AMPARO

ADHESIN A LA APELACIN EN PROCESOS DE AMPARO
Seores de Gaceta Jurdica:
Tengo una duda, es posible adherirse al recurso de apelacin en los
procesos sobre acciones de garantas constitucionales?
Un saludo,
Christian Alexander Fernndez Tello.
Respuesta
Consideramos que no es posible adherirse a una apelacin en una
accin de garanta constitucional. Las acciones de garanta tienen como
caracterstica ser procesos sumarsimos (llamados por algunos, inclusive,
ultrasumarsimos), es decir, tienen una especialsima vocacin de celeridad,
comprensible por la importancia de lo discutido. Por ello, todos los procesos
constitucionales tienen plazos singularmente cortos y preclusivos, que las
partes deben observar y que el juez debe cumplir bajo responsabilidad (v. gr.,
Ley N 23506, artculo 23; Ley N 25398, artculos 6 y 7). As, los recursos de
apelacin en estos procesos deben interponerse dentro de los dos o tres das
(dependiendo del proceso) de conocida la resolucin o sentencia a apelarse,
tras lo cual debe ser remitida a la Sala competente para su pronta solucin
(tambin con diferencias entre los procesos), sin que se requiera traslado y,
menos an, contestacin de la apelacin para que el proceso pase a la
siguiente instancia. Cuestin diferente sucede en los procesos civiles: en ellos
se prev el traslado de la apelacin y la espera de respuesta de la parte
adversa de la relacin procesal, donde puede producirse la adhesin.
Este traslado (y la posible adhesin) no solo resulta innecesario en los
procesos de garanta debido a la necesidad de tutela que merece el derecho
conculcado y que obliga a los interesados a actuar pronto ante una resolucin
adversa (por ello, los plazos de caducidad de la accin y para la interposicin
de los recursos, a pesar de la tutela que demandan, son cortos), sino que
adems dicho traslado (peor si se produce la adhesin) trastoca la esencia de
estos procesos de gran urgencia, en otras palabras, los procesos
constitucionales de libertad.

COVERS
COVERS
Estimados seores:
Recurro a ustedes para que me absuelvan una pequea duda, teniendo
en cuenta que no soy abogado. El fin de semana pasado concurr a un local de
la capital para escuchar a un grupo musical que me gusta. Llev a mi pareja y a
algunos amigos. Disfrutamos del concierto y luego nos quedamos en el local
para seguir charlando, pero result que seguidamente iba a tocar otro grupo.
En eso se acerc una de las chicas que atenda y nos pidi un pago adicional
por escuchar al segundo grupo; de lo contrario, tendramos que retirarnos. Yo
no hubiese tenido reparo en hacer el pago, porque tampoco era muy alto, si es
que no fuera que el segundo grupo era de salsa, que es una msica que no
disfruto. Adems la actuacin de ese grupo no apareca publicitada. Me
pregunto si es legal lo que hicieron los dueos del local.
Muchas gracias por la atencin,
Pedro Dueas B.
Respuesta
Un fallo de la Sala de Defensa de la Competencia del Indecopi
(Resolucin N 069-96-TRI/SDC/Indecopi) precis que el cobro de un cover o
cubierto no es de por s ilegal. Se seal as que: Un consumidor razonable
entiende que es una prctica usual en determinado tipo de restaurantes el
cobrar un monto adicional por concepto de cubierto o cover, cuya
contraprestacin radica en diversos servicios que se brindan al consumidor, los
cuales no tienen que ser necesariamente informados al consumidor, salvo que
este se lo solicite al proveedor. Sobre el tema, se discute si el cobro por este
concepto debe ser previa y expresamente informado por el proveedor o si, en
todo caso, ello no es necesario debido a que, bajo ciertas circunstancias, un
consumidor ordinario conoce esta prctica. La idea es que si dada la costumbre
el consumidor debi conocer del cobro del cover, se ver obligado a pagarlo,
pero en caso contrario, no. En el supuesto que Ud. nos plantea no existi ni un
mnimo de informacin sobre el cobro de covers, pues es un exceso exigirle
un pago adicional a quien concurre a un local por escuchar a un grupo de
msica que no fue debidamente publicitado.

ANTENAS PARABLICAS DE CELULARES

ANTENAS PARABLICAS DE CELULARES

Estimados seores:
Por favor, deseara saber todo respecto de las antenas parablicas de
celulares, que han sido ubicadas en urbanizaciones pobladas y si existe algn
impedimento para ser colocadas en dichos lugares y qu estudios cientficos
han demostrado su grado de afectacin a la salud.
Atentamente,
Omar Salas.
Respuesta
En Dilogo con la Jurisprudencia N 61 se public la sentencia recada
sobre el Expediente N 0964-2002-AA/TC, que orden el retiro de una antena y
equipos de telefona celular ubicados en una zona residencial por existir la
posibilidad de que el funcionamiento de los mismos produzca la afectacin de
los derechos a la salud y a un medio ambiente equilibrado. Asimismo, el
Tribunal Constitucional se pronunci en similar sentido al declarar fundada una
accin de amparo presentada contra EDELNOR por haber instalado una
subestacin elctrica cercana a un inmueble ubicado en una zona residencial y
comercial. No contamos en nuestros archivos con estudios cientficos sobre los
perjuicios ocasionados por la telefona celular.

PRESCRIPCIN DEL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA

PRESCRIPCIN DEL OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PBLICA
Estimados seores:
Estoy conociendo un caso de otorgamiento de escritura pblica respecto
de un contrato que tiene muchos aos de antigedad. Me preocupa que la
accin pueda haber prescrito, aunque tengo informacin de que nuestros
tribunales han sealado que la accin de otorgamiento de escritura es
imprescriptible. Quisiera mayor informacin sobre el particular.
Atentamente,
J.E.O.
Respuesta
En la Sentencia de Casacin N 1056-01 del 30/11/2001, la Corte
Suprema seal que la accin de otorgamiento de escritura pblica no tiene
otro objeto que dar mayor seguridad a un acto jurdico o contrato que ya se ha
celebrado, por lo que no est sujeta a trmino de prescripcin. Este tema, por
cierto, tambin se toc en el Pleno Jurisdiccional celebrado en la ciudad de

Piura en agosto de 1998, en la que la mayora de los vocales superiores

asistentes opinaron que, al orientarse el ejercicio de la accin de otorgamiento
de escritura pblica simplemente a dar formalidad a los actos jurdicos con la
finalidad de otorgarles seguridad y afianzamiento, esto es, por sustentarse en
actos o derechos meramente facultativos, la referida accin resulta
imprescriptible. En ese sentido, acordaron que no es aplicable el plazo de
prescripcin extintiva porque el ejercicio de la accin de otorgamiento de
escritura pblica constituye una formalidad para la comprobacin de la realidad
del acto que permitir la inscripcin en el registro correspondiente a efectos de
hacer imponible el derecho frente a terceros.

RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA

RESPONSABILIDAD DE LA PERSONA JURDICA
Seores de Gaceta Jurdica:
Mi pregunta es muy simple: Si la persona jurdica incurre en
responsabilidad por los actos de sus representantes: Qu artculos del Cdigo
Civil se aplican? En realidad, no encuentro ningn dispositivo que aborde el
tema y que defina con claridad cmo responde la persona jurdica.
Atentamente,
J.E.O.
Respuesta
En el caso de responsabilidad extracontractual, se aplica el artculo
1981, sobre la responsabilidad vicaria: Aquel que tenga a otro bajo sus
rdenes responde por el dao causado por este ltimo, si ese dao se realiz
en el ejercicio del cargo o en cumplimiento del servicio respectivo. El autor
directo y el autor indirecto estn sujetos a responsabilidad solidaria.
Si la responsabilidad es contractual, se aplica el artculo 1325, sobre la
responsabilidad en obligaciones ejecutadas por tercero: El deudor que para
ejecutar la obligacin se vale de terceros, responde de los hechos dolosos o
culposos de estos, salvo pacto en contrario.

ESPECIAL SOBRE EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO

DE PREDIOS
DE LA ESCRITURA PBLICA Y EL FORMULARIO REGISTRAL COMO
INSTRUMENTOS INSCRIBIBLES EN EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES
DEL REGISTRO DE PREDIOS: INCONGRUENCIAS Y VACOS QUE
DEMANDAN UNA INMEDIATA SOLUCIN - Jorge Luis Gonzales Loli
CARGAS Y GRAVMENES: HIPOTECA Y BLOQUEO REGISTRAL - Luis
Alberto Aliaga Huaripata
INDEPENDIZACIN Y "ACUMULACIN EN EL REGLAMENTO DE
INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS - Francisco Avendao Arana
EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS Apuntes crticos sobre el articulado de las transferencias de dominio - Marco
Becerra Sosaya

DE LA ESCRITURA PBLICA Y EL FORMULARIO REGISTRAL COMO

INSTRUMENTOS INSCRIBIBLES EN EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES
DEL REGISTRO DE PREDIOS: INCONGRUENCIAS Y VACOS QUE
DEMANDAN UNA INMEDIATA SOLUCIN (Jorge Luis Gonzales Loli)
Como lo hace ver el autor, de la aplicacin del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, de reciente vigencia, surgen ciertos problemas o
incongruencias normativas vinculados a la efectivizacin del principio de
titulacin autntica y, ms concretamente, respecto del uso del formulario
registral, pero tambin con relacin a los dems instrumentos pblicos en cuya
virtud se producen las inscripciones y la formalidad de los diversos actos
inscribibles. El autor describe claramente esta problemtica y, entre otras
incongruencias, advierte cmo el citado reglamento permite inscribir actos de
naturaleza voluntaria o negocial en virtud de instrumentos privados con firmas

legalizadas, cuando la Ley N 27755 seala que todas las inscripciones deben
hacerse por escritura pblica o mediante formulario registral.
COMENTARIOS
I.

EL PRINCIPIO DE TITULACIN AUTNTICA O PBLICA

El Principio de Titulacin Autntica se encuentra previsto en el artculo

2010 del Cdigo Civil, cuyo texto vigente (de acuerdo con la Segunda
Disposicin Final de la Ley N 26741), es el siguiente: La inscripcin se hace
en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin en
contraria.
De acuerdo con la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil: Dichos
instrumentos son de tres tipos, dependiendo de la naturaleza de la funcin de
quien los expida:
-

Instrumento pblico notarial, como los partes notariales.

Instrumento pblico judicial, como los partes judiciales y las

copias certificadas de actuados judiciales.
Instrumento pblico administrativo, como las resoluciones
administrativas con carcter de cosa juzgada, las copias certificadas de las
partidas de los registros del estado civil.
Cualquiera de estos instrumentos son los requeridos para la inscripcin
correspondiente, salvo disposicin contraria, la misma que no tiene
necesariamente que ser una ley, exigencia que s contena el Cdigo derogado
(1).
Este Principio, al cual el artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos ha denominado Principio de Titulacin
Autntica (2), no es diferente al que normalmente se ha denominado de
Instrumentacin Pblica, como una clase de principio que constituye requisito
de la extensin de los asientos de inscripcin. El trmino Titulacin Autntica
es frecuentemente utilizado por los comentaristas de la legislacin hipotecaria
espaola, habida cuenta que constituye la expresin empleada por el artculo 3
de la Ley Hipotecaria Espaola (3). Sin embargo, documento pblico o
documento autntico tienen el mismo significado registral, pues como
acertadamente precisa Roca Sastre (4): la nica diferencia es que el primero
alude ms al origen o formalizacin pblica y el segundo se refiere ms al
resultado de hacer fe o autenticidad; pero, en el fondo, son conceptos
anlogos. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Direccin General de
los Registros as lo entiende. No obstante, en el Cdigo Civil e incluso en la Ley
de Enjuiciamiento Civil se emplea prevalentemente el concepto de documento
pblico, el cual goza de ms modernidad.

A este principio se refiere Manzano Solano, expresando que: No basta,

sin embargo, cualquier ttulo o documento, sino que, adems, ha de ser
documento pblico y autntico. Esta sera la segunda nota bsica del
procedimiento registral en nuestro sistema: principio de documentacin pblica
frente al principio de documentacin privada. Es insuficiente, pues, que los
documentos que contengan derechos inscribibles estn solamente suscritos
por los interesados; precisa que en su creacin haya intervenido una persona
dotada por el Estado de facultades legales para conferirles carcter de pblicos
y autnticos (5).
Cabe indicar que la mayor parte de autores espaoles no consideran a
la Titulacin Autntica o Pblica como un Principio Registral autnomo. As, por
ejemplo, Garca Garca se refiere a l como una modalidad del Principio de
Legalidad, expresando que: Con la titulacin autntica, el sistema hipotecario
consigue que los documentos tengan una primera garanta de legalidad, por
haber sido autorizados o expedidos por un funcionario pblico (6). De manera
similar, Manzano Solano lo desarrolla dentro del Principio de Especialidad.
II.
LAS INSCRIPCIONES EN VIRTUD DE ESCRITURA PBLICA
EN EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS
Como es sabido, a travs de la resolucin del superintendente nacional
de los Registros Pblicos N 540-2003-SUNARP/SN, publicada el 21 de
noviembre del 2003, se aprob el nuevo Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, vigente desde el 19 de enero del 2004. Este reglamento, a
diferencia del Reglamento General de los Registros Pblicos, destinado
principalmente a regular el procedimiento registral de inscripcin, contiene los
requisitos especficos para la inscripcin de los actos y derechos en el Registro
de Predios, as como las caractersticas de los documentos inscribibles y el
contenido de los asientos registrales que en l se extendern. Es entonces uno
de los diversos reglamentos especficos a los que alude el artculo 8 del
Reglamento General de los Registros Pblicos (7), como lo son tambin los
Reglamentos del Registro de Sociedades, Reglamento de Inscripcin en el
Registro de Aeronaves, Reglamento de Inscripciones en el Registro de
Embarcaciones Pesqueras, etc. En este caso, el Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios (en adelante RIRP), nace sobre la base del proceso de
integracin de los Registros Inmobiliarios de Naturaleza Predial establecido por
la Ley N 27755, que cre el Registro de Predios sobre el denominado Registro
de Propiedad Inmueble, el Registro Predial Urbano y las Secciones Especiales
de Predios Rurales.
En lo referido a inscripcin de instrumentos constituidos por Escrituras
Pblicas, el artculo 5 del RIRP (8) precisa para este Registro de Predios, lo
expresado por el artculo 9 del Reglamento General de los Registros Pblicos
(9), al establecer que las inscripciones se extendern sobre la base de los
testimonios o partes expedidos por el notario que conserva la matriz. Como
sabemos, conforme a las previsiones establecidas por el artculo 82 de la Ley
del Notariado, el notario podr expedir, como traslados notariales: testimonio,
boleta y partes, a quien lo solicite, de los instrumentos pblicos notariales que
hubiera autorizado en el ejercicio de su funcin.

El testimonio, en concordancia con el artculo 83 de la Ley del Notariado,

contiene la transcripcin ntegra del instrumento pblico notarial, con la fe que
da el notario de su identidad con la matriz, la indicacin de su fecha y foja
donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y
autorizado por l, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello,
signo y firma, con la mencin de la fecha en que lo expide. En cuanto al parte,
el artculo 85 de la misma ley establece las mismas formalidades que para la
expedicin del testimonio, con el agregado de que al parte deber agregarse
una foja firmada por el notario, conteniendo la mencin de la fecha del
instrumento pblico notarial, el nombre de los otorgantes y el acto contrato que
contiene, para la devolucin por el registro pblico, con la anotacin de la
inscripcin o denegatoria de las mismas.
Resulta evidente que tanto el parte como el testimonio, al constituir
traslados integrales del instrumento pblico notarial, sern igualmente
susceptibles de dar lugar a calificacin registral, por lo que, no obstante que los
partes se encuentran naturalmente destinados a la inscripcin del acto o
derecho, nada obsta para que la calificacin registral se efecte a travs de
testimonios, que son traslados instrumentales con las mismas formalidades.
Esto ha sido claramente recogido en el artculo 5 del RIRP, al admitir como
vlida la inscripcin de ambas clases de traslados instrumentales.
El otro traslado notarial, consistente en la boleta, se encuentra previsto
en el artculo 84 de la Ley del Notariado, constituyendo no una transcripcin
integral sino un resumen del contenido del instrumento pblico notarial o
transcripcin de las clusulas o trminos que el interesado solicite, precisando
el nombre de los otorgantes, naturaleza del acto jurdico, fecha y foja donde
corre y la constancia de encontrarse suscrito por los comparecientes y
autorizado por l, rubricada en cada una de sus fojas y expedida con su sello y
firma, con mencin de la fecha en que lo expide. Este tipo de transcripcin no
integral del instrumento, como manifestamos en publicacin anterior (10), no
debera dar lugar a calificacin registral, puesto que, no obstante que el notario
puede agregar cualquier referencia que d sentido o complete la transcripcin
parcial, no garantiza al registrador la exactitud e integridad de los trminos
materia del instrumento pblico, lo que impedira una calificacin completa de
la validez del acto o derecho, en contravencin con el artculo 2011 del Cdigo
Civil, concordante con los artculos V del Ttulo Preliminar, 31 y 32 del
Reglamento General de los Registros Pblicos. La revisin del artculo 5 del
RIRP permite afirmar que se ha adoptado el criterio antes expuesto, en la
medida en que no se considera como elemento que d mrito a la extensin de
inscripciones en el Registro de Predios, a la Boleta Notarial, enumerando
solamente a los traslados que consistan en testimonios o partes notariales.
III.
LAS INSCRIPCIONES EN VIRTUD DE FORMULARIO
REGISTRAL EN EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE
PREDIOS
Tal como comentamos en extenso en publicacin anterior (11), a travs
del segundo prrafo del artculo 7 (12) de la Ley N 27755, se estableci un

nuevo instrumento inscribible en el registro de predios, constituido por el

formulario registral, el mismo que sera aplicable para casos en que el valor del
inmueble no excediese a las 20 Unidades Impositivas Tributarias. Sin embargo,
la Ley N 27755 no estableca ni haca referencia alguna al contenido ni a las
formalidades aplicables a la extensin del formulario registral. Evidentemente,
tampoco existe previsin alguna en la Ley del Notariado aprobada por Decreto
Ley N 26002 respecto a esta clase de instrumentos. Dado ello, y atendiendo a
que su nica exigencia era la legalizacin de firmas ante notarios, algunos
consideraron que los mismos seran meros instrumentos privados sujetos a una
certificacin notarial extraprotocolar, consistente en la mera comprobacin de la
firma de los contratantes.
Esta interpretacin, empero, no guardaba concordancia con lo
establecido por la Ley del Notariado, cuyo artculo 106 establece que el notario
certificar firmas en documentos privados, cuando le conste en modo
indubitable su autenticidad. Vale decir que en dicha certificacin de firmas, a
diferencia de la formalizacin de la escritura pblica, los documentos no forman
parte del archivo notarial sino que se entregan a los interesados, no existiendo
por tanto matricidad. Adicionalmente, la misma Ley del Notariado (artculos 108
y 109) precisa que el notario no asume responsabilidad por el contenido del
documento, pudiendo estar inclusive redactado en idioma extranjero. Menos
an se certifica la capacidad, libertad y conocimiento de los otorgantes.
Claramente, un instrumento de estas caractersticas no garantiza la seguridad
jurdica mnima que requieren los actos para acceder a los efectos que se
derivan de la publicidad registral. Inclusive, en trminos prcticos, de un
instrumento privado con firmas legalizadas, el registrador no podra efectuar la
comprobacin de la capacidad de los otorgantes, exigida por el artculo 2011
del Cdigo Civil como elemento de la calificacin registral, pues la legalizacin
de firmas no contiene tal certificacin.
Bajo estas consideraciones, no obstante algn error conceptual en la
Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de abril del 2003, se
concluy en que: (...) el formulario registral no puede ser considerado como
una simple legalizacin de firmas, pero tampoco debe ser asimilado a la
escritura pblica (...). Se trata de un nuevo instrumento pblico notarial, y por
ello, ms all de la denominacin que se le pueda dar, son de aplicacin las
obligaciones generales que la Ley N 26002 impone al notario, cuando se trata
de tales instrumentos.
Posteriormente, el Tribunal Constitucional, en Sentencia de fecha 4 de
julio del 2003, corrige en parte algunos conceptos errneos vertidos en la
Sentencia de 30 de abril del 2003 (en la que se afirm inexactamente que la
legalizacin de firmas implicaba una comprobacin de capacidad de los
otorgantes), y para tal finalidad, al percatarse de los verdaderos alcances
(limitados) de la certificacin de firmas, atribuye al formulario registral nuevas
caractersticas, no previstas en la Ley del Notariado ni en otra disposicin
vigente. Ms an, el Tribunal Constitucional declara que la utilizacin de
formularios registrales es constitucional solo si en el mismo, el notario cumple
con los siguientes deberes:

a)
Dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o circunstancias
que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea llenado y suscrito
ante l, corroborando la libre voluntad y capacidad de las personas en la
celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del mismo.
b)
Constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,
cotejando los documentos nacionales de identidad con la informacin pblica
de red del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
c)

Verificar la validez de las firmas.

d)
Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y
correctamente expresados.
e)

Conferir fecha cierta al formulario.

f)
Conservar copia del documento original a los efectos de descartar
cualquier irregularidad que pudiera presentar, manteniendo la estabilidad
jurdica.
Adicionalmente, en la misma Sentencia del Tribunal Constitucional se
precis que: a) Para que la utilizacin de formularios registrales sea
constitucional, es indispensable que en ellos se produzca la intervencin del
notario; y, b) Que la reglamentacin del uso de los formularios registrales
previstos en el segundo prrafo de la Ley N 27755 debera efectuarse
mediante Decreto Supremo y no a travs de resoluciones del Sistema Nacional
de los Registros Pblicos.
En cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, se expide
el Decreto Supremo N 023-2003-JUS, publicado el sbado 8 de noviembre del
2003, en el cual se recoge el ntegro y en los mismos trminos la
recomendacin del Tribunal Constitucional, precisando que en el formulario
registral, el notario en la legalizacin de los mismos debe:
a)
Dar fe respecto de los actos jurdicos, hechos o circunstancias
que presencie, para lo cual debe exigir que el formulario sea llenado y suscrito
ante l. Corroborando la libre voluntad y capacidad de las personas en la
celebracin del acto y su conocimiento de los alcances del mismo.
b)
Constatar la identidad de los contratantes, de ser el caso,
cotejando los documentos nacionales de identidad con la informacin pblica
de red del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (RENIEC).
c)

Verificar la validez de las firmas puestas en el formulario.

d)
Verificar que los datos relativos al inmueble estn clara y
correctamente expresados.
Concurrentemente, en el mismo decreto supremo se precisa la
obligacin de que el formulario se extienda en tres ejemplares, uno que ser

conservado por el notario e incorporado a su protocolo notarial y los dos

ejemplares restantes sern presentados al registro. Igualmente, se precisa que
la legalizacin del formulario le confiere fecha cierta, la responsabilidad de los
que suscriban el formulario y la potestad de la SUNARP para aprobar los
modelos de formularios registrales y el Reglamento de Predios y Directivas
referidas al funcionamiento de dicho registro.
Finalmente, el artculo 6 del RIRP se limita a remitir la formalidad de las
inscripciones extendidas a travs de formulario registral, a lo dispuesto en el
Decreto Supremo N 023-2003-JUS. No agrega ninguna precisin adicional
sobre su utilizacin. De otro lado, la Cuarta Disposicin Transitoria del RIRP,
establece que la aplicacin de los formularios registrales entrar en vigencia
cuando concluya el plazo previsto en el artculo 7 de la Ley N 27755 (16 de
junio del 2004); estableciendo la Stima Disposicin Complementaria y Final
del RIRP un plazo para que la SUNARP apruebe los nuevos formularios
registrales, el mismo que vencer a los 120 das de la publicacin del RIRP (21
de marzo del 2004).
IV.
PROBLEMAS Y PERSPECTIVAS EN LA UTILIZACIN DE LOS
FORMULARIOS REGISTRALES COMO INSTRUMENTOS INSCRIBIBLES EN
EL REGISTRO DE PREDIOS
De lo expresado en el punto precedente, puede advertirse que:
1.
El formulario registral tendra casi todas las caractersticas de una
escritura pblica. Inclusive, se agrega una obligacin no prevista en la Ley del
Notariado para las Escrituras Pblicas, que es la verificacin de los
documentos de identidad, a travs del Sistema de RENIEC. Entonces, la
diferencia principal sera solo la eliminacin de la exigencia de minuta, la no
utilizacin de papeles seriados y su extensin a travs de estructuras de datos
uniformes (formatos).
2.
Desde que se d inicio a la utilizacin de los formularios
registrales establecidos por el segundo prrafo de la Ley N 27775, vale decir
el 16 de junio del 2004, ya no constituirn ttulos inscribibles en el Registro de
Predios, los formularios registrales previstos por los Decretos Legislativos Ns.
495, 496 y 667, as como por sus normas reglamentarias y modificatorias.
Inclusive, atendiendo a lo resuelto por el Tribunal Constitucional en las
Sentencias antes comentadas, sera inconstitucional la utilizacin de los
formularios registrales previstos en dichas normas, al permitirse que en ellos se
prescinda de la intervencin notarial y al no contener las exigencias ni
requisitos mnimos que ha establecido dicho Tribunal, para la aplicacin del
sistema de formularios registrales.
3.
Si bien resulta claro que en el Decreto Supremo N 023-2003-JUS
se ha previsto a los formularios registrales como instrumentos que se
incorporan al protocolo notarial, NO EXISTE EN LA LEY DEL NOTARIADO UN
REGISTRO ESPECIAL PARA FORMULARIOS REGISTRALES (como el de
Escrituras Pblicas, Asuntos No Contenciosos, Testamentos, etc.) en el que
puedan incorporarse dichos formularios. Tngase en cuenta que los artculos

37 (registros notariales) y 81 (archivo notarial) de la Ley del Notariado,

establecen que los registros notariales se CREAN POR LEY, siendo
insuficiente para crear un registro especial protocolar, lo establecido en el
artculo 2 del Decreto Supremo N 023-2003-JUS. Ello implicara que, antes del
16 de junio del 2004, se proceda a LA MODIFICACIN DE LA LEY DEL
NOTARIADO, creando el Registro Notarial de Formularios Registrales. Caso
contrario, la nica forma de incorporar el Formulario Registral al Protocolo
Notarial sera de la manera prevista en el artculo 50 de la Ley del Notariado, es
decir dentro del Registro de Escrituras Pblicas, adjunto a un acta de
protocolizacin extendida conforme a las previsiones de los artculo 64 y 65 de
la misma Ley del Notariado. Si ello fuera as, se hara un doble trabajo, pues
adems de la legalizacin de la firmas y dems comprobaciones establecidas
para el formulario registral, sera necesario extender un acta de protocolizacin
adicional. Adems, cabra la pregunta respecto a la posibilidad de emitir
traslados instrumentales (testimonios o partes) y que estos tuvieran carcter
inscribible o si siempre sera necesaria la presentacin de los otros dos
ejemplares del formulario registral, previstos para su presentacin al registro.
4.
Adicionalmente, atendiendo a la literalidad de lo establecido por el
segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755: Vencido el plazo del
proceso de integracin de los registros previsto en el artculo 2 de la presente
ley, TODAS LAS INSCRIPCIONES SE EFECTUARN POR ESCRITURA
PBLICA O MEDIANTE FORMULARIO REGISTRAL, cuando en este ltimo
caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas
Tributarias (UIT) , resulta evidente que ninguna inscripcin en el citado registro
de predios podra extenderse en virtud de simples instrumentos privados con
firmas legalizadas, que como ha quedado plenamente establecido en lo
expuesto anteriormente, son instrumentos completamente distintos a los
formularios registrales y que no guardan ninguna de sus caractersticas y
comprobaciones de seguridad jurdica mnima, exigidas por el Tribunal
Constitucional. Lamentablemente, no obstante la claridad de la norma bajo
comentario, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, en sus
artculos 63, 64 y 69, entre otros, establece la posibilidad de inscribir actos de
naturaleza voluntaria e inclusive negocial (independizacin, acumulacin,
constitucin de reglamento interno), en virtud de instrumentos privados con
firmas legalizadas, en flagrante contradiccin con lo establecido en el segundo
prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755. Obviamente, no pretendemos
sostener que el citado segundo prrafo establezca a la Escritura Pblica o al
Formulario Registral como nicos instrumentos inscribibles, en la medida en
que los instrumentos emanados de autoridad judicial o administrativa, al ya
tener la calidad de instrumentos pblicos, son directamente registrables
conforme al artculo 2010 del Cdigo Civil. Sin embargo, tambin es evidente
que el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755, RESPECTO A LOS
INSTRUMENTOS EMANADOS DE LA VOLUNTAD PRIVADA, SLO DEJA
DOS ALTERNATIVAS DE FORMALIDAD: O BIEN LA ESCRITURA PBLICA O
BIEN EL FORMULARIO REGISTRAL, NO CONSIDERANDO COMO
INSTRUMENTO INSCRIBIBLE AL INSTRUMENTO PRIVADO CON FIRMA
LEGALIZADA, (que tampoco se encuentra previsto en la Seccin I del RIRP,
donde se enumeran los ttulos susceptibles de dar mrito a inscripciones en el
Registro de Predios). Todo esto, adems de las incongruencias que

desarrollaremos ms adelante, implica la necesaria modificacin de diversos

artculos del RIRP, puesto que una norma reglamentaria no puede
desnaturalizar lo establecido en la Ley N 27775.
5.
Concurrentemente, no resulta clara la aplicacin del lmite de 20
Unidades Impositivas Tributarias que plantea la aplicacin del formulario
registral, pues segn la Ley N 27755, este se calcula de acuerdo con el valor
del predio. Como ya se ha indicado, ni el Decreto Supremo N 023-2003-JUS ni
menos el RIRP se pronuncian sobre la aplicacin especfica de este tope para
la aplicacin del formulario registral. Lamentablemente, este punto, an no
resuelto, generar los siguientes problemas:

En una transferencia de propiedad este valor del predio: ser el

de transferencia?, el que figura en el autoavalo?, el que declaren
libremente las partes bajo juramento? Tngase en cuenta que el Registro de
Predios, para los efectos del cobro de sus tasas registrales por servicios de
inscripcin, conforme al Decreto Supremo N 017-2003-JUS publicado el 18 de
setiembre del 2003, aplica una tasa variable en funcin del valor de los actos,
que es el que se figura en el instrumento materia de inscripcin y no el del
autoavalo de los predios. Innecesario es indicar que siempre el valor de
autoavalo, utilizable para efectos del Impuesto Predial, se basa en valores
arancelarios que son siempre muy inferiores al valor comercial o de transaccin
del predio.

Teniendo en cuenta que los derechos sobre inmuebles inscribibles

en el registro (p.ej. la hipoteca, el usufructo, la superficie) son tambin
INMUEBLES; de acuerdo con el artculo 885 inciso 10 del Cdigo Civil: ser el
valor de la hipoteca, anticresis, derecho superficiario y no el valor del predio lo
que determine el monto lmite para la utilizacin del formulario registral?
Es necesario indicar que estas definiciones, que en s implican una
reglamentacin del uso de los formularios registrales, no deberan ser
regulados en la resolucin de Superintendencia Nacional de los Registros
Pblicos, que apruebe los modelos de formularios registrales, sino que, como
se ha hecho en cumplimiento de lo resuelto por el Tribunal Constitucional al
expedirse el Decreto Supremo N 023-2003-JUS, merecera la expedicin de
otro decreto supremo complementario.
V.
ALGUNAS INCONGRUENCIAS EVIDENTES RESPECTO A LA
FORMALIDAD DE LOS ACTOS INSCRIBIBLES EN EL REGLAMENTO DE
INSCRIPCIONES EN EL REGISTRO DE PREDIOS
Dada la necesaria brevedad del presente artculo, hemos tomado, a
modo de ejemplo, algunos casos evidentes, en los que el RIRP demuestra la
utilizacin asistemtica de la formalidad de los actos inscribibles, llegndose a
mltiples contradicciones e inexactitudes, entre ellas, las siguientes:
A)
En la regulacin de los instrumentos que puede dar lugar a la
inmatriculacin de un predio en el registro, los incisos a) y b) del artculo 16 del
RIRP, establecen que ella ser el Acta Notarial de Formacin de Ttulo

Supletorio o Prescripcin Adquisitiva. En este caso, no se ha tomado en cuenta

que la norma vigente para dichos asuntos no contenciosos de competencia
notarial, es la Ley N 27333, cuyos artculos 5 inciso f) y 6.1), por remisin,
establecen que la formalidad para declaracin de Formacin de Ttulo
Supletorio o Prescripcin Adquisitiva, es la de ESCRITURA PBLICA y no el
acta notarial. Tngase en cuenta que la Ley N 27333, al ser norma posterior y
de mayor jerarqua que el Decreto Supremo N 008-2000-MTC, ha modificado
tcitamente el artculo 42 del citado decreto supremo.
B)
En el captulo de habilitaciones urbanas, el inciso a) del artculo
30 del RIRP exige para la inscripcin de la aprobacin del proyecto de
habilitacin urbana, la presentacin de la resolucin expedida por la
municipalidad provincial que ratifica la aprobacin de la municipalidad distrital.
Si bien dicho requisito era formalmente correcto en aplicacin de la Ley
General de Habilitaciones Urbanas, no se ha tomado en cuenta que por norma
posterior, constituida por la vigente Ley Orgnica de Municipalidades N 27972,
se ha establecido en su artculo 79 numeral 3.6.1 que es FUNCIN
ESPECFICA EXCLUSIVA DE LAS MUNICIPALIDADES DISTRITALES, el
normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos, licencias y realizar la
fiscalizacin de HABILITACIONES URBANA. Entonces, siendo esta una
funcin especfica y exclusiva de las municipalidades distritales, no llegamos a
entender el motivo por el cual se solicita una ratificacin de la municipalidad
provincial. Los mismos comentarios y por las mismas razones resultan
aplicables al artculo 41 del RIRP, donde tambin se solicita la ratificacin de la
municipalidad provincial para la inscripcin de la recepcin de obras del
proyecto de habilitacin urbana, cuando existan modificaciones al mismo (13).
C)
Ya hemos indicado anteriormente que desde la vigencia de lo
establecido en el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755, todas las
inscripciones provenientes de actos privados, no emanados de decisiones
administrativas o judiciales, debern extenderse en virtud de Escritura Pblica
o de Formulario Registral Sin embargo, tanto los artculos 63, 64 inciso c) y 69
del RIRP establecen como instrumentos bsicos para la inscripcin de las
independizaciones, acumulaciones y reglamento interno, la formalidad de
instrumentos privados con firmas legalizadas, instrumentos que de acuerdo con
el dispositivo legal referido y lo sealado por el Tribunal Constitucional, no
pueden dar mrito a inscripciones en el Registro de Predios. Llama la atencin,
por su falta total de sistemtica, que en el caso de independizaciones y
acumulaciones de predios rurales, s se exija la presentacin del formulario
registral, acompaado de planos y memorias visadas administrativamente o por
verificador (artculos 61 y 65 del RIRP) (14). Pero la incongruencia ya es total
cuando, en el caso de la INSCRIPCIN de la constitucin de Reglamento
Interno de Unidades de Dominio Exclusivo y de Dominio Comn, el artculo 69
del RIRP exija la formalidad de documento privado con firmas legalizadas por
notario, mientras que para la ANOTACIN PREVENTIVA, del prerreglamento
interno, el artculo 80 del mismo RIRP exija (correctamente) la formalidad de
escritura pblica o formulario registral (15).
D)
En lo relacionado a la formalidad de los actos inscribibles de
transferencia de propiedad efectuados contractualmente, si bien en el ttulo

correspondiente no se establece ninguna regla general aplicable a esta clase

de actos, la lectura de los artculos 90 (transferencia en la compraventa con
pacto de reserva de dominio y arrendamiento venta) y 91 (transferencia de
propiedad en el arrendamiento financiero), expresa, adecuadamente, la
necesidad de la utilizacin de escritura pblica o formulario registral. Se
entendera, entonces, que en el caso de transferencias de propiedad que
anteriormente podan inscribirse en virtud de instrumentos privados con firma
legalizada (por ejemplo: las efectuadas por las asociaciones de vivienda,
asociaciones pro vivienda y cooperativas de vivienda, en el marco de lo
previsto en el Decreto Supremo N 009-88-VC), estas tendran que adecuarse
a la formalidad de escritura pblica o formulario registral, segn corresponda.
Restara, solo por aclarar la forma en que se determinar el valor del inmueble,
a los efectos de establecer el lmite de las 20 Unidades Impositivas Tributarias
que determina la utilizacin de uno u otro instrumento.
E)
En el caso especial de donacin (y obviamente sus actos
modificatorios), el artculo 103 del RIRP reconoce como nica formalidad
posible para su inscripcin a la escritura pblica. Esto es evidente, toda vez
que para la donacin inmobiliaria, el artculo 1625 del Cdigo Civil considera a
la escritura pblica una formalidad ad probationem sino como un requisito de
validez del acto de donacin. Ello se aplica tambin al llamado anticipo de
legtima que no es ms que una donacin a favor de un heredero forzoso.
F)
En cuanto atae a la inscripcin de la hipoteca, debe recordarse
que la regla general de su formalidad se encuentra prevista en el artculo 1098
del Cdigo Civil, el mismo que dispone que la hipoteca se constituye por
escritura pblica, salvo disposicin diferente de la ley. Ntese que la formalidad
exigida por el Cdigo Sustantivo no es una de validez, pero que la admisin de
cualquier otro tipo de formalidad debe encontrarse en un dispositivo con
jerarqua de Ley. En ese sentido, aunque resulte discutible que el segundo
prrafo del artculo 7 de la Ley N 27755 sea la norma en contrario a la
formalidad prevista en el artculo 1098 del Cdigo Civil (16), tambin es
sostenible que la hipoteca pueda inscribirse en virtud de escritura pblica o
formulario registral. A este respecto, si bien el artculo 108 del RIRP no hace
referencia alguna a la formalidad del ttulo inscribible en la hipoteca, en el
artculo 119 del RIRP (cancelacin de la hipoteca) establece como ttulos
inscribibles a la escritura pblica y al formulario registral, en su caso. Empero,
contradictoriamente, el artculo 118 del RIRP establece como nica formalidad
inscribible para la RENOVACIN DE LA HIPOTECA (entre otros gravmenes),
A LA ESCRITURA PBLICA Y NO AL FORMULARIO REGISTRAL. Esta
incongruencia es inexplicable, en la medida en que los actos de constitucin,
modificacin, cancelacin, renovacin o cualquier otro vinculado con la
hipoteca, deberan tener la misma formalidad, salvo que una ley especfica
estableciera una distinta.
G)
Respecto a otros gravmenes no emanados de medidas
judiciales, tampoco el RIRP establece una formalidad especfica para su
constitucin, no obstante regular algunos de ellos en aspectos diferentes
(anticresis, superficie, etc.). En el entendido de que dicha omisin respondera
a que el criterio tcito sera la aplicacin de la alternativa de escritura pblica o

formulario registral, segn el valor del inmueble, NO ENTENDEMOS el motivo

por el cual el artculo 122 del RIRP, especficamente para la cancelacin de la
anticresis, establece como NICO INSTRUMENTO INSCRIBIBLE A LA
ESCRITURA PBLICA.
H)
El caso que resulta ms extrao (y a la vez intil) es el de la
adaptacin de la figura del bloqueo registral para el caso de formularios
registrales, que se ha pretendido hacer a travs del segundo prrafo del
artculo 118 del RIRP. Como todos sabemos, el bloqueo registral, tal como est
previsto en el Decreto Ley N 18278 y sus normas modificatorias, es una
anotacin preventiva que busca preservar la prioridad del acto o contrato por el
cual se constituyen, modifican o amplan derechos reales, que encontrndose
an en simple minuta no sera directamente inscribible; impidiendo a su vez la
inscripcin de actos incompatibles durante su vigencia. Su lgica se basa en
que basta la presentacin de la copia legalizada de la minuta y una solicitud del
notario, para lograr la reserva de prioridad inmediata, preservando la plena
eficacia de la escritura que pudiera extenderse posteriormente. Sin embargo,
para el caso del bloqueo de un acto o contrato que se celebra a travs de
formulario registral legalizado por notario, se exige la presentacin de la
solicitud de bloqueo acompaada de copia del formulario registral. Salta
inmediatamente a la vista que al exigirse para esta clase de bloqueo registral,
que se acompae COPIA DEL MISMO FORMULARIO REGISTRAL, el
formulario registral ya debe haber sido llenado, suscrito por la partes y
legalizado por el notario, conforme exige el artculo 1 del Decreto Supremo N
023-2003-JUS. Entonces, qu sentido tendra solicitar el bloqueo registral
enviando copia del formulario ya legalizado por el notario, si el mismo
formulario podra ya presentarse directamente y dar lugar a lograr una
inscripcin definitiva?
Debemos concluir el presente artculo dejando constancia de que en el
mismo nos hemos limitado a enunciar algunas imprecisiones, vacos y
contradicciones referidas a la formalidad aplicable a algunos actos inscribibles.
Esperamos, en prxima entrega, efectuar la revisin de otros aspectos ya
referidos a los requisitos de fondo previstos en el RIRP, que tambin presentan
similares defectos.

CARGAS Y GRAVMENES: HIPOTECA Y BLOQUEO REGISTRAL (Luis

Alberto Aliaga Huaripata (*))
El presente estudio contiene los comentarios del autor a dos aspectos por
dems relevantes incluidos en el Ttulo IV del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, como son la hipoteca y el bloqueo registral, figuras
jurdicas de gran utilidad prctica y permanente empleo, cuya problemtica
legal es analizada minuciosamente por el autor a partir de la nueva legislacin
citada. Al efecto, el autor toma en cuenta tambin, y particularmente, la

jurisprudencia existente sobre la materia emitida por el Tribunal Registral en

calidad de precedente de observancia obligatoria.
COMENTARIOS
I.

A MANERA DE INTRODUCCIN

El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (1) forma parte

del proceso de unificacin de los registros inmobiliarios que formalmente se
inici en nuestro pas con la dacin de la Ley N 27755, mediante la cual se
cre el Registro de Predios a cargo de la Superintendencia Nacional de los
Registros Pblicos (2).
De acuerdo al artculo 2 de la referida Ley N 27755, el Registro de
Predios es de mbito nacional y comprende al Registro de Propiedad Inmueble
(3), Registro Predial Urbano (4) y la Seccin Especial de Predios Rurales (5);
registros que en su momento fueron creados, administrados y sujetos a
procedimientos registrales distintos, pese a su misma naturaleza inmobiliaria
que aconsejaba un tratamiento comn. El proceso de integracin de los
mismos se llevar a cabo en un periodo de dos aos (concluye el 2004).
En ese sentido, este reglamento unifica la regulacin de los diferentes
aspectos que comprende el Registro de Predios, tales como los requisitos para
la inscripcin de los distintos actos o derechos que acceden, las caractersticas
de los documentos que dan mrito a las inscripciones, etc. (artculo 1, Ley N
27755).
En esta oportunidad comentaremos los aspectos ms relevantes del
Ttulo IV (Cargas y Gravmenes) del reglamento, tales como la hipoteca y el
bloqueo registral en una segunda entrega nos referiremos a los temas
vinculados al embargo, la demanda y la cancelacin de gravmenes y medidas
cautelares en general, reguladas en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil y
la Ley N 26639, ello a la luz del ordenamiento jurdico y la jurisprudencia
registral existentes sobre la materia desarrollada por el Tribunal Registral.
Siendo que el Tribunal, por mandato del literal c) del artculo 64 del Reglamento
de Organizacin y Funciones SUNARP, tiene como funcin aprobar los
precedentes de observancia obligatoria en los plenos registrales que para el
efecto se convoquen, los mismos que resultan de cumplimiento obligatorio
para todas las instancias registrales, permitiendo as unificar la jurisprudencia
registral (6).
II.

HIPOTECA (7) (8)

Max Arias-Schreiber define a la hipoteca como aquel derecho real

constituido sobre el inmueble de un deudor o de un tercero, en seguridad del
cumplimiento de una obligacin asumida por el primero, que sin desposeer al
constituyente permite, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada,
la realizacin pblica del bien, satisfacindose con su precio en forma
preferencial a quien la tenga registrada (9). En ese mismo sentido, el artculo

1097 del Cdigo Civil seala que por la hipoteca se afecta un inmueble en
garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un tercero. La
garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Respecto a los requisitos de validez de la hipoteca, el artculo 1099 del
Cdigo Civil exige: 1. Que afecte el bien el propietario o quien est autorizado
para ese efecto conforme a la ley. 2. Que asegure el cumplimiento de una
obligacin determinada o determinable. 3. Que el gravamen sea de cantidad
determinada o determinable y se inscriba en el registro de la propiedad
inmueble. Dada la importancia de este dispositivo, el mismo ha merecido
numerosos comentarios en torno a sus alcances y problemtica (10).
A. En cuanto al primer requisito Que afecte el bien el propietario del
inmueble o quien est autorizado para ese efecto conforme a la ley, debe
sealarse que la doctrina en general es pacfica respecto a la necesidad de
intervencin del propietario en la constitucin de la hipoteca, sea directamente
o a travs de su representante voluntario (artculo 156 del Cdigo Civil) o legal
(artculo 167 del Cdigo Civil), dada su trascendencia econmica, social y
legal; considerando que este gravamen en ltima instancia puede implicar, en
caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecucin de garantas
correspondiente, la prdida del propio derecho de propiedad (11). Debe
precisarse que no basta la sola intervencin del propietario, sino que adems
este debe tener plena capacidad para gravar el bien. En el caso de las
personas naturales, deber tenerse en cuenta lo establecido en los artculos 42
y siguientes del Cdigo Civil en materia de capacidad (12); tratndose de las
personas jurdicas, privadas o pblicas, se estar a lo dispuesto en materia de
personera jurdica por su estatuto y la ley en un caso, y en el otro, a la ley de
su creacin (13) (14).
B. Respecto del segundo requisito que asegure el cumplimiento de
una obligacin determinada o determinable, debe indicarse que, en doctrina y
conforme al principio de especialidad, solo se pueden gravar bienes
determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garanta de
obligaciones individualizadas y hasta por montos determinados (especialidad
en cuanto al crdito) (15). Su fundamento radica en la necesidad de facilitar a
los terceros conocer la causa y el monto del mismo y la parte por la cual el
bien hipotecado est libre de deudas; y hace posible al deudor obtener
crditos, garantizables con el mismo bien (Messineo) (16); este principio evita
la constitucin de gravmenes universales (Arias-Schreiber).
Inclusive en el caso de las obligaciones futuras o eventuales, reguladas
en el artculo 1104 del Cdigo Civil, debe respetarse el principio de
especialidad a efectos de la salvaguarda del propio deudor, de los dems
acreedores y de los terceros adquirentes; en ese sentido, la doctrina exige que
cuando menos deban indicarse en el contrato los criterios a tomarse en cuenta
para la determinacin de las obligaciones garantizadas, tales como la causa
(fuente), entidad (objeto de la prestacin) y la extensin (magnitud) de las
mismas (17).

Ser una obligacin determinada cuando la misma est perfectamente

establecida en el contrato, y ser una obligacin determinable cuando, no
estando determinada en el contrato, puede llegarse a establecer directa o
indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de voluntades (Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil).
C. El tercer requisito que el gravamen sea de cantidad determinada o
determinable, responde a la necesidad del legislador de proporcionar
seguridad a los terceros adquirentes del dominio del inmueble hipotecado o de
un derecho real sobre l (), favoreciendo con ello la circulacin de los bienes
y propiciando el crdito en general (18). El gravamen, igualmente, ser
determinado cuando se ha establecido expresamente en el contrato y ser
determinable cuando, no estando determinado en el contrato, puede llegarse
a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades (Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil).
Qu sucedera si finalmente la cantidad o cuanta del gravamen inscrito
resulta ser inferior a los rubros considerados anteriormente? Pese a reconocer
que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia,
consideramos que la solucin a esta cuestin debera ser concordante con el
principio de especialidad que informa al Cdigo Civil, por lo que el inmueble
afectado solo debera responder hasta por el monto o cuanta del gravamen
inscrito, de all la importancia de que el mismo sea determinado o determinable
(Avendao).
D. En cuanto al cuarto requisito que el gravamen se inscriba en el
registro, cabe indicar que la hipoteca es uno de los pocos derechos reales
cuya inscripcin es constitutiva; en efecto, se trata de un derecho real que nace
al mundo jurdico con su inscripcin registral (19). Constituye fundamento de la
inscripcin constitutiva el hecho de que la constitucin de hipoteca no exige
desposesin ni desmembracin de la propiedad; es decir, el propietario
hipotecante mantiene su posesin en todo momento; es por este motivo que es
preciso recurrir al registro como mecanismo objetivo de publicidad y
oponibilidad del mismo, en proteccin de los terceros adquirentes. A efectos de
su publicidad registral, debe recordarse que, conforme al principio de titulacin
autntica consagrado en el artculo 2010 del Cdigo Civil, la inscripcin se
hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo disposicin
contraria, lo que concordado con el artculo 1098, implica que deber
presentarse el parte notarial de la escritura pblica de constitucin de hipoteca
correspondiente u otro documento en caso de que exista norma especial que
autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario
registral, etc.).
Qu suceder en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla
con los requisitos de validez establecidos en el artculo 1099 del Cdigo Civil?
Todo asiento de inscripcin se encuentra amparado por el principio de
legitimacin, consagrado en el artculo 2013 del Cdigo Civil, que establece el
contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus efectos,
mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Mientras el
Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique de acuerdo a los

procedimientos registrales reglamentarios, la situacin registral publicitada en

el asiento surtir plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba ser
asumida por quien cuestione la validez del asiento (onus probandi) (20).
Hecha esta introduccin, procederemos a revisar los artculos referentes
a la hipoteca en el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
(RIRP).
En cuanto al asiento de inscripcin de la hipoteca, tenemos el artculo
109 RIRP que establece los datos que deben consignarse en el mismo.
Artculo 109.- En el asiento de inscripcin de la hipoteca se consignar:
a)
El monto del gravamen o, en su caso, el criterio establecido para
su determinacin;
b)

La obligacin determinada o determinable que garantiza; y,

c)
La fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado, cuando
corresponda.
Este artculo debe concordarse con la regla general establecida en el
artculo 11 RIRP, norma que establece el contenido de todo asiento de
inscripcin en el Registro de Predios (21).
Como se recordar, la necesidad de certeza requerida para la
consolidacin de relaciones jurdicas exige una investigacin previa de las
situaciones jurdicas registrales existentes, tarea que para los particulares
resulta compleja y onerosa, por lo que es el Estado el llamado a asumir tal
labor garantizando la autenticidad de los datos registrales, para lo cual se
requiere control calificacin, y seleccin solo las situaciones que
afectan a terceros, (Pau Pedrn). En ese esquema, el contenido del asiento
de inscripcin resulta fundamental para los terceros a efectos de conocer en
este caso el monto del gravamen (o en su caso, el criterio establecido para su
determinacin), la obligacin determinada o determinable que garantiza.
Debe destacarse en este artculo el extremo referente a la fecha de
vencimiento del plazo del crdito garantizado (literal c). Sin perjuicio de un
mayor desarrollo en las pginas siguientes, debe decirse que la Ley N 26639
introdujo la posibilidad de cancelar los asientos de inscripcin o anotacin de
gravmenes entre otros, por el transcurso del tiempo, previa solicitud y
presentacin de declaracin jurada. Siendo que en el artculo 3 de la referida
ley se indica que las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las
restricciones a las facultades del titular del derecho inscrito se extinguen a los
diez aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas, y al
tratarse de gravmenes que garantizan crditos se extinguen a los diez aos
de la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado. En ese sentido,
resulta vital incorporar ese dato en el asiento, a efectos de facilitar la aplicacin
de ese dispositivo.

En cuanto a este tema, el Tribunal Registral en su Cuarto Pleno

Registral, celebrado el 6 y 7 de junio de 2003, aprob como precedente de
observancia obligatoria el siguiente criterio (Resolucin N 162-2003SUNARP-TR-L del 14/03/2003): Plazo del crdito garantizado: la fecha de
vencimiento del plazo de crdito garantizado y su modificacin, tanto en el
contrato de mutuo como en los dems actos y contratos de los que surjan
obligaciones garantizadas por gravmenes inscritos, requerirn acceder al
registro en atencin a las consecuencias registrales que el segundo prrafo del
artculo 3 de la Ley N 26639 le otorga a dicho plazo.
Una de las razones para admitir tal inscripcin adems de otras
expresadas en la referida resolucin, se sustentaba en que, si bien el
contrato de mutuo no es un acto inscribible (solo la garanta real), pues no est
considerado como acto inscribible en la relacin contenida en el artculo 2019
del Cdigo Civil. Sin embargo, la modificacin de la fecha de vencimiento del
plazo del crdito garantizado que se pacte, tanto en el contrato de mutuo como
en los dems actos y contratos de los que surjan las obligaciones garantizadas
por los gravmenes inscritos, requerir acceder al registro a efectos de la
aplicacin del artculo 3 de la Ley N 26639 cuando la hipoteca garantiza
obligaciones.
En cuanto a la cancelacin del asiento de hipoteca por declaracin o
autorizacin del acreedor, tenemos el artculo 110 RIRP, que establece las
formalidades que deben observarse para ese efecto.
Artculo 110.- Cancelacin del asiento de hipoteca por declaracin o
autorizacin del acreedor:
Para extender el asiento de cancelacin de una hipoteca, en los casos
de los numerales 1 y 3 del artculo 1122 del Cdigo Civil, ser suficiente
presentar la escritura pblica o, en su caso, formulario registral que contenga la
declaracin unilateral del acreedor levantando la hipoteca.
Como se recordar, el artculo 1122 del Cdigo Civil establece como
causales de extincin de la hipoteca las siguientes 1.- Extincin de la
obligacin que garantiza. 2.- Anulacin, rescisin o resolucin de dicha
obligacin. 3.- Renuncia escrita del acreedor. 4.- Destruccin total del inmueble.
5.- Consolidacin.
Este artculo define un tema hasta ahora bastante controvertido en el
quehacer registral, cuya importancia exiga una solucin; en efecto, existan
discrepancias respecto a la formalidad del documento que deba presentarse
para cancelar la inscripcin de la hipoteca; algunos consideraban que resultaba
suficiente una declaracin jurada en ese sentido, otros que se requeran
documentos con la misma formalidad empleada para su constitucin;
evidentemente, la posicin del legislador ha sido la segunda.
Un aspecto sobre el cual s hubo consenso en el mbito registral era el
concerniente a que la cancelacin de la hipoteca por parte del acreedor
hipotecario, en el supuesto de extincin de la obligacin garantizada (numeral

1, artculo 1122), no requera documentacin alguna que la pruebe, resultando

suficiente la afirmacin del acreedor, en su calidad de titular y parte activa de la
relacin jurdica.
En cuanto a este tema, el Tribunal Registral en el mismo Cuarto Pleno
Registral aprob como precedente de observancia obligatoria el siguiente
criterio (Resolucin N 232-2003-SUNARP-TR-L del 11-01-2003): Causal de
extincin de hipoteca: El artculo 3 de la Ley N 26639 ha introducido una
nueva causal de extincin de la hipoteca, adicional a las sealadas en el
artculo 1122 del Cdigo Civil.
Es decir, el Tribunal Registral ha interpretado que el artculo 3 de la Ley
N 26639 ha incorporado tcitamente al artculo 1122 del Cdigo Civil una
nueva causal de extincin de la hipoteca, es decir, del derecho real
propiamente dicho, considerando que al ser su inscripcin constitutiva, su
cancelacin la priva de esa naturaleza. En efecto, uno de los argumentos
esgrimidos por el Tribunal Registral se refera a que, la finalidad de la Ley N
26639 con respecto a la extincin de la inscripcin de hipotecas consiste en
eliminar de las partidas registrales aquellas garantas reales que no puedan ser
ejecutadas, sancionando a la vez la inaccin del acreedor hipotecario, quien
tiene expedita la va, dentro del plazo de 10 aos otorgado por la ley, para
renegociar el crdito otorgado, con lo que se dara origen a una renovacin de
la hipoteca con el establecimiento de un nuevo plazo para el cumplimiento de la
obligacin, o iniciar accin en la va judicial con el objeto de hacer efectivo el
pago de la deuda, situaciones ambas que demostraran la diligencia del
acreedor, enervando la presuncin de que transcurrido el plazo sealado en la
ley, la hipoteca se habra extinguido como consecuencia del transcurso del
trmino prescriptorio para iniciar el cobro de la obligacin garantizada.
Finalmente, en cuanto a la hipoteca, tenemos el artculo 111 RIRP
referente a la cancelacin de hipotecas trasladadas a partidas independizadas.
Artculo 111.- Cancelacin de hipotecas trasladadas a partidas
independizadas
La cancelacin de la hipoteca inscrita en una partida matriz, dar lugar,
adems, a la cancelacin de las hipotecas trasladadas a las partidas
individuales independizadas de esta.
El artculo no presenta mayor dificultad, en la medida en que supone el
desarrollo de la idea de que lo accesorio sigue la suerte del principal; es decir,
si la inscripcin de la hipoteca que afecta a la partida matriz se cancela, con
igual razn deberan levantarse las hipotecas trasladadas a las partidas
independizadas, en tanto la causa de cancelacin es la misma y se trata de
una misma entidad.
III.

BLOQUEO REGISTRAL (22)

El bloqueo registral se encuentra regulado en el Decreto Ley N 18270

(20.5.1970), el mismo que fue modificado por el Decreto Ley N 20198
(30.10.1973) y, finalmente, por la Ley N 26481 (15.6.1995).
El bloqueo registral podra definirse como aquella anotacin preventiva
extendida a solicitud de notario, acompaada de copia del documento privado
que contiene el negocio jurdico referente a derechos reales realizado por
persona natural o jurdica, que tiene por finalidad reservar prioridad registral en
favor de tal negocio jurdico, permitiendo su formalizacin notarial e inscripcin
dentro del periodo de su vigencia.
Se trata de anotaciones preventivas que, conforme al artculo 64 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, son asientos provisionales y
transitorios que tienen por finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia
de una eventual causa de modificacin del acto o derecho inscrito (23); siendo
su finalidad esencial la reserva de prioridad en favor del acto o negocio
referente a derechos reales realizados por persona natural o jurdica, facilitando
su formalizacin notarial y presentacin al diario registral para su inscripcin,
dentro del periodo de vigencia de la anotacin.
A. Sujetos legitimados para gestionar el bloqueo registral: Segn el
artculo 3 del Decreto Ley N 18278 (en adelante el Decreto Ley), los sujetos
legitimados para solicitar la anotacin del bloqueo en la partida registral
correspondiente son el notario o el fedatario receptor. Sin embargo, creemos
que propiamente estara facultado el notario, ya que las normas que
sustentaban la intervencin del segundo, referentes a la banca de fomento
(Decreto Ley N 20198), fueron derogadas.
B. Sujetos a cuyo favor se anota el bloqueo registral: En cuanto a los
sujetos a cuyo favor se anota el bloqueo, segn el artculo 1 del Decreto Ley,
los mismos estn constituidos por todas aquellas personas naturales o
jurdicas que participan en los actos o contratos referentes a derechos reales.
Debe destacarse el fenmeno expansivo generado por la Ley N 26481
(15.6.95) que modific el Decreto Ley N 18278, al ampliar el universo de
sujetos favorecidos con este mecanismo de reserva de prioridad registral,
considerando que anteriormente solo algunas entidades podan emplearla en
sus transacciones como la Banca de Fomento, Cofide, etc.; situacin que fue
cuestionada en su momento. Otro aspecto relevante en esta materia es que el
bloqueo se rige por el sistema de voluntariedad; es decir, el notario solo
proceder a gestionarla en el registro si la persona natural o jurdica que realiza
el acto o celebra el contrato as se lo solicita. En los casos de actos o negocios
jurdicos bilaterales, como el contrato de compraventa de inmueble,
consideramos sera suficiente que el bloqueo lo solicite al notario una de las
partes, en la medida en que ello favorece la obtencin de la finalidad querida
con el negocio.
C. Negocios jurdicos que pueden emplear el bloqueo registral: Respecto
a los negocios jurdicos que pueden utilizar el bloqueo para reservar prioridad
registral, segn el artculo 1 del Decreto Ley, tenemos a los actos y contratos

() en virtud de los cuales se constituyan, amplen o modifiquen derechos

reales en favor de los mismos.
El Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, mediante
Resolucin N 173-2001-ORLC/TR del 20.4.2001, ante una solicitud de
bloqueo de un contrato de opcin regulado en el artculo 1419 del Cdigo Civil
en virtud del cual ... una de las partes queda vinculada a su declaracin de
celebrar en el futuro un contrato definitivo y la otra tiene el derecho exclusivo de
celebrarlo o no, la deneg argumentando que, si bien es inscribible el
contrato de opcin, no lo es el bloqueo referido a este contrato. En efecto,
aunque el contrato de opcin es considerado expresamente por el legislador
como acto inscribible en el Registro de la Propiedad Inmueble segn es de
verse del inciso 2 del artculo 2019 del Cdigo Civil, ello no modifica su
naturaleza esencialmente obligacional; siendo que la mutacin real recin se
producir una vez que la parte facultada exprese su voluntad de celebrar el
contrato definitivo; por lo que debe concluirse al menos dentro del marco
establecido por el Decreto Ley, que no resulta procedente su bloqueo.
Cambiando de tema, cul sera la razn para no considerar a los actos
de extincin de derechos reales como susceptibles de bloqueo? Si bien es
cierto, la generalidad de conflictos de derechos se produce con ocasin de la
constitucin, ampliacin o modificacin de derechos reales, sin embargo, ello
no puede desconocer la trascendencia de actos de extincin de derechos
reales, como la resolucin de contrato de compraventa, en el que su tarda
inscripcin puede generar daos y perjuicios.
D. Aspectos procedimentales del bloqueo registral: El artculo 3 del
Decreto Ley dispone que, una vez recibido el documento que contiene el acto
causal an no formalizado notarialmente, el notario, previa verificacin de las
partidas registrales correspondientes, en el trmino de 24 horas, debe oficiar al
registro pblico correspondiente, adjuntando copia del instrumento, a efectos
de la anotacin del bloqueo.
Se presume que el notario acta a solicitud de la persona natural o
jurdica que participa en el acto con efecto real materia de reserva y que acta
en su representacin a los efectos registrales, conforme al artculo III del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos. Sobre el plazo
de 24 horas establecido al notario para gestionar el bloqueo, se ha conocido de
alguna observacin registral sustentada en el vencimiento del mismo;
denegatoria que consideramos no ajustada a derecho, pues ese plazo no tiene
carcter perentorio; ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad que
corresponda por los daos y perjuicios que se deriven de su tarda anotacin.
Como contrapartida de lo anterior, ante la solicitud de bloqueo formulada
por el notario, el artculo 3 dispone que el registrador pblico () por su
mrito, () extender la anotacin preventiva en la partida que corresponda.
Esto quiere decir que no debe haber calificacin registral en casos de solicitud
de anotacin de bloqueo?; del texto glosado pareciera colegirse ello; sin
embargo, de una interpretacin sistemtica del artculo 3, conjuntamente con

las normas registrales vigentes, se concluye que s debe haber calificacin

previa, pero en funcin del acto materia de calificacin (24).
Segn el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Sistema
Nacional de los Registros Pblicos (TUPA-SUNARP), aprobado mediante
Decreto Supremo N 011-2002-JUS y publicado en el Diario Oficial El Peruano
el 13.4.2002, para efectos de la anotacin del bloqueo se precisa de: 1.
solicitud efectuada por notario (), en la que debe constar el nombre de los
contratantes, la indicacin del acto que amerita el bloqueo y los datos de la
partida registral respectiva. 2. Copia del instrumento que contiene el acto
inscribible (), debidamente suscrito por los contratantes. 3. Recibo de pago
de derechos registrales. 4. Otros, segn calificacin registral y disposiciones
vigentes. Respecto de los derechos registrales, cabe indicar que, mediante
Decreto Supremo N 017-2003-JUS del 17.9.2003 (El Peruano del 18.9.2003),
recientemente se aprobaron las nuevas tasas registrales de los servicios de
inscripcin y de publicidad.
Respecto a este tema, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de
Lima y Callao, mediante Resolucin N 327-99-ORLC/TR del 3.12.1999, ante
una solicitud de bloqueo de contrato de compraventa con reserva de propiedad
y constitucin de hipoteca por el comprador, en el que el registrador observ la
misma por cuanto este no tena facultades para hipotecar, resolvi confirmarla
al considerar que no exista en la norma especial prohibicin de calificacin
registral, conforme al artculo 2011 del Cdigo Civil.
Como nota anecdtica, debe recordarse que, debido a que el Decreto
Ley N 18278 omiti establecer expresamente un plazo para que el registrador
pblico efecte la anotacin del bloqueo como s lo hizo respecto del notario,
ello intent subsanarse mediante la dacin del Decreto Supremo N 010-90JUS del 28.6.1990 (El Peruano 13.7.1990), el mismo que seala en su
artculo 1, Establzcase el trmino de 24 horas contados a partir de su
recepcin, para que los registradores pblicos cumplan con extender la
anotacin preventiva (), bajo responsabilidad administrativa, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal a que hubiera lugar.
E. Vigencia de la anotacin de bloqueo registral: De acuerdo al artculo 2
del Decreto Ley, el trmino del bloqueo ser de sesenta das computados a
partir del ingreso al registro del aviso que d el notario respectivo.
Aunque poco tcnico en su redaccin, el dispositivo acierta al sealar
que el plazo de vigencia se inicia desde el ingreso al registro del aviso; lo que
debe interpretarse desde su presentacin a la oficina del diario y extensin del
correspondiente asiento de presentacin.
Un aspecto que gener discrepancias es el referente a la determinacin
del criterio a emplear para el cmputo del plazo de vigencia del bloqueo, das
naturales o hbiles? Dada la trascendencia y los efectos del bloqueo, este tema
exiga pronta solucin.

El Tribunal Registral de la Superintendencia Nacional de los Registros

Pblicos, de manera reiterada, en sus Resoluciones N 344-97-ORLC/TR del
27.8.1997; N 001-99-ORLC/TR del 8.1.1999, y N 083-2001-ORLC/TR del
19.2.2001, consider que el trmino de 60 das precisado en el artculo 2 del
D.L. N 18278 (), debe ser computado en das hbiles, teniendo en cuenta la
naturaleza jurdica del bloqueo, que constituye una forma de anotacin
preventiva caracterizada por su temporalidad, (...) que el procedimiento
registral constituye un procedimiento especial que se rige por sus propias leyes
y reglamentos y supletoriamente por las normas de procedimientos
administrativos, el mismo que se rige por das hbiles. En efecto, al tratarse de
una anotacin preventiva e insertarse dentro del procedimiento registral, el
cmputo del plazo debe regirse por el artculo 4 del Reglamento del
Reglamento General de los Registros Pblicos que dispone los plazos
aplicables al procedimiento registral se cuentan por das hbiles, salvo
disposicin en contrario. Se consideran das hbiles aquellos en los cuales el
diario de la oficina respectiva hubiese funcionado. En el cmputo se excluye el
da inicial y se incluye el da del vencimiento. Recientemente, el Tribunal
Registral en su Quinto Pleno Registral, celebrado el 5 y 6 de setiembre del
2003, aprob como precedente de observancia obligatoria el criterio
contenido en las resoluciones indicadas y cuyo texto es el siguiente: El plazo
de 60 das del bloqueo, establecido en el artculo 2 del Decreto Ley N 18278,
debe ser computado en das hbiles. Conforme al artculo 158 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, modificado por el Reglamento de
Organizacin y Funciones de la SUNARP (Resolucin Suprema N 138-2002JUS del 19.07.02), este precedente deber ser aplicado en su calificacin por
todos los registradores pblicos a nivel nacional.
F. Efectos de la anotacin del bloqueo registral: Cules son los efectos
derivados del bloqueo? El artculo 4 del Decreto Ley dispone que durante el
trmino legal (sesenta das hbiles), el registrador no podr inscribir ningn
acto o contrato relacionado con el inmueble materia de la anotacin preventiva
(), salvo que ya se haya registrado el acto o contrato anotado
preventivamente ().
El principal efecto es la reserva de prioridad registral en favor del
derecho real contenido en el documento privado y el subsecuente cierre
temporal de la partida registral, a efectos de que se cumpla con la
formalizacin notarial del acto o negocio jurdico y se presente el ttulo definitivo
al registro, dentro del plazo legal.
Sin embargo, el bloqueo realmente cierra la partida registral de
manera absoluta y a todos los efectos? Entre los supuestos contenidos en la
prohibicin establecida en el artculo 4 solo se menciona a los actos y
contratos relacionados con el inmueble materia de anotacin preventiva
(pareciera que se estuvo pensando en la doble venta o en la constitucin de
gravmenes sin conocimiento del adquirente); y qu sucede con los otros
actos, originados en sede judicial o administrativa? Tambin estaran
comprendidos dentro de la prohibicin?

En estos ltimos tiempos, el Tribunal Registral de la Oficina Registral de

Lima y Callao (ORLC) actualmente rgano de la Superintendencia Nacional
de los Registros Pblicos (SUNARP), de manera reiterada, en sus
Resoluciones N 344-97-ORLC/TR del 27.8.1997, N 001-99-ORLC/TR del
8.1.1999 y N 213-2000-ORLC/TR del 6.7.2000, resolvi que no es posible
anotar embargos durante la vigencia del bloqueo, al considerar que la
interpretacin literal que () se efecta no tiene en consideracin la finalidad
de proteccin de la seguridad jurdica subyacente en el bloqueo registral, que
debe garantizar al contratante que se ampara en sus beneficios, ();
asimismo que, si bien el embargo no es un derecho real, su anotacin en el
registro s puede implicar una modificacin al derecho del titular afectado con el
mismo, cuyo gravamen asumirn tambin los sucesivos adquirentes;
finalmente que, si bien en sentido estricto el trmino inscripcin es diferente a
anotacin (), tambin se alude en sentido lato a la inscripcin como
categora general de cualquier asiento registral que pueda extenderse.
Personalmente compartira esta ltima posicin que es concordante con
la naturaleza del bloqueo; sin embargo, en estas resoluciones no se explica de
qu manera la inclusin del embargo dentro del mbito de prohibicin
establecido en el artculo 4 del Decreto Ley no colisiona con el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que dispone la ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga.
Para adoptar una posicin al respecto habra que preguntarse: si el
Tribunal Registral ha efectuado una interpretacin extensiva (basada en una
norma existente) o ha aplicado analgicamente el efecto prohibitivo a un
supuesto no previsto por el legislador (al no existir norma aplicable)? Es claro
que los actos o contratos referidos a derechos reales que recaen sobre la
misma partida registral no podrn inscribirse durante la vigencia del bloqueo,
ello por disposicin expresa de la norma; sin embargo, ya no resulta claro si
los actos derivados de sede judicial (anotacin de demanda, embargo, etc.) o
sede administrativa (embargo de juzgado coactivo, etc.) se encuentran
igualmente prohibidos.
Segn Marcial Rubio, el sentido del artculo IV del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, rectamente entendido en funcin de los precedentes doctrinales,
debe ser el de impedir toda aplicacin de normas restrictivas o excepcionales
que no sea la proveniente de la interpretacin estricta (y eventualmente la
interpretacin restrictiva) (25); lo que aplicado al presente caso permitira
colegir que el artculo 4 es una norma restrictiva en cuanto al acceso al
registro y, como tal, debe ser aplicado solo a los casos previstos por la norma;
consecuentemente, se requerir de una modificacin normativa para que el
bloqueo cumpla su finalidad plenamente. Sin perjuicio de lo anterior, cabe
indicar que, por efecto de la retroaccin de prioridad derivada del bloqueo, el
acto definitivo una vez inscrito prevalecer sobre el embargo.
G. Retroaccin derivada del bloqueo registral: Una vez inscrito el acto o
contrato que previamente fue materia de bloqueo, dentro del plazo de su
vigencia, segn el artculo 5 del Decreto Ley sus efectos () se retrotraern a
la fecha y hora del asiento de presentacin del aviso (solicitud de bloqueo). Tal

efecto es reconocido en la doctrina como retroprioridad derivada de la

anotacin preventiva.
El artculo 68 del Reglamento General de los Registros Pblicos, en
similares trminos, dispone que, inscrito el acto o derecho cuya prioridad ha
sido cautelada por la anotacin preventiva, surtir sus efectos desde la fecha
del asiento de presentacin de la anotacin.
Esto se sustenta en el hecho de que, el derecho real ya exista al
momento de anotar el bloqueo, al que solo le faltaba formalizarse
notarialmente, siendo que al inscribirse de manera definitiva la retroprioridad,
comprender un derecho cierto. Adicionalmente, cabe preguntarse si habra
inconveniente legal si el notario que formaliza el acto definitivo es uno distinto
al que gestion inicialmente el bloqueo?; creemos que no existira impedimento
legal para ello aunque no es lo ordinario, teniendo en cuenta que lo
determinante en este caso es la intervencin de los sujetos titulares del negocio
que fue materia de bloqueo.
Solo los actos o negocios jurdicos sujetos a formalidades ad
probationem son susceptibles de bloqueo registral?; creemos que s, pues la
existencia de estos negocios jurdicos es anterior a la formalidad misma, es
decir, el acto se diferencia claramente del documento que lo contiene; en
cambio, los negocios sujetos a formalidades ad solemnitatem nacen al mundo
jurdico recin con el cumplimiento de las formalidades exigidas legalmente.
Y qu sucede en el caso de los negocios que no precisan de
formalizacin notarial para efectos de su inscripcin? Podran igualmente
emplear el bloqueo para reservar prioridad?; creemos que al ser el Decreto Ley
bastante amplio en su mbito de aplicacin, referido a negocios de
constitucin, ampliacin o modificacin de derechos reales, no podra va
interpretacin denegarse su uso; la praxis demuestra su empleo masificado en
estos casos, aunque con particularidades, como la presentacin al momento de
solicitar el bloqueo de la copia simple del documento definitivo y,
posteriormente, la presentacin del original del mismo.
Como ejemplo de documentos privados, podemos citar el caso de los
contratos celebrados por empresas del sistema financiero cuyo valor no excede
40 UIT, los mismos que pueden extenderse en documento privado con firmas
legalizadas notarialmente (artculo 176, Ley N 26702) y el caso de los
formularios registrales usados en el Registro Predial Urbano (Decreto
Legislativo N 495).
Es pertinente indicar que el segundo prrafo del artculo 7 de la Ley N
27755, que crea el Registro de Predios, ha dispuesto que, una vez vencido el
plazo del proceso de integracin de los registros (dos aos), todas las
inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario
registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del
inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (...), lo
que modificar el rgimen anterior.

H. Caducidad de la anotacin del bloqueo registral: En cuanto a la

caducidad del bloqueo registral, el artculo 6 del Decreto Ley seala que el
mismo caducar automticamente al trmino de los 60 das, sin requerirse
de solicitud de parte interesada, asiento registral, resolucin judicial ni trmite
alguno, para considerar extinguidos sus efectos, salvo que antes de su
vencimiento se produzca alguno de estos supuestos a. Si se inscribe el acto o
contrato materia del bloqueo. b. Si lo solicita el contratante o los contratantes
en cuyo favor se estableci el bloqueo. c. Cuando sea ordenado judicialmente.
Pese a que la caducidad es automtica y como tal no debiera generar
mayor problema en el trfico jurdico al no tener efecto jurdico alguno la
anotacin de bloqueo una vez vencido el plazo legal, sin embargo, se conoce
de casos en los que se ha solicitado la inscripcin de tal circunstancia, lo que a
nuestro modo de ver resulta redundante con la publicidad que deriva de la
misma partida registral.
Asimismo, existe discrepancia en torno a la aplicacin del inciso b) del
artculo 6 del Decreto Ley que dispone, el bloqueo caducar antes del plazo
legal (60 das hbiles) si lo solicita el contratante o los contratantes en cuyo
favor se estableci el bloqueo; del texto glosado pareciera no existir mayor
duda sobre los sujetos legitimados, es decir, que ser aquel que realiza el acto
o aquellos que celebran el contrato, pero si lo solicita solo uno de los
contratantes?, o si lo solicita el notario que gestion el bloqueo?; la praxis
registral indica que se solicita la intervencin de todos los contratantes; a su
vez, el dispositivo no indica cul es la formalidad que debe revestir la solicitud
de caducidad?; igualmente, la praxis permite ver que se exige solicitud con
firma legalizada notarialmente.
Una vez caducada la vigencia del bloqueo, puede solicitarse
nuevamente otro, sin mayor espera?; del texto del Decreto Ley no se advierte
prohibicin alguna a esa posibilidad, como s se contempla en el artculo 20 del
Reglamento de Inscripciones del Registro Predial Urbano glosado
anteriormente. Sera recomendable modificar esta situacin, estableciendo
algn lmite de modo tal que la partida no quede cerrada indefinidamente.
Resulta interesante revisar la Casacin N 220-2001-Lima, expedida por
la Corte Suprema de la Repblica el 13 de junio de 2001, donde se interpuso
este recurso sustentado en la inaplicacin de los artculos 2 y 6 del Decreto Ley
N 18278. Aunque la resolucin declara infundado el recurso por aspectos
procesales sustantivos, rescatamos el problema que subyace en la misma: si la
transferencia del derecho de propiedad inmueble opera consensualmente
qu efectos produce la caducidad del bloqueo en el derecho adquirido
extrarregistralmente? Conforme a lo sealado anteriormente, al producirse la
transferencia de propiedad inmueble de manera consensual y siendo que el
bloqueo se sustenta en la existencia de un derecho cierto an no formalizado
notarialmente, creemos que la caducidad del bloqueo generar una inexactitud
registral, ya que la persona del titular registral no coincidir con la del verus
dominus.

En cuanto al articulado existente en el reglamento y que se refiere al

bloqueo registral, tenemos los artculos 131 y 132 que pasaremos a revisar.
Artculo 131.- Anotacin de bloqueo registral.
La anotacin del bloqueo a que se refiere el Decreto Ley N 18278 y sus
modificatorias, se extiende en mrito a la solicitud formulada por el notario que
tiene a su cargo la formalizacin del acto, y a la copia certificada de la minuta
respectiva. El bloqueo tiene una vigencia de sesenta (60) das hbiles,
contados desde la fecha del correspondiente asiento de presentacin.
Si conforme a lo dispuesto con el artculo 7 de la Ley N 27755, el
documento que da mrito a la inscripcin es el formulario registral legalizado
por notario, este acompaar a su solicitud de bloqueo la copia del formulario
registral.
El bloqueo caduca al vencimiento del plazo sealado en prrafo anterior
o en los supuestos previstos en los literales a), b) y c) del artculo 6 del Decreto
Ley N 18278.
Como se recordar, de acuerdo con el segundo prrafo del artculo 7 de
la Ley N 27755, que crea el Registro de Predios, una vez vencido el plazo del
proceso de integracin de los registros, es decir, dos aos, todas las
inscripciones se efectuarn por escritura pblica, o mediante formulario
registral legalizado por notario, cuando en este ltimo caso el valor del
inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias (UIT). (...).
En este artculo se recoge la praxis registral existente en torno a
aquellos negocios que por disposicin legal no precisan de formalizacin
notarial para su inscripcin, pero que son susceptibles de bloqueo.
El Tribunal Registral en su Quinto Pleno Registral, se reitera, aprob
como precedente de observancia obligatoria: Cmputo del plazo del bloqueo:
El plazo de 60 das del bloqueo registral, establecido en el artculo 2 del
Decreto Ley N 18278, debe ser computado en das hbiles, sustentado en las
Resoluciones N 344-97-ORLC-TR del 27-08-1997; N 01-99-ORLC-TR del 0801-1999 y N 083-2001-ORLC-TR del 19.02.2001.
Artculo 132.- Actos no inscribibles durante la vigencia de la anotacin
del bloqueo registral
Durante la vigencia del bloqueo no podr inscribirse ni anotarse
preventivamente ningn acto o derecho incompatible con aquel cuya prioridad
se ha reservado.
El plazo de vigencia del asiento de presentacin de los ttulos
incompatibles presentados durante la vigencia del bloqueo, se suspender
hasta que caduque el bloqueo o se inscriba el acto o derecho cuya prioridad
fue reservada.

Creemos que este dispositivo expresa con mejor propiedad la naturaleza

del bloqueo, como mecanismo de reserva de prioridad registral y cierre de la
partida, al enfatizar que durante la vigencia del bloqueo no podr inscribirse ni
anotarse preventivamente ningn acto o derecho incompatible con aquel cuya
prioridad se ha reservado, y disponer asimismo la suspensin de la vigencia
del asiento de presentacin de estos ttulos incompatibles, a fin de no
perjudicarlos, conforme al artculo 29 del Reglamento General de los Registros
Pblicos (26).

INDEPENDIZACIN Y "ACUMULACIN EN EL REGLAMENTO DE

INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS (Francisco Avendao Arana)
El nuevo Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios regula, entre
otros, los actos registrales de independizacin y acumulacin, temas que en
sus diversos aspectos son analizados por el autor. En su explicacin, se
responde a importantes preguntas que no tenan una solucin clara; entre
otras, dado que las solicitudes de inscripcin de predios, por el plazo de dos
aos (contados desde la vigencia de la Ley N 27755), se regirn todava por el
Reglamento de las Inscripciones del Registro Predial Urbano, qu suceder
cuando transcurran los dos aos? Se requerir autorizacin municipal de
subdivisin, como lo exige este reglamento? De otro lado, qu sucede si dos
predios que se acumulan estn hipotecados? Cmo queda el rango de
preferencia? Las dos hipotecas deberan tener el primer rango, pero, respecto
de qu porcentajes?
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El Reglamento de las Inscripciones del Registro de Predios (1) (en

adelante, el Reglamento de las Inscripciones), que entr en vigencia el 19 de
enero del ao en curso, regula los requisitos para las inscripciones de los
diferentes actos o derechos en el Registro de Predios, las caractersticas de los
documentos que dan mrito a las inscripciones, el contenido de los asientos
registrales, reglamentando los procedimientos previstos en otras normas de
carcter general.
El Reglamento de las Inscripciones tiene tres Secciones y Disposiciones
Transitorias, Complementarias y Finales. La Seccin I contiene disposiciones
generales aplicables a todo el Reglamento de las Inscripciones. La Seccin II
est dividida en cuatro ttulos, referidos a la forma y contenido de las
inscripciones en general, inscripciones sobre descripcin del predio
(inmatriculacin, habilitaciones urbanas, posesiones informales, parcelacin de
predios rurales, independizacin, acumulacin, reglamento interno, declaratoria
de fbrica y de demolicin, predeclaratoria de fbrica, prerreglamento interno y

preindependizaciones
y
jurisdiccin,
nomenclatura
y
numeracin),
transferencias de dominio y cargas y gravmenes. La Seccin III, por ltimo,
trata sobre la prescripcin adquisitiva administrativa respecto de predios rurales
del Estado o de particulares.
En las lneas siguientes har un comentario general acerca de la
independizacin y la acumulacin en el Reglamento de Inscripciones.
II.

EL SISTEMA DEL FOLIO REAL

El Registro de Predios se rige por el sistema del folio real. Esto

significa que el registro se organiza teniendo como eje al predio. Por cada
predio se abre una partida registral independiente, en la que se inscriben todos
los actos o derechos relativos al bien. Los actos o ttulos se ordenan en funcin
del predio sobre el que recaen. El sistema del folio real se opone a los sistemas
de folio personal, en los que el centro del registro es la persona. Aqu, los actos
o ttulos se ordenan en forma cronolgica y en funcin de una persona
determinada, y no de un predio.
El artculo 4 del Reglamento de las Inscripciones explica el sistema del
folio real en los trminos siguientes: por cada predio se abrir una partida
registral, en la cual se extendern todas las inscripciones que a este
correspondan. Por cada acto o derecho se extender un asiento registral
independiente. Los asientos registrales se extendern unos a continuacin de
otros asignndoseles una numeracin correlativa, de acuerdo a la prioridad en
el ingreso al registro.
El sistema del folio real deriva del principio de especialidad en materia
registral, consagrado en el artculo IV del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos, el cual dispone que por cada bien o
persona jurdica se abrir una partida registral independiente, en donde se
extendern la primera inscripcin de aquellas, as como los actos o derechos
posteriores relativos a cada uno.
Un predio ingresa al Registro de Predios, y se le abre su partida registral
a travs de lo que se conoce como inmatriculacin. La inmatriculacin es el
acto por el cual ingresa un predio al registro y se realiza con la primera
inscripcin de dominio (artculo 14 del Reglamento de las Inscripciones). El
ingreso de un predio al registro supone un procedimiento que busca acreditar el
derecho del titular del predio que se inmatricula y que la identificacin del bien
en el registro coincida con la realidad (2).
Ahora bien, durante la vida registral del predio, este puede sufrir
modificaciones en su realidad externa, o el titular puede tener inters
simplemente en alterar su situacin registral. Esto sucede cuando una parte de
un predio registrado se separa para formar otro predio, o cuando dos o ms
predios registrados se agrupan para formar otro. En estos casos, estamos en
presencia de la independizacin o de la acumulacin.
III.

INDEPENDIZACIN

La independizacin es definida por el artculo 55 del Reglamento de las

Inscripciones como el acto registral que consiste en abrir una partida registral
para cada unidad inmobiliaria resultante de una desmembracin de terreno,
con edificacin o sin ella; o como consecuencia de la inscripcin de una
edificacin sujeta al rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva
y propiedad comn.
La segregacin o divisin de predios se conoca como independizacin o
subdivisin, dependiendo de la naturaleza rstica o urbana del bien (3). As,
independizacin era la divisin de un predio rstico o ubicado en zona de
expansin urbana, mientras que la subdivisin era la particin de terrenos
habilitados. Por independizacin tambin se entenda la divisin de las distintas
unidades inmobiliarias de una edificacin sujeta al Rgimen de Unidades
Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn (conocido como
Propiedad Horizontal). Ahora, el Reglamento de las Inscripciones no distingue
entre independizacin y subdivisin. Toda desmembracin de terrenos, rsticos
o urbanos, con o sin obras, as como la divisin a consecuencia de la
inscripcin de una edificacin sujeta al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, se denomina independizacin.
El Captulo V de la Seccin II del Reglamento de las Inscripciones
contempla cinco casos de independizaciones: de predio urbano; de predio
urbano por regularizacin de edificaciones; de unidades inmobiliarias sujetas al
Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad
Comn, de predio rstico y de predio rural.
1.

Independizacin de predio urbano

Predio urbano es el que cuenta con los servicios generales propios de la

poblacin en que se ubica y que ha sido habilitado como urbano de acuerdo
con la legislacin vigente (artculos II-II-1 del Reglamento Nacional de
Construcciones).
Para independizar un predio urbano, con edificacin o sin ella, se debe
acompaar al Registro de Predios una resolucin municipal que aprueba la
subdivisin y los planos que forman parte de la misma, as como planos y
cdigos catastrales emitidos por la municipalidad distrital en donde se ubica el
predio de estar la zona catastrada o constancia negativa de catastro (artculo
57 del Reglamento de las Inscripciones).
Por qu se exige resolucin municipal de subdivisin? La propiedad es
un derecho sujeto a lmites, los cuales se explican por la funcin social que
cumple. Los principales lmites al ejercicio del derecho de propiedad estn
vinculados a la propiedad predial. En tal sentido, el artculo 957 del Cdigo Civil
seala que la propiedad predial queda sujeta a la zonificacin, a los procesos
de habilitacin y subdivisin y a los requisitos y limitaciones que establezcan
las disposiciones respectivas.

La zonificacin es la parte del plan regulador que trata de la organizacin

integral de las ciudades. El plan regulador, a su vez, es el conjunto de normas y
disposiciones tcnicas, legales y administrativas, mediante las cuales se
propone la ms adecuada utilizacin de la tierra. A travs de la zonificacin a
cargo de las municipalidades provinciales se condiciona y regula el uso de la
propiedad predial. De esta forma, las ciudades se dividen en zonas
residenciales, de comercio, industriales, de otros usos, etc. y en cada una de
ellas se permiten y prohbendeterminados usos, coeficientes de edificacin,
reas mnimas libres, densidades, dimensiones de los lotes, etc.
Pues bien, para que las normas relativas a la propiedad predial se
cumplan, la subdivisin debe ser autorizada. En este sentido, el artculo II-XIII-2
del Reglamento de Construcciones dispone que la subdivisin es factible
cuando la misma est en concordancia con el plan regulador.
El artculo 57 del Reglamento de las Inscripciones excepta del requisito
de la resolucin de subdivisin cuando la independizacin se origina en la
desacumulacin de predios, siempre que estos retornen a su descripcin
primigenia. Es decir, si dos predios se acumulan, luego pueden ser
desacumulados (independizados), sin requerirse autorizacin municipal.
La norma que vengo comentando (el artculo 57) ha omitido al menos
dos casos en los que no se requiere o no debera requerirse autorizacin
municipal de subdivisin. Como he mencionado anteriormente (en la primera
nota a pie de pgina), el Registro de Predios es el resultado de la unificacin
del Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y Seccin
Especial de Predios Rurales. Pues bien, el artculo 31 del Reglamento de las
Inscripciones del Registro Predial Urbano, aprobado por Decreto Supremo N
001-90-VC, seala que las desmembraciones (o sea, las independizaciones)
de predios no requieren de resolucin administrativa que la autorice. Es cierto
que las solicitudes de inscripcin de predios con partidas abiertas en el
Registro Predial Urbano, se rigen por el mencionado Reglamento de las
Inscripciones del Registro Predial Urbano, pero solo es por el plazo de dos
aos, computado a partir de la vigencia de la Ley N 27755 que cre el
Registro de Predios. Qu suceder cuando transcurran los dos aos? Se
requerir autorizacin municipal de subdivisin? El artculo 57 no dice nada al
respecto, pero estimo que debera prevalecer lo dispuesto en el Decreto
Supremo N 001-90-VC. La razn es muy simple: una norma aprobada por una
resolucin del superintendente nacional de los Registros Pblicos (por la que
se aprueba el Reglamento de las Inscripciones) no puede dejar sin efecto un
decreto supremo (el Reglamento de las Inscripciones del Registro Predial
Urbano).
De otro lado, hay jurisprudencia registral que seala que cuando se
independizan reas construidas de un predio, que cuentan con declaratorias de
fbrica autorizadas por la municipalidad respectiva, no se requiere autorizacin
de subdivisin (puede verse, por ejemplo, la Resolucin N 331-96-ORLC/TR
de 23 de setiembre de 1996). Este criterio, que es acertado en mi opinin y
debe continuar aplicndose, no est contemplado en el artculo 57 del
Reglamento de las Inscripciones.

2.
Independizacin
edificaciones

de

predio

urbano

por

regularizacin

de

La Ley N 27157 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N

008-2000-MTC, regulan tres temas: (i) el trmite de regularizacin de
edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar
con la respectiva licencia de construccin (que es la autorizacin legal para
construir) o conformidad de obra (que es la conformidad municipal de lo
construido), o que carezcan de declaratoria de fbrica (que es el documento en
el que consta el reconocimiento legal de la existencia de una edificacin); (ii) el
trmite para construir edificaciones a partir del 20 de julio de 1999
(procedimiento que se inicia con la licencia de obra y culmina con la inscripcin
de la declaratoria de fbrica en los Registros Pblicos); y (iii) el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn (ex propiedad horizontal).
El trmite de regularizacin de edificaciones est destinado a obtener el
reconocimiento legal e inscripcin de edificaciones existentes sobre terrenos
que cuenten, por lo menos, con la aprobacin de su proyecto de habilitacin
urbana, y se realiza mediante la declaracin contenida en un formulario
registral (el FOR), suscrito por el propietario, autorizado por un verificador y
certificado por un notario.
El trmite consiste bsicamente en lo siguiente: un verificador
responsable (ingeniero o arquitecto acreditado en Registros Pblicos) constata
la edificacin y elabora un informe que presenta a un notario, conjuntamente
con el FOR (el cual constituye ttulo registral), acompaado de diversos
documentos (copia literal de dominio, certificado de parmetros urbansticos y
planos). El notario examina la documentacin y, de encontrarla conforme,
declara que rene las condiciones legales necesarias para dar mrito a la
inscripcin correspondiente, firmando y sellando el FOR. Declarada la
conformidad, el notario presenta el expediente de regularizacin a los Registros
Pblicos, a efectos de la inscripcin correspondiente.
Ahora bien, podra ocurrir que el saneamiento se refiera a una
construccin en parte de un predio inscrito. En tal caso, se requerira en
principio que previamente se independizara la fraccin del predio donde se
realiz el saneamiento, para que luego se proceda a la inscripcin. Esto, sin
embargo, no es as. Por Ley N 27333 se estableci que en el supuesto de que
en un procedimiento de regularizacin de edificaciones se requiriera una
subdivisin, no era necesario ningn trmite administrativo, municipal o de
cualquier clase (artculo 4).
El Reglamento de las Inscripciones ha recogido lo que dice la Ley N
27333, disponiendo en su artculo 58 que las subdivisiones efectuadas en un
proceso de regularizacin de edificaciones no requieren de resolucin
municipal de subdivisin. En estos casos solo se presenta el FOR,
acompaado de planos y de un certificado de parmetros urbansticos y
edificatorios, que es un certificado que emiten las municipalidades, en el cual
se indica, entre otras cosas, la zonificacin del predio, los usos permitidos,

coeficientes mximos y mnimos de edificacin, densidad, las alturas permitidas

y retiros.
3.
Independizacin de unidades inmobiliarias sujetas al Rgimen de
Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn
Como sealaba en el acpite anterior, uno de los temas que regula la
Ley N 27157 y su Reglamento es el Rgimen de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Comn. Se trata de un rgimen en el que coexisten bienes de
dominio exclusivo y bienes de dominio comn. Es el caso de los edificios,
quintas, galeras comerciales y dems unidades inmobiliarias con secciones
exclusivas y bienes comunes. El titular de cada seccin independiente goza de
un derecho de propiedad individual, con las caractersticas de la propiedad
regulada en el Cdigo Civil. La diferencia con la propiedad del Cdigo Civil (la
de los predios, en particular) radica principalmente en la extensin del derecho
sobre el bien. La propiedad de los predios se extiende al subsuelo y sobresuelo
de manera ilimitada, hasta donde es til al propietario (artculo 954 del Cdigo
Civil). En el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Comn, en el caso de edificios,
el dominio exclusivo se extiende hasta el lmite de las secciones de arriba y de
abajo. Hay, si se quiere, una propiedad superpuesta sobre otra. De all proviene
precisamente el antiguo nombre de propiedad horizontal. Sobre los bienes de
dominio comn existe una comunidad, cuyos titulares son los propietarios de
las secciones independientes. Los bienes comunes son aquellos que estn
destinados al uso y disfrute de todos los propietarios o que son imprescindibles
para la existencia de la edificacin. Por eso, el carcter forzoso de la
comunidad (no puede haber particin, como en la copropiedad) y que sea
inseparable de cada propiedad individual.
La Ley N 27157 y el Decreto Supremo N 08-2000-MTC establecen que
los propietarios de las secciones exclusivas pueden optar entre dos regmenes:
el de Independizacin y Copropiedad o el de Propiedad Exclusiva y Propiedad
Comn. El Rgimen de Independizacin y Copropiedad supone la existencia de
unidades inmobiliarias exclusivas susceptibles de ser independizadas y bienes
de dominio comn, sujetos al rgimen de copropiedad regulado en el Cdigo
Civil. Los propietarios de los bienes de propiedad exclusiva pueden optar por
este rgimen cuando se trata de quintas, casas en copropiedad, centros y
galeras comerciales o campos feriales u otras unidades inmobiliarias con
bienes comunes, siempre que estn conformadas por secciones de un solo
piso o que, de contar con ms de un piso, pertenezcan a un mismo propietario
y los pisos superiores se proyecten verticalmente sobre el terreno de propiedad
exclusiva de la seccin. No se puede optar por este rgimen en el caso de
edificios de departamentos.
El Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, por su lado,
supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas
por secciones exclusivas, pertenecientes a diferentes propietarios, bienes
comunes y servicios comunes, que cuentan con un reglamento interno y una
junta de propietarios.

Pues bien, para la independizacin de las unidades inmobiliarias sujetas

a un Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn (los departamentos
de un edificio, por ejemplo), solo se requiere que se presente el reglamento
interno de la edificacin, una solicitud del titular en la que conste el rea,
linderos y medidas perimtricas de las secciones de dominio exclusivo y de los
bienes comunes y planos de independizacin. As lo dispone el artculo 60 del
Reglamento de las Inscripciones.
Ahora bien, qu pasa con las edificaciones en las que se opta por el
Rgimen de Independizacin y Copropiedad? El Reglamento de las
Inscripciones no dice nada al respecto, pero es evidente que deben
presentarse similares documentos a los requeridos para el Rgimen de
Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, con excepcin del reglamento
interno.
4.

Independizacin de predio rstico

El artculo 59 del Reglamento de las Inscripciones se refiere a la

inscripcin de un predio rstico sin cambio de uso, y el artculo 61 a la
independizacin de un predio rural. Qu diferencia hay entre un predio rstico
y uno rural?
El Reglamento Nacional de Construcciones define terreno urbano
como aquel que cuenta con los servicios generales propios de la poblacin en
que se ubica, o los establecidos por los reglamentos correspondientes. En
ambos casos, el terreno deber haber sido habilitado como urbano con
sujecin a las respectivas disposiciones legales o reglamentarias. De otro
lado, terreno urbano es definido por el Reglamento Nacional de Construccin
como todo aquel no comprendido en la definicin de terreno urbano. De lo
anterior resulta que todo terreno que no ha sido habilitado, se encuentre o no
en zona de expansin urbana, tenga o no una finalidad agrcola, es un terreno
rstico (artculo II-II-1).
La Ley del Registro de Predios Rurales, Decreto Legislativo N 667, por
su lado, define predio rural como aquella porcin de tierra ubicada en rea
rural o en rea de expansin urbana declarada zona intangible, dedicada a uso
agrcola, pecuario o forestal. Se considera tambin como predio rural a los
terrenos eriazos calificados para fines agrcolas.
Concordando las definiciones de predio rstico y predio rural, podra
decirse que hay entre ellos una relacin de gnero y especie. Predio rstico es
el gnero y predio rural la especie. Terreno rstico es el no habilitado; terreno
rural es el destinado a uso agrcola, pecuario o forestal. Todos los terrenos
rurales son rsticos, pero no todos los rsticos son rurales.
Pues bien, el artculo 59 del Reglamento de las Inscripciones se refiere a
la independizacin de predio rstico sin cambio de uso. La norma se pone en el
supuesto de una independizacin sin cambio de uso (es decir, sin convertirlo en
urbano) de un predio rstico ubicado en rea de expansin urbana. Para tal
efecto, debe acompaarse resolucin municipal de independizacin, los planos

respectivos y el anteproyecto o proyecto de diseo urbano que hubiere sido

aprobado. Esto ltimo no significa que el terreno tenga que habilitarse, sino
que, como quiera que se trata de un predio en zona de expansin urbana cuyo
uso ser finalmente el propio de una zona urbana, debe existir un proyecto
urbanstico.
5.

Independizacin de predio rural

Como he dicho en el acpite anterior, por predio rural se entiende el rea

rural o de expansin urbana declarada zona intangible, dedicada a uso
agrcola, pecuario o forestal. Para la independizacin de predios rurales no se
requiere autorizacin, como ocurre con los terrenos urbanos o rsticos sin
cambio de uso en zona de expansin urbana.
El Decreto Legislativo N 667 estableci en su Stima Disposicin Final
que las desmembraciones de predios rsticos no requeran resolucin previa.
La Ley N 26838 modific varios de los artculos del Decreto Legislativo N 667.
Lo dispuesto en estas normas ha sido recogido en el artculo 61 del
Reglamento de las Inscripciones.
Existen tres supuestos de independizaciones de predios rurales: cuando
el predio a independizar se encuentra ubicado en zona catastrada; cuando el
predio se encuentra en zona no catastrada, pero cuenta con plano catastral, y
cuando el predio se encuentra en zona no catastrada y no cuenta con plano
catastral. En los tres casos, aunque se exigen requisitos distintos, la
independizacin se realiza en mrito de formulario registral otorgado por el
propietario y un verificador, acompaado de planos.
6.

Otros casos de independizaciones

El Reglamento de las Inscripciones regula otros casos de

independizaciones, aparte de los previstos en el Captulo V de la Seccin II de
dicho reglamento. Se trata de independizaciones en casos de (i) habilitaciones
urbanas (artculos 30 y siguientes); (ii) posesiones informales (artculos 44 y
siguientes); (iii) parcelacin del territorio de comunidad campesina de la costa y
de empresas campesinas asociativas (artculos 51 y siguientes), y (iv) derecho
de superficie (artculos 137 y 138). Me referir brevemente a las habilitaciones
urbanas y al derecho de superficie.
La habilitacin es un proceso que consiste bsicamente en el cambio de
uso de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios
pblicos. Los procesos de habilitacin estn regulados en la Ley N 26878, Ley
General de Habilitaciones Urbanas. Esta ley establece un procedimiento
simplificado de habilitacin, en dos etapas: aprobacin de la habilitacin y
recepcin de obras.
El artculo 4 de la Ley N 26878 seala que la inscripcin de la
aprobacin de la habilitacin en los registros pblicos, da mrito para la
inscripcin de los lotes individuales que integran el plano de zonificacin. En
concordancia con lo anterior, el artculo 34 del Reglamento de las Inscripciones

dispone que al inscribir la aprobacin de la habilitacin, el registrador

proceder a independizar los lotes que integran el rea til de la habilitacin,
incluyendo los lotes aportados para servicios pblicos complementarios,
precisando en el asiento respectivo el destino asignado a los mismos.
Con respecto a la superficie, se trata de una excepcin al principio de
que el dueo del suelo es propietario de lo construido por encima o por debajo
del suelo. Cuando lo construido por encima o por debajo del suelo pertenece a
un propietario distinto al del suelo, estamos en presencia del derecho de
superficie.
Hay que distinguir entre el derecho de superficie y la propiedad
superficiaria. El derecho de superficie es la facultad que otorga el dueo del
suelo para que un tercero construya sobre o bajo del mismo. La propiedad
superficiaria es el derecho que surge en el superficiario respecto de lo
edificado. Lo que permite que exista la propiedad superficiaria es precisamente
el derecho de superficie.
La superficie otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las
edificaciones que levante. Esta propiedad confiere a su titular todos los
atributos del derecho de propiedad. Por lo tanto, el superficiario puede usar,
disfrutar y disponer de su edificacin, como lo hara cualquier propietario, con la
salvedad de que al vencimiento del plazo el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto en contrario.
Pues bien, la inscripcin del derecho de superficie da lugar a que se
abra una partida especial (artculo 137 del Reglamento de las Inscripciones).
En realidad, esa partida registral es el resultado de una independizacin. No se
trata de una desmembracin de un terreno, pero la propiedad predial (suelo
ms subsuelo y sobresuelo) se divide. De alguna manera ocurre algo similar a
las desmembraciones como consecuencia de la inscripcin de una edificacin
sujeta al Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Comn.
7.

Cargas y gravmenes en partidas de independizacin

Como mencionaba al comienzo de este artculo, por la independizacin

se abre una partida registral para cada unidad resultante de la desmembracin.
En estricto se produce una suerte de inmatriculacin, porque jurdicamente el
predio independizado es uno nuevo que se inscribe por primera vez. Ahora
bien, qu ocurre con las cargas y gravmenes del predio matriz?
Antes de responder a esta interrogante hay que diferenciar previamente
las cargas de los gravmenes. La diferencia entre cargas y gravmenes
consiste en que las cargas son limitaciones que sufre el predio, que restringen
el ejercicio del derecho de propiedad. En las cargas no hay una obligacin
accesoria de por medio, por lo que no tienen por objeto la venta del bien. Los
gravmenes, en cambio, dependen de una obligacin accesoria, la que de
incumplirse puede conllevar la venta del bien afectado. Una carga es la

servidumbre (aunque el Cdigo Civil la denomine gravamen). Un gravamen es

la hipoteca o un embargo.
Pues bien, segn el artculo 62 del Reglamento de las Inscripciones, las
cargas y gravmenes inscritos en la partida matriz se trasladan a las partidas
independizadas, siempre que afecten a estos predios. En el caso de los
gravmenes, esto es correcto debido al principio de indivisibilidad, segn el
cual si el predio se fracciona, cada parte sigue garantizando la integridad del
crdito. Este principio est expresamente contemplado para la hipoteca en el
artculo 1103 del Cdigo Civil, que dispone que la hipoteca es indivisible y
subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados, pero no para el
embargo. No obstante, el principio se aplica igualmente a los embargos.
En el caso de las cargas la situacin es distinta. Veamos el caso de la
servidumbre. Las servidumbres tambin son indivisibles y por eso, de acuerdo
con el artculo 1093 del Cdigo Civil si el predio dominante se divide, la
servidumbre subsiste a favor de los adjudicatarios que la necesiten, pero sin
exceder el gravamen del predio sirviente. De forma tal que si el predio matriz es
el dominante, el gravamen se traslada a los predios independizados. Sin
embargo, si el predio matriz es el sirviente, y este se fracciona, la servidumbre
desaparece respecto de la parte fraccionada que no sufre la carga (ya que las
servidumbres existen en la medida en que sean tiles al titular del predio
dominante). Por eso, a lo mejor el artculo 62 del Reglamento de las
Inscripciones dice que las cargas y gravmenes se trasladan a las partidas de
los predios independizados siempre que afecten a estos predios.
IV.

ACUMULACIN

La acumulacin es definida por el artculo 64 del Reglamento de las

Inscripciones como: el acto registral que tiene por objeto constituir una nueva
unidad inmobiliaria, y se efectuar comprendiendo en una sola, dos o ms
partidas independientes relativas a otros tantos inmuebles. Se realiza abriendo
una nueva partida registral y cerrando las partidas de los predios acumulados
mediante anotacin en las que se indique la partida donde quedan
acumulados.
Para que proceda la acumulacin, los inmuebles que se pretende
acumular deben constituir un solo todo sin fin de continuidad, lo cual significa
que entre los inmuebles exista al menos un lindero comn o parte de l.
Asimismo, los inmuebles deben pertenecer al mismo propietario.
La acumulacin se practica en una nueva partida que se abre para el
efecto (por eso es tambin una suerte de inmatriculacin). Las partidas
acumuladas se cierran.
La acumulacin puede referirse a predios urbanos o rurales. En el primer
caso, la acumulacin se solicita en documento privado con firmas legalizadas
por notario y se acompaa de planos y cdigos catastrales o la constancia
negativa de catastro a que se refiere el Decreto Supremo N 002-89-JUS,
segn sea el caso.

En el caso de acumulaciones de predios rurales, y al igual que con la

independizacin, existen tres supuestos: cuando los predios materia de
acumulacin se encuentran ubicados en zona catastrada; cuando los predios
objeto de la acumulacin se encuentran ubicados en zona no catastrada pero
cuentan con plano catastral, y cuando los predios se encuentran en zona no
catastrada y no cuentan con plano catastral. En los tres casos, aunque se
exigen requisitos distintos, la acumulacin se realiza en mrito de formulario
registral firmado por el propietario y un verificador, acompaado de planos
(artculo 65 del Reglamento de las Inscripciones).
Un tema que ofrece particular inters en materia de acumulaciones
ocurre cuando uno, dos o ms terrenos materia de la acumulacin se
encuentran gravados.
Sobre este tema la primera pregunta que cabe hacerse es si cuando dos
predios de un mismo propietario se acumulan, los gravmenes de uno de los
predios materia de la acumulacin se extienden a la nueva unidad inmobiliaria?
El artculo 1101 del Cdigo Civil seala que la hipoteca se extiende a
todas las partes integrantes del bien, a sus accesorios y al importe de las
indemnizaciones de los seguros y de la expropiacin, salvo pacto distinto. La
partes integrantes son los bienes que no pueden ser separados sin destruir,
deteriorar o alterar el bien al cual se integran (artculo 887 del Cdigo Civil). Es
el caso de los bienes con los que se construye una casa: arena, cemento,
ladrillos, piedras, etc. Los accesorios, por su lado, son bienes que, sin perder
su individualidad, estn afectados permanentemente a un fin econmico u
ornamental de otro bien (artculo 888 del Cdigo Civil).
La acumulacin no est prevista en los supuestos de extensin del
artculo 1101 del Cdigo Civil. A pesar de ello, estimo que la hipoteca s debe
extenderse al nuevo inmueble producto de la acumulacin. Por qu se
extiende la hipoteca a las partes integrantes? Porque las partes integrantes son
el bien en s mismo. En un terreno, por ejemplo, todo lo que se va
construyendo encima de l se va integrando al mismo y termina conformando
una nueva edificacin, distinta al terreno. El nuevo bien, sumadas las partes
integrantes, es el terreno y la edificacin, y sobre dicho bien recae la garanta.
En el caso de la acumulacin ocurre algo similar. Cuando uno acumula a
su propiedad un inmueble contiguo, fsicamente y jurdicamente hay un nuevo
inmueble. Desde el punto de vista fsico, qu duda cabe que el inmueble es
distinto, y desde el lado registral, tambin. Entonces, por la misma razn por la
que la hipoteca se extiende a las partes integrantes, debe extenderse al
inmueble que se integra, es decir al que se acumula. En realidad es al nuevo
inmueble fruto de la acumulacin.
Esta solucin no siempre ha sido as a nivel registral. S de casos en los
que, solicitada la acumulacin de dos predios, y existiendo una hipoteca sobre
uno de ellos, los registradores procedan a la acumulacin, pero dejaban
constancia en la partida de la nueva unidad inmobiliaria que la garanta

afectaba una fraccin del nuevo inmueble (en la parte correspondiente al predio
que tena la garanta). Luego, cuando se ejecutaba la hipoteca y el predio (el
original con la garanta) se remataba, el predio acumulado deba
desacumularse para que el tercero, que haba adquirido la propiedad, pudiera
inscribir su derecho a su nombre. Esta solucin, influenciada por la legislacin y
doctrina espaolas, era equivocada. Por un lado asuma que la hipoteca no se
extenda al inmueble acumulado y por otro se prestaba a serios inconvenientes.
Qu pasaba si el predio acumulado no se poda desacumular, como cuando
se construye un edificio sobre los dos predios acumulados?
El Reglamento de las Inscripciones ha abordado este tema disponiendo
en su artculo 62 que en caso de acumulacin, las cargas y gravmenes se
trasladan a la nueva unidad inmobiliaria.
Ahora bien, lo que vengo comentando supone que uno de los predios
por acumularse se encuentre gravado. Qu sucede si dos o ms predios
materia de la acumulacin estn gravados? En este caso la solucin no puede
ser la misma, porque se puede afectar el derecho de terceros (de los
acreedores hipotecarios). Imaginemos que los dos predios por acumularse
estn hipotecados. Si las hipotecas se extienden al nuevo predio, cmo se
regula el rango? Ambas deberan tener el primer rango, pero respecto de qu
porcentajes?
Por eso el Reglamento de las Inscripciones seala acertadamente que
cuando dos o ms de los predios materia de la acumulacin estn gravados
con alguna hipoteca u otro derecho real de garanta, solo procede la
acumulacin si los acreedores dan su conformidad con la acumulacin (artculo
66).
Febrero de 2004.

EL REGLAMENTO DE INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS Apuntes crticos sobre el articulado de las transferencias de dominio (Marco
Becerra Sosaya (*))
El escribir, como la vida misma,
es un viaje de descubrimiento.
Henry Miller.
El autor comenta diversos dispositivos del nuevo Reglamento de Inscripciones
del Registro de Predios, poniendo especial nfasis en el tema de las
transferencias de dominio. En ese sentido, analiza los alcances y problemas
registrales que se presentan con relacin a la compraventa, las transferencias
inscritas con posterioridad al fallecimiento del transferente y/o adquirente, las
transferencias por dacin en pago o permuta, entre otras. Un tema importante

que aborda tambin es el referido a los aspectos registrales de la resolucin de

contratos va una clusula resolutoria expresa.
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El da diecinueve de enero de este ao, ha entrado en vigencia el

Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (en adelante, el
Reglamento). No es un nuevo reglamento sustitutorio de uno anterior que
resultara abrogado, sino que ms bien, es el primer reglamento de
inscripciones del Registro de Predios (1).
Este ltimo s es nuevo (2), y en trminos generales comporta la
unificacin de tres registros hasta ahora bastante diferenciados. A saber, a) El
tradicional Registro de la Propiedad Inmueble; b) La Seccin Especial de
Predios Rurales (SEPR) y c) El Registro Predial Urbano. De tal forma que, en
atencin a lo previsto en el artculo 1 del Reglamento bajo anlisis, el mismo
regula bsicamente los diferentes requisitos para la inscripcin de los actos y
derechos en cada uno de estos tres registros que hoy convergen en uno solo,
lo que implica que al mes de junio de este ao (3), el operador jurdico que
pretenda inscribir la parcelacin de un predio rural, o la transferencia sobre un
predio o posesin informal, deber recurrir como norma especial a la
consulta de este cuerpo normativo.
El reglamento que se comenta cumple una doble funcin en la sociedad:
a) Una funcin econmica de especial relevancia, dado que al establecer de
manera clara las reglas de juego en lo referente a los requisitos de las
inscripciones, las caractersticas de los documentos que dan mrito a las
mismas, as como el contenido de los asientos registrales, el ciudadano
contratante, que finalmente es un inversionista [aunque de menor escala, pero
no de menos importancia], sabe que las resultas de su contratacin se vern
cristalizadas de manera eficiente en el registro, si se cumpli con lo previsto en
el Reglamento; con ello, los costos de transaccin concretados en la
ejecucin de la contratacin misma se vern minimizados, con lo que
aumentan las posibilidades de incrementar el trfico de bienes; y b) Una
funcin jurdica, al otorgar justamente seguridad jurdica a los operadores del
mercado: queda claro que, si los contratantes saben que, cumpliendo con
observar los requisitos que, para cada uno de los actos les impone el
Reglamento, obtendrn la pretendida inscripcin y la correlativa extensin de
un asiento registral que sustente el derecho adquirido, se sentirn entonces
seguros de poder contratar, pues en trminos administrativos el Estado
emitir la nica respuesta posible: que su ttulo es inscribible (4).
Por lo dems, el presente opsculo representa la necesidad de realizar
un ejercicio interpretativo de los diferentes artculos que componen este cuerpo
legal (relativos a las transferencias de dominio) acaso de los ms relevantes, y
tambin de aquellos que puedan generar conflicto o de los que se puede
discordar. Debe tenerse presente, empero, que este Reglamento ha reunido

legislacin dispersa y difusa, y por lo tanto, en algunos casos se ha limitado a

sealar (sin poder modificar) lo que alguna norma casi siempre de mayor
jerarqua ya preceptuaba. En muchos casos, tambin, se han recogido los
pareceres del Tribunal Registral en los casos ms recurrentes.
II.

DISPOSICIONES GENERALES

Por lo trascendental de los primeros artculos del Reglamento, ya que

suelen ser los que marcan la pauta de un cuerpo normativo, nos vamos a
detener brevemente en su comentario.
El primer artculo refiere al contenido del Reglamento, el que
bsicamente pretende regular: a) los requisitos para la inscripcin de los
diversos actos y derechos; b) las caractersticas de los documentos, y c) el
contenido de los asientos registrales. En este punto queremos llamar la
atencin sobre la importancia del contenido del asiento registral y que
consideramos, el legislador en materia registral, as como el registrador,
deben tener en cuenta.
El asiento de inscripcin es tambin una manifestacin del Principio de
Especialidad Registral, y como tal, obedece a una tcnica que implica resear
en el mismo nicamente aquello que requiere ser publicitado a los efectos de
lograr la oponibilidad desde el solo asiento; esto ltimo para no tener que
recurrir al ttulo archivado (5), pero no por ello vamos a consignar en el asiento
todo lo que en l quepa, sin rigor y sin orden; tampoco puede quedar al mero
arbitrio del registrador (6). Habr que hacer un extracto de lo sealado en el
ttulo formal en funcin del acto que se inscribe, y solo cuando la naturaleza de
este ltimo lo aconseje, de manera excepcional se consignarn datos
complementarios al acto causal (7).
Entrados ya en el comentario de los artculos 2 y 3 del reglamento y
como complemento a lo que debe contener el asiento de inscripcin, es
necesario aludir al Principio de Trascendencia Real en el Registro de Predios,
el cual entre otras normas ha sido regulado en el artculo 2019 del Cdigo
Civil cuando en su inciso 1 seala que Son inscribibles en el registro del
departamento o provincia donde est ubicado cada inmueble: (...) Los actos y
contratos que constituyen, declaren, transmitan, extingan, modifiquen o limiten
los derechos reales sobre inmuebles.
Este principio implica que solo se inscribirn en el Registro de Predios
aquellos actos y derechos que supongan mutacin jurdica en la situacin del
predio; bajo esa idea, se entiende que todo lo dems que figure en el ttulo
formal que se archiva mas no en el asiento, no se ha inscrito, y por tanto no
goza de los beneficios de oponibilidad que brinda el registro.
Ejemplos concretos de la manifestacin de este principio en el mbito
registral seran, entre otros: la no inscripcin del compromiso de contratar, pues
es solo un compromiso entre las partes y, como tal, no aade ni quita a la
situacin jurdica del inmueble (8); o la no inscripcin del mutuo cuando de una
hipoteca se trata, pues lo que grava el predio es el derecho real mismo hasta

por determinado monto; lo dems pertenece al mbito netamente personal o

crediticio.
El artculo 4 del reglamento est relacionado con la tcnica que se sigue
en el registro para la llevanza de las inscripciones. Se reafirma pues la tcnica
del folio real (tambin manifestacin del principio de especialidad), por la cual a
cada predio le corresponde una partida registral; as como cuando nace una
persona se acredita su existencia con una partida de nacimiento, lo mismo para
los predios que se inmatriculan o independizan, se les asigna una partida
[registral] en la que se extendern los asientos registrales numerados de
manera correlativa (9).
Dentro de la tcnica registral, a la lectura del artculo 4 se habra
proscrito el uso del tracto abreviado (10) en la confeccin de los asientos
registrales, lo cual no tiene mayor justificacin, sino que ms bien recorta el uso
de una herramienta til al registrador. Lo ms importante empero es que
segn el mismo artculo 4, (...) Los asientos registrales se extendern... de
acuerdo a la prioridad en el ingreso al registro. Esto habr de leerse con
pinzas ya que no siempre ser as, pues por un lado, el artculo 47 del
Reglamento General de los RRPP prev el caso de los ttulos conexos como
una excepcin a la atencin de ttulos por prioridad alcanzada; y de otro lado,
mediante la Resolucin N 009-97-ORLC/TR del 10 de enero de 1997,
aprobada como Precedente de Observancia Obligatoria en el Tercer Pleno del
Tribunal Registral (11), se seal que El artculo 47 del Reglamento General
de los Registros Pblicos debe interpretarse en concordancia con los artculos
26 y 29 del mismo reglamento, es decir, en el caso de que un ttulo presentado
con posterioridad no sea incompatible con uno anterior pendiente de inscripcin
referente a la misma partida, debe procederse a su calificacin y de ser positiva
a su inscripcin (...).
En lo que se refiere a los artculos 5, 6, 7 y 8, dan para un comentario
mucho ms extenso de lo que en este espacio hemos previsto dispensarles; sin
perjuicio de ello, debemos manifestar que de los 4 documentos all recogidos
(escritura pblica, formulario registral, partes judiciales y documento emanado
de sede administrativa), el que ms polmica ha suscitado y el que ms
expectativa despierta es el formulario registral, el cual se aparece en palabras
del Tribunal Registral como una manifestacin de la igualdad a que debe
tender el Derecho.
Como es sabido, la Ley N 27755 prescribe el uso de este formulario a
partir del mes de junio de este ao, cuando el valor del inmueble no sea mayor
a 20 UITs, pero lo que no queda claro es si los contratantes tomarn como
referencia el monto expresado en el autoavalo, o el que consignen las partes
en el ttulo formal. El reglamento como es lgico por una cuestin de orden
jerrquico normativo no pudo dar respuesta a esta interrogante. Por lo dems,
hay que mencionar que este formulario no se asemeja a una escritura pblica,
y tampoco es un simple documento continente de dos o ms firmas
legalizadas; es un nuevo documento notarial de carcter protocolar (12).

Finalmente, en lo que se refiere a las disposiciones generales, los

artculos 9 y 10 regulan lo relativo al nuevo papel del catastro en el registro,
donde se busca que conforme al papel que pretende dispensarle la todava
anhelada Ley Nacional de Catastro, sea para el registrador una herramienta
valiosa y precisa que coadyuve entre otras cosas en la inmatriculacin de
predios no superpuestos. Recurdese que los sistemas registrales ms
perfectos son aquellos cuyas inscripciones se fundan en la retroalimentacin
constante de un catastro que va a la par del registro; as los sistemas
germanos, y de entre ellos, el austriaco y el alemn. La idea bsica descansa
en que ahora los informes del catastro sern vinculantes para el registrador,
debiendo este ltimo recurrir obligatoriamente al mismo cuando se trate de
inmatriculaciones de predios; para los dems actos (subdivisiones,
acumulaciones, declaratorias de fbrica, etc.) la SUNARP podr a nuestro
juicio, deber determinar los casos de modificacin fsica que no requieran
dicho informe.
III.

DE LAS TRANSFERENCIAS DE DOMINIO

Conforme mencionamos al inicio de este escrito, el reglamento que se

comenta ha logrado bsicamente reunir legislacin dispersa, y as facilitar a los
operadores jurdicos el encontrar en un solo cuerpo legal, las normas relativas
al quehacer registral concernientes al registro de predios. De otro lado y esto
se aprecia fcilmente de la lectura del articulado del Ttulo III del reglamento
se han plasmado en los artculos relativos a las transferencias de dominio, los
supuestos ms recurrentes que se presentan en el registro y sobre los cuales
adems el Tribunal Registral ya se ha pronunciado. Veamos cules son estos
casos.
1.

La compraventa

De ordinario, el acto ms frecuente que conlleva una transferencia de

dominio en el registro es la compraventa. En realidad, sobre la misma y a
efectos de la publicitacin que se pretende al inscribir en el registro, el
registrador debe detenerse por principio en los aspectos esenciales del
contrato, para a su vez consignarlos en el asiento registral; se trata del
comprador y vendedor, del precio y del bien materia de la venta.
En lo referente al precio, se admite sin duda que el mismo no est
pagado en su totalidad, con lo que de plano se constituir la hipoteca legal
correspondiente. Esa respuesta refleja del registrador que constituye de oficio
un gravamen sobre el predio, es la correcta, pues aparece imbricada en lo
preceptuado por el artculo 1118 inciso 1 del Cdigo Civil. Lo que a nuestro
parecer resulta impropio es la consecuencia prevista en el artculo 97 del
reglamento. Seala el mismo que en los contratos de compraventa o permuta
en los que aparezca la entrega de ttulos valores por parte del adquirente, dicha
entrega solo surtir los efectos del pago cuando el transferente lo hubiera
declarado as en forma expresa; en caso contrario, el registrador proceder a
inscribir de oficio la hipoteca legal respectiva. Ntese que la premisa de este
artculo no es la misma que la del artculo 1118 del Cdigo Civil, pues este
ltimo dice que ante el no pago [se entiende que se trata de un hecho cierto] se

constituye la hipoteca legal; el artculo 97 del reglamento, en cambio, va mucho

ms all y lo que hace es, presumir el no pago ante la presentacin de un ttulo
valor donde no se manifest de manera expresa si el mismo surti los efectos
del pago. Es decir que a la luz del artculo 97 del reglamento, cuando de ttulos
valores se trate, al registrador no le debe interesar a los efectos de constituir la
hipoteca legal correspondiente, el hecho de si se pag o no; simplemente, le
bastar constatar que no se expres en el ttulo formal que al ttulo valor se le
atribuyen los efectos del pago.
En otro extremo, resulta bastante saludable el haber puesto coto en el
artculo 92 a un traspis recurrente entre los contratantes, cuando de la
transferencia de cuotas ideales se trata. El caso es el siguiente: A y B son
los nicos propietarios de un terreno de 200 m2. Cierto da A decide transferir
a C y as lo manifiesta en el documento de venta el 50% de sus acciones y
derechos que posee en el inmueble. El registrador inscribe la transferencia y
publicita como nuevos y nicos propietarios a B y C, con lo que A protesta
furibundamente pues l [manifiesta] que solo estaba transfiriendo la mitad (el
50%) de su 50% que ya posea; es decir, buscaba transferir nicamente el 25%
de la totalidad del predio.
Ante esta situacin, que podra degenerar en un proceso judicial ante la
negativa de C de suscribir un documento aclaratorio para enmendar el error
de concepto, el artculo 92 que comentamos prev que a partir del 19 de enero
de este ao, en todas las transferencias de cuotas ideales debe aludirse a las
mismas en funcin de la totalidad del predio y no en razn a las cuotas
personales que cada quien ostente; as, en el ejemplo retratado en el prrafo
anterior, el vendedor debi manifestar en el documento de venta que transfera
el 25% de su cuota ideal sobre el predio.
Finalmente, en lo que se refiere a la compraventa con reserva de
dominio, sin perjuicio del nomen juris que tradicionalmente ha adoptado esta
figura, lo cierto es que la reserva es solamente un pacto en que la transferencia
queda condicionada al pago de la totalidad o una parte del precio; por ende,
queda claro que la transferencia del derecho de propiedad no opera. As lo ha
entendido el artculo 90 del reglamento, que ha previsto la inscripcin en un
primer momento del pacto mismo, en el rubro de cargas y gravmenes, y en un
segundo momento, la inscripcin de la compraventa, operando ya la
publicitacin de la transferencia. Con ello, queda de lado la vieja discusin de
saber si la compraventa con reserva de dominio se inscriba en el rubro de las
transferencias o el de las cargas (13) y qu es lo que se inscriba finalmente.
2.
Transferencias inscritas con posterioridad al fallecimiento del
transferente y/o el adquirente
Los artculos 93 y 94 del reglamento retratan una solucin interesante a
un tema no poco frecuente en el registro. En el primer caso, el artculo 93
seala que dada la existencia de un contrato en el que participan dos partes, y
una de ellas o ambas han fallecido, corresponde presentar al registro la
escritura pblica o el formulario (segn la valorizacin del predio) que contenga

la voluntad de los sucesores prestando su asentimiento a la venta ya efectuada

en vida por sus causantes.
En puridad, para el supuesto previsto en este artculo, tal ratificacin no
sera necesaria pues se entiende que en su momento la venta fue vlida y
eficaz, y por tanto, la transferencia habra operado en el mbito extrarregistral
de manera perfecta. Lo que sucede y se infiere de la lectura del artculo es
que para el caso que nos ocupa, en el registro se habra advertido del
fallecimiento de la persona que vendi o compr, o de ambas (imagnese el
supuesto aquel en que en el Registro de Personas Naturales corre inscrita la
sucesin intestada, aun cuando todava no en el Registro de Predios) y por ello
los sucesores del comprador debern asentir en la venta, mas aun si el artculo
660 del mismo Cdigo prev que desde el momento de la muerte de una
persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se
transmiten a sus sucesores.
El supuesto del artculo 94 contiene una medida de aplicacin
importante. Dice el artculo que Las transferencias a favor de terceros
efectuadas por el causante antes de su fallecimiento, podrn inscribirse aun
cuando en la partida registral correspondiente se hubiera inscrito la sucesin a
ttulo universal, siempre que dichas transferencias consten en escritura pblica
o formulario registral legalizado por notario y no perjudiquen a terceros.
Lo regulado por este artculo supone la previa inscripcin de la sucesin
a ttulo universal inscrita en el registro de predios, lo que implica romper con el
principio de tracto sucesivo y dar lugar a la inscripcin de la compraventa a
mrito del documento firmado en vida por el causante, sin requerir la anuencia
de los sucesores. Este nos parece un artculo loable. Hay que llamar ms bien
la atencin sobre el llamado para que no se perjudique a tercero,
puntualizado por el artculo en su parte final.
En realidad, el que se perjudique a un tercero, tal cual aparece la frase,
es algo que al Derecho y en este caso al Derecho Registral poco debe
importarle, en tanto los actos desplegados ante el registro no aparezcan con
visos de ilegalidad (14). Simulando de manera absoluta un acto jurdico
podemos perjudicar seguramente a muchos acreedores; sin embargo, el
Derecho lo admite en tanto nos encontremos dentro de los mrgenes y
parmetros de la licitud; de lo contrario se activarn remedios como por
ejemplo, la accin pauliana.
A nuestro juicio en el artculo 94 hubiera sido propio decir en tanto este
es un reglamento de inscripciones, que se procedera a inscribir la
transferencia en cuanto no se perjudicara a un tercero registral y no a un
tercero. El uso de uno u otro trmino es harto trascendente por los efectos
que supone cada una de las figuras, como veremos seguidamente.
Si como pensamos, el artculo quiso aludir al tercero registral y no
simplemente al tercero, el ejemplo sera el siguiente: A vende a B y
suscriben una escritura pblica que no llega al registro. Luego A fallece y lo
suceden W, X, Y y Z y se inscribe dicha sucesin en el registro de

predios. El artculo permite inobservar el principio de tracto sucesivo e inscribir

la transferencia sin requerir de la anuencia de los sucesores. La situacin sin
embargo sera distinta si uno de los sucesores (en el ejemplo, X) hubiera
hipotecado su cuota ideal. En este caso, el registrador ya no podra registrar la
transferencia pues la misma es incompatible con la hipoteca constituida sobre
un porcentaje de acciones y derechos; el acreedor de X sera el tercero
registral a quien no se quiere perjudicar.
Bajo la misma premisa del ejemplo del prrafo anterior, imaginemos lo
siguiente: inscrita la sucesin de A, uno de sus sucesores ,X, no hipoteca
sus acciones y derechos, sino que ms bien las transfiere, pero dicha
transferencia no se inscribe. El adquirente de la cuota ideal de X no es un
tercero registral, pero s es un tercero; de tal forma que, en aplicacin literal de
lo que aparece reseado en el artculo 94 del reglamento, habra que proteger
al comprador de X aun cuando no fue diligente en inscribir su adquisicin y no
es un tercero registral; este comprador, por tanto, tendra expedita su accin
para pedir en sede judicial la nulidad de la transferencia de A a favor de B
posteriormente registrada, lo que consideramos no ha pretendido regular el
artculo bajo anlisis.
3.

Transferencia por dacin en pago o permuta

Con relacin a lo preceptuado en el artculo 99 del reglamento, debemos

manifestar nuestra total discordancia, aun cuando el artculo es bastante bien
intencionado. Seala el mismo que cuando se inscriba una transferencia por
dacin en pago o permuta, si cualquiera de los adquirentes queda obligado al
pago de alguna diferencia en dinero, deber extenderse la hipoteca legal
respectiva, salvo renuncia expresa (...).
A este respecto hay que considerar lo siguiente: Las hipotecas legales
son supuestos excepcionales, previstos por el legislador para proteger de
manera especial la satisfaccin de un crdito, y son excepcionales y de
regulacin expresa justamente porque imponen al propietario de un bien, un
derecho real prescindiendo de su manifestacin de voluntad; el registrador la
constituye de oficio.
Como sabemos, segn el artculo 1118 del Cdigo Civil generan
hipoteca legal los supuestos detallados en sus literales 1, 2 y 3, sin perjuicio de
que se reconocen adems las hipotecas establecidas en otras leyes. Lo
primero a decir sin embargo es que la dacin en pago no se encuentra en
ninguno de los tres supuestos regulados por el artculo 1118 del Cdigo Civil;
de otro lado, el artculo 1266 del mismo Cdigo, que extiende en determinados
casos a la dacin en pago las reglas de la compraventa, tampoco es idneo a
nuestro criterio para referir a la hipoteca legal cuando de la dacin en pago se
trata, pues como hemos dicho, la generacin de hipotecas legales es un
supuesto de excepcin que requiere de expreso reconocimiento legal. Aun
teniendo en cuenta lo preceptuado por el artculo 1266 del Cdigo Civil, no
todas las reglas de la compraventa se pueden aplicar a la dacin en pago; esa
aplicacin extensiva resulta sumamente discutible. Por otro lado, debe quedar
claro que cuando el artculo 1118 del Cdigo sustantivo reconoce las hipotecas

legales establecidas en otras leyes, no da virtualidad al reglamento que

comentamos para recrear nuevos supuestos.
4.

Tres artculos necesarios

El artculo 95 es un artculo de redaccin feliz y amerita un pequeo

comentario, pues sirve para llamar la atencin al ciudadano comn, que en
ocasiones no repara en las consecuencias jurdicas de los actos civiles que
celebra en su vida diaria. El mencionado artculo seala que La circunstancia
de que en el ttulo presentado se deje constancia de la existencia o inexistencia
de cargas y gravmenes contrariamente a lo que aparece inscrito en la partida
registral, no impide la inscripcin de la transferencia ni afecta la prelacin que
otorga el registro.
La primera conclusin que obtiene el operador jurdico es que en
trminos coloquiales no importa si en el documento donde consta la venta se
dice que el predio no soporta ninguna clase de cargas y gravmenes; ser su
responsabilidad cerciorarse de que esto es cierto, pues a la luz de este artculo,
el registrador no va a observar el ttulo que contenga esa probable inexactitud;
es decir que, si (por ejemplo) el predio soporta una hipoteca y tres embargos,
aun cuando la escritura de venta diga lo contrario, el ttulo no se observar por
este extremo. La justificacin descansa en la publicidad material recogida en el
artculo 2012 del Cdigo Civil que (...) presume, sin admitirse prueba en
contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las
inscripciones; y en un sentido ms activo, el numeral I del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los RRPP seala que el contenido de las partidas
registrales afecta a los terceros, aun cuando estos no hubieran tenido
conocimiento efectivo del mismo.
El artculo 96 refiere al caso de la compraventa, en cuyo ttulo formal que
la contiene, se manifiesta que tambin se transfiere la edificacin que no ha
sido declarada [inscrita]. El artculo es saludable pues viene a zanjar antiguas
discusiones, y el registrador tiene ahora ms claro que no podr observar un
ttulo de compraventa, donde se alude a la fbrica tambin como objeto
materia de transferencia pero esta no se encuentra inscrita. La justificacin
descansa entendemos principalmente en la accesoriedad de la fbrica al
terreno, de un lado, y del otro, en la no obligatoriedad de inscribir la misma.
Por ltimo, el artculo 100 ha venido a reglamentar una premisa
aconsejable, en razn a regular la necesaria previa inscripcin de la sucesin
sea testada o intestada en el Registro de Personas Naturales y, nicamente
despus, en el Registro de Predios. Sin el apoyo de un artculo como este, el
registrador de la Propiedad Mueble e Inmueble no poda legalmente observar el
ttulo requiriendo la previa inscripcin, lo que generaba en algunas ocasiones el
descontento de algunos operadores jurdicos. Sin embargo, la observacin se
justificaba, en tanto haba ocasiones en que en el Registro de Personas
Naturales se observaba o tachaba el ttulo de la sucesin por diversos
defectos, mientras que en el Registro de la Propiedad ya se haba inscrito,
obviamente bajo una mirada y un criterio distintos.

5.

Clusula resolutoria expresa

El artculo 98 del reglamento ha venido a consagrar normativamente en

el registro, la posibilidad de resolver unilateralmente la relacin jurdica nacida
de un contrato, comnmente denominada resolucin de contrato. Como
sabemos, la resolucin puede operar por dos vas: judicial o extrajudicialmente
(15).
En lo que se refiere a la resolucin extrajudicial, hay dos maneras de
activar la misma: a) con arreglo a lo preceptuado en los artculos 1428 y 1429
del Cdigo Civil; y b) en base al artculo 1430 del mismo cuerpo legal.
En el primer caso, el artculo 1428 del Cdigo y su desventurado
correlativo artculo 1429 prevn que ante el no cumplimiento, la parte
perjudicada puede requerir a la parte infiel que cumpla, o darle un plazo mnimo
de 15 das expresado en carta notarial bajo apercibimiento de que si no
cumple en dicho plazo, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Forno ha
manifestado en reiteradas ocasiones lo injusto del plazo de los 15 das que se
otorga al incumpliente, toda vez que transcurrido el plazo primigenio perentorio
para cumplir, lo ms probable es que a la parte perjudicada ya no le interese
que se ejecute la prestacin; sin embargo, el Cdigo sustantivo le impone un
plazo adicional oprobioso (16).
Este supuesto que implica finalmente insertar en la escritura pblica, o
prximamente en el formulario, una carta notarial otorgando el plazo para que
cumpla quien no lo hizo, tambin es inscribible en el registro.
Lamentablemente, el Reglamento de Inscripciones que venimos comentando lo
ha olvidado. Ello, empero, no quiere decir que no sea un acto inscribible
siempre de manera unilateral.
El supuesto del artculo 1430 del Cdigo Civil s ha sido recogido en el
artculo 98 del reglamento, que a la letra seala que La transferencia de
propiedad como consecuencia de la ejecucin de la clusula resolutoria
expresa a que se refiere el artculo 1430 del Cdigo Civil, se inscribir en
mrito a ttulo otorgado unilateralmente por la parte que goza del derecho a
resolver el contrato, en el que se indique la prestacin incumplida, debiendo
adjuntar la comunicacin indubitable cursada al deudor en el sentido de que
quiere valerse de la clusula resolutoria expresa.
Este artculo 98 deber ser concordado con el artculo 11 literal b) del
reglamento, el que prev la trascripcin en el asiento registral de la existencia
de condicin, plazo, limitacin, clusula resolutoria expresa (...). De tal forma
que, a efectos de enervar la fe pblica registral del artculo 2014 del Cdigo
Civil, sabiamente el reglamento manda que conste en el asiento la existencia
de esta clusula; de lo contrario, no operan los efectos de la oponibilidad.
Ahora bien, como es lgico, el literal b) del artculo 11 no se activa en el
caso de la resolucin invocada a mrito de los artculos 1428 y 1429 del Cdigo
Civil, pues en ese supuesto la resolucin era una sancin tcita surgida recin
ante el incumplimiento, que aunque no alcanz publicidad registral (pues no se

extendi ningn asiento que la contenga), s est prevista legislativamente y

por tanto a nuestro juicio publicitada, pues nadie puede argir el
desconocimiento de la ley. La pregunta sera en todo caso si merece amparo el
tercero registral a quien se le opone una resolucin tcita, como la prevista en
los artculos 1428 y 1429 del Cdigo Civil.
El ejemplo sera el siguiente: Carmen le transfiere a Frank el derecho de
propiedad sobre su casa. Frank le paga el 50% y no se constituye hipoteca
legal por renuncia expresa de Carmen. Luego Frank le vende a Carol la casa.
Un ao despus, Carmen que en el contrato de transferencia no haba
previsto la resolucin sobreviniente, aludiendo el no pago de las cuotas por
parte de Frank, decide resolver unilateralmente la transferencia, cursando la
carta notarial correspondiente y acogindose a los artculos 1428 y 1429 del
Cdigo Civil. La pregunta sera si Carol es un tercero registral y por tanto
merece proteccin.
Aun cuando la respuesta no es fcil y genera discusin, nuestro parecer
es que el registrador deber inscribir la resolucin, pues Carol no puede alegar
desconocimiento de la ley en este caso, de los artculos 1428 y 1429 del
Cdigo Civil, con lo que la buena fe que reclama el artculo 2014 del Cdigo
se habra enervado; de otro lado, siguiendo con este ltimo artculo, las
circunstancias que dan pie a la resolucin s constan en el registro (17), pues
en el asiento de compraventa se ha sealado la forma de pago (vase el
artculo 89 del reglamento que comentamos) con lo que se entiende, Carol
deba saber que en cualquier momento poda resolverse la venta a favor de
Frank (que es quien le vendi la casa).
Resta decir que, a ms de un operador jurdico o comprador que se
identifique con la posicin de Carol en el ejemplo arriba planteado, le debe
resultar por decir lo menos difcil de entender lo justo de la salida otorgada a
estos casos; sin embargo, hay que mencionar que el registro nicamente viene
a observar de manera fiel lo que el ordenamiento sustantivo ha previsto (para
los efectos de resolver relaciones jurdicas donde hay incumplimiento de
prestaciones). Lo que s queda claro es que Frank decepcionado, que en
realidad s estaba cumpliendo con pagar sus cuotas, podr discutir la
resolucin mal invocada por su vendedora desleal y pedir la correspondiente
indemnizacin (18).
6.

Transferencia de propiedad en el mandato sin representacin

El artculo 107 del reglamento ha adoptado en su ltima parte una

premisa bastante interesante, pero tambin harto discutible. Manifiesta el
artculo que la transferencia de propiedad que debe efectuar el mandatario sin
representacin a favor de su mandante, se inscribir en mrito al formulario
registral o escritura pblica que contenga dicha transferencia. En el caso de
que el mandato sin representacin estuviese inscrito en el registro
correspondiente, bastar la participacin unilateral del mandante (19).
Como vemos, en la parte final de este artculo el reglamento propone la
manifestacin unilateral por parte del mandante para lograr la transferencia a

su favor, cuando el mandato sin representacin hubiere sido inscrito

previamente en el registro correspondiente. Vemoslo en un ejemplo: Diego
contrata con Mara para que sin representarlo le compre una casa, y luego se
la transfiera. Ante esta situacin hay dos primeras posibilidades: Si el mandato
(en este caso, sin representacin) no se inscribi en el Registro de Personas
Naturales, para que Mara pueda transferirle a Diego el derecho de propiedad
sobre la casa adquirida por encargo de este ltimo, debern comparecer
ambos en la escritura o formulario de venta. Si, por el contrario, s se hubiera
inscrito en el Registro de Personas Naturales el mandato sin representacin,
bastar a partir de ahora la comparecencia unilateral del mandante (en el
ejemplo, Diego) solicitando que el registro inscriba la transferencia a su favor.
Sin duda, a partir de la vigencia de este reglamento, el mandante que
quiera hacer uso de esta modalidad del contrato de mandato, estar ms
amparado, y por tanto, siendo este muy diligente, se cuidar de inscribir el
contrato de mandato sin representacin en el registro que corresponda. Sin
embargo, ms all de la preocupacin bienintencionada que viene a salvar el
artculo, ante la eventual omisin o negativa de retransferir el predio al
mandante por parte de su mandatario, hay algunos aspectos de orden civil que
nos hacen pensar que es una medida que rebasa lo previsto en el Cdigo
Sustantivo.
De inicio hay que sealar que con el artculo 107 in fine del reglamento,
se sustituye o se declara innecesaria la manifestacin de voluntad del
mandatario, a fin de retransmitir a su mandante el bien que adquiri y que en
un primer momento forma parte de la esfera patrimonial de aquel. Con ello se
olvida una premisa muy importante en el derecho comn peruano: en trminos
muy simples (aun cuando es lo deseable, y as lo entiende la doctrina cuando
se trata de la interpretacin de normas y estipulaciones negociales), nadie est
obligado a cumplir los contratos, de lo contrario no existira en el Cdigo Civil
un Ttulo IX dentro del Libro de las Obligaciones que prevea la inejecucin de
las obligaciones; como correlato, no existiran asimismo los remedios judiciales
para sustituirse en la voluntad de quien no cumple.
Ms an, de la lectura del artculo 1794 del Cdigo Civil, queda claro
que el mandatario podra obviamente de manera indebida utilizar en su
beneficio o destinar a otro fin el dinero o los bienes que ha de emplear para el
cumplimiento del mandato o que deba entregar al mandante; sin embargo el
reglamento estara denegando esa posibilidad donde el Cdigo sustantivo no
ha hecho distingo y ms bien la ha previsto. Ms todava, imaginemos que el
mandante no cumple con pagar parte de la retribucin debida a su mandatario
(obligacin prevista en el artculo 1796 inciso 2 del Cdigo Civil); el artculo
1797 del Cdigo regula la mora en que incurri el mandante, en cuyo caso el
mandatario puede abstenerse de ejecutar el mandato en tanto el mandante
estuviera en mora frente a l en el cumplimiento de sus obligaciones; esta
posibilidad prevista en el Cdigo Civil se ha visto ahora recortada por el artculo
107 del reglamento que comentamos.
Sin embargo, la prctica que se impondr en la contratacin diaria, en
aplicacin estricta de este artculo, y que obviamente beneficiar a los

mandantes diligentes en eventual desmedro de los derechos de algunos

mandatarios ser la que se ha regulado en el artculo 107.
IV.

CONCLUSIONES

Todo cuerpo normativo que se ofrece a la comunidad, se expone y es

pasible de loas, as como de reprensiones, acaso como sucedi con el Cdigo
Civil, de aludir a sus luces y a sus sombras; esto es normal, porque toda obra
humana es perfectible y porque en el Derecho casi todo es opinable; por ello,
se puede concordar, como se puede disentir de muchas de las normas que
recoge este reglamento, conforme lo hemos puesto de manifiesto en este
artculo.
A nuestro entender, de lo que se trata es de dar vida y dinamismo a cada
uno de los artculos que componen al mismo, dotndolos de eficacia en funcin
de su contenido. No olvidemos que se trata de un cuerpo normativo que regula
los actos y derechos que se inscriben en un registro de reciente data y que
reclama el esfuerzo de todos para que llegue a buen puerto en sus objetivos
de la manera ms idnea.
El Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios reviste
trascendental importancia en la coyuntura social de nuestro pas, pues
representa la posibilidad de miles de personas de cristalizar su acceso a la
propiedad formal, mediante la formulacin de normas claras y precisas,
minimizando a la postre los costos de transaccin. Debe entonces quedar claro
que la responsabilidad ahora nos corresponde, pues depende de nuestra
interpretacin y consecuente aplicacin de la norma, el conseguir el objetivo
primero de este reglamento: permitir el acceso al registro para gozar de los
beneficios econmicos y sociales que este reporta.
Ica, 5 de febrero de 2004.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

DERECHO LABORAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO CONSTITUCIONAL

DERECHO LABORAL
A PROPSITO DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO
OPERARIO - Edgardo Balbin Torres

A PROPSITO DE LA APLICACIN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO

OPERARIO (Edgardo Balbin Torres (*))
MIRANDA & AMADO
ABOGADOS
Tal como lo precisa el autor, la duda que conlleva a emplear el principio del in
dubio pro operario resulta de la posibilidad de aplicar vlidamente varios
mtodos de interpretacin. Es decir, es necesario aplicar el principio si se

encuentra ms de un sentido interpretativo razonable respecto de alguna

normativa laboral, y debe elegirse aquel que favorezca al trabajador. En
cualquier caso, empero, el in dubio pro operario se aplica solo respecto de
interpretaciones normativas y no cuando existan dudas sobre los hechos o
pruebas aportadas, caso en el cual debe recurrirse a las reglas procesales de
distribucin de la carga probatoria.
CASACIN N 315-2001-HUNUCO-PASCO
Calificacin de despido. Lima, doce de junio de dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA. VISTOS: La causa nmero
trescientos quince del dos mil uno; en Audiencia Pblica de la fecha; y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente Sentencia: MATERIA
DE DESPIDO: Se trata del recurso de Casacin interpuesto por don Germn
Domnguez A., mediante escrito de fojas setecientos ochenta y cuatro, contra la
Sentencia de vista de fojas setecientos setenta y seis, su fecha dos de febrero
del ao en curso, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de HunucoPasco, que confirmando en su extremo y revocando en otra la apelada de fojas
setecientos sesenta y seis su fecha veintids de julio de mil novecientos
noventa y nueve, declara improcedente la demanda sobre calificacin de
despido con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente denuncia a travs de este recurso extraordinario a) la
interpretacin errnea del artculo dos del Decreto Ley nmero veintids mil
ciento veintisis, al amparo del artculo cincuenta y cuatro inciso uno de la Ley
Procesal del Trabajo nmero veintisis mil seiscientos treinta y seis, y b) la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
por aplicacin supletoria del artculo trescientos ochenta y seis inciso tercero
del Cdigo Procesal Civil.
CONSIDERANDO:
Primero: Que, este Supremo Tribunal ya se ha pronunciado en el sentido
de que en materia casatoria no es posible la aplicacin supletoria del Cdigo
Procesal Civil; pues la Ley Procesal del Trabajo describe textualmente las
causales en que se funda la casacin laboral. En tal virtud, el agravio
denunciado resulta improcedente.
Segundo: Que, en relacin con el primer agravio el recurrente sostiene
que el legislador al elaborar el texto del artculo dos del Decreto Ley veintids
mil ciento veintids buscaba establecer un mnimo de horas diarias de trabajo
(para un solo empleador) de los servidores del rgimen privado para acogerse
a esta norma. Dicha fundamentacin establece la exigencia prevista en la Ley
Procesal del Trabajo, consecuentemente esta causal resulta procedente; por
tanto, corresponde emitir el pronunciamiento de fondo respectivo.

Tercero: Que, el Decreto Ley veintids mil ciento veintisis estuvo

circunscrito exclusivamente para los trabajadores sujetos al rgimen laboral de
la actividad privada, por tanto la limitacin contemplada en su artculo segundo
(trabajadores que laboren para ms de un empleador) debe ser evaluada a
partir y dentro de dicho contexto, lo que evidentemente excluye la posibilidad
de considerar un rgimen de trabajo distinto al mencionado.
Cuarto: Que, al excluir al actor de los alcances de la norma denunciada
por el hecho de haber laborado tambin para el Estado, el ad quem tampoco
ha tomado en cuenta la aplicacin del Principio Protector Laboral bajo la regla
del in dubio pro operario recogiendo el artculo cincuentisiete segundo prrafo
de la Constitucin Poltica de mil novecientos setenta y nueve vigente a la
fecha de cese, que declara que en la interpretacin o duda sobre el alcance y
contenido de cualquier disposicin en materia de trabajo se debe aplicar la
interpretacin que es ms favorable al trabajador.
Quinto: Que, de lo anterior se concluye que la Sala de mrito ha
interpretado errneamente los alcances del texto del artculo dos del Decreto
Ley veintids mil ciento veintisis, el cual s resulta aplicable al demandante en
razn de encontrarse vigente a la fecha de cese.
RESOLUCIN:
Por estos fundamentos declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Germn Domnguez Aire a fojas setecientos ochenta y
cuatro; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas setecientos
setenta y seis su fecha dos de febrero de dos mil uno, actuando como sede de
instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas seiscientos sesenta y
seis su fecha el veintids de julio de mil novecientos noventa y nueve, que
declara FUNDADA en parte la demanda de fojas seis, adecuada a fojas ciento
sesenta y cuatro que califica de injustificado e improcedente el despido del
actor, con lo dems que contiene, ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos contra Empresa
Minera del Centro del Per Sociedad Annima, sobre Calificacin de Despido y
otro y los devolvieron.
SS. ROMANS;
ESCARZA.

OLIVARES

S;

VILLACORTA R.;

LLERENA H.;

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

INTRODUCCIN

Es objetivo de este comentario jurisprudencial plantear algunos

comentarios en torno a la aplicacin en va jurisdiccional del principio in dubio
pro operario. Para ello, a partir de la sentencia en casacin transcrita, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el da 31 de agosto de 2001, y haciendo
referencia a otros pronunciamientos relativos al tema tambin emitidos en

Casacin por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la

Repblica intentaremos reconstruir el sentido y los alcances que a este
principio del Derecho del Trabajo ha venido otorgando nuestra magistratura.
II.

DERECHO Y PRINCIPIOS

Los principios han sido definidos como las lneas directrices que
informan las normas e inspiran soluciones, sirviendo en diversas fases de la
vida normativa, en particular, en su proceso de conformacin inspirando sus
contenidos-, interpretacin y aplicacin integrando lagunas (1).
Conviene sealar sin embargo que no obstante las mltiples funciones
que se les atribuyen en el Derecho, el tema de los principios ha merecido poco
tratamiento por la doctrina y vienen provocando pocas referencias en la
jurisprudencia nacional. Por lo general, su uso se limita al respaldo de
pretensiones o al apoyo de fallos en los que lo medular de la lnea argumental
suele venir conformado por una norma positiva.
Esto no es de extraar. Es frecuente que se identifique al Derecho con la
ley o, mejor dicho, con la norma positiva. Por esta razn, a vista del operador
jurdico puede que resulte ms apropiado que la invocacin o aplicacin del
Derecho para un caso concreto recurra preferente o exclusivamente al texto
legal expreso, sin mayor referencia a principios u otras fuentes de imprecisa
definicin. As, los principios aparecen nicamente como entidades
metajurdicas, cuya funcin se reduce a la fijacin de las ideas matrices que
inspiran la creacin de normas. Su generalidad e, incluso, la potencial
variabilidad de su contenido dificultaran o haran imposible su traslado o
aplicacin a casos concretos. Podra agregarse tambin a esta lnea crtica que
por lindar o invadir la esfera de la tica impregnando de contenidos morales o
polticos al Derecho, la tcnica de los principios puede resultar contraria a la
seguridad que la norma positiva, desprovista de connotaciones valorativas y
enteramente neutra, puede brindar al operador jurdico.
Estas apreciaciones, si bien resultan interesantes y hasta justificadas en
parte, no resultan del todo acertadas.
Los principios juegan un papel central en el Derecho. Conforman
espacios de apreciacin que permiten orientar y ajustar la creacin,
interpretacin y aplicacin del Derecho a coordenadas concretas de tiempo y
espacio y a las particularidades de Estados, sociedades e individuos. En tal
sentido, dinamizan y revitalizan al Derecho y la norma jurdica y, en especfico,
impiden la maquinizacin o automatizacin de sus procesos de aplicacin
(2). Los principios constituyen, pues, un elemento fundamental, constante e
insustituible no solo en la conformacin de normas sino tambin en los
procesos interpretativos y aplicativos, resultando de vital importancia para todo
operador jurdico y, en particular, para los magistrados que a travs de la
actividad jurisdiccional asumen una autntica labor de actualizacin del sentido
de las normas positivas.

Debe considerarse tambin que si bien los principios impregnan de

contenidos ticos y polticos al Derecho, estos resultan inevitables aun en una
concepcin puramente formalista del mismo. El Derecho garantiza los modos
actuales de articulacin social y econmica y en gran medida los refuerza y
consolida, canalizando sus eventuales signos de distorsin. Y, cuando lo hace,
sin lugar a dudas, obedece a patrones ticos o polticos. Si la conformacin del
contenido de las normas positivas se somete a estos factores; por qu no sus
procesos de interpretacin y aplicacin?
Cabe advertir, como indica Zagrebelsky, que el componente tico
desprendido de los principios determina que estos no despiertan actitudes de
acatamiento como sucede con las normas que establecen autnticas reglas
de derecho sino de adhesin. De all que resulte labor de suma dificultad
extraer de ellos mandatos concretos frente a determinadas situaciones, y de all
tambin que su funcin central consista en brindarnos criterios para tomar
posicin ante dichas situaciones (3). Esta afirmacin tal vez aporte una posible
explicacin a las dificultades que suscita la funcin normativa de los principios y
su carcter residual frente a otros mtodos de integracin de lagunas del
derecho. Es bastante probable tambin que lo sealado justifique su omisin
en la definicin de principios que aporta alguna sentencia casatoria y su
rechazo en esta sede (4). Curiosa y contradictoriamente, es esta funcin
normativa e integradora la que ms acogida ha tenido en el derecho positivo,
admitiendo constantes referencias en la propia Constitucin (artculo 139.8) o el
Cdigo Civil (artculo 8 del Ttulo Preliminar).
Mas en el plano prctico, es afirmacin unnime que la funcin de
perfeccionamiento (5) del ordenamiento jurdico, es decir, de herramienta de
superacin de las dudas interpretativas y los vacos o los conflictos entre
normas (que por cierto resultan ms que frecuentes para los operadores
jurdicos), otorga a los principios un papel central dentro del ordenamiento, al
punto que permiten al Derecho cumplir de modo efectivo su funcin reguladora
cuando las normas positivas, por deficiencias propias, no pueden garantizar el
desarrollo de tal funcin.
Un ltimo tema atinente a estas cuestiones generales viene dado por la
conveniencia o inconveniencia de incorporar en normas positivas los principios.
Con mucho acierto, Neves sintetiza lo sustancial del problema al plantear el
tema de si la recepcin de los principios por el ordenamiento es necesaria
para su vigencia o siquiera conveniente. Adherimos enteramente a la
respuesta que el mismo autor aporta, sealando que la plasmacin de los
principios en una norma no es indispensable para tenerlos como aceptados en
un ordenamiento; sin embargo, siempre que la frmula empleada no resultara
limitativa de sus alcances, ello puede resultar apropiado pues refuerza el
desarrollo de sus funciones (6). De hecho, muchos de los principios del
Derecho e incluso del Derecho del Trabajo se encuentran
constitucionalizados y, si bien ello presenta la virtud de adherirlos al propio
orden estructural e histrico de la sociedad y otorgarles un verdadero carcter
fundacional del ordenamiento, su redaccin limitativa acaba reduciendo
sensiblemente sus alcances.

III.

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL

Muchos de los principios del Derecho son de aplicacin en el Derecho

del Trabajo. Algunos, como el principio de igualdad, se aplican con una especial
intensidad, debido simplemente a que el contrato de trabajo, esto es, el
despliegue de un poder jurdico de mando del empleador sobre la persona del
trabajador, plantea enormes riesgos de arbitrariedad que pueden incidir en un
trato desigual o en la negacin de iguales oportunidades para los trabajadores.
Pero el Derecho del Trabajo tambin aporta al Derecho principios
propios y exclusivos basados en la idea de proteccin (7). La disparidad
econmica y, sobre todo, jurdica de las partes en el contrato de trabajo no solo
alerta sobre la inconveniencia de la aplicacin de la normativa civil a la relacin
de trabajo, sino tambin funda la formulacin de principios distintos y en
ocasiones de signo inverso a los que rigen en el derecho civil u otras reas del
derecho. Justamente, la existencia de estos principios particulares constituye el
factor que sustenta la autonoma del Derecho del Trabajo y justifica su
existencia como apartado especfico de la ciencia jurdica.
En suma, puede afirmarse que son las peculiaridades del contrato de
trabajo y la nocin de proteccin del sujeto trabajador, las que particularizan la
aplicacin de algunos principios generales del Derecho y, al mismo tiempo, las
que fundamentan la existencia de principios especficos. De las
particularidades del contrato de trabajo deriva que la funcin inspiradora o
informadora nos conduzca a la conformacin de una normativa laboral de signo
protector; que la funcin interpretativa o de seleccin de la norma aplicable
establezca criterios de favor para el trabajador (in dubio pro operario, norma
ms favorable o condicin ms beneficiosa); y que la funcin normativa o de
integracin de lagunas (ejercitable solo en defecto de ley) nos conduzca a
tomar partido por la solucin que brinde mayor proteccin al trabajador.
Cabe hacer mencin aqu a ciertas crticas que recientemente se
formulan a la raz protectora de los principios del Derecho del Trabajo. Estas
suelen venir dadas por la afirmacin de que la idea de proteccin en la
conformacin y aplicacin de la norma laboral introduce elementos de rigidez,
contrarios a la necesaria flexibilidad que demandan en la actualidad los
sistemas productivos y la gestin de personal.
Sobre este tema considero que si bien la flexibilidad y el inters
manifestado por el ordenamiento laboral en el sostenimiento o mantenimiento
de la empresa, vienen determinando la presencia de normas cuyo fin inmediato
es la cautela de ciertos intereses empresariales; ello no altera la primaca y la
esencialidad de la funcin protectora del Derecho del Trabajo, pues en un
modelo de Estado Social y Democrtico como el nuestro la custodia de tales
intereses persigue como fin ltimo la proteccin del trabajador y la efectividad
de sus derechos fundamentales. Sin duda, las tcnicas y los instrumentos de
proteccin del trabajador no se agotan en la pretendida bsqueda de un
equilibrio de poderes en el contrato de trabajo, sino a travs de tal equilibrio
pretenden el rescate de la dignidad del hombre en el trabajo y la conformacin

de una sociedad con iguales oportunidades reales y no meramente formales

para todos.
Por ltimo, cabe hacer breve mencin a la eventual concurrencia a
veces conflictiva de principios generales del Derecho con principios
especficos del Derecho del Trabajo que plantea un tema de la seleccin que,
como seala Neves, se resuelve en favor de los principios generales, debido a
que el Derecho del Trabajo integra tal ordenamiento, debiendo someterse por
ello a sus criterios-base concebidos como de aplicacin para la generalidad del
ordenamiento (8).
IV.

PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO

El ejercicio interpretativo constituye una fase de necesario trnsito en

todo proceso de aplicacin de normas jurdicas, que supone ya la
determinacin previa de la norma aplicable (9). Definitivamente, la subsuncin
de determinada situacin en el supuesto de hecho de la norma y la aplicacin
de la consecuencia establecida no constituye una operacin automtica o de
fcil realizacin. Lo ms frecuente es que no exista claridad en la
determinacin de los hechos o que la norma aplicable ofrezca ms de un
sentido al operador.
El primer caso, esto es, la oscura o ambigua determinacin de los
hechos, no ofrece en estricto un problema de interpretacin normativa, sino
ms bien constituye una cuestin de prueba que debe regirse por las reglas
procesales de distribucin de la carga probatoria y de determinacin de quien
debe soportar su insuficiencia (10). Ciertamente, la sentencia emitida en la
Casacin N 1009-98-ICA ratifica lo sealado cuando precisa que los principios
que rigen la interpretacin normativa en particular el in dubio pro operario no
son aplicables a la confrontacin de hechos o pruebas.
El segundo caso, en cambio, s suscita un problema de interpretacin
frente al cual la doctrina aporta con carcter general para todo el ordenamiento
algunos mtodos en funcin de los cuales debe realizarse tal interpretacin
(por ejemplo, el literal, el lgico, el teleolgico, el sistemtico, el histrico). En
nuestro ordenamiento, como advierte Neves, la posibilidad de recurrir a
diversos mtodos que conduzcan a resultados diferentes y la inexistencia de
reglas que ordenen su aplicacin pueden conducirnos a la obtencin de
resultados diversos y hasta contradictorios, pero igualmente vlidos (11).
Frente a esta situacin, el Derecho del Trabajo aporta una solucin propia,
basada en su carcter tuitivo y protector. Se trata del principio in dubio pro
operario que, en una definicin unnimemente aceptada por la doctrina y
recogida en lo sustancial por el artculo 26 de la Constitucin de 1993 y por el
artculo II del Ttulo Preliminar de la Ley Procesal del Trabajo, dispone que ante
la duda sobre el sentido de una norma debe optarse por la interpretacin que
resulte ms favorable o beneficiosa al trabajador.
Reparemos que de la definicin citada resulta condicin indispensable
para la aplicacin del principio que nos encontramos frente a normas jurdicas.
Como ya lo hemos adelantado, no ser de aplicacin el principio para la

determinacin de los hechos o la valoracin de la prueba. En esto, el in dubio

pro operario se distingue del principio penal in dubio pro reo, aplicable tanto a
la interpretacin de la norma como a la determinacin de los hechos; y a la
presuncin de inocencia, garanta limitada solo a la valoracin de la prueba
(12).
Tampoco ser de aplicacin el in dubio pro operario para la
interpretacin de actos no normativos, como el contrato de trabajo o la
sentencia judicial (13). En cambio, el principio s ser de aplicacin a la ley y
otras normas estatales, a las clusulas normativas de los convenios colectivos
(14) y al Reglamento Interno de Trabajo. Obsrvese que si bien esta afirmacin
va de la mano con la amplitud que la doctrina y la legislacin nacional otorgan
al principio, resulta contraria al texto expreso de alguna sentencia que
indebidamente limita su aplicacin a la interpretacin de la ley (15).
En necesario tambin que exista una duda razonable sobre el sentido de
la norma. Dicho de otro modo, es necesario que la norma admita ms de un
sentido interpretativo vlidamente obtenido. No cabe, por tanto, extraer una
supuesta duda del uso forzado e irrazonable de algn mtodo de
interpretacin, aunque su resultado sea la obtencin de una frmula
interpretativa ventajosa para el trabajador. Recordemos que la finalidad del
proceso interpretativo es hallar el sentido verdadero de la norma: aquel que
exprese la voluntad autntica del legislador, aunque esta no sea la proteccin
del trabajador. En suma, no resulta admisible la conformacin artificial de
opciones interpretativas que distorsionen el real sentido de la norma, aun bajo
pretexto de procurar ventajas al trabajador. De este modo, el juez debe acudir
en auxilio de la funcin protectora de toda norma laboral cuando esta se
muestra imprecisa, pero no puede bajo ninguna circunstancia sustituir al
legislador en el diseo de la cobertura protectora.
V.
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO OPERARIO EN
LA SENTENCIA COMENTADA
La sentencia bajo anlisis recae sobre un supuesto en el que la Sala
Transitoria de Constitucional y Social de la Corte Suprema (en adelante, la Sala
Transitoria) realiza de la aplicacin del in dubio pro operario al artculo 2 del
Decreto Ley N 22126, norma ya derogada pero de aplicacin a los hechos
controvertidos.
Se trata de un trabajador que alega encontrarse incluido bajo los
alcances del decreto ley mencionado, alcanzando por ello la proteccin contra
el despido que dicha norma otorga. Aunque ello no fluye con la claridad
suficiente del texto de la sentencia, el pronunciamiento casado habra
rechazado la pretensin del actor al interpretar que el artculo 2 del Decreto Ley
N 22126 delimita su mbito de aplicacin excluyendo a los trabajadores que al
mismo tiempo hayan laborado para el Estado.
En contra de esta interpretacin y frente a la alegacin del actor de una
interpretacin errnea, la Sala Transitoria considera, por un lado, que la
interpretacin de cualquier limitacin establecida por el artculo 2 debe ser

confrontada con la afirmacin general que seala que el decreto ley se aplica
exclusivamente a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad
privada (fundamento tercero). Por otro lado, la Sala Transitoria considera que
no se ha aplicado el principio constitucional in dubio pro operario (...) que
declara que en la interpretacin o duda sobre el alcance o contenido de
cualquier disposicin en materia de trabajo se debe aplicar la interpretacin que
es ms favorable al trabajador (fundamento cuarto). Aplicado este principio, la
Sala Transitoria resuelve acoger la pretensin del demandante. Pasemos pues
a formular algunos comentarios sobre este pronunciamiento.
En primer trmino, y tal como lo ha advertido la Sala Transitoria, la
resolucin del caso (esto es, la determinacin del tipo de proteccin contra el
despido que corresponde al demandante) depende de la definicin de si este
se encuentra bajo el mbito de aplicacin del Decreto Ley N 22126. La norma
aplicable, el artculo 2 del citado decreto ley, define tal mbito subjetivo del
siguiente modo: Estn amparados por el presente decreto ley, los trabajadores
sujetos al rgimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la naturaleza
del patrimonio del empleador y que laboren cuatro o ms horas diarias para un
solo empleador....
Ahora bien, como lo establece correctamente la Sala Transitoria, existe
un enunciado general que con claridad y sin lugar a dudas seala que la ley es
de aplicacin a los trabajadores sujetos al rgimen laboral de actividad privada.
Con ello, en principio, podra afirmarse sin problemas que el factor que
determina que un trabajador se encuentre bajo los alcances de la norma es el
rgimen laboral bajo el cual presta servicios, siendo irrelevante si el empleador
es un particular o el Estado. De este modo, solo quienes laboran bajo el
rgimen de la actividad pblica entonces el Estatuto de Escalafn y Servicio
Civil y ahora la Ley de Bases de la Carrera Administrativa quedaran excluidos
de su mbito de aplicacin.
No obstante ello, la propia norma introduce una condicin adicional que
se agrega al tema del rgimen laboral referida al nmero de horas mnimas de
labor (cuatro horas). Esta condicin adicional encuentra explicacin en la
naturaleza de la materia regulada: la proteccin contra el despido que se
establece en el decreto ley debe recaer sobre quienes cumplen con una
dedicacin mnima, fijada en funcin de un parmetro temporal. En este
punto, la sentencia casada introduce un elemento de debate pues considera
que, adems de la condicin de dedicacin mnima, el artculo 2 del decreto ley
fijara otra condicin adicional y autnoma: el trabajar para un solo empleador.
Es el incumplimiento de esta condicin por el demandante (quien, como seala
la sentencia, adems trabajaba para el Estado) lo que determina su no
inclusin bajo los alcances del decreto ley.
Consideramos que laborar para un solo empleador no constituye una
condicin autnoma que pueda determinar por s sola la inclusin o exclusin
de un trabajador del mbito subjetivo de la norma. Ms bien, abordando el texto
desde una perspectiva literal, apreciaremos que se trata de otro parmetro que
contribuye a fijar la dedicacin mnima requerida por la ley; de tal suerte que lo
que la norma realmente indica es que la proteccin contra el despido se otorga

a quienes, bajo el rgimen laboral de la actividad privada, laboran al menos

cuatro horas para un mismo empleador. En tal sentido, un trabajador que
labore menos de cuatro horas diarias pero para varios empleadores no
merecer la proteccin que otorga el decreto ley, pues no satisface los
parmetros de dedicacin mnima que legalmente se establecen. Ello, sin
embargo, no determina que, como sucede en el caso materia de la
controversia, un trabajador que labore cuatro horas o ms para un empleador y
un periodo similar para otro trabajador deba ser excluido de la proteccin que la
ley otorga, aunque el segundo empleo aquel del que no ha sido despedido y
del cual no pretende proteccin se desarrolle bajo rgimen laboral pblico. Y
esto resulta enteramente razonable porque, tal como lo demuestran las
experiencias comparadas, la evolucin de la regulacin de la proteccin contra
el despido en nuestro ordenamiento y la regulacin de otros beneficios
laborales en la normativa vigente; la carga de ciertos beneficios que la norma
laboral impone al empleador (y la obligacin de otorgarlos) no se hace
depender del hecho de tener uno o varios trabajos, como s se hace derivar de
la verificacin de una dedicacin mnima del trabajador, apreciada en funcin
del nmero de horas de labor prestadas para su empleador.
Ms all de discutible que puedan resultar los temas de fondo, resulta
claro que la aplicacin de diversos mtodos de interpretacin al artculo 2 del
Decreto Ley N 22126 (literal, lgico teleolgico, sistemtico e histrico) nos
conduce a un mismo sentido interpretativo: aquel que determina su inclusin
bajo los alcances de la norma. No nos encontramos por tanto, frente a ningn
supuesto de duda razonable que haga necesaria la aplicacin del principio in
dubio pro operario.
En efecto, como lo hemos indicado prrafos antes, la duda que hace
posible la aplicacin del in dubio pro operario resulta de la aplicacin vlida y
no forzada de diversos mtodos de interpretacin. El hallazgo de ms de un
sentido interpretativo razonable es lo que motiva la aplicacin del principio,
inclinando nuestra eleccin por aquel que beneficia al trabajador. En este
supuesto, como lo hemos tratado de demostrar, la aplicacin de todos los
mtodos sealados nos conduce a un nico sentido interpretativo que
conforma claramente la voluntad del legislador. Por ello, no obstante la
controversia si se sita en la fase de interpretacin normativa y el sentido del
fallo no sufre alteraciones, no resulta de aplicacin a este caso el principio in
dubio pro operario.
Debe quedar claro que si bien la aplicacin del principio supone el uso
de los mtodos de interpretacin que la doctrina aporta con carcter general,
pero ello no implica una reduccin o eliminacin del espacio de aplicacin
del in dubio pro operario. Mientras en otros mbitos del Derecho la duda debe
resolverse haciendo prevalecer algunos de los mtodos de interpretacin,
otorgando ello un margen de libertad importante al operador jurdico; en el
mbito laboral, este margen se reduce pues el juez debe hacer prevalecer el
sentido interpretativo que otorgue mayor ventaja al trabajador. En este ejercicio
que involucra la aplicacin de los mtodos de interpretacin que aporta el
Derecho para la generalidad del ordenamiento, pero fundamentalmente en la

opcin, en caso de duda, por una solucin protectora del trabajador reside el
espacio y la funcin del in dubio pro operario.

DERECHO PREVISIONAL
LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PREVISIONAL
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL - Elmer G. Arce Ortiz

LOS DERECHOS ADQUIRIDOS EN LA JURISPRUDENCIA PREVISIONAL

DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (Elmer G. Arce Ortiz (*))
Diversas sentencias del Tribunal Constitucional han ido delineando los
alcances de la legislacin previsional, no sin contradicciones e incongruencias.
El autor analiza alguno de los precedentes mencionados, abordando
especficamente las conclusiones a las que el Tribunal Constitucional llega al
interpretar la Primera Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, norma
que seala que los nuevos regmenes pensionarios que se establezcan no
afectan los derechos pensionarios adquiridos, entre otros, los derivados del
rgimen del Decreto Ley N 20530. En esa lnea, el autor analiza tambin los
problemas de aplicacin en el tiempo de la Ley N 28047, dispositivo que
introduce varias modificaciones al rgimen del Decreto Ley N 20530, en
cuanto al reajuste de la tasa de aporte y los topes mximos.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

I.

INTRODUCCIN

La amplitud de la materia previsional en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional convierte a este tema en inabarcable desde las pretensiones
de este artculo. Es por eso que el objeto principal de las lneas que siguen se
centra en un aspecto puntual: la vigencia de las normas en el tiempo. Dado que
en los ltimos aos se han emitido normas modificatorias de los regmenes de
seguridad social pblicos (bsicamente, los referidos a los Decretos Leyes Ns
19990 y 20530), la mayora de las veces en sentido peyorativo o de desmejora,
el Tribunal Constitucional ha buscado zanjar el debate acerca de qu normas
se deben aplicar a qu relaciones o situaciones jurdicas.
La importancia de un tema propio de la teora general del derecho, como
es el de la vigencia temporal de las normas, se ve potenciada en el marco de la
regulacin previsional, fundamentalmente en orden a dos razones. En primer
lugar, la presencia en la actual Constitucin de la Primera Disposicin Final y
Transitoria que seala que los regmenes sociales obligatorios, que sobre
materia de pensiones de los trabajadores pblicos, se establezcan, no afectan
los derechos legalmente obtenidos, en particular el correspondiente a los
regmenes de los Decretos Leyes Ns 19990 y 20530 y sus modificatorias.
En segundo lugar, la falta de una lnea jurisprudencial coherente por
parte del Tribunal Constitucional en materia pensionaria ha puesto en cuestin
el principio de seguridad jurdica. La aplicacin de conceptos contradictorios en
la resolucin de conflictos de normas en el tiempo, ha arrancado serias crticas
de diversos sectores de la opinin pblica.
II.
TIEMPO

EL MODELO PERUANO DE APLICACIN DE NORMAS EN EL

Muy aparte de la regla general de irretroactividad de normas en el

tiempo (artculo 103 CP), nuestra Constitucin consagra en el artculo 109 la
aplicacin obligatoria de la ley desde el da siguiente de su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano. En otras palabras, este artculo reconoce la
aplicacin inmediata de toda norma jurdica, pero en modo alguno resulta ser
una pauta para poner fin a un conflicto de normas en el tiempo. La tradicional
discusin de que si el ordenamiento constitucional peruano se adhiere a la
teora de los derechos adquiridos o a la de los hechos cumplidos, no se
soluciona desde el artculo 109.
El artculo constitucional configura ms bien el presupuesto bsico para
que se produzca una relacin conflictiva de dos normas jurdicas. Este
presupuesto no es otro que la derogacin de una norma por otra. La
regulacin incompatible del mismo supuesto de hecho por dos leyes del mismo
rango jerrquico, del mismo origen (heternomo o autnomo) y mbito

(especial o general), trae como resultado la expulsin de la ms antigua del

ordenamiento jurdico.
Precisamente, planteado el conflicto, este habr de superarse desde
alguna de las teoras mencionadas: O bien hechos cumplidos, si aplico la
nueva norma a toda situacin o relacin jurdica producida luego de la
derogacin; o bien derechos adquiridos, si aplico la norma derogada con
posterioridad a la derogacin, puesto que estos derechos se incorporan a
nuestra esfera jurdico-patrimonial (1). Es decir, en la primera teora, la norma
se aplica a todo acontecimiento ocurrido en la realidad, siempre que encaje en
su supuesto de hecho y que se encuentre vigente; mientras en la segunda, el
derecho recurre a una ficcin, por cuanto congela los derechos adquiridos bajo
la vigencia de una norma que hoy se encuentra derogada.
Con mucha razn, se ha dicho que este conflicto de teoras no es ms
que un efecto reflejo de un conflicto de principios, pues se enfrentan la
necesidad de innovacin del ordenamiento (hechos cumplidos) y la necesidad
de brindar seguridad jurdica (derechos adquiridos) (2).
Ahora bien, en opinin del Tribunal Constitucional peruano, la
Constitucin opta claramente por la teora de los hechos cumplidos como regla
general, y solo como excepcin recoge algunos supuestos de aplicacin de los
derechos adquiridos. En este sentido, en la sentencia de 23 de abril de 1997
que pusiera fin al proceso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos
artculos del Decreto Legislativo N 817 (Exp. N 008-96-I/TC) seal que el
respeto a los derechos adquiridos reconocidos en la Primera Disposicin Final
y Transitoria de la Constitucin, no significa en modo alguno, que se
desconozca que por mandato constitucional las leyes son obligatorias desde el
da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de
la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte, y que el legislador
peruano ha optado ante la posibilidad de conflicto de normas en el tiempo por
la teora de los hechos cumplidos, tal como lo consagra en el artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que seala que la ley tiene aplicacin
inmediata a las relaciones y situaciones jurdicas existentes en el momento en
que entra en vigencia, por lo que la nueva ley empieza a regir las
consecuencias de las relaciones jurdicas preexistentes... (Considerando 17)
(3).
Aunque coincidimos con la postura general que asume el TC, esto es, la
solucin del conflicto de normas por la va de los hechos cumplidos, no se
comparten aqu los argumentos que se emplean. Si bien el artculo III del Ttulo
Preliminar del CC se adscribe a los hechos cumplidos, la Constitucin en s no
se pronuncia al respecto. La pretendida interpretacin del artculo 109, como ya
se dijo, es el presupuesto del conflicto temporal de normas y no una pauta para
su solucin. En todo caso, si se quiso interpretar el texto constitucional se pudo
intentar una lectura desde el argumento a contrario, pues si la recepcin de
los derechos adquiridos se ha formulado en casos especficos (bsicamente,
artculo 62 y Primera Disposicin Final y Transitoria), entonces la regla general
estara reservada a los hechos cumplidos.

No obstante, aunque se discrepe en el sustento, la conclusin no vara.

La regla general, tal como lo seala el supremo intrprete de la Constitucin, es
la aplicacin de los hechos cumplidos, mientras la teora de los derechos
adquiridos se aplica a casos puntuales. Por eso, en tanto la Primera
Disposicin Final y Transitoria encarne la teora de los derechos adquiridos,
debe interpretarse de manera restrictiva en funcin de su carcter excepcional.
III.
PROBLEMAS SURGIDOS DE LA PRIMERA DISPOSICIN
FINAL Y TRANSITORIA
Dado que el tema central de la materia pensionaria ha sido la aplicacin
de la Primera Disposicin Final y Transitoria, es necesario abordar dos
problemas trascendentales en torno a ella. El primero tiene que ver con la
definicin de su mbito subjetivo, es decir, con la determinacin de los sujetos
que pueden adquirir derecho a pensin en los regmenes pblicos. El segundo,
en qu momento se adquiere un derecho.
En cuanto al primer problema, solo es aplicable la Primera Disposicin al
trabajador que sea capaz de adquirir el derecho. Para ello, el trabajador habr
de estar incorporado a cualquiera de los regmenes pblicos previsionales. Por
el contrario, un trabajador no incorporado a estos regmenes no podr adquirir
el derecho a pensin en virtud de la disposicin constitucional, aun cuando
cumpla con los requisitos legales de edad o de aos de aportacin.
Por ejemplo, un trabajador solo se entender incorporado al rgimen del
Decreto Ley N 20530 en caso de que hubiera entrado a laborar antes del 12
de julio de 1962 o en caso de que hubiera estado laborando durante la vigencia
de normas que permitan nuevas incorporaciones a este rgimen (v.g. Ley N
24366).
Aunque ello ha quedado claro en la sentencia de fecha 18 de junio de
2003 que resuelve la accin de amparo interpuesta por el Sr. Maldonado
Duarte contra la Superintendencia de Banca y Seguros (Exp. N 189-2002-AATC), en cuanto en los considerandos 13 y 14 se confirma su incorporacin a la
20530 por iniciar su prestacin de servidor pblico en el ao de 1956, en el
caso de la Sra. Medina Pantoja (Exp. N 156-2001-AA/TC, sentencia publicada
el 3 de junio de 2003) se reconoci el derecho adquirido a pensin de
jubilacin, aun cuando esta persona no estaba incorporada al mencionado
rgimen previsional.
Es ms, el error cometido en el segundo caso fue objeto de rectificacin
en el caso Maldonado Duarte, pues el propio TC resolvi apartarse del criterio
adoptado [caso Medina Pantoja], precisando que en los casos anlogos no
est abierto el acceso al rgimen del Decreto Ley N 20530. De lo que se
deduce que ninguna sentencia puede incorporar nuevos trabajadores a los
regmenes previsionales pblicos, si es que no cumplen los requisitos de
incorporacin correspondientes. En fin, esta rectificacin ha venido a ser
confirmada desde el artculo 5 de la reciente Ley N 28047, ley que actualiza el
porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones de los trabajadores del
sector pblico nacional y regula las nivelaciones de las pensiones del rgimen

del Decreto Ley N 20530, publicada el 31 de julio de 2003, en cuanto afirma

que queda terminantemente prohibido el ingreso de servidores y funcionarios
pblicos al rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530 en cualquiera de
las instituciones pblicas del Gobierno Central, Regional, Local, Organismos
Pblicos Descentralizados, Empresas Estatales, Poder Legislativo, Organismos
Constitucionales Autnomos y dems reparticiones pblicas.
Respecto al segundo problema, como quiera que la Primera Disposicin
Final y Transitoria de la Constitucin se refiere a la no afectacin a los
derechos legalmente obtenidos, hay que preguntar en qu momento se
entiende que un derecho ha sido legalmente obtenido o adquirido por el
beneficiario? El momento de adquisicin, pensamos, debiera indicarse en la
propia disposicin constitucional. Es ms, en tanto en cuanto se trata de una
norma de excepcin, la precisin es ms que necesaria. Sin embargo, al no
existir referencia constitucional alguna que zanje el problema, corresponde al
Tribunal Constitucional interpretar la norma y ofrecer una solucin.
El TC en las Sentencias Ns 007 y 008-96-I/TC (publicadas el 26 de abril
de 1997) fue tajante al identificar el momento en que se adquiere el derecho
cuando se produce el supuesto de hecho de la norma en la realidad. As, el
considerando 11 de la Sentencia N 007-I/TC seala: El Decreto Ley N 19990,
en su artculo 38 declara que tienen derecho a la pensin de jubilacin, los
hombres, a partir de los 60 aos, y las mujeres, a partir de los 55, a condicin
de que renan los requisitos de aportaciones sealados en el mencionado D.L.,
y conforme a las condiciones que el mismo seala. Al permitirse la aplicacin
ultractiva de la norma, esta se aplicar solo a los trabajadores que, aun cuando
se encuentren laborando, renan los requisitos sealados por el D.L. N 19990
para obtener pensin de jubilacin, por cuanto han incorporado a su patrimonio
un derecho en virtud del mandato expreso de la ley, que no est supeditado al
reconocimiento de la administracin....
Es decir, de la literalidad de la opcin jurisprudencial se desprende que
el derecho a pensin de jubilacin, primer y principal derecho del pensionista,
viene a incorporarse al patrimonio del beneficiario en el momento que los
requisitos se cumplen en la realidad. Por el contrario, no interesa para tal efecto
ni el momento en que se solicita a la administracin el pago de la pensin, ni el
momento en que el ahora pensionista ingres a trabajar ni mucho menos, el
momento en que se produce el cese laboral. Basta que la persona haya
cumplido los requisitos sealados por el rgimen previsional del D.L. N 19990,
para que su pensin de jubilacin se regule por la ley vigente a esa fecha. Es
decir, adquirido el derecho bajo una regulacin determinada, cualquier
modificacin al rgimen ya no ser de aplicacin al asegurado. Las
modificaciones operan solo para los que no tienen derechos adquiridos.
No obstante la lgica de esta interpretacin constitucional, la postura
anterior no ha sido aplicada por el propio Tribunal en casos recientes.
Represe, no es que el TC est reformulando su visin sobre los hechos
cumplidos y los derechos adquiridos, pues la primera teora sigue siendo la
prevalente y la segunda se aplica de modo excepcional, ni tampoco que haya
optado por un momento distinto de adquisicin del derecho, sino que la

ocurrencia del supuesto de hecho normativo en la realidad se ha interpretado,

desde nuestro punto de vista, errneamente. Me explico, la discrepancia en
este tema de la postura del TC no est tanto en que este haya cambiado de
criterio para decretar la adquisicin de un derecho, como s en que el Tribunal
haya determinado el momento en que el supuesto de hecho de la norma se
produce en la realidad basndose en un suceso distinto al que corresponda.
En concreto, en la sentencia que pone fin a los procesos de
inconstitucionalidad seguidos contra la Ley N 27617 (Exp. N 005-2002-AI/TC
acumuladas), publicada el 24 de abril de 2003, el Tribunal Constitucional
seal que para el caso de las pensiones de viudez en el rgimen del D.L. N
20530, el fallecimiento del pensionista no puede constituir el momento de
adquisicin del derecho. En primer lugar, a pesar de que los derechos
adquiridos nacen del simple cumplimiento de los requisitos establecidos para
su goce, dice el Tribunal en el caso de las pensiones de sobrevivencia no
existe requisito alguno; por el contrario, su goce est supeditado del
fallecimiento del pensionista, como formalidad o condicin necesaria para el
disfrute de su pensin de viudez u orfandad, no as para el establecimiento o
declaracin de un derecho. En segundo lugar, y ligado a lo anterior, razona el
propio Tribunal si para el otorgamiento de dichas pensiones, no existe requisito
alguno, sino que, basta el acaecimiento de la muerte del pensionista, es
evidente que tales pensiones constituyen una prestacin previsional derivada
de la pensin principal otorgada a quien fue el titular de un derecho adquirido
(Considerando 15 de la Sentencia). Entonces, quien adquiere su pensin
principal, al momento de su muerte solo transfiere la misma pensin a sus
sucesores.
No compartimos la posicin del supremo intrprete de la Constitucin,
bsicamente por las siguientes razones. Primero, si bien se admite que el
fallecimiento del pensionista no califica como requisito para la adquisicin de un
derecho, olvida el Tribunal que la pensin de viudez puede ser un derecho
sujeto a condicin. No se trata solo de un goce de un derecho preexistente,
como sugiere el TC, sino de un derecho nuevo y autnomo que nace o se
genera luego de producida la condicin suspensiva (muerte del pensionista)
(4). Tan as es que la pensin de viudez que cause el pensionista habr de
sufrir un recorte equivalente al 50% de la pensin original (artculo 27 del
Decreto Ley N 20530). Es ms, la pretendida calificacin de pensin
derivada a la pensin de viudez resulta incompatible con la literalidad del
artculo 48 del D.L. N 20530, en cuanto seala que el derecho a pensin de
sobrevivientes se genera desde la fecha de fallecimiento del causante. Es
decir, se trata de un nuevo derecho que nace y que puede ser adquirido, y no
de un simple goce de un derecho preexistente.
Segundo, de admitirse que la pensin de viudez es una prestacin
previsional derivada de la pensin principal otorgada a quien fue el titular de un
derecho adquirido (5), se llega a la ilgica conclusin de que el artculo 33 del
D.L. N 20530 ha sido derogado. Segn este precepto, el trabajador que fallece
antes de 12 meses de celebrado su matrimonio no genera pensin de viudez;
sin embargo desde la postura interpretativa del TC no interesa el momento en
que se llev a cabo el matrimonio, puesto que el derecho de la viuda fue

adquirido en el momento en que el fallecido consolid su derecho a pensin. Es

ms, llevado el argumento al extremo, se puede decir que el derecho a pensin
de viudez pudo ser adquirido por una mujer sin vnculo matrimonial con el
propio pensionista, dado que al momento de tener derecho a su pensin de
jubilacin todava no se haban casado o, incluso, ni se haban conocido.
Por ltimo, tercero, si lo que se buscaba tras esta postura era favorecer
a las viudas evitando la aplicacin de las modificaciones peyorativas que
contena la Ley N 27617, hay que tener en cuenta que la aplicacin del mismo
criterio a todas las pensiones de sobrevivientes puede evitar que se goce de
mejores condiciones, por ejemplo en el caso de la pensin de orfandad que
inserta modificaciones en sentido de mejora.
En conclusin, cuando el TC analiza el artculo 48 del D.L. N 20530,
sealando nicamente dos caminos interpretativos, esto es, el primero, en el
sentido de que el derecho existe y est sujeto a condicin suspensiva, con lo
que no estamos frente a un derecho expectaticio o adquirido, sino frente a uno
latente y cuyo goce se har efectivo al fallecimiento del causante, y el
segundo, que parte de otorgar al fallecimiento del causante, la calidad de
requisito, ignora un tercer camino que, adems, desde nuestro punto de vista,
parece ser el ms razonable: el de admitir que la pensin de viudez es un
derecho, independiente a la pensin principal, que se genera o nace al
cumplimiento de una condicin (fallecimiento del pensionista).
Luego de esta crtica a la interpretacin del TC para determinar en qu
momento se entiende cumplido en la realidad el supuesto de hecho de la
norma a efectos de la adquisicin de derechos, resta hacer un breve
comentario a la Sentencia del TC de 26 de octubre de 2001 recada en el
proceso de amparo seguido en el Expediente N 644-2000-AA/TC. Resulta que
en este caso, el Tribunal reconoce la adquisicin de un derecho, aun cuando no
se han cumplido los requisitos de la norma en la realidad. El supuesto es el
siguiente: un trabajador de 55 aos, perteneciente al servicio diplomtico, que
ingresa a laborar bajo la vigencia de una ley que contempla el pase al retiro por
lmite de edad a los 60 aos, es cesado en virtud de una ley posterior que
rebaja dicho lmite a solo 55 aos.
Segn el Tribunal, el argumento para declarar fundada la accin de
amparo es: los derechos laborales que se adquieren bajo el amparo de una
determinada normatividad y, especficamente, aquellos que establecen plazos,
no pueden ser a posteriori desnaturalizados de modo restrictivo por nuevas
leyes.... Si bien compartimos la expresin en trminos abstractos, es imposible
que esta pueda aplicarse al caso que se discute. Si el trabajador hubiera
llegado a los 60 aos, el derecho a pensin con el plazo dispuesto por la
primera ley se habra incorporado a la esfera jurdico- patrimonial del
beneficiario. El solo cumplimiento de los requisitos legales en la realidad
genera los derechos adquiridos. Sin embargo, el TC se aleja de su propio
criterio para determinar el momento de adquisicin de un derecho, pero,
paradjicamente, no indica el nuevo momento de adquisicin. En cualquier
caso, cualquier criterio que se utilice, bien sea el momento en que el trabajador
ingres a laborar o bien el simple transcurso del tiempo, siempre ser contrario

a la lnea jurisprudencial que el propio Tribunal Constitucional ha fijado de

manera reiterada y, en cierto modo, uniforme.
IV.
LA RECIENTE LEY N 28047 Y SU APLICACIN EN EL MARCO
DE LA PRIMERA DISPOSICIN FINAL Y TRANSITORIA DE LA
CONSTITUCIN
Vistos estos problemas, para terminar, resta hacer una mencin especial
a la Ley N 28047, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de julio de
2003, ley que actualiza el porcentaje de aporte destinado al fondo de pensiones
de los trabajadores del sector pblico nacional y regula las nivelaciones de las
pensiones del rgimen del Decreto Ley N 20530.
En ella, se introducen varias modificaciones al Decreto Ley N 20530
que genera nuevamente problemas de aplicacin de normas en el tiempo. De
estas modificaciones, se centrar el anlisis solamente en dos. Primero, el
reajuste de la tasa de aporte que a partir del 1 de agosto de 2003 va a ser
aplicable a las remuneraciones de los trabajadores sujetos al rgimen del
decreto ley mencionado (artculo 1). Segundo, a partir del 1 de agosto de 2003
las pensiones que se generen tendrn como tope mximo el monto de 1 UIT
(artculo 2).
Respecto al primer tema, como lo seala el propio artculo 1 de la Ley N
28047, a partir del 1 de agosto de 2003, las remuneraciones mensuales
estarn sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones ascendentes al 13%; a
partir del 1 de agosto de 2006 estarn sujetas a aporte al Fondo de Pensiones
ascendente al 20%; y a partir del 1 de agosto de 2003 estarn sujetas a un
aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 27%. Es decir, de 8% que es el
aporte actual que grava las remuneraciones, existir en los prximos aos un
aporte escalonado que llegar incluso al 27%. Ello, como es claro, ya no se
aplicar a los pensionistas que actualmente gozan de su pensin. Sin embargo,
se aplicar a todos aquellos trabajadores sujetos al rgimen del D.L. N 20530
que todava perciben sus remuneraciones. Represe, se aplicar tanto a
quienes an no cumplen con los requisitos para obtener el derecho a pensin
como a quienes ya los hayan cumplido.
Consideramos que los trabajadores que hayan adquirido su derecho a
pensin con el cumplimiento de los requisitos en la realidad, pero que an
siguen trabajando, no pueden alegar la Primera Disposicin Final y Transitoria
a efectos de que se les aplique la tasa de aporte de la legislacin anterior. Y no
se puede, porque los derechos adquiridos aluden a los derechos derivados de
la pensin ya de invalidez o ya de jubilacin, esto es, a todo derecho que el
ahora trabajador tendr como pensionista. De esta manera, la persona
adquiere sus derechos como pensionista, lo cual implica que sus derechos
como trabajador se rigen por las leyes vigentes al momento de producirse los
hechos (aplicacin de la teora de los hechos cumplidos). El hecho relevante,
entonces, ser el momento en que se perciba la remuneracin.
Ahora bien, el reajuste de los aportes que gravan las remuneraciones de
los trabajadores sujetos al rgimen del D.L. N 20530, consideramos que es

criticable por lo menos en tres sentidos. En primer lugar, se puede deducir la

inconstitucionalidad del artculo 1, en cuanto una tasa de aporte tan alta bien
puede considerarse confiscatoria (artculo 74 de la Constitucin) (6). En
segundo lugar, a pesar de que el Tribunal Constitucional admite que las
modificaciones al sistema del Decreto Ley N 20530 son necesarias con el
objeto de crear un rgimen de seguridad social ms justo, eficaz y factible,
tambin es cierto que exige que tales modificaciones se basen en clculos
actuariales realistas (ver el considerando 11 de la sentencia del Tribunal
Constitucional en la accin de amparo interpuesta por Maldonado Duarte Exp.
N 189-2002-AA/TC). Clculos actuariales estos, que no han sido efectuados
en el Congreso al aprobar la Ley N 28047. Por ltimo, en tercer lugar, el
Gobierno peruano tampoco ha buscado el acuerdo con los representantes de
los pensionistas, cuestin fundamental en un rgimen de concertacin
democrtica.
En cuanto al segundo tema, seala el artculo 2 de la Ley N 28047 que
el monto de las pensiones derivadas del rgimen del Decreto Ley N 20530,
que se genere a partir del 1 de agosto de 2003, no podr exceder de 1 UIT.
Para la aplicacin del mencionado tope habr que distinguir a quienes ya
adquirieron el derecho de pensin nivelable y a quienes an no lo han hecho.
No interesa el momento en que se adquiere la pensin en s, sino el momento
en que se adquiere el derecho a gozar de una pensin nivelable (20 aos de
aportes del trabajador sujeto al rgimen de la 20530). El derecho de pensin
nivelable consiste en equiparar el monto de la pensin del pensionista con la
remuneracin que percibe el trabajador activo que ocupa el puesto en el que el
pensionista ces. Es cierto que el Decreto Legislativo N 817 impuso topes a la
pensin nivelable sealando que ninguna pensin a partir del 1 de julio de 1996
perteneciente al sistema de la 20530 poda exceder del sueldo de un
congresista. Y en estas circunstancias, el TC no puso reparos a la imposicin
de topes, pues no existe violacin de ningn derecho ni disposicin
constitucional.
De esta forma, a los que ya vienen gozando de una pensin o a los que,
aunque sigan trabajando ya cumplieron 20 aos de servicios, no se les aplican
los topes, por cuanto la Primera Disposicin Final y Transitoria los protege; en
cambio, a los que no han adquirido el derecho a pensin nivelable, s les
alcanza la modificacin
Ahora bien, por efecto de sucesivos topes impuestos a las pensiones
desde la dcada de los noventa, aqu el problema que se puede plantear es
qu trabajadores que siguen laborando y adquirieron el derecho a recibir una
pensin nivelable, se pueden ver afectados por la modificacin de la Ley N
28047. Para ello, debemos diferenciar por lo menos tres supuestos de
trabajadores que an siguen prestando servicios. Uno, el trabajador que
cumpli los 20 aos de servicios, antes de 1996, con lo cual tiene derecho a su
pensin nivelable sin tope. Dos, aquel trabajador que cumpli los 20 aos con
posterioridad a 1996, pero antes del 1 de agosto de 2003, cuya pensin ser
nivelable siempre que se encuentre por debajo de la remuneracin de un
congresista. Y tres, el trabajador que cumplir los 20 aos el 1 de agosto
adquiere el derecho a pensin con el tope de una UIT.

Represe, que en los dos ltimos casos no hay una derogacin del
derecho de pensin nivelable, por el contrario esta se mantiene siempre que
est por debajo de los topes impuestos por las respectivas leyes. Incluso, en el
artculo 3 de la Ley N 28047, se refiere a las pensiones nivelables que
seguirn existiendo.
V.

CONCLUSIN FINAL

En la actualidad, mucho se ha criticado a los regmenes pensionarios

pblicos, por ser demasiado onerosos y estar dirigidos a un colectivo de
personas muy pequeo. Distintos estudios estadsticos, efectivamente, han
probado que este es un problema no solo de la seguridad social peruana, sino
del mbito latinoamericano (7). Hace unos meses, incluso, se mencionaba que
el pago de pensiones de los regmenes pblicos es equivalente al 17% del
Presupuesto de la Repblica.
Sin embargo, pensamos que el problema de fondo no es reducir a como
d lugar el gasto en pensiones o desaparecer los regmenes pensionarios
pblicos sin ms. Puede ser que los gastos en pensiones sean excesivos en
muchos casos, no obstante la pregunta es: adnde se destinaran los fondos
que ya no se destinarn al pago de pensiones? Es decir, si de 17% del
Presupuesto Nacional el gasto en pensiones se reduce al 10%, en qu se va
a invertir el otro 7%? En programas sociales? En pago de deuda externa?
Al mismo tiempo, si lo que se quiere es dotar de mayor efectividad al
sistema de seguridad social peruano, esto es, que exista una mejor
redistribucin del dinero entre los peruanos, nos asalta otra pregunta: Por qu
no evaluamos todo el sistema de seguridad social en su conjunto y dejamos de
culpar en todo momento al rgimen de pensiones que administra el Estado a
travs de la Oficina de Normalizacin Previsional? Por qu tambin no se
evala el papel de las AFP en la ltima dcada? Ha cumplido con las
expectativas de la sociedad peruana?
Lo cierto es que, antes de reconocer en el rgimen de los Decretos
Leyes Ns 19990 y 20530 todos los males de la seguridad social peruana, se
debe aceptar que todo el sistema de seguridad social adolece de un problema
incuestionable: Se centra en un reducido sector de la poblacin, bsicamente
urbana y formal (8). Se centra quiz en el sector que menos lo necesita,
dejando fuera a la mayora de pobladores rurales y a la mayora de
trabajadores independientes.
Estamos de acuerdo con que se impongan topes a las pensiones de la
20530, ms an cuando de ello depende la sobrevivencia del propio rgimen y
del pas; sin embargo a cambio habr que disear un nuevo esquema de
seguridad social que incorpore a sectores materialmente excluidos de nuestra
sociedad. Que la seguridad social se transforme en una verdadera red de
apoyo social que permita integrar al Estado democrtico, a todos los grupos por
ahora excluidos.

DERECHO COMERCIAL
ANOTACIN DE EMBARGO DE ACCIONES EN LA PARTIDA DE LA
SOCIEDAD - Oswaldo Hundskopf Exebio

ANOTACIN DE EMBARGO DE ACCIONES EN LA PARTIDA DE LA

SOCIEDAD (Oswaldo Hundskopf Exebio)
A tenor de la resolucin registral comentada, no procede anotar en la partida de
una sociedad annima la medida cautelar de embargo recada sobre las
acciones de propiedad de uno de los socios, dado que ello debe hacerse en el
respectivo libro de matrcula de acciones, que toda sociedad annima debe
llevar por mandato legal. El autor comparte este criterio, en la medida en que
sobre este tema existe una prohibicin expresa en la normas registrales, y
salvo excepciones taxativas. Adicionalmente, en su opinin el artculo 673 del
Cdigo Procesal Civil (sobre el trmite de las medidas cautelares), citado por el
registrador, no es aplicable al caso, pues se refiere a un supuesto diferente.
RESOLUCIN N 387-2000-ORLC/T
Lima, 10 de noviembre de 2000.

VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por ARMANDO

ANCHIRAICO QUINTO y otro en representacin de TRANSPORTE
NEGOCIACIONES SANTA ANITA S.A., mediante hoja de trmite N 2000036392-ORLC/TD del 07 de septiembre de 2000, contra la observacin
formulada por el registrador del Registro de Personas Jurdicas, Dr. Mario Gino
Benvenuto Murgua, a la solicitud de anotacin de embargo de acciones, en
mrito a parte judicial. El ttulo se present el 25 de julio de 2000 bajo el N
133744. El registrador deneg la solicitud de inscripcin por cuanto: 1.- De
conformidad con lo dispuesto por los artculos 82, 83 y 91 de la Ley General de
Sociedades, las acciones constituyen partes alcuotas del capital social y son
titulares de las mismas quienes aparecen como tal en el Libro de Matrcula de
Acciones que las sociedades annimas estn en la obligacin de llevar. 2.Asimismo, de acuerdo con el artculo 92 de la Ley General de Sociedades, las
acciones as como las siguientes transferencias y la constitucin de derechos
reales sobre las mismas se registran en el Libro de Matrcula de Acciones. 3.El artculo 50 del Reglamento de Registro Mercantil, dispone que la
transferencia de acciones no es un acto inscribible (...) por lo cual no es factible
a travs de la ficha, donde corre registrada la sociedad, determinar con certeza
la titularidad de las acciones. Del mismo modo el artculo 86 establece que solo
se permiten anotaciones preventivas, en el Libro de Sociedades, en los casos
de embargos o de demandas que se refieren a la validez de los actos o
contratos inscritos en los cuales se impugnan los acuerdos tomados por los
socios. 4.- En el mismo sentido, el artculo 90 del Reglamento de Registro
Mercantil seala: No es inscribible el embargo de acciones de una sociedad
annima o comanditaria, por acciones, lo dispuesto en este artculo es sin
perjuicio de que dicha medida proceda en forma de secuestro de la accin o la
anotacin en el Libro de Matrcula de Acciones, que deben llevar las
sociedades conforme a lo dispuesto en el artculo 92 de la Ley. 5.- Asimismo, a
tenor de lo dispuesto por el artculo 673 del C.P.C. procede la anotacin de
demanda tratndose de bienes registrados, siempre y cuando est referida a
derechos inscritos, y siendo las acciones bienes no registrables en este
registro, no procede la anotacin de la medida decretada en el Registro de
Personas Jurdicas, ya que no se puede determinar con certeza la titularidad de
las mismas en la partida de la sociedad.; interviniendo como vocal ponente el
Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata; y,
CONSIDERANDO:
Que mediante el presente ttulo se solicita se trabe embargo en forma
de inscripcin sobre las 118 acciones del procesado Francisco de los Santos
Garca en la sociedad denominada TRANSPORTE NEGOCIACIONES SANTA
ANITA S.A.; inscrita en la ficha N 94070 que contina en la partida electrnica
N 00351253 del Libro de Sociedades de Registro de Personas Jurdicas de
Lima.
Que, el acto materia de rogatoria se instrumenta en el oficio N
511.99.NGY expedido por la Dra. Raquel Beatriz Centeno Huamn, juez del
Dcimo Primer Juzgado en lo penal de Lima, y copia certificada el 21 de

septiembre del 2000 por auxiliar jurisdiccional de la resolucin de fecha 21 de

julio del presente ao;
Que, conforme se aprecia del texto del oficio y resolucin que conforman
el ttulo, el embargo cuya inscripcin (sic) se solicita, ha sido dictado el amparo
del artculo 94 de Procedimientos Penales, dictado mediante Ley N 9024
(promulgada el 23 de noviembre de 1929) y sus modificaciones y
ampliatorias, dispositivo legal que seala Al momento de abrir instruccin o
en cualquier estado del proceso, el juez de oficio o a solicitud del Ministerio
Pblico o de la parte civil, podr ordenar se trabe embargo preventivo en los
bienes del inculpado que sean bastantes para cubrir la reparacin civil (...);
asimismo, el artculo 97 del referido cuerpo legal establece que los embargos
que se ordenen para los fines a que se contrae este ttulo (ttulo II: Embargo
de bienes del inculpado y de terceros), se inscribirn en registros pblicos o en
la entidad que corresponda. (...);
Que, conforme al segundo prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil, la
calificacin del registrador no se aplica cuando se trata de parte que contenga
resolucin judicial que ordene la inscripcin;
Que, sin embargo, aun no exista mandato judicial de inscripcin
continan siendo aplicables los dems principios registrales, razn por la que
tratndose de ttulos provenientes de sede judicial, la funcin calificadora del
registrador pblico se encuentra limitada a verificar si el mandato judicial
efectivamente se ha producido, las formalidades extrnsecas del documento y
los obstculos que se puedan presentar en cuanto a la incompatibilidad entre la
resolucin judicial y los antecedentes registrales, no pudiendo verificar el
fundamento o la adecuacin a la ley en cuanto al contenido de la resolucin, ya
que ello supondra invadir la esfera reservada a los rganos jurisdiccionales por
mandato constitucional; a ello debe aadirse que no proceder la inscripcin o
anotacin si existe prohibicin expresa;
Que, estando a lo expresado, debe indicarse que las acciones
representan partes alcuotas del capital que se anotan en el denominado Libro
Matrcula de Acciones que la sociedad debe llevar, documento en el que
adems se anotan las transferencias, canjes y desdoblamientos de acciones, la
constitucin de derechos y gravmenes, sobre las mismas, las limitaciones a
las transferencias de las acciones y los convenios entre accionistas o de
accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto
el ejercicio de los derechos inherentes a ella, conforme lo dispuesto por el
artculo 92 de la Ley General de Sociedades: en torno a este ltimo artculo,
Enrique Elas Laroza seala que (...) es enunciativa y no limitativa, pues la
matrcula tiene por finalidad acreditar frente a la sociedad y a terceros el
contenido completo de las acciones. (Ley General de Sociedades. Fascculo
segundo. pg. 189); En consecuencia, en el referido documento, matrcula de
acciones, se anotan todos los actos que guarden relacin con las acciones,
desde su emisin hasta su anulacin o cancelacin, incluyendo todos los actos
que afectan su contenido y existencia;

Que el artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil dispone que la

transferencia de acciones no constituye acto inscribible, es decir, no es acto
inscribible en la partida registral de la sociedad, por cuanto conforme se ha
explicado, la ley ha previsto que todos los actos vinculados a las acciones
(titularidad, gravmenes, etc.), quedan anotados en un documento especial de
la sociedad, el Libro Matrcula de Acciones y no otro; no siendo tampoco acto
inscribible por las mismas razones, el embargo de las acciones de una
sociedad annima (artculo 90);
Que, es distinto el caso de las resoluciones judiciales que ordenen la
suspensin de un acuerdo adoptado por la sociedad, los mismos que s son
anotables, en la partida de la persona jurdica, de acuerdo a lo establecido en
el artculo 92 del Reglamento del Registro Mercantil;
Que, en el mismo sentido, el artculo 86 del Reglamento del Registro
Mercantil seala que, solamente se permiten anotaciones preventivas, en el
Libro de Sociedades, en los casos de embargos o de demandas que se
refieren a la validez de los actos o contratos inscritos en los cuales se
impugnan los acuerdos tomados por los socios;
Que, en consecuencia, no constituye acto inscribible en el Registro la
resolucin que ordena trabar embargo en forma de inscripcin sobre las 118
(ciento dieciocho) acciones de uno de los accionistas, dado que el nico
documento en el que se puede conocer con exactitud la titularidad de las
acciones y debe dejarse constancia de las dems circunstancias que la
afectan, es el correspondiente Libro Matrcula de Acciones que cada sociedad
debe llevar por mandato legal;
Que, respecto del ltimo extremo de la observacin del registrador
pblico en que cita el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil referido a la
medida cautelar de anotacin de demanda en los registros pblicos, cabe
indicar que, en el presente caso se est solicitando la inscripcin (anotacin) de
una medida cautelar de embargo en forma de inscripcin (sic) sobre acciones,
no la anotacin de demanda, no siendo por lo tanto aplicable tal dispositivo
legal, razn por la cual debe revocarse dicho extremo de la observacin;
De conformidad con el primer prrafo del artculo 2011 del Cdigo Civil,
numeral IV del Titular Preliminar, artculo 150 y 151 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, no es procedente amparar la presente solicitud de
inscripcin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
CONFIRMAR el primer, segundo, tercer y cuarto extremos y REVOCAR
el quinto extremo de la observacin formulada por el registrador de Registro de
Personas Jurdicas de Lima, por los fundamentos expuestos en la presente
resolucin.

Regstrese y comunquese.- (FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA

HUARIPATA, presidente de la Tercera Sala del Tribunal Registral.- DRA.
GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA, vocal del Tribunal Registral.- DRA. NORA
MARIELLA ALDANA DURN, vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Mediante Resolucin N 387-2000-ORLC/T del 10 de noviembre de

2000, expedida por el Tribunal Registral de Lima y Callao, dicho rgano
resolvi el recurso de apelacin interpuesto por Armando Anchiraico Quinto y
otro, en representacin de TRANSPORTE NEGOCIACIONES SANTA ANITA
S.A. confirmando en parte la observacin realizada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas, Dr. Mario Gino Benvenuto Murgua, respecto a
la solicitud de anotacin de embargo de acciones en mrito a parte judicial,
presentada el 25 de julio de 2000 bajo el N 133744.
De acuerdo a la Resolucin N 387-2000-ORLC/T, la denegatoria de la
solicitud en primera instancia se fundament en lo siguiente:
1)
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 82, 83 y 91 de
la Ley General de Sociedades, las acciones constituyen partes alcuotas del
capital social y son titulares de las mismas quienes aparecen como tal en el
Libro de Matrcula de Acciones, que las sociedades annimas estn en la
obligacin de llevar.
2)
Asimismo, de acuerdo con el artculo 92 de la Ley General de
Sociedades, las acciones, las subsiguientes transferencias de titularidad, as
como la constitucin de derechos reales sobre las mismas, se registran en el
Libro de Matrcula de Acciones.
3)
El artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil (1), dispone
que la transferencia de acciones no es un acto inscribible, por lo cual no es
factible a travs de la ficha registral determinar con certeza la titularidad de las
acciones.
4)
Del mismo modo, el artculo 86 del Reglamento del Registro
Mercantil establece que solo se permiten anotaciones preventivas en el Libro
de Sociedades, en los casos de embargos o de demandas que se refieran a la
validez de los actos o contratos inscritos en los cuales se impugnan los
acuerdos tomados por los socios.
5)
En el mismo sentido, el artculo 90 del Reglamento del Registro
Mercantil seala que no es inscribible el embargo de acciones en una sociedad
annima o comanditaria por acciones.
6)
Asimismo, a tenor de lo dispuesto por el artculo 673 del Cdigo
Procesal Civil, procede la anotacin de demanda tratndose de bienes

registrados siempre y cuando est referida a derechos inscritos, y siendo las

acciones bienes no registrables, no procede la anotacin de la medida
decretada, ya que no se puede determinar con certeza la titularidad de las
mismas en la partida de la sociedad.
El recurso de apelacin fue resuelto por el Tribunal Registral
confirmando el primer, segundo, tercer y cuarto extremos, y revocando el quinto
extremo.
II.

TEMAS SOCIETARIOS Y REGISTRALES POR TRATAR

Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados con la

registrabilidad de las acciones, as como con la procedencia, desde el punto de
vista societario y procesal civil, de la inscripcin de medidas cautelares en la
partida registral de la sociedad.
1.

Registrabilidad de las acciones

De conformidad con lo dispuesto por el artculo 82 de la Ley General de

Sociedades (en adelante LGS), las acciones constituyen partes alcuotas del
capital social, todas tienen el mismo valor nominal y dan derecho a un voto.
El artculo 91 de la LGS establece a su vez que la sociedad considera
propietario de la accin a quien aparezca como tal en la matrcula de acciones
que las sociedades annimas estn en la obligacin de llevar.
Mediante este artculo, la LGS considera que el titular de la accin es
aquel que aparece o figura como tal en la matrcula de acciones, para lo cual
debe ser comunicada a la sociedad cualquier transferencia de la titularidad de
las mismas, dejando a salvo, cuando sea requerido, el derecho de adquisicin
preferente. Dada la falta de una regulacin precisa de la LGS respecto del
obligado a efectuar tal comunicacin, as como los plazos en que debe efectuar
tal comunicacin, consideramos que ella debe ser realizada por el transferente,
es l quien tiene el derecho inscrito, y es reconocido como accionista en virtud
a la matrcula de acciones.
Sin embargo, consideramos pertinente citar la opinin del maestro
Enrique Elas Laroza, quien comenta al respecto (2): La norma no ha definido
a quin corresponde comunicar la ocurrencia de los actos para su anotacin.
Consideramos que esa comunicacin debe ser realizada por quien resulte
interesado con los efectos de la anotacin. Es por ello que la comunicacin no
es una obligacin sino ms bien una carga que puede ser cumplida por
cualquier persona con inters en generar la publicidad derivada de la anotacin
en la matrcula.
Por otro lado, debido a la falta de un plazo establecido, es posible que la
transferencia de acciones no se anote inmediatamente en el Libro de Matrcula
de Acciones, pudiendo este encontrarse desactualizado con respecto a los
verdaderos Accionistas de la sociedad.

Para conocer la informacin actualizada acerca de la titularidad de las

acciones de una sociedad es preciso acudir al Libro de Matrcula de Acciones,
en el cual, de acuerdo al artculo 92 de la LGS, son anotados diversos actos
relacionados con las acciones, entre ellos las transferencias. El citado artculo
92 LGS establece:
En la matrcula de acciones se anota la creacin de acciones cuando
corresponda de acuerdo a lo establecido en el artculo 83. Igualmente se anota
en dicha matrcula la emisin de acciones (...) En la matrcula se anotan
tambin las transferencias, los canjes, y desdoblamientos de acciones, la
constitucin de derechos y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la
transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas
con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio
de los derechos inherentes a ellas.
Por ello, es nicamente el Libro de Matrcula de Acciones de la sociedad
el instrumento que puede dar fe respecto de la titularidad de las acciones, a
pesar que dicha presuncin de veracidad es iuris tantum, pues admite
demostrar con los documentos adecuados, la inexactitud de los datos
consignados en el citado libro, de ser el caso.
Elas Laroza (3) precisa este tema de la siguiente forma:
En la norma vigente se establece que la sociedad considera propietario
a quien est registrado con esa condicin en la matrcula de acciones. Bajo
esta disposicin la sociedad presume que es el titular legtimo de la accin
aquella persona cuyo derecho ha sido debidamente anotado en el libro de la
sociedad. La norma no establece oponibilidad alguna para quien tenga su
titularidad registrada, pues los libros de la sociedad entre ellos la matrcula de
acciones no son registros pblicos. En consecuencia, solo establece una
presuncin que lleva aparejado el deber de la sociedad de actuar en
consecuencia con ella. El titular de la accin queda as legitimado para ejercer
todos los derechos y le sern exigibles todas las obligaciones que segn los
estatutos y la ley corresponden a los accionistas.
As, la titularidad de las acciones inscritas en Registros Pblicos no es
un dato que deba considerarse vigente, pues nicamente constan los titulares
originales al momento de la constitucin de la sociedad, en cuanto no existe
obligacin de inscribir las posteriores transferencias de acciones en dicho
registro. Por lo general, cuando se accede a la partida de una sociedad, se
encuentra el nombre de los socios fundadores y el nmero de acciones de que
eran titulares al momento de constituir la sociedad, pero ello no implica que
actualmente los socios, el porcentaje de acciones y aun el capital social sean
los mismos socios fundadores.
Asimismo, cualquier norma que ordene la inscripcin obligatoria de las
transferencias de acciones de una sociedad annima en el Registro Pblico,
desvirtuara la esencia de este tipo societario, pues una de sus caractersticas
inherentes es precisamente el anonimato del capital, es decir, que los
accionistas no puedan ser reconocidos pblicamente a travs del registro.

Los artculos antes citados de la LGS deben ser concordados con el

artculo 50 del Reglamento del Registro Mercantil, que dispone que la
transferencia de acciones no es un acto inscribible. Efectivamente, el artculo
50 del Reglamento del Registro Mercantil establece:
No es acto inscribible en el Registro Mercantil, la trasferencia de las
acciones de la sociedad annima.
Como ya se ha sealado, al no ser las transferencias de acciones actos
inscribibles, aquellas personas que aparezcan en la ficha registral de la
sociedad como titulares de acciones, no son necesariamente los accionistas
actuales. Es posible que se hayan realizado varias transferencias de acciones
pero en tanto las transferencias no fueron inscritas, no se puede tener la
certeza sobre la informacin que brinda el registro en este aspecto.
2.
Procedencia de la inscripcin de medida cautelar sobre las
acciones en el Registro Mercantil
En el Per la calificacin de documentos judiciales puede tener los
siguientes resultados (4):

Registracin

Observacin

Tacha

Solicitar aclaracin con un oficio al juzgado

Referente a la posibilidad de inscribir medidas cautelares sobre acciones

en el Registro Mercantil, el artculo 86 del Reglamento establece que
solamente se permiten anotaciones preventivas en el Libro de Sociedades, en
los casos de embargo o de demandas que se refieren a la validez de los actos
o contratos inscritos, o en las anotaciones en las cuales se impugnan acuerdos
tomados por los socios.
De esta forma, la norma establece como criterio general que no se
permiten anotaciones preventivas, dejando a salvo dos excepciones
claramente establecidas: i) los casos de nulidad de actos o contratos inscritos,
y ii) las anotaciones de demandas de impugnacin de acuerdos societarios.
Por otro lado, el artculo 90 del Reglamento del Registro Mercantil
establece:
No es inscribible el embargo de las acciones de una sociedad annima
o comanditaria por acciones. Lo dispuesto en este artculo es sin perjuicio de
que dicha medida proceda en forma de secuestro de la accin o de anotacin
en el Libro de Registro de Acciones que deben llevar las sociedades conforme
a los dispuesto en el artculo 113 de la ley (5).

Al concordar el artculo 86 con lo establecido en el artculo 90 del

Reglamento Mercantil, que prohbe expresamente la inscripcin del embargo
de acciones en el registro, podemos llegar a la conclusin que el embargo que
recaiga sobre las acciones de una sociedad annima no puede ser susceptible
de anotacin en el registro pertinente. La excepcin a este supuesto sera la
anotacin preventiva de medidas cautelares que recaigan sobre contratos
inscritos o referido a demandas de impugnacin de acuerdos.
Ahora bien, en el presente caso, la medida cautelar solicitada por el
Poder Judicial se fundamenta en el artculo 94 del Cdigo de Procedimientos
Penales. El citado artculo establece la anotacin de medidas cautelares, pero
en supuestos que, por la antigedad de dicho Cdigo, no son aplicables, al
existir posterior y especfica normatividad al respecto.
En vista de lo anterior, la denegatoria a cumplir el mandato del citado
oficio se fundamenta en los principios de jerarqua de normas, aplicacin en el
tiempo y de especialidad, pues, pese a que la denegatoria de la inscripcin
infringe tangencialmente el Principio Registral de Titulacin Autntica, pues se
est denegando una anotacin judicial que, en principio no puede ser
calificada, el citado artculo del Cdigo de Procedimientos Penales no puede
predominar sobre las normas posteriores y especficas, como son el Libro
Noveno del Cdigo Civil y el Reglamento del Registro Mercantil.
As, pese a que la inscripcin del embargo ha sido solicitada mediante
Oficio N 511-99-NGY expedido por el Dcimo Primer Juzgado Especializado
en lo Penal de Lima, este no puede infringir normas legales vigentes al
momento de su expedicin, las cuales hemos citado en prrafos anteriores, por
lo que no sera atendible su mandato.
De acuerdo a la moderna doctrina de Derecho Registral, los documentos
pblicos judiciales s pueden ser materia de una limitada calificacin en sede
registral. Gonzles Barrn (6) sostiene:
En primer lugar, el registrador se encuentra impedido de calificar el
fundamento o la adecuacin a la ley del contenido de la resolucin, solo debe
estar seguro que tal mandamiento judicial efectivamente se ha producido y no
padece de vicios que atenten contra su validez (el error judicial de concepto no
est incluido en estos vicios) (...) Existen otros elementos propios de las
resoluciones judiciales que tambin deben entrar en la calificacin. Es el caso
de la competencia territorial del juzgado.
Martha Silva Daz (7), refirindose a la anotacin de medidas cautelares:
Los elementos que el registrador califica son su adecuacin con los asientos
de inscripcin de la partida registral correspondiente, la formalidad que deben
revestir, la competencia de la autoridad judicial y la naturaleza inscribible del
acto o derecho.

El ltimo prrafo del artculo 32 del Reglamento General de los Registros

Pblicos establece claramente los extremos calificables en las resoluciones
judiciales:
En los casos de resoluciones judiciales que ordene una inscripcin, la
calificacin se efectuar con respecto a su adecuacin con los antecedentes
del registro, la formalidad que debe revestir, la competencia de la autoridad
judicial correspondiente, salvo los casos de competencia prorrogable, y la
naturaleza inscribible del respectivo acto o derecho. Asimismo, el registrador
podr exigir el cumplimiento de la inscripcin de actos previos que resulten
indispensables para que se registre la resolucin judicial.
La Tercera Sala del Tribunal Registral estableci en la resolucin bajo
anlisis lo siguiente: Que, sin embargo, aun cuando exista mandato judicial de
inscripcin continan siendo aplicables los dems principios registrales, razn
por la que tratndose de ttulos provenientes de sede judicial, la funcin
calificadora del registrador pblico se encuentra limitada a verificar si el
mandato judicial efectivamente se ha producido, las formalidades extrnsecas
del documento y los obstculos que se puedan presentar en cuanto a la
incompatibilidad entre la resolucin judicial y los antecedentes registrales, (...) a
ello debe aadirse que no proceder la inscripcin o anotacin si existiese
prohibicin expresa.
Procesalmente, el artculo 673 del Cdigo Procesal Civil establece que
procede la anotacin de demanda tratndose de bienes registrados, siempre y
cuando est referida a derechos inscritos, cautelando de esta forma los
Principios Registrales de Tracto Sucesivo y de Legalidad. El primero de estos
principios, regulado por el artculo V del Ttulo Preliminar del Reglamento del
Registro de Sociedades, as como por el artculo 2015 del Cdigo Civil,
establece que ninguna inscripcin, salvo la primera, se hace sin que est
inscrito o se inscriba el derecho de donde emana, o el acto previo necesario o
adecuado para su inscripcin. Beaumont Callirgos (8) comenta este principio:
La necesidad del registro del acto previo, se relaciona, antes que con la
concatenacin rgida, con el hecho de conferir publicidad secuencial adecuada.
As, por ejemplo, para inscribir actos o contratos relativos a un sujeto inscribible
(sociedad, sucursal), se precisa la inscripcin del sujeto (9), y ello obedece no
al tracto sucesivo, sino al hecho que las inscripciones de las sociedades
obedecen al sistema constitutivo.
Prosigue Beaumont, respecto del Principio de Tracto Sucesivo contenido
en el artculo 2015 del Cdigo Civil (10):
Como se advertir, dada la naturaleza de las situaciones inscribibles en
el Registro Mercantil, ahora Registro de Sociedades, es cierto que existe
conexin entre un acto con el anterior, pero no se puede decir que necesaria e
inexorablemente, el derecho de uno emane del otro o del anterior. En realidad,
lo que vincula a un acto con el otro es el referente de la legitimidad.

Martha Silva Daz (11):

En este sentido, tratndose de resoluciones judiciales con mandato de
inscripcin, siendo estos aspectos calificables por el registrador, el fundamento
de esta calificacin consiste en cautelar el cumplimiento de los principios
registrales de tracto sucesivo y el de legitimacin registral. (...) Esta regla
resulta aplicable independientemente del origen del documento inscribible, sea
que se trate de un documento notarial, administrativo o judicial, estando en
consecuencia, obligados a su cumplimiento, los notarios, los funcionarios
administrativos y los jueces, quienes, en forma previa a la autorizacin de los
documentos que otorguen, deben efectuar la verificacin de los asientos
registrales, es decir, proceder al estudio de la titulacin y registro.
Vistas las citas anteriores, podemos concluir que el Principio de Tracto
Sucesivo, si bien no importa una secuencia exacta de actos que originen el
derecho, tiene como requisito esencial que el sujeto u objeto de la nueva
anotacin se encuentre previamente inscrito. As, es imposible, siguiendo el
citado principio, que se pueda anotar un embargo sobre acciones, si el objeto
de dicha medida cautelar (las acciones) no se encuentra registrado. En este
sentido, siendo las acciones bienes no registrables, no procede la anotacin de
la medida decretada por el Dcimo Primer Juzgado Especializado en lo Penal
de Lima.
Por otro lado, el segundo principio que sera vulnerado en caso se
hubiese dispuesto la inscripcin de la medida cautelar es el de Legalidad, que
se encuentra definido en el artculo 2011 del Cdigo Civil:
Los registradores califican la legalidad de los documentos en cuya virtud
se solicita la inscripcin, la capacidad de los otorgantes y la validez del acto,
por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los asientos en los
registros pblicos. Lo dispuesto en el prrafo anterior no se aplica bajo
responsabilidad del registrador, cuando se trate de parte que contenga una
resolucin judicial que ordene la inscripcin. De ser el caso, el registrador
podr solicitar al juez las aclaraciones o informacin complementaria que
precise, o requerir se acredite el pago de los tributos aplicable, sin perjudicar la
prioridad del ingreso al registro.
As, si bien en funcin al citado principio, el registrador no puede calificar
el contenido del parte judicial, s est dentro de sus facultades el solicitar una
aclaracin, exponiendo el conflicto normativo, a fin de que el juez haga las
correcciones o precisiones correspondiente, lo cual no fue realizado en el
presente caso, por no ser necesario, en razn de haber un claro conflicto
normativo que deviene en ineficaz el mandato judicial.
En consecuencia, el citado artculo 673 establece que la nica medida
cautelar aplicable al supuesto normativo es el de anotacin de la demanda en
los Registros Pblicos, sin embargo en el caso materia de anlisis la solicitud
es de inscripcin del embargo sobre un nmero de acciones y no de anotacin
de demanda, por lo que el artculo citado no es aplicable al caso de autos. En
primera instancia, si bien el registrador cit correctamente el artculo 673,

pertinente para el presente caso, no deneg la inscripcin en base a los

fundamentos de fondo del artculo, sino al hecho de no estar inscrito el objeto
de la medida cautelar, esto es, las acciones.
En consecuencia, el fundamento legal aplicado en este extremo para
denegar la solicitud de anotacin de embargo de acciones no fue el adecuado,
motivo por el cual estamos de acuerdo en revocar este extremo.
Finalmente, cabe sealar que es errnea la base legal sealada en el
ltimo prrafo de la resolucin materia de anlisis para declarar improcedente
la solicitud de anotacin de embargo de acciones, en tanto los artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos se refieren a la
formalidad del desistimiento y a los efectos del mismo, respectivamente, acto
que no guarda relacin con lo tratado en el presente caso.
III.

CONCLUSIONES

Las acciones no son bienes inscribibles en el Registro Mercantil

(Actualmente Registro de Sociedades). Las posteriores transferencias de
titularidad sobre las acciones de una sociedad tampoco son inscribibles en el
Registro Mercantil.

El registro fidedigno para establecer la titularidad de las acciones

de un sociedad es el Libro de Matrcula de Acciones, no el Registro de
Sociedades.

Es improcedente anotar el embargo en forma de inscripcin sobre

las acciones en la partida de la sociedad, en cuanto ello est expresamente
prohibido por las normas registrales, salvo excepciones taxativas.

El artculo 673 del Cdigo Procesal Civil no es aplicable al caso

de autos, pues establece un supuesto que no se encuadra dentro de la
situacin bajo anlisis.
Lima, 3 de febrero de 2004.

DERECHO PROCESAL CIVIL

EMBARGO DE BIEN ENAJENADO FRAUDULENTAMENTE Y DIES A QUO
EN LA TERCERA DE PROPIEDAD - Eugenia Ariano Deho

EMBARGO DE BIEN ENAJENADO FRAUDULENTAMENTE Y DIES A QUO

EN LA TERCERA DE PROPIEDAD (Eugenia Ariano Deho (*))
Mediante la sentencia en casacin que se comenta, la Corte Suprema fija el
momento inicial a partir del cual puede plantearse una tercera. Seala as que
esta ltima es improcedente si es que no se ha ejecutado el embargo, por ms
que este ya hubiere sido ordenado y que en este caso recaa sobre un vehculo
automotor. En opinin de la autora, el criterio es equivocado porque un
embargo se perfecciona con la individualizacin del bien, lo que en el caso de
un vehculo automotor u otros bienes individualizados, sucede desde que se
ordena la medida cautelar. Debe distinguirse, por tanto, el perfeccionamiento
del embargo de los actos tendientes a asegurar los efectos del embargo ya
perfeccionado.
Cas. N 1670-2002 - UCAYALI
Lima, ocho de noviembre de dos mil dos.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos setenta-dos mil dos,
en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Tony Tang Gonzales mediante escrito de fojas
doscientos diecisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento noventids, su fecha doce
de marzo de dos mil dos, que revocando la sentencia apelada declara
Improcedente la tacha e Infundada la demanda interpuesta por el recurrente,
con lo dems que contiene, en los seguidos contra Juan Macedo Vsquez y
Doris Betty Gonzales de Souza sobre Tercera de Propiedad; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por

resolucin del primero de julio de dos mil dos, por las causales contempladas
en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, en virtud de lo cual se denuncia: I) la aplicacin indebida del
artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, pues el pretender excluir
un bien afectado por una medida cautelar, en base a documentos que acreditan
la propiedad del recurrente, no significa abuso de derecho como seala la Sala
Civil Superior; II) la Inaplicacin de las siguientes normas sustantivas: a) los
artculos novecientos veintitrs, mil trescientos cincuenticuatro y mil quinientos
veintinueve del Cdigo Civil, pues existi libertad contractual entre las partes en
la transferencia del vehculo, adems de que no exista gravamen respecto del
mismo, siendo que el vendedor se oblig a transferir el bien y el comprador a
cancelar su valor e inscribirlo en los registros pblicos; b) el artculo quinientos
treintisis del Cdigo Procesal Civil, que define el concepto de tercera de
propiedad; c) los artculos dos mil trece, dos mil diecisis y dos mil cuarentitrs
del Cdigo Civil, que determinan la prioridad en el tiempo de la inscripcin, que
hace preferentes los derechos que otorga el registro, siendo que su contenido
se presume cierto y produce todos los efectos legales mientras no se rectifique
y se declare judicialmente su invalidez, resultando del caso de autos que el
vehculo de su propiedad se encuentra inscrito en los registros pblicos,
conforme lo ha acreditado al interponer la demanda; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Sala de Vista ha desestimado la demanda interpuesta por el
recurrente, bajo el argumento de que, si bien el actor acredita su derecho a la
propiedad con documentos pblicos, su vendedor, el demandado Juan Macedo
Vsquez, teniendo conocimiento del requerimiento judicial de fecha veintids
de noviembre de mil novecientos noventinueve, a fin de que seale bienes
libres en la causa penal seguida en su contra por el delito de apropiacin ilcita
y contra la fe pblica, as como del informe de la Oficina Registral de Ucayali
del diecisiete de enero del dos mil por el que se pone en conocimiento del
Juzgado que el vehculo de placa CY-2495 es de propiedad del citado
encausado, el mismo da enajena el referido vehculo a favor de su cuado
Tony Tang Gonzales con el evidente propsito de eludir el pago de la
reparacin civil y la devolucin de lo apropiado, por lo que amparar la demanda
de tercera significara un abuso de derecho, el cual no ampara la ley;
Segundo.- Que, la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete ha
establecido como probado que con fecha dieciocho de agosto del dos mil, el
Juzgado Penal resolvi trabar embargo en forma de depsito sobre el vehculo
materia sub litis, medida que posteriormente fue variada a la de secuestro
conservativo; que, de otro lado, se ha acreditado tambin que Juan Macedo
Vsquez y Tony Tang Gonzales celebraron contrato de compraventa con fecha
diecisiete de enero del dos mil, es decir, antes que se dicte el embargo,
efectundose la tradicin de la cosa mueble a favor del demandante, quien ha
inscrito su derecho segn tarjeta de propiedad e inscripcin registral de fojas
ciento cuarentids, por lo que una afectacin posterior no puede alcanzarlo;
Tercero.- Que, el artculo setenta de la Constitucin Poltica ha consagrado al
derecho de propiedad como un derecho inviolable, garantizado por el Estado,
que debe ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites que la
Ley establece. Por su parte el artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil ha
definido a la propiedad como el poder jurdico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. De todas estas facultades, es el ius vindicandi el
que legitima el derecho del propietario de recurrir a la justicia reclamando el

objeto de su propiedad; Cuarto.- Que, nuestro ordenamiento sustantivo ha

establecido que la sola tradicin de la cosa mueble a su acreedor hace a este
propietario del bien, salvo disposicin legal diferente. Tal precepto, contenido
en el artculo novecientos cuarentisiete del Cdigo Civil, determina que la
transmisin de la propiedad mueble se genera con el acto de la entrega del
bien, y habindose acreditado por las instancias de mrito que la transferencia
del vehculo sub litis oper a favor del tercerista, quien es el actual propietario,
procede determinar si el derecho real que le asiste puede oponerse a la
ejecucin de un mandato judicial que reconoce derechos a favor de la
codemandada Doris Betty Gonzales de Souza, cuyo cumplimiento se pretende
garantizar a travs de la medida cautelar materia de tercera; Quinto.- Que, el
derecho real de propiedad que asiste al tercerista ha sido adquirido con
anterioridad a la ejecucin de la medida cautelar de embargo y goza de
proteccin legal y constitucional previsto en los artculos novecientos veintitrs
del Cdigo Civil y setenta de la Constitucin Poltica; de otro lado, el derecho
personal que asiste a la codemandada Doris Betty Gonzales de Souza de
hacerse pago de la reparacin civil fijada a su favor, as como obtener la
devolucin del dinero apropiado ilcitamente por el encausado Juan Macedo
Vsquez, se sustenta en una decisin jurisdiccional y, en tal sentido, no puede
ser opuesta a quien acredita su derecho con documento anterior de fecha
cierta; Sexto.- Que, a mayor abundamiento, habiendo establecido la sentencia
apelada que el contrato de compraventa, en el que el demandante sustenta su
derecho, se encuentra debidamente inscrito en los Registros Pblicos, mas no
as la medida cautelar de secuestro conservativo dictada a favor de la
codemandada Doris Betty Gonzales de Souza, por haberse ejecutado solo
mediante acta de embargo que corre a fojas ocho, asiste al demandante el
principio de legitimacin a que se refiere el artculo dos mil trece del Cdigo
Civil, segn el cual el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce
todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su
invalidez; Stimo.- Que, no obstante los preceptos enunciados, es de advertirse
en autos que la medida cautelar de secuestro conservativo dictada contra el
vehculo de placa CY-dos mil cuatrocientos noventicinco no ha podido ser
ejecutada, al no haberse encontrado el bien en el lugar de ejecucin, conforme
se desprende de la lectura del acta de embargo de fojas ocho; Octavo.- Que, la
tercera de propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta
su finalidad y naturaleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de dominio se
sustenta en la propiedad de los bienes embargados, con la finalidad de evitar
su ejecucin mediante remate o adjudicacin, lo lgico resulta ser que la
oportunidad para interponer la tercera es antes que se realice la venta forzosa
o adjudicacin en pago, esto es, la tercera debe iniciarse antes de que sea
realizado el bien; por tanto, no debe confundirse el auto que ampara una
medida de embargo con el acto mismo de su ejecucin, pues el primero
solamente se limita a estimar la procedencia de un pedido para cautelar el
cumplimiento de una decisin definitiva; en cambio, la ejecucin del mandato
de embargo en forma de secuestro, como el que nos ocupa, implica la
desposesin del bien a su propietario a fin de procederse a su remate y
adjudicacin a terceros; Noveno.- Que, en consecuencia, si bien en autos
existe un mandato que ampara la medida cautelar en forma de secuestro
conservativo solicitado por la demandada Doris Betty Gonzales de Souza en el
proceso penal seguido contra Juan Macedo Vsquez por el delito de

apropiacin ilcita y contra la fe pblica, se tiene que el mismo an no ha sido

ejecutado, resultando por ello inoportuna la interposicin de la presente
demanda de tercera; y siendo as, no obstante que el demandante acredita su
derecho de propiedad, sin embargo, carece de legitimidad para obrar, por lo
que su demanda debi ser declarada improcedente y no infundada, en
aplicacin de lo dispuesto en los artculos cuatrocientos veintisiete inciso
primero y quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil; Dcimo.- Que,
respecto del extremo del recurso casatorio por el que se pretende la aplicacin
del artculo quinientos treintisis del Cdigo Procesal Civil, se tiene que tal
pedido resulta manifiestamente improcedente, no solo porque la norma acotada
no define el concepto de tercera de propiedad como errneamente se seala,
sino porque adems resulta ser un dispositivo de naturaleza y carcter
eminentemente procesales, por lo que su inaplicacin no puede ser denunciada
a travs de una causal reservada para normas sustantivas; Undcimo.- Que,
de otro lado, el extremo del recurso en el que se denuncia la inaplicacin de los
artculos dos mil diecisis del Cdigo Civil (principio de prioridad) y dos mil
cuarentitrs del mismo Cuerpo Legal (registro de bienes muebles) tampoco
puede prosperar, pues la prioridad en el tiempo de la inscripcin solo puede ser
opuesta contra aquel que tuviere igual derecho inscrito con posterioridad al que
lo invoca, lo que no ocurre en autos; adems, resulta impertinente con la
materia sub litis establecer si el vehculo objeto de la tercera es o no inscribible
en los registros pblicos; Duodcimo.- Que, adems, al no ser materia de
debate el contenido del contrato de compraventa suscrito entre Juan Macedo
Vsquez y Tony Tang Gonzales, ni las obligaciones asumidas por dichos
suscribientes en virtud a su celebracin, carece de objeto analizar la denuncia
por inaplicacin de los artculos mil trescientos cincuenticuatro y mil quinientos
veintinueve del Cdigo Civil; Decimotercero.- Que, finalmente, debe sealarse
que el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que la
ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se
desprende que para que ello se configure se requiere de una injusticia social,
provocada por el exceso en el ejercicio u omisin de un derecho, siendo que en
el caso de autos el reclamar la restitucin del libre ejercicio de las potestades
inherentes al derecho de propiedad no implica, desde ningn punto de vista,
una injusticia social que determine un abuso de derecho, como indebidamente
concluye la Sala de Vista; Decimocuarto.- Que, por las razones expuestas, y
configurndose las causales de los incisos primero y segundo del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado, por aplicacin indebida del
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil e inaplicacin de los artculos
novecientos veintitrs y dos mil trece del mismo Cuerpo Sustantivo, de
conformidad con el inciso primero del artculo trescientos noventisis del
Cdigo Adjetivo, y artculos cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos
treinticuatro del mismo Cuerpo Procesal, declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Tony Tang Gonzales a fojas doscientos diecisiete, y en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento noventids, su fecha
doce de marzo del dos mil dos, y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete, su fecha
treintiuno de octubre del dos mil uno, que declara Fundada la demanda de fojas
veintitrs, y dispone se levante la medida cautelar de embargo trabado en
forma de secuestro conservativo sobre el vehculo de placa de rodaje CY- dos
mil cuatrocientos noventicinco, marca Nissan, color blanco, con lo dems que

contiene; y reformndola, declararon Improcedente la demanda interpuesta,

con costas y costos; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Tony Tang Gonzales con Juan
Macedo Vsquez y Doris Betty Gonzales de Souza sobre Tercera de
Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; LAZARTE
VARGAS; SANTOS PEA; QUINTANILLA QUISPE.

HUACO;

INFANTES

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

Sumario: 1. Premisa: una extraa mxima para un interesante caso. 2.
Las dos sentencias de la sentencia de casacin. Estimacin del recurso. 3. La
segunda sentencia: improcedencia de la tercera. 4. Momento de
perfeccionamiento del embargo. 5. Nexos entre embargo cautelar y la
revocatoria ex artculo 195 CC. 6. La excepcin de fraude. 7. Reflexiones
conclusivas.
I.

PREMISA: UNA EXTRAA MXIMA PARA UN INTERESANTE

CASO
Si tuviera que sumillar la esencia de la sentencia arriba transcrita (en
particular sus considerandos octavo y dcimo) podra hacerlo de la siguiente
forma: Para la procedencia de la tercera de propiedad se requiere que el
embargo est ejecutado y no meramente ordenado, que es como decir que el
dies a quo para el planteamiento de una tercera coincide con el momento de la
ejecucin de la medida de embargo y no con el momento en el cual el tercero
toma conocimiento de la existencia de la orden de embargo sobre un bien que
l considera de su propiedad. Como consecuencia, una tercera planteada
antes de la ejecucin del embargo sera inoportuna (por prematura) y como
tal (por ahora) improcedente. Para decirlo en ms simples palabras: djese
embargar, y luego reclame! (1). Es esto correcto?
Para dar una respuesta hay que analizar cmo as la Corte Suprema
lleg a establecer esta extraa tesis sobre el dies a quo de la tercera, teniendo
muy presente las circunstancias concretas del caso.
Pues bien, nuestro caso se present as:
1.
En un proceso penal por delito de apropiacin ilcita y contra la fe
pblica, el juez penal, a fin de asegurar el pago de la reparacin civil, con fecha
18 de agosto de 2000 dispuso el embargo de un vehculo (aparentemente) de
propiedad del encausado;
2.
El embargo inicialmente se dispuso en forma de depsito pero
luego fue variado a la de secuestro conservativo;

3.
El embargo no pudo ejecutarse por cuanto no se encontr el bien
en el lugar de su ejecucin. Igualmente, la medida no pudo inscribirse en el
Registro Pblico Vehicular, por los motivos que veremos en seguida.
4.
Con anterioridad a la orden de embargo, y especficamente el 22
de noviembre de 1999, el encausado fue requerido por el juez penal a fin de
que seale bienes libres para el embargo;
5.
Con fecha 17 de enero de 2000 la Oficina Registral de Ucayali
pone en conocimiento del juzgado penal que el vehculo apareca a nombre del
encausado;
6.
Con igual fecha (o sea el 17 de enero de 2000) el encausado y
nuestro tercerista (cuado del encausado) celebran un contrato de
compraventa del vehculo de quo, vehculo que es entregado al comprador,
inscribindose la transferencia en el Registro respectivo antes de la orden de
embargo (lo que explica que el embargo no se haya podido inscribir).
As las cosas el tercero comprador interpone (ante el juez civil (2))
nuestra tercera, fundndose, como es obvio, en que el bien sobre el que el
juez penal dispuso el embargo fue adquirido antes del mismo, por lo cual una
afectacin posterior no puede alcanzarlo.
La sentencia de primera instancia declara fundada la demanda y dispone
el levantamiento del embargo pero la de Vista revoca la apelada declarndola
infundada por cuanto si bien el actor acredita su derecho de propiedad con
documentos pblicos, su vendedor (...) teniendo conocimiento del
requerimiento judicial (...) a fin de que seale bienes libres en la causa penal
seguida en su contra (...) enajena el (...) vehculo a favor de su cuado (...) con
el evidente propsito de eludir el pago de la reparacin civil y la devolucin de
lo apropiado, por lo que amparar la demanda de tercera significara un abuso
de derecho, el cual no ampara la ley.
Frente a esta sentencia nuestro tercerista interpone recurso de casacin
fundndose en:
1)
Aplicacin indebida del artculo II del T.P. del CC, en cuanto lo que
l pretende no configura ningn abuso de derecho pues se trata de excluir un
bien afectado por una medida cautelar en base a documentos que acreditan su
propiedad;
2)

Inaplicacin de las siguientes normas sustantivas:

a)
Artculos 923, 1354 y 1529 CC, pues existi libertad contractual
entre las partes en la transferencia del vehculo;
b)

Artculo 536 CPC que define el concepto de tercera;

c)
Artculos 2013 y 2043 CC que determinan la prioridad del derecho
en funcin de la fecha de inscripcin y la presuncin de autenticidad de los
asientos registrales hasta que no se declare judicialmente lo contrario.
La Sala Suprema pese a declarar procedente el recurso de casacin por
(todos) estos motivos, en la sentencia se declara fundado solo en cuanto a la
aplicacin indebida del artculo II del T.P. del CC y a la inaplicacin de los
artculos 923 y 2013 del CC. Sin embargo, pese a declarar fundado el recurso,
no se le da (en cuanto al fondo) razn al tercerista-recurrente, pues la
sentencia revoca la apelada y declara improcedente la demanda,
producindose la inslita situacin que el recurrente, al final, pese a ganar en
cuanto al recurso perdi en cuanto al fondo (con condena en costas y costos
incluida).
II.
LAS DOS SENTENCIAS DE LA SENTENCIA DE CASACIN.
ESTIMACIN DEL RECURSO
Y es que en este caso se puede apreciar que en la sentencia de
casacin, en realidad, existen dos sentencias en una: la primera referente al
recurso en s y la otra referente al fondo. Es ms, queriendo poner orden en los
considerandos de la sentencia podemos decir que el primero al sexto y el
dcimo al dcimo tercero estn referidos al recurso, mientras que los
considerandos stimo a noveno estn referidos al fondo, por lo cual, siempre
para entender como se lleg a sealar cul es el dies a quo en las terceras de
propiedad, debemos primero analizar las consideraciones que llevaron a la
Sala Suprema a estimar el recurso, para luego pasar a la (llammosla as)
segunda sentencia.
Pues bien, teniendo en cuenta que la sentencia impugnada haba
declarado infundada la demanda por considerar que la enajenacin del
vehculo a favor del tercerista (que no era un tercero cualquiera sino, el
cuado del vendedor) se realiz con el evidente propsito de eludir el pago
de la reparacin civil (que es como decir que la transferencia fue fraudulenta) y
que pese a que el derecho de propiedad del tercerista se desprenda de
documentos pblicos, ampararle su demanda hubiera configurado un abuso
de derecho (del tercerista), la Corte Suprema es contundente.
As respecto de la propiedad seala nuestra (primera) sentencia:
1
El artculo 70 de la Const. seala que el derecho de propiedad es
inviolable; el artculo 923 CC establece como una de las facultades del
propietario la de reivindicar el bien, o sea de recurrir a la justicia reclamando el
objeto de su propiedad (considerando tercero); el artculo 947 CC seala que
tratndose de bienes muebles la transmisin de la propiedad, se produce con
la entrega (considerando cuarto);
2
El vehculo fue entregado al comprador por
transferencia de la propiedad (considerando cuarto); el
propiedad que asiste al tercerista ha sido adquirido con
ejecucin (sic) de la medida cautelar de embargo y goza de

lo que oper la
derecho real de
anterioridad a la
proteccin legal y

constitucional (considerando quinto); el derecho personal que le asiste a la

agraviada a hacerse pago de la reparacin civil no puede ser opuesta a quien
acredita su derecho con documento anterior de fecha cierta (considerando
quinto, in fine).
Ergo, nuestra sentencia abra el paso para la estimacin del recurso en
cuanto a la inaplicacin del artculo 923 CC. Pero all no se queda, pues
tambin aprecia una inaplicacin del artculo 2013 CC. En efecto seala que
el contrato de compraventa en el que el demandante sustenta su derecho se
encuentra debidamente inscrito en los Registros Pblicos, mas no as la
medida cautelar, por lo que asiste al demandante el principio de legitimacin
del artculo 2013 CC en virtud del cual el contenido de la inscripcin se
presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se
declare judicialmente su invalidez (considerando sexto, in fine).
Muy bien, si nos atenemos a ello la Corte Suprema estaba reconociendo
que el derecho de propiedad del tercerista era perfecto, por cuanto haba sido
adquirido en el modo indicado por la ley (la tradicin) y, adems, estaba
publicitado a travs del registro, por lo cual era oponible erga omnes, incluso a
la agraviada en el proceso penal en donde se dict el embargo.
Pero si bien se ve, el problema no estaba en el derecho de propiedad del
tercerista sino en que la sentencia impugnada haba sealado que pese a la
prueba de tal derecho, amparar la tercera configurara un abuso de
derecho. Frente a ello la Sala Suprema seala que para que se configure un
abuso de derecho se requiere de una injusticia social (?), provocada por el
exceso en el ejercicio u omisin de un derecho, siendo que en el caso de autos
el reclamar la restitucin del libre ejercicio de las potestades inherentes a la
propiedad no implica desde ningn punto de vista una injusticia social que
determine un abuso de derecho (considerando dcimo tercero), por lo cual la
impugnada haba indebidamente aplicado el artculo II del T.P. del CC (3).
Ergo, todo estaba dado no solo para estimar el recurso sino para, una
vez casada la sentencia de vista, confirmar la apelada que haba estimado la
demanda de tercera. Si el demandante tena un derecho de propiedad
inobjetable y si la tercera no era abusiva cmo no se poda llegar a ese
resultado? Sin embargo...
III.
LA
TERCERA

SEGUNDA

SENTENCIA:

IMPROCEDENCIA

DE

LA

He aqu que viene la segunda sentencia, vale decir, la que se

pronuncia en sede de instancia, como corresponde a una casacin sin
reenvo como lo es la peruana cuando se estima el recurso ex artculo 386
incisos 1 y/o 2 CPC.
Es as que en el considerando octavo parte de la siguiente premisa de
derecho:

no debe confundirse el auto que ampara una medida cautelar de

embargo con el acto mismo de su ejecucin, pues el primero solamente se
limita a estimar la procedencia de un pedido para cautelar el cumplimiento de
una decisin definitiva; en cambio, la ejecucin del mandato en forma de
secuestro (...) implica la desposesin del bien a su propietario a fin de proceder
a su remate y adjudicacin a terceros.
Con ello se est queriendo decir que la mera resolucin concesoria del
embargo no lo perfecciona sino que ello se produce con la ejecucin,
entendindose por tal (dado que se estaba ante un secuestro conservativo) el
acto material de desposesin. Y como ello (o sea la desposesin), en el
caso, no ha ocurrido an (considerando stimo y noveno), concluye que la
interposicin de la tercera es inoportuna, pues el demandante carece de
legitimacin para obrar (sic) por lo que su demanda debi ser declarada
improcedente y no infundada (4), en aplicacin de lo dispuesto en los artculos
[427 inciso 1] y [534] del Cdigo Procesal Civil. Ergo, si se hubiera producido
la desposesin la tercera habra sido fundada; pero, como tal desposesin
no se haba producido revoc la apelada y declar improcedente la demanda.
Si uno no lo lee no lo cree: la tercera fue considerada por la Corte
Suprema improcedente porque fue planteada ante tempus, y ese ante tempus
determinaba ni ms ni menos que ausencia de legitimacin para obrar! Vale
decir, que una tercera planteada por quien se afirma propietario del bien
embargado, dirigida contra embargante (rectius, el beneficiario del embargo
dispuesto por el juez penal (5)) y embargado (o sea el encausado en el
proceso penal), habra sido planteada por quien no contaba con legitimacin
para obrar. Evidentemente se quiso decir inters para obrar pero no hay que
ser exquisitos...
Sin embargo, es mi impresin que el hallazgo de la falta de
legitimacin para obrar fue la genial salida que se le ocurri a nuestro mximo
rgano jurisdiccional para evitar (pese a estimar el recurso) declarar fundada
una tercera que tambin a l le pareca (ms que seguramente) maliciosa en
cuanto fundada en un acto traslativo (ms que probablemente) fraudulento.
De all que yo no creo que la Corte Suprema haya querido realmente
dejar fijado cul es el momento inicial (dies a quo) para la interposicin de una
tercera llenando el (aparente) vaco del artculo 534 CPC que solo seala su
momento final (dies ad quem) (6), sino que la distincin entre el momento de la
orden de embargo y su ejecucin fue solo un expediente para no tener que
abordar el verdadero tema de fondo: es posible apreciar dentro del mbito de
una tercera si el acto de disposicin del bien embargado configura un acto
fraudulento o no? En otras palabras, es posible apreciar ya sea de oficio o por
alegacin de parte la ineficacia del acto traslativo por haber sido realizado para
perjudicar las expectativas creditorias del acreedor embargante, que es en el
fondo lo que haba querido intuitivamente decir la sentencia de vista
recurriendo (indebidamente) al abuso de derecho?
IV.

MOMENTO DE PERFECCIONAMIENTO DEL EMBARGO

Antes de tocar ese delicado punto me parece oportuno dedicar unas

palabras al momento en el cual queda perfeccionado el embargo de un bien.
Para ello hay que partir de la premisa de que el embargo cautelar se
engloba, junto con la subrogatoria ex inciso 4 del artculo 1219 CC y la
revocatoria ex artculo 195 CC, dentro de los medios preventivos de tutela del
crdito enderezados a preservar esa suerte de garanta general de todo
acreedor que es el patrimonio del deudor, en particular cuando el crdito no
est dotado de una garanta especfica, como puede ser una hipoteca o una
prenda (7).
En tal sentido el embargo cautelar cumple la funcin de tutelar al
(aparente) acreedor del riesgo representado por los posibles actos de
disposicin, deterioro o destruccin de los bienes del (igualmente aparente)
deudor que hagan imposible o por lo menos ms dificultosa la satisfaccin (en
el futuro) de sus expectativas creditorias, ya sea frente a la mera hiptesis de
incumplimiento o, cuando producido ya este, el acreedor no est an en
posesin de un ttulo ejecutivo que le permita ingresar a la ejecucin.
Y tal funcin se cumple imprimindole al bien un vnculo jurdico.
Embargar cautelarmente un bien es vincular ese especfico bien a un
igualmente especfico derecho de crdito, con la finalidad de que se atemperen
los riesgos de que llegado el momento de la realizacin coactiva del crdito, el
acreedor se encuentre que o que ya no hay bienes en el patrimonio del deudor
que puedan responder por la deuda, o, si habindolos, se han ocultado,
destruido o en todo caso deteriorado materialmente a tal grado que ya no
puedan cumplir su funcin de ser bienes-instrumentos para la satisfaccin de
los intereses creditorios (8).
Ahora bien, nuestro CPC no habla de vnculo jurdico sino de
afectacin jurdica. Es as que el artculo 642 seala que el embargo consiste
en la afectacin jurdica de un bien o derecho del presunto obligado, dejando
entrever que el embargo es ese acto por el cual se le imprime al bien un
vnculo que lo liga al derecho (de crdito) que alega tener el que pide el
embargo.
Pero cundo queda afectado un determinado bien a un determinado
crdito? En mi concepto, cuando queda individualizado el bien sobre el que
recae. Me explico. El embargo es un acto del juez que puede tener una
estructura simple o compleja dependiendo del tipo de bien sobre el que recae.
As, si se pide el embargo de los bienes muebles que se encuentren en
el domicilio del deudor, es por dems obvio que no podremos considerar que
se ha embargado bienes hasta que aquellos no se individualicen y ello se
logra recin con el acto llamado de ejecucin del embargo (artculo 644 CPC),
pues antes solo tendremos una resolucin del juez que ordena el embargo de
bienes ms no los individualiza an. Cuando el auxiliar jurisdiccional precisa en
el acta que se embargan tales y cuales bienes recin en ese momento se le
est imprimiendo a esos bienes el vnculo (o afectacin) en el que consiste
el embargo.

En cambio, si se pide el embargo de un inmueble o de un mueble o de

un derecho que puede ser, al momento del pedido del embargo, individualizado
(como el caso, justamente, de un vehculo automotor o de un crdito) es la
resolucin concesoria misma del embargo la que le imprime al bien el vnculo.
Lo que viene despus de la individualizacin de los bienes (tratndose
de muebles) o de la resolucin que concede, tal como la entrega de los
muebles al depositario o al custodio (artculo 649 CPC), la anotacin del
embargo en un registro (artculo 656 CPC) o la notificacin a un tercero para
que retenga el bien o el pago (artculo 657 CPC), no son actos que
perfeccionan el vnculo (o sea la afectacin), sino que son actos tendientes
a asegurar los efectos del vnculo ya impuesto.
De all que muy acertadamente la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil
espaola (LEC 2000) haya distinguido en relacin al embargo ejecutivo (pero
aplicable al preventivo conforme a su artculo 738.2) entre la traba de los
bienes (artculos 584-592) y las garantas de la traba (artculos 621 y sgtes.
para los muebles y derechos; 629 y sgtes, para los inmuebles y otros bienes
susceptibles de inscripcin).
Es ms en su artculo 587 la LEC 2000, para resolver mil disputas
surgidas en la doctrina desde la famosa monografa de Carreras (9), ha
precisado que: El embargo se entender hecho desde que se decrete por
resolucin judicial o se resee la descripcin de un bien en el acta de la
diligencia de embargo, aunque no se hayan adoptado an medidas de garanta
o publicidad de la traba.
Ciertamente en la ms que nebulosa regulacin del embargo en nuestro
CPC en donde se discurre de embargo en forma de depsito, de
secuestro, de inscripcin o de retencin, no se puede captar que las
llamadas formas de embargo, no son sino los mecanismos para asegurar que
el embargo pueda cumplir su funcin de preservar la garanta patrimonial del
(probable) acreedor, frente a la posibilidad de enajenacin, deterioro o
desaparicin material o jurdica del bien ya embargado.
En tal sentido, cuando se embargan muebles la entrega de los mismos a
un depositario (que segn el CPC es, en principio, el propio obligado: artculo
649) o a un custodio (o sea a un tercero: artculo 649 y segundo prrafo del
artculo 643 para el mal denominado secuestro conservativo), no nos
encontramos con un elemento del embargo mismo sino con el acto por el cual
el depositario (o el custodio) asume la responsabilidad de conservar los bienes
en depsito o en custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local
destinado para ello (artculo 655 CPC), evitndose (o por lo menos tratndose
de evitar) tanto que los bienes sean enajenados como que se produzca su
deterioro o desaparicin material o jurdica.
De la misma manera cuando se embarga un bien registrado, su
anotacin en el registro (pblico o privado) no produce ms afecto que el de

hacer ineficaz al acreedor embargante cualquier acto de disposicin o

gravamen del bien mismo (que es lo que ha querido decir el artculo 656 CPC).
Igualmente, cuando se ordena al que posee un bien del deudor o al
tercero deudor que retenga el bien o que no pague, lo que se trata de evitar es
que, por un lado, el bien sea entregado al propio deudor (por lo que podra
enajenarlo, ocultarlo, deteriorarlo o destruirlo) o que se extinga el crdito
embargado. De all que el tercero que posee el bien del deudor (como podra
ser el caso de un depositario convencional o de un acreedor prendario) asuma
los mismos deberes de un depositario (artculo 657 CPC) y que el pago (o
cualquier acto extintivo de la obligacin) que realice el tercero-deudor, en el
caso de embargo de derechos de crdito, sea ineficaz frente al acreedor
embargante (que es lo que ha querido decir el artculo 660 CPC al discurrir de
doble pago, pero vase algo ms claro el artculo 1228 CC).
En todos estos casos estamos ante lo que, como ya dije, los espaoles
llaman garantas de la traba, y no ante la traba (o sea la imposicin del
vnculo o afectacin) misma del bien, la cual qued perfeccionada o en el
momento mismo de la concesin del embargo (tratndose de bienes
identificados e identificables ex ante por el propio acreedor solicitante:
inmuebles, muebles registrados, crditos) o en el momento en el que los bienes
son individualizados por el auxiliar jurisdiccional en el acto de ejecucin
(tratndose de muebles).
Como consecuencia, tena razn la Corte Suprema cuando consideraba
que haba que distinguir entre el momento de la concesin de un embargo y el
momento de su ejecucin, pero la distincin debi conducirle a decir
exactamente lo opuesto a lo que dijo: el embargo del vehculo qued
perfeccionado (como acto de vinculacin del bien al crdito consistente en la
reparacin civil a favor de la agraviada en el proceso penal) con la resolucin
misma del juez penal y su no ejecucin (rectius, la no desposesin, o sea, la
no entrega al custodio para que custodie el bien) era del todo indiferente,
pues el vnculo ya estaba impuesto, por lo que nuestra tercera era
perfectamente oportuna.
Distinto hubiera sido si el juez penal hubiera dispuesto el embargo (en
general) de los bienes muebles del encausado. All obviamente hasta que los
bienes no se individualicen, no podr salir un tercero a decir los bienes son
mos: cules bienes son suyos?, habra que preguntarle, y de plantearse una
absurda tercera, legtimamente, la improcedencia estara ms que cantada,
no solo y no tanto por manifiesta falta de legitimacin para obrar sino por
carecer de objeto.
Pero lo que hace ms absurda la tesis de la Corte Suprema es que en el
caso no se haba dispuesto el embargo de una mesa o de una silla, sino de un
vehculo automotor, que es uno de esos bienes muebles que no solo son
totalmente individualizables en el momento de dictarse su embargo (10), sino
que el mismo se acompaa de una orden de captura, una captura que corre a
cargo de la Polica Nacional del Per. Es ms tal orden de captura no se
levanta mientras est vigente el secuestro (as el artculo 647 CPC), por lo

que el tercero adquirente del bien embargado estaba ms que interesado en el

levantamiento del embargo, en cuanto mientras la orden del juez penal siguiera
vigente, la orden de captura lo estaba tambin.
Pero hay un dato ulterior que nuestro mximo rgano judicial no tuvo en
cuenta: el artculo 624 CPC (11). Como es sabido este artculo consagra una
suerte de atajo o va alternativa a la tercera (que en la praxis ha venido en
llamarse desafectacin inmediata) que permite al tercero dirigirse
directamente (y del todo desformalizadamente) ante el propio juez que dispuso
el embargo y solicitarle la desafectacin (lase el levantamiento del
embargo) del bien. Pues bien, dice el artculo 624 que la desafectacin
inmediata procede incluso si la medida no se hubiera formalizado. Si
entendemos que por no formalizado ms que probablemente el CPC haya
querido decir no ejecutado, resultara que, si siguiramos el razonamiento de
la Corte Suprema, frente a un embargo (llammoslo as) no ejecutado se
podra s pedir la desafectacin inmediata (que se funda en una mera
cognicin sumaria) ms no interponer una tercera en forma (que da lugar a un
proceso de cognicin plenario). Lo cual me parece, a todas luces absurdo.
De all que, desde ningn punto de vista la tercera poda considerarse
inoportuna. Pero la Corte Suprema sucumbi (tambin ella) a la tentacin del
ahorrativo artculo 427 CPC y conden con la declaracin de improcedencia a
una demanda desde todo ngulo procedente y que la propia Corte Suprema,
he all la paradoja, consideraba fundada.
V.
NEXOS ENTRE EMBARGO CAUTELAR Y LA REVOCATORIA
EX ARTCULO 195 CC
Ahora bien, si el embargo, como medida cautelar, cumple la funcin de
imprimirle al bien el vnculo del que hablbamos lneas arriba, previniendo los
perjuicios que le podra producir al acreedor la transferencia fraudulenta de los
bienes del deudor (o, ms simplemente, su desaparicin o deterioro), es por
dems obvio que si en el momento en que se dispone el embargo la
transferencia ya se ha producido, el embargo ya no tiene funcin que cumplir,
pues el bien ya sali del patrimonio del deudor y como tal ya no puede
responder por las deudas de aquel.
Y cuando se presenta una situacin como esa, cuando en las moras
entre que se pide el embargo y se concede, el bien que se pensaba embargar
es transferido a terceros el remedio para conservar la garanta patrimonial no
ser ya el embargo, sino otro: la revocatoria ex artculo 195 CC, enderezada a
obtener una declaracin de ineficacia del acto enajenativo en relacin al
acreedor instante.
En tal sentido, bien se puede decir que el embargo cautelar no solo est
enderezado a prevenir los perjuicios que le puede producir al acreedor la
transferencia de los bienes del deudor, sino que adems previene el tener que
recurrir al ms complicado remedio revocatorio.

Pero, a embargo dispuesto sobre un bien que es ya de tercero (y que

como tal, en principio, no puede responder por la deuda de otro), dado que
aquel no se levanta solo sino que requiere de una resolucin judicial que as
lo declarare (y a instancia de parte), si el tercero adquirente quiere liberar al
bien del vnculo del embargo, tiene abierta la va de la tercera (o, cuando
proceda, su atajo ex artculo 624 CPC) para liberar el bien de tal vnculo. Si
prueba su derecho de propiedad sobre el bien (como ocurri en el caso), pues
el levantamiento del embargo parecera ser inevitable.
De all que, en supuestos como los que motivaron la emisin de nuestra
sentencia, a transferencia producida, parecera que la nica forma que tena la
acreedora (la agraviada en el proceso penal) para lograr que ese bien (que
perteneca ya al tercero) respondiera por la deuda (la reparacin civil a cargo
del condenado) era intentar (con xito) la pauliana, sin que al parecer existiera
ningn atajo posible.
VI.

LA EXCEPCIN DE FRAUDE

Y es aqu donde queramos llegar. Sera posible que la tercera fuera

desestimada por considerarse que el acto de disposicin del deudor fue
fraudulento?
Hay un viejo adagio que dice quem tenet actio, eumdem agentem
repellit exceptio, lo que en palabras del Liebman significa que quien tiene
un derecho que podra hacer valer directamente por va de accin, puede
fundarse sobre ese mismo derecho en va de excepcin para obtener la
desestimacin de una accin contra l planteada (12).
Ergo, si los acreedores tienen el derecho (potestativo) de interponer la
denominada accin revocatoria a fin de provocar la declaracin judicial de
ineficacia de los actos de disposicin de su deudor que, disminuyendo su
patrimonio, ponen en riesgo la garanta general, nada impide que cuando el
tercero adquirente pretenda hacer valer su derecho sobre el bien (como en
nuestro caso), el acreedor perjudicado pueda hacer valer ese derecho como
excepcin (sustancial), con la nica finalidad de que se desestime la demanda.
En efecto, es sabido que el demandado frente a la demanda puede
asumir muchas actitudes. Una de ellas es negar los hechos constitutivos del
derecho del actor (con lo cual estamos en el terreno de la mera defensa:
artculo 442 inciso 2 CPC); otra es alegar otros hechos que, segn la clsica
triloga, pueden ser impeditivos, modificativos o extintivos del derecho del actor
(con lo cual estamos en el terreno de las excepciones sustanciales: artculo
442 inciso 4 CPC), alegaciones que tienen por objeto que la demanda no sea
estimada por existir o un hecho que lo impide (p.e., pactum de non petendo,
dolo, violencia, error, simulacin, lesin, incumplimiento, etc.) o un hecho
extintivo del derecho del actor (pago, novacin, remisin, imposibilidad del
cumplimiento por causa no imputable al deudor, etc.), o bien no lo sea
totalmente por haberse producido un hecho modificativo del derecho del actor
(p.e., pago parcial) (13).

Y entre los hechos impeditivos (14) que pueden ser alegados por el
demandado en un caso como el nuestro est justamente la transferencia
fraudulenta de bienes.
En tal sentido, nuestra demandada (la acreedora) ms que seguramente
aleg que la transferencia del vehculo se produjo para perjudicar la posibilidad
de hacerse pago de la reparacin civil en su favor fijada (o por fijarse) en la
sentencia penal, y al hacerlo estaba, ni ms ni menos que, planteando la
denominada exceptio fraudatorum creditorum, haciendo operar ese derecho del
acreedor a que se consideren ineficaces los actos de disposicin patrimonial
del deudor que le perjudican, un derecho que no solo le concede el
ordenamiento civil sino adems el ordenamiento penal ex artculo 97 CP (15).
Naturalmente, como todas las excepciones, la excepcin revocatoria
da lugar a una cognicin incidenter tantum sobre los elementos configurantes
del fraude (en sustancia sobre el eventus damni y, tratndose de un acto de
disposicin a ttulo oneroso, sobre el concilum y scientia fraudis del tercero
adquirente). Si tales elementos resultan probados, el efecto no ser obtener
una declaracin de ineficacia en la sentencia (que es lo que obviamente se
obtiene cuando se plantea en va principal, o sea como demanda), sino la
simple desestimacin de la demanda (16).
Si bien se piensa el efecto que termina producindose cuando se
desestima una tercera como la que se plante en nuestro caso es del todo
equivalente al que se produce cuando se estima una revocatoria: el acto de
disposicin sigue siendo plenamente vlido y eficaz, pero no idneo para
romper el vnculo que liga el bien que constituye su objeto de su natural
destinacin a la satisfaccin de los acreedores del enajenante (17), que es esa
relativsima ineficacia que caracteriza a la pauliana.
Ergo, de desestimarse la tercera, el embargo sobre el bien subsistir y
el acreedor que opuso el fraude podr del todo legtimamente satisfacer su
derecho de crdito con cargo a ese bien aunque ya no pertenezca al deudor
sino a tercero.
Lo que s debe excluirse es el que el juez pueda de oficio (vale decir, sin
que exista una expresa alegacin de parte) apreciar la esencia fraudulenta del
acto de disposicin del deudor pues, como dice Grasso, la concesin de una
accin a la parte excluye generalmente, segn nuestro sistema positivo, que el
juez pueda tener en cuenta de oficio aquello que es planteable con la
demanda (18). En tal sentido la excepcin de fraude se encuadra entre las
que los italianos llaman excepciones en sentido estricto (o exceptio iuris) (19),
por lo que siempre se requiere de la alegacin de sus hechos configurantes por
parte del demandado para que el juez pueda apreciarlos.
VII.

REFLEXIONES CONCLUSIVAS

Si esto es as, me parece que la Sala Suprema no lleg a captar lo que

estaba y lo que no estaba en juego en nuestra tercera.

Ciertamente no estaba en juego el derecho de propiedad del tercerista.

Su derecho sobre el bien era indiscutible (tanto que ni siquiera la sentencia de
vista se lo negaba). Lo que estaba en juego era si con la transferencia del bien
se haba o no producido el efecto de que este no respondiera ya por la deuda
del encausado frente a la agraviada, un efecto que sera del todo normal si es
que no mediara la sospecha del fraude. Ese era el meollo del problema, que
fue apenas intuido por el ad quem que recurri, para desestimar la tercera, a
un fundamento errado.
En mi concepto esta tercera poda tener un desenlace mucho menos
sombro del que tuvo, pues perfectamente la Corte Suprema hubiera podido
declarar infundado el recurso fundndose en el segundo prrafo del artculo
397 CPC, vale decir, aquel que permite desestimar el recurso cuando pese al
error (o errores) de la sentencia impugnada, el fallo se ajusta a derecho,
procedindose simplemente a la rectificacin-sustitucin de su motivacin (20).
Y ello porque, en mi concepto, existan todos los elementos para considerar
que esa tercera era infundada, en cuanto el bien dada la presencia del
eventus damni y del (ms que probable) concilium y scientia fraudis en relacin
al tercerista aun cuando enajenado segua respondiendo por la deuda en
virtud de la cual se dict el embargo (cautelar).
Pero as no se hizo y se prefiri una solucin que dej el problema en el
limbo, recurrindose, cuando no, a ese nefasto artculo 427 CPC que permite
aparentar que se est resolviendo cuando nada en realidad se resuelve.

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO DEL CONSUMO Y CONSTITUCIN: EL CONTRATANTE DBIL Walter Gutierrez Camacho

DERECHO DEL CONSUMO Y CONSTITUCIN: EL CONTRATANTE DBIL

(Walter Gutierrez Camacho)
En fecha reciente el Tribunal Constitucional se pronunci sobre diversos
aspectos vinculados al rgimen econmico contenido en la Constitucin
Poltica del Estado, y entre ellos, a la proteccin constitucional del inters de
los consumidores, sealando as, por ejemplo, que el artculo 65 de la
Constitucin tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a
orientar y fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad
econmica. El autor analiza lo sealado por el Tribunal Constitucional, para lo
cual desarrolla de forma acuciosa los aspectos fundamentales del rgimen de
proteccin de los consumidores y, principalmente, los alcances del principio pro
consumidor como respuesta jurdica a las relaciones asimtricas entre
empresario y consumidor, y que provee de una cierta lgica a las distintas
figuras que componen el Derecho del Consumo.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.- En una reciente jurisprudencia (1), el Tribunal Constitucional ha
decidido abordar los alcances que a su juicio contiene el Captulo V de la
Constitucin relacionado con el rgimen econmico; en dicha resolucin el
Tribunal presenta la lectura que, desde su punto de vista, debe hacerse a esta
parte de nuestra Constitucin. Sin duda el esfuerzo es meritorio, sin embargo,
el trabajo no est exento de omisiones y errores. Con todo, debe tenerse
presente que se trata de una primera aproximacin a un tema que por su
amplitud e importancia, deber seguir siendo explorado para encontrar los
verdaderos alcances de los derechos econmicos de los particulares, los
lmites al poder econmico, la funcin del mercado y el rol del Estado.
Los temas que aborda la citada jurisprudencia en la parte considerativa
de la resolucin son tantos como los que componen el captulo econmico de
la Constitucin, y dado que un trabajo serio exigira exceder los lmites de un
artculo, hemos decidido abordar la tarea de analizarlos en sucesivos trabajos.
En este primer artculo vamos a ocuparnos de los derechos del consumidor y la
Constitucin.
2.- Antes de analizar lo que dice nuestra Constitucin sobre los derechos
del consumidor y la manera como interpreta esta norma el Tribunal, conviene
que conozcamos y comprendamos primero las circunstancias en las que surge
el Derecho del Consumo, la lgica de sus instituciones y figuras.

Comencemos diciendo que el consumo es una de las dimensiones ms

importantes del ser humano moderno. Una dimensin que ha ganado
velozmente importancia hasta haber hecho que algunos analistas afirmen que
hoy somos ms consumidores que ciudadanos (2). De este modo, mujeres y
hombres perciben hoy que muchas de las preguntas propias de los ciudadanos
a dnde pertenezco y qu derechos me da, cmo puedo informarme, quin
representa mis intereses se contestan mejor en el consumo privado de bienes
y medios masivos que en las reglas abstractas de la democracia.
El consumidor es el hombre comn, puesto en el mercado pretendiendo
satisfacer sus necesidades directas, una de las dimensiones donde se hacen
ms patentes las desigualdades y donde es ms urgente que las diferencias
sean, en lo posible, niveladas por el principio de igualdad.
No cabe duda que actualmente al hombre moderno le interesa ms la
igualdad en el mercado que la igualdad poltica. Una autntica democracia se
define en el da a da, en las necesidades cotidianas, en la calidad, oportunidad
y precio de los servicios pblicos, en la informacin al alcance del consumidor;
en suma, en la calidad de los bienes y servicios puestos en el mercado a la
mano del hombre comn. En consecuencia, es en el mercado y no en las
nforas donde el consumidor define y decide lo pblicamente valioso. Se trata
entonces de un tema de primera importancia, pero que desafortunadamente no
ha sido entendido an por nuestra clase dirigente, y que en la prctica ha sido
abandonado a tcnicos que pretenden extrapolar sistemas legales de
realidades completamente ajenas a la nuestra. Es urgente, por tanto, repensar
la democracia con la retina puesta en el consumidor y disear un autntico
sistema que lo proteja, que recoja los mejores aportes y avances del Derecho
moderno, pero que reconozca tambin las caractersticas de nuestra sociedad
subdesarrollada, nuestra economa de mercado incipiente y los lmites de
nuestros recursos.
3.- El surgimiento del Derecho del Consumo se da como una respuesta
a la masificacin de la economa y la globalizacin de los mercados. La
produccin y la comercializacin en masa han generado los actos jurdicos en
masa e inevitablemente los daos masivos. La masificacin de la economa se
ha producido en gran parte gracias al surgimiento de la empresa, institucin
que ha consolidado su presencia en el siglo XX, en que hemos visto nacer los
grandes conglomerados, muchas de cuyas economas superan largamente el
PBI de la mayor parte de pases subdesarrollados. Ya en la segunda mitad de
la dcada pasada se informaba, por las revistas especializadas, que las veinte
compaas top del mundo tienen ingresos mayores que los ochenta pases ms
pobres juntos (3).
Toda empresa y con mayor razn estas grandes corporaciones planifican
su economa en base al manejo de informacin. La informacin destaca
claramente entre los factores que determinan el poder y la posicin de estas
empresas en el mercado. De ah la gran cantidad de recursos que estas
empresas destinen a la investigacin, as como a la formacin de sus cuadros
directivos. No es raro entonces que los titulares de esta informacin la perciban

como un activo que no estn dispuestos a compartir. La informacin no es

gratuita, por tanto, en principio no puede pensarse que ser trasladada
espontneamente al consumidor. En realidad, la nica informacin que el
empresario traslada voluntariamente es aquella que tiene que ver con la
publicidad del bien o servicio que comercializa. Todo lo cual ha generado que
actualmente exista una declarada desigualdad entre empresario y consumidor
basada esencial, aunque no exclusivamente, en el manejo de informacin.
Complementariamente debemos afirmar que para el consumidor es
materialmente imposible acceder y procesar por sus propios medios la gran
cantidad y variedad de informacin que se halla en manos de las empresas que
actan en el mercado; por consiguiente, las relaciones de consumo son
intrnsecamente relaciones asimtricas, siendo actualmente el consumidor la
expresin ms cabal y general del contratante dbil.
Queda claro, por lo tanto, que la debilidad del consumidor no tiene
carcter contingente, sino ms bien estructural. Este hecho dotar al Derecho
del Consumo de un principio y una lgica que gobernar todo el ordenamiento
referido a esta materia. La lgica estar dada por la necesidad de que en las
relaciones de mercado no es deseable que exista un operador con el poder
suficiente para influir en la determinacin de los precios; la posicin de ventaja
en la que se encuentran las empresas en el mercado inevitablemente
conducir a que estos participantes falseen las relaciones de igualdad en la
que deben concurrir los actores al mercado. En este sentido, el Derecho del
Consumo cumple una funcin de desapoderamiento de las ventajas con las
que participan las empresas en el mercado. La expresin jurdica de esto es el
principio pro consumidor, del cual nos ocuparemos luego.
4.- El consumidor como contratante dbil
Hemos dicho que el consumidor es la expresin moderna del contratante
dbil; creemos que es importante conocer las razones puntuales que dan
fundamento a esta afirmacin y permiten entender la lgica del Derecho del
Consumo. Veamos.
Por qu el consumidor es un contratante intrnsecamente dbil? En
primer trmino debemos decir que el consumidor es un contratante ocasional,
acude al mercado no como profesional sino para satisfacer sus necesidades o
las de su entorno familiar o social. En principio un consumidor no adquiere un
bien o servicio para reingresarlo al mercado, agota el destino del bien o servicio
en su uso o consumo. En otros trminos, no hay consumidores profesionales,
solo existen consumidores amateurs del mercado, porque en el momento en
el que adquieren bienes o servicios para reingresarlos al mercado, dejan de ser
consumidores para convertirse en proveedores, es decir profesionales del
mercado (4). Perspectiva que tambin ha sido adoptada recientemente por
Indecopi cuando en la Resolucin N 0422 aa/TAC-Indecopi afirma: La
actuacin de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra
librada al azar sino, ms bien, es una actuacin planificada y desarrollada de
acuerdo con las estrategias bsicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es
una actuacin profesional (5).

De esta manera, el concepto de consumidor como contratante dbil no

es una nocin individual, sino una categora; es la cualidad con la que se acude
al contrato. Esta categora es una respuesta de poltica jurdica a las
disfunciones del mercado. Se es contratante dbil principalmente porque se
adolece de un dficit de informacin y formacin para procesar toda la
informacin que se encuentra en el mercado, lo que a su turno genera una
desigualdad manifiesta en la negociacin, cuando la hay en la conclusin y
ejecucin del contrato.
Por supuesto, la existencia del contratante dbil en las relaciones
contractuales no es nueva. As, en su hora tambin fueron, y en cierto modo
siguen siendo, expresiones de contratante dbil, reconocidas por el Derecho, el
trabajador en el contrato de trabajo, el adherente frente al predisponente en el
contrato por adhesin, el arrendatario en el contrato de arrendamiento, el autor
en el contrato de edicin, el asegurado en el contrato de seguro, etc. Sin
embargo, como ya se dijo, la expresin moderna del contratante dbil es el
consumidor.
5.- El principio pro consumidor
Reconocido el desequilibrio en las relaciones de consumo entre
empresario y consumidor y reconocida tambin la debilidad contractual de este
ltimo, el derecho ha creado el principio pro consumidor, que es la respuesta
jurdica a las relaciones asimtricas entre empresario y consumidor, y que
provee de una cierta lgica a las distintas figuras que componen el Derecho del
Consumo.
Ya en el ao 1985, mediante resolucin de las Naciones Unidas N
39/248 del 16 de abril del mismo ao, este organismo declar entre otras cosas
lo siguiente: 1) Es necesario implementar una poltica enrgica de proteccin a
los consumidores, frente a los riesgos para su salud y seguridad; 2) Los
gobiernos deben establecer o mantener medidas jurdicas o administrativas
para permitir que los consumidores o, en su caso, las organizaciones
competentes obtengan compensacin mediante procedimientos oficiales o
extraoficiales que sean rpidos, justos, poco costosos y asequibles; 3) Se debe
alentar a todas las empresas a solucionar las controversias con todos los
consumidores en forma justa, rpida y exenta de formalidades.
Puede advertirse en el texto de la resolucin que, aunque no de modo
expreso, palpita el reconocimiento de la necesidad de proteger al consumidor y
que las medidas que se den siempre debern tender a favorecerlo.
En esta misma lnea, nuestra Carta Poltica ha elevado a estatus
constitucional la proteccin de los consumidores y usuarios (artculo 65). Esta
consagracin es un hecho de primera importancia para el Derecho peruano. La
supremaca de la Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su fuerza
jurgena, nos permiten afirmar que estamos ante un nuevo principio general de
nuestro Derecho y que como tal debe cumplir una triple funcin, a saber:
funcin creadora, es decir, toda produccin legislativa, relacionada con el tema,

deber inspirarse en dicho principio; funcin interpretativa, dado que el

Derecho para ser aplicado necesita ser interpretado, dicha interpretacin
deber hacerse en armona con este principio; finalmente, funcin integradora,
esto es, que en caso de vaco o deficiencia legal se recurrir a este principio.
Pero en sustancia, en qu consiste el principio pro consumidor, pues
sencillamente que en las relaciones de consumo y las dudas o conflictos que
se generen en el marco de ellas, deber estarse a lo ms favorable al
consumidor. As toda creacin, interpretacin e integracin legal en nuestro
ordenamiento deber hacerse en sintona con este principio. De este modo el
Derecho peruano, y particularmente el Derecho privado, adquieren matices
hasta ahora desconocidos y que conducen a que el sistema legal en su
conjunto sea objeto de una relectura, teniendo en cuenta esta vez la proteccin
al consumidor.
Sin embargo, conviene resaltar que los alcances del principio al que nos
referimos no se reducen al mbito legislativo, sino que dilatan su aplicacin
para penetrar en el terreno judicial y administrativo. En este sentido, al amparo
del principio pro consumidor, en un procedimiento de denuncia administrativa
por violacin a los derechos del consumidor, el rgano administrativo deber
conducir el procedimiento procurando en todo momento hacer realidad una
efectiva proteccin de los derechos del consumidor. Por ejemplo, asumir como
ciertas las afirmaciones del proveedor o la documentacin que este presente y
que est completamente bajo su control, sin hacer las verificaciones dentro de
lo razonable, para comprobar su veracidad, debera ser considerada como una
conducta de la administracin contraria al principio pro consumidor y, por lo
tanto, inconstitucional. Por lo dems, esta conducta sintoniza con el principio de
verdad material del Derecho administrativo (artculo 1.11 de artculo IV del T.
Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General). Huelga decir
que el principio pro consumidor deber tambin aplicarse a los procesos
judiciales en los que se encuentren comprometidos derechos del consumidor.
Es precisamente este principio el que hace que en materia de proteccin
al consumidor se invierta la carga de la prueba, mayor razn si como ha
quedado dicho una de las fuentes del desequilibro entre empresario y
consumidor es el manejo de la informacin. Por lo tanto, si de ordinario se
admite que el consumidor no tiene a su alcance la informacin respecto al bien
o servicio que va a adquirir, es iluso pensar que la va a tener una vez que ha
entrado en conflicto con el proveedor.
En suma, el principio pro consumidor es una pieza fundamental en todo
modelo legal de proteccin al consumidor o usuario, y sus alcances se
extienden a todo el plexo normativo referido a esta materia.
6.- La informacin como base del desequilibrio en las relaciones de
consumo
Veamos ahora el rol de la informacin en las operaciones de mercado y
el papel que juega en las relaciones de consumo.

Muchas de las teoras centrales y principios acerca del funcionamiento

del mercado estn basados en supuestos acerca de la informacin perfecta. La
visin clsica de la economa y del funcionamiento del mercado parte del
supuesto de que el mercado es en esencia competitivo y eficiente, y que las
empresas, persiguiendo su propio inters, impulsan el bien pblico como si
existiera una mano invisible (6).
Sin embargo, lo cierto es que en muchas situaciones el mercado no
asignar eficientemente los recursos, debido a que la informacin es costosa y
los empresarios no hallarn ningn estmulo para trasladar la informacin, lo
cual a su turno hace deseable la intervencin del Estado para reparar la
evidente asimetra informativa que se da en las relaciones de mercado. De este
modo, los clsicos teoremas que sustentaban la presuncin de que los
mercados son eficientes, revelan su invalidez cuando se tiene en cuenta que la
informacin es costosa e imperfecta.
De ah que autores neoliberales como Hayek propusieran un cambio en
la visin clsica de los mercados. Hayek vea los mercados como instituciones
que han evolucionado para resolver problemas de informacin. Segn Hayek,
la economa neoclsica se meti ella misma en un problema al suponer la
existencia de informacin perfecta. Un enfoque mucho mejor consista en
asumir el mundo que tenemos, un mundo en el que cada uno dispone de un
poco de informacin. Por ello, segn Hayek, el Estado no puede planificar la
economa, pues ello exige algo imposible: que un pequeo cuerpo de
funcionarios tenga toda la informacin.
Recientemente ha surgido la nueva economa de la informacin que
coincide con el argumento de Hayek de que la planificacin central tiene
problemas porque exige una acumulacin imposible. Tambin coincide con
Hayek en que la virtud de los mercados consiste en que hacen uso de la
informacin dispersa entre los distintos participantes del mercado. Pero la
economa de la informacin no est de acuerdo con la afirmacin de Hayek de
que los mercados actan eficientemente.
El hecho de que los mercados con informacin imperfecta no funcionen
perfectamente, nos aporta un motivo fundamental para la existencia de
posibles acciones gubernamentales. La vieja teora nos deca que ningn
gobierno, sin importar lo bien organizado que estuviera, podra hacer ms que
los mercados. La teora moderna nos dice que el gobierno puede mejorar las
cosas (7).
Ahora bien, la informacin es un aspecto fundamental en la contratacin
de consumo. Desde luego, el deber que se le impone al proveedor no se agota
en la etapa de la celebracin del contrato. La obligacin de informar no exime
el deber de informarse que tienen los consumidores. Sin embargo, la
probabilidad de contar con consumidores informados es cada vez ms remota,
mxime si constatamos que la informacin es costosa, lo mismo que su
circulacin, entonces admitiremos tambin que es improbable que el
empresario traslade la informacin. Pero qu informacin es la que
inapelablemente est obligado a trasladar el empresario. Sin duda, la

denominada informacin relevante, entendindose por este tipo de informacin

aquella estrechamente vinculada al contrato de consumo y que tiene que hacer
con los elementos o propiedades caractersticos del bien o servicio a
proveerse, as como de los riesgos o circunstancias que genera su consumo.
Del mismo modo, la informacin relevante involucra necesariamente los
aspectos jurdicos del negocio.
Un tema que no debe perderse de vista es que el deber de informacin
no se agota en la etapa de formacin del contrato, menos an en los contratos
de consumo. Si se acepta como lo hacen algunos autores (8) que el deber de
informacin es una manifestacin del principio de la buena fe contractual,
deber admitirse inevitablemente que la obligacin de informacin se halla
presente en todo el iter contractual, esto es, no solo en la negociacin y
formacin del contrato, sino tambin en la ejecucin del mismo. En este
sentido, la obligacin de informar no se extingue con la adquisicin y entrega
del bien; el hecho de que el consumidor haya adquirido el bien no lo convierte
en un experto, no olvidemos que una de las obligaciones que forma parte del
elenco de las obligaciones que legalmente asume el proveedor es el servicio de
posventa que incuestionablemente incluye el deber de informacin.
Pero el deber de informacin puede agudizarse en ciertos contratos; as
sucede en los contratos sobre productos peligrosos o riesgosos que
comprometan la seguridad o salud de los consumidores o usuarios; igual
urgencia de informacin existe en ciertos contratos de servicios, como el
contrato de servicio mdico, en los que la necesidad de informacin del
paciente no solo es permanente sino urgente.
La funcin que cumple la obligacin de informar es paliar el desequilibrio
existente entre el consumidor y el proveedor. Este desequilibrio se da, como ya
lo hemos dicho, por el costo de la informacin y por que el proveedor est en
mejor posicin de poseerla, a lo cual se suma la ventaja jurdica del proveedor,
pues a menudo es l quien redacta los contratos predispuestos que sirven de
base para las relaciones de consumo, y por ltimo a la no infrecuente ventaja
econmica del proveedor. Pero no debemos confundirnos, reconocer
legalmente el deber de informacin que tiene el proveedor e incluso que l
cumpla con esta obligacin, no altera el hecho de que estamos en presencia de
una relacin asimtrica. Es imposible que el consumidor pueda concentrar y
procesar toda la informacin que eventualmente los proveedores pueden poner
a su disposicin. Irremediablemente, la situacin de debilidad del consumidor
es estructural, situacin que en principio no cambiar por el traslado de
informacin, de ah que la Constitucin reconozca prioritariamente la proteccin
al consumidor.
Respecto a la obligacin de informar, conviene precisar algunos
aspectos finales: no es posible establecer en abstracto el contenido y alcances
del deber de informar que pesa sobre el proveedor, ello depender de cada
relacin contractual, del tipo de bien o servicio, de la circunstancia, as como de
las partes. En este sentido, puede afirmarse que la obligacin de informacin
halla su lmite en la propia y efectiva imposibilidad objetiva que tiene el
proveedor de conocer los peligros o riesgos del bien o servicio que ofrece.

Por todas estas consideraciones, hace bien la Constitucin en

puntualizar la importancia de la informacin en las relaciones de consumo, y
consagrarla como uno de los derechos fundamentales del consumidor. La
informacin es esencial en todo acto de mercado y en todo acto negocial.
Desde la formacin hasta la extincin del contrato las partes, en especial la
dbil, precisan de informacin. Solo en la mente de algunos fundamentalistas o
ingenuos existen los mercados perfectos. Para decirlo en palabras de Stiglitz,
son modelos simplistas que presumen competencia e informacin perfecta hoy
las asimetras, como las diferencias de la informacin son una realidad
generalizada en todas las economas (9).
De este modo, si modernamente es aceptado que la economa es la
ciencia de la eleccin (10), el Derecho en materia econmica debe ser
entendido como la ciencia de proteccin de la decisin informada.
7.- El concepto de consumidor
Un tema central en el Derecho del Consumo es precisamente el
concepto de consumidor. Desde luego, nos referimos a su concepto jurdico,
pues en sentido amplio todos somos consumidores. La literatura jurdica nos
revela que el tema no ha tenido una lnea de desarrollo pacfica. Las
tendencias van desde posiciones abiertas que incluyen dentro de esta nocin a
ms consumidores hasta posiciones restringidas, que excluyen a cierto tipo
de consumidores. Basadas, estas ltimas, en el hecho de que es
indispensable exigir a los consumidores cierto nivel de diligencia, pues una
proteccin indiscriminada sera una indeseable seal al mercado que
desalentara las conductas diligentes, lo que a la larga elevara los costos de
transaccin, pues hara que los empresarios incorporaran en sus precios estas
contingencias. Para estas posturas, el concepto de consumidor es una barrera
de entrada al mbito de proteccin a la ley (11).
Para iniciar el anlisis de este tema debemos partir necesariamente de
la Constitucin. Recordemos que el artculo 65 se inicia diciendo: El Estado
defiende los intereses de los consumidores y usuarios. Hay en esta norma un
compromiso, una obligacin del Estado, que solo se cumplir si existe un
verdadero acceso a dicha proteccin. En este punto debemos apelar
nuevamente al principio pro consumidor, entendido como aquella regla que
seala que en toda circunstancia de conflicto o duda deber estarse a lo ms
favorable al consumidor. Ahora bien, en armona con este principio y dados los
parmetros que impone la Constitucin sobre este tema, todo desarrollo
infraconstitucional de este concepto deber hacerse de modo que comprenda
al mayor nmero de consumidores; desde luego cuidando de no desnaturalizar
el propsito de esta figura legal. En este sentido, si en la relacin de consumo
la contraparte del consumidor es la empresa (profesional o proveedor) est
claro que, en principio, los derechos a que se refiere la Constitucin y la propia
Ley de Proteccin al Consumidor (D. Leg. N 716), salvo excepcionales
circunstancias no pueden alcanzar a esta.

En el afn de excluir a ciertos consumidores que no deben beneficiarse

de la proteccin de la legislacin de consumo, durante largo tiempo la
jurisprudencia administrativa en el Per ha asumido el concepto restringido de
consumidor, matizndolo con la figura de consumidor razonable; sin embargo,
desde nuestro punto de vista el extremo adoptado por el rgano administrativo
es abiertamente inconstitucional, lo que demostraremos en las siguientes
lneas. En efecto, Indecopi ha desarrollado una tendencia jurisprudencial (12)
claramente alejada de la Constitucin al introducir en nuestro ordenamiento
jurdico el concepto de consumidor razonable como complemento al de
consumidor final.
Como justificacin de esta figura la jurisprudencia de Indecopi sostiene:
debe tenerse en cuenta que la proteccin al consumidor se desarrolla en el
mbito de una economa social de mercado; esto es de un sistema en que la
interaccin entre oferente y demandantes orienta la asignacin de sus
recursos, determinando la calidad y los precios en los que los bienes y
servicios se incorporan al mercado. En consecuencia, no es rol del Estado y,
por tanto, tampoco lo es de Indecopi, el sustituir las decisiones de los oferentes
y demandantes. Por ello, una adecuada interpretacin de las normas de
proteccin al consumidor y, en especial, la definicin de qu consumidor se
encuentra amparado por nuestra legislacin, es necesaria y deber permitir
que este rgimen especial guarde relacin con el funcionamiento de un
mercado libre y dinmico (13).
En abono a esta postura el rgano administrativo sostiene que no toda
asimetra informativa debe ser corregida. De hecho si el mercado funciona
adecuadamente, este puede generar la suficiente cantidad de informacin
relevante para que los agentes econmicos tomen decisiones racionales y
adecuadamente informadas, sin que sea necesario que desarrollen una
capacidad de manejo de informacin similar a la de los proveedores (14).
El problema de este razonamiento, aparentemente inexpugnable, no es
solo su excesivo carcter terico, sino el declarado alejamiento de lo que
significa el rol del Estado en una economa social de mercado. En efecto, en la
realidad es difcil saber a ciencia cierta si el mercado est funcionando o no, y
en ese ejercicio no se debe desproteger al consumidor. Esto es an ms
peligroso en economas de mercado imperfectas o incipientes como la nuestra,
en donde los agentes del mercado se conducen atpicamente, donde la
informacin a la que puede acceder el consumidor es escasa y los proveedores
se hallan permanentemente acosados por un Estado que cambia las reglas de
juego. En otros trminos, en un escenario econmico donde no existen las
condiciones materiales de una economa de mercado y donde adems no se
ha formado an una cultura de mercado, partir del supuesto de que el mercado
est funcionando, es necesariamente desproteger al consumidor. En cuanto a
la funcin del Estado, en una economa social de mercado e incluso en una
economa de mercado a secas, es incuestionable a estas altura la necesidad
de su rol controlador y en ocasiones su rol protector. De ah que libertad o
control sea un falso dilema, porque no hay libertad sin control, sin regulacin.
Aun el mercado ms libre no puede escapar de las limitaciones y el control; la
pretensin de una sociedad, de una economa sin control es ingenua,

insensata. Un pensador insospechadamente calificado de intervencionista

como Popper ha dicho: ... un mercado sin intervencin no existe ni puede
existir (15).
Convenimos en que es vlido utilizar el concepto de consumidor o
usuario como un control de entrada al manto de proteccin de la legislacin de
consumo. Esta posicin es plausible pues no es dable que la ley proteja
indiscriminadamente a todo consumidor, sino tan solo a aquel que rena los
requisitos objetivos de la ley. Caso contrario estaramos rebasando las
fronteras impuestas por la propia lgica del sistema, pasando a proteger a
quien no es necesariamente dbil. Sin embargo, en la tarea de interpretar los
alcances del concepto de consumidor, debe tenerse especial cuidado, pues un
error nos podra llevar a desproteger un amplio sector de consumidores. Tal es
el peligro que se ha generado con la figura del consumidor razonable.
En primer lugar, como ya se dijo, el concepto de consumidor razonable
es una creacin de nuestra jurisprudencia administrativa, pues en ningn lado
la ley se refiere a l, lo cual no quiere decir que la jurisprudencia no deba ser
creativa y solo extraer de la ley interpretaciones que se agoten en su literalidad.
Lo que acontece en este caso es que esta interpretacin jurisprudencial es
peligrosamente limitativa, introduce un elemento subjetivo en el anlisis del
concepto de consumidor; en efecto, a partir de este nuevo elemento no ser
suficiente que el consumidor cumpla con los requisitos objetivos que la ley le
exige para ser calificado como tal, sino que ser necesario que sea un
consumidor razonable. Es decir que guarde cierta diligencia; pero cul? En
realidad, el concepto de consumidor razonable no es propiamente una creacin
de nuestra jurisprudencia, sino una importacin del Derecho anglosajn y que
incluso en esa realidad no est exento de cuestionamiento. The reasonable
man, de donde desciende el consumidor razonable, es una construccin mtica
del Derecho comn ingls. Es un ideal, la materializacin de todas las
cualidades que demandamos en un buen ciudadano (16).
Si bien es verdad que, en principio, resulta deseable y conveniente para
el funcionamiento del mercado contar con un consumidor diligente, este ideal
no siempre es posible, pues el problema estar permanentemente en el nivel
de diligencia que se exija y la posibilidad material y circunstancial de que los
consumidores cumplan con dicho estndar de diligencia. Tal vez en otras
latitudes pueda hablarse de consumidor razonable con algn asidero, pero en
un pas en el que existe un alto grado de analfabetismo y una precaria
economa de mercado, es por decir lo menos ingenuo.
Lo expuesto nos confronta con la siguiente cuestin: la figura del
consumidor razonable nos conduce a desproteger inevitablemente a la mayora
de consumidores. En otros trminos, se trata de una pauta jurisprudencial que
no se condice ni con el texto ni con el espritu de la Constitucin. La regla es: el
Estado protege a los consumidores, no el Estado desprotege a los
consumidores. Los que para Indecopi seran consumidores irracionales, es
decir, sin diligencia para informarse y de conducta desaprensiva no merecen
ser protegidos por el sistema.

No hay duda de que hay que educar al consumidor, pero educar no es

castigar o desamparar al consumidor. Desde luego el desarrollo econmico de
un pas no depende solo de la calidad de sus empresas, sino tambin de la
calidad de sus consumidores (17), pero olvidan quienes afirman esto que
tambin depende de un marco normativo adecuado y de un Estado fuerte que
haga cumplir la ley. Una economa de mercado exige un Estado fuerte para
hacer cumplir la ley. La proteccin del consumidor es tema que compromete el
desarrollo econmico del pas, por lo que no es posible abandonarlo a las leyes
del mercado.
En suma, todo intento injustificado por restringir la proteccin al
consumidor no solo va a contrapelo de la tendencia mundial, que en esta hora
busca cada vez ms ampliar el mbito de proteccin de la legislacin de
consumo, sino que se opone a los valores que proteja la Constitucin.
Esta concepcin revela que en el Per, pese a haberse dado un
conjunto de leyes que tienden a la proteccin del consumidor, en el fondo se
ignora la problemtica de las relaciones de consumo. La visin de que el
consumidor es el soberano del mercado es una posicin desahuciada por la
realidad. Pensar que los mecanismos del mercado por s mismos van a ser
capaces de asegurar la proteccin al consumidor es un acto de la mayor
puerilidad. La fuerza de las empresas, sobre todo la de las empresas
globalizadas y las monoplicas, genera un desequilibrio en las relaciones de
mercado, que no se compensa con el reconocimiento de la obligacin de
informar, sino con el complemento efectivo de proteccin al consumidor a partir
de la aplicacin de todas las figuras legales de proteccin.
De esta manera, el problema no es a quines incluir en el concepto de
consumidor, pues en realidad todos lo somos en ltima instancia, ya que en
algn momento consumimos; para decirlo en trminos jurdicos, nos hallamos
en una relacin de consumo. Por lo tanto, de lo que se trata en realidad es
saber cundo estamos en esa circunstancia econmico-legal. La respuesta es,
cuando cumplimos las exigencias objetivas de la ley.
8.- La jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la proteccin al
consumidor
En realidad, el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado an en una
resolucin directa sobre los derechos del consumidor y los alcances del artculo
65 de la Constitucin; sin embargo, los lineamientos esbozados en el Exp. N
0008-2003-AI/TC (18) son particularmente interesantes, veamos:
El Tribunal afirma:
La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses
de los consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale
decir, establece un principio rector para la actuacin del Estado y,
simultneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo
tiene la dimensin de una pauta bsica o postulado destinado a orientar y
fundamentar la actuacin del Estado respecto a cualquier actividad econmica.

As, el juicio estimativo y el juicio lgico derivado de la conducta del Estado

sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la defensa de los intereses de
los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la Constitucin reconoce la
facultad de accin defensiva de los consumidores y usuarios en los casos de
transgresin o desconocimiento de sus legtimos intereses; es decir, apareja el
atributo de exigir al Estado una actuacin determinada cuando se produzca
alguna forma de amenaza o afectacin efectiva de los derechos de consumidor
o usuario, incluyendo la capacidad de accin contra el propio proveedor (19).
Como se advierte, del texto glosado, el Tribunal insina pero no explicita
el principio pro consumidor que, como hemos expuesto en este trabajo, es la
clave de bveda para entender el Derecho del Consumo y sirve de base a
todas las figuras de esta materia. Sera conveniente que en futuras
resoluciones el Tribunal haga explcito su convencimiento sobre la existencia
de este principio en nuestro ordenamiento y el papel que juega.
Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a
la informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores
o usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la
defensa y tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la
Constitucin existe una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que,
siendo genricos en su naturaleza, y admitiendo manifestaciones
objetivamente incorporadas en el mismo texto fundamental, suponen un
numerus apertus a otras expresiones sucedneas.
As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de nuevos
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los derechos
innominados, all expuesta y sustentada (20).
El texto de esta parte de la resolucin sugiere que el Tribunal entiende
que el Derecho de informacin y el cumplimiento del deber de informacin por
parte del proveedor no hacen desaparecer la relacin asimtrica entre este y el
consumidor, pues como ya se anot lneas arriba, la debilidad del consumidor
es estructural, de ah que el artculo 65 de la Constitucin, y por tanto los
derechos del consumidor, forman parte del orden pblico econmico, porque
modernamente no hay democracia sin una efectiva proteccin al consumidor.
De esta manera, la Constitucin ha entendido que el mercado no es un simple
organizador de la economa, un lugar donde se intercambian bienes y servicios,
sino un espacio donde se define la calidad de vida de las mayoras, y que el
Derecho del Consumo es la respuesta a las disfunciones del mercado; en
suma, uno de los rostros jurdicos de la globalizacin.

INFORME JURISPRUDENCIAL
INTERVENCIONES CORPORALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES - A
propsito del Informe N 38/96 de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre inspecciones vaginales en establecimientos penitenciarios Alex F. Plcido V.

INTERVENCIONES CORPORALES Y DERECHOS FUNDAMENTALES - A

propsito del Informe N 38/96 de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos sobre inspecciones vaginales en establecimientos penitenciarios (*)
(Alex F. Plcido V. (**))
El Informe N 38/96 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
aborda el tema de las prcticas de revisiones vaginales que se realizan en
establecimientos penitenciarios de Argentina, por ser consideradas violatorias
de la dignidad y adems discriminatorias contra las mujeres. El autor comenta
acuciosamente el informe y explica las razones por las cuales, en su opinin,
las inspecciones vaginales no son ilcitas per se, pero siempre que cumplan
con determinados requisitos legales, entre otros, que persigan un fin
constitucionalmente legtimo.
INFORME N 38/96 (1)
CASO 10.506
ARGENTINA (2)
15 de octubre de 1996

1.
Con fecha 20 de diciembre de 1989, la Comisin recibi una
denuncia en contra del Gobierno de Argentina, en relacin a la situacin de la
Sra. X y su hija Y, de 13 aos (3). La denuncia alega que el Estado argentino, y
especialmente las autoridades penitenciarias del Gobierno Federal, que en
forma rutinaria han hecho revisiones vaginales de las mujeres que visitan la
Unidad N 1 del Servicio Penitenciario Federal, han violado los derechos
protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. En todas
las ocasiones que la Sra. X visit a su esposo acompaada por la hija de
ambos de trece aos, quien se encontraba preso en la Crcel de Encausados
de la Capital Federal, fueron sometidas a revisiones vaginales. En abril de 1989
la Sra. X present un recurso de amparo solicitando que se pusiera fin a las
revisiones. La peticin alega que esta prctica del Servicio Penitenciario
Federal (SPF) comporta violacin a la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos por cuanto lesiona la dignidad de las personas sometidas a tal
procedimiento (artculo 11), constituyendo una medida de carcter penal
degradante que transciende la persona del penado o procesado (artculo 5.3); y
es, adems, discriminatoria en perjuicio de las mujeres (artculo 24) en relacin
al artculo 1.1.
I.

HECHOS

2.
Las autoridades penitenciarias de la Unidad 1 del SPF de
Argentina adoptaron la prctica de realizar revisiones vaginales a todas las
mujeres que deseaban tener contacto personal con los presos. Por lo tanto,
toda vez que la Sra. X visit a su esposo que estaba detenido en la Unidad 1
del SPF en compaa de la hija de ambos, Y, de 13 aos de edad, las dos
tuvieron que someterse a esas revisiones.
3.
Segn lo declarado por el mayor Mario Luis Soto, jefe de la
Direccin de la Seguridad Interna, en el recurso de amparo presentado en este
caso, la prctica de realizar esas revisiones haba comenzado ya hace un
tiempo en vista de que algunas veces las parientes de los presos ingresaban
drogas y narcticos a la prisin en sus vaginas. Agreg que en un comienzo
usaban guantes para revisar esa zona del cuerpo pero que, debido a la
concurrencia de visitantes femeninas cerca de 250, la escasez de guantes
de ciruga y el peligro de transmitir el SIDA u otras enfermedades a las
visitantes o las inspectoras, se decidi hacer inspecciones oculares (4).
4.
Con respecto a la Sra. X, el mayor Soto declar que ella se haba
visto sometida a los dos tipos de revisiones, que siempre haba protestado
contra el procedimiento y que el personal de la Penitenciara le haba informado
que no se poda hacer una excepcin en su caso (5). En lo que se refiere a la
revisin de menores, el jefe de la Direccin de la Seguridad Interna afirm que,
en esos casos, las revisiones siempre se hacan en la presencia de uno, o de
los dos padres de la mujer, y que el procedimiento era menos riguroso para
proteger su sentido del pudor (6).
5.
El 31 de marzo de 1989, durante una inspeccin de rutina de las
celdas del penal, se encontr en la celda del marido de la Sra. X un frasco con
un lquido amarillo y 400 gramos de explosivos plsticos.

6.
El da 2 de abril de 1989 se present a la Unidad 1 la Sra. X, con
su hija, para visitar a su esposo y al padre de su hija. La autoridad penitenciaria
le inform una vez ms que como condicin necesaria para autorizar la visita
cuerpo a cuerpo, ambas mujeres deban someterse a una inspeccin vaginal
(vase la respuesta del Gobierno del 27 de abril de 1990, prrafo 6). La Sra. X
rehus someterse a la inspeccin y se neg asimismo a realizar la visita a
travs de un vidrio, alternativa que se le propuso.
7.
El 5 de abril de 1989, la Sra. X y su hija intentaron nuevamente
visitar al marido de la Sra. X y se produjo la misma situacin que la vez
anterior. La Sra. X se neg a la inspeccin vaginal previa a la visita de contacto
personal y tambin rehus la alternativa de realizar la visita a travs de un
vidrio divisorio.
II.

ACTUACIONES JUDICIALES

8.
El 7 de abril de 1989 la Sra. X y su hija Y presentaron ante el
Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Criminal de Instruccin N 17,
Secretara N 151, de la Capital Federal, una accin de amparo, requiriendo
que se ordenara al SPF el cese de las inspecciones vaginales de ella y de su
hija. El juez no hizo lugar a la accin de amparo el 14 de abril de 1989,
considerando que la medida cuestionada era adecuada para mantener la
seguridad interna del Penal. La Sra. X apel la decisin.
9.
El 26 de abril de 1989, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Criminal y Correccional de la Capital Federal resolvi hacer lugar a la accin de
amparo y orden al SPF el cese de las inspecciones cuestionadas en el caso
particular.
10.
La Cmara estim que las inspecciones sobre el cuerpo de X y su
hija constituyen una invasin al derecho de intimidad que tiene toda persona,
tutelado por el Cdigo Civil, y que las mismas configuran una violacin de la
integridad fsica y un acto que ofende a la conciencia y al honor de las
revisadas, adems de ser vejatorias de la dignidad humana.
11.
Contra ese fallo interpusieron recursos extraordinarios tanto el
SPF como el propio fiscal de Cmara. La Corte Suprema de Justicia de la
Nacin fall el caso el 21 de noviembre de 1989 dejando sin efecto la sentencia
apelada. La Corte Suprema razon que las medidas adoptadas por el Servicio
Penitenciario Federal respecto a X no son manifiestamente arbitrarias, en el
sentido de la ley de amparo, ...toda vez que no parece existir en la actualidad
medios alternativos por lo menos, en lo que respecta a sustancias
estupefacientes para detectar la presencia de objetos peligrosos en aquellos
visitantes que pretenden tener contacto fsico con los internos.
12.
Posteriormente, la Corte Suprema dio cuenta a la Cmara de
Apelaciones de su decisin, que esta recibi sin cuestionamiento y resolvi
definitivamente no hacer lugar a la accin de amparo presentada por la Sra. X.

III.

TRMITE ANTE LA COMISIN

13.
Mediante nota del 23 de enero de 1990, la Comisin recibi la
denuncia de X presentada por abogados argentinos junto con Americas Watch.
La denuncia alegaba que la prctica del SPF de realizar inspecciones vaginales
en las personas de la Sra. X y su hija de trece aos antes de permitir las visitas
personales al marido de la Sra. X, quien se encontraba recluso en la Crcel de
Encausados de la Capital Federal, constitua una violacin de sus derechos
tutelados por la Convencin, a saber: artculo 11 (lesin a la dignidad); artculo
5.3 (por ser medidas de carcter penal degradante que transciende la persona
del delincuente); y el principio general contra la discriminacin enunciada en el
artculo 1.1 de la Convencin (las medidas constituan una discriminacin
contra la mujer).
14.
El 31 de enero de 1990 la Comisin transmiti las partes
pertinentes de la denuncia al Gobierno, solicitando informacin relativa a los
hechos u otra informacin que considerase oportuna, dentro de un plazo de 90
das.
15.
El 30 de abril de 1990 la Comisin recibi la respuesta del
Gobierno, en la cual este argument que la medida propuesta por la autoridad
penitenciaria en el caso de la Sra. X y de su hija no fue la expresin de una
arbitrariedad manifiesta ni generalizada del SPF, sino una razonable medida de
prevencin a la luz de las caractersticas particulares de los episodios
sucedidos solo 48 horas antes de la pretendida visita. Adems, en esa
oportunidad no se realiz la revisin. Por lo tanto, resultaba inadmisible el caso
ante la Comisin.
16.
Mediante nota del 3 de mayo de 1990 la Comisin transmiti las
partes pertinentes del comunicado del Gobierno a los peticionarios.
17.
El 31 de mayo de 1990 la Comisin recibi una nota de los
peticionarios solicitando una prrroga de 30 das para presentar sus
observaciones a la respuesta del Gobierno. Esta fue concedida en nota de la
misma fecha.
18.
Mediante nota del 21 de junio de 1990, los peticionarios
presentaron su rplica a la contestacin del Gobierno en la cual refutan
detalladamente los argumentos vertidos por el mismo.
19.
El 26 de junio de 1990 la Comisin transmiti las partes
pertinentes de la rplica al Gobierno, solicitando sus observaciones dentro del
plazo de 45 das.
20.
Mediante nota del 13 de agosto de 1990, el Gobierno present
sus observaciones referentes a la rplica a la Comisin en la cual reafirmaba
sus argumentos sobre la inadmisibilidad del caso. En particular, se seal que
los hechos alegados por los peticionarios no se adecuan a la realidad de lo
sucedido, ya que se trata de inspecciones vaginales y no de revisiones que

implicaran tactos o manoseos. El Gobierno manifest que en el presente caso

solo se haban contemplado inspecciones.
21.
El 28 de agosto de 1990 la Comisin transmiti las partes
pertinentes de la comunicacin del Gobierno a los peticionarios.
22.
El 8 de octubre de 1990 la Comisin recibi la dplica de los
peticionarios en la cual cuestionaron los argumentos del Gobierno. En
particular, sealaron que la distincin entre inspecciones y revisiones
vaginales no reviste importancia desde el punto de vista de la dignidad
humana, pues ambas son igualmente vejatorias en este caso concreto.
23.
Mediante nota de 19 de octubre de 1990, la Comisin transmiti
las partes pertinentes de esta ltima comunicacin al Gobierno, solicitando sus
observaciones al respecto, dentro del plazo de 45 das.
24.
El 31 de octubre de 1990 la Comisin recibi una nota del
Gobierno solicitando una prrroga de 45 das, la cual fue concedida.
25.
Mediante nota del 27 de noviembre de 1990 el Gobierno present
sus observaciones ante la Comisin, refutando los argumentos esgrimidos por
los peticionarios.
26.
Por nota del 16 de marzo de 1984, la Comisin se dirigi a los
peticionarios solicitando informacin relacionada con el caso. Esta solicitud se
reiter el 10 de mayo de 1994.
27.
Mediante nota del 28 de julio de 1994, el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional se present como peticionario en el caso. En la misma
nota, solicitaron los peticionarios que la Comisin concluya el trmite del caso,
emita el informe previsto por el artculo 50 de la Convencin y presente la
correspondiente demanda a la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
28.
El 23 de febrero de 1995, la Comisin envi una carta a ambas
partes ponindose a su disposicin para llegar a una solucin amistosa.
Mediante nota del 21 de marzo de 1995, el Gobierno inform a la Comisin que
no estaba en condiciones de negociar dicha solucin.
IV.

POSICIN DE LAS PARTES

A.

Peticionarios

29.
El Gobierno errneamente pretende justificar la razonabilidad o
la arbitrariedad de la medida, en base al fin que se busca o la posibilidad del
uso de la vagina como vehculo de transporte de armas, explosivos y otros
objetos, sin justificar la medida misma. Para el Gobierno, cualquier restriccin
de derechos en inters de la seguridad comn, resulta razonable,
independientemente del medio empleado.

30.
Los peticionarios refutan los argumentos esgrimidos por el
Gobierno para sostener la razonabilidad de las inspecciones con los siguientes
argumentos:
i.
La circunstancia de que el marido de la Sra. X hubiese ocultado
en algn momento 400 gramos de explosivos en su celda, no tiene nada que
ver con la prctica denunciada, porque la introduccin de ese material no pudo
realizarse por esa va.
ii.
Existen medios tcnicos de uso comn en otros mbitos que
sirven para detectar con celeridad y sencillez cualquier tentativa de introduccin
de material peligroso, sin necesidad de acudir a la inspeccin ocular de la
vagina. En estas condiciones, las revisiones e inspecciones bajo anlisis no
pueden tener otra intencin que la de estigmatizar, denigrar y mortificar a las
mujeres, por su condicin de tales y por ser familiares de presos.
iii.
En todo caso, sera ms simple la revisin posterior del preso
antes de restituirlo a su pabelln comn o celda.
iv.
La alternativa propuesta, consistente en la visita a travs de un
vidrio, implica la reduccin del preso a la condicin de un infectado en
cuarentena, denigra su autoestima y perjudica la relacin con sus parientes; en
consecuencia, resulta inhumana.
31.
El procedimiento al que se refiere la denuncia es de uso tan
generalizado que casi todas las mujeres que visitan a sus familiares presos se
ven sometidas a ese tratamiento denigrante. Es una prctica discriminatoria
adems en cuanto implica a personas determinadas. En otras situaciones se
utilizan mtodos distintos, menos degradantes, para llegar al mismo fin; es
decir, para inspeccionar a una persona a fin de garantizar la seguridad de las
instalaciones o prevenir actos ilcitos. Ninguna de esas otras medidas
constituye una invasin de la intimidad ni un atentado contra la dignidad, como
el procedimiento que se aplica en este caso a los parientes de los reclusos.
32.
No se denuncia el artculo 92 de la Ley Penitenciaria Nacional,
que no autoriza requisas vejatorias, sino que se refiere a las condiciones de
oportunidad, supervisin y censura que determinen los reglamentos (7).
Tampoco se cuestiona todo tipo de requisa, sino aquella que constituya un trato
degradante.
B.

Gobierno

33.
La reglamentacin penitenciaria que permite la adopcin de
medidas de inspeccin vaginal tiene sustento legislativo en el artculo 92 de la
Ley Penitenciaria Nacional (Decreto Ley 412/58 ratificado por la Ley N 14.467)
que en lo pertinente dice en forma textual: Las visitas y la correspondencia que
reciba el interno se ajustarn a las condiciones de oportunidad, supervisin y
censura que determinen los reglamentos.... Dicha norma nacional es

congruente con las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos de

las Naciones Unidas.
34.
La restriccin a los derechos protegidos es necesaria dada la
peculiar naturaleza de las cuestiones que se pueden presentar en el complejo
desenvolvimiento de una unidad carcelaria. La restriccin de los derechos,
necesaria en una sociedad democrtica en inters de la seguridad comn,
condujo a la sancin de la Ley 14.467. Las autoridades penitenciarias
necesitan una cierta latitud para determinar el grado de libertad que acuerdan a
un detenido.
35.
La inspeccin vaginal en las unidades del SPF es realizada por
requisadoras femeninas que efectan un examen de visu, sin la introduccin de
instrumento alguno en la cavidad vaginal, ya que no se trata de una revisin.
36.
Su objetivo es impedir que las zonas pudendas de las mujeres se
utilicen como medios para la introduccin ilegal en la unidad, de armas,
explosivos, estupefacientes u otros objetos peligrosos para la poblacin
carcelaria. Requisadores masculinos realizan una inspeccin similar en la zona
anal del hombre con la misma finalidad.
37.
No se trata de una medida compulsiva ni generalizada. No es
compulsiva ya que en el caso de que el visitante, hombre o mujer, no preste su
consentimiento para la inspeccin, la visita puede llevarse a cabo a travs de
un vidrio, evitando as el contacto personal. Tampoco se trata de una medida
generalizada toda vez que ello depende, inter alia, de ciertas condiciones que
se reunieron en el presente caso.
38.
Apenas 48 horas antes de la visita de la Sra. X el 2 de abril, se
hall en la celda de su marido dos trozos de masa color crema. El examen del
perito qumico concluy que se trataba de explosivo plstico destructor. Siendo
plstico tena, entre otras, las siguientes propiedades: a) conservar la forma
que se le d; b) tener buena adherencia sobre superficies lisas; c) ser
insensible al tacto; d) no ser nocivo para la salud.
39.
Por lo tanto, la razonabilidad de la medida en el caso planteado se
corrobora con el hecho de que el carcter maleable del material encontrado,
sus caractersticas de ser inofensivo para la salud e insensible al tacto,
sostenan la hiptesis de que se podra introducir al penal en la vagina de una
mujer durante su visita.
40.
En el caso de la Sra. X existieron efectivamente la sospecha
fundada y la seriedad del hecho delictivo justificante para la decisin de la
autoridad penitenciaria de no autorizar la visita con contacto fsico. Se trataba
de una medida preventiva que no tena por objeto prohibir la comunicacin del
interno con su familia. Si la peticionaria hubiera hecho uso de su derecho,
podra haberse comunicado con su esposo detrs de un vidrio.
41.
En este caso concreto, la Sra. X y su hija en realidad se negaron
a las inspecciones y, consecuentemente, ellas no tuvieron lugar.

42.
No parece aceptable argir que, existiendo mtodos alternativos
menos gravosos, todos los dems son arbitrarios y, por ende, vejatorios, sobre
todo cuando el mtodo en cuestin tiene un uso escaso y limitado (como las
banquetas detectoras usadas en los salones VIP del aeropuerto).
43.
La inspeccin vaginal se compadece con las polticas carcelarias
de los pases en los que rige la Convencin Europea sobre Derechos Humanos
y con procedimientos similares de los Estados Unidos para casos semejantes a
este sub exmine.
V.

ADMISIBILIDAD

44.
La denuncia satisface los requisitos de admisibilidad formal
establecidos en el artculo 46.1 de la Convencin y en el artculo 32 del
Reglamento de la Comisin.
i.
La Comisin es competente para conocer del presente caso por
exponer hechos que caracterizan violaciones de derechos consagrados en la
Convencin, a saber los artculos 5, 11 y 17 en relacin al artculo 1.1.
ii.
Como consta en autos, la presunta vctima ha agotado los
procedimientos establecidos en la legislacin de Argentina.
iii.
En cuanto al procedimiento de solucin amistosa que contempla
el artculo 48.1.f de la Convencin, y 45 del Reglamento de la Comisin, este
se ha puesto a disposicin de las partes, pero no fue posible llegar a un
acuerdo.
iv.
La peticin no se encuentra pendiente de otro procedimiento de
arreglo internacional, ni es la reproduccin de una peticin ya examinada por la
Comisin.
VI.

ANLISIS

A.

Consideraciones generales

45.
Se alega que la inspeccin vaginal constituye un tratamiento
degradante que en este caso equivali a una invasin de la intimidad y la
integridad fsica de la Sra. X y una restriccin ilegtima del derecho de
proteccin a la familia. Por su parte, el Gobierno argumenta que la inspeccin
vaginal es una medida preventiva que se compadece razonablemente con el
propsito de mantener la seguridad de los reclusos y del personal del SPF y
que, por otra parte, la inspeccin no se realiz porque la presunta vctima se
neg a ella.
46.
Con respecto a la afirmacin del Gobierno de que nunca tuvieron
lugar las inspecciones, lo documentado en archivos por las declaraciones del
jefe de la Direccin de la Seguridad Interna (8) y del procurador general (9), y el
texto de los fallos del Juzgado Nacional de Primera Instancia, la Cmara

Nacional de Apelaciones y la Suprema Corte de Justicia demuestran que, si

bien bajo protesta, la Sra. X se someti al procedimiento varias veces antes de
presentar el recurso de amparo para que cesaran las inspecciones vaginales
de ella y de su hija.
47.
Por lo tanto, al estudiar el caso, la Comisin debe encarar dos
aspectos separados:
1)
Si el requisito de someterse a una inspeccin vaginal, previa a
una visita de contacto personal con el marido de la Sra. X, es congruente con
los derechos y garantas que establece la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos; y,
2)
Si el requisito y la revisin realizada priv a las dos mujeres del
pleno goce de sus derechos protegidos en la Convencin Americana, en
particular aquellos consagrados en los artculos 5 (derecho a tratamiento
humanitario); 11 (proteccin de la honra y de la dignidad); 17 (proteccin a la
familia); y 19 (derecho del nio), junto con el artculo 1.1 que dispone la
obligacin de los Estados partes de respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio de todas las disposiciones reconocidas en la Convencin sin
discriminacin alguna.
B.
Requisito de que las visitantes se sometan a una revisin vaginal
para que se les autorice una visita cuerpo a cuerpo
48.
Los peticionarios alegan que el requisito de que las visitantes de
la Unidad 1 se sometan a revisiones o inspecciones vaginales para poder tener
contacto personal con un interno, constituy una interferencia ilegtima al
ejercicio del derecho a la familia. Por otra parte, se alega que la medida, al no
cumplir con lo dispuesto en la Convencin, constituy en s una violacin de los
derechos protegidos por ese documento y que la existencia de ese requisito y
su aplicacin contravino no solo el derecho a la familia, consagrado en el
artculo 17, sino tambin el derecho a la intimidad, la honra y la dignidad,
protegido por el artculo 11, y el derecho a la integridad fsica, segn lo
dispuesto en el artculo 5.
49.
Aunque los peticionarios no invocaron el artculo 19, que protege
el derecho del nio, la Comisin opina que se debera examinar tambin esta
disposicin en vista de que una de las presuntas vctimas tena 13 aos de
edad cuando ocurrieron los hechos. De conformidad con el principio general de
la legislacin internacional iura novit curia, los organismos internacionales
tienen el poder, e incluso el deber, de aplicar todas las disposiciones jurdicas
pertinentes, incluso aunque no hayan sido invocadas por las partes (10).
50.
El Gobierno de la Argentina arguy que todas las medidas que
adopt constituyen restricciones aceptables a las disposiciones de la
Convencin y que eran razonables dadas las circunstancias del caso. Por lo
tanto, la Comisin debe reflexionar sobre cules son las obligaciones del
Estado en lo que se refiere a las disposiciones de la Convencin y cules son
las limitaciones a los derechos que se pueden considerar permisibles.

1. Obligaciones del Estado de respetar y garantizar y la imposicin de

condiciones a los derechos protegidos por la Convencin
a.

Artculo 1.1, las obligaciones de respetar y garantizar

51.
El artculo 1.1 de la Convencin requiere que los Estados partes
respeten y garanticen el pleno y libre ejercicio de todos los derechos
reconocidos por la Convencin. Esas obligaciones limitan la autoridad del
Estado para imponer restricciones sobre los derechos protegidos por la
Convencin. La Corte Interamericana ha manifestado que:
El ejercicio de la autoridad pblica tiene unos lmites que derivan de que
los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana y, en
consecuencia, superiores al poder del Estado (11).
52.
Adems, la Corte ha declarado que la obligacin de garantizar
implica el deber de los Estados partes de organizar el aparato gubernamental
y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (12).
53.
Por lo tanto, la Corte ha determinado que hay ciertos aspectos de
la vida de una persona, y especialmente ciertos atributos inviolables de la
persona humana que estn ms all de la esfera de accin del Estado y que
no pueden ser legtimamente menoscabados por el ejercicio del poder pblico.
Adems, los Estados partes deben organizar su estructura interna de manera
que asegure el pleno goce de los derechos humanos. El Estado que propone
medidas cuya ejecucin puede conducir, ya sea por s mismas o por la falta de
garantas adecuadas, a la violacin de los derechos consagrados en la
Convencin, trasciende el ejercicio del poder pblico legtimo que reconoce la
Convencin.
b.

La imposicin de limitaciones

54.
El texto de la Convencin no establece restricciones explcitas al
goce de los derechos bajo consideracin y, de hecho, tres de las dimensiones:
el derecho a tratamiento humanitario (artculo 5); los derechos de la familia
(artculo 17), y los derechos del nio (artculo 19), figuran en la lista consignada
en el artculo 27.2 de los derechos que no pueden ser suspendidos incluso en
circunstancias extremas. Por lo tanto, la Comisin no puede examinar la
legitimidad de la presunta imposicin de restricciones a esos derechos dentro
del marco del artculo 30 que define el alcance de las restricciones a la
Convencin (13), sino que debe referirse al marco ms amplio del artculo 32.2
que reconoce la existencia de limitaciones a todos los derechos.
55.
En el artculo 32.2 se reconoce la existencia de ciertas
limitaciones inherentes a los derechos de todas las personas que resultan del
convivir en una sociedad.

56.
El artculo 32.2 indica que: Los derechos de cada persona estn
limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por las
justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
57.
Al examinar el artculo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos ha manifestado que la imposicin de limitaciones se debe emplear
siempre de manera estricta. La Corte ha opinado que: A este respecto debe
subrayarse que de ninguna manera podran invocarse el orden pblico o el
bien comn como medios para suprimir un derecho garantizado por la
Convencin o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver artculo
29.a) de la Convencin). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como
fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una
interpretacin estrictamente ceida a las justas exigencias de una sociedad
democrtica que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en
juego y la necesidad de preservar el objeto y el fin de la Convencin (14).
58.
La jurisprudencia de la Corte determina que, para que haya
congruencia con la Convencin, las restricciones deben estar justificadas por
objetivos colectivos de tanta importancia que claramente pesen ms que la
necesidad social de garantizar el pleno ejercicio de los derechos garantizados
por la Convencin y que no sean ms limitantes que lo estrictamente
necesario. Por ejemplo, no es suficiente demostrar que la ley cumple con un
objetivo til y oportuno.
59.
Un Estado no tiene discrecin absoluta para decidir sobre los
medios a adoptarse para proteger el bien comn o el orden pblico. Las
medidas que en cierto modo puedan condicionar los derechos protegidos por la
Convencin deben siempre estar regidos por ciertos requisitos. En este
sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que las
restricciones a los derechos consagrados en la Convencin deben
establecerse con arreglo a ciertos requisitos de forma que ataen a los medios
a travs de los cuales se manifiestan y condiciones de fondo, representadas
por la legitimidad de los fines que, con tales restricciones, pretenden
alcanzarse (15).
60.
La Comisin opina que para establecer si las medidas cumplen
con lo dispuesto en la Convencin deben cumplir con tres condiciones
especficas. Una medida que de alguna manera afecte los derechos protegidos
por la Convencin debe necesariamente: 1) Ser prescrita por la ley; 2) Ser
necesaria para la seguridad de todos y guardar relacin con las demandas
justas de una sociedad democrtica; 3) Su aplicacin se debe ceir
estrictamente a las circunstancias especficas enunciadas en el artculo 32.2, y
ser proporcional y razonable a fin de lograr esos objetivos.
1)

La legalidad de la medida

61.
La Corte Interamericana ha manifestado que: Por ello, la
proteccin de los derechos humanos requiere que los actos estatales que los
afecten de manera fundamental no quedan al arbitrio del poder pblico, sino
que estn rodeados de un conjunto de garantas enderezadas a asegurar que

no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales,

acaso la ms relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por
una ley adoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la
Constitucin (16).
62.
Por lo tanto, cualquier accin que afecte los derechos bsicos
debe ser prescrita por una ley aprobada por el Poder Legislativo y debe ser
congruente con el orden jurdico interno. El Gobierno sostiene que las
inspecciones vaginales de las personas que visitan las penitenciarias
argentinas estn autorizadas por la ley y por los reglamentos internos.
63.
Los artculos 91 y 92 del Decreto Ley 412/58 (Ley Penitenciaria
Nacional) de la Argentina establecen una serie de condiciones a las cuales
deben sujetarse las visitas. Asimismo, el artculo 28 del Boletn Pblico del SPF
N 1266 estipula que los visitantes debern someterse al mtodo de requisa
que rige en la unidad, si no prefieren desistir de la entrevista. En todos los
casos la requisa ser efectuada por personal del mismo sexo que el
requisado. A este respecto, el artculo 325 del Boletn Pblico N 1294
reglamenta los equipos de requisa y autoriza un control completo y detallado.
El Boletn Pblico N 1625 estipula que ...el trato humanitario deber ser
prioritario en las requisas, evitando todo procedimiento que pueda implicar
vejacin al interno..., igual proceder se deber adoptar en las que se realicen
a los visitantes de los internos....
64.
Estos reglamentos otorgan a las autoridades penitenciarias amplia
latitud discrecional al no especificar las condiciones ni los tipos de visita a las
que son aplicables. Es dudoso que esa norma posea el grado de precisin
necesario que es esencial para determinar si una accin est prescrita por la
ley (17). Es incuestionable que esta deferencia hacia dichas autoridades en
materia de seguridad interna est relacionada con su experiencia y
conocimiento de las necesidades concretas de cada centro penitenciario y el
caso particular de cada preso. Sin embargo, una medida tan extrema como la
revisin o inspeccin vaginal de las visitantes, que representa una amenaza de
violacin a una serie de derechos garantizados por la Convencin, debe ser
prescrita por una ley que especifique claramente en qu circunstancias se
puede imponer una medida de esa naturaleza y que enumere las condiciones
que deben ser observadas por los que realizan el procedimiento, de manera
que todas las personas que se vean sujetas a l puedan tener la mayor
garanta posible de que no se vern sujetas a arbitrariedad y trato abusivo (18).
2)

Necesidad de una sociedad democrtica para la seguridad de

todos
65.
El Gobierno sostiene que las restricciones a los derechos
protegidos son necesarias en vista de la naturaleza de los problemas que
pueden producirse en la situacin compleja de una penitenciara. Con respecto
a este caso en particular, el Gobierno afirma que la medida tomada constituy
una restriccin necesaria de los derechos en una sociedad democrtica que fue
adoptada en el inters de la seguridad pblica.

66.
La Comisin es consciente de que en todos los pases existen
reglamentos sobre el tratamiento de prisioneros y detenidos, as como normas
que rigen sus derechos a visitas en cuanto a horario, lugar, forma, tipo de
contacto, etc. Tambin se reconoce que las requisas del cuerpo, y algunas
veces el examen fsico intrusivo de los detenidos y prisioneros, podran ser
necesarios en ciertos casos.
67.
Sin embargo, este caso implica los derechos de los visitantes,
cuyos derechos no se ven limitados automticamente por razn de su contacto
con los internos.
68.
La Comisin no cuestiona la necesidad de requisas generales
antes de permitir el ingreso a una penitenciara. Sin embargo, las revisiones o
inspecciones vaginales son un tipo de requisa excepcional y muy intrusiva. La
Comisin quisiera subrayar que el visitante o miembro de la familia que procure
ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automticamente en
sospechoso de un acto ilcito y no puede considerarse, en principio, que
represente una amenaza grave para la seguridad. Aunque la medida en
cuestin puede adoptarse excepcionalmente para garantizar la seguridad en
ciertos casos especficos, no puede sostenerse que su aplicacin sistemtica a
todos los visitantes sea una medida necesaria para garantizar la seguridad
pblica.
3)

Razonabilidad y proporcionalidad de la medida

69.
El Gobierno sostiene que la medida es una restriccin razonable
de los derechos de los visitantes dirigida a proteger la seguridad. Adems, el
Gobierno afirma que no fue un procedimiento obligatorio y que se aplicaba
nicamente a las personas que deseaban tener contacto personal en las
visitas, por lo cual tenan la libertad de rechazarlo.
70.
La restriccin a los derechos humanos debe ser proporcional al
inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de ese legtimo
objetivo (19). Para justificar las restricciones de los derechos personales de los
visitantes no basta invocar razones de seguridad. Despus de todo, se trata de
buscar un balance entre el inters legtimo de los familiares y de los presos de
realizar visitas sin restricciones arbitrarias o abusivas, y el inters pblico de
garantizar la seguridad en las penitenciaras.
71.
La razonabilidad y proporcionalidad de una medida se pueden
determinar nicamente por la va del examen de un caso especfico. La
Comisin opina que una inspeccin vaginal es mucho ms que una medida
restrictiva en el sentido de que implica la invasin del cuerpo de la mujer. Por
tanto, el equilibrio de intereses que debe hacer al analizar la legitimidad de
dicha medida, necesariamente requiere sujetar al Estado a una pauta ms alta
con respecto al inters de realizar una inspeccin vaginal o cualquier tipo de
requisa invasiva del cuerpo.
72.
La Comisin estima que para establecer la legitimidad
excepcional de una revisin o inspeccin vaginal, en un caso en particular, es

necesario que se cumplan cuatro condiciones: 1) tiene que ser absolutamente

necesaria para lograr el objetivo de seguridad en el caso especfico; 2) no debe
existir alternativa alguna; 3) debera, en principio, ser autorizada por orden
judicial; y, 4) debe ser realizada nicamente por profesionales de la salud.
a)

necesidad absoluta

73.
La Comisin opina que ese procedimiento debe aplicarse a no ser
que sea absolutamente necesario para lograr el objetivo de seguridad en un
caso en particular. El requisito de necesidad significa que las inspecciones y
revisiones de esta naturaleza se deben realizar nicamente en casos
especficos cuando existen razones para creer que hay un peligro real para la
seguridad o que la persona en cuestin puede estar transportando sustancias
ilcitas. El Gobierno arguy que las circunstancias excepcionales del caso del
marido de la Sra. X hacan legtima la aplicacin de medidas que limitan
fuertemente las libertades individuales, ya que tales medidas fueron tomadas
para el bien comn, representado en esta circunstancia como la preservacin
de la seguridad de los prisioneros y del personal de la prisin. Sin embargo,
segn el jefe de Seguridad, la medida se aplic uniformemente a todos los
visitantes de la Unidad 1. Podra argirse que la medida era justificable
inmediatamente despus de que se hallaron explosivos en poder del marido de
la Sra. X, pero no en las numerosas ocasiones en que se aplic antes de ese
suceso.
b)

no existencia de una opcin alternativa

74.
La Comisin considera que la prctica de realizar revisiones e
inspecciones vaginales y la consecuente interferencia con el derecho de visita
no solo deber satisfacer un inters pblico imperativo, sino tambin deber
tener en cuenta que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe
escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (20).
75.
Los hechos sugieren que la medida no era la nica, ni tampoco
quiz la ms eficiente, para controlar el ingreso de narcticos y otras
sustancias peligrosas a las penitenciaras. Tanto la Sra. X como su hija fueron,
como se ha admitido, sometidas al procedimiento todas las veces que visitaron
al marido de la Sra. X y, a pesar de ello, durante una investigacin rutinaria de
su celda, se encontraron en su posesin 400 gramos de explosivos.
76.
Hay indicaciones de que otros procedimientos menos restrictivos,
como la inspeccin de los internos y sus celdas, constituyen medios ms
razonables y eficientes para garantizar la seguridad interna. Adems, no debe
ignorarse que la situacin legal especial de los internos en s conlleva una serie
de limitaciones en el ejercicio de sus derechos. El Estado, que tiene a su cargo
la custodia de todas las personas detenidas y es responsable de su bienestar y
seguridad, tiene mayor latitud para aplicar las medidas que sean necesarias
para asegurar la seguridad de los internos. Por definicin, las libertades
personales de un detenido son restringidas y, por lo tanto, en ciertos casos
puede justificarse la inspeccin corporal, e incluso la revisin fsica invasiva, de
los detenidos y presos, por mtodos que igualmente respeten su dignidad

humana. Hubiera sido obviamente ms sencillo y ms razonable inspeccionar a

los internos despus de una visita de contacto personal, en lugar de someter a
todas las mujeres que visitan las penitenciaras a un procedimiento tan
extremo. Solo en circunstancias especficas, cuando hay fundamento razonable
par creer que representan un peligro concreto para la seguridad o que estn
transportando sustancias ilcitas, se deben hacer inspecciones de los visitantes.
77.
El Gobierno tambin sostiene que el procedimiento no era
obligatorio y que se realizaba nicamente con el consentimiento de las
visitantes. Por lo tanto, se desprende que dado que el Estado haba propuesto
una alternativa al procedimiento y los peticionarios decidieron no utilizarlo, no
pueden reclamar que el Estado interfiri de manera indebida. La Comisin
seala que el Estado no puede proponer o solicitar que las personas bajo su
jurisdiccin se sometan a condiciones o procedimientos que pueden constituir
una violacin de los derechos protegidos por la Convencin. Por ejemplo, las
autoridades estatales no pueden proponer una persona que escoja entre una
detencin arbitraria y otra ms restrictiva, aunque sea lcita, porque las
acciones del Estado deben observar los principios bsicos de legalidad y
proceso debido.
78.
La realizacin de revisiones o inspecciones vaginales en ciertas
circunstancias puede ser aceptable, siempre y cuando la aplicacin de la
medida se rija por los principios de debido proceso y salvaguardia de los
derechos protegidos por la Convencin. Sin embargo, si no se observan ciertas
condiciones, tales como legalidad, necesidad y proporcionalidad y el
procedimiento no se lleva a cabo sin el debido respeto por ciertos estndares
mnimos que protegen la legitimidad de la accin y la integridad fsica de las
personas que se someten a l, no puede considerarse que se respetan los
derechos y las garantas consagrados en la Convencin.
79.
Por otra parte, la Comisin desea hacer notar que en el caso de Y
no era posible contar con un consentimiento real dado que, en ese momento,
era una nia de 13 aos totalmente dependiente de la decisin tomada por su
madre, la Sra. X, y de la proteccin que le ofreciera el Estado. Adems, por el
evidente motivo de la edad de la nia, el mtodo de revisin vaginal empleado
resultaba absolutamente inadecuado e irrazonable.
80.
Por lo tanto, en opinin de la Comisin, en el caso bajo examen
las autoridades penales disponan de otras opciones razonables para asegurar
la seguridad en la penitenciara.
c)

la existencia de una orden judicial

81.
Incluso, asumiendo que no existiera un medio menos invasivo, la
Comisin opina que para realizar una inspeccin corporal intrusiva, que haba
sido suspendida debido al peligro de infeccin del personal de la penitenciara,
es necesario que haya una orden judicial. En principio, un juez debera evaluar
la necesidad de llevar a cabo esas inspecciones como requisito ineludible para
una visita personal sin infringir la dignidad e integridad personal del individuo.

La Comisin considera que las excepciones a esta regla deberan estar

expresamente establecidas por ley.
82.
En casi todos los sistemas legales internos del continente existe el
requisito de que los agentes policiales o el personal de seguridad cuenten con
una orden judicial para realizar ciertas acciones que se considera que son
especialmente intrusivas o que presentan la posibilidad de abuso. Un ejemplo
claro es la prctica que establece que el domicilio de una persona goza de
proteccin especial y no puede ser requisado sin la debida orden de
allanamiento. La inspeccin vaginal, por su naturaleza, constituye una intrusin
tan ntima del cuerpo de una persona que exige proteccin especial. Cuando
no existe control y la decisin de someter a una persona a ese tipo de revisin
ntima queda librada a la discrecin total de la polica o del personal de
seguridad, existe la posibilidad de que la prctica se utilice en circunstancias
innecesarias, sirva de intimidacin y se constituya en alguna forma de abuso.
La determinacin de que este tipo de inspeccin es un requisito necesario para
la visita de contacto personal debera ser efectuada en todos los casos por
autoridad judicial.
83.
Aunque en el presente caso se encontraron materiales explosivos
en la celda del marido de la Sra. X y haba razones para sospechar de sus
visitantes, el Estado tena la obligacin, de conformidad con su deber
establecido en la Convencin, de organizar su estructura interna para
garantizar los derechos humanos y solicitar una orden judicial para ejecutar la
revisin.
d)

el procedimiento debe ser realizado por profesionales de la salud

84.
Adems, la Comisin insiste en que la realizacin de este tipo de
requisa corporal invasiva, como la aplicada cuando las autoridades todava
realizaban inspecciones de esta naturaleza, solo puede estar a cargo de
profesionales de la salud, con la estricta observancia de seguridad e higiene,
dado el posible riesgo de dao fsico y moral a una persona.
85.
Al condicionar la visita a una medida fuertemente intrusiva, sin
proveer garantas apropiadas, las autoridades penitenciarias interfirieron
indebidamente con los derechos de la Sra. X y de su hija.
C.

Los derechos protegidos por la Convencin

1.

El derecho a la integridad personal: artculo 5

86.
Los peticionarios alegaron una violacin del artculo 5 en
particular de sus incisos 2 y 3 que dice:
1.
Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica,
psquica y moral.
2.
Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes...

3.

La pena no puede trascender la persona del delincuente.

87.
El procedimiento no es per se ilegal. Sin embargo, cuando el
Estado realiza cualquier tipo de intervencin fsica en un individuo, debe
observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca ms angustia y
humillacin que lo inevitable. Para aplicar esa medida se debe disponer
siempre de una orden judicial que asegure algn control sobre la decisin
referente a la necesidad de su aplicacin, y para que la persona que se vea
sometida a ella no se sienta indefensa frente a las autoridades. Por otra parte,
el procedimiento debe ser realizado siempre por personal idneo que utilice el
cuidado debido para no producir daos fsicos y el examen debe realizarse de
tal manera que la persona sometida a l no sienta que se est afectando su
integridad mental y moral.
88.
En lo que concierne al artculo 5.3, la Comisin no cuenta con
evidencia que indique que la inspeccin vaginal se hizo con la intencin de
extender el castigo del marido de la Sra. X a su familia. Es ms, no le compete
a la Comisin presumir razones que no han sido objetivamente verificadas.
89.
En conclusin, la Comisin opina que cuando las autoridades del
Estado argentino realizaron, en forma sistemtica, inspecciones vaginales de X
e Y, violaron sus derechos a la integridad fsica y moral, con lo cual incurrieron
en una contravencin del artculo 5 de la Convencin.
2.

El derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad: artculo 11

90.

El artculo 11 de la Convencin dice que:

1.
Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad.
2.
Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de
ataques ilegales a su honra o reputacin.
3.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques.
91.
El derecho a la intimidad garantizado por estas disposiciones
cobija, adems de la proteccin contra la publicidad, la integridad fsica y moral
de la persona (21). El objeto del artculo 11, as como la premisa total de la
Convencin, es esencialmente la proteccin del individuo contra injerencia
arbitraria por parte de funcionarios pblicos. Sin embargo, tambin requiere
que el Estado adopte la legislacin necesaria para asegurar la eficacia de esta
disposicin. El derecho a la intimidad garantiza una esfera que nadie puede
invadir, un campo de actividad que es absolutamente propio de cada individuo.
En este sentido, varias garantas de la Convencin que protegen la
inviolabilidad de la persona, establecen zonas de intimidad.

92.
El artculo 11.2 prohbe especficamente la interferencia arbitraria
o abusiva de ese derecho. La disposicin indica que, adems de la condicin
de legalidad, que se debe observar siempre cuando se imponga una restriccin
a los derechos consagrados en la Convencin, el Estado tiene la obligacin
especial de prevenir interferencias arbitrarias o abusivas. La idea de
interferencia arbitraria se refiere a elementos de injusticia, imposibilidad de
predecir, y falta de razonabilidad que ya tuvo en cuenta la Comisin al encarar
los aspectos de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de las revisiones e
inspecciones.
93.
Sin embargo, la Comisin quisiera subrayar que este caso
representa un aspecto ntimo especial de la vida privada de una mujer y que el
procedimiento en cuestin, sea justificable o no su aplicacin, puede provocar
sentimientos profundos de angustia y vergenza en casi todas las personas
que se ven sometidas a l. Adems, el aplicar el procedimiento a una nia de
13 aos puede resultar en grave dao psicolgico difcil de evaluar. La Sra. X y
su hija tenan el derecho a que se respetara su intimidad, dignidad y honor
cuando procuraron ejercer el derecho a la familia, a pesar de que uno de sus
miembros estuviera detenido. Esos derechos deberan haberse limitado
nicamente en el caso de una situacin muy grave y en circunstancias muy
especficas y, en ese caso, cumpliendo estrictamente las autoridades con las
pautas definidas anteriormente para garantizar la legalidad de la prctica.
94.
La Comisin concluye que cuando las autoridades del Estado
argentino realizaron inspecciones vaginales de la Sra. X y de su hija cada vez
que deseaban tener un contacto personal con el marido de la Sra. X, violaron
su derecho a la proteccin de la honra y la dignidad, consagrado en el artculo
11 de la Convencin.
3.

Derechos de la familia: artculo 17

95.
Se ha alegado que la interferencia indebida respecto a la visita de
la Sra. X y de su hija contravino el derecho a la familia consagrado en el
artculo 17 de la Convencin, que dice:
1.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
debe ser protegida por la sociedad y el Estado.
96.
El artculo 17 reconoce el papel central de la familia y la vida
familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. Es un
derecho tan bsico de la Convencin que se considera que no se puede
derogar, aunque las circunstancias sean extremas. En este caso, los
peticionarios alegan que el ejercicio de este derecho se vio sujeto a una
restriccin ilegtima y que varios de los derechos protegidos por la Convencin,
especialmente el derecho a la integridad personal y el derecho al honor y a la
dignidad, fueron violados al pretender ellas ejercer el derecho a la familia.
97.
El derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones
inherentes al mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o
el servicio militar que, aunque no suspenden el derecho, inevitablemente

afectan su ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l. Si bien el

encarcelamiento necesariamente limita que se goce plenamente de la familia al
separar forzosamente a uno de sus miembros, el Estado tiene la obligacin de
facilitar y reglamentar el contacto entre los reclusos y sus familiares y de
respetar los derechos fundamentales de todas las personas contra las
interferencias abusivas y arbitrarias por parte del Estado y sus funcionarios
pblicos (22).
98.
La Comisin ha sostenido siempre que el Estado est obligado a
facilitar el contacto del recluso con su familia, no obstante las restricciones a las
libertades personales que conlleva el encarcelamiento. En este sentido, la
Comisin ha reiterado en varias ocasiones que el derecho de visita es un
requisito fundamental para asegurar el respeto de la integridad y libertad
personal de los internos y, como corolario, el derecho de proteccin a la familia
de todas las partes afectadas (23). Justamente, en razn de las circunstancias
excepcionales que presenta el encarcelamiento, el Estado tiene la obligacin
de tomar medidas conducentes a garantizar efectivamente el derecho de
mantener y desarrollar las relaciones familiares. Por lo tanto, la necesidad de
cualquier medida que restrinja este derecho debe ajustarse a los requisitos
ordinarios y razonables del encarcelamiento.
99.
Las visitas con contacto personal no son un derecho y en muchos
pases este tipo de visita ni siquiera es una opcin. Generalmente, la
posibilidad de visitas de contacto personal queda librada a la discrecin de las
autoridades de la penitenciara. Sin embargo, cuando el Estado reglamenta la
manera en que los reclusos y sus familias ejercen el derecho a la familia, no
puede imponer condiciones o llevar a cabo procedimientos que constituyan una
violacin de cualquiera de los derechos consagrados en la Convencin, al
menos, sin el debido proceso. Todos los Estados partes de la Convencin
tienen la obligacin de asegurarse de que la accin del Estado y la
organizacin de su estructura interna y sistema jurdico se realicen dentro de
ciertos lmites de legalidad.
100. Por lo tanto, la Comisin concluye que cuando las autoridades del
Estado argentino requirieron que la Sra. X y su hija se sometieran a
inspecciones vaginales cada vez que deseaban tener un contacto personal con
el marido de la Sra. X, ejercieron una interferencia indebida en el derecho a la
familia de los peticionarios.
4.

Derechos del nio: artculo 19

101.

El artculo 19 dice:

Todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin que su condicin

de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
102. Argentina tambin ha ratificado la Convencin de las Naciones
Unidas sobre los Derechos del Nio que dispone:
Artculo 3

1.
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las
instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las
autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin
primordial a que se atender ser el inters superior del nio.
103. El texto de la Convencin Americana reconoce que los nios
deben recibir cuidados y atenciones especiales y que el Estado tiene la
obligacin de tomar todas las medidas de proteccin que su condicin
requiere. Un nio es especialmente vulnerable a las violaciones de sus
derechos porque, en virtud de su condicin misma, en la mayora de los casos
no tiene autoridad legal para tomar decisiones en situaciones que pueden tener
consecuencias graves para su bienestar. El Estado tiene la obligacin especial
de proteger a los nios y de asegurarse que cuando las autoridades pblicas
ejecutan acciones que lo pueden afectar de alguna manera, se tomen las
precauciones para garantizar los derechos y el bienestar del nio.
104. En el caso bajo examen, el Estado argentino propuso y realiz en
una menor, que no tena la capacidad legal para consentir, un procedimiento de
posibles consecuencias traumticas, que potencialmente pudo haber violado
una serie de derechos consagrados por la Convencin, sin observar los
requisitos de legalidad, necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, que
constituyen algunas de las condiciones necesarias para imponer cualquier
restriccin a los derechos consagrados en la Convencin. Adems, el Estado
no le otorg a Y una proteccin mnima contra abusos o dao fsico que podra
haberse ofrecido solicitando a las autoridades judiciales pertinentes que
decidieran si corresponda el procedimiento y, en caso afirmativo, que fuera
realizado por personal mdico. La Comisin no considera que los requisitos
existentes para proteger a los menores, que fueron descritos por el jefe de la
Seguridad Interna, vale decir que las inspecciones se realicen en la presencia
de uno o los dos padres de la menor, y que la revisin sea menos rigurosa y
procure preservar el sentido de pudor, hayan constituido una proteccin
adecuada para la peticionaria.
105. Por lo tanto, la Comisin concluye que cuando las autoridades de
la penitenciara propusieron y realizaron inspecciones vaginales en la menor Y
antes de que ella visitara personalmente a su padre, el Estado argentino viol
el artculo 19 de la Convencin.
VII.

OBSERVACIONES DEL GOBIERNO AL INFORME N 16/95

106. Con fecha 14 de setiembre de 1995, durante su 90 perodo de

sesiones, la Comisin aprob el Informe N 16/95, en base al artculo 50 de la
Convencin. En consecuencia, se dio traslado en forma reservada al Gobierno,
conforme lo dispone el citado artculo en su apartado segundo.
107. El Gobierno de Argentina envi sus observaciones respecto a
dicho informe el 7 de diciembre de 1995.

108. Conforme a los manifestado por el Gobierno, el contenido del

Informe N 16/95 fue puesto en conocimiento del Servicio Penitenciario
Federal.
109. Adems, el 6 de julio de 1995 se elev al Congreso de la Nacin
Argentina un proyecto de ley de Ejecucin de la Pena Privativa de Libertad,
destinado a reemplazar al rgimen penitenciario vigente. Dicha iniciativa forma
parte de una poltica de reforma penitenciaria integral, que incluye la creacin
de una Secretara de Poltica Penitenciaria y de Readaptacin Social en 1994,
as como la entrada en vigencia del Plan Director de la Poltica Penitenciaria
Nacional en el ao 1995.
110. El Mensaje del Poder Ejecutivo Nacional con el que se presenta el
mencionado proyecto de ley seala que: ...el texto propiciado recoge los
preceptos constitucionales en la materia, los contenidos en los tratados y
pactos internacionales y las recomendaciones de congresos nacionales e
internacionales, particularmente las emanadas de los realizados por las
Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, la
legislacin comparada ms avanzada y diversos proyectos nacionales.
111. Las disposiciones del proyecto de ley que se refieren al presente
caso se transcriben a continuacin:
Artculo 158.- El interno tiene derecho a comunicarse peridicamente, en
forma oral o escrita, con su familia, amigos, allegados, curadores y abogados,
as como con representantes de organismos oficiales e instituciones privadas
con personera jurdica que se interesen por su reinsercin social. En todos los
casos se respetar la privacidad de esas comunicaciones, sin otras
restricciones que las dispuestas por juez competente.
Artculo 160.- Las visitas y la correspondencia que reciba o remita el
interno y las comunicaciones telefnicas se ajustarn a las condiciones,
oportunidad y supervisin que determinen los reglamentos, los que no podrn
desvirtuar lo establecido en los artculos 158 y 159.
Artculo 161.- Las comunicaciones orales o escritas previstas en el
artculo 160 solo podrn ser suspendidas o restringidas transitoriamente, por
resolucin fundada del director del establecimiento, quien de inmediato
comunicar al juez de ejecucin o juez competente. El interno ser notificado
de la suspensin o restriccin transitoria de su derecho.
Artculo 162.- El visitante deber respetar las normas reglamentarias
vigentes en la institucin, las indicaciones del personal y abstenerse de
introducir o intentar ingresar elemento alguno que no haya sido expresamente
autorizado por el director. Si faltan a esta prescripcin o se comprobare
connivencia culpable con el interno, o no guardare la debida compostura, su
ingreso al establecimiento ser suspendido, temporal o definitivamente, por
resolucin del director.

Artculo 163.- El visitante y sus pertenencias, por razones de seguridad,

sern registrados. El registro, dentro del respeto a la dignidad de la persona
humana, ser realizado o dirigido, segn el procedimiento previsto en los
reglamentos, por personal del mismo sexo del visitante. El registro manual, en
la medida de lo posible, ser sustituido por sensores no intensivos u otras
tcnicas no tctiles apropiadas y eficaces.
VIII.

CONCLUSIONES

112. La Comisin reconoce las medidas tomadas por el Estado

argentino para modificar su sistema penitenciario, especficamente en lo
referente a la violacin denunciada en el presente caso.
113. La Comisin considera que el Estado ha tomado la iniciativa para
el cumplimiento de algunas de las conclusiones y recomendaciones del Informe
N 16/95, concretamente en cuanto a la necesidad de establecer por ley las
restricciones a los derechos y garantas consagrados en la Convencin.
114. La Comisin ha concluido igualmente en su Informe N 16/95 que
para establecer la legitimidad de una revisin o inspeccin vaginal, en un caso
particular, es necesario que se verifiquen estos requisitos:
1)
tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el objetivo
legtimo en el caso especfico.
2)

no debe existir medida alternativa alguna;

3)

debera, en principio, ser autorizada por orden judicial; y

4)

debe ser realizada nicamente por profesionales de la salud.

115. El artculo 163 del proyecto de ley, que se refiere a la sustitucin

del registro manual por sensores no intensivos u otras tcnicas no tctiles
apropiadas y eficaces, es, en principio, consistente con las recomendaciones
de la Comisin. No obstante, el artculo citado no menciona expresamente el
tipo de inspeccin corporal invasiva que ha sido analizada en el presente
informe. La Comisin reitera que las inspecciones vaginales, u otras
inspecciones corporales de tipo invasivo, deben ser realizadas por personal
mdico acreditado.
116. Por lo tanto, la Comisin concluye que al imponer una condicin
ilegal a la realizacin de las visitas a la penitenciara sin disponer de una orden
judicial ni ofrecer las garantas mdicas apropiadas, y al realizar revisiones e
inspecciones en esas condiciones, el Estado argentino ha violado los derechos
de la Sra. X y su hija Y consagrados en los artculos 5, 11 y 17 de la
Convencin en relacin al artculo 1.1 que dispone la obligacin del Estado
argentino de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio de todas las
disposiciones reconocidas en la Convencin. En el caso de Y, la Comisin
concluye que el Estado argentino tambin viol el artculo 19 de la Convencin.

IX.

RECOMENDACIONES

117. Con base en las conclusiones que anteceden, LA COMISIN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
118. Recomienda al Estado argentino que adopte las medidas
legislativas o de otro carcter para ajustar sus previsiones a las obligaciones
establecidas por la Convencin, expresadas en las presentes conclusiones y
recomendaciones.
119. Recomienda al Estado argentino que mantenga informada a la
Comisin del proceso de estudio y sancin de las medidas mencionadas en el
prrafo anterior.
120. Recomienda
adecuadamente.

que

las

vctimas

sean

compensadas

121. Decide publicar el presente informe en el Informe Anual a la

Asamblea General de la OEA.
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

En general, por intervenciones corporales se entienden todas aquellas

medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin
necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coaccin directa si
es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas que sean de inters
para el proceso penal, en relacin con las condiciones o estado fsico o
psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en l (24). Las
inspecciones vaginales ingresan en esta ltima finalidad.
El conjunto de actuaciones que entran dentro del mbito de este
concepto es muy amplio, de forma que comprende cualquier tipo de
intervencin corporal que pueda realizarse con los actuales conocimientos
tcnicos, siempre que su prctica se lleve a cabo en el cuerpo de una persona
viva (lo que excluye la autopsia o cualquier pericia tras la exhumacin posterior
del cadver). As, pueden integrarse en el mismo diligencias tan heterogneas
como el anlisis de sangre, los cacheos, la espiracin de aire en las pruebas de
alcoholemia, los reconocimientos mdicos (registros anales o vaginales,
exmenes radiolgicos o ecogrficos), etc.
Los principales problemas que plantea esta materia giran en torno a dos
ejes: la afectacin que cualquier tipo de intervencin corporal puede suponer a
derechos fundamentales especficos, y la escasa regulacin legal de la materia
(25).
En cuanto a lo primero de estos aspectos, la licitud de las intervenciones
corporales plantea un conflicto entre el inters de la sociedad en la persecucin

de los delitos, la preservacin de la seguridad pblica, y el deber de

colaboracin con la justicia, de un lado, y el respeto de los derechos
fundamentales reconocidos, por otro. Esta colisin presenta una especial
relevancia en el caso de las intervenciones corporales, puesto que el objeto del
acto de investigacin recae sobre el propio cuerpo. A ello se aade que se trata
de actos de una gran importancia debido a su fuerza incriminatoria, tanto en el
caso de que la medida de intervencin se lleve a cabo, como si esta no llega a
realizarse por la negativa del sujeto pasivo.
Por lo que al segundo de los aspectos mencionados se refiere, hay que
sealar que la regulacin sobre las intervenciones corporales es, en la
generalidad de los casos, inexistente; por lo que cualquier restriccin a los
derechos fundamentales deber realizarse con las mximas garantas (26).
Con el Informe N 38/96, del 15 de octubre, la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos se pronuncia respecto de la denuncia que, por la
prctica de revisiones vaginales en establecimientos penitenciarios, se
interpusiera contra el Gobierno de Argentina por considerarse que lesiona la
dignidad de las personas sometidas a tal procedimiento, constituyendo una
medida de carcter penal degradante que trasciende la persona del penado o
procesado; y es, adems, discriminatoria en perjuicio de las mujeres.
Sus conclusiones y recomendaciones son materia del presente informe,
destacando la solucin propuesta a cada uno de los problemas planteados.
II.

LOS HECHOS CONSTITUCIONALES DEL CASO

Las autoridades penitenciarias de la Unidad N 1 del Servicio

Penitenciario Federal de Argentina adoptaron la prctica de realizar revisiones
vaginales a todas las mujeres que deseaban tener contacto personal con los
presos.
Tal prctica se realizaba desde cierto tiempo atrs, como consecuencia
de que algunas veces las parientes de los presos ingresaban drogas y
narcticos a la prisin en sus vaginas.
De acuerdo con tal proceder, toda vez que la Sra. X visit a su esposo,
que estaba detenido en el citado establecimiento penitenciario, en compaa de
la hija de ambos, Y, de 13 aos de edad, las dos tuvieron que someterse a
esas revisiones.
Posteriormente, en dos oportunidades la Sra. X se neg a la inspeccin
vaginal previa a la visita de contacto personal; rehusando, tambin, la
alternativa de realizar la visita a travs de un vidrio divisorio.
Como consecuencia de ello, la Sra. X interpuso una accin de amparo
requiriendo que se ordenara al Servicio Penitenciario Federal el cese de las
inspecciones vaginales de ella y de su hija.

En primera instancia, no se hizo lugar a la accin de amparo por

considerarse que la medida cuestionada era adecuada para mantener la
seguridad interna del Penal.
En segunda instancia, revoc tal decisin por estimar que las
inspecciones sobre el cuerpo de la Sra. X y de su hija Y constituyen una
invasin al derecho de intimidad que tiene toda persona y que las mismas
configuran una violacin de la integridad fsica y un acto que ofende a la
conciencia y al honor de las revisadas, adems de ser vejatorias de la dignidad
humana.
En su momento, la Corte Suprema Argentina dej sin efecto la sentencia
de segunda instancia al apreciar que las medidas adoptadas por el Servicio
Penitenciario Federal no son manifiestamente arbitrarias, en el sentido de la
accin de amparo, toda vez que no existen medios alternativos para detectar la
presencia de objetos peligrosos en aquellos visitantes que pretenden tener
contacto fsico con los internos.
III.

LOS PROBLEMAS CONSTITUCIONALES DEL CASO

De acuerdo con el Informe N 38/96, del 15 de octubre, de la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos, las inspecciones vaginales que
realizaba el Servicio Penitenciario Federal de Argentina determinan los
siguientes problemas constitucionales (27):
a)
Si como se ha expuesto, este tipo de intervenciones corporales
plantea un conflicto entre el inters de la sociedad en la preservacin de la
seguridad en los establecimientos penitenciarios, de un lado, y el respeto de los
derechos fundamentales reconocidos, por otro, cules son estos que
eventualmente se afectan y cul su contenido que se vulnera, a fin de
delimitarlos de otros?
b)
Si como se ha sealado, la regulacin sobre las intervenciones
corporales es, en la generalidad de los casos, inexistente, por lo que cualquier
restriccin a los derechos fundamentales deber realizarse con las mximas
garantas, cules son las garantas y los requisitos que se deben adoptar para
que una intervencin corporal sea legtima?
Para atender debidamente cada uno de los problemas planteados,
confrontaremos las consideraciones, conclusiones y recomendaciones de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos con la doctrina y
jurisprudencia espaola a la que se ha tenido acceso, citndola al pie de
pgina.
IV.

EL ANLISIS CONSTITUCIONAL DEL CASO

La parte denunciante aleg que la inspeccin vaginal constituye un

tratamiento degradante que en este caso equivali a una invasin de la
intimidad y la integridad fsica y una restriccin del derecho de proteccin a la
familia (28).

Por su parte, el Gobierno argument que la inspeccin vaginal es una

medida preventiva que se compadece razonablemente con el propsito de
mantener la seguridad de los reclusos y del personal del Servicio Penitenciario
Federal (29).
En el orden de tales argumentaciones, analizaremos los problemas
constitucionales planteados.
1.

Derechos fundamentales afectados

En el presente caso y de acuerdo con el Informe N 38/96, del 15 de

octubre, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos considera que los
derechos fundamentales previstos en la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos que se han visto afectados por la adopcin de estas
medidas son el derecho a la integridad personal (artculo 5); el derecho a la
proteccin de la honra y de la dignidad (artculo 11); el derecho a la proteccin
de la familia (artculo 17) y los derechos del nio (artculo 19) (30).
1.1.

El derecho a la integridad personal

Como en el Informe N 38/96, del 15 de octubre, la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos no se refiere al contenido del derecho a
la integridad personal, recurriremos a la doctrina y jurisprudencia espaola.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional espaol adopta un
concepto amplio de derecho a la integridad personal puesto que a travs del
mismo se protege la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques
dirigidos a lesionar su cuerpo o espritu, sino tambin contra toda clase de
intervencin en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular (31),
por lo que dicho derecho puede resultar afectado por toda clase de
intervencin (en el cuerpo) que carezca del consentimiento de su titular. El
hecho de que la intervencin coactiva en el cuerpo pueda suponer un malestar
(esto es, producir sensaciones de dolor o sufrimiento) o un riesgo o dao para
la salud supone un plus de afectacin, mas no es una condicin sine qua non
para entender que existe una intromisin en el derecho fundamental a la
integridad fsica (32). En esta direccin el Tribunal Constitucional, atendiendo
al grado de sacrificio que las intervenciones corporales impongan al derecho de
integridad fsica, clasifica estas en leves y graves, radicando la diferencia en
que, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, sean objetivamente
consideradas susceptibles o no de poner en peligro el derecho a la salud o de
ocasionar sufrimientos a la persona afectada. As, considera el Tribunal
Constitucional como leves la extraccin de elementos externos del cuerpo
(como el pelo o las uas) o de algunos internos (como anlisis de sangre), y
graves las punciones lumbares, la extraccin de lquido cefalorraqudeo, etc
(33).
Segn ha declarado el Tribunal Constitucional espaol sobre la base de
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, inhumano es
aquella pena o aquel trato que acarree sufrimientos de una especial

intensidad y degradante el que provoca una humillacin o sensacin de

envilecimiento que alcance un nivel determinado (34).
Tomando ese punto de partida hay que decir: a) Que las medidas que
sean tenidas por inhumanas y/o degradantes por su propia naturaleza, deben
ser rechazadas, por contrariar abiertamente la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, y b) Que la admisibilidad de cualquier medio de
intervencin corporal est condicionada a que las medidas afecten levemente
al derecho a la integridad fsica y no supongan trato degradante alguno. En
este sentido, en la ejecucin de estas medidas ser fundamental respetar el
principio de proporcionalidad en la ejecucin de las mismas.
En esta lnea, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado que las intervenciones corporales no son per se ilegales; no obstante,
cuando el Estado realiza cualquier tipo de intervencin fsica en un individuo,
debe observar ciertas condiciones para asegurar que no produzca ms
angustias y humillacin que lo inevitable.
De acuerdo a lo acreditado en el proceso, la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos opina que cuando las autoridades del Estado argentino
realizaron, en forma sistemtica, inspecciones vaginales de X e Y, violaron sus
derechos a la integridad fsica y moral, con lo cual incurrieron en una
contravencin del artculo 5 de la Convencin (35).
1.2

El derecho a la proteccin de la honra y de la dignidad

En el Informe N 38/96, del 15 de octubre, la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos seala que el derecho a la intimidad cobija, adems de
la proteccin contra la publicidad, la integridad fsica y moral de la persona. El
objeto del artculo 11, as como la premisa total de la Convencin, es
esencialmente la proteccin del individuo contra injerencia arbitraria por parte
de funcionarios pblicos. Sin embargo, tambin requiere que el Estado adopte
la legislacin necesaria para asegurar la eficacia de esta disposicin. El
derecho a la intimidad garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo
de actividad que es absolutamente propio de cada individuo (36).
En esta parte, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
considera que, por su naturaleza, el derecho a la intimidad tiene una
configuracin negativa y positiva.
Cabe resaltar que en la nota 20 del citado Informe, se indica que ya el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos haba concebido la intimidad como un
derecho garantista (status negativo) de defensa frente a cualquier invasin
indebida de la esfera privada y, al propio tiempo, como un derecho activo de
control (status positivo) sobre el flujo de informaciones que afectan a cada
sujeto (37); todo ello en relacin al artculo 8 de la Convencin Europea de
Derechos Humanos.
A este respecto, debe destacarse que actualmente el Tribunal Europeo
de Derechos Humanos considera que en definitiva, el derecho protegido en el

artculo 8 no solo es un derecho de defensa, sino que es tambin, por una

parte, un derecho que lleva consigo unas obligaciones positivas a cargo del
Estado, y, por otra, un derecho que implica ciertas exigencias institucionales o
procedimentales (38).
En lo que se refiere a las inspecciones vaginales, la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos resalta que, con tal prctica, se afecta
un aspecto ntimo de la vida privada de una mujer y se pueden provocar
sentimientos profundos de angustia y vergenza en casi todas las personas
que se ven sometidas a ella (39); adems de los daos psicolgicos que
pueden resultar a una nia de 13 aos, difciles de evaluar.
De acuerdo con este criterio, algunas de las manifestaciones de la
intimidad no protegen la vida privada en sentido estricto, sino la realidad fsica
de la persona, esto es, su cuerpo; o, ms exactamente, algunas partes del
mismo que, segn la convencin social, se consideran ntimas. Esta
manifestacin del derecho puede denominarse intimidad corporal (40).
Desde este punto de vista, se puede sostener la admisin en el sistema
americano de derechos humanos de una nueva manifestacin del derecho a la
intimidad, reconocida por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
la que responde a la idea de proteger una cierta inmunidad corporal, que la
vida privada entendida como mbito de la esfera ntima o familiar en el que un
individuo puede desarrollar libremente su personalidad (41).
Con ello se aprecia que el contenido del derecho a la intimidad es muy
complejo, y que la admisin de otros contenidos no previstos inicialmente, es
posible por la obra del activismo judicial de los tribunales internacionales de
derechos humanos (42).
Desde un anlisis funcional del derecho a la intimidad (43), la intimidad
corporal es una manifestacin del freedom from physical access (44), esto es
de la libertad para restringir el acceso fsico, el contacto con otros, para decidir
con quin queremos relacionarnos, y, en consecuencia, para aislarnos, solos o
en compaa, del resto y limitar as los efectos inhibitorios que, a veces, causa
la proximidad fsica.
De tal manera que la intimidad corporal tiene que ver con la posibilidad
de controlar el acceso a nuestro cuerpo del mismo modo que puede limitarse
tambin la divulgacin de datos o hechos relevantes de la vida privada. Pero lo
que protege la intimidad corporal es el sentimiento de pudor o recato; por lo
que no afectar al mismo cualquier intervencin o intromisin en el cuerpo, sino
solo aquellas que, teniendo en cuenta las partes sobre las que recaen o los
instrumentos con que se realizan, suponen violacin de dicho pudor o recato.
En ese sentido, se podra definir la intimidad corporal como el derecho a
no padecer inspecciones, registros o exmenes en las partes del cuerpo que,
de acuerdo con el criterio cultural existente en un momento dado, se
consideran ntimas. El valor que trata de proteger este derecho es, por tanto, el
pudor o el recato, lo que le vincula a la intimidad personal, ya que ese pudor se

relaciona con la privacidad o inmunidad que segn criterio social protegen

determinadas partes del cuerpo, salvo consentimiento de su titular (45).
Coincidentemente, el Tribunal Constitucional espaol ha realizado la
siguiente precisin respecto de la intimidad corporal: Que el mbito de la
intimidad corporal constitucionalmente protegido no es coextenso con el de la
realidad fsica del cuerpo humano, porque no es una entidad fsica, sino cultural
y determinada por el criterio dominante en la cultura sobre el recato corporal,
de tal modo que no pueden entenderse como intromisiones forzadas en la
intimidad aquellas actuaciones que, por las partes del cuerpo humano sobre las
que operan o por los instrumentos mediante las que se realizan, no constituyen
segn un sano criterio, violacin del pudor o recato (46).
Segn se deduce de la doctrina y jurisprudencia citadas, la intimidad
corporal protege solo ciertas partes del cuerpo, a las que afecta el sentimiento
de pudor: claramente, los rganos genitales externos o internos, el ano y el
recto y, en el caso de las mujeres, tambin los senos (47).
Como se ha visto, la idea en la que se basa la proteccin que dispensa
el derecho a la intimidad corporal es la del pudor o recato. Sin embargo, el
fundamento final de este derecho se encuentra en la proteccin de la dignidad
de la persona; la que ser, entonces, el lmite ltimo de toda inspeccin que
afecte la intimidad corporal. La configuracin de la dignidad y de la prohibicin
de tratos degradantes como lmite infranqueable de toda intervencin tiene la
incuestionable virtud de proteger de forma absoluta ese minimun invulnerable,
comn a los derechos fundamentales.
Siendo as, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
concluy que cuando las autoridades del Estado argentino realizaron
inspecciones vaginales de la Sra. X y de su hija cada vez que deseaban tener
un contacto con el marido de la Sra. X, violaron su derecho a la proteccin de
la honra y la dignidad, consagrado en el artculo 11 de la Convencin (48).
1.3

El derecho a la proteccin de la familia

De acuerdo con el Informe N 38/96, del 15 de octubre, la Comisin

Interamericana de Derechos Humanos considera que la proteccin a la familia
comprende, adems del reconocimiento a la institucin propiamente dicha, el
derecho a la vida de familia (49).
En lo que se refiere al primer aspecto, la proteccin presupone la
existencia de una familia, sin que proceda distinguir entre familia matrimonial o
extramatrimonial (50); deducindose, de la lectura del artculo 17 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que la familia est intrnseca
y esencialmente determinada por el hecho de la generacin humana y las
consiguientes relaciones de paternidad, maternidad y filiacin.
La nocin de familia no alude pues, esencialmente, a una simple unidad
de convivencia ms o menos estable, por muy basada en el afecto o el
compromiso de mutua ayuda que pueda estarlo. No se refiere a simples

relaciones de afecto o amistad y apoyo mutuo, aunque ciertamente las implique

derivadamente, como consecuencia natural de los vnculos de parentesco que
le son propios y exclusivos. Todos los textos internacionales que, desde el
artculo 16 de la Declaracin Universal de 1948, proclaman que la familia es el
elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la proteccin
de la sociedad y del Estado, sitan esta institucin explcita o implcitamente en
relacin intrnseca con el hecho capital de la generacin de nuevas personas
humanas (51).
A partir de tal consideracin, este aspecto del derecho de proteccin de
la familia impone a los poderes pblicos el deber de proteger jurdicamente a la
familia, evitando precisamente su desamparo como consecuencia de no
hacerla objeto de un tratamiento jurdico distinto y ms protector que el que se
dispense a formas de convivencia al modo domstico contrarias al modelo
familiar (52).
De otro lado, si pensamos que la familia se enraza en el hecho capital
de la generacin humana y en la necesidad de atencin personal que requiere
todo nuevo ser humano hasta llegar a ser adulto, no es difcil situar
precisamente ah la clave de su carcter tanto natural como fundamental que
tiene para el hombre y el conjunto de la sociedad. A esto se refiere el otro
aspecto del derecho de proteccin de la familia: el derecho a la vida de familia;
esto es, a mantener y desarrollar las relaciones familiares. Pocas cosas ms
importantes para la dignidad del ser humano que el modo y circunstancias en
que es procreado, dado a luz, criado, cuidado y educado hasta que adquiere la
capacidad de valerse enteramente por s mismo. Todas esas fases determinan
en altsimo grado la identidad de cada persona humana, su intimidad personal,
sus referentes y sus actitudes ms bsicas y vitales. Si hay algo sobre lo que la
sociedad y los poderes pblicos deben velar para que ninguna persona sea
tratada como cosa, sino cabalmente como persona, es precisamente todo ese
proceso en el que toda persona humana es especialmente dbil, frgil y
moldeable (53).
Por ello, este otro aspecto del derecho de proteccin de la familia impide
a los poderes pblicos el homologar de cualquier forma con la familia a
relaciones incompatibles y aun netamente contrarias a ella y a sus funciones
esenciales (54).
Como explica la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, el
derecho a la vida de familia puede sufrir ciertas limitaciones inherentes al
mismo. Hay circunstancias especiales, como el encarcelamiento o el servicio
militar que, aunque no suspenden el derecho, inevitablemente afectan su
ejercicio y no permiten que se disfrute plenamente de l (55).
No obstante y estando inspirada la finalidad de toda poltica penitenciaria
en la idea de que el recluso no es un extrao para la sociedad, el Estado est
obligado a facilitar el contacto del recluso con su familia (56), como corolario
del derecho a la vida de familia; lo que implica la adopcin de medidas
conducentes a garantizar efectivamente el derecho de mantener y desarrollar
las relaciones familiares, sin perjuicio de ajustarse a los requisitos ordinarios y

razonables del encarcelamiento. Sin embargo, esto ltimo no significa que en la

reglamentacin se puedan imponer condiciones que constituyan una violacin
de cualquier derecho fundamental.
De esta manera, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
concluy que cuando las autoridades del Estado argentino requirieron que la
Sra. X y su hija se sometieran a inspecciones vaginales cada vez que
deseaban tener un contacto personal con el marido de la Sra. X, ejercieron una
interferencia indebida en el derecho a la familia de los peticionaros (57).
1.3.1 El derecho de visitas a los reclusos como manifestacin del
derecho a la proteccin de la familia
En esta parte, es menester referirse brevemente a los derechos de los
reclusos y el poder de la administracin penitenciaria; ello, desde que la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha declarado que las visitas
con contacto personal no son un derecho y en muchos pases este tipo de
visita ni siquiera es una opcin (58).
A primera vista, parece contrariar la razn de que pueda hablarse de un
mbito ntimo, de vida privada, para quien, por haber cometido un delito o
infringido una norma jurdica, es recluido, sacado y alejado de la vida social
normal. Por el contrario, para quien no est en esa situacin, lo normal es
pensar que los derechos de estas personas deben ceder ante las pretensiones
de la sociedad y sus deseos de resarcimiento del dao producido.
Sin embargo, si bien el recluso es una persona sometida a un rgimen
especial, el objetivo final del mismo es la reinsercin social. Por ello, el
condenado tiene la plena vigencia de sus derechos fundamentales, a
excepcin de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo
condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. Dentro de tales
derechos, se comprende el derecho al desarrollo integral de su personalidad; el
que ha merecido expresos reconocimientos del Tribunal Constitucional espaol
como es el caso del derecho de comunicacin escrita y oral (59), en el que se
reconoce que el recluso posee un mbito de intimidad en el cual puede
establecer una comunicacin oral o escrita con sus familiares, abogado o quien
desee con la limitacin sealada; el caso de las visitas ntimas (60), en el que
se admite el derecho del preso al mantenimiento y realizacin de relaciones
sexuales con su familiar o allegado; y el caso de la asistencia mdica a
reclusos en huelga de hambre (61), en el que implcitamente se reconoci el
derecho del condenado a la intimidad corporal.
Pero ha sido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos el que ha
reconocido el derecho de visita a los reclusos, a partir de equipararlo con el
derecho al respeto de la correspondencia privada. Extendiendo el artculo 8 del
Convenio Europeo para la proteccin de los derechos humanos y las libertades
pblicas, ha dado por sobreentendido que tal dispositivo abarca este problema.
Y as ha sealado que para precisar las obligaciones de los Estados en
materia de visitas en prisin deben considerarse las exigencias normales y
razonables de un interno con su familia (62).

1.4

Los derechos del nio

En el Informe N 38/96, de 15 de octubre, la Comisin Interamericana de

Derechos Humanos reconoce que los nios deben recibir cuidados y
atenciones especiales y que el Estado tiene la obligacin de tomar todas las
medidas de proteccin que su condicin requiere (63). Complementariamente,
cita el numeral 1 del artculo 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio
de las Naciones Unidas, que se refiere a que el garante de todos los derechos
del nio es directamente el Estado; sentando el principio de que los poderes
pblicos, en todas las medidas concernientes a los nios, deben tener en
cuenta el inters superior de estos.
La preocupacin por evitar abusos y violaciones de los derechos
humanos alcanza de manera especial a los nios, y lleva a la Comunidad
Internacional a interesarse por el bienestar de estos en los distintos Estados. A
partir de esta premisa se reconocen derechos sustantivos a los nios,
reconocindolos como ciudadanos del mundo y con posibilidades de compartir
sus recursos, con los correlativos deberes de proteccin de los diferentes
Estados y de las autoridades competentes (64).
Esta configuracin jurdica de los derechos de la infancia sustituy
aquella que consider al nio como un ser humano titular de personalidad
jurdica patrimonial pero carente de capacidad de obrar y, en consecuencia, no
titular de derechos pblicos subjetivos de clase alguna: ajeno al disfrute de la
libertad; ajeno a la igualdad formal porque est naturalmente discriminado por
razn de edad, y ajeno a la igualdad material por que su estatus est
privatizado en la familia; ajeno finalmente cuando sale de la familia y es objeto
de la atencin pblica a la seguridad jurdica porque la benvola accin del
Estado es de carcter tuitivo y no represor y no requiere, por ello, de las
estrictas garantas del castigo penal (65).
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, adscribindose a la
teora de la proteccin integral de la infancia que postula la Convencin sobre
los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, reconoce que un nio es
especialmente vulnerable a las violaciones de sus derechos porque, en virtud
de su condicin misma, en la mayora de los casos no tienen autoridad legal
para tomar decisiones en situaciones que pueden tener consecuencias graves
para su bienestar; por lo que precisa que el Estado tiene la obligacin especial
de proteger a los nios y de asegurarse que cuando las autoridades pblicas
ejecutan acciones que lo pueden afectar de alguna manera, se tomen
precauciones para garantizar los derechos y el bienestar del nio.
Por ello, destaca que con las inspecciones vaginales practicadas en una
menor, que no tena la capacidad legal para consentir, se evidencia que el
Estado no otorg una proteccin mnima contra abusos o dao fsico (66), sin
dejar de considerar las posibles consecuencias traumticas de tal
procedimiento.

Siendo as, la Comisin concluy que cuando las autoridades de la

penitenciaria propusieron y realizaron inspecciones vaginales en la menor Y
antes de que ella visitara personalmente a su padre, el Estado argentino viol
el artculo 19 de la Convencin (67).
2.

Garantas en la aplicacin de las intervenciones corporales

En el Informe N 038/96, del 15 de octubre, la Comisin Interamericana

de Derechos Humanos destaca que los Estados, por su ratificacin o adhesin
voluntaria y de buena fe a un tratado internacional sobre derechos humanos, se
obliga, no con otros Estados partes, sino con el individuo que habita en su
jurisdiccin, que en los trminos del tratado sobre derechos humanos son
efectivamente los autnticos destinatarios.
De acuerdo con ello, el Estado asume dos obligaciones bsicas: la
primera, la de respetar los derechos humanos; y la segunda, la de garantizar el
ejercicio de los mismos (68).
La obligacin de respetar los derechos humanos implica para el Estado y
sus agentes una abstencin de realizar cualquier acto, sea de naturaleza
administrativa, legislativa o judicial, que amenace o viole los derechos humanos
consagrados en el tratado internacional sobre derechos humanos.
La obligacin de garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos a
toda persona sometida a su jurisdiccin, importa el deber del Estado de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a
travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal
que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los
derechos fundamentales. Como consecuencia de esta obligacin, los Estados
deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por el tratado internacional y procurar, adems, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos
(69).
De otro lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
reconoce la existencia de ciertas limitaciones inherentes a los derechos de
todas las personas que resultan del convivir en una sociedad (70); citando el
artculo 32.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que
dispone: Los derechos de cada persona estn limitados por los derechos de
los dems, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien
comn, en una sociedad democrtica.
De acuerdo con ello, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
destaca que en el caso de las inspecciones vaginales, se presenta una
afectacin del contenido de derechos fundamentales llevada a cabo por
autoridades pblicas en aras de alcanzar la seguridad en los centros
penitenciarios, fin de naturaleza constitucional; admitiendo, entonces, un
conflicto
entre
derechos
fundamentales
y
un
inters
pblico
constitucionalmente protegido (71). Recurdese que el Gobierno argentino

argument que la inspeccin vaginal es una medida preventiva que se

compadece razonablemente con el propsito de mantener la seguridad de los
reclusos y del personal del Servicio Penitenciario Federal (72).
En tal sentido, indica que un Estado no tiene discrecin absoluta para
decidir sobre los medios a adoptarse para proteger el bien comn o el orden
pblico. Agrega, refirindose al fin legtimo de la intervencin corporal, que las
restricciones a los derechos protegidos por la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos deben estar justificadas por objetivos colectivos de tanta
importancia que claramente pesen ms que la necesidad social de garantizar el
pleno ejercicio de los derechos garantizados y que no sean ms limitantes que
lo estrictamente necesario (73); deben establecerse con arreglo a ciertos
requisitos de forma que ataen a los medios a travs de los cuales se
manifiestan y condiciones de fondo, representadas por la legitimidad de los
fines que, con tales restricciones, pretenden alcanzarse (74).
De esta manera, resalta que el conflicto presentado se resuelve
recurriendo a la mxima o test de razonabilidad (75), el que constituye un
instrumento eficaz para evaluar la adecuacin de la respuesta dada, tanto
desde la ley, la reglamentacin o la sentencia, a las normas, principios, valores
e intereses en juego respecto de los derechos humanos. Se entiende que ante
varias respuestas posibles debe elegirse aquella que represente ms
adecuadamente los valores sociales y contribuya, en mejor medida, al
entendimiento social. El control de la razonabilidad se debe desprender de la
conceptualizacin en abstracto y terica de todos y cada uno de los derechos
para, luego, analizar en cada caso concreto el grado de inters que habilitara a
incurrir en limitaciones, restricciones u omisiones. En ello se determinar la
razonabilidad del medio utilizado y sus posibles alternativas (76).
Este criterio es una consecuencia del convencimiento de que los
derechos y libertades no son absolutos. No solo que el ejercicio aislado de
cada uno de ellos tiene unos lmites claros, sino que, como sucede siempre,
suelen entrar habitualmente en conflicto. El ejercicio de uno implica la lesin de
un derecho o una libertad fundamental de otra persona. Entonces, he ah la
cuestin: Cmo dilucidar cul de los dos es un ejercicio realmente vlido? El
conflicto entrara en una va de solucin cuando sea posible justificar la
preferencia de uno de los bienes jurdicos en disputa, una vez que se han
ponderado las circunstancias concurrentes de cada caso. No hay una
preferencia incondicionada que derive directamente de la Constitucin, sino
un mandato a los jueces para que valoren todos los aspectos y datos, sean o
no fcticos, de cada recurso, sin proporcionarles puntos de referencia
constitucionales (77).
Hay acuerdo en definir la razonabilidad como una prescripcin en virtud
de la cual toda intervencin pblica ha de ser: a) idnea; b) indispensable; y c)
proporcionada. Cada uno de los tres principios que integran la mxima (utilidad,
necesidad y proporcionalidad), requiere un juicio o anlisis distinto en su
aplicacin: el medio ha de ser adecuado en relacin con el fin; necesario
respecto de todos los medios igualmente eficaces; y proporcionado en la

ecuacin costes-beneficios y en el respeto del contenido de los derechos

involucrados (78).
En ese sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
seala que, para el caso de las inspecciones vaginales, las restricciones a los
derechos protegidos por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
deben: 1) ser prescritas por la ley; 2) ser necesarias para la seguridad de
todos y guardar relacin con las demandas justas de una sociedad
democrtica; 3) su aplicacin se debe ceir estrictamente a las circunstancias
especficas enunciadas en el artculo 32.2 y ser proporcional y razonable a fin
de lograr esos objetivos (79). Analicemos cada uno de los requisitos indicados:
2.1 La legalidad de la medida
Este requisito significa que la medida debe estar prevista, especfica y
claramente, en una ley.
Sobre este requisito, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
ha sealado que la proteccin de los derechos humanos requiere que los
actos estatales que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio
del poder pblico, sino que estn rodeados de un conjunto de garantas
enderezadas a asegurar que no se vulneren los atributos inviolables de la
persona, dentro de las cuales, acaso la ms relevante tenga que ser que las
limitaciones se establezcan por una ley adoptada por el Poder Legislativo, de
acuerdo con lo establecido por la Constitucin (80).
Complementariamente, el Tribunal Constitucional espaol destaca que
toda intervencin corporal, por su afectacin al derecho fundamental a la
integridad fsica (y, en su caso, de la intimidad), no puede ser autorizada por la
va reglamentaria, sino que ha de estar prevista por la ley (81).
De otro lado, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resalta
que las inspecciones vaginales deben ser prescritas por una ley que
especifique claramente en qu circunstancias se puede imponer una medida de
esa naturaleza y que enumere las condiciones que deben ser observadas por
los que realizan el procedimiento, de manera que todas las personas que se
vean sujetas a l puedan tener la mayor garanta posible de que no se vern
sujetas a arbitrariedad y trato abusivo (82).
De acuerdo con lo expuesto, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos advierte la generalidad o inconcrecin con que se ha expresado el
procedimiento de inspeccin vaginal en la legislacin penitenciaria argentina,
que otorga a las autoridades penitenciarias amplia latitud discrecional al no
especificar las condiciones ni los tipos de visita a las que son aplicables. Es
dudoso que esa norma posea el grado de precisin necesario que es esencial
para determinar si una accin est prescrita por la ley (83).
2.2 La necesidad de la medida

Este requisito significa que la medida debe ser necesaria y excepcional

para garantizar la seguridad pblica.
Al respecto, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos destaca
que, por ser las inspecciones vaginales un tipo de requisa excepcional y muy
intrusiva, su aplicacin sistemtica a todos los visitantes resulta excesiva y, por
tanto, no es una medida necesaria para garantizar la seguridad pblica.
Adicionalmente, destaca que los derechos fundamentales de los
visitantes no se ven limitados automticamente por razn de su contacto con
los internos, sin perjuicio de las requisas generales antes de permitirse el
ingreso a una penitenciara. El visitante o miembro de la familia que procure
ejercer su derecho a una vida familiar no debe convertirse automticamente en
sospechoso de un acto ilcito y no puede considerarse, en principio, que
represente una amenaza grave para la seguridad (84).
2.3 La proporcionalidad de la medida
Este requisito significa que la restriccin a los derechos humanos debe
ser proporcional al inters que la justifica y ajustarse estrechamente al logro de
ese legtimo objetivo.
De acuerdo con ello, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
seala que para justificar las restricciones de los derechos personales de los
visitantes no basta invocar razones de seguridad, por cuanto una inspeccin
vaginal es mucho ms que una medida restrictiva en el sentido de que implica
la invasin del cuerpo de la mujer. Por tanto, el equilibrio de intereses que
debe hacerse al analizar la legitimidad de dicha medida, necesariamente
requiere sujetar al Estado a una pauta ms alta con respecto al inters de
realizar una inspeccin vaginal o cualquier tipo de requisa invasiva del cuerpo
(85).
En ese sentido, estima que para establecer la legitimidad excepcional de
una inspeccin vaginal, en un caso en particular, es necesario que se cumplan
cuatro condiciones: 1. Tiene que ser absolutamente necesaria para lograr el
objetivo de seguridad en el caso especfico; 2. No debe existir alternativa
alguna; 3. Debera, en principio, ser autorizada por orden judicial; y, 4. Debe ser
realizada nicamente por profesionales de la salud. Revisemos cada una de
ellas:
2.3.1 La necesidad absoluta
De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este
requisito significa que las inspecciones vaginales se deben realizar nicamente
en casos especficos e individualizados cuando existan razones para creer que
hay un peligro real para la seguridad o que la persona en cuestin puede estar
transportando sustancias ilcitas (86).

En ese sentido, concluye que la medida era justificable inmediatamente

despus de que se hallaron explosivos en poder del marido de la Sra. X, pero
no en las numerosas ocasiones en que se aplic antes de ese suceso (87).
2.3.2 La no existencia de una opcin alternativa
De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este
requisito significa que la prctica de realizar revisiones e inspecciones
vaginales y la consecuente interferencia con el derecho de visita no solo
deber satisfacer un inters pblico imperativo, sino tambin deber tener en
cuenta que entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse
aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (88).
Advirtiendo que los hechos sugieren que la medida no era la nica, ni
tampoco quizs la ms eficiente, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos precisa que hubiera sido obviamente ms sencillo y ms razonable
inspeccionar a los internos despus de una visita de contacto personal, en
lugar de someter a todas las mujeres que visitan las penitenciaras a un
procedimiento tan extremo; concluyendo que, solo en circunstancias
especficas, cuando hay fundamento razonable para creer que representan un
peligro concreto para la seguridad, o que estn transportando sustancias
ilcitas, se deben hacer inspecciones de los visitantes (89).
De acuerdo con este criterio, el sacrificio que se imponga a tales
derechos no debe resultar desmedido en comparacin con la gravedad de los
hechos y de las sospechas existentes (90).
De otro lado, la Comisin Interamericana de Derecho Humanos se
refiere a la alegacin del Gobierno argentino de que el procedimiento no era
obligatorio y que se realizaba nicamente con el consentimiento de las
visitantes. Al respecto, destaca que un Estado no puede proponer o solicitar
que las personas bajo su jurisdiccin se sometan a condiciones o
procedimientos que pueden constituir una violacin de los derechos protegidos
por la Convencin (91); ms an si, en la realizacin de las inspecciones
vaginales, no se observan ciertas condiciones de respeto por ciertos
estndares mnimos que protegen la legitimidad de la accin y la integridad
fsica de las personas que se someten a ellas. Asimismo, precisa que en el
caso de Y no era posible contar con un consentimiento real dado que, en ese
momento, era una nia de 13 aos totalmente dependiente de la decisin
tomada por su madre, la Sra. X. Por lo que no puede considerarse que, en tal
circunstancia, se respetan los derechos fundamentales.
Sobre el particular, debe plantearse el problema de si las intervenciones
corporales, aunque sean obligatorias, deben tener carcter voluntario para el
sujeto pasivo o si, por el contrario, en caso de negativa, puede hacerse uso de
la fuerza fsica para llevarlas a cabo.
Doctrinariamente, las opiniones varan desde aquellos que sostienen la
admisibilidad y constitucionalidad de la coaccin directa (92), hasta la de
aquellos que la niegan (93); situndose en una postura intermedia aquellos que

distinguen los supuestos en que el sujeto pasivo deba colaborar activamente

en la realizacin de la intervencin corporal, en cuyo caso debe excluirse la
fuerza fsica, de aquellos otros en los que su comportamiento deba ser
meramente pasivo, en cuyo caso puede imponerse coactivamente (94).
El Tribunal Constitucional espaol se ha pronunciado sobre este tema en
relacin, precisamente, a una inspeccin vaginal. As, despus de afirmar que
si se hubiera realizado formal y materialmente atendiendo a todos los requisitos
exigibles, podra la interesada haber sido compelida a su ejecucin (mediante
la advertencia de las consecuencias sancionadoras que pueden seguirse de su
negativa o de la valoracin que de esta quepa hacer con relacin a los indicios
ya existentes), precisa: pero, claro est en ningn caso mediante el empleo de
la fuerza fsica, que sera en este supuesto degradante o incompatible con la
prohibicin contenida en el artculo 15 de la Constitucin Espaola (95).
Aspecto diferente del anterior son las consecuencias de la negativa a
someterse a la prctica de una medida de intervencin corporal. El Tribunal
Constitucional espaol deriva dos consecuencias: dicha conducta es un indicio
de la comisin de un delito o falta, y puede ser constitutivo de un ilcito penal:
concretamente, el delito de desobediencia (96).
2.3.3 La existencia de una orden judicial
De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, este
requisito significa que para realizar una inspeccin corporal intrusiva es
necesario que haya una orden judicial. De esta manera, un juez debera
evaluar la necesidad de llevar a cabo esas inspecciones como requisito
ineludible para una visita personal sin infringir la dignidad e integridad personal
del individuo (97).
En ese sentido, dictamina que, aunque en el presente caso se
encontraron materiales explosivos en la celda del marido de la Sra. X y haba
razones para sospechar de sus visitantes, el Estado tena la obligacin, de
conformidad con su deber establecido en la Convencin, de organizar su
estructura interna para garantizar los derechos humanos y solicitar una orden
judicial para ejecutar la revisin (98).
Al respecto, el Tribunal Constitucional espaol exige el monopolio
jurisdiccional en la limitacin de los derechos fundamentales respecto de
aquellas diligencias que supongan una intervencin corporal, sin excluir, ello
no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional a favor
del juez) que la ley pueda autorizar a la polica judicial para disponer, por
acreditadas razones de urgencia y necesidad, la prctica de actos que
comporten una simple inspeccin o reconocimiento, o, incluso, una intervencin
corporal leve, siempre y cuando se observen en su prctica los requisitos
dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad (99).
Es evidente que la resolucin judicial que acuerde la inspeccin o
intervencin corporal ha de ser motivada. Pero, este requisito no debe
interpretarse en el sentido puramente formal, sino que a la motivacin se le

exige tambin un contenido concreto, cual es el de la justificacin de la

proporcionalidad entre el derecho fundamental afectado y el inters
constitucionalmente protegido, as como la necesidad de dicha medida (100).
2.3.4 El procedimiento debe ser realizado por profesionales de salud
Finalmente, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos resalta
que la realizacin de este tipo de requisa corporal invasiva solo puede estar a
cargo de profesionales de la salud, con la estricta observancia de seguridad e
higiene, dado el posible riesgo de dao fsico y moral a una persona. En ese
sentido y al condicionar la visita a una medida fuertemente intrusiva, sin
proveer garantas apropiadas, las autoridades penitenciarias interfirieron
indebidamente con los derechos de la Sra. X y de su hija (101).
Complementariamente, el Tribunal Constitucional espaol ha sealado
que ninguna intervencin corporal puede suponer un riesgo o quebranto para la
salud, y que la ejecucin de las intervenciones debe realizarse por personal
sanitario, que en el caso de intervenciones graves habr de ser personal
mdico especializado; y, en todo caso, la prctica de la intervencin se ha de
llevar a cabo con respeto a la dignidad de la persona, sin que pueda en ningn
caso constituir en s misma o por la forma de realizarla, un trato inhumano o
degradante (102).
V.
LA LEGISLACIN PENITENCIARIA PERUANA Y LAS
INSPECCIONES CORPORALES: NECESIDAD DE UNA REFORMA
LEGISLATIVA
Al final del Informe N 38/96, del 15 de octubre, se deja constancia de la
iniciativa de reforma legislativa penitenciaria iniciado en Argentina como
consecuencia del traslado reservado del Informe N 16/95, sobre la base del
artculo 50 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
El proyecto de ley, de acuerdo con la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, cumple con algunas de las conclusiones y
recomendaciones, concretamente en cuanto a la necesidad de establecer por
ley las restricciones a los derechos y garantas consagrados en la Convencin;
sin embargo, adolece de precisar el tipo de inspeccin corporal invasiva y que,
en el caso de inspecciones vaginales, estas deben ser realizadas por personal
mdico acreditado.
Debe destacarse que, durante el desarrollo del presente informe, se
public, en la edicin del 11 de setiembre de 2003 del Diario Oficial El Peruano,
el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal, aprobado por Decreto Supremo
N 015-2003-JUS. Ello motiva dedicar un apartado especial al breve anlisis
constitucional de nuestra legislacin en materia de intervenciones corporales a
las visitantes de establecimientos penitenciarios, considerando los criterios del
Informe N 38/96, del 15 de octubre, de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos y el aporte de la doctrina y jurisprudencia espaola.

Como se indic en la nota 27, en el Cdigo de Ejecucin Penal,

aprobado por Decreto Legislativo N 654, no se ha contemplado norma alguna
referida a la administracin y a las condiciones para la aplicacin de
inspecciones vaginales a las visitantes de establecimientos penitenciarios. Las
disposiciones pertinentes, los artculos 38 y 39, solo se refieren
genricamente a la obligacin de la Administracin Penitenciaria de estimular
las comunicaciones y visitas; las que se realizarn en ambientes, horarios,
periodicidad y condiciones que establezca el reglamento. No hay ninguna
referencia a cualquier tipo de intervencin corporal.
Es en el Reglamento del Cdigo de Ejecucin Penal en el que se
regulan expresamente las inspecciones corporales a las visitantes de
establecimientos penitenciarios.
La regla contemplada es que el interno tiene derecho a recibir visita
personal y a comunicarse con sus familiares y amigos en forma oral y escrita,
en los ambientes acondicionados, de acuerdo con el horario y medidas de
seguridad establecidas (artculo 19); sin interferir en las actividades del rgimen
interno de cada establecimiento penitenciario (artculo 21).
Las disposiciones pertinentes se transcriben seguidamente:
Artculo 22.- El visitante deber identificarse e indicar el nombre del
interno que visita. La Administracin Penitenciaria llevar un registro de
visitantes.
Cada establecimiento penitenciario establecer los mtodos y
mecanismos para el control de ingreso y salida de los visitantes y de sus
pertenencias.
El director del establecimiento penitenciario adoptar las medidas
pertinentes a fin de garantizar el respeto a la dignidad de los visitantes.
Artculo 23.- Los visitantes quedan sujetos a revisin personal y corporal
previo a su contacto con los internos.
La revisin ntima se har nicamente cuando existan indicios
razonables de intento de introduccin de objetos prohibidos que atenten contra
el rgimen penitenciario.
La revisin se realizar en ambientes cerrados en forma separada para
varones y mujeres, por el personal de seguridad del mismo sexo que el
visitante. Est prohibido, bajo responsabilidad, filmar o tomar fotografas
durante revisiones ntimas.
La revisin corporal deber efectuarse respetando la dignidad de las
personas, en condiciones de salubridad.
Artculo 24.- Cuando exista indicio razonable de que se pretende
introducir algn tipo de objeto, bebida, droga, medicina o cualquier otro

elemento prohibido, el personal de seguridad solicitar el apoyo del personal

mdico o paramdico, si lo hubiera; en su defecto actuar bajo su
responsabilidad. De estos hechos deber darse cuenta inmediatamente al
representante del Ministerio Pblico y al director del establecimiento penal,
para proceder a la revisin corporal en zonas ntimas.
Artculo 25.- La revisin corporal de un menor de 18 aos de edad,
adems, deber ser realizada en presencia de su padre, madre o persona
mayor que lo acompae.
Para la revisin corporal en zonas ntimas, se proceder de acuerdo con
lo establecido en el artculo 23 y en el artculo 24 del reglamento. Se dar
cuenta al representante del Ministerio Pblico, en aquellos supuestos en que
deba ser convocado.
Considerando los criterios del Informe N 38/96, del 15 de octubre, de la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos y de la doctrina y
jurisprudencia espaola, se aprecia que nuestra legislacin penitenciaria sobre
inspecciones vaginales no cumple con los estndares mnimos internacionales
como para considerar legtima a tal intervencin corporal. As:
a)
No se cumple con el requisito de la legalidad de la medida. La
previsin legal importa que toda intervencin corporal no puede ser autorizada
por la va reglamentaria, sino que debe estar prevista por la ley; estando
prohibida la delegacin legislativa.
b)
No se cumple con las exigencias del principio de razonabilidad.
Existiendo la posibilidad de inspeccionar a los internos y sus celdas despus de
la visita o de instalar sensores no intensivos u otras tcnicas no tctiles, se
comprueba que la previsin legal sobre las revisiones corporales en zonas
ntimas no es idnea, necesaria y proporcional.
c)
No se cumple con el control judicial de las intervenciones
corporales. Por el contrario, se contempla como regla general que las
inspecciones ntimas sern realizadas por el personal de seguridad del
establecimiento penitenciario.
d)
No se cumple con el requisito de que las intervenciones
corporales deben ser realizadas por profesionales de salud.
Partiendo de la premisa resaltada por la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos de que el visitante o miembro de la familia que procura
ejercer su derecho a una vida familiar, acudiendo a un establecimiento
penitenciario, no debe convertirse automticamente en sospechoso de un acto
ilcito y no puede considerarse, en principio, que represente una amenaza
grave para la seguridad, debe descartarse toda sutileza de una aplicacin
sistemtica de intervenciones corporales. En ese sentido, se formulan las
siguientes recomendaciones:

a)
Propiciar la formulacin de una iniciativa legislativa de reforma del
Cdigo de Ejecucin Penal para contemplar la regulacin de las intervenciones
corporales de los visitantes de establecimientos penitenciarios, considerando
las exigencias del principio de razonabilidad, el control judicial de las
intervenciones corporales en zona ntima con participacin de profesionales de
salud.
b)
Con el propsito de prevenir acerca de las consecuencias en caso
de negativa a observar las disposiciones internas del establecimiento
penitenciario sobre el ingreso, debe informarse debidamente a los visitantes de
abstenerse de introducir o intentar introducir elemento alguno que no haya sido
expresamente autorizado; contemplndose la suspensin de la visita, como
medida disciplinaria.
c)
Sin perjuicio de conservar, como regla general, el previo control y
motivacin judicial de las inspecciones corporales; solo en casos de urgencia,
las inspecciones corporales en zonas ntimas podrn ser realizadas previa
resolucin motivada del director del establecimiento penitenciario. En tal
supuesto, el control judicial se realizar posteriormente, mediante
comunicacin al juez de ejecucin.
d)
Proveer al acondicionamiento fsico de los establecimientos
penitenciarios con censores no intensivos u otras tcnicas no tctiles
apropiadas y eficaces, as como del personal mdico necesario para la prctica
excepcional de inspecciones corporales en zonas ntimas.
VI.

CONCLUSIONES

1.
En general, por intervenciones corporales se entienden todas
aquellas medidas de investigacin que se realizan sobre el cuerpo de las
personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la
coaccin directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fcticas
que sean de inters para el proceso penal, en relacin con las condiciones o
estado fsico o psquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos
en l.
2.
La licitud de las intervenciones corporales plantea un conflicto
entre el inters de la sociedad en la persecucin de los delitos, la preservacin
de la seguridad pblica, y el deber de colaboracin con la justicia, de un lado, y
el respeto de los derechos fundamentales reconocidos por otros. Esta colisin
presenta una especial relevancia, puesto que el objeto del acto de investigacin
recae sobre el propio cuerpo. A ello se aade que se trata de actos de una gran
importancia debido a su fuerza incriminatoria, tanto en el caso de que la
medida de intervencin se lleve a cabo, como si esta no llega a realizarse por
la negativa del sujeto pasivo.
3.
Las inspecciones vaginales a las visitantes de establecimientos
penitenciarios plantean un conflicto especfico entre el inters de la sociedad en
la preservacin de la seguridad en los establecimientos penitenciarios, de un
lado, y el respeto de los derechos fundamentales a la integridad personal, a la

proteccin de la honra y de la dignidad, a la proteccin de la familia y a los

derechos del nio.
4.
Las inspecciones vaginales a las visitantes de establecimientos
penitenciarios no son per se ilegales. Para su licitud, tal intervencin corporal
debe presuponer la persecucin de un fin constitucionalmente legtimo; debe
estar prevista en la ley en forma clara y terminante que autorice a adoptarla;
debe ser adoptada por un juez mediante resolucin motivada para acreditar las
razones que la justifican; debe ser idnea (ha de ser adecuada para el
cumplimiento del fin constitucionalmente legtimo que se persigue); necesaria
(que no existan otras medidas menos gravosas o imponga un menor sacrificio
para los derechos en juego) y proporcionada con relacin al fin perseguido (el
sacrificio que se imponga a tales derechos no resulte desmedido en
comparacin con la gravedad de los hechos y de las sospechas existentes); y
debe ser realizada de manera individualizada, excepcional y no sistemtica, por
profesionales de salud.

ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO CONSTITUCINAL
EFECTOS DE LA ACCIN DE AMPARO EN CASO DE DESPIDO Cabe que
el Tribunal Constitucional conceda indemnizacin?
SANCIN DE PASE A SITUACIN DE DISPONIBILIDAD POR IMPUTACIN
DE COMISIN DE DELITOS SE VULNERA LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA?

EFECTOS DE LA ACCIN DE AMPARO EN CASO DE DESPIDO CABE QUE

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONCEDA INDEMNIZACIN?
Exp. N 100-2002-AA/TC Lima
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Csar Augusto Dapello
Demandados
:
Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica del Per
Holding
Fecha
:
28 de enero de 2004 (publicado en www.tc.gob.pe)
En el mbito del amparo, en efecto, el estado anterior al cual deben reponerse
las cosas tratndose de despidos no es el pago de una indemnizacin, sino
la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente
despedido arbitrariamente.
EXP. N 100-2002-AA/TC - LIMA

CSAR AUGUSTO DAPELLO MORI

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de enero de 2004, la Primera Sala del
Tribunal Constitucional, con la asistencia de los seores magistrados Bardelli
Lartirigoyen, Aguirre Roca y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente sentencia,
con el voto singular, discordante, del magistrado Aguirre Roca, y el voto
dirimente del magistrado Garca Toma.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Csar Augusto Dapello Mori
contra la resolucin de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 327, su fecha 2 de julio de 2001, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de febrero de 2000, el recurrente interpone accin de
amparo contra Telefnica del Per S.A.A. y contra Telefnica Per Holding, con
el objeto de que se declare inaplicable la carta de fecha 11 de febrero de 2000,
por afectar sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, y en
consecuencia, solicita que se lo reponga en el puesto de trabajo que vena
desempeando.
Afirma que los representantes del rea de Relaciones Individuales y
Colectivas de Trabajo de Telefnica del Per S.A.A., en sucesivas reuniones, le
solicitaron que renunciara a cambio del otorgamiento de incentivos, a lo que
respondi mediante carta de fecha 1 de octubre de 1999, indicndoles que no
haba incurrido en falta alguna que justificara tal proceder. Agrega que, ante su
negativa, mediante carta de fecha 11 de febrero de 2000, la emplazada,
amparada en el artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR [1], le comunic
su decisin de dar por concluido el vnculo laboral, argumentando que el rea
en la que desarrollaba su actividad estaba reestructurndose. Alega que al
tratarse de una causa del despido relacionada con la capacidad del trabajador
se debi respetar el procedimiento previsto en el artculo 31 de la citada norma
[2].
Telefnica del Per S.A.A. deduce las excepciones de incompetencia y
de oscuridad y ambigedad en el modo de proponer la demanda, y solicita que
se declare improcedente o, en su defecto, infundada la demanda, aduciendo
que el despido efectuado sin expresin de causa es una facultad del
empleador reconocida en el artculo 27 de la Constitucin Poltica [3] y
precisada por los artculos 34 y 38 del Decreto Supremo N 003-97-TR [4],
cuya nica consecuencia es el pago de una indemnizacin, mas no la
reposicin, pues esta solo procede en los casos de despido nulo; aadiendo
que ha consignado judicialmente los beneficios sociales y la indemnizacin del
actor.

Telefnica Per Holding deduce las excepciones de incompetencia y de

falta de legitimidad para obrar del demandado, alegando que el rgano
jurisdiccional competente es el juzgado de trabajo, conforme a los artculos 1 y
4 de la Ley N 26636 [5], ya que la accin de amparo es de carcter residual y
excepcional, solo aplicable a los casos en que no existe otra va para
restablecer el derecho afectado; agregando que el recurrente no ha sido
trabajador de la emplazada.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, con fecha 10 de abril de 2000, declar infundadas las
excepciones propuestas e improcedente la demanda, por considerar que el
juez constitucional no puede resolver el asunto de fondo, pues para ello se
requiere de una etapa probatoria que no existe en la accin de amparo;
aadiendo que el ejercicio regular de una facultad derivada de la ley no
constituye ninguna amenaza de los derechos constitucionales del trabajador; y
que corresponde a los juzgados de trabajo conocer las pretensiones
individuales o colectivas por conflictos jurdicos sobre impugnacin de despido.
La recurrida, revocando la apelada, declar infundada la demanda,
confirmndola en lo dems que contiene, por considerar que el actor fue
despedido en uso de la facultad que estipula el artculo 34 del Decreto
Supremo N 003-97-TR, que reconoce al trabajador el derecho a una
indemnizacin como nica reparacin por el despido arbitrario.
FUNDAMENTOS
Petitorio
1.
La demanda tiene por objeto que se deje sin efecto la carta de
despido del actor, de fecha 11 de febrero de 2000, por haberse vulnerado su
derecho constitucional al trabajo, y que, en consecuencia, se ordene su
reincorporacin.
Carcter alternativo del amparo
2.
Previamente, este Colegiado considera necesario mencionar que
no comparte el criterio segn el cual el proceso de amparo no sera la va
idnea para resolver la presente controversia, sino, nicamente, el proceso
laboral.
3.
Sobre el particular, este Tribunal debe recordar que, en nuestro
ordenamiento jurdico, el afectado en sus derechos constitucionales laborales
no est obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, y
solo si en ellas no se hubiera obtenido una tutela judicial adecuada, acudir al
amparo. En nuestro pas, en efecto, el amparo constitucional no es una va
excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir
cuando ha agotado todas las vas judiciales idneas para tutelar los derechos
constitucionales. Por el contrario, nuestra legislacin (inciso 3 del artculo 6 de
la Ley N 23506) [6] condena con la desestimacin de la demanda si es que

antes de acudir a la accin de amparo, el justiciable opt por la va ordinaria. Lo

que significa que en nuestro pas el amparo es un proceso, por llamarlo as,
alternativo, es decir, al que se puede acudir en cuanto se agota la va previa,
y siempre que con l se persiga la proteccin de derechos reconocidos en la
Constitucin.
Amparo entre particulares
4.
Conforme a lo expuesto en los antecedentes de esta sentencia,
un particular cuestiona que otro particular, Telefnica del Per S.A.A. y
Telefnica Per Holding, afecte sus derechos constitucionales. Tal controversia,
si bien desde una perspectiva laboral podra caracterizarse como un conflicto
que involucra a un trabajador con su empleador, desde una perspectiva
constitucional, en su versin sustantiva, se encuadra en la problemtica de la
eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre
privados y, en su versin procesal, en la procedencia o no del denominado
amparo entre particulares.
5.
En efecto, tal como lo ha sostenido este Tribunal en el caso
Llanos Huasco (Expediente N 976-2001-AA/TC), una concepcin objetiva de
los derechos fundamentales impone como tarea especial del Estado su
intervencin en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados,
independientemente de dnde o de quines pueda proceder la lesin. De este
modo, entre los sujetos pasivos de los derechos ya no solo se encuentra el
Estado, sino tambin los propios particulares.
El artculo 27 de la Constitucin y la proteccin adecuada contra el
despido arbitrario
6
La referida norma constitucional prescribe que: La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. Al respecto, la
citada sentencia mencion que Evidentemente, el que la Constitucin no
indique los trminos de esa proteccin adecuada, no quiere decir que exista
prima facie una convalidacin tcita de cualquier posible desarrollo legislativo
que se haga en torno al derecho reconocido en su artculo 27 o, acaso, que se
entienda que el legislador se encuentre absolutamente desvinculado de la
Norma Suprema. Si bien el texto constitucional no ha establecido cmo puede
entenderse dicha proteccin contra el despido arbitrario, ella exige que,
cualquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas
deban satisfacer un criterio mnimo de proporcionalidad o, como dice
expresamente el texto constitucional, se trate de medidas adecuadas.
7.
Cualquiera que sea la opcin que adopte un trabajador con el fin
de obtener una proteccin adecuada contra el despido arbitrario, esta parte
de una consideracin previa e ineludible. El despido arbitrario, por ser
precisamente arbitrario, es repulsivo al ordenamiento jurdico.
8.
Por ello, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que,
contra el despido arbitrario, la ley dispensar una proteccin adecuada, tal
disposicin no puede entenderse en el sentido de que con ella se est

constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitrariamente,

como parece entenderlo la emplazada. Al amparo de un acto arbitrario, como el
despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho
constitucional alguno.
9.
La diversidad de formas como el legislador nacional puede
desarrollar el contenido del derecho en referencia puede ser abordada desde
dos perspectivas: por un lado, a travs de un rgimen de carcter sustantivo
y, por otro, desde un rgimen de carcter procesal. Este ltimo consiste en el
establecimiento, mediante ley, de un rgimen de proteccin jurisdiccional contra
el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse
estrechamente relacionado con el rgimen sustantivo, pero que, en otros,
tambin puede tener un alcance totalmente independiente:
a)
En efecto, un modelo de proteccin procesal, estrechamente
ligado al rgimen de proteccin sustantiva (de carcter reparador), es lo que
sucede con la accin indemnizatoria o, excluyentemente, la accin
impugnatoria de despido (con excepcin del supuesto de despido nulo) en el
mbito de la jurisdiccin ordinaria. En tal supuesto, el rgimen de proteccin
procesal se encuentra inexorablemente vinculado a lo dispuesto por el Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, pues, de advertirse que el
despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podr
tutelar el derecho ms all de lo que en dicha legislacin se prev respecto de
los trabajadores sujetos al rgimen de la actividad privada; es decir, ordenar el
pago de la indemnizacin correspondiente. Se trata de un sistema de
proteccin adecuado contra el despido arbitrario que tiene una eficacia
resarcitoria y, como tal, se trata de un derecho que nuestro ordenamiento
jurdico reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo dems, de la
propia ubicacin estructural asignada al artculo 34 dentro de la norma antes
citada.
b)
Puede establecerse, tambin, un modelo de proteccin procesal o
jurisdiccional con alcances diferentes. Es decir que, en vez de prever una
eficacia resarcitoria, pueda establecerse una va procesal de eficacia
restitutoria. Es lo que sucede con el rgimen de proteccin procesal previsto a
travs del proceso de amparo. Por la propia finalidad del amparo, la proteccin
procesal contra el despido arbitrario no consiste, como s lo es en las acciones
incoadas en la jurisdiccin ordinaria, en ordenar el pago de una indemnizacin
frente a la constatacin de un despido arbitrario, sino en reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, como expresamente indica el artculo 1 de la Ley N 23506 [7].
10.
En el mbito del amparo, en efecto, el estado anterior al cual
deben reponerse las cosas tratndose de despidos no es el pago de una
indemnizacin, sino la restitucin del trabajador en su centro de trabajo, del
cual fue precisamente despedido arbitrariamente.
11.
Cabe recordar que se produce el denominado despido incausado
cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante

comunicacin escrita, sin expresarle causa alguna relacionada con su conducta

o su desempeo laboral que la justifique.
12.
El Tribunal Constitucional estima que frente al despido arbitrario,
en funcin de sus competencias y responsabilidades, le corresponde
determinar la existencia o inexistencia de respeto al orden constitucional. Y, en
esa perspectiva ya sea por defecto de las normas infraconstitucionales o por
las conductas de los sujetos de una relacin laboral, si se ha producido el
respeto o la afectacin de los derechos fundamentales all consagrados [8].
Anlisis del caso concreto
13.
En el presente caso, con la carta de fecha 11 de febrero de 2000,
obrante a fojas 41, y la contestacin de la demanda, obrante a fojas 113 y
sgtes., se acredita que la emplazada Telefnica del Per S.A.A. despidi al
recurrente en aplicacin del artculo 34 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, esto es, sin expresarle
causa alguna derivada de su conducta o de su desempeo laboral que la
justifique, por lo que dicho acto resulta lesivo de su derecho constitucional al
trabajo.
14.
Por otro lado, en la carta de despido, as como en los escritos de
contestacin de la demanda y de expresin de agravios de la emplazada,
obrantes a fojas 122 y 305, respectivamente, se seala haber efectuado la
consignacin judicial de los beneficios sociales e indemnizacin del recurrente.
Sin embargo, en autos no obra documento alguno que demuestre que tal
afirmacin resulta cierta. Asimismo, no se ha acreditado que el recurrente haya
acudido a la jurisdiccin ordinaria con el propsito de que se califique el
despido como injustificado, a fin de exigir a su empleadora el pago compulsivo
de la referida indemnizacin. En consecuencia, la demanda debe ser estimada.
15.
En cuanto al extremo referente al pago de remuneraciones
durante el tiempo que dur el cese, este Tribunal ha establecido que ello no
procede, por cuanto la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo
realizado, lo que no ha ocurrido en el presente caso.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida en el extremo que, revocando la apelada,
declara infundada la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA en parte;
en consecuencia, ordena la inmediata reposicin del demandante en su puesto
de trabajo o en otro de igual nivel o categora, e, integrando el fallo, declara
IMPROCEDENTE el pago de las remuneraciones dejadas de percibir,
confirmndola en lo dems que contiene. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.

SS. BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

VOTO SINGULAR DISCORDANTE DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA
EXP. N 0100-2002-AA/TC
LIMA
CSAR AUGUSTO DAPELLO MORI
Tal como ya he tenido ocasin de manifestarlo en otros casos anlogos
(Exp. Ns 1397-2001-AA/TC; 422-2002-AA/TC y 2351-2002-AA/TC), a los que
ahora, en homenaje a la brevedad, me remito, no considero inconstitucionales
los artculos 34 y 38 del D.S. N 003-97-TR, puesto que el artculo 27 de la
Constitucin de 1993, al disponer adecuada proteccin frente al despido que
l mismo califica de arbitrario, obviamente no est prohibiendo tal despido
como s lo haca la Constitucin del 79, sino validndolo, pero sujeto a la
proteccin adecuada. El despido nulo no requiere proteccin adecuada,
puesto que, por ser nulo, ya la tiene: no puede producir efectos y est sujeto a
la indemnizacin respectiva. Por tanto, cuando se otorga proteccin adecuada
lo que se hace es tratar de mitigar los efectos vlidamente producidos, esto es,
los efectos de un despido igualmente vlido, si bien arbitrario.
Consecuentemente, en el caso, tratndose de despido arbitrario, y no de
despido nulo, mi voto es en el sentido de confirmar la recurrida que, por las
mismas razones, declara infundada la demanda de reposicin.
SR. AGUIRRE ROCA.

SANCIN DE PASE A SITUACIN DE DISPONIBILIDAD POR IMPUTACIN

DE COMISIN DE DELITOS SE VULNERA LA PRESUNCIN DE
INOCENCIA?
Exp. N 0652-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Ricardo Contreras Mndez
Demandados
:
Ministerio del Interior y Direccin General de la PNP.
Fecha
:
5 de diciembre de 2003(publicado en www.tc.gob.pe)
Se advierte que el Consejo Supremo de Justicia Militar absolvi al demandante
de los delitos contra el deber y dignidad de la funcin y desobediencia en
agravio del Estado, as como de abuso de autoridad en agravio de un civil, al
haberse retractado el agraviado del reconocimiento hecho en la investigacin
administrativa. En consecuencia, al haber pasado el demandante a la situacin
de disponibilidad por simples imputaciones, se han violado el principio de
presuncin de inocencia y su derecho al trabajo.

EXP. N 0652-2002-AA/TC - LIMA

RICARDO CONTRERAS MNDEZ
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 5 das del mes de diciembre de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen,
vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento singular del magistrado
Aguirre Roca y el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Ricardo Contreras Mndez
contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 97, su fecha 7 de noviembre de 2001, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 13 de noviembre de 2000, el recurrente interpone accin de
amparo contra el Ministerio del Interior y la Direccin General de la Polica
Nacional del Per, a fin de que se anulen la Resolucin Regional N 575-95VIIRPNP/EM-R1-OR, de fecha 28 de diciembre de 1995, que dispone su pase
a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria; la Resolucin
Directoral N 2203-96-DG-PNP/DIPER, de fecha 10 de julio de 1996, que
declara improcedente el recurso de reconsideracin interpuesto; y la
Resolucin Ministerial N 1070-98-IN/PNP, del 1 de diciembre de 1998, que
declara infundado el recurso de apelacin por lo que solicita su reposicin en el
cargo, con el grado de SO2. PNP, los derechos y beneficios inherentes, ms el
reintegro de sus remuneraciones dejadas de percibir, incluidos los gastos,
costas y costos del proceso.
Manifiesta que mediante la Resolucin Regional N 575-95VIIRPNP/EM-R1-OR se dispuso su pase a la situacin de disponibilidad por
incurrir supuestamente en graves faltas contra la moral policial, la disciplina y el
servicio, y por estar implicado como presunto autor de los delitos contra el
deber y dignidad de la funcin y abuso de autoridad, en agravio de un civil; que,
por ello, fue procesado en el fuero militar, siendo absuelto por la Primera Sala
de la Segunda Zona Judicial de la Polica Nacional, mediante sentencia de
fecha 12 de mayo de 1999, que posteriormente fue confirmada por el Supremo
Tribunal Militar, el 13 de setiembre del mismo ao; agrega que, a pesar de
emitirse sentencias absolutorias, los emplazados se niegan a reincorporarlo,
por lo que se han violado sus derechos constitucionales al trabajo, a la
proteccin contra el despido arbitrario, a la igualdad, a la no discriminacin y al
debido proceso.

El Procurador Pblico del Ministerio del Interior a cargo de los asuntos

judiciales de la PNP manifiesta que en aplicacin de las leyes y reglamentos
que rigen a la PNP, al demandante se le sigui un proceso administrativo
disciplinario, donde tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, y
que si bien es cierto que ha sido absuelto de los hechos imputados por la
autoridad judicial, tambin lo es que esto no enerva la sancin administrativa
impuesta, ya que esta es independiente de la responsabilidad penal y civil que
pudiera corresponderle.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, con fecha 28 de junio de 2001, declar fundada, en parte, la
demanda, por considerar que la Vigsima Segunda Fiscala Penal de Lima, con
fecha 21 de octubre de 1994, resolvi no ha lugar a formalizar denuncia penal
en contra del demandante, y que, por los mismos hechos, el Consejo Supremo
de Justicia Militar, con fecha 13 de setiembre de 1999, confirmando la apelada,
lo absolvi de los delitos contra el deber y dignidad de la funcin y
desobediencia en agravio del Estado, y del delito de abuso de autoridad en
agravio de un civil. Asimismo, declar improcedente el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir.
La recurrida, revocando, en parte, la apelada, declar infundada la
demanda, argumentando que el pase a la situacin de disponibilidad del
demandante se sustenta en que incurri en falta grave al servicio, que afect el
honor, decoro, deberes policiales y prestigio institucional, y porque el
demandante tuvo la posibilidad de presentar sus descargos, por lo que la
sancin administrativa no es contraria a derecho fundamental alguno; y la
confirm en el extremo que declar improcedente el pago de las
remuneraciones dejadas de percibir.
FUNDAMENTOS
1. De la revisin de autos se advierte que si bien es cierto que el
demandante fue denunciado por la presunta comisin de los delitos contra el
patrimonio, abuso de autoridad y otros, al haber sido reconocido inicialmente
por el agraviado como autor del robo de material quirrgico, ttulos
profesionales, etc., tambin lo es que este luego se retract, aduciendo
haberse confundido, por lo que la Vigsima Segunda Fiscala Provincial en lo
Penal de Lima, con fecha 21 de octubre de 1994, resolvi no formalizar
denuncia penal al no existir elementos de prueba que acreditasen que el
demandante y otros efectivos policiales participaron en los hechos que fueron
materia de la investigacin.
2. A pesar de que la resolucin antes citada qued consentida, a fojas 32
de autos se acredita que mediante la Resolucin Regional N 575-95VIIRPNP/EM-R1-OR, de fecha 28 de diciembre de 1995, se dispuso el pase del
demandante a la situacin de disponibilidad por haber incurrido en graves faltas
contra la moral policial, la disciplina y el servicio, al estar presuntamente
implicado en los delitos contra el deber y dignidad de la funcin y abuso de
autoridad, por lo que fue denunciado ante la Segunda Zona Judicial de la PNP.

3. Sin embargo, se advierte a fojas 14 que el Consejo Supremo de

Justicia Militar, con fecha 13 de setiembre de 1999, confirmando la sentencia
de la Primera Sala de la Segunda Zona Judicial de la Polica Nacional, absolvi
al demandante de los delitos contra el deber y dignidad de la funcin y
desobediencia en agravio del Estado, as como de abuso de autoridad en
agravio de un civil, al haberse retractado el agraviado del reconocimiento hecho
en la investigacin administrativa.
4. En consecuencia, al haber pasado el demandante a la situacin de
disponibilidad por simples imputaciones, se han violado el principio de
presuncin de inocencia y su derecho al trabajo.
5. El Tribunal, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que la
remuneracin es la contraprestacin otorgada por el trabajo efectivamente
realizado, lo que no ha sucedido en el caso de autos, pero dejando a salvo el
derecho a la indemnizacin por el dao causado, el que puede ejercerse en la
va legal respectiva.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin del Per y su Ley Orgnica [1],
FALLA
REVOCANDO, en parte, la recurrida que, revocando, en parte, la
apelada, declar infundada la accin de amparo y, reformndola, la declara
FUNDADA en parte; en consecuencia, inaplicables al demandante la
Resolucin Regional N 575-95-VIIRPNP/EM-R1-OR, la Resolucin Directoral
N 2203-96-DG-PNP/DIPER y la Resolucin Ministerial N 1070-98-IN/PNP;
ordena su reincorporacin en el mismo cargo que desempeaba, con todos los
derechos y beneficios inherentes a su grado; y la CONFIRMA en el extremo
que declar IMPROCEDENTE el pago de remuneraciones dejadas de percibir.
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la
devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; GARCA TOMA
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
EXP. N 0652-2002-AA/TC
LIMA
RICARDO CONTRERAS MNDEZ
Respecto del FUNDAMENTO 5. de esta Sentencia, debo precisar, de un
lado, que, a mi juicio, lo que no procede es determinar, en esta va sumarsima,
el monto a que pueda ascender la indemnizacin por el dao causado, razn

por la cual debe quedar a salvo el respectivo derecho; y que, por otro lado, no
concuerdo con la tesis general en el sentido de que la remuneracin
representa, solo y nicamente, una contraprestacin por el trabajo
efectivamente realizado, puesto que, entonces, no se explicaran ni las
vacaciones, ni las licencias con goce de haber, ni su percepcin en caso p. ej.,
de enfermedad. La remuneracin mensual, en mi criterio, representa el
cumplimiento del contrato en su parte correspondiente, y es por eso y no solo
por falta de contraprestacin que no se abona cuando se rompe el vnculo
laboral y tampoco mientras ello dure, aunque dicha ruptura sea injusta,
ilegal, nula o invlida.
Queda as precisada mi opinin expresada en fallos anteriores
respecto del pretendido pago de las remuneraciones dejadas de percibir [2].
SR. AGUIRRE ROCA
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO DR. MAGDIEL GONZALES OJEDA
EXP. N 0652-2002-AA/TC
LIMA
RICARDO CONTRERAS MNDEZ
No comparto, respetuosamente, los fundamentos esgrimidos en la
resolucin en mayora por mis honorables colegas, pues considero que debe
confirmarse la recurrida, teniendo en consideracin los siguientes fundamentos:
1. Mediante Resolucin Regional N 575-95-VIIRPNP/EM-R1-OR de
fojas 3, se dispuso el pase a la situacin de disponibilidad del recurrente por
incurrir en graves faltas contra la moral policial, la disciplina y el servicio, y por
estar implicado como presunto autor de los delitos contra el deber y dignidad
de la funcin y abuso de autoridad, en agravio de un civil.
2. Si bien es cierto que la Primera Sala de la II Zona Judicial de la Polica
Nacional del Per por sentencia de fojas 11, su fecha 12 de mayo de 1999,
absolvi al actor de los delitos contra el deber y dignidad de la funcin,
desobediencia y abuso de autoridad en agravio del Estado y Pedro Carbajal
Pacheco, siendo confirmada por resolucin del Consejo Supremo de Justicia
Militar, de fecha 13 de setiembre de 1999, obrante a fojas 14, fue por el hecho
de que el actor se haba retractado.
3. Sin embargo, el agraviado Pedro Carbajal Pacheco, en presencia de
la representante del Ministerio Pblico reconoci al actor como uno de los que
intervinieron en el allanamiento a su consultorio y posterior requisa de su
instrumental mdico y dinero, exigindole la suma de US $ 500 para que le
devuelvan dichos bienes, imputndole dedicarse a prcticas abortivas, por lo
que al retractarse, no niega la ocurrencia del hecho.

4. En consecuencia, no se aprecia la afectacin de derecho

constitucional alguno del actor, ya que para cumplir con la finalidad establecida
en el artculo 166 de la Constitucin Poltica, se requiere contar con personal
de conducta intachable que permita garantizar, no solo, el cumplimiento de las
leyes, sino tambin, mantener inclume el prestigio institucional.
SS. GONZALES OJEDA [3].

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

SI EL DEUDOR DIO EL BIEN EN ANTICIPO DE LEGTIMA ANTES DE
CONTRAER LA DEUDA El acreedor puede demandar la ineficacia del acto?

SI EL DEUDOR DIO EL BIEN EN ANTICIPO DE LEGTIMA ANTES DE

CONTRAER LA DEUDA EL ACREEDOR PUEDE DEMANDAR LA
INEFICACIA DEL ACTO?
Exp. N 6990-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Mara del Pilar Rosario Bouroncle Seoane
Demandado :
Jorge Eduardo Cabrejos Espinoza

Asunto
:
Ineficacia de acto jurdico
Fecha
:
28 de diciembre de 1999
No procede amparar la ineficacia del anticipo de legtima por los demandados
si esta se ha verificado con anterioridad a la existencia del crdito a favor de la
demandante, pues para declarar la ineficacia de un acto jurdico se requiere
que este haya sido dolosamente preordenado con la finalidad de ocasionar la
disminucin del patrimonio que afecta la solvencia del deudor e imposibilite o
dificulte el pago del acreedor.
Exp. N 6990-99
Sala de Procesos Sumarsimos
Lima, veintiocho de diciembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS: interviniendo como ponente la seora vocal Aranda Rodrguez;
por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero.- Que mediante
escrito de demanda de fojas veinticuatro, doa Mara del Pilar Rosario
Bouroncle Seoane pretende que el rgano Jurisdiccional declare la ineficacia
del anticipo de legtima otorgado por los codemandados don Jorge Eduardo
Cabrejos Espinoza y doa Marisol Mnica Hurtado Abril en favor de sus cuatro
hijos Jorge Jonathan, Gersn Martn, Irwin Dereeck y Raissa Nadiesha
Cabrejos Hurtado, respecto al inmueble ubicado en la Manzana G, Lote
catorce con frente a la Calle tres, Urbanizacin Santa Leonor, Primera Etapa,
distrito de Chorrillos, Lima, e inscrito en la ficha nmero cincuentiocho mil
novecientos quince del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, segn copia
literal de fojas diez. Segundo.- Que la doctrina reconoce como requisitos para
el ejercicio de la accin pauliana o revocatoria los siguientes: a) perjuicio al
acreedor (eventus damni) y b) el designio fraudulento (consilium fraudis),
adems de la existencia del crdito, requisitos que estn incorporados en el
artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil, y que deben darse en forma
concurrente. Tercero.- Que tratndose de actos de disposicin a ttulo gratuito,
el dispositivo antes citado, precepta que se presume la existencia de perjuicio
cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la
prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Cuarto.- Que en el caso
de autos, el anticipo de legtima antes mencionado otorgado por escritura
pblica de dieciocho de diciembre de mil novecientos noventisiete cuya copia
simple corre de fojas tres a nueve, se ha verificado con anterioridad a la
existencia del crdito a favor de la demandante, por cuanto se aprecia de las
copias certificadas de fojas ciento diez a doscientos setentids, referentes al
proceso sobre obligacin de dar suma de dinero, seguido por ante el Segundo
Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos, que el cheque nmero cero cero
trescientos sesentisis mil doscientos cincuentinueve de fojas ciento doce,
girado a la orden de Gustavo Troll Carbajal emitido por el codemandado don
Jorge Eduardo Cabrejos Espinoza por la suma de diez mil nuevos soles
endosado a la demandante, fue emitido el da diecisiete de febrero de mil
novecientos noventiocho [1]. Quinto.- Que a efecto de considerar perjudicial
para los derechos del acreedor el indicado acto jurdico cuya ineficacia se
pretende, se requiere que aquel haya sido dolosamente preordenado con la

finalidad de ocasionar la disminucin del patrimonio que afecta la solvencia del

deudor e imposibilite o dificulte el pago al acreedor, lo cual no se ha
demostrado con medio probatorio alguno. Sexto.- Que la demandante no ha
acreditado como seala en su escrito de apelacin de fojas doscientos
ochenticuatro, que la obligacin a cargo del codemandado, se haya originado
no con la emisin del cheque, sino a mediados de mil novecientos noventisiete,
es decir antes del acto de disposicin cuestionado, consecuentemente en
aplicacin a la norma contenida en el artculo doscientos del Cdigo Procesal
Civil, la pretensin demandada debe ser desestimada: CONFIRMARON la
sentencia apelada de fojas doscientos setenticinco a doscientos setentiocho, su
fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventinueve, que declara
INFUNDADA la demanda interpuesta de fojas veinticuatro a veintiocho; con
costas y costos; y los devolvieron, en los seguidos por Mara del Pilar Rosario
Bouroncle Seoane con Jorge Eduardo Cabrejos Espinoza y otra sobre
ineficacia de acto jurdico.
SS. ARANDA
CHAMORRO.

RODRGUEZ;

LUCAS

SOLS;

QUINTANA-GURT

DERECHO DE FAMILIA
SI AL DEMANDARSE EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO NO SE
PIDE INDEMNIZACIN ALGUNA EL JUEZ PUEDE OTORGARLA?

SI AL DEMANDARSE EL DIVORCIO POR SEPARACIN DE HECHO NO SE

PIDE INDEMNIZACIN ALGUNA EL JUEZ PUEDE OTORGARLA?
Cas. N 606-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Carlos Cevallos Saavedra
Demandada :
Martha Farfn Ruiz
Asunto
:
Divorcio por causal
Fecha
:
11 de julio del 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Todo decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos
cnyuges, que no lograron consolidar una familia estable, de modo tal que en
los procesos de divorcio por separacin de hecho, los juzgadores deben
pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado, sobre la
existencia o no de un cnyuge que resulte ms perjudicado de acuerdo a su
apreciacin de los medios probatorios en los casos concretos. De existir, se le
fijar una indemnizacin a cargo de la parte menos afectada, salvo que existan
bienes que estime puedan adjudicrsele de modo que compense su mayor
perjuicio.
CAS. N 606-2003 - SULLANA
DIVORCIO Lima, once de julio del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
vista la causa nmero seiscientos seis- dos mil tres, con el acompaado, en
Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin de fojas ciento cuarenticuatro interpuesto por doa Martha Farfn
Ruiz contra la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, emitida por la
Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura de fecha
veinticuatro de enero del dos mil tres, que confirma la apelada de fojas ciento
once, de fecha veintisis de julio del ao dos mil dos, que declar fundada la
demanda de fojas trece, y la disolucin del vnculo matrimonial contrada entre
las partes el dos de diciembre de mil novecientos ochentitrs y disuelta la
sociedad de gananciales existentes entre las partes; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de este Supremo Tribunal del cinco de mayo del
dos mil tres se declar la procedencia del recurso por la causal contemplada en
el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
al haberse acusado la inaplicacin del inciso a) del artculo trescientos
cuarenticinco del Cdigo Civil [1], modificado por la ley veintisiete mil
cuatrocientos noventicinco, pues tanto el a quo como el ad quem no han fijado
la indemnizacin correspondiente ni ordenado la adjudicacin preferente de los
bienes sociales a favor de la demandada, toda vez que siendo la parte
perjudicada por la separacin de hecho debe velarse por la estabilidad
econmica de ella as como la de sus hijos; CONSIDERANDO: Primero.- Que
por la institucin del divorcio uno o ambos cnyuges de acuerdo a ley en este
ltimo caso luego de realizado la separacin convencional pueden acudir al

rgano jurisdiccional a fin de que se declare la disolucin del vnculo

matrimonial civil existente entre ellos conforme es de entenderse del artculo
trescientos ochenticuatro del Cdigo Civil, concordado con los artculos
trescientos cuarentinueve, trescientos treintitrs y trescientos cincuenticuatro
de ese mismo texto normativo; Segundo.- Que en ese marco (descartados los
casos en que se solicita el divorcio luego de decretado la separacin de
cuerpos) debe precisarse que pueden presentarse las siguientes posibilidades:
I) Que accione el cnyuge perjudicado alegando que su consorte ha incurrido
en causales de inconducta, que se enmarcan dentro de la teora denominada
del divorcio-sancin, que se hallan contempladas en los acpites primero al
stimo y dcimo del artculo trescientos treintitrs del Cdigo Civil [2]; II) Que
accione el cnyuge ya no perjudicado, sino aquel que busca solucionar una
situacin conflictiva siempre y cuando no se base en hecho propio, supuestos
regulados en los incisos ocho, nueve y once del artculo trescientos treintitrs
[3] citado que se hallan justificados por la teora conocida como divorcioremedio; y III) Que accione cualquiera de los cnyuges, en busca de
solucionar, al igual que en el caso anterior, una situacin conflictiva, caso que
contempla el inciso doce del multicitado artculo trescientos treintitrs y que
tambin pertenece a la teora del divorcio remedio, en el que se busca no un
culpable sino enfrentar una situacin en que se incumplen los deberes
conyugales; Tercero.- Que ste ltimo caso, en el que cualquiera de los
cnyuges puede ser quien active el aparato jurisdiccional, es el de la
separacin de hecho, introducida en nuestro sistema civil mediante la ley
veintisiete mil novecientos cuarenticinco, modificatoria del artculo trescientos
treintitrs del Cdigo Civil; causal que busca dar respuesta a un problema
social que corresponde a nuestra realidad ante la existencia de matrimonios
fracasados que en la prctica no cumplen con su finalidad de acuerdo al
artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil; Cuarto.- Que sin embargo en
busca de la proteccin a la familia las normas que la regulan establecen
determinados requisitos para que pueda entablarse y en su caso ampararse,
como es el plazo de dos aos si no existen hijos y de cuatro si lo hay, la
exigencia del cumplimiento de las obligaciones alimentarias; y la fijacin de una
indemnizacin al cnyuge perjudicado o la adjudicacin preferente a su parte
de los bienes de la sociedad conyugal independientemente a la pensin de
alimentos que pudiera corresponder; Quinto.- Que, en efecto el artculo
trescientos cuarenticinco-A del Cdigo Civil dispone textualmente: Para
invocar el supuesto el inciso doce del artculo trescientos treintitrs el
demandante deber acreditar que se encuentra al da en el pago de sus
obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cnyuges de
mutuo acuerdo. El juez velar por la estabilidad econmica del cnyuge que
resulte perjudicado por la separacin de hecho, as como la de sus hijos.
Deber sealar una indemnizacin por daos, incluyendo el dao personal u
ordenar la adjudicacin preferente de bienes de la sociedad conyugal,
independientemente de la pensin de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables al cnyuge que resulte ms perjudicado por la separacin de
hecho las disposiciones contenidas en los artculos trescientos veintitrs,
trescientos veinticuatro, trescientos cuarentids, trescientos cuarentitrs,
trescientos cincuentiuno y trescientos cincuentids en cuanto sean pertinentes;
Sexto.- Que interpretado dicho texto debe precisarse que por lo general todo
decaimiento del vnculo matrimonial implica perjuicio para ambos cnyuges que

no lograron consolidar una familia estable; de modo tal que, en procesos como
el de autos los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, an cuando no
se haya solicitado, sobre la existencia o no de un cnyuge que resulte ms
perjudicado de acuerdo a su apreciacin de los medios probatorios en los
casos concretos, al que de existir le fijar una indemnizacin a cargo de la
parte menos afectada, salvo que existan bienes que estime puedan
adjudicrsele de modo que compense su mayor perjuicio [4]; Stimo.- Que la
impugnante ha denunciado la inaplicacin del artculo trescientos cuarenticincoA del Cdigo Civil, sustentada en que los juzgadores no han fijado la
indemnizacin correspondiente, ni ordenado la adjudicacin preferente de los
bienes sociales a su favor no obstante ser la perjudicada, a lo que es de anotar
que de la revisin de las sentencias se tiene que no existe un pronunciamiento
sobre tales aspectos sealados por el artculo trescientos cuarentiuno-A; sin
embargo para que se diluciden tales puntos es necesaria la revaloracin de la
prueba, lo que no puede efectuarse en sede de casacin por lo que deben
remitirse los autos a fin de que las instancias se pronuncien sobre dichos
puntos de conformidad con el artculo ciento veintids incisos tercero y cuarto
del Cdigo Procesal Civil, considerando asimismo el artculo cuatrocientos
ochentitrs del Cdigo Procesal Civil en lo pertinente; Octavo.- Que, en
consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral dos punto tres
del inciso segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal
Civil, declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
cuarenticuatro, interpuesto por doa Martha Farfn Ruiz; en consecuencia,
NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarentiuno, de fecha veinticuatro de
enero del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la apelada; ORDENARON que el
juez emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Carlos
Cevallos Saavedra con Martha Farfn Ruiz sobre divorcio por causal; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.

DERECHO COMERCIAL
SI EL ACEPTANTE DE UN TTULO SE ENCUENTRA EN EL EXTRANJERO
PERO TIENE UN APODERADO EL TENEDOR DEBE DIRIGIR SU
DEMANDA AL DOMICILIO DEL APODERADO?

SI EL ACEPTANTE DE UN TTULO SE ENCUENTRA EN EL EXTRANJERO

PERO TIENE UN APODERADO EL TENEDOR DEBE DIRIGIR SU
DEMANDA AL DOMICILIO DEL APODERADO?
Cas. N 1158-2003-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Luis Zubiate Henrici
Demandado :
Julio Csar Ascencios Olaechea
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
13 de junio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
No se ha vulnerado el debido proceso pues la demanda fue dirigida contra el
ejecutado a quien se le notific el mandato ejecutivo en el domicilio que est
consignado en el ttulo valor puesto a cobro, por lo que si el apoderado del
ejecutado consideraba ejercer la representacin de su poderdante debi
realizar dicho acto dentro del trmino que tena para contradecir dicho
mandato.
CAS. N 1158-2003 - LIMA
Obligacin de Dar Suma de Dinero. Lima, veinte de junio de dos mil
tres.- VISTOS; y ATENDIENDO: Primero.- Que, Carlos Hctor Alayza Bettocchi
en representacin de don Julio Csar Ascencios Olaechea recurre en casacin
invocando los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil por la aplicacin indebida o la interpretacin errnea de
una norma de derecho material, y la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, respectivamente; Segundo.- Bajo la
causal sustantiva refiere que se ha aplicado indebidamente la Ley Nmero
veintisiete mil setecientos veintitrs que modific al artculo cuarenta del Cdigo
Civil por cuanto ha sido publicada con fecha posterior al vencimiento de la
obligacin, a la presentacin de demanda y su admisorio, por lo que con lo
resuelto la Corte ha contravenido el artculo ciento nueve de la Constitucin

Poltica del Estado; Asimismo acusa que se interpret errneamente el artculo

cuarenta del Cdigo Civil que estableca que el cambio de domicilio no puede
oponerse a los acreedores si no ha sido puesto en conocimiento mediante
comunicacin indubitable, al haber considerado que los efectos del citado
artculo se aplican indiscriminadamente a todas las relaciones cambiarias que
se generan a raz de la emisin de un ttulo valor; sin advertir que la norma solo
se aplica cuando un ttulo valor no ha circulado, en cuyo caso el deudor conoce
quin es su acreedor y puede comunicarle su cambio de domicilio, empero si el
ttulo ha circulado el deudor desconoce al nuevo acreedor por lo que no puede
darle a conocer su cambio de domicilio, supuesto que se presenta en autos en
tanto la cambial fue girada a la orden de Carlos lvaro Gastelo Arteaga quien lo
endos al ejecutante y en consecuencia, al no haber acreditado el tenedor del
ttulo valor o demandante que exista relacin causal alguna con el demandado,
no se le poda exigir a este que le comunicara la variacin de su domicilio, por
lo que tampoco es aplicable el artculo cuarenta precitado; advirtindose del
recurso que el recurrente propone a su vez la debida aplicacin del acotado
artculo [1]. En cuanto a la aplicacin indebida de la ley en alusin, se aprecia
de la recorrida que el Colegiado ha invocado expresamente el artculo cuarenta
del Cdigo Civil y si bien hace referencia a la modificatoria del mismo, ella ha
sido citada como un argumento en abundancia que no va a alterar el sentido de
lo resuelto; y en cuanto a lo denunciado respecto al artculo cuarenta, en el
fondo el recurrente pretende que este Colegiado efecte la revaloracin de la
cambial anexada a la demanda, lo que es ajeno a los fines casatorios, por lo
que lo alegado no puede prosperar; mxime si en el recurso se confunde la
causal de interpretacin errnea con la de aplicacin indebida lo que adolece
de la claridad exigida por la ley procesal; Tercero.- Bajo la causal adjetiva
refiere que la Corte ha contravenido los artculos sesentiocho, setentiuno y
setentitrs del Cdigo Procesal Civil [2] en virtud de los cuales el representado
puede actuar en un proceso judicial a travs de su apoderado; si acta como
demandado lo ser desde la fecha en que el representante se apersona al
proceso ejerciendo un poder otorgado en el Per o aceptando un poder
expresamente otorgado en el extranjero, al haber considerado que la
designacin del apoderado tiene efectos aun antes de que este acepte
expresamente representar al demandado, con lo que ha entendido que este
ltimo puede ser emplazado a travs de su apoderado; que en este caso, el
demandado no tena domicilio en Per al momento de notificarse la demanda y
no poda ser emplazado a travs de su apoderado porque este ltimo an no
haba aceptado el poder. No se presenta el agravio denunciado desde que la
presente demanda fue dirigida contra el Seor Julio Csar Ascencios, a quien
se le notific el mandato ejecutivo en el domicilio que est consignado en el
ttulo valor puesto a cobro, por lo que si el apoderado del ejecutado
consideraba ejercer la representacin de su poderdante debi realizar dicho
acto dentro del trmino que tena para contradecir dicho mandato [3]; Cuarto.Que, en consecuencia no se satisface la exigencia de fondo del inciso segundo
del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil por lo que en
aplicacin del artculo trescientos noventids del acotado; declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ochenta contra la
resolucin de vista de fojas setentiuno, su fecha trece de enero del presente
ao; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso,
as como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON

se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los

seguidos por Jorge Luis Zubiate Henrici, sobre Obligacin de Dar Suma de
Dinero; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

DERECHO PROCESAL CIVIL

LA SENTENCIA EXPEDIDA POR UN JUEZ QUE NO INTERVINO EN LAS
AUDIENCIAS Y QUE NO SE AVOC A LA CAUSA DEBE DECLARARSE
NULA?
SI SE EXIGE LA EXHIBICIN DE UN DOCUMENTO Y LA PARTE NO
CUMPLE EL JUEZ PUEDE RESOLVER SIN REQUERIR DICHA
EXHIBICIN?
SI LA TERCERA SE ADMITI DESPUS DEL REMATE PERO SE
PRESENT ANTES DE LA ADJUDICACIN EN EL PROCESO DE
TERCERA EL ADJUDICATARIO SER LITISCONSORCIO NECESARIO?
LA ACCIN CAUSAL EN LA QUE SE PRETENDE EL COBRO DE
OBLIGACIONES CONTENIDAS EN UNA MINUTA DE LEASING PUEDE SER
DECLARADA IMPROCEDENTE LIMINARMENTE?
SI EL PERITAJE CONTABLE NO LE GENERA CONVICCIN AL JUEZ
PODR DEJARLO DE LADO SIN EXPRESIN DE CAUSA?
ACREDITACIN DE LA CALIDAD DE HEREDERO EN UN PROCESO SOLO
CON LA DECLARATORIA?

LA SENTENCIA EXPEDIDA POR UN JUEZ QUE NO INTERVINO EN LAS

AUDIENCIAS Y QUE NO SE AVOC A LA CAUSA DEBE DECLARARSE
NULA?
Cas. N 1044-2002 La Libertad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Victoria Snchez de Nez
Demandados
:
Clemente Sols Pucar y otra
Asunto
:
Mejor derecho de posesin
Fecha
:
24 de abril de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Si bien todo procedimiento debe guardar la debida formalidad que el caso
requiere, tambin lo es que el artculo 50, ltima parte, del Cdigo Procesal
Civil, faculta al juez sustituto a continuar un proceso iniciado, es decir, inclusive
expedir sentencia. Y en cuanto a la denuncia de falta de avocamiento del juez
sentenciador, tambin debe desestimarse, toda vez que el recurrente no ha
precisado en qu forma o modo la referida formalidad incumplida le ha causado
perjuicio respecto a sus derechos al debido proceso o a la tutela jurisdiccional.
CAS. N 1044-2002 - LA LIBERTAD
Lima, veinticuatro de abril del dos mil tres. LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; con el acompaado; en audiencia pblica llevada a
cabo en la fecha, integrada por los seores Vocales: Vsquez Vejarano,
Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea y Egsquiza Roca; luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: RECURSO
DE CASACIN: Interpuesto a fojas doscientos sesentids, por el demandado
don Clemente Sols Pucar, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisis, su fecha veinticuatro de enero del dos mil dos, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que Confirmando la
sentencia de primera instancia de fojas doscientos cinco, fechada el once de
octubre del dos mil uno, declara Fundada la demanda de fojas quince, en el
extremo de Mejor Derecho de Posesin, Desalojo Accesorio y Restitucin de
Frutos, e Infundada la misma demanda en el extremo de Pago Indemnizatorio;
asimismo declar Infundada la Reconvencin interpuesta sobre Ratificacin de
Derecho Posesorio, Caducidad y Extincin de Derechos Reales en
acumulacin subordinada sobre pago de mejoras; con lo dems que contiene;
en los seguidos por doa Victoria Snchez de Nez, contra don Clemente
Sols Pucar y otra, sobre Mejor Derecho de Posesin y otros.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala Constitucional y Social Permanente
de este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fecha cinco de julio del dos
mil dos, obrante a fojas treinticinco del Cuadernillo formado en este Supremo
Tribunal, declar procedente el recurso de casacin, por las causales previstas
en los incisos tercero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo

Procesal Civil [1], argumentndose en cuanto a, a) La causal de contravencin

de las normas que garantizan el debido proceso, que la sentencia de vista ha
contravenido el principio de formalidad previsto en el artculo noveno del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el principio de inmediacin consagrado
en el artculo quinto de la misma norma, as como el artculo cincuenta del
Cdigo Procesal Civil y el artculo ciento treintinueve inciso tercero de la
Constitucin [2] al haber sealado, respecto a la intervencin del juez
sentenciador que, por encontrarse en ejercicio del cargo, est facultado para
expedir sentencias toda vez que, por aplicacin de los nuevos principios
procesales, posibilitan la consagracin de valores en los que las formas dejan
de prevalecer frente al fondo del proceso al haberse superado la concepcin
clsica del proceso en su carcter procedimentalista; sin tener en cuenta que
este no ha intervenido en audiencia alguna ni se ha avocado al proceso; y en
cuanto a, b) La causal de inaplicacin del artculo quince del Decreto Supremo
cero cuarentiocho-noventiuno-AG, que esta norma resultaba aplicable por
haber adquirido los derechos posesorios del terreno durante la vigencia de la
Ley de Reforma Agraria; as tambin el artculo doscientos veinticinco del
Cdigo Civil [3], precepto legal que de haberse aplicado al caso de autos
hubiera permitido tutelar sus derechos posesorios adquiridos de buena fe y a
ttulo oneroso. CONSIDERANDO: Primero.- Que, en cuanto a la causal de
Contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
el recurrente sostiene que la Sala Revisora ha avalado la irregular Sentencia de
Primera Instancia sin haber tenido en cuenta el hecho de que el juez
sentenciador no intervino en Audiencia alguna y ni siquiera se avoc
previamente al conocimiento de la causa, lo cual le afecta a su derecho al
debido proceso; al respecto debe sealarse que si bien es cierto todo
procedimiento debe guardar la debida formalidad que el caso requiere, tambin
lo es que el artculo cincuenta, ltima parte, del Cdigo Procesal Civil faculta al
juez sustituto a continuar un proceso iniciado, es decir inclusive a expedir
sentencia; por lo que debe desestimarse la primera parte de la denuncia
precedente; y en cuanto a la denuncia de falta de avocamiento del juez
sentenciador, tambin debe desestimarse toda vez que el recurrente no ha
precisado en qu forma o modo la referida formalidad incumplida le ha causado
perjuicio respecto a sus derechos al debido proceso o tutela jurisdiccional [4].
Segundo.- Que, en cuanto a la segunda causal el recurrente refiere que al
sustentar el fallo la Sala Revisora ha inaplicado el artculo quince del Decreto
Supremo cero cuarentiocho-noventiuno-AG que dispone que los derechos
posesorios reconocidos segn las normas del derogado Texto nico
Concordado del Decreto Ley nmero diecisiete mil setecientos diecisis
permanecen inalterables y pueden ser ejercidos para todos los fines legales
excepto a partir de la vigencia de la Ley, los otorgados al arrendatario; que
asimismo denuncia la inaplicacin del artculo doscientos veinticinco del Cdigo
Civil que dispone que no debe confundirse el acto con el documento que sirve
para probarlo y que puede subsistir el acto aunque el documento se declare
nulo; normas legales, que segn el recurrente, de haberse aplicado al caso de
autos hubiera permitido tutelar sus derechos posesorios adquiridos de buena fe
y a ttulo oneroso; al respecto debe sealarse que el Ttulo-Contrato de
Transferencia con el cual los demandados acreditaban la posesin del bien sub
litis, fue declarado nulo debido a que la transferencia efectuada a los
emplazados se realiz por el cnyuge de la actora sin el consentimiento de

esta ltima; dicha nulidad se declar mediante resolucin judicial que ha

quedado firme al haberse declarado infundado el recurso casatorio interpuesto
por los demandados en el proceso seguido sobre nulidad de acto jurdico y
otros, con lo que qued establecida la posesin a favor de la demandante,
conforme es de verse a fojas siete; en consecuencia no resulta pertinente la
aplicacin al caso de autos del artculo quince del Decreto Supremo cero
cuarentiocho-noventiuno-AG porque la obtencin del derecho posesorio de los
demandados tiene un origen viciado. Tercero.- Que, siendo as, y de
conformidad con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil,
el recurso propuesto deviene en Infundado: DECLARARON: INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos sesentids, por don
Clemente Sols Pucar, contra la sentencia de vista de fojas doscientos
cuarentisis, su fecha veinticuatro de enero del dos mil dos; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal;
MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por doa Victoria Snchez de Nez contra don Clemente
Sols Pucar y otra, sobre mejor Derecho de Posesin y otros; y los
devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI;
LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

SI SE EXIGE LA EXHIBICIN DE UN DOCUMENTO Y LA PARTE NO

CUMPLE EL JUEZ PUEDE RESOLVER SIN REQUERIR DICHA
EXHIBICIN?
Cas. N 138-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Eros Ivn Dvila Mego
Demandado :
Electronorte S.A.
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
13 de junio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Se contraviene el debido proceso si el juez admite los medios probatorios de
las partes, incluyendo la exhibicin de un documento, y luego deja constancia
en la audiencia de pruebas que la parte responsable no cumpli con la
exhibicin, pero sin requerirla para que presente el documento, expidiendo
sentencia sin tener todos los elementos probatorios para resolver el conflicto de
intereses.
CAS. N 138-2003 - CAJAMARCA
INDEMNIZACIN. Lima, trece de junio del dos mil tres.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;

vista la causa ciento treintiocho-dos mil tres, en audiencia pblica el da de la

fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
Electro Norte Sociedad Annima contra la resolucin de vista de fojas
doscientos siete del quince de octubre del dos mil dos, expedida por la Sala
Civil Mixta Descentralizada Permanente e Itinerante de la Corte Superior de
Justicia de Santa Cruz (Cajamarca), que confirmando la apelada de fojas ciento
cincuenticinco su fecha nueve de agosto del dos mil dos, que declara fundada
en parte la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, por resolucin
de esta Sala de fecha siete de febrero del dos mil tres se ha declarado la
procedencia del recurso, por las causales del inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], denunciando la
contravencin de los artculos primero del ttulo preliminar del Cdigo adjetivo
[2], siete, ciento ochenticuatro inciso primero de la Ley Orgnica del Poder
Judicial [3] y ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin [4]
argumentando que la Sala de mrito ha contravenido las disposiciones
descritas porque el juez no ha actuado todos los medios probatorios que ha
ofrecido, como lo son las exhibiciones vinculadas a la construccin de la casa,
que al no haberse efectuado, han permitido que la valorizacin de sus medios
probatorios sea parcializada; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, es un
principio garantista recogido por nuestra Constitucin que el juez motive sus
resoluciones, pues ello permitir a las partes conocer las razones de su
decisin; verificar que la misma responda a una determinada interpretacin y
aplicacin del derecho a los hechos estimados y que se pueda impugnar de la
misma; Segundo.- Que, en ese sentido el juzgador para que se forme
conviccin sobre la situacin de hecho, debe valorar todas las pruebas
ofrecidas oportunamente por las partes de manera conjunta, como lo establece
el artculo ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil; Tercero.- Que, en
nuestro sistema procesal el juez valora los medios probatorios de acuerdo a las
reglas de la sana crtica, es decir, de acuerdo a lo que su experiencia, sus
conocimientos y la lgica le permiten inferir; Cuarto.- Que, entre las
valoraciones que efecta existen aquellas esenciales y determinantes para que
concluya una determinada decisin, y son solo estas las que debe expresar en
su resolucin, de acuerdo a lo sealado en el artculo ciento noventisiete in fine
del Cdigo adjetivo; Quinto.- Que, en el caso de autos, la demandada ofreci,
al contestar su demanda en el punto tres, de sus medios probatorios, la
exhibicin de la licencia municipal de construccin del actor, a fin de constatar
si el actor tena autorizacin para levantar el segundo piso de su casa, hecho
que podra incidir, de alguna manera, en la distancia que debe dejarse entre los
cables de electrificacin y las casas; Sexto.- Que, a pesar de que el juez
admiti los medios probatorios de las partes, incluyendo la exhibicin del
referido documento, y luego dej constancia, en la audiencia de pruebas, que
la parte actora no lo haba exhibido, no lo requiri para que presentara el
referido documento, expidiendo sentencia sin tener todos los elementos
probatorios para resolver el conflicto intersubjetivo de intereses; Stimo.- Que,
la parte emplazada, en su recurso de apelacin, denunci la configuracin de
este vicio, sin que el a quem reparara en ello; Octavo.- Que, en consecuencia,
se ha configurado el vicio denunciado puesto que, independientemente, de la
valoracin que den los magistrados del documento en cuestin, es
imprescindible su actuacin, a fin de garantizar el derecho al debido proceso de

las partes; Noveno.- Que; por resolucin catorce de fojas ciento

cincuenticuatro, el juez provey el escrito presentado por el actor, donde deba
de cumplir con exhibir la documentacin referida a la construccin de la
vivienda; siendo esto as, la nulidad de todo lo actuado debe retrotraerse hasta
este momento procesal a fin de que el a quo expida una nueva resolucin en
donde se le requiera al actor para que exhiba la documentacin que se le ha
solicitado [5]; en consecuencia, se produce la afectacin denunciada, por lo
que, de conformidad con el apartado dos punto cuatro inciso segundo del
artculo trescientos noventisis del Cdigo adjetivo; declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos quince; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas doscientos siete su fecha quince de octubre del dos
mil dos; INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento cincuenticinco su fecha
nueve de agosto del dos mil dos; NULO todo lo actuado desde fojas ciento
cincuentids, incluyendo la resolucin catorce, por la que se proveyeron los
documentos que adjunt el actor; ORDENARON que el a quo, renueve el acto
procesal y se adecue a lo expuesto en esta sentencia; DISPUSIERON que la
presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Eros Ivn Dvila Mego con Electronorte Sociedad Annima; sobre
Indemnizacin; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

SI LA TERCERA SE ADMITI DESPUS DEL REMATE PERO SE

PRESENT ANTES DE LA ADJUDICACIN EN EL PROCESO DE
TERCERA EL ADJUDICATARIO SER LITISCONSORCIO NECESARIO?
Cas. N 484-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Julio Csar Cruz Dionicio
Demandado :
Alicorp S.A.
Asunto
:
Tercera
Fecha
:
2 de julio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Si bien la demanda de tercera fue admitida con posterioridad al remate del
inmueble, tambin lo es que dicha demanda fue interpuesta cuando an no se
haba producido el remate del inmueble, por lo que la demanda se interpuso en
forma oportuna. En consecuencia, debido a que resulta evidente que la
decisin a recaer en el proceso de tercera va a incidir directamente en el
derecho del adjudicatario y podra producir afectacin, dicha persona debe ser
emplazada con la demanda a fin de lograr una sentencia vlida.
CAS. N 484-2003 - CONO NORTE

Tercera. Lima, dos de julio del dos mil tres: LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA;
Vista la causa nmero cuatrocientos ochenticuatro-dos mil tres; con el
acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos noventicuatro por Alicorp
Sociedad Annima abierta contra la sentencia de vista de fojas trescientos
sesentisiete, su fecha veintitrs de octubre del dos mil dos, expedida por la
Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia del
Cono Norte de Lima, que declar nula e insubsistente la sentencia apelada de
fojas ciento sesentinueve, su fecha veintiocho de setiembre del dos mil uno,
que declar infundada la demanda, as como nulo todo lo actuado hasta fojas
ciento cuarentiuno inclusive, por nulidad insubsanable y ordenaron reponer la
causa al estado de integrar de oficio en la relacin jurdica procesal a la tercera
adjudicataria Lizbet Gissela Minaya Astonitas en aplicacin del artculo
noventicinco del Cdigo Procesal Civil y se proceda conforme a ley;
llamndose severamente la atencin al doctor Luis Enrique Quiones Quiones
en su actuacin como magistrado del Stimo Juzgado Civil del Cono Norte de
Lima, por la deficiencia que trae como consecuencia la nulidad, con lo dems
que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala Suprema con fecha
quince de abril del presente ao, estim procedente el recurso por la causal de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso;
toda vez que: i) se ha trasgredido el artculo quinientos treinticuatro del Cdigo
Procesal Civil segn el cual la tercera de propiedad puede interponerse en
cualquier momento antes de que se inicie el remate, toda vez que la Sala
dispuso citar con la demanda a la adjudicataria del bien, constituyendo un
imposible jurdico en tanto que la existencia de la persona en referencia importa
que el remate ya se ha producido (sic), implicando ello que la tercera resulte
inoportuna; ii) que se ha interpretado errneamente el artculo noventicinco del
Cdigo Procesal Civil que regula al litisconsorte, necesario por cuanto a tenor
de la norma, la integracin de la relacin procesal mediante el emplazamiento a
una persona es facultativa para el juez y no mandatoria; y iii) que ha aplicado
indebidamente el artculo noventitrs del Cdigo Procesal Civil en tanto que no
puede existir un litisconsorcio ya que la adjudicataria y la recurrente no tienen
una misma pretensin ni existe conexidad alguna en las pretensiones o la
sentencia a expedirse al respecto; ms an si constituye un imposible jurdico
que el resultado de una demanda de tercera pueda afectar el derecho de un
adjudicatario, lo que determina la imposibilidad de la existencia de un
litisconsorcio; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo quinientos
treintitrs del Cdigo Procesal Civil establece que la tercera se entiende con el
demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los
bienes afectados por medida cautelar o para la ejecucin; o en el derecho
preferente a ser pagado con el precio de tales bienes; Segundo.- Que, en virtud
del primer prrafo del artculo quinientos treinticuatro del acotado Cdigo
Procesal la tercera de propiedad puede interponerse en cualquier momento
antes que se inicie el remate del bien; Tercero.- Que, en este caso fluye de
autos: i) que la demanda de tercera fue interpuesta con fecha veintisiete de
octubre del dos mil segn escrito de fojas siete; ii) que por resolucin de fojas
nueve del tres de noviembre del dos mil fue declarada improcedente,
resolucin que, al ser apelada por el actor, fue anulada por auto de vista de

fojas cuarentisiete que orden al juez emitir nueva resolucin; iii) que el a quo
declar inadmisible la demanda a fojas setentitrs y habiendo el tercerista
cumplido con su subsanacin, la demanda fue finalmente admitida por
resolucin del veintiocho de mayo del dos mil uno de fojas ochentisiete; y iv)
que el tres de noviembre del dos mil, esto es, el mismo da en que el a quo
haba declarado la improcedencia de la demanda, dicho juzgador orden el
remate del inmueble submateria en el proceso de ejecucin de garantas, en
favor de tercera persona, conforme consta del acta que obra a fojas ciento
ochentiuno del proceso acompaado; Cuarto.- Que, de lo expuesto se acota
que si bien la demanda de tercera fue admitida con fecha veintiocho de mayo
del dos mil uno, esto es, con posterioridad al remate del inmueble efectuado el
tres de noviembre del dos mil en donde mediante Resolucin Nmero
diecinueve se adjudic el mismo en favor de doa Lizbet Gissela Minaya,
tambin lo es que dicha demanda fue interpuesta el veintisiete de octubre del
dos mil, es decir, cuando an no se haba producido el remate del inmueble
submateria, por lo que la demanda se interpuso en forma oportuna y con
arreglo al artculo quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil [1]; Quinto.Que, de otra parte, conforme ya se ha sealado, en el proceso de ejecucin de
garantas nmero cuatro mil doscientos setentiocho-mil novecientos
noventinueve, interpuesto por Alicorp Sociedad Annima contra Panadera,
Pastelera y Bodega San Juan Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, Alberto Juan Paredes Arroyo y Mara Olga Sandoval Contreras de
Paredes, doa Lizbet Gissela Minaya ha resultado adjudicataria del inmueble
submateria mediante Resolucin Nmero diecinueve del tres de noviembre del
dos mil, que fue consentida por resolucin del seis de diciembre del dos mil,
obrante a fojas doscientos doce del expediente acompaado; de lo que puede
inferirse que, estando a que la presente demanda de tercera refiere al bien que
le fue adjudicado, la resolucin a expedirse en la presente causa va a tener
incidencia respecto del derecho de la citada; Sexto.- Que, el artculo noventitrs
del Cdigo Procesal Civil contempla la figura del litisconsorte necesario,
sealando que cuando la decisin a recaer en el proceso afecta de manera
uniforme a todos los litisconsortes, solo ser expedida vlidamente si todos
comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorte activo o pasivo,
respectivamente, salvo disposicin legal en contrario; Stimo.- Que, en este
caso, doa Lizbet Gissela Minaya tiene la calidad de litisconsorte necesario
pasivo conforme al artculo noventitrs del Cdigo Procesal Civil, toda vez que
adquiri el dominio sobre el predio a consecuencia del proceso de ejecucin de
garantas iniciado por el acreedor hipotecario Alicorp Sociedad Annima Abierta
hoy demandado, de manera tal que resulta evidente que la decisin a recaer en
el proceso de tercera va a incidir directamente en su derecho de adjudicataria
y podra producir afectacin; por lo tanto, dicha persona debe ser emplazada
con la demanda a fin de lograr una sentencia vlida en los presentes autos; no
advirtindose en consecuencia, la impertinencia del artculo noventitrs
acotado, denunciada en el recurso casatorio subexmine; Octavo.- Que, as
mismo se ha acusado como agravio en el recurso que el Colegiado Superior ha
interpretado errneamente el artculo noventicinco del Cdigo Procesal Civil por
cuanto dicha norma no es imperativa del juez sino solo facultativa; al respecto,
si bien la norma refiere en su primer prrafo que en caso de litisconsorcio
necesario el juez puede integrar la relacin procesal emplazando a una
persona, si de la demanda o de la contestacin aparece evidente que la

decisin a recaer en el proceso le va a afectar, tambin es verdad que dicha

norma debe concordarse con lo dispuesto por el artculo noventitrs acotado,
en virtud del cual, la sentencia solo ser expedida vlidamente si todos los
litisconsortes comparecen o son emplazados, segn se trate de litisconsorcio
activo o pasivo, respectivamente, salvo disposicin legal en contrario; Noveno.Que en efecto, si bien el artculo noventicinco contiene una facultad y no un
mandato del juzgador para integrar a un litisconsorte, tambin lo es que a fin de
que se emita una sentencia vlida debe haberse emplazado a todos los
litisconsortes necesarios segn fluye del propio texto del artculo noventitrs
acotado, por lo que la interpretacin errnea formulada respecto del artculo
noventicinco del Cdigo formal no se configura en el presente caso, por cuanto
dicho dispositivo debe ser interpretado en forma sistemtica con las dems
normas del precitado Cdigo adjetivo; Dcimo.- Por tales consideraciones, no
se ha configurado la causal de casacin contenida en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; por lo que en
aplicacin del artculo trescientos noventisiete del acotado, declararon
INFUNDADO [2] el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos
noventicuatro contra la resolucin de vista de fojas trescientos sesentisiete, su
fecha veintitrs de octubre del dos mil dos; CONDENARON a la recurrente al
pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades
de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Julio Csar Cruz Dionicio, sobre
tercera excluyente de dominio; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; MOLINA ORDOEZ.

LA ACCIN CAUSAL EN LA QUE SE PRETENDE EL COBRO DE

OBLIGACIONES CONTENIDAS EN UNA MINUTA DE LEASING PUEDE SER
DECLARADA IMPROCEDENTE LIMINARMENTE?
Cas. N 3594-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Santander Central Hispano
Demandados
:
Restaurante Villa Nova S.A. y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
09 de julio del 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Debido a que no se trata de un proceso ejecutivo sino uno de conocimiento en
el que se pretende cobrar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en
una minuta de arrendamiento financiero, no se puede rechazar liminarmente la
demanda sin tramitar el proceso con arreglo a ley.
CAS. N 3594-2002 - LIMA

OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO. Lima, nueve de julio del dos

mil tres.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero tres mil quinientos
noventicuatro - dos mil dos, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por el Banco
Santander Central Hispano - Per, mediante escrito de fojas ciento
ochentisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento sesentinueve, de fecha
nueve de setiembre del dos mil dos, que confirmando la apelada declara
improcedente la demanda de obligacin de dar suma de dinero; con lo dems
que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas ciento noventicuatro, fue declarado procedente por resolucin
del veintitrs de diciembre del dos mil dos, por las causales contempladas en
los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en: a) interpretacin errnea del artculo ocho del
Decreto Legislativo nmero doscientos noventinueve [2] y que la interpretacin
correcta de dicha norma es que el artculo ocho no seala que sea un requisito
esencial la formalidad de la escritura pblica para la existencia, vigencia y
exigibilidad de las prestaciones que contenga el contrato de arrendamiento
financiero, siendo dicha formalidad ad probationem, lo que no contradice que
sea la escritura pblica necesaria para los efectos de proceder en la va
ejecutiva a exigir judicialmente el cumplimiento de las obligaciones que el
contrato contenga, sin que ello implique el desconocimiento de las otras vas
para dicho efecto como es el proceso de conocimiento, siendo grave plantear
que sin detentar la escritura pblica no se puede exigir el cumplimiento de las
obligaciones que ella contenga y adems no se sanciona con nulidad la
inobservancia de la escritura pblica y b) la inaplicacin del artculo tres del
Decreto Legislativo nmero doscientos noventinueve [3], porque de
conformidad con dicha norma la vigencia del contrato se encuentra supeditada
a la ejecucin de las prestaciones establecidas. La formalidad establecida no
es condicin para la eficacia del contrato. Si el contrato se empieza a ejecutar
(por ejemplo: desembolsando el dinero) se inicia su vigencia,
independientemente de que se haya formalizado o no por escritura pblica y la
norma inaplicada mencionada establece en forma expresa y precisa que la
vigencia del contrato (eficacia) se inicia una vez que se ejecutan las
prestaciones, por lo que, en el caso concreto, habindose empezado a ejecutar
las prestaciones, se ha iniciado la vigencia del contrato y el derecho a exigir
judicialmente su cumplimiento; CONSIDERANDO: Primero: Que, el banco
recurrente, interpuso demanda de obligacin de dar suma de dinero derivada
de contrato de arrendamiento financiero, en la va de conocimiento; Segundo.Que, las resoluciones de mrito han declarado liminarmente improcedente la
demanda, por cuanto la minuta con la que se recauda la accin no reviste la
formalidad de naturaleza imperativa que exige el numeral ocho del Derecho
Legislativo doscientos noventinueve Ley de Arrendamiento Financiero;
Tercero.- Que, no se trata de un proceso ejecutivo, sino una accin causal de
conocimiento, donde se pretende cobrar el cumplimiento de las obligaciones
establecidas en una minuta de arrendamiento financiero; Cuarto.- Que,
tratndose de una accin causal, no se puede rechazar liminarmente la
demanda, sin tramitar el proceso con arreglo a ley y en el que solo en la

sentencia deber definirse si es posible el cobro o no de una suma de dinero

derivada de una minuta de arrendamiento financiero, lo cual no puede constituir
un petitorio jurdica o fsicamente imposible [4]; Quinto.- Que, si la Sala se
pronuncia sobre las causales de la casacin, lo estara haciendo sobre el fondo
de la materia controvertida, sin que se haya tramitado el proceso con arreglo a
ley; Sexto.- Que, el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Civil establece que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un
debido proceso; Stimo.- Que, cuando se rechaza como en este caso
liminarmente una demanda en un asunto controvertido, se est afectando el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; Octavo.- Que, la parte final del
artculo ciento setentisis del Cdigo Procesal Civil, permite declarar de oficio
las nulidades insubsanables, mediante resolucin motivada, reponiendo el
proceso al estado que corresponda; Noveno.- Que, las resoluciones de mrito
que han declarado liminarmente improcedente la demanda al afectar el
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, ha incurrido en una
nulidad insubsanable; Dcimo.- Que, por las razones expuestas, declararon
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por el Banco Santander Central
Hispano - Per, a fojas ciento ochentisiete, NULA la resolucin de vista de fojas
ciento sesentinueve, del nueve de setiembre del dos mil dos, e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas treintiocho del diecisis de marzo del dos
mil uno, debiendo el juzgado calificar nuevamente la demanda; DISPUSIERON
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por el Banco Santander Central Hispano - Per con Restaurante Villa
Nova Sociedad Annima y otros, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y
los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.

SI EL PERITAJE CONTABLE NO LE GENERA CONVICCIN AL JUEZ

PODR DEJARLO DE LADO SIN EXPRESIN DE CAUSA?
Cas. N 656-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Asociacin de Comerciantes Adjudicatarios de Tiendas
Exteriores del Mercado Modelo Anexo y Sector Inkari Piura (ACATEMAP)
Demandados
:
Municipalidad Provincial de Piura
Asunto
:
Restitucin de pago indebido
Fecha
:
14 de julio de 2003 (El Peruano, 01/12/2003)
Si bien al juez le corresponde el pronunciamiento jurisdiccional, la diferencia
saltante entre el monto del peritaje y la suma ordenada a abonar en la
sentencia se realiza sin que el juzgado haga ningn clculo contable de las
sumas cobradas por IGV en los recibos de arrendamiento acompaados. Si el
juzgador consideraba que el peritaje no reuna los requisitos de ley debi

ordenar otro peritaje, pero no disponer el pago de la totalidad del petitorio sin
indicar cules eran los errores que contena el peritaje.
CAS. N 656-2003 - PIURA
RESTITUCIN DE PAGO INDEBIDO. Lima, catorce de julio del dos mil
tres: LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero seiscientos cincuentisis-dos mil
tres, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por la Municipalidad
Provincial de Piura, mediante escrito de fojas seiscientos veinticuatro contra la
sentencia de vista emitida por la Segunda Sala Especializada Civil de la Corte
Superior de Justicia de Piura, de fojas seiscientos diecisiete, de fecha treinta de
enero del dos mil tres, que confirmando la sentencia apelada, declararon
fundada en parta la demanda interpuesta por la Asociacin de Comerciantes
Adjudicatarios de Tiendas Exteriores del Mercado Modelo Anexo y Sector
Inkari-Piura, contra la Municipalidad Provincial de Piura, sobre restitucin de
pago indebido y ordena que la demandada restituya la suma de trescientos
dieciocho mil quinientos noventiocho nuevos soles con cincuentiuno cntimos,
con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido
el recurso de casacin a fojas seiscientos treinta, fue declarado procedente por
resolucin del treinta de abril del dos mil tres, por la causal contemplada en el
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1],
sustentada en la contravencin al debido proceso, en cuanto a la exigencia de
la motivacin de las resoluciones judiciales y la valoracin de la prueba,
implicando la primera la obligacin del juzgador de declarar la existencia de los
elementos necesarios para cimentar su razonamiento legal que le permita
llegar a una determinada consecuencia, por lo que la resolucin debe guardar
relacin y ser proporcionada y congruente con el problema que se resuelve y
adems no se ha merituado en forma debida la prueba porque hubo
comerciantes que cancelaron el Impuesto General a las Ventas (IGV), desde
mayo del noventinueve a mayo del dos mil y no desde el mes de noviembre del
noventitrs como se afirma y porque hay algunos que han cancelado la tasa
por el uso de las tiendas, pero sin incluir suma alguna por concepto de IGV de
los meses de mayo del noventinueve a mayo del dos mil y otros que ni siquiera
han cancelado el alquiler por el uso de las tiendas y seala al respecto algunos
casos particulares; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demandada reconoce
que retuvo errneamente en los recibos de arrendamiento el concepto de IGV
[2]; Segundo.- Que, sin embargo, discrepa del monto del petitorio de la
demanda a devolver; Tercero.- Que, la sentencia de vista, incurre en una
contradiccin en su considerando cuarto y quinto, ya que en el primero de ellos
dice que el monto de las sumas recibidas por IGV no ha sido impugnado y en el
siguiente que la demandada no reconoce el monto de la suma reclamada;
Cuarto.- Que, el peritaje de fojas cuatrocientos noventinueve a fojas quinientos
veinticuatro realiza un anlisis minucioso de todos los recibos acompaados
como medios probatorios de la demanda y llega a la conclusin de que el
importe indebidamente cobrado por la municipalidad asciende a la suma de
quince mil seiscientos sesenta nuevos soles con cincuenta cntimos; Quinto.-

Que, sin embargo, las sentencias de mrito ordenan pagar el monto total del
petitorio, es decir la cantidad de trescientos dieciocho mil quinientos
noventiocho nuevos soles con cincuentiuno cntimos; Sexto.- Que, si bien, al
juez le corresponde el pronunciamiento jurisdiccional, la diferencia saltante
entre el monto del peritaje y la suma ordenada abonar en la sentencia, se
realiza sin que el juzgado haga ningn clculo contable de las sumas cobradas
por IGV, en los recibos de arrendamiento acompaados; Stimo.- Que, dado el
clculo que era obligatorio hacer para determinar la suma realmente abonada
en exceso, si el juzgado consideraba que el peritaje no reuna los requisitos de
ley debi ordenar otro peritaje, pero no disponer el pago de la totalidad del
petitorio sin indicar cules eran los errores que contena el peritaje [3]; Octavo.Que, la sentencia de vista, ha reproducido los fundamentos de la apelada y
tampoco contiene ningn sustento de clculo que permita llegar a la conclusin
de la certeza de la suma ordenada a pagar; Noveno.- Que, el inciso tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, modificado por la Ley
veintisiete mil quinientos veinticuatro dispone que las resoluciones deben
contener la relacin correlativamente numerada de los fundamentos de hecho y
los respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta en
mrito de lo actuado y al derecho; Dcimo.- Que, al haber incumplido las
sentencias de mrito lo dispuesto en el dispositivo antes citado han incurrido en
la causal de nulidad contemplada en el mismo y en el artculo ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil; Undcimo.- Que, por las razones expuestas y
presentndose la causal contemplada en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el
acpite dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de
dicho Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la
Municipalidad Provincial de Piura, a fojas seiscientos veinticuatro, y en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas seiscientos diecisiete del
treinta de enero del dos mil tres, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
quinientos ochentitrs, de fecha diez de octubre del dos mil dos; ORDENARON
al juez expedir nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON la publicacin de
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Asociacin de Comerciantes Adjudicatarios de Tiendas Exteriores del Mercado
Modelo Anexo y Sector Inkari-Piura (ACATEMAPI) con la Municipalidad
Provincial de Piura, sobre Restitucin de Pago Indebido; y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.

ACREDITACIN DE LA CALIDAD DE HEREDERO EN UN PROCESO SOLO

CON LA DECLARATORIA?
Cas. N 1994-99
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Caja Municipal de Ahorro y Crdito de Piura S.A.

Demandados
:
Ernesto Gerardo Raffo Verona
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
18 de febrero de 2003 (El Peruano, 02/12/2003)
Segn la correcta interpretacin de los artculos 664 y 815 del Cdigo Civil y
830 del Cdigo Procesal Civil, se concluye que el ejercicio vlido de los
derechos como heredero se produce y se exige a partir de la resolucin que
declare dicha calidad, por lo que conforme a ley el entroncamiento solo se
acredita con la declaratoria de herederos.
CAS. N 1994-99 - PIURA
Lima, dieciocho de febrero del dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; en discordia, en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha sealada, integrada por los seores Silva Vallejo, Garay Salazar,
Huaman Llamas, Walde Juregui, Gmez Benavidez y Neira Bravo; con los
votos suscritos por los seores Garay Salazar, Gmez Benavidez y Neira
Bravo, dejados oportunamente en Relatora en cumplimiento a lo establecido
en el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, el mismo que obra de fojas veintiocho a treintiuno
y cuarenta a cuarentiuno del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal; y
habindose adherido el seor Egsquiza Roca al voto de los seores Silva
Vallejo, Garay Salazar y Huaman Llamas; luego de verificada la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos cincuenticuatro, por don
Ernesto Gerardo Raffo Varona contra la resolucin de vista de fojas doscientos
cincuenta, su fecha trece de setiembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Piura,
que Confirmando el auto apelado de fojas ciento uno, fechada el nueve de abril
del mismo ao, declara Infundadas la denuncia civil y contradiccin deducidas
por don Ernesto Gerardo Raffo Varona; en los seguidos por la Caja Municipal
de Ahorro y Crdito de Piura Sociedad Annima, sobre Ejecucin de Garantas.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Sala de este Supremo Tribunal mediante
resolucin de fecha once de octubre de dos mil, ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal de contravencin de normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, para lo cual expresa como fundamentos; que,
debi integrarse al proceso a los dems herederos de su cnyuge causante, al
existir la necesidad de establecerse los derechos y obligaciones nacientes del
patrimonio conformante de la masa hereditaria; que no obstante que el
demandado fue declarado nico y universal heredero de su cnyuge causante,
existen elementos de juicio relevantes en el proceso que deben ser objeto de
examen en esta sede, a fin de evaluar si la decisin de no incluir a los hijos de
la misma se encuentra arreglada a derecho, ya que esta podra afectar el
derecho de defensa de los mismos y por ende el debido proceso. Y,
CONSIDERANDO: Primero.- que, en el presente caso, el crdito que se
pretende cobrar a travs de este proceso nace del Contrato de Prstamo con
Garanta Hipotecaria celebrado por la parte actora con don Ernesto Raffo
Varona y doa Mara Adela Fuentes de Raffo, y elevado a Escritura Pblica el
dieciocho de abril de mil novecientos noventicinco; habiendo fallecido doa

Mara Adela Fuentes de Raffo el ocho de febrero de mil novecientos

noventisis; hecho que el ejecutado y al mismo tiempo cnyuge suprstite
comunic al Juzgado mediante denuncia civil a efectos de que se notifique con
la demanda a los herederos de la fallecida; don Javier, Alejandro, doa Mara
del Milagro y doa Fabiola Raffo Fuentes; quienes son hijos matrimoniales
conforme a la partida de fojas noventicuatro. Segundo.- que, segn la correcta
interpretacin de los artculos seiscientos sesenticuatro y ochocientos quince,
in fine del Cdigo Civil [1], y ochocientos treinta del Cdigo Procesal Civil [2], se
concluye que el ejercicio vlido de los derechos como heredero se produce y
se exige a partir de la resolucin judicial que declare dicha calidad; en tal
sentido, se requiere precedente frente a la ley. Tercero.- que finalmente,
conforme a ley solo se acredita con la declaratoria de herederos el
entroncamiento; en todo caso que el propio cnyuge varn omiti
intencionalmente consignar el nombre del supuesto heredero no comprendido
en la declaratoria de herederos [3], era el ms llamado a ello, tambin debe
subrayarse que el demandado se benefici con el dinero recibido en calidad de
prstamo. Cuarto.- que, en tal virtud en este proceso no se ha afectado el
debido proceso legal no constitucional; FALLO [4]: Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos cincuenticuatro interpuesto contra la
resolucin de vista de fojas doscientos cincuenta, su fecha trece de setiembre
de mil novecientos noventinueve; CONDENARON al recurrente al pago de una
multa de dos Unidades de Referencia Procesal; ms costas y costos originados
del presente recurso; MANDARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Caja Municipal de Ahorro y
Crdito de Piura Sociedad Annima, contra don Ernesto Raffo Varona, sobre
Ejecucin de Garantas; y los devolvieron.
S.S. SILVA VALLEJO; HUAMAN LLAMAS; EGSQUIZA ROCA;
EL VOTO DE LOS SEORES WALDE JUREGUI, GMEZ BENAVIDEZ Y
NEIRA BRAVO ES COMO SIGUE:
Primero.- que, de conformidad con el artculo seiscientos sesenta del
Cdigo Civil, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores; asimismo, de acuerdo a los artculos trescientos sesentiuno y
trescientos sesentids del mismo Cdigo, el hijo nacido durante el matrimonio
es heredero de ambos progenitores; Segundo.- que, en el presente caso, el
crdito que se pretende cobrar a travs de este proceso nace del Contrato de
Prstamo con Garanta Hipotecaria celebrado por la parte actora con don
Ernesto Raffo Varona y doa Mara Adela Fuentes de Raffo, y elevado a
Escritura Pblica el dieciocho de abril de mil novecientos noventicinco;
habiendo fallecido doa Mara Adela Fuentes de Raffo el ocho de febrero de mil
novecientos noventisis; hecho que el ejecutado y cnyuge suprstite
comunic al Juzgado mediante denuncia civil a efectos de que se notificara con
la demanda a los herederos de la fallecida, don Javier Alejandro, doa Mara
del Milagro y doa Fabiola Raffo Fuentes; quienes son hijos matrimoniales
conforme a la partida de fojas noventicuatro; Tercero.- que, segn correcta
interpretacin de los artculos seiscientos sesenticuatro y ochocientos quince,

in fine, del Cdigo Civil, y ochocientos treinta del Cdigo Procesal Civil, se
concluye que el ejercicio vlido de los derechos como heredero se produce a
partir de la resolucin judicial que declare dicha calidad; de tal forma que se
requiere del citado ttulo para frente a terceros realizar actos vlidos en esa
calidad; sin embargo, ello no significa que ante la falta de presentacin de
herederos acreditados legalmente, se pongan en estado de indefensin los
derechos y obligaciones que constituyen la herencia dejada por la persona
fallecida; Cuarto.- que, en tal virtud, el presente proceso deba seguirse con los
herederos de doa Mara Adela Fuentes de Raffo y si alguno de ellos se
aperson sin acreditar con la respectiva resolucin judicial su calidad de
heredero; ello no era bice para que, con arreglo al artculo ciento ocho,
penltimo prrafo, del Cdigo Procesal Civil, concordado con el artculo
sesentiuno del mismo Ordenamiento Legal, el proceso contine con un curador
procesal en tanto se subsane la ausencia de tal ttulo; Quinto.- que, por
consiguiente, al no haberse obrado conforme a lo antes indicado, se ha
afectado el derecho al debido proceso de los herederos de doa Mara Adela
Fuentes de Raffo, debiendo casarse la resolucin de vista y reponerse las
cosas al estado de notificarse con la demanda conforme a los artculos
cuatrocientos treinticinco y ciento sesenticinco del Cdigo Procesal Civil y, de
ser el caso, proceder al nombramiento del curador procesal; por lo que nuestro
VOTO es porque se declare FUNDADO el recurso de casacin de fojas
doscientos cincuenticuatro interpuesto por don Ernesto Gerardo Raffo Varona;
en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos cincuenta, su
fecha trece de setiembre de mil novecientos noventinueve, e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas ciento uno, fechada el nueve de abril de mil novecientos
noventinueve; y se DISPONGA que el Juzgado Civil de su procedencia
notifique con la demanda a los herederos de doa Mara Adela Fuentes de
Raffo conforme a los considerandos expuestos; en los seguidos por la Caja
Municipal de Ahorro y Crdito de Piura Sociedad Annima contra don Ernesto
Gerardo Raffo Varona, sobre Ejecucin de Garanta.
S.S. WALDE JUREGUI.

DERECHO PROCESAL PENAL

FALTA DE RATIFICACIN JUDICIAL DE PRUEBAS OBTENIDAS A NIVEL
POLICIAL - ACREDITACIN INSUFICIENTE
QUIEN ES INTERVENIDO EN EL INTERIOR DE UN INMUEBLE EN DONDE
SE GUARDA DROGA DEBE SER NECESERIAMENTE CONDENADO POR
LA POSESIN DEL ESTUPEFACIENTE?

FALTA DE RATIFICACIN JUDICIAL DE PRUEBAS OBTENIDAS A NIVEL

POLICIAL - ACREDITACIN INSUFICIENTE
R.N. N 1172-2003
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados :
Guillermo Francisco Ercilla Daz y otros
Agraviados :
Rey David Conde Visa, Parroquia Espritu Santo y otros
Asuntos
:
Robo agravado y otros
Fecha
:
25 de junio del 2003
No existen elementos que permitan establecer la participacin y
responsabilidad del encausado, ya que tanto la manifestacin policial del
agraviado como el acta de reconocimiento, no cuentan con la autorizacin del
polica instructor ni han sido efectuadas con intervencin del representante del
Ministerio Pblico, adems, ambas no han sido ratificadas en sede judicial.
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 1172-2003 - TACNA
Lima, veinticinco de junio de dos mil tres.
VISTOS; con lo expuesto por el seor fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que esta Suprema Sala Penal conoce del
presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el sentenciado
Guillermo Francisco Ercilla Daz, alegando haberse valorado errneamente las
pruebas que acreditan su inocencia en los hechos instruidos; Segundo.- Que la
sentencia condenatoria debe fundarse en suficientes elementos probatorios
que acrediten de manera indubitable la responsabilidad del imputado en la
comisin de los hechos investigados; Tercero.- Que, en cuanto al delito de robo
agravado, se advierte que no existen elementos que permitan establecer la
participacin del encausado Guillermo Francisco Ercilla Daz; toda vez que la

manifestacin policial del agraviado Rey David Conde Visa de folios veintids y
el acta de reconocimiento de folios cuarentids, adems de no encontrarse
autorizados por el polica instructor, ni realizadas con la intervencin del
Ministerio Pblico estas no han sido ratificadas en sede judicial [1], ms an
que este ha negado los cargos que se le imputan, por lo que es del caso
absolverlo en aplicacin a lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro
del Cdigo de Procedimientos Penales [2], concordante con el primer prrafo
del artculo trescientos uno del acotado [3]; Cuarto.- Que de otro lado, en
cuanto a la condena por los delitos de hurto agravado tenemos que se ha
efectuado una adecuada valoracin de los elementos probatorios que acreditan
su responsabilidad penal, como: a) el latrocinio en perjuicio de la Parroquia
Espritu Santo, acreditada por la propia manifestacin policial del acusado,
quien con intervencin del Ministerio Pblico, ha reconocido su participacin en
los hechos, y si bien ha pretendido negarlo a nivel judicial, ello ha perdido
consistencia con las declaraciones de los procesados Lizrraga Delgado y
Sanguinez Flores, quienes han sostenido que parte de los bienes hurtados
(amplificador y vasija de plata) fueron entregados por el recurrente; b) el hurto
en agravio del Centro Educativo Fortunato Zora Carbajal, se acredita con la
propia versin del acusado Ercilla Daz quien en su manifestacin policial,
acept haberse encontrado en posesin de la bolsa conteniendo objetos de
valor; y no obstante se neg a suscribir el acta de incautacin de folios
treintinueve, debe tenerse en cuenta que su aprehensin policial se produjo por
las inmediaciones del citado colegio, habiendo reconocido ngel Wenceslao
Bedregal, Subdirector del colegio, por declaracin de folios doscientos veinte,
que los tiles de escritorio incautados (y que le fueron entregadas segn acta
de folios cuarenticuatro) han sido parte del total de las especies que le fueron
sustradas; por lo que habindose acreditado la comisin de los delitos y la
responsabilidad penal del acusado, debe fijarse una pena acorde a la gravedad
de los hechos; Quinto.- Que, respecto del delito de violencia y resistencia a la
autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado opuso resistencia a
su intervencin, llegando a agredir fsicamente al personal policial interviniente
como aparece del certificado obrante a fojas sesentids, tambin lo es, que
dicha conducta no es responsable penalmente, al desenvolverse en un
escenario donde el acusado pretenda conservar su libertad ambulatoria,
resultando naturalmente lgico que haya resistido a perderla, por lo que
corresponde absolverlo en este extremo [4], conforme a lo dispuesto por el
artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales;
Sexto.- Que, en cuanto a la peticin de nulidad formulada por el Seor Fiscal
Supremo, resulta inatendible; pues, las cuestiones de hechos fueron expuestas
a las partes procesales, conforme se advierte en la parte expositiva de la
sentencia, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo doscientos setentinueve
del Cdigo adjetivo anotado [5], Sptimo.- Que de otro lado, no existen
elementos probatorios de la vinculacin del acusado Guillermo Francisco Ercilla
Daz con los hurtos cometidos en agravio de Rufina Chuquimia Tintaya y Mara
Mamani de Maquera, en tanto que ninguno de los agraviados lo ha reconocido
como tampoco se ha acreditado la preexistencia de las especies hurtadas [6],
por lo que es del caso absolverlo en este extremo; por tales razones;
Declararon: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
trescientos setentisis, su fecha siete de febrero del ao en curso, que declara
infundada la tacha interpuesta por el acusado contra las pruebas actuadas a

nivel preliminar y condena a Guillermo Francisco Ercilla Daz, como autor del
delito contra el patrimonio hurto agravado en agravio de la Parroquia
Espritu Santo y del Centro Educativo Fortunato Zora Carbajal; y fija en
seiscientos nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil deber
abonar el sentenciado a favor de cada uno de los agraviados; declararon
HABER NULIDAD en la sentencia recurrida en el extremo que declara
infundada la tacha interpuesta por el acusado contra las pruebas actuadas a
nivel preliminar y condena a Guillermo Francisco Ercilla Daz, como autor del
delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Rey David Conde
Visa; por delito de violencia y resistencia a la autoridad en agravio de Uriel
Quispe Jachaya y el Estado; y dispone el archivamiento provisional en cuanto
al acusado por los delitos de hurto agravado en agravio de Rufina Chuquimia
Tintaya y Mara Mamani de Maquera; y reformndola en estos extremos,
ABSOLVIERON a Guillermo Francisco Ercilla Daz de la acusacin fiscal
formulada en su contra por los delitos contra el patrimonio robo agravado en
agravio de Rey David Conde Visa, por delito de violencia y resistencia a la
autoridad en agravio de Uriel Quispe Juchaya y el Estado, y por delitos de hurto
agravado en agravio de Rufina Chuquimia Tintaya y Mara Mamani de
Maquera, DISPONINDOSE la anulacin de sus antecedentes policiales y
judiciales con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve, archivndose definitivamente el proceso en cuanto a estos
extremos se refieren; asimismo, HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el
extremo que impone a Guillermo Francisco Ercilla Daz trece aos de pena
privativa de la libertad efectiva; y reformndola IMPUSIERON a Guillermo
Francisco Ercilla Daz seis aos de pena privativa de la libertad efectiva, la que
con descuento de la detencin que sufre desde el nueve de octubre del dos mil
uno segn notificacin policial de detencin de folios cincuentiocho vencer
el ocho de octubre del dos mil siete [7] MANDARON que la Sala Superior
reitere las rdenes de captura contra los acusados ausentes; y declararon NO
HABER NULIDAD en lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ VEJARANO; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

QUIEN ES INTERVENIDO EN EL INTERIOR DE UN INMUEBLE EN DONDE

SE GUARDA DROGA DEBE SER NECESERIAMENTE CONDENADO POR
LA POSESIN DEL ESTUPEFACIENTE?
R.N. N 1464-2003 Hunuco
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Procesados :
Jos Luis Arana Ambicho y otros
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
11 de setiembre del 2003

El acta de registro personal dio resultado negativo para drogas, lo que

demuestra que el procesado no fue intervenido en posesin de droga y que su
presencia en el lugar de los hechos fue circunstancial. En nuestro
ordenamiento procesal penal no existe el sistema de la prueba tasada o prueba
plena, pues existe la libertad de apreciacin por el juez de todas las pruebas, la
que deber efectuarse bajo el criterio de conciencia; sobre la base de ello
podemos concluir que el delito est acreditado, pero las pruebas efectuadas no
son suficientes para establecer la culpabilidad del encausado impugnante,
resultando procedente absolverlo de la imputacin formulada.
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 1464-2003 - HUNUCO
Lima, once de setiembre de dos mil tres.
VISTOS los recursos de nulidad interpuestos por el fiscal superior y el
sentenciado Jos Luis Arana Ambicho contra la sentencia que lo condena por
el delito de trfico ilcito de drogas, a siete aos de pena privativa de libertad;
con lo expuesto por el seor fiscal supremo; y CONSIDERANDO: Primero.- Es
derecho de toda persona ser considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad conforme a la disposicin contenida
en el literal e del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la
Constitucin Poltica del Per; Segundo.- Fluye de autos que por acciones de
inteligencia la Polica especializada de la DEANDRO lleg a tenor conocimiento
que haba personas dedicadas al trfico ilcito de drogas en el inmueble
ubicado en el Jirn Los Geranios manzana D lote once del Pueblo Joven
Nueve de Octubre, por lo que, con participacin del representante del Ministerio
Pblico intervinieron el citado inmueble en cuyo interior encontraron a Jos Luis
Arana Ambicho; asimismo, al efectuar el registro domiciliario hallaron en el
interior de una de las habitaciones ubicada en el pasadizo, segunda puerta del
lado derecho un maletn conteniendo cinco kilos cuatrocientos dos gramos
peso neto de pasta bsica de cocana; implicndose y detenindose al
encausado Jos Luis Arana Ambicho, Tercero.- El encausado Jos Luis Arana
Ambicho durante todo el proceso ha negado los cargos manteniendo una
versin uniforme, explicando que concurri al inmueble en busca de su ex
cuada Juana Clemente Atachagua con la finalidad de alquilarle un cuarto, al
no encontrarla opt por retirarse, circunstancias en que la polica hizo su
ingreso preguntndole por el ocupante del cuarto donde se incaut la droga,
como su respuesta fue negativa, violentaron la puerta e ingresaron registrando
el cuarto, en donde hallaron el maletn con droga; encontrndose implicado
sin tener ninguna vinculacin con los propietarios de la droga; Cuarto.- Al
respecto, doa Juana Clemente Atachagua al prestar su manifestacin policial
de fojas dieciocho efectuada en presencia del fiscal, refiere ser la propietaria
del inmueble que tiene alquilado viviendo en otro lugar por motivos de trabajo,
llegando solo a cobrar los alquileres; conociendo al procesado quien es su ex
cuado, el cual no vive en dicho inmueble; en relacin a la habitacin donde se
incaut la droga dijo que la haba alquilado a doa Ernesta Matas cuyo
paradero se desconoce; Quinto.- La condicin de inquilina de doa Ernesta
Matas se reafirma con la declaracin de Carina Evaristo Ramos, quien al
deponer en presencia del fiscal a fojas quince, reconoce que esta persona viva

en el lugar, entregndole propinas para que cuide su motocicleta que fue

encontrada en el patio durante la intervencin; Sexto.- Es pertinente merituar lo
consignado en el rubro Anlisis punto F del Atestado Policial obrante foja
siete, ...por acciones de inteligencia operativa y colaboracin de informantes
se tiene conocimiento que esta (se refiere a Ernesta Matas) habra ocupado la
habitacin y actuado en complicidad del sujeto conocido como Shamuco o
Samuel, quien sera el propietario de la droga ..., y el punto H que corre a
fojas ocho con relacin a Jos Luis Arana Ambicho resultara como presunto
implicado... en razn de haber sido intervenido en el interior del inmueble... ;
de igual modo, el acta de registro personal obrante a fojas veintiocho dio
resultado negativo para drogas, lo que demuestra que el procesado no fue
intervenido en posesin de droga y que su presencia en el lugar de los hechos
fue circunstancial [1]; Sptimo.- Que en nuestro ordenamiento procesal penal
no existe el sistema de la prueba tasada o prueba plena [2], pues conforme a lo
dispuesto por el artculo doscientos ochentitrs del Cdigo de Procedimientos
Penales, existe la libertad de apreciacin por el juez de todas las pruebas, la
que deber efectuarse bajo el criterio de conciencia [3]; en base a ello
podemos concluir que el delito est acreditado; pero las pruebas efectuadas no
son suficientes para establecer la culpabilidad del encausado impugnante,
resultando procedente absolverlo de la imputacin formulada de conformidad
con lo previsto en el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos Penales [4]; en consecuencia: DECLARARON HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas doscientos setentiocho, su fecha
veintitrs de enero de dos mil tres, que condena a Jos Luis Arana Ambicho por
el delito de trfico ilcito de drogas en agravio del Estado, a siete aos de pena
privativa de libertad, con lo dems que contiene; reformndola, ABSOLVIERON
a JOS LUIS ARANA AMBICHO de la acusacin fiscal por el delito de trfico
ilcito de drogas en agravio del Estado [5], DISPUSIERON el archivo definitivo
del proceso respecto del absuelto y provisional a fin de que la polica prosiga
con la investigacin tendiente a individualizar a Ernestina Matas y al conocido
como Shamuco o Samuel; y de conformidad con lo establecido por el
Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setentinueve se anulen los
antecedentes policiales y judiciales del absuelto generados por el presente
proceso; ORDENARON la inmediata excarcelacin a Jos Luis Arana Ambicho,
siempre y cuando no exista en su contra mandato de detencin emanado de
autoridad competente, comunicndose va fax a la Primera Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Hunuco y Pasco; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; PALACIOS VILLAR;
ZALDIVAR; BALCZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.

CABANILLAS

DERECHO LABORAL
DESPIDO DE UN TRABAJADOR DENTRO DE SU PERIODO DE PRUEBA NO SE CONTRAVIENE DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO DEL
TRABAJADOR
SI LUEGO DE TRES AOS DE JUICIO CON EL EMPLEADOR SE DESPIDE
AL TRABAJADOR PUEDE HABLARSE DE DESPIDO NULO?

DESPIDO DE UN TRABAJADOR DENTRO DE SU PERIODO DE PRUEBA NO SE CONTRAVIENE DERECHO FUNDAMENTAL ALGUNO DEL
TRABAJADOR
Exp. N 1230-2000-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Jos Javier Pearanda Conde
Demandado :
Corte Superior de Justicia de Arequipa
Asunto
:
Reposicin a la actividad laboral
Fecha
:
28 de diciembre de 2000
No se viola derecho constitucional alguno cuando se extingue el vnculo laboral
de un trabajador en su perodo de prueba.
Expediente N 1230-2000-AA/TC - Arequipa
Jos Javier Pearanda Conde
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veintiocho das del mes de diciembre de dos mil, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de

los seores magistrados Rey Terry, Vicepresidente: Nugent, Daz Valverde,

Acosta Snchez, Revoredo Marsano y Garca Marcelo, pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Jos Javier Pearanda
Conde contra la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, de fojas cuatrocientos noventa, su fecha
dieciocho de agosto de dos mil, que declar improcedente la Accin de
Amparo.
ANTECEDENTES:
Don Jos Javier Pearanda Conde interpone Accin de Amparo contra la
Corte Superior de Justicia de Arequipa representada por su Presidente (e) don
Jaime Salas Medina, a efecto de que se declare inaplicables a su persona los
actos o hechos por los cuales se dio por extinguido el contrato indeterminado
que ostentaba con la demandada, debiendo disponerse que se le reponga en
su cargo de auxiliar judicial que vena desempeando.
El demandante expresa que con fecha diecisiete de agosto de mil
novecientos noventa y siete se hizo pblica la convocatoria a seleccin y
evaluacin de personal para cubrir plazas de los Mdulos Corporativos de
apoyo a los Juzgados Especializados en lo Civil y en lo Laboral del distrito
judicial de Arequipa, para tal efecto, al demandante se le seleccion en el
cuadro de mritos. Posteriormente, con fecha veintitrs de diciembre de ese
mismo ao, se emiti la Resolucin de Presidencia N 252-97-R-PRES/CSA,
que resolvi contratarlo en el cargo de auxiliar judicial y, posteriormente, como
asistente de juez, hasta el treinta y uno de enero de mil novecientos noventa y
ocho; luego la demandada estableci en el contrato que el mismo era a plazo
fijo, pretendiendo sorprender a todo el personal contratado por dicha
resolucin, cuando en su caso, al haber continuado laborando despus de la
fecha de vencimiento del contrato, el mismo se convirti en un contrato de
duracin indeterminada, sin embargo, la demandada, con fecha diecisis de
marzo de mil novecientos noventa y ocho, nuevamente procede a contratar
personal, sin considerarlo.
El demandado contesta la demanda negndola en todos sus extremos,
por considerar que el demandante fue contratado para trabajar como auxiliar
judicial por el lapso de un mes, del dos al treinta y uno de enero de mil
novecientos noventa y ocho, celebrando un contrato a plazo fijo;
posteriormente, la Gerencia General del Poder Judicial volvi a contratarlo
desde el veintisiete de febrero al trece de marzo del mismo ao, para que se
desempeara como tcnico judicial. Asimismo, el Poder Judicial cumpli con
las obligaciones contradas a travs del referido contrato, entre ellas el pago de
las remuneraciones correspondientes de los meses de enero y marzo de mil
novecientos noventa y ocho, as como de la asignacin por escolaridad, no
conculcndose por tanto derecho alguno del demandante.

El juez del Tercer Juzgado Civil de Arequipa, a fojas cuatrocientos

veinticuatro, con fecha diez de marzo de dos mil, declar infundada la
demanda, por considerar, principalmente, que la demandada, en su calidad de
empleadora del demandante y, encontrndose el demandante en perodo de
prueba, tena absoluta facultad de poner trmino al contrato de trabajo
celebrado, sin requerir para ello la existencia de causal justa de despido. En
consecuencia, el despido del demandante no puede tener la calidad de
arbitrario o nulo, no vulnerndose, por ende, derecho constitucional alguno.
La Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, a
fojas cuatrocientos noventa, con fecha dieciocho de agosto del dos mil, revoc
la apelada y, reformndola, declar improcedente la demanda, por considerar,
principalmente, que el demandante ha prestado servicios para la demandada
en calidad de personal contratado, es decir, por veintisiete das, y al no reunir el
tiempo que exige la ley, no tuvo derecho a gozar del descanso vacacional que
se decret en el mes de febrero de ese ao. Posteriormente, cuando se
reanudaron las labores judiciales, el demandante inici otra relacin laboral, la
que dur hasta el diecisis de marzo de mil novecientos noventa y ocho,
cuando se public una relacin del personal que sera contratado para los
meses siguientes, y en el que no se encontraba al demandante, siendo de
aplicacin los artculos 4 y 10 e inciso g) del artculo 16 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, por lo que el supuesto despido o terminacin del contrato no es
nulo ni arbitrario. Contra esta resolucin, el demandante interpone Recurso
Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que a fojas seis obra la publicacin de la Resolucin de Presidencia
N 252-97-R-PRES/CSA, mediante la cual se resuelve contratar
provisionalmente al demandante, entre otros trabajadores, disponiendo en su
artculo 1, que dicha contratacin se realizar de acuerdo a las
especificaciones del contrato correspondiente.
2. Que, asimismo, obran a fojas veintiuno de autos, las boletas de pago
de remuneraciones del demandante de los meses de enero y marzo de mil
novecientos noventa y ocho, advirtindose que el demandante suscribi un
contrato a plazo fijo para laborar del dos al treinta y uno de enero de mil
novecientos noventa y ocho, tal como se acredita con contrato a plazo fijo de
fojas doscientos quince de autos. Asimismo, se acredita que el demandante
solo labor trece das del mes de marzo de ese ao, tal como se advierte de la
planilla de pagos de fojas doscientos diecisiete y de la misma boleta de pago.
3. Que el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral [1], establece que el contrato individual
puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o sujeto a modalidad.
Asimismo, el artculo 10 del mencionado decreto supremo [2] establece que el
perodo de prueba es de tres meses, a cuyo trmino el trabajador alcanza el
derecho a la proteccin contra el despido arbitrario.

4. Que en autos no se acredita que el demandante ha laborado en el

mes de febrero de mil novecientos noventa y ocho. Asimismo, sumados los
perodos laborados por el demandante, este no supera el perodo de prueba de
tres meses que establece el artculo 10 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
concordante con el artculo 5 del Reglamento Interno de Trabajo del Poder
Judicial, que corre a fojas treinta y nueve de autos. Por consiguiente, la
terminacin del vnculo laboral se ci estrictamente a la decisin del
empleador dentro de los mrgenes que la ley le permite, es decir, cuando el
trabajador se encontraba en perodo de prueba, lo cual no constituye violacin
de derecho constitucional alguno del demandante [3].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confiere la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Arequipa, de fojas cuatrocientos noventa, su
fecha dieciocho de agosto de dos mil, que revocando la apelada, declar
improcedente la demanda, y reformndola, declara INFUNDADA la Accin de
Amparo. Dispone la notificacin a las partes; su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; NUGENT; DAZ VALVERDE; ACOSTA SNCHEZ:
REVOREDO MARSANO; GARCA MARCELO.

SI LUEGO DE TRES AOS DE JUICIO CON EL EMPLEADOR SE DESPIDE

AL TRABAJADOR PUEDE HABLARSE DE DESPIDO NULO?
Cas. N 1264-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ernesto Juan Cieza Clavo
Demandado :
Instituto Cultural Peruano Norteamericano
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
30 de setiembre de 2002
Si bien el demandante particip en un proceso judicial contra su empleador,
esta no fue la causa que motiv su despido, pues en aplicacin del principio de
inmediatez debe considerarse que han transcurrido ms de tres aos desde
que se inici el procedimiento judicial, no producindose por ello
razonablemente el nexo de causalidad que exige la normatividad laboral,
debido a que el tiempo transcurrido disip el efecto de la interposicin o
participacin en un proceso contra el empleador ante las autoridades
correspondientes, habindose omitido considerar la necesidad de la existencia
de un nexo causal cierto y existente a la fecha del despido.

Cas. N 1264-2001
Lima, trece de febrero de dos mil dos
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; VISTA;
Con los acompaados; la causa nmero mil doscientos sesenticuatrodos mil uno, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; verificada la
votacin con arreglo a ley emite la siguiente sentencia:
RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto por el Instituto Nacional Cultural Peruano Norteamericano,
mediante escrito de fojas ciento veintinueve, contra la sentencia de vista de
fojas ciento veinte, su fecha veintids de octubre del dos mil uno, expedida por
la Sala Laboral de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque,
que Revocando la apelada de fojas ochentinueve fechada el veinticinco de julio
del mismo ao, declara Fundada la demanda.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
El recurrente sustenta su recurso en la causal prevista en el literal b) del
artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, denunciando como
agravios: a) la interpretacin errnea del inciso c) del artculo veintinueve del
Texto nico Ordenado del Decreto Supremo nmero cero cero tresnoventisiete-TR, b) la interpretacin errnea del segundo prrafo del artculo
cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero uno-noventisis-TR.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en relacin con los agravios descritos, la recurrente
seala cules son las normas que considera errneamente interpretadas y cul
es la correcta interpretacin, cumpliendo con el requisito de fondo previsto en el
acpite b) del artculo cincuentiocho de la Ley Procesal del Trabajo, por lo que
debe declararse PROCEDENTE y resolver el fondo de la peticin planteada.
Segundo: Que, la demandada argumenta que la sentencia impugnada
ha confundido el supuesto previsto en el inciso c) del artculo veintinueve del
Decreto Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR [1], por cuanto dicho
dispositivo legal se refiere a los casos en que el trabajador haya interpuesto o
participado en un proceso contra el empleador y que esta situacin haya
motivado el despido del trabajador, supuesto que no se produce en el
Expediente nmero cuarentiuno-noventicinco-P.A., donde quien interpone la
demanda es persona distinta a la demandante, menos an participa en un
proceso contra el empleador, toda vez que la demanda se interpone contra la
Subdireccin Regional de Trabajo de Lambayeque del Ministerio de Trabajo y
Promocin Social, siendo la participacin de la Empresa como mero

coadyuvante a la defensa del Ministerio demandado; adems se afirma que no

existe directa voluntad del trabajador de iniciar el proceso contra el empleador y
que ha transcurrido ms de tres aos desde que se iniciara dicho proceso
judicial, motivo por el cual no es vlido suponer que se produjo el despido por
la existencia del proceso.
Tercero.- Que, el proceso judicial fue iniciado por el demandante contra
la Direccin Regional de Trabajo y Promocin Social de Chiclayo conforme se
acredita del folio veinticuatro del expediente judicial signado con el nmero
cuarenta y uno-noventicinco-P.A., en el que aparecen nombres y apellidos del
demandante, en consecuencia la intencin del mismo fue cuestionar
directamente la decisin del ente administrativo e indirectamente la solicitud de
cese colectivo presentado por la demandada, teniendo en cuenta que esta
ingres voluntariamente al proceso en calidad de litisconsorte conforme obra a
fojas cincuenticinco del referido expediente judicial, con lo que adquiri la
calidad de parte procesal, encontrndose enfrentada a la parte demandante por
el legtimo inters que tena en el resultado de dicho proceso.
Cuarto.- Que, establecida la situacin de litisconsorte de la demandada,
en el analizado proceso judicial, que en nada enerva la calidad de parte
procesal, ni el legtimo inters que persigue sobre el resultado del proceso,
podemos afirmar vlidamente que el demandante particip en un proceso
judicial contra su empleador, empero, esta no fue la causa que motiv su
despido pues en aplicacin del principio de inmediatez debe considerarse que
han transcurrido ms de tres aos desde que se inici el procedimiento judicial,
no producindose por ello razonablemente el nexo de causalidad que exige el
inciso c) del artculo veintinueve del Decreto Supremo nmero cero cero tresnoventisiete-TR, debido a que el tiempo transcurrido disip el efecto de la
interposicin o participacin en un proceso contra el empleador ante las
autoridades correspondientes, habindose omitido considerar la necesidad de
la existencia de un nexo causal cierto y existente a la fecha del despido [2].
Quinto.- Que, al referirse el recurrente a la interpretacin errnea del
segundo prrafo del artculo cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero
uno-noventisis-TR [3], afirma que el proceso en cuestin tiene sentencia
consentida que caus estado y ejecutoriada puso fin al procedimiento, no
siendo vlido confundirla en la etapa de ejecucin del proceso.
Sexto.- Que, doctrinariamente se entiende como resolucin consentida
aquella contra la cual no se ha presentado recurso impugnativo alguno dentro
del plazo establecido, causando estado, as lo expresa Couture cuando dice
que la resolucin ha pasado en autoridad de cosa juzgada; en conclusin una
resolucin consentida que cause estado es aquella firma, no revisable,
precluida, que no puede ser atacada por ningn medio de impugnacin, siendo
que se entiende por ejecutoria el hecho de que las resoluciones judiciales
adquieren firmeza, es decir, no son ya susceptibles de ningn recurso y
producen todos sus efectos, entre los cuales el ms importante es que tengan
trnsito a cosa juzgada.

Stimo.- Que, en el caso de autos, el autor fue reincorporado a sus

labores habituales el trece de julio de mil novecientos noventisiete, en
cumplimiento de la sentencia del proceso cuarentiuno-noventinco-P.A., que
obra a fojas doscientos cinco del expediente, siendo que la demandada con
fecha diez de marzo de mil novecientos noventiocho ha cancelado las
remuneraciones devengadas que se deban al actor, en tal sentido al haber
quedado consentida la resolucin expedida por la Sala de Derecho
Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento del despido, el actor
ya no estara protegido por el plazo previsto en el segundo prrafo del artculo
cuarentisiete del Decreto Supremo nmero cero uno-noventisis-TR.
Octavo.- Que, as la sentencia impugnada al resolver la causa, no ha
tenido en cuenta lo expuesto anteriormente, por lo que al declarar fundada la
demanda, se ha interpretado errneamente lo expuesto en el segundo prrafo
del artculo cuarenta y siete del Decreto Supremo nmero cero unonoventisis-TR, toda vez que el plazo de tres meses de proteccin establecido
en la norma, se computa a partir de que la sentencia queda firme, consentida y
ejecutoriada, poniendo fin al procedimiento, debido a que el conflicto de
intereses ha quedado dirimido por la sentencia que pas en autoridad de cosa
juzgada.
RESOLUCIN:
Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
veintinueve por el Instituto Cultural Peruano Norteamericano, en consecuencia:
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento veinte, su fecha veintids de
octubre del dos mil uno, que declara Fundada la demanda; y actuando en Sede
de Instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochentinueve,
fechada el veinticinco de julio del dos mil uno que declara INFUNDADA la
demanda; en los seguidos por don Ernesto Juan Cieza Clavo sobre Nulidad de
Despido; ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; OLIVARES S.; VILLACORTA R.; CCERES B.;
MONTES M.

DERECHO REGISTRAL
LAS HIPOTECAS
CADUCAN?

QUE

GARANTIZAN

OBLIGACIONES

FUTURAS

LAS HIPOTECAS
CADUCAN?

QUE

GARANTIZAN

OBLIGACIONES

FUTURAS

Res. N 745-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Industria Textil de Exportacin S.A.
Asunto
:
Cancelacin de hipoteca
Fecha
:
21 de noviembre del 2003 (El Peruano, 18/12/2003)
Aprecindose que la hipoteca, cuya cancelacin se solicita, garantiza adems
de la obligacin determinada sealada en el ttulo de su constitucin, otras
obligaciones futuras o eventuales, no es posible establecer si es que
efectivamente ha transcurrido el plazo de 10 aos desde el vencimiento de las
obligaciones garantizadas con el mencionado gravamen, por lo que no resulta
procedente efectuar la cancelacin solicitada.
RESOLUCIN N 745-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 21 de noviembre de 2003
APELANTE :
Abel del Ro Mendoza.
TTULO

RECURSO :

Industria Textil de Exportacin S.A. representada por

N 10182 del 9 de setiembre de 2003.
H.T. N 44749 del 14 de octubre de 2003.

REGISTRO :
ACTO :

De Propiedad Inmueble del Callao.

Cancelacin de hipoteca.

SUMILLA:
Gravmenes que garantizan obligaciones futuras o eventuales:
No es procedente la inscripcin de la extincin de un gravamen que
respalda, adems de la obligacin determinada sealada en el ttulo de su
constitucin, otras obligaciones futuras o eventuales, dado que en tal caso no
resulta posible computar el plazo de 10 aos a que se refiere el ltimo prrafo
del artculo 3 de la Ley N 26639.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de la
cancelacin de la hipoteca registrada en el asiento 7-d) de la ficha N 17640
que contina en la partida electrnica N 70058241 del Registro de la
Propiedad Inmueble del Callao; en mrito a solicitud formulada por la
recurrente con firma legalizada el 31 de enero de 2002 por el notario de Lima
Manuel Retegui Tomatis.
II.

DECISIN IMPUGNADA

El registrador pblico (e) de la Zona Registral N IX, Oficina Registral del

Callao, Marcos Antonio Espinal Montesinos, formul la siguiente observacin:
1. Que mediante la Ley N 26639 artculo 3 se establece que en el caso
de los gravmenes hipotecarios que garanticen crditos, la cancelacin
proceder cuando hayan transcurrido diez aos desde el vencimiento del plazo
del crdito respaldado y no diez aos desde su inscripcin; que de la revisin
del ttulo archivado N 2958 del 14/10/1991 que dio mrito a la extensin del
asiento 7-d) de la ficha N 17640, se aprecia que la hipoteca constituida no
solamente garantiza un prstamo de US $ 1074,000.00 sino tambin para
garantizar cualquier otro crdito de COFIDE, que pudiere resultar de cargo de
la prestataria hasta su total cancelacin; en tal contexto, no es posible que a su
solo mrito se pueda determinar si transcurri el plazo de caducidad.
2. De otro lado, se deber tener en cuenta que conforme a la Carta N
578-2003/CAC/SRC del 2/4/2003 que se inserta al presente ttulo, el
vencimiento del plazo del crdito respaldando la exigibilidad de las obligaciones
garantizadas con dicha hipoteca habran sido modificadas en 1996, al haberse
acogido la prestataria a los beneficios del Decreto Legislativo N 848, los
cuales pierde en el ao 2000.
Que, por efecto del fraccionamiento previsto en dicha norma modificado
posteriormente segn Ley N 27005, las deudas insolutas actualizadas podan

pagarse hasta en un perodo de siete aos y excepcionalmente hasta en 10

aos, establecindose asimismo que en el caso de incumplimiento de dos
cuotas consecutivas de fraccionamiento o de dos perodos mensuales de sus
obligaciones corrientes, quedando el saldo impago sujeto a ejecucin de
garantas.
Por las consideraciones indicadas, no resulta procedente lo solicitado en
aplicacin de la Ley N 26639, por lo que la inscripcin del levantamiento de
hipoteca deber efectuarse a mrito del correspondiente instrumento pblico
expedido por el Ministerio de Economa y Finanzas o bien mediante resolucin
judicial debidamente consentida o ejecutoriada.
Tngase presente, asimismo, que los ttulos que dan mrito a las
inscripciones deben tener fecha de emisin no posterior a la fecha de su
presentacin al registro, toda vez que de conformidad con el artculo IX del
Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, los efectos
de las inscripciones se retrotraen a la fecha del asiento de presentacin.
Se emite la presente de conformidad con el artculo 2011 del Cdigo
Civil [1], artculos 32, 94 literal e) del Reglamento General de los Registros
Pblicos [2], Ley N 26639, Decreto Legislativo N 848 y modificatoria.
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La apelante ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:

- La Carta N 578-2003/CAC/SRC del 2.4.2003, fue solicitada por
nuestra parte a la CAC (Comisin Administradora de Cartera), esclarecindose
en ella la fecha de vencimiento de la obligacin, fecha que, conforme a la
norma, constitua el punto de partida para computar el plazo de caducidad.
- La precitada Carta N 578-2003/CAC/SRC, no tena otra finalidad que
absolver la consulta formulada al Ministerio de Economa y Finanzas respecto
del plazo de vencimiento de la obligacin. Esa misma carta sealaba que en el
mes de diciembre de 1996 la empresa se acogi a los beneficios del
fraccionamiento otorgado por el D. Leg. N 848; sin embargo, en el mismo
documento se seala que dichos beneficios se perdieron en el ao 2000, lo que
significa que quedaron excluidos del rgimen de fraccionamiento. Indica que el
fraccionamiento implicaba un reclculo de las obligaciones pendientes, pero no
de una variacin de la fecha del vencimiento de la obligacin original
garantizada.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

El inmueble materia de la rogatoria constituido por un inmueble para

industria ubicado en el sublote 4-A de la calle B del fundo Bocanegra Alta,
distrito y provincia del Callao, corre registrado en la ficha N 17640 que
contina en la partida electrnica N 70058241 del Registro de la Propiedad
Inmueble del Callao.

La hipoteca cuya cancelacin se solicita, constituida por Industria Textil

de Exportacin S.A., hasta por la suma de US $ 414,600.00 a favor de
COFIDE, consta inscrita en el asiento 7-d) y aclarada en el asiento 9-d) de la
precitada ficha N 17640.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente la vocal Rosario del Carmen Guerra Macedo.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las
cuestiones a determinar son las siguientes:
- Es posible computar el plazo de 10 aos a que se refiere el ltimo
prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639 en el presente caso?
-Tiene mrito en la calificacin del ttulo la Carta N 5782003/CAC/SRC?
VI.

ANLISIS

1. Mediante Ley N 26639 se precis la aplicacin del plazo de

caducidad previsto en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil respecto a
determinadas medidas cautelares, conforme consta de los artculos 1 y 2 de la
norma acotada.
Adicionalmente, en el artculo 3 se estableci: Las inscripciones de las
hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular
del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a
criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los
10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento
del plazo del crdito garantizado.
2. Conforme al artculo 1099 del Cdigo Civil, constituye requisito de
validez de la hipoteca su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble,
situacin que determina que solo con la inscripcin la hipoteca se constituya
como tal. Al respecto, Lucrecia Maisch Von Humbolt (1), seala: (...) en forma
circunstancial se legisla sobre el requisito sine qua non de la hipoteca que es la
obligatoriedad de su inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble del
lugar en que est ubicado el bien, norma que debi ser incluida en el artculo
anterior que se ocupa de la forma de la hipoteca, ya que recin con la
inscripcin es que se perfecciona este derecho real; asimismo, Max AriasSchreiber Pezet (2), refirindose a la inscripcin de la hipoteca manifiesta: (...)
se trata de otro requisito sine qua non para la validez de la garanta hipotecaria.
Es en verdad una exigencia que no solo tiene eficacia respecto de terceros,
como sucede en otras legislaciones, sino que gobierna la relacin inter partes.

3. En ese sentido y siendo que la inscripcin de la extincin de la

hipoteca va a determinar que pierda un requisito de validez, y por consiguiente,
tutela jurdica, el supuesto regulado en el artculo 3 de la Ley N 26639
constituye una nueva causal de extincin de la hipoteca.
Sobre el particular, el Tribunal Registral ha aprobado el siguiente
precedente de observancia obligatoria (3): El artculo 3 de la Ley N 26639 ha
introducido una nueva causal de extincin de la hipoteca, adicional a las
sealadas en el artculo 1122 del Cdigo Civil.
4. En el caso materia del grado se ha revisado el ttulo archivado N
2958 del 14 de octubre de 1991 en virtud del cual se registr la hipoteca cuya
cancelacin se solicita, que contiene el contrato privado con firmas
legalizadas por el notario Ricardo Ortiz de Zevallos en fecha 30 de setiembre
de 1991, de cuyas clusulas CUARTA y SEXTA se aprecia que la hipoteca fue
constituida para garantizar el prstamo otorgado con anterioridad a la firma del
contrato referido por un monto de US $ 1074, 000.00 otorgado por la
Corporacin Financiera de Desarrollo (COFIDE) a favor de Industria Textil de
Exportacin S.A. (INTEXPORT), as como el financiamiento otorgado a la firma
del mismo contrato privado que ascenda a US $ 150,000.00, ms los
intereses, comisiones, y otros gastos; y en general en respaldo del
cumplimiento de las obligaciones pactadas o derivadas en cualquiera de los
financiamientos referidos en el mismo contrato y de financiamientos posteriores
o cualquier crdito de COFIDE que pudiera resultar de cargo de INTEXPORT
hasta su total cancelacin.
5. De lo expuesto, se concluye que segn los trminos del contrato
descrito en el punto que precede, este no solamente garantiza el mutuo
aludido, sino tambin cualquier otra obligacin que pudiese existir con
posterioridad entre COFIDE y la prestataria, as como tambin intereses,
comisiones y otros gastos en que se incurra.
6. Respecto a los intereses y gastos, estos se encuentran cubiertos por
la garanta hipotecaria en razn de tratarse de obligaciones accesorias al
principal, segn establece el artculo 1107 (4) del Cdigo Civil.
7. De otro lado, de conformidad con lo prescrito en el artculo 1104 (5)
del Cdigo Civil se pueden constituir hipotecas en garanta de obligaciones
futuras o eventuales.
Esta norma, que no exista en el Cdigo de 1936, permite que la
garanta cubra no solo una obligacin existente, sino tambin una futura o
eventual. Desde luego, en aplicacin del principio de accesoriedad, la validez
de la garanta estar sujeta a que la obligacin futura o incierta se convierta en
una obligacin que en un momento determinado tenga existencia y sea cierta.
De otro modo, no habr forma de hacer efectiva la garanta, pues esta
presupone una obligacin que le es principal, y a la cual respaldar (6).
El artculo 1099 del Cdigo Civil, norma que regula los requisitos de
validez de la hipoteca, establece en el inciso 2) que dicho gravamen debe

asegurar el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable. La

Exposicin de Motivos del artculo citado (7), precisa que la obligacin
garantizada puede ser presente, futura o eventual, igualmente puede ser una
obligacin pura, condicional o sujeta a plazo, agregando que en cuanto al
concepto de obligacin determinada, la doctrina prevaleciente ensea que es la
perfectamente establecida en el contrato (...) obligacin determinable, en
cambio, es la que no estando determinada en el contrato puede llegarse a
establecer directa o indirectamente, sin necesidad de un nuevo acuerdo de
voluntad.
Conforme a lo expuesto, se concluye que aun cuando la hipoteca
garantice obligaciones futuras o eventuales estas deben encontrarse
determinadas o ser determinables. Por cuanto, como seala Lucrecia Maisch
Von Humbolt (8) no sera hipoteca la que se constituye para garantizar ciertas
deudas o algunas obligaciones (...).
8. En el presente caso, como se ha indicado en el punto 5 del anlisis, la
hipoteca submateria garantiza, adems del crdito principal, cualquier otra
obligacin que pudiese existir entre el mutuante y los mutuatarios, obligacin
que no se encuentra determinada ni es susceptible de determinarse en un
momento posterior, al no haberse sealado un criterio para ello, salvo la
naturaleza de la hipottica obligacin (mutuo) al aludir a la palabra
financiamiento.
9. No obstante lo expuesto, debe tenerse en cuenta que la citada
hipoteca tuvo acceso al registro como consecuencia de la calificacin positiva
que efectu el registrador respectivo en su oportunidad, la que se materializ
en la inscripcin efectuada en el asiento 7-d) aclarada en el asiento 9-d) de la
ficha N 17640 del Registro de la Propiedad Inmueble del Callao, asiento
registral que se encuentra amparado por el principio de legitimacin recogido
en el artculo 2013 (9) del Cdigo Civil y el artculo VII (10) del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
Cabe sealar que en el citado asiento no se consign la obligacin
garantizada con la hipoteca, por lo que a tenor del literal a) (11) del artculo 32
del Reglamento General de los Registros Pblicos debe recurrirse
complementariamente al ttulo archivado que dio mrito a la extensin del
mismo; ello debido a que, a efectos de la aplicacin de la Ley N 26639,
compete al registrador verificar que efectivamente haya transcurrido el tiempo
establecido en la norma, dado que es el transcurso del tiempo y no la
manifestacin de voluntad formulada por el interesado, el supuesto de hecho
cuya consecuencia jurdica es la extincin de la hipoteca [3].
Dicha verificacin se realizar, en caso de hipotecas que garantizan
crditos, como la hipoteca materia de anlisis, en base al ttulo constitutivo y a
partir de una fecha determinada, consistente en la fecha del vencimiento del
plazo de las obligaciones garantizadas con el gravamen.
10. Por lo tanto, aprecindose que la hipoteca cuya cancelacin se
solicita garantiza adems de la obligacin determinada sealada en el ttulo de

su constitucin, otras obligaciones futuras o eventuales, no es posible

establecer si es que efectivamente ha transcurrido el plazo de 10 aos desde el
vencimiento de las obligaciones garantizadas con el mencionado gravamen;
por lo que no resulta procedente efectuar la cancelacin solicitada [4] [5].
En ese sentido se ha pronunciado esta instancia en la Resolucin N
693-2003-SUNARP-TR-L del 31-10-2003.
11. Uno de los presupuestos bsicos en nuestro sistema registral es la
titulacin autntica consagrada en el artculo 2010 del Cdigo Civil (12), en la
medida en que la intervencin de funcionario pblico, sea notario, magistrado o
autoridad administrativa, en su caso, dota al instrumento inscribible de las
garantas necesarias de confiabilidad en cuanto a la intervencin de los
contratantes, as como del acto o derecho contenido en l.
El precitado artculo regula al llamado ttulo formal a diferencia del
ttulo material, en el sentido de que este ltimo es la causa o razn jurdica
de la adquisicin, modificacin, transmisin o extincin del derecho, mientras
que aquel es el documento en que se constata o autentica aquella causa o
razn.
En el mismo sentido, el artculo 7 del Reglamento General de los
Registros Pblicos define al ttulo como el documento o documentos en que se
fundamenta inmediata y directamente el derecho o acto inscribible y que, por s
solos, acrediten fehaciente e indubitablemente su existencia.
Con relacin a los ttulos especficos que darn mrito a la inscripcin de
los diversos actos en los registros que integran el Sistema Nacional de los
Registros Pblicos, el artculo 8 seala que las inscripciones se efectuarn
sobre la base de los documentos sealados en cada reglamento especfico y,
en su defecto, por las disposiciones que regulen la inscripcin del acto o
derecho respectivo.
En el caso de la declaracin jurada que alude la Ley N 26639, esta
debe ser presentada con firma legalizada por fedatario o notario pblico, sin
embargo los documentos que se adjunten a dicha declaracin jurada que
tengan por finalidad aclarar un ttulo archivado deben ser presentados con las
formalidades previstas en la ley, tal es el caso de la Carta N 5782003/CAC/SRC del 2 de abril de 2003 que pretende aclarar el contenido del
contrato con firmas legalizadas que dio mrito a la inscripcin de la hipoteca
contenido en el aludido asiento 7-d), la misma que al no ser instrumento
pblico, no tiene mrito para su calificacin, por lo que debe ser revocado el
segundo extremo de la observacin.
12. El artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos,
indica que el registrador tachar el ttulo presentado si adoleciera de defecto
insubsanable y denegar de plano la inscripcin, siendo que en el presente
caso estamos ante un defecto insubsanable por cuanto la declaracin jurada
presentada al amparo de la Ley N 26639 no constituye documento idneo
para levantar la hipoteca materia de la rogatoria.

Estando a lo acordado por unanimidad;

VII.

RESOLUCIN

CONFIRMAR el primer extremo de la denegatoria de inscripcin

formulada al ttulo referido en el encabezamiento; REVOCAR lo dems que
contiene, y ordenar su TACHA de conformidad con lo expuesto en el anlisis de
la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
PEDRO LAMO HIDALGO
Vocal del Tribunal Registral
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Vocal del Tribunal Registral

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
RECOMIENDAN LA CREACIN DE UN REGISTRO DE DEUDA PBLICA
INTERNA - POLTICA ESTATAL PARA EL PAGO DE LA DEUDA INTERNA
SEALAN QUE LAS NORMAS PENITENCIARIAS SON PROCEDIMENTALES
Y DE APLICACIN INMEDIATA
SI DESPUS DE SOLICITARSE UN BENEFICIO PENITENCIARIO SE DICTA
UNA LEY MS FAVORABLE AL INTERNO SE APLICA LA NUEVA NORMA?

RECOMIENDAN LA CREACIN DE UN REGISTRO DE DEUDA PBLICA

INTERNA - POLTICA ESTATAL PARA EL PAGO DE LA DEUDA INTERNA
Este Colegiado recomienda la creacin de un registro de la deuda pblica
interna, as como de los plazos y condiciones para su amortizacin de manera
paulatina y su cancelacin, dentro de las posibilidades fiscales; y sin desmedro
de los servicios bsicos que debe cumplir el Estado en cuanto a salud,
educacin, vivienda, saneamiento y seguridad, ello con la finalidad de contar
con una poltica estatal destinada al pago de la deuda interna.
(El Peruano, 1 de febrero de 2004)
Exp. N 015-2001-AI/TC - Exp. N 016-2001-AI/TC - Exp. N 004-2002-AI/TC
(Acumulados)
Colegio de Abogados de Ica, Defensora del Pueblo
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 29 das del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal

Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Rey Terry, Aguirre Roca,
Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia, con el fundamento singular, adjunto, del magistrado Aguirre Roca.
ASUNTO
Demandas de inconstitucionalidad interpuestas por el Colegio de
Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo contra el Decreto de Urgencia N
055-2001, y demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de
Abogados de Ica contra la Ley N 27684.
ANTECEDENTES
El Colegio de Abogados de Ica, con fecha 8 de noviembre de 2001,
interpone demanda de inconstitucionalidad contra los artculos 1, 2, 3 y 5 del
Decreto de Urgencia N 055-2001, norma que estableci el procedimiento para
el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato judicial en los procesos
seguidos contra el Estado. Sostiene el demandante que tales dispositivos
impiden al acreedor ejecutar al Estado, situacin que tambin vulnera el
principio de igualdad, dado que esta situacin no se presenta cuando el Estado
no es parte en los procesos. Agrega que la norma impugnada vulnera el
principio de independencia de la funcin jurisdiccional, porque la Constitucin
no le ha dado al Poder Ejecutivo, la facultad de crear procedimientos
posteriores a las sentencias; y que el artculo 5 del texto impugnado viola el
principio de irretroactividad de la ley, al establecer que el Decreto de Urgencia
N 055-2001 es aplicable inclusive a los procesos que se encuentren en
etapa de ejecucin de sentencia.
Por su parte, con fecha 12 de noviembre de 2001, el Defensor del
Pueblo (e) interpone demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto de
Urgencia N 055-2001, alegando que dicha norma atenta contra los derechos
de igualdad ante la ley y de tutela judicial efectiva, al otorgar un privilegio
irrazonable al Estado cuando este es emplazado judicialmente. Entiende que al
persistirse en tratamientos excepcionales favorables a las entidades pblicas,
se convierte en ilusorio el derecho de los justiciables a una tutela judicial
efectiva. Agrega que si bien el citado Decreto pretende establecer un
procedimiento para hacer efectivo el cumplimiento de las sentencias judiciales
emitidas contra el Estado, consagra reglas que podran mantener una situacin
de desigualdad procesal cuando el Estado sea el obligado a acatar una
sentencia.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas, mediante escritos de fecha 17 de abril de 2002, solicita
que se declaren improcedentes las demandas presentadas por el Colegio de
Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo, aduciendo que los artculos 2, 3 y
5 del Decreto de Urgencia N 055-2001 fueron derogados por la Ley N 27684,
publicada el 16 de marzo de 2002, y que es un principio de carcter

presupuestal que los recursos pblicos se destinen a los fines establecidos en

la ley.
Con fecha 9 de mayo de 2002, el Colegio de Abogados de Ica interpone
nueva demanda de inconstitucionalidad, esta vez, contra la Ley N 27684,
modificatoria de la Ley N 27584, solicitando que se declaren inconstitucionales
sus artculos 1 y 2, y que la presente se resuelva e integre con la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta precedentemente contra el Decreto de
Urgencia N 055-2001. Fundamenta su demanda en las siguientes
consideraciones:
a) El artculo 1 de la Ley N 27684 ha sustituido al artculo 42 en sus 4
numerales de la Ley N 27584, que regula el Proceso Contencioso
Administrativo, restituyendo al Estado el privilegio de condicionar el
acatamiento de sentencias judiciales.
b) El artculo 42.1, tal como ha quedado redactado segn el dispositivo
impugnado, resulta contrario al principio de independencia de la funcin
jurisdiccional, puesto que condiciona el cumplimiento de una sentencia a la
disponibilidad presupuestal, limitando con ello la facultad jurisdiccional de hacer
cumplir sus sentencias. Asimismo, considera que dicho privilegio estatal
vulnera el principio de igualdad ante la ley, pues los particulares no gozan de l.
Por ltimo, resulta opuesto al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, al
reiterar el mismo criterio de la Ley N 26599 y la Disposicin Transitoria nica
de la Ley N 26756, que, en su momento, fueron dejadas sin efecto por el
Tribunal Constitucional.
c) El artculo 42.2 resulta violatorio del principio de independencia de la
funcin jurisdiccional, pues pretende establecer una prioridad distinta a la
sentenciada por el juez en materia de obligaciones. Asimismo, vulnera el
principio de eficacia de la cosa juzgada, al dejar librada a la voluntad del
obligado la decisin de habilitar o no la partida correspondiente.
d) El artculo 42.3 vulnera igualmente el principio de independencia de la
funcin jurisdiccional al establecer sobre el administrador la facultad de decidir
la forma y el plazo para acatar una sentencia judicial. Es, adems, contrario al
principio de igualdad ante la ley, al sealar para la deuda pblica interna un
porcentaje de presupuesto que no es equitativo en relacin con el que existe
para la deuda pblica externa. Por otra parte, resulta tambin incompatible con
la prohibicin constitucional de que no puede aprobarse presupuesto sin
partida destinada al servicio de la deuda pblica, pues con la frmula utilizada
se pretende que existan deudas que no han sido presupuestadas.
e) El artculo 42.4 es opuesto al principio de igualdad ante la ley, porque
el Estado y el ciudadano son tratados de forma distinta. Asimismo, resulta
contrario a los principios de eficacia de la cosa juzgada, tutela jurisdiccional
efectiva e independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, ya que
condiciona el cumplimiento del artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal
Civil.

f) Finalmente, el artculo 2 de la norma impugnada viola el principio de

cosa juzgada en materia constitucional, pues contrara la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional.
Admitida la demanda, el Congreso de la Repblica la contesta
negndola y contradicindola, con los siguientes argumentos:
a) Que no es cierto que al modificarse el artculo 42 de la Ley N 27584,
mediante el artculo 1 de la norma impugnada, se haya restituido al Estado el
privilegio de condicionar el acatamiento de sentencias judiciales, pues el
mencionado dispositivo precisa que el pago se hace en el marco de las leyes
anuales de presupuesto, y que, en todo caso, si dicho financiamiento fuera
insuficiente, el titular del Pliego Presupuestario podr realizar modificaciones
respectivas, comunicndolo al rgano jurisdiccional correspondiente, con lo
cual se ha incorporado en la ley la recomendacin que hiciera el Informe
Defensorial sobre Incumplimiento de Sentencias por parte de la Administracin
Estatal, aprobado por Resolucin Defensorial N 62-98/DP.
b) Que el mismo artculo 42 agrega que si el requerimiento judicial
superase el financiamiento adicional obtenido a travs de modificaciones
presupuestarias, el titular del pliego correspondiente, bajo responsabilidad,
debe destinar hasta el 3% de los recursos ordinarios en el ejercicio
presupuestal siguiente, debiendo el Ministerio de Economa y Finanzas deducir
dicho porcentaje de los recursos asignados al pago de la deuda pblica y la
reserva de contingencia, coincidiendo con un criterio que tambin propona la
Defensora del Pueblo.
c) Que el Estado no puede limitar el pago de sus obligaciones a su
disponibilidad presupuestaria lo demuestra el mismo artculo 42, donde se
precisa que una vez transcurridos seis meses de la notificacin sin que el
Estado haya iniciado el pago o se haya obligado al mismo segn al
procedimiento previsto, se puede recurrir a la ejecucin de resoluciones
judiciales conforme al Cdigo Procesal Civil. Se trata, en todo caso, de una
limitacin temporal y razonable para que la Administracin Pblica obtenga los
recursos necesarios para realizar el pago ordenado.
d) Que la posicin del demandante implica que las sentencias judiciales
firmes deben ser ejecutadas en forma inmediata e indiscriminada contra los
recursos del Estado, sin importar que ellos se encuentren destinados a fines
socialmente relevantes, contraviniendo el principio de equilibrio presupuestal y
de asignacin equitativa de recursos.
e) El artculo 2 de la norma impugnada tampoco vulnera la Constitucin,
pues se limita a restituir normas que no son inconstitucionales, o que, en todo
caso, no han sido declaradas como tales por el Tribunal Constitucional.
Las dos primeras demandas (expedientes Ns 0015-2001-AI/TC y 00162001-AI/TC) se ven en audiencia pblica el 19 de agosto de 2002, y la tercera
demanda (expediente N 004-2002-AI/TC, el 20 de agosto de 2002.

Mediante Resolucin de fecha 28 de enero de 2003, el Tribunal

Constitucional dispone la acumulacin de los Expedientes Ns 015-2001-AI/TC,
016-2001-AI/TC y 004-2002/AI/TC, por existir conexin entre ellos, pues, por un
lado, las dos primeras demandas tienen por objeto que se declare la
inconstitucionalidad, total o parcial, del Decreto de Urgencia N 055-2001, y por
otro, en la ltima de ellas se solicita que se declare la inconstitucionalidad de la
Ley N 27684 que, entre otras materias, restituye la plena vigencia del Decreto
de Urgencia citado, con excepcin de los artculos 2, 3 y 5 que deroga.
Finalmente, atendiendo al escrito del 20 de noviembre de 2003, del
representante del Poder Ejecutivo, en el que solicita que se programe una
nueva vista del ltimo proceso, pues en la vista respectiva, l que no haba
participado, el Tribunal, a fin de no recortar el derecho de defensa del Poder
Ejecutivo, decide llevar a cabo una nueva audiencia pblica de los tres
procesos acumulados, la que se realiza el 10 de diciembre de 2003.
FUNDAMENTOS
1. Las partes solicitaron a este Tribunal un plazo prudencial para la
expedicin de esta sentencia con miras a obtener una solucin conciliatoria, la
cual, transcurrido dicho lapso, no se ha producido. El Tribunal se aboca
entonces a sentenciar las causas acumuladas.
1. Disposicin que restablece la vigencia de diversas disposiciones
legales
2. El artculo 2 de la Ley N 27684 declara:
Retrase el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N
27584 y, en consecuencia, declrase la plena vigencia de la Ley N 26756, con
excepcin de la Disposicin Transitoria nica, declarada inconstitucional
mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo del ao 2001;
del Decreto de Urgencia N 019-2001 y del Decreto de Urgencia N 055-2001,
con excepcin de sus artculos 2, 3 y 5 que quedan derogados.
A su vez, el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de la Ley N
27584, retirado de las disposiciones derogatorias de la Ley N 27584,
estableca:
A partir de la vigencia de la presente Ley, quedan derogados:
(...)
8) La Ley N 26756, el Decreto de Urgencia N 019-2001 y los artculos
2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia N 055-2001.
De esta manera, se ha restablecido la vigencia de los artculos 1, 2 y 3
de la Ley N 26756, de los artculos 1, 2, 3 y 4 del Decreto de Urgencia N 0192001, y de los artculos 1, 4 y 6 del Decreto de Urgencia N 055-2001.

2. Derogacin de diversos artculos del Decreto de Urgencia N 0552001 y sustraccin de la materia

3. Habiendo sido derogados los artculos 2, 3 y 5 del Decreto de
Urgencia N 055-2001 por el inciso 8) de la Primera Disposicin Derogatoria de
la Ley N 27584, carece de objeto pronunciarse en torno a ellos, por haberse
producido la sustraccin de la materia.
3. Determinacin del petitorio
4. De las disposiciones que se encuentran vigentes del Decreto de
Urgencia N 055-2001 (artculos 1, 4 y 6), las demandas interpuestas por el
Colegio de Abogados de Ica y la Defensora del Pueblo solo han impugnado el
artculo 1, el cual establece que los recursos pblicos no pueden ser
destinados a fines distintos de los que establece la ley.
5. La segunda demanda interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica
impugna el artculo 1 de la Ley N 27684, que modifica diversos numerales del
artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo.
En dicha demanda, tambin se impugna el artculo 2 de la Ley N 27684,
pues se considera que al restablecer la vigencia de la Ley N 26756 (con
excepcin de su Disposicin Transitoria nica), del Decreto de Urgencia N
019-2001, y del Decreto de Urgencia N 055-2001 (con excepcin de sus
artculos 2, 3 y 5), se restituye al Estado el privilegio de declarar inembargables
los bienes que administra a ttulo privado, y la prerrogativa de cumplir las
sentencias que le ordenan el pago de adeudos, en la forma y el plazo que
estime convenientes.
De esta forma, tambin han sido impugnados:
a) La declaracin de que solo son embargables los bienes del Estado
que se incluyan en la ley que se expida ms adelante (artculo 2 de la Ley N
26756);
b) La declaracin de que los depsitos de dinero existentes en las
cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes
inembargables (artculo 1 del Decreto de Urgencia N. 019-2001).
c) La declaracin de que los procesos judiciales en trmite debern
adecuarse a las disposiciones del Decreto de Urgencia N 019-2001 (artculo 3
del Decreto de Urgencia N 019-2001).
4. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales como
manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
6. Evidentemente, cuando el legislador establece que mediante una ley
se determinar cules son los bienes del Estado que pueden ser afectados por
mandato judicial para el cumplimiento de sus obligaciones derivadas de un
proceso judicial; y, al mismo tiempo, seala que entre tanto se dicte dicha ley,

los depsitos de dinero se consideran inembargables, por lo que los procesos

judiciales que se encuentran en trmite debern adecuarse a las disposiciones
que ya se encuentran en vigencia, est limitando el derecho de la parte
vencedora en un juicio de poder ejecutar lo resuelto en un fallo que tiene la
calidad de cosa juzgada.
7. El problema, a juicio del Tribunal Constitucional, es determinar si con
tal limitacin se persigue satisfacer un bien del mismo rango que el derecho
afectado. Y si as fuera, evaluar si dicha restriccin afecta o no lo garantizado
constitucionalmente por tal derecho.
8. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, es una manifestacin del derecho a la
tutela jurisdiccional, reconocido en el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el segundo prrafo del inciso 2)
del mismo artculo 139, cuando se menciona que ninguna autoridad puede (...)
dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...)
ni retardar su ejecucin.
9. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que
comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la
justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad
jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada
irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales.
A diferencia de lo que sucede en otras constituciones, la nuestra no
alude al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Sin embargo, en modo
alguno puede concebirse que nuestra Carta Fundamental tan solo garantice un
proceso intrnsecamente correcto y leal, justo sobre el plano de las
modalidades de su trnsito, sino tambin (...) capaz de consentir los resultados
alcanzados, con rapidez y efectividad [STC Exp. N 010-2002-AI/TC].
10. Precisamente, la necesidad de entender que el derecho a la tutela
jurisdiccional comprende necesariamente su efectividad, se desprende tanto
del artculo 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos como del
artculo 25.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. De acuerdo
con el primero, toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los
tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Conforme al segundo, toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin (...).
Como el Tribunal Constitucional ha recordado, tal derecho al recurso
sencillo, rpido y efectivo esencialmente est referido a los procesos
constitucionales de la libertad. Sin embargo, de ello no debe inferirse que tales
exigencias (sencillez, brevedad y efectividad) se prediquen solo en esta clase
de procesos. Dado que en ambos instrumentos internacionales se hace

referencia a los derechos reconocidos en la ley, tales caractersticas deben

considerarse extensivas tambin a los denominados procesos judiciales
ordinarios.
11. El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino
una concrecin especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el
derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su propio
carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos
constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un proceso que dure un
plazo razonable, etc).
El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un
pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea repuesta en
su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido.
Como lo ha sostenido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el
arret Hornsby c/ Grecia, sentencia del 13 de marzo de 1997, el derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales forma parte de las garantas
judiciales, pues sera ilusorio que el ordenamiento jurdico interno de un
Estado contratante permitiese que una decisin judicial, definitiva y vinculante,
quedase inoperante, causando dao a una de sus partes (...).
12. El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone
especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se
encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en
calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero tambin lo
est el Presidente de la Repblica, a quien, en su condicin de titular del Poder
Ejecutivo, conforme establece el inciso 9) del artculo 118 de la Constitucin, le
corresponde Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los
rganos jurisdiccionales.
Respecto de los jueces, el glosado derecho exige un particular tipo de
actuacin. Y es que si el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
garantiza que lo decidido en una sentencia o en una resolucin judicial sea
cumplido, es claro que quienes las dictan, o quienes resulten responsables de
ejecutarlas, tienen la obligacin de adoptar, segn las normas y procedimientos
aplicables y con independencia de que la resolucin a ejecutar haya de ser
cumplida por un ente pblico o no las medidas necesarias y oportunas para su
estricto cumplimiento.
13. A juicio del Tribunal Constitucional, tras el reconocimiento del
derecho a la ejecucin de las sentencias no solo est el derecho subjetivo del
vencedor en juicio, sino tambin una cuestin de capital importancia para la
efectividad del Estado democrtico de derecho que proclama la Constitucin.
En efecto, tras los artculos 38, 45, 51, 102, inciso 2, 118, inciso 1, y 138
de la Constitucin, existe un mandato de sujecin de los ciudadanos y rganos
pblicos a la Constitucin y a todo el ordenamiento jurdico. Dicha sujecin al
ordenamiento jurdico, cuando se produce un conflicto, ordinariamente se

procesa a travs del Poder Judicial, en tanto que tercero imparcial. De ah que
cuando un tribunal de justicia emite una resolucin, y esta adquiere la condicin
de firme, con su cumplimiento no solo se resuelve un conflicto y se restablece
la paz social, sino, adems, en la garanta de su cumplimiento, se pone a
prueba la sujecin de los ciudadanos y de los poderes pblicos al
ordenamiento jurdico.
El Estado democrtico de derecho est, pues, sujeto a un plebiscito de
todos los das. Y es difcil que pueda hablarse de la existencia de un Estado de
derecho cuando las sentencias y las resoluciones judiciales firmes no se
cumplen. Como afirma el Tribunal Constitucional espaol, cuando este deber
de cumplimiento y colaboracin que constituye una obligacin en cada caso
concreto en que se actualiza se incumple por los poderes pblicos, ello
constituye un grave atentado al Estado de Derecho, y por ello el sistema
jurdico ha de estar organizado de tal forma que dicho incumplimiento si se
produjera no pueda impedir en ningn caso la efectividad de las sentencias y
resoluciones judiciales firmes (STC 67/1984).
14. Por ello, en lnea de principio, el Tribunal considera que cuando el
obligado sea un particular o el Estado no cumple lo ordenado por la
sentencia o la resolucin judicial firme, el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales autoriza al afectado con el incumplimiento a pedir del
rgano jurisdiccional competente la adopcin de las medidas y providencias
necesarias para que se ejecute lo dispuesto.
15. No obstante, cabe recordar que, como sucede con todos los
derechos fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales
tampoco es un derecho absoluto, es decir, que est exento de condiciones,
lmites o restricciones en su ejercicio. Al margen de los requisitos y la presencia
de una serie de circunstancias generales que la ley pueda prever, como puede
ser que la ejecucin deba llevarla adelante el rgano jurisdiccional competente;
que se trate de una resolucin firme; que la ejecucin se realice respetando el
contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legtimo que,
tomando en cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando
ese vencido en juicio sea el Estado, el legislador pueda establecer ciertos
lmites o restricciones al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales
firmes, en la medida en que estas tengan una justificacin constitucional.
16. Uno de esos lmites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo
constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los
de dominio pblico, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese
fue el criterio implcitamente sealado por este Tribunal Constitucional en su
sentencia recada en el Exp. N 006-1996-AI/TC, en la que se dej entrever
que, de conformidad con el artculo 73 de la Constitucin, tales resoluciones
judiciales o las que se emitan para ejecutarlas, no pueden recaer sobre los
denominados bienes de dominio pblico.
17. Los montos que el Estado peruano debe pagar en ejecucin de
sentencias judiciales se originan, en su mayora, en deudas previsionales o
laborales, o en indemnizaciones por daos y perjuicios o en cuestiones

comerciales. Las deudas de carcter previsional o laboral tienen solucin

especial y autnoma. Y entre las otras, cabe destacar, por su monto, a la de los
bonos de la Reforma Agraria, que ha merecido en anterior oportunidad una
sentencia de este Tribunal y que permanece an despus de muchos aos
impaga.
Los fundamentos de esta sentencia se refieren y comprenden, entre
otras materias, y en lo que fuere aplicable, a la deuda del Estado por los bonos
de la Reforma Agraria.
5. Artculo 1 del Decreto de Urgencia N 055- 2001
18. El Tribunal Constitucional considera que no existen vicios de
inconstitucionalidad en el artculo 1 del Decreto de Urgencia N 055-2001, el
cual establece que los recursos pblicos no pueden ser destinados a fines
distintos de los que establece la ley.
En efecto, mediante dicho dispositivo legal tan solo se ha reproducido
legislativamente el principio de legalidad presupuestaria, reconocido en el
artculo 77 de la Constitucin, segn el cual la administracin econmica y
financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso. En buena cuenta, los recursos del Estado solo deben estar
asignados a los fines que determine la ley previamente existente.
Cabe advertir que es evidente que en el pasado no se ha respetado lo
previsto en esta disposicin, pues se han venido destinando diversos recursos
del Estado a fines ajenos a los previstos en el orden presupuestal. Los
funcionarios pblicos que malversaron estos recursos son los causantes de la
imposibilidad del Estado para cumplir sus obligaciones, entre ellas, las
ordenadas por sentencias judiciales, y deben ser sancionados en el mbito que
corresponda, ya sea el administrativo, el civil o el penal, correspondiendo al
Ministerio Pblico investigar y denunciar a los responsables de dichos actos
ilcitos.
6. Artculo 2 de la Ley N 26756 y clase de bienes inembargables
19. El artculo 2 de la resucitada Ley N 26756 declara: Solo son
embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la
respectiva ley.
20. El Tribunal comparte las preocupaciones de los demandantes en
torno a la interpretacin y eventual aplicacin que se le podra dar a dicho
precepto legal. En efecto, de una lectura literal de dicho precepto, pareciera
desprenderse que no es la cualidad jurdica del bien del Estado lo que lo hace
inembargable, sino, fundamentalmente, que este no se encuentre previsto en la
ley futura. Una interpretacin en ese sentido, es decir, que no repare en la
naturaleza jurdica del bien del Estado, podra llevar a autorizar al legislador a
excluir de entre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de
los denominados de dominio pblico, lo que sera evidentemente
inconstitucional.

21. De manera que el Tribunal Constitucional debe sealar que, al

establecerse en el artculo 2 de la Ley N 26756 que solo son embargables los
bienes del Estado que se incluyan en la respectiva Ley, con ello no debe
entenderse que es la sola exclusin de un determinado bien estatal de la ley
futura lo que lo hace inembargable, sino, antes bien, su condicin de bien de
dominio pblico, lo que la ley se encargar de precisar.
22. Hubiera sido ms eficiente que el Congreso optase por definir con
claridad el concepto de bien del Estado de uso privado en lugar de enumerar
los bienes del Estado de uso privado. En todo caso, el Congreso decidi
enumerar en una futura norma los bienes de dominio y uso privado del Estado,
facultad que le es propia y que en principio encontramos conforme a la
Constitucin.
23. La posibilidad de entenderse como inconstitucional el artculo 2 de la
Ley N 26756, no se refiere tanto al tenor de la disposicin, sino,
esencialmente, al sentido interpretativo que de l se pueda inferir.
En efecto, si nos atenemos a la distincin entre disposicin, como
enunciado lingstico de un precepto legal, y norma, como sentido
interpretativo que de la disposicin se pueda derivar [STC Exp. N 0010-2002AI/TC], la inconstitucionalidad no recae sobre la disposicin en cuestin, sino,
concretamente, en la omisin de haberse precisado que los bienes del Estado
sobre los cuales puede recaer el embargo lo constituyen, en exclusiva, los
considerados bienes de dominio privado.
24. Por tales motivos, este Colegiado considera conveniente declarar la
inconstitucionalidad de la palabra solo del artculo 2 de la Ley N 26756, de
forma tal que, en lo sucesivo, dicha disposicin se interprete y aplique en este
sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el
hecho de estar all expresados, sean los nicos bienes que puedan ser
embargables, lo sern porque tienen, o debern tener, la condicin de bienes
de dominio privado.
25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que
determine qu bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de
ejecucin y el rgano administrativo correspondiente no puedan dictar o
ejecutar embargos sobre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qu bienes
son embargables, impone en ambos rganos pblicos un deber especial de
proteccin del derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales. En efecto,
la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o
inmuebles, no debe tener ms lmite que el hecho de tratarse, o tener la
condicin, de bienes de dominio pblico, por lo que corresponde al juez, bajo
responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qu bienes cumplen o no
las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables.

26. En este sentido, ante el vaco de legislacin que precise qu bienes

estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le
corresponde pronunciar el carcter embargable de un determinado bien,
analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la
ejecucin forzosa est o no relacionado con el cumplimiento de las funciones
del rgano pblico, y si est o no afecto a un uso pblico.
En ese particular contexto, convendra que la Corte Suprema de la
Repblica aplique el artculo 22 de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
precisando los principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio
cumplimiento en todas las instancias judiciales.
7. Artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001
27. El artculo 1 del Decreto de Urgencia N 019-2001, declara:
Los depsitos de dinero existentes en las cuentas del Estado en el
Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables.
28. El problema respecto a este punto es determinar si el dinero del
Estado existente en el Sistema Financiero Nacional constituye un bien de
dominio pblico y, como tal, no embargable, segn lo expresa el artculo 1 del
Decreto de Urgencia N 019-2001.
29. Ya en la sentencia recada en el Exp. N 006-1996-AI/TC, este
Tribunal sostuvo que los bienes del Estado pueden ser pblicos o privados. Los
bienes posedos por los entes pblicos, a ttulo pblico, son los comprendidos
bajo el nomen de dominio pblico. Lo que hace que un bien del Estado tenga
dicha condicin es su afectacin al servicio y uso pblicos.
El dominio pblico es una forma de propiedad especial, afectada al uso
de todos, a un servicio a la comunidad o al inters nacional, es decir, que est
destinada a la satisfaccin de intereses y finalidades pblicas y, por ello, como
expresa el artculo 73 de la Constitucin, tiene las caractersticas de bienes
inalienables e imprescriptibles, adems de inembargables.
Los bienes que no estn afectos al servicio pblico, al uso pblico o al
inters nacional, incluyendo los depsitos de dinero, constituyen, prima facie,
bienes de domino privado y, como tal, son embargables.
30. Ciertamente, determinar, en abstracto, qu depsitos de dinero del
Estado existentes en el Sistema Financiero Nacional constituyen bienes de
dominio pblico no es un asunto que, con generalidad, pueda precisar este
Tribunal Constitucional en un proceso como el de inconstitucionalidad de las
leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depsitos se
encuentran afectos al servicio pblico.
En efecto y como se mencionar luego, existen determinadas cuentas
en el Sistema Financiero Nacional que no solo no tienen la calidad de bien de
dominio pblico, sino que se encuentran especficamente destinadas al

cumplimiento de pago de las obligaciones estatales que surjan a consecuencia

de la expedicin de sentencias judiciales. Es el caso, por ejemplo, de las
cuentas que por imperativo legal deben existir en los pliegos presupuestales
para tales efectos (ver fundamentos Ns 55 a 58, infra).
31. En este sentido, el Tribunal Constitucional considera que el artculo 1
del Decreto de Urgencia N 019-2001 sera inconstitucional en la parte de la
disposicin que no precisa que solo tienen la condicin de bienes
inembargables, los que son de dominio pblico, es decir, los depsitos de
dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines esenciales
de los rganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento. En
otras palabras: el Tribunal considera que es inconstitucional el sentido
interpretativo que se deriva de la disposicin contenida en el artculo 1 del
Decreto de Urgencia N 019-2001, segn el cual todo depsito de dinero
existente en una cuenta del Estado en el Sistema Financiero Nacional
constituye un bien inembargable.
32. Tal problema de constitucionalidad puede ser resuelto expidiendo
una sentencia interpretativa reductora, es decir, una sentencia sobre cuya
base el mbito de aplicacin de la disposicin quede reducido. Y es que en
este caso, la inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto de Urgencia N 0192001 no reside en lo que omite, sino, por el contrario, en su amplio margen de
alcance.
Por tal motivo, el Tribunal Constitucional deja asentado que cuando la
disposicin referida establece que los depsitos de dinero existentes en las
cuentas del Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes
inembargables, debe interpretarse que tales depsitos de dinero son solo
aquellos que se encuentren afectos al servicio pblico.
As expuesto el problema, este extremo de la pretensin debe
desestimarse.
8. Artculo 3 del Decreto de Urgencia N 019-2001
33. Atendiendo a lo expuesto, este Tribunal no encuentra inconstitucional
el artculo 3 del Decreto de Urgencia N 019-2001 cuando establece que los
procesos judiciales en trmite debern adecuarse a las disposiciones
contenidas en el presente Decreto de Urgencia, en tanto que, en el futuro, los
jueces y tribunales, al resolver, de oficio o a instancia de parte, una solicitud
destinada a embargar bienes del Estado, hagan una interpretacin y aplicacin
del artculo 1 del Decreto de Urgencia y las dems disposiciones afines, de
acuerdo con lo establecido en los fundamentos de esta sentencia.
Entendida la referida disposicin en el sentido interpretativo conforme a
la Constitucin, el Tribunal Constitucional considera que debe desestimarse
este extremo de la demanda.
34. Debe tenerse presente que, en adelante, los rganos del Estado y
con ellos, sus autoridades y funcionarios estn en la obligacin de dar cuenta,

a solicitud del juez, de los fines que tienen los depsitos de dinero existentes
en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos
judiciales, respetndose el procedimiento sealado en la ley, conforme a los
criterios que ms adelante se exponen.
9. Artculo 1 de la Ley N 27684
35. Finalmente, queda por determinar si el artculo 1 de la Ley N 27684,
cuestionado en la tercera demanda (Expediente N 004-2002-AI/TC) resulta, o
no, contrario a la Constitucin Poltica del Estado.
Alcance de los precedentes del Tribunal Constitucional sobre la materia
36. Las anteriores sentencias del Tribunal Constitucional que tienen
estrecha vinculacin con la temtica que ahora se aborda (recadas en las
causas Ns 006-96-AI/TC y 022-96-AI/TC), no contienen juicio alguno acerca
de si es procedente o no limitar el cumplimiento de los mandatos judiciales que
declaran obligaciones econmicas sobre el Estado, so pretexto de no contarse
con disponibilidad presupuestaria.
37. En aquellas oportunidades, el Tribunal Constitucional solo se
pronunci en el sentido de considerar que los bienes del Estado de dominio
privado no pueden ser susceptibles de la misma proteccin de
inembargabilidad que reciben los de dominio pblico. No ha existido hasta la
fecha un enfoque integral de dicha problemtica a efectos de determinar si
puede considerarse inconstitucional, o no, el que las sentencias expedidas en
procesos donde el Estado ha sido parte y en las cuales ha quedado obligado
en trminos econmicos, puedan ser condicionadas en su ejecucin o
cumplimiento a la disposicin de partidas presupuestales. Es en este mismo
contexto que se plantea la impugnacin de los artculos 1 y 2 de la Ley N
27684, lo que en realidad es el objeto central de la presente demanda.
Principio de legalidad presupuestal, principio de autotutela ejecutiva de
la administracin estatal y derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales
38. Las disposiciones que pretendan condicionar el ejercicio del derecho
a la efectividad de las resoluciones judiciales deben ser aplicadas de
conformidad a la Constitucin y, por efectos del principio de optimizacin de los
derechos fundamentales, deben interpretarse en el sentido que ms favorezca
al ejercicio del derecho.
Precisamente, uno de los condicionamientos a los que puede someterse
el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, tratndose del Estado
como sujeto procesal vencido en juicio, se relaciona con las exigencias que se
derivan de la observancia del principio de legalidad presupuestaria del gasto
pblico.
39. Dicho principio, que se deriva del artculo 77 de la Constitucin
Poltica del Estado, implica que el pago de las sumas de dinero ordenado por
una resolucin judicial firme, solo podr ser cumplido con cargo a la partida

presupuestal correspondiente. En los alcances de dicho principio de legalidad

presupuestaria se encuentra, por un lado, el origen del llamado privilegio de la
autotutela ejecutiva de la administracin, esto es, que el cumplimiento de las
sentencias condenatorias contra la administracin haya de estar sujeto al
cumplimiento de un procedimiento administrativo ante el rgano estatal deudor;
y, por otro, la posibilidad de diferir la ejecucin forzada, por un lapso razonable,
sobre los bienes del Estado de dominio privado.
Anlisis de constitucionalidad
40. Este Colegiado considera que al haberse sustituido el artculo 42 de
la Ley N 27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N 27684, que
declara que las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de
suma de dinero, sern atendidas nica y exclusivamente por el Pliego
Presupuestario en donde se gener la deuda (...) (subrayado agregado), se
limita irrazonablemente la fuente de donde pueden surgir los montos para
cubrir las deudas estatales que provengan de sentencias judiciales. En efecto,
al establecerse que nica y exclusivamente dichos montos provendrn del
Pliego Presupuestario en el que tuvo origen la deuda, se niega la posibilidad de
afectar la existencia de partidas presupuestarias especiales comunes a todos
los pliegos para cubrir las respectivas obligaciones.
41. As pues, este Colegiado considera pertinente declarar la
inconstitucionalidad de la expresin nica y exclusivamente del artculo 42 de
la Ley N 27584, modificado por el artculo 1 de la Ley N 27684, de manera tal
que, en lo sucesivo, se interprete, tal como lo ha sugerido la Defensora del
Pueblo, que los fondos para cubrir las deudas estatales surgidas de
resoluciones judiciales, no solamente pueden provenir del Pliego Presupuestal
en donde se gener la deuda, sino tambin de partidas presupuestales
comunes a todos los pliegos.
Ello, desde luego, tampoco desvirta la posibilidad de que, previa
aprobacin del Ministerio de Economa y Finanzas, y en estricta observancia
del principio de legalidad presupuestal, existan transferencias dinerarias de un
pliego a otro con el propsito de honrar las deudas respectivas.
42. El artculo 1 del Decreto Supremo N 175-2002-EF, que establece
que las obligaciones de pago sern atendidas nica y exclusivamente con
cargo a la asignacin del Pliego Presupuestal, es conexo y concordante con el
artculo 1 de la Ley N 27684. Este artculo 1 del Decreto Supremo N 175-2002
resulta inconstitucional por los mismos fundamentos expuestos al comentar el
artculo 1 de la Ley N 27684, ya que reitera la expresin nica y
exclusivamente, declarada inconstitucional.
43. Sin perjuicio de lo expuesto, es claro que al haberse modificado el
artculo 42 de la Ley N 27584 por las disposiciones del artculo 1 de la Ley N
27684, se ha regulado la actuacin que debern tener los rganos estatales
ante la existencia de mandatos judiciales que ordenen el pago de dinero al
Estado, en un doble sentido: por un lado, recordando la sujecin en la que se
encuentran los rganos de la administracin en su actuacin (principio de

legalidad administrativa); y, por otro, el principio de legalidad presupuestaria en

el rgimen jurdico del cumplimiento de las sentencias condenatorias de pago
de sumas de dinero del Estado, declarando que tal pago se efectuar conforme
a un procedimiento, cuyas reglas son:
42.1 La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del
Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato judicial
y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.
42.2 En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el
financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el titular del
Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las metas
presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de
los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano
jurisdiccional correspondiente.
42.3 De existir requerimientos que superen las posibilidades de
financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del titular del Pliego, mediante
comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de
conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a
destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal que le
corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin
Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) mencionado
en el prrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignacin
para el pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las
obligaciones previsionales.
42.4 Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse
iniciado el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los
procedimientos establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes,
se podr dar inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto
en el artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia
de ejecucin los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la
Constitucin Poltica del Per.
Todo ello con la finalidad de regular y, en su caso, limitar el derecho
constitucional a la ejecucin de las resoluciones judiciales cuando es el Estado
el obligado a realizar determinadas prestaciones ordenadas mediante una
sentencia judicial. De ah que el Tribunal Constitucional considere que son dos
los temas en los cuales debe centrar su anlisis. Por un lado, el principio de
legalidad presupuestaria, segn el cual la ejecucin de las sentencias que
ordenen el pago de sumas de dinero al Estado deber efectuarse conforme a la
Ley Anual del Presupuesto (artculo 42.1); y, por otro, cuando esas previsiones
presupuestarias resulten insuficientes, si el procedimiento contemplado en los
artculos 42.2, 42.3. y 42.4 satisface los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.

44. Se ha alegado que a travs de los artculos 42.1, 42.2 y 42.3 se ha

establecido, a favor de los rganos estatales, la capacidad de poder disponer
discrecionalmente el cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de
cosa juzgada.
45. El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. La necesidad
de seguirse un procedimiento administrativo, con posterioridad a la expedicin
de la sentencia condenatoria contra el Estado, no constituye, per se, un
privilegio que el Legislador haya creado ex novo, y sin sustento constitucional
alguno a favor de los rganos estatales. Se deriva, por el contrario, de los
alcances del principio de legalidad presupuestaria en los gastos de ejecucin
de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero.
46. Si bien una resolucin judicial firme produce la exigibilidad de la
obligacin de pago de una suma de dinero determinada, ello no quiere decir
que esta sea inmediatamente ejecutable.
Se deriva del principio de legalidad presupuestaria que la ejecucin de
las sentencias est sujeta al seguimiento de un procedimiento previo, y en el
caso de que ese procedimiento no satisfaga la deuda o demore el pago
irrazonablemente, se pueda proceder a su ejecucin forzada, pues sucede que
la obligacin de pago no podr ser satisfecha si no existe el crdito
presupuestario suficiente para cubrirla.
47. De ah que el cumplimiento de las resoluciones judiciales que
determinen el pago de sumas de dinero a cargo del Estado se encuentre, en
principio, reservado a esos rganos estatales, para que acten de acuerdo con
la ley del presupuesto y las asignaciones presupuestales previstas para su
satisfaccin.
48. El principio de autotutela ejecutiva de la administracin en el
cumplimiento de las sentencias que ordenan el pago de sumas de dinero al
Estado debe entenderse, necesariamente, como una actividad de los rganos
administrativos encaminada a la satisfaccin de lo resuelto judicialmente.
En el Estado Constitucional de derecho, la autotutela ejecutiva de la
administracin en el cumplimiento de las resoluciones judiciales es servicial e
instrumental al cumplimiento de las sentencias, y se justifica de cara al principio
de legalidad presupuestaria, como antes se ha indicado.
49. Con lo anterior, simplemente se quiere poner de relieve que el
establecimiento de un procedimiento conforme al cual se debern ejecutar las
decisiones judiciales que ordenen el pago de sumas de dinero del Estado no
es, per se, inconstitucional, y tampoco lo es que en la fijacin de ese
procedimiento, como lo han expresado los demandantes, se haya previsto una
facultad discrecional de los rganos de la administracin para cumplir o no las
decisiones judiciales.

50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de

efectividad de las sentencias judiciales. La preservacin del primero no justifica
el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias
judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas ms
antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas
del pago.
51. La eventual colisin entre el principio de legalidad presupuestaria y el
principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la
base de los test de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cul de
esos principios debe drsele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la
importancia del otro.
52. Por ello, en la medida en que el tema del pago de intereses que
genere el retraso en la ejecucin de la sentencia se encuentra previsto en el
artculo 43 de la Ley N 27584, y que el artculo 44 de la misma ley ha
establecido que se encuentran afectados de nulidad los actos y disposiciones
contrarios a los pronunciamientos de las sentencias que se dicten con la
finalidad de eludir el cumplimiento de estas, en lo que sigue el Tribunal
centrar su atencin en evaluar si el procedimiento establecido en los artculos
42.1, 42.2 y 42.3 es idneo para garantizar el cumplimiento de las sentencias
de pago de sumas de dinero del Estado.
53. En primer lugar, ha de expresar el Tribunal que no encuentra reparo
constitucional alguno en la parte del artculo 42.1 de la ley impugnada, que
declara:
La Oficina General de Administracin o la que haga sus veces del
Pliego Presupuestario requerido deber proceder conforme al mandato judicial
y dentro del marco de las leyes anuales de presupuesto.
Con dicha disposicin simplemente se ha establecido, como una
concrecin del principio de legalidad en la actuacin de los rganos
administrativos, que las oficinas generales de administracin o las que hagan
sus veces, son los rganos en principio llamados a cumplir las resoluciones
judiciales, y, en su segunda parte, como una concrecin del principio de
legalidad presupuestaria en la ejecucin de pagar sumas de dinero, que ese
cumplimiento de las sentencias ha de realizarse conforme a las leyes de
presupuesto.
No hay all, como antes se ha expresado, autorizacin a tal rgano
administrativo para que disponga libremente si cumple o no la decisin judicial,
sino un mandato de cumplimiento dentro de los lmites establecidos en la
decisin judicial y la ley presupuestaria.
54. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional tampoco considera que
sea inconstitucional el artculo 42.2 de la ley impugnada, al establecer que:
En el caso de que para el cumplimiento de la sentencia el
financiamiento ordenado en el numeral anterior resulte insuficiente, el titular del

Pliego Presupuestario, previa evaluacin y priorizacin de las metas

presupuestarias, podr realizar las modificaciones presupuestarias dentro de
los quince das de notificada, hecho que deber ser comunicado al rgano
jurisdiccional correspondiente.
Y es que, si bien pueden abrigarse dudas sobre la interpretacin del
verbo poder que se utiliza en dicho precepto legal, ya que dicha disposicin
podra interpretarse en el sentido de que mediante l el titular del Pliego
Presupuestario queda facultado discrecionalmente para realizar las
modificaciones presupuestarias y as poder satisfacer el mandato ordenado en
la sentencia; en realidad, considera el Tribunal que no se ha establecido all
una facultad discrecional para que dicho funcionario cumpla o no con satisfacer
la suma de dinero ordenada en la sentencia.
En efecto, bien entendida la disposicin, mediante ella se autoriza a
realizar modificaciones presupuestarias, con el objeto de poder satisfacer lo
ordenado por la decisin judicial. Tal autorizacin de la ley para que un rgano
administrativo modifique el presupuesto de la institucin, se deriva de los
efectos del principio de legalidad en la actuacin administrativa, as como en el
mbito presupuestal.
En ese contexto, el verbo poder (podr realizar las modificaciones (...))
no debe entenderse como que la ley otorga una facultad discrecional, sino
como una autorizacin, para que, de existir partidas presupuestales, el
funcionario administrativo necesariamente deba disponer de aquellas para el
cumplimiento de la sentencia, pese a que originalmente dicha partida estaba
prevista para el cumplimiento de otras metas, y en la medida en que esa
disposicin de la partida no comprometa la continuidad en la prestacin de los
servicios pblicos.
55. Asimismo, el Tribunal Constitucional tampoco considera que sea
inconstitucional el artculo 42.3 de la ley, por establecer que:
De existir requerimientos que superen las posibilidades de
financiamiento expresadas en los numerales precedentes, los pliegos
presupuestarios, bajo responsabilidad del titular del Pliego, mediante
comunicacin escrita de la Oficina General de Administracin, harn de
conocimiento de la autoridad judicial su compromiso de atender tales
sentencias en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a
destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asignacin presupuestal que le
corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
El Ministerio de Economa y Finanzas y la Oficina de Normalizacin
Previsional, segn sea el caso, calcularn el tres por ciento (3%) referido en el
prrafo precedente, deduciendo el valor correspondiente a la asignacin para el
pago del servicio de la deuda pblica, la reserva de contingencia y las
obligaciones previsionales (subrayado agregado).
Dicha disposicin se refiere al procedimiento que ha de cumplir el
Estado en los casos en que se excedan las posibilidades de financiamiento. A

juicio del Tribunal, no es inconstitucional, prima facie, que el legislador difiera el

cumplimiento de la ejecucin de la sentencia, porque en el ao presupuestal no
se cuente con la disponibilidad correspondiente, en la medida en que el
legislador puede establecer condicionamientos constitucionales temporales y
razonables al derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, como antes
se ha dicho.
De ms, est advertir que los aumentos anuales en el Presupuesto
deben concordar con el monto y la naturaleza de las deudas exigidas
judicialmente, otorgndose prioridad a las ms antiguas y a las originadas en el
trabajo, de modo que el 3% debe ser solo un mnimo, pero no una cifra fija,
sealada a fardo cerrado para todos los casos, y menos una cifra mxima.
No se descartan, adems, las transacciones extrajudiciales o judiciales
mediante las cuales el Estado pueda coinvertir con su acreedor o adjudicar en
pago concesiones, terrenos eriazos, acciones u otros bienes o servicios, de
comn acuerdo con este. Corresponde al Congreso facilitar estas otras
maneras de cumplir las sentencias judiciales, actualizando las normas sobre
transacciones en las que es parte el Estado.
Sobre el particular, debe tenerse presente que, siendo insuficientes para
el cumplimiento de la obligacin las instancias procedimentales previstas en los
artculos 42.1 y 42.2, el compromiso para atender los pagos impagos surge
desde el ejercicio presupuestario inmediatamente siguiente, debiendo ser
cubierta la deuda hasta en un mximo de 5 aos, conforme lo establece el
artculo 16.5.a de la Ley N 28128 Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2004.
Esta ltima disposicin ha derogado expresamente el segundo prrafo
de la Sptima Disposicin Final de la Ley N 27879 Ley de Presupuesto del
Sector Pblico para el Ao Fiscal 2003, el cual, de haber permanecido vigente
al momento de expedirse la presente sentencia, en aplicacin del artculo 38 de
la Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional, hubiese tenido que ser
declarado inconstitucional por conexin, toda vez que haca indeterminado el
plazo para el cumplimiento efectivo de las sentencias en contra del Estado,
lesionando el derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales, so pretexto
de no contarse con disponibilidad presupuestal para satisfacerla.
Desde luego, una cosa es condicionar p(sic), mejor, reglamentar
temporalmente el derecho a ejecutar una sentencia firme, y otra, bastante
distinta, es que ese derecho a la ejecucin quede postergado en el tiempo sine
die. A juicio de este Colegiado, establecer un plazo mximo de 5 aos para que
el Estado cubra proporcionalmente la totalidad de una obligacin declarada en
una resolucin judicial resulta razonable y, por ende, constitucional. Pero no es
razonable ni constitucional el incumplimiento de sentencias judiciales que,
teniendo ya ms de 5 aos de dictadas, no hayan sido presupuestadas
conforme a la legislacin vigente al tiempo de ser expedidas dichas sentencias;
en consecuencia corresponde al Ministerio Pblico investigar si los funcionarios
pblicos que incumplieron con presupuestar las deudas del Estado procedieron
o no dolosamente.

Por otra parte, el procedimiento establecido no debe servir de

herramienta para postergar sine die el cumplimiento de las sentencias
judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la va de la ejecucin
forzosa mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligacin, aun
cuando se haya iniciado el procedimiento, tal como se declara en los
fundamentos Ns 63 y 64, infra, sin que el interesado tenga que esperar los 5
aos a que se refiere la ley.
Podran incurrir en responsabilidad, pues, los funcionarios pblicos
competentes que no hayan previsto en el Presupuesto el pago de las deudas
sentenciadas del ente estatal correspondiente. Responsabilidad que
eventualmente no es solo de carcter administrativo, sino tambin de orden
civil o penal.
56. El Tribunal tampoco considera que sea inconstitucional la parte del
artculo 42.3 en que se ordena que, de existir requerimientos que superen las
posibilidades de financiamiento, y con el compromiso de atenderse tales
sentencias en el ejercicio presupuestal del ao siguiente, la Oficina General de
Administracin se obligue ante el juez a destinar hasta un 3% de la asignacin
presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios.
Tal porcentaje, en abstracto, y a la vista del procedimiento previo, no se
presenta, a juicio del Tribunal, como irrazonable.
57. El Tribunal Constitucional observa con preocupacin que son solo
algunos sectores de la administracin estatal los que cumplen con depositar los
montos de las referidas previsiones presupuestales. En tal sentido, debe
recordarse a los titulares de los respectivos pliegos presupuestales, la
obligacin que por imperativo legal les alcanza, siendo plenamente factible que
los jueces ejecutores hagan valer la responsabilidad penal existente en dichos
funcionarios pblicos, en caso de que, pretendiendo ejecutar una sentencia
judicial firme, no puedan recurrir a la cuenta bancaria a la que se ha hecho
referencia, dada la inexistencia de la misma.
58. Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo establecido en el artculo
43.3, la obligacin del Estado de destinar hasta un 3% de la asignacin
presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios
para cubrir la obligacin de una sentencia judicial, surge, como es lgico,
cuando dicha sentencia judicial ya existe y ha quedado firme. Pero, as vistas
las cosas, podra resultar que el inicio del procedimiento estipulado para el
pago de las obligaciones declaradas en resoluciones judiciales (artculos 42.1),
sea de mero trmite, pues dada la inexistencia de partidas presupuestales
previamente destinadas a tales efectos, lo cierto es que resultar bastante
improbable que el vencedor en el juicio pueda hacerse cobro en dicho trmite
inicial. Por tal motivo, este Colegiado recuerda que es importante para el
adecuado afrontamiento de las eventuales sentencias que pudieran resultar
adversas al Estado, el concepto de recursos contingentes o tambin
denominado de contingencias judiciales, el cual se refiere a los recursos que
debe presupuestar toda entidad pblica, en atencin a los procesos judiciales

que, encontrndose ya iniciados, pudieran ocasionar finalmente una sentencia

condenatoria contra el Estado.
Dicho concepto ya ha sido aludido en el primer prrafo del artculo 16.5.a
de la Ley N 28128. En efecto, dicho precepto refiere que Los Pliegos
Presupuestarios del Gobierno Nacional, que deban abonar sumas de dinero
por efecto de sentencias judiciales en calidad de cosa juzgada, atendern
dichos requerimientos nica y exclusivamente con los recursos que para tal
efecto ha previsto la Ley N 27684 y sus normas modificatorias, los cuales se
asignarn a la cuenta habilitada para la atencin de la partida presupuestaria
prevista para las contingencias judiciales de cada entidad (subrayado
agregado).
As las cosas, los rganos pblicos deben habilitar cuentas no tan solo
una vez que existe una obligacin cierta de pago, sino tambin para afrontar
obligaciones que, aunque an inciertas, son potenciales obligaciones futuras
que deber afrontar la entidad, a consecuencia de procesos judiciales en
trmite (recursos contingentes).
59. Cabe advertir que el artculo 42.3 de Ley N 27584, modificado por el
artculo 1 de la Ley N 27684, ha sido reglamentado por el artculo 2 del
Decreto Supremo N 175-2002-EF, el cual, contraviniendo el mencionado
artculo 42.3 , refiere que el monto destinado a afrontar las deudas surgidas de
sentencias judiciales se origina solamente con cargo a la Categora del Gasto
5, Gastos Corrientes, en el Grupo Genrico 3, Bienes y Servicios, de la fuente
de financiamientos de Recursos Ordinarios. De esta manera, este Colegiado
considera que esta norma afecta al principio de legalidad al que est sujeta
toda disposicin reglamentaria, al reducir, extra legem, el monto destinado a
atender las deudas del Estado contenido en resoluciones judiciales, previsto en
el artculo 42.3 de la Ley N 25684; por lo que considera inconstitucional el
artculo 2 del referido Decreto Supremo.
60. Finalmente, ha de evaluarse la constitucionalidad o
inconstitucionalidad del artculo 42.4 de la Ley del Proceso Contencioso
Administrativo. Dicho precepto legal declara:
Transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado
el pago u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos
establecidos en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar
inicio al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en el artculo
713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia de ejecucin
los bienes de dominio pblico conforme al artculo 73 de la Constitucin Poltica
del Per.
61. En primer trmino, el Tribunal ha de sealar que la ejecucin
forzada, como medio para el cumplimiento pleno de una sentencia que ordena
la realizacin de una determinada prestacin, una vez que se ha seguido un
procedimiento de ejecucin razonablemente impuesto por las exigencias del
principio de legalidad presupuestal, se encuentra necesariamente garantizado
por la Constitucin.

62. Este Tribunal estima razonable que se haya previsto que

transcurridos seis meses de la notificacin judicial sin haberse iniciado el pago
u obligado al mismo de acuerdo a alguno de los procedimientos establecidos
en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 precedentes, se pueda dar inicio al proceso
de ejecucin de resoluciones judiciales, conforme a las reglas del Cdigo
Procesal Civil.
Se trata, en efecto, de una hiptesis en la que, dado el absoluto
desinters del Estado en cubrir el monto de la deuda, y transcurridos 6 meses
desde la notificacin de la resolucin judicial, quien tenga una obligacin
judicialmente declarada pueda, a travs de la ejecucin forzosa, exigir su
cumplimiento, con las limitaciones que se derivan del artculo 73 de la
Constitucin, esto es, que tal ejecucin forzosa no pueda recaer sobre los
bienes de dominio pblico.
Dicha ejecucin forzosa deber realizarse conforme a las reglas del
artculo 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En tal sentido, en aplicacin
del artculo 716 de mismo cuerpo de leyes, el juez podr trabar embargo sobre
los bienes de dominio privado del Estado que juzgue conveniente.
Debe quedar claro que si, a criterio de este Colegiado, en la etapa de
ejecucin forzada de las resoluciones judiciales, la judicatura goza de la
potestad para determinar los bienes estatales de dominio privado sobre los que
recaer el embargo, ello se debe a que, no habindose dado inicio al
procedimiento previsto para cubrir la deuda, se evidencia la inexistencia de
cuentas habilitadas por el respectivo rgano pblico para afrontarla. No
obstante ello, resulta claro que, en primer trmino, el juez deber agotar la
posibilidad de que dichas cuentas existan a efectos de cubrir el pago con ellas;
y solo corroborada su inexistencia, aplicar los embargos respectivos, sin
perjuicio de determinar las responsabilidades administrativas y penales a que
hubiere lugar.
Entendido en la manera como antes se ha sealado, el artculo 42.4 es
plenamente legtimo.
63. No obstante, cabe precisar que de la misma disposicin se puede
inferir otro sentido interpretativo. Este sera as: Si se ha iniciado el
procedimiento establecido en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley
impugnada, y pese a ello no se ha cumplido con satisfacer la prestacin exigida
por la sentencia, no cabe que se inicie un procedimiento de ejecucin forzada,
pues este solo est contemplado para el supuesto en el que no se hubiese
seguido ninguna de las fases del procedimiento establecido en los numerales
42.1, 42.2 y 42.3 de la ley impugnada.
64. Evidentemente, si la disposicin se interpretara de esta forma,
implcitamente se habra introducido una hiptesis inconstitucional, pues se
permitira postergar sine die el cumplimiento de las sentencias. En tal sentido,
aunque no resulta necesario (ni conveniente) expulsar del ordenamiento
jurdico la disposicin sub anlisis, s debe declararse la inconstitucionalidad

del sentido interpretativo aludido en el fundamento precedente. En

consecuencia, al aplicarse el artculo 42.4 de la ley impugnada, esta no debe
entenderse o aplicarse en el sentido de que, de haberse seguido el
procedimiento sealado en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3 de la ley
impugnada, y an mantenindose incumplida la prestacin ordenada por la
sentencia, no es posible que se inicie el procedimiento de ejecucin forzosa. Al
contrario, si tales prestaciones no se cumplen, pese a las limitaciones
contempladas, cabe que el vencedor pueda iniciar dicho procedimiento de
ejecucin forzosa, luego de superada la etapa prevista en el artculo 42.3, sin
xito en el cobro.
65. Tampoco puede considerarse constitucional una interpretacin segn
la cual basta que el Estado haya iniciado el procedimiento previsto en el
artculo 42 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, para que el juez
deba esperar los 5 ejercicios presupuestales a que hace alusin el artculo
16.5.a de la Ley N 28128 y, recin entonces ejecutar forzosamente la
resolucin judicial. El plazo mximo de 5 aos que tiene el Estado para pagar
el ntegro de una obligacin contenida en una sentencia judicial, deber ser
atendido por el Juez ejecutor, siempre y cuando, iniciado el procedimiento
previsto en el artculo 42 y durante toda su continuidad, observe signos
objetivos y razonables que evidencien que, no obstante los lmites
presupuestales, existe una verdadera y manifiesta voluntad por parte del
rgano pblico de honrar la deuda respectiva.
10. El marco histrico-constitucional de la deuda pblica y el deber
estatal de cumplir con su pago
66. El Per previ, desde su independencia, honrar la deuda pblica. As
lo acredita el artculo 19 de las Bases de la Constitucin Peruana, del 17 de
diciembre de 1822, que dispuso literalmente: La Constitucin reconoce la
deuda del Estado, y el Congreso establecer los medios convenientes para su
pago, al paso que vaya liquidndose.
La primera Constitucin, de 1823, declar que era facultad del Congreso
(artculo 60, inciso 8) establecer los medios de pagar la deuda pblica al paso
que vaya liquidndose.
En trminos similares, la Constitucin de 1825 concedi a la Cmara de
Tribunos la facultad de autorizar al Poder Ejecutivo para negociar emprstitos y
adoptar arbitrios para extinguir la deuda pblica (artculo 43, inciso 3).
Y las Constituciones de 1828 (artculo 48, inciso 10), 1834 (artculo 51,
inciso 10), 1839 (artculo 55, inciso 22), 1860 (artculo 59, inciso 7), 1867
(artculo 59, inciso 8), 1920 (artculo 83, inciso 7) y 1933 (artculo 123, inciso 8),
declararon que era atribucin del Congreso reconocer la deuda nacional, y fijar
los medios para consolidarla y amortizarla.
La Constitucin de 1979 (artculo 141) dispuso que El Estado solo
garantiza el pago de la deuda pblica que contraen los gobiernos

constitucionales, de acuerdo con la Constitucin y la ley. Dicho precepto est

repetido en el artculo 75 de la Constitucin de 1993.
Las diversas disposiciones constitucionales, segn se advierte, no
hicieron diferencia alguna entre la deuda pblica interna y la externa, de
manera que una y otra tenan amparo en los textos respectivos.
67. La deuda pblica externa, en franco incremento, es ms o menos de
conocimiento del pas a travs de la informacin que, peridica y oficialmente,
proporciona el Banco Central de Reserva del Per. El pago de esa deuda se
programa en el Presupuesto de la Repblica. Sin embargo, no hay ningn
registro de la deuda interna, ni se conoce a cunto asciende la devengada y
exigible, ni la que pueda tener tal naturaleza en el futuro inmediato o mediato.
La historia no debe repetirse, sobre todo cuando ha causado inmenso
dao a la poblacin. Por ello, se insiste en que resulta imperativo e inexcusable
que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen, la preferencia
legal para la amortizacin y el pago, as como todos los otros datos que
permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el Tesoro Pblico.
Este Colegiado recomienda, en consecuencia, la creacin de un registro
de la deuda pblica interna, as como de los plazos y condiciones para su
amortizacin paulatina y su cancelacin, dentro de las posibilidades fiscales; y
sin desmedro de los servicios bsicos que debe cumplir el Estado en cuanto a
salud, educacin, vivienda, saneamiento y seguridad.
11. Responsabilidad solidaria de los funcionarios
68. Los presupuestos del Estado Social y Democrtico de Derecho
exigen, no solo el cumplimiento de las sentencias judiciales por parte del
Estado, sino tambin conocer el origen de las obligaciones, los motivos por los
que no fueron canceladas oportunamente y la responsabilidad de los
operadores estaduales que intervinieron en la generacin de dicha obligacin,
razn por la cual, el Ejecutivo debe crear una Comisin especial para que
analice las obligaciones ya referidas y establezca un registro de la deuda
interna.
Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funcionarios
pblicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dispongan,
celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han
permitido que la Repblica haya sido gobernada de manera inescrupulosa,
especialmente en los perodos de facto, a pesar de que, previsoriamente, el
artculo 15 de las Bases de la Constitucin Peruana, dispuso que Los que
ejercen el poder ejecutivo y los ministros de estado son responsables in
solidum por las resoluciones tomadas en comn, y cada ministro en particular
por los actos peculiares a su departamento (subrayado agregado).
Asimismo, la Constitucin de 1823 (artculo 78) indic que: El
Presidente es responsable de los actos de su administracin y (artculo 84)
que: Son responsables in solidum los Ministros por las resoluciones tomadas

en comn, y cada uno en particular por los actos peculiares de su

departamento.
Las dems Cartas Polticas han mantenido el criterio de la
responsabilidad solidaria de los ministros de Estado, pero en trminos ms o
menos restringidos o ambiguos, que las han hecho inoperantes. En cuanto a
otros funcionarios pblicos, del mismo o de menor rango, la responsabilidad
solidaria por los actos que ejercen en nombre del Estado es lamentablemente
inexistente, salvo la que se deriva de los delitos que perpetren en agravio de la
Repblica.
Es menester, por consiguiente, que se incorpore a la Constitucin la
norma que establezca la responsabilidad de los funcionarios pblicos ante el
Estado y la de este y aquellos en los casos en que causen perjuicios a
terceros, sin perjuicio de legislarse, en plazo razonable, respecto a la
responsabilidad civil solidaria de los funcionarios pblicos y del Estado frente a
terceros.
Este Colegiado reitera que, por aplicacin ultraactiva del artculo 307 de
la Constitucin de 1979, corresponde al Congreso decretar, mediante acuerdo
adoptado por la mayora absoluta de sus miembros, la incautacin de todo o de
parte de los bienes de los responsables del golpe de Estado del 5 de abril de
1992 y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para
resarcir a la Repblica de los perjuicios que se le hayan causado.
Es pertinente exhortar al Congreso a efectos de que dicte la ley que
regule el ejercicio de la accin pauliana contra los autores del Decreto Ley N
25418, en cuyo artculo 8 se dispuso dejar en suspenso la Constitucin de
1979, violando as esa Carta Magna, y de todos los otros funcionarios, civiles,
militares y policas, incursos en la responsabilidad de resarcimiento prevista en
el referido artculo 307 de la anterior Constitucin. De no aprobarse tal ley en
un plazo razonable, los acreedores del Estado estarn autorizados para
acogerse a las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
Este Colegiado exhorta, asimismo, a la Fiscala de la Nacin para que,
en ejercicio de las atribuciones previstas en los artculos 158, 159 y 160 de la
Constitucin, formule las denuncias a que haya lugar por los delitos tipificados
en los artculos 317 y 346 del Cdigo Penal, que sancionan con pena privativa
de la libertad no menor de ocho ni mayor de veinte aos a quienes integran una
agrupacin ilcita que comete el delito contra los Poderes del Estado, contra los
responsables del golpe de Estado del 5 de abril de 1992; accin penal que solo
prescribir, de acuerdo con el artculo 80 del Cdigo Penal, el 5 de abril de
2012.
12. Informe de la Comisin Multisectorial encargada de estudiar y
formular propuestas tcnicas y normativas orientadas a coadyuvar al
cumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal y de la
opinin particular de la Defensora del Pueblo

69. Al Tribunal Constitucional no le es ajeno que el Estado peruano no es

precisamente un Estado rico, y que muchas veces no cuenta con los fondos
necesarios para satisfacer los ms elementales servicios pblicos con
idoneidad, eficiencia y calidad.
Pero tal condicin tampoco puede servir como un pretexto
constitucionalmente suficiente como para autorizar el sacrificio del derecho a la
efectividad de las resoluciones judiciales, cuando existen otros medios y
medidas que pudieran implementarse con el objeto de satisfacer las deudas
ordenadas por sentencias firmes.
Resulta alarmante que segn el informe de la Comisin Multisectorial
encargada de estudiar y formular propuestas tcnicas y normativa orientadas a
coadyuvar al cumplimiento de sentencias por parte de la Administracin Estatal,
conformada mediante las Resoluciones Ministeriales Ns 238-2003-PCM y 3172003-PCM- no se cuenta con un registro de todas las obligaciones del Estado
pendientes de ejecucin en virtud a sentencias en calidad de cosa juzgada, lo
cual no permite calcular de manera cabal la magnitud del problema
(conclusin 2); que se desconozcan las razones por las que las entidades
estatales se resisten a cumplir tales sentencias (conclusin 4); que existan
vacos en la normatividad vigente que permiten interpretaciones
inconstitucionales en el cumplimiento de sentencias (conclusin 11); que el
registro inmobiliario de los bienes del Estado a nivel nacional est
desactualizado y se desconozca la realidad patrimonial de cada entidad estatal
y del Estado mismo: como consecuencia de ello, no se puede establecer si
todas las entidades pblicas estn realizado un uso efectivo de los bienes de
su propiedad o sobre los que ejerzan algn otro derecho real, de tal modo que
permita constituir un Fondo Patrimonial Estatal de disponibilidad restringida,
para atender alternativamente el mandato de sentencias contra el Estado
(conclusin 13); que la mayora de comisiones constituidas para solucionar el
cumplimiento por el Estado de sentencias judiciales no hayan culminado sus
trabajos quedando sus miembros impunes, y que no exista ley que regule el
Rgimen Jurdico de los Bienes del Estado (conclusin 15).
70. Dentro del conjunto de medidas sugeridas por la referida Comisin
Multisectorial y por la Defensora del Pueblo en su opinin particular del informe
final antes citado, este Tribunal considera que varias de esas medidas merecen
implementacin administrativa o legislativa, adicionando, a su vez, otras
medidas que estima importantes. A saber:
- Establecer un registro actualizado, pblico y transparente de las
deudas que tiene el Estado, debido a sentencias judiciales firmes.
- Establecer un registro actualizado de los bienes del Estado,
distinguiendo entre los que son de dominio pblico y aquellos que son de
dominio privado.
- Crear programas de previsin de gastos para atender el cumplimiento
de sentencias que puedan razonablemente ser desfavorables al Estado, desde
el momento en que se dicte la sentencia de primera instancia.

- Sancionar sin omisin alguna a los funcionarios que no presupuesten

oportunamente las deudas de su sector, derivadas de sentencias judiciales
firmes, modificando el artculo 48 de la Ley de Gestin Presupuestaria del
Estado.
- Modificar el artculo 17 de la Ley de Gestin Presupuestaria del Estado
para destinarse un porcentaje razonable de la reserva de contingencia al pago
de sentencias que hayan adquirido la calidad de cosa juzgada con
posterioridad a la programacin y formulacin del presupuesto de cada ao
fiscal.
- Establecer legalmente que el gasto para el cumplimiento de sentencias
es prioritario en la programacin y formulacin presupuestaria.
- Contemplar legalmente la posibilidad de sustituir la prestacin
ordenada en la sentencia, previa aceptacin del deudor, ya sea mediante una
indemnizacin, o adjudicacin en pago, o compensacin de crditos.
- Regular la posibilidad de fraccionar las prestaciones ordenadas por
mandato judicial.
- Establecer la prelacin en los pagos ordenados en sentencias
judiciales desfavorables al Estado, considerando la antigedad de las
sentencias firmes irrazonablemente retrasadas en su ejecucin.
- Establecer la responsabilidad penal, civil o administrativa en los casos
de generacin de deudas motivadas por razones dolosas, culpa inexcusable o
arbitrariedad de funcionarios pblicos.
13. Independencia de la judicatura en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional y vinculacin del juez a las leyes constitucionales
71. Finalmente, el Tribunal Constitucional observa con mucha
preocupacin que, cuando en ejercicio pleno e irrestricto de la funcin
jurisdiccional, los jueces han efectuado el control judicial de constitucionalidad
de las leyes y, en consecuencia, no aplicaron por inconstitucionales diversas
disposiciones legislativas muchas de las cuales han sido objeto de
pronunciamiento en esta sentencia el Estado ha iniciado acciones penales
contra dichos magistrados, por la supuesta comisin del delito de prevaricato.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional recuerda que cuando el
artculo 418 del Cdigo Penal sanciona el acto de dictar una resolucin o
expedir un dictamen contrarios al texto expreso y claro de la ley,
evidentemente hace alusin a una ley constitucionalmente vlida. Y es que los
jueces y fiscales estn obligados a aplicar la ley conforme a su texto claro y
expreso, siempre que se encuentre conforme con la Constitucin (y en esto los
asiste toda sentencia del Tribunal Constitucional), y a no aplicarla en el
supuesto contrario.

FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1. Declarar que carece de objeto pronunciarse sobre la validez de los
artculos 2, 3 y 5 del Decreto de Urgencia N 055-2001, por haberse producido
la sustraccin de la materia.
2. Declarar la inconstitucionalidad del artculo 2 de la Ley N 26756, en la
parte que contiene el adverbio solo, quedando subsistente dicho artculo 2
con la siguiente redaccin: Son embargables los bienes del Estado que se
incluyan expresamente en la respectiva ley.
3. Declarar la inconstitucionalidad de la expresin nica y
exclusivamente del artculo 42 de la Ley N 27584, modificado por el artculo 1
de la Ley N 27684, quedando subsistente dicho precepto legal con la siguiente
redaccin: Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de
suma de dinero, sern atendidas por el Pliego Presupuestario en donde se
gener la deuda, bajo responsabilidad del Titular del Pliego, y su cumplimiento
se har de acuerdo con los procedimientos que a continuacin se sealan:
(...).
4. Desestimar las demandas en lo dems que contienen.
5. Integrar al fallo los fundamentos Ns 24 a 26, 32 a 34, 41, 42, 53 a 55,
58, 59, 62 a 65, 68, supra.
6. Recomendar la creacin de un registro de la deuda pblica interna,
conforme al fundamento N 67 de esta sentencia, as como la adopcin de las
medidas sealadas en los fundamentos Ns 68 y 70 de esta sentencia, y otras
anlogas que permitan contar con una poltica estatal destinada al pago de la
deuda interna.
Publquese en el Diario Oficial El Peruano y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; REY TERRY; AGUIRRE ROCA; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
EXP. N 0015-2001-AI/TC - EXP. N 016-2001-AI/TC - EXP. N 0042002-AI/TC (ACUMULADOS)
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA, DEFENSORA DEL PUEBLO

De acuerdo con la mayor parte de la fundamentacin y del FALLO de la

presente Sentencia, creo de mi deber dejar constancia, sin embargo, de dos
precisiones, a saber:
a) Que respecto de los fundamentos 64, 65 y concordantes, estimo
necesario aclarar mi criterio en el sentido de que, interpretado el artculo 42.4
como se hace en el precitado fundamento 64, la regla respectiva no solo sera
inconstitucional, sino que debera ser expulsada del sistema u ordenamiento
jurdico; y que lo mismo se aplica al plazo de los 5 aos que aparece en el
artculo 16.5.a de la Ley N 28128. En ambos casos, en suma, no puede
privarse al acreedor del derecho de recurrir, pasados los 6 primeros meses
correspondientes a los trmites administrativos, del derecho de recurrir a la
ejecucin forzada, aun cuando se haya respetado previamente el
procedimiento de los artculos 42.1, 42.2 y 42.3, y haya dado el Estado signos
claros de su voluntad de cumplir con la sentencia; y,
b) Que, respecto del fundamento 68, corriente bajo el subttulo de
Responsabilidad solidaria de los funcionarios, y que, en verdad, no es materia,
procesalmente hablando, de estos autos, tambin debo precisar que considero
que, en principio, todas las normas de derecho son ultraactivas, habida cuenta
de que los hechos y actos ocurridos durante su vigencia, siguen siempre
sujetos a ellas, de modo que la decantada ultraactividad del artculo 307 de la
Constitucin precedente, no es una excepcin a la regla, sino solo una
manifestacin de ella. Adems, es necesario tener presente que las normas
preconstitucionales (ya sean de rango legal, inferior al legal, o superior al legal,
verbigracia, constitucional, como lo es el glosado artculo 307 puesto que el
mismo es parte de la Constitucin del 79 que, como se sabe, fue reemplazada
por la actual de 1993, y, por tal motivo, respecto de esta, es preconstitucional
estn sujetas, en su ultraactividad y efectos, en general, al rgimen resultante
de la Constitucin vigente.
SR. AGUIRRE ROCA

SEALAN QUE LAS NORMAS PENITENCIARIAS SON PROCEDIMENTALES

Y DE APLICACIN INMEDIATA
En el caso de normas procesales penales rige el principio tempus regita actum,
cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se
encuentre vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicacin
inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen actos
procesales ya cumplidos con la legislacin anterior. En el caso de normas de
ejecucin penal, especficamente en lo que es de aplicacin de determinados
beneficios penitenciarios, por no tratarse de una ley material, sus disposiciones
deben considerarse como normas procedimentales, por cuanto a travs de
ellas se establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la
prohibicin de beneficios penales y recepcin de beneficios penitenciarios

aplicables a los condenados. Por lo que el Tribunal considera que el momento

que ha de marcar la legislacin aplicable para resolver un determinado acto
procedimental, como los beneficios penitenciarios, est representado por la
fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio, esto
es, al momento de presentarse la solicitud para acogerse a este.
(El Peruano, 6 de febrero de 2004)
EXP. N 2196-2002-HC/TC - LIMA
CARLOS SALDAA SALDAA
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los 10 das del mes de diciembre de 2003, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Carlos Saldaa Saldaa
contra la sentencia de la Sala de Apelaciones de Procesos Sumarios con Reos
en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 189, su fecha 14
de agosto de 2002, que declar improcedente la accin de hbeas corpus de
autos.
ANTECEDENTES
El accionante, con fecha 25 de julio de 2002, interpone accin de hbeas
corpus contra el Vigsimo Octavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima y
la Segunda Sala Penal para Procesos Ordinarios con Reos en Crcel de la
Corte Superior de Justicia de Lima, alegando que se le sigue proceso penal
ante el Vigesimoctavo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, por la
presunta comisin del delito de trfico ilcito de drogas (Expediente N 153-01).
Sostiene que a su caso es aplicable el Decreto Ley N 25824, que modific el
artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, norma vigente al momento de su
detencin que se efectu el 8 de octubre de 1999, por lo que, estando detenido
ms de 32 meses, sin auto motivado que prorrogue el plazo de su detencin,
debe ordenarse su inmediata excarcelacin.
Realizada la investigacin sumaria, el juez penal emplazado sostiene en
su declaracin explicativa que el expediente N 153-01 se tramit cuando
estaba a cargo del despacho la jueza Sonia Medina Calvo, quien emiti informe
final el 10 de mayo de 2002 y elev el expediente el 1 de julio del mismo ao.
Por su parte, el presidente de la Sala Penal emplazada manifiesta que el
expediente N 153-01 se encuentra en la Fiscala desde el 3 de julio de 2002,
para la emisin del dictamen de ley.

El Primer Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con fecha 31 de

julio de 2002, declar improcedente la demanda, por estimar que al accionante
le es aplicable la Ley N 27553 y, por lo tanto, el plazo mximo de detencin no
ha trascurrido.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. De acuerdo al documento obrante a fojas 163 de autos, don Carlos
Saldaa Saldaa se encuentra detenido desde el 8 de octubre de 1999 por la
presunta comisin del delito de trfico ilcito de drogas; en consecuencia, debe
aplicarse a su caso el Decreto Ley N 25824, al haber cumplido el plazo de
detencin de 15 meses cuando an rega dicha norma modificatoria del artculo
137 del Cdigo Procesal Penal.
2. Determinado el contexto normativo aplicable, resulta necesario
precisar que el Tribunal Constitucional, en virtud del artculo 55 de la Ley N
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, a propsito de lo resuelto en el
Expediente N 330-2002-HC, distingui entre la duplicidad del plazo de
detencin, por un lado, y su prolongacin, por otro, estableciendo como lnea
interpretativa que, tratndose de delitos de trfico ilcito de drogas, terrorismo,
espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra ms de diez
imputados, en agravio de igual nmero de personas, previstos en el primer
prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal, el plazo lmite de detencin
se duplicar automticamente, y solo en los casos del segundo prrafo de la
citada disposicin procesal, que se refiere a la prolongacin de la detencin por
un plazo igual al lmite, esta se acordar cumpliendo los requisitos que para tal
efecto han sido establecidos.
3. En torno a ello, debe enfatizarse que si bien es cierto que el artculo
137 del Cdigo Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detencin al
vencerse los plazos establecidos, tambin lo es que dicha norma de
excarcelacin prev que no se tendr en cuenta para el cmputo de los plazos
el tiempo en que la causa sufriere dilaciones maliciosas imputables al inculpado
o su defensa, situacin que en el presente caso no ha sido dilucidada por los
rganos judiciales ordinarios, pese a constituir una circunstancia relevante cuyo
conocimiento podra contribuir a que se resuelva sin equvoco si le asiste o no
al actor el derecho de excarcelacin que alega en su demanda, por lo que
resulta necesario que el juzgador de sede ordinaria indague y determine si en
el caso de autos se produjo alguna inapropiada conducta procesal atribuible al
actor con el objeto de dilatar los trminos de su proceso.
4. Conviene precisar que el anlisis de una norma de contenido
imperativo como la establecida en el artculo 137 del Cdigo Procesal Penal,
exige que la judicatura penal sea respetuosa del derecho prevalente de todo
individuo a ser juzgado en un tiempo razonable, situacin que, prima facie, no
puede predicarse de la conducta funcional de los magistrados demandados, si
se tiene en cuenta que el actor se halla detenido desde hace 50 meses sin que

se haya resuelto su situacin jurdica, por lo que eventualmente los

demandados podran ser pasibles de las sanciones que les resulten aplicables
por ley.
5. Considerando que el caso sub exmine plantea un conflicto en la
aplicacin temporal de normas, este Tribunal estima pertinente formular
algunas afirmaciones de principio con el propsito de orientar la absolucin de
controversias en cuanto al derecho a la libertad individual se refiere.
Cuando se presenta una sucesin de leyes penales aplicables a un
determinado supuesto de hecho en el lapso que va desde la comisin del delito
hasta su enjuiciamiento y, ms all, hasta la finalizacin de la condena
impuesta, surge la cuestin relativa a la seleccin de una de ellas para la
resolucin del conflicto planteado.
6. Especficamente, en el mbito del sistema jurdico penal, el problema
de la ley aplicable en el tiempo est supeditado a si la disposicin se deriva del
derecho penal material, del derecho procesal penal o del derecho de ejecucin
penal.
Al respecto, cabe afirmar que nuestro ordenamiento jurdico reconoce
como principio general que la ley no tiene efectos retroactivos, conforme lo
proclama el artculo 103, tercer prrafo, de la Constitucin Poltica del Per; sin
embargo, esta clusula constitucional se encuentra matizada por el principio de
favorabilidad, que establece una importante excepcin en el caso de que la
nueva ley sea ms favorable al reo. Ello precisamente porque la prohibicin de
retroactividad es una prohibicin garantista, y establece una preferencia a las
leyes que despenalizan una conducta o que reducen la penalidad. De igual
modo, el alcance de este principio se manifiesta en la aplicacin de la ley ms
favorable al procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales, como
as lo consagra el artculo 139, inciso 11), de la Constitucin.
7. Precisada esta regla general, debe aclararse que, tratndose de
normas de derecho penal material, rige para ellas el principio tempus delicti
comissi, que establece que la ley aplicable es aquella vigente al momento de
cometerse el delito, lo que es acorde con el artculo 2 de la Constitucin, literal
d del numeral 24, que prescribe que nadie ser procesado ni condenado por
acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la
ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado
con pena no prevista en la ley. Se instituye as un razonable tratamiento de la
libertad y de la autonoma personal, fijando lmites de aplicacin a las normas
punitivas.
8. En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus
regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la
que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la
aplicacin inmediata de la ley procesal, mas no que a travs de ella se regulen
actos procesales ya cumplidos con la legislacin anterior.

9. En el caso de las normas de ejecucin penal, especficamente en lo

que a la aplicacin de determinados beneficios penitenciarios se refiere, resulta
ejemplar la Ley N 27770 (que regula el otorgamiento de beneficios penales y
penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la administracin
pblica), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una ley penal
material, sus disposiciones deben considerarse como normas procedimentales,
por cuanto a travs de ellas se establecen los presupuestos que fijan su mbito
de aplicacin, la prohibicin de beneficios penales y la recepcin de beneficios
penitenciarios aplicables a los condenados.
En suma, el problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como la
Ley N 27770 ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis
actum, pero morigerado por la garanta normativa que proscribe el
sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la
ley, proclamado en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, que vela
porque la norma con la que se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier
modificacin realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la
de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse.
10. Al respecto, este Colegiado considera que el momento que ha de
marcar la legislacin aplicable para resolver un determinado acto
procedimental, como el que atae a los beneficios penitenciarios, est
representado por la fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a
obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentacin de la
solicitud para acogerse a este.
Verbi gratia, si en plena vigencia de la Ley N 27770 el interno que purga
condena por cualquiera de los delitos contemplados en el artculo 2 de la
mencionada ley, presenta la solicitud de beneficio penitenciario, la resolucin
de su peticin quedar sujeta a los alcances de esta ley y no de otra, sin
perjuicio de que cualquier modificacin de las condiciones para acogerse a
cualquiera de los beneficios penitenciarios contemplados por esta ley especial
de ejecucin penal, no podr ser aplicable al caso concreto del solicitante, a no
ser que la nueva ley, como dispone el artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms favorable al interno.
11. Es menester enfatizar que los beneficios penitenciarios pueden ser
estimados como derechos subjetivos de los internos, ciertamente
condicionados, porque su aplicacin no procede automticamente por el solo
hecho de que quien lo solicita se encuentra privado de su libertad, sino que
estn sujetos a presupuestos establecidos en la norma, los que aun si fueran
cumplidos por el sentenciado no constituyen un factor decisivo para su
concesin, pues su otorgamiento estar librado a la evaluacin judicial de si el
condenado se encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, habida
cuenta que la justificacin de las penas privativas de la libertad es la de
proteger a la sociedad contra el delito.
12. Por lo anteriormente expuesto, resulta de aplicacin al presente caso
el artculo 42 de la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, al

haberse producido un quebrantamiento de forma en los trminos que se

detallan en el fundamento N 3 de la presente sentencia.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1. Declarar nula la recurrida e insubsistente la apelada.
2. Declarar nulo todo lo actuado desde fojas 155.
3. Disponer que el juez investigador cumpla con lo sealado en el
fundamento N 3 de la presente sentencia.
4. Incorporar como parte integrante de este fallo las precisiones
expuestas en los fundamentos Ns 9 y 10, que hacen referencia a la Ley N
27770.
5. Remitir copias de esta sentencia al Poder Judicial, al Consejo
Nacional de la Magistratura y a la Fiscala de la Nacin, para los fines de ley.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

SI DESPUS DE SOLICITARSE UN BENEFICIO PENITENCIARIO SE DICTA

UNA LEY MS FAVORABLE AL INTERNO SE APLICA LA NUEVA NORMA?
El Tribunal considera que la ley penitenciaria aplicable para la concesin de un
beneficio penitenciario es la ley vigente a la fecha en la que se presenta la
solicitud para acogerse a los beneficios. En consecuencia, desde ese
momento, cualquier modificacin que se realice a las condiciones para
acogerse a un beneficio penitenciario no podr ser aplicable al caso concreto
del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms favorable al interno.
(El Peruano, 6 de febrero de 2004)
Exp. N 1593-2003-HC/TC-Trujillo
Dionicio Llajaruna Sare

Sentencia del Tribunal Constitucional

En Callao, a los 30 das del mes de enero de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Dionicio Llajaruna Sare
contra la sentencia de la Cuarta Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de
La Libertad, de fojas 75, su fecha 5 de mayo de 2003, que declar infundada la
accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 7 de abril de 2003, el recurrente interpone accin de hbeas
corpus contra los magistrados de la Primera Sala Penal de Trujillo, por
considerar que con la expedicin de la resolucin de fecha 28 de febrero de
2003, que declar improcedente el beneficio de liberacin condicional, se viola
su derecho a la libertad individual. Alega que fue condenado por hechos que
sucedieron entre 1989 y 1990, cuando no se encontraba vigente la Ley N
25475, sino la Ley N 25031 que, a su vez, modific la Ley N 24700. Refiere
que si bien el artculo 5 de la Ley N 24651 estableci que los sentenciados por
terrorismo no tenan derecho a los beneficios penitenciarios, en la actualidad
esta norma no est vigente, ni ninguna otra, dado que los Decretos Legislativos
Ns 895 y 896 fueron declarados inconstitucionales por el Tribunal
Constitucional.
Realizada la investigacin sumaria, con fecha 8 de abril de 2003 el juez
del Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Trujillo declara infundado el
hbeas corpus, por considerar que cuando el accionante cometi el delito se
encontraba vigente la Ley N 24651, que prohiba la concesin de los
beneficios penitenciarios, por lo que es de aplicacin, en su caso, el Decreto
Legislativo N 927, que establece dichos beneficios para quienes hubieran
cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que el recurrente no ha
cumplido el requisito de haber cumplido los tres cuartos de la pena, exigido por
el Decreto Legislativo N 927.
FUNDAMENTOS
1. Petitorio
1. El objeto de la demanda es que se ordene que los emplazados
otorguen el beneficio penitenciario de libertad condicional pues, al declarrselo
improcedente, aplicaron una ley que no se encontraba vigente al momento de

cometerse el delito, aduciendo que se lesiona su derecho constitucional a la

libertad individual.
2. A juicio del recurrente, (...) en el tiempo debe aplicarse la ley
ultraactiva ms benigna para resolver la peticin del beneficio de liberacin
condicional planteada por el interno (...), por cuanto si una nueva ley resulta
ms gravosa o restrictiva para los derechos del procesado o condenado, el
juzgador debe decidirse por la ms benigna, es decir, por aquella que no
importe una restriccin ms severa o penosa de su libertad individual (...) (fjs.
100).
A su vez, cuando interpuso el recurso extraordinario, y frente a lo
expresado por la recurrida, de que actualmente se encuentra en vigencia el
Decreto Legislativo N 927 [que contiene una prohibicin semejante a la que en
su momento estableca la Ley N 25031, que remita a su vez a la Ley N
24651, vigente cuando se cometi el delito], el recurrente sostuvo que cuando
solicit la concesin del beneficio penitenciario de la libertad condicional, no se
encontraba vigente ninguna disposicin legal, pues esta se present antes de
que se expidiera el Decreto Legislativo N 927, y con posterioridad a la
publicacin de la sentencia dictada por este Tribunal Constitucional en el Exp.
N 0010-2002-AI/TC.
3. Diversos, pues, son los temas que se plantean en la demanda, pero
tambin en los agravios expresados en el recurso extraordinario. A saber, la
determinacin de la ley aplicable en el tiempo para resolver una solicitud de
acogimiento a cierta clase de beneficios penitenciarios (semilibertad y libertad
condicional), la naturaleza de los beneficios penitenciarios y su relacin con la
libertad individual. Cada uno de estos aspectos ser analizado, en lo que sigue,
por este Tribunal Constitucional.
2. Naturaleza de las normas del Derecho Penitenciario y la necesidad
de considerar la materia que cada una de ellas regula
4. Si hay una cuestin que es relativamente pacfica en la doctrina y la
jurisprudencia comparada es aquella de que los criterios para resolver el
problema de la ley aplicable en el tiempo estn condicionados, en el sistema
penal, a la verificacin previa de si tal disposicin es una que forma parte del
derecho penal material o, en su defecto, del derecho procesal penal [Claus
Roxin, Derecho Penal, T. 1, Editorial Civitas, Madrid, 1997, pg. 164]. En
nuestro ordenamiento, tratndose de una disposicin que forma parte del
derecho penal material, la ley aplicable es la vigente al momento de cometerse
el delito. As se desprende del ordinal d del inciso 24) del artculo 2 de la
Constitucin, a tenor del cual: Nadie ser procesado ni condenado por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley,
de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley.
Rige, pues, el principio tempus dilicti comissi, y est prohibido, conforme
se enuncia en el artculo 103 de la misma Constitucin, la aplicacin retroactiva
de las leyes, salvo en materia penal cuando favorece al reo. Ese ha sido el

criterio expuesto por este Tribunal en la STC N 1300-2002-HC/TC: Nuestro

ordenamiento prohbe la aplicacin retroactiva de las normas. Como excepcin
a la regla se permite la aplicacin retroactiva en materia penal, cuando
favorece al reo (...). Esta excepcin es aplicable a las normas del derecho
penal material, por ejemplo, en caso de que, posteriormente a la comisin del
delito, entre en vigencia una norma que establezca una pena ms leve. El
artculo 6 del Cdigo Penal prescribe que se aplicar la norma vigente al
momento de la comisin del delito y, en caso de conflicto de normas penales en
el tiempo, se aplicar la ms favorable [Fund. Jur. N 8].
5. A diferencia de lo que ocurre en el derecho penal material, la doctrina
coincide en que en el derecho procesal penal la regla es distinta. El mbito de
vigencia temporal de la ley penal se precisa a travs de la prohibicin de la
retroactividad. La penalidad tiene que estar expresamente determinada, antes
que el hecho sea cometido. La retroactividad de la ley penal hace referencia a
la penalidad, a los fundamentos de la penalidad. La prohibicin de la
retroactividad tiene que ver con todos los presupuestos materiales de la pena,
pero no con las normas procesales (...) [Harro, Otto, Grundkur Strafrecht.
Allgemeine Strafrechtslehre, Walter de Gruyter Berlin-New York, 2000, pgs.
18-19; en similares trminos, J. Wessels y W. Beulke, Strafrecht Allgemeiner
Teil, C.F. Mller Verlag, Heidelberg, pgs. 18-19].
Ese tambin ha sido el criterio sostenido por este Tribunal en la STC N
1300-2002-HC/TC. Respecto a la aplicacin de normas en el tiempo, se precis
que la regla general es su aplicacin inmediata. Determinados hechos,
relaciones o situaciones jurdicas existentes, se regulan por la norma vigente
durante su verificacin [Fun. Jur. N 7], pues (...) el proceso se desarrolla de
acuerdo a las normas vigentes durante el mismo. Est prohibida la aplicacin
retroactiva de normas no solo por estar prohibida constitucionalmente, sino
porque debido a la naturaleza del proceso, como sucesin de actos, se debe
aplicar la norma vigente al momento en que estos se producen. [Fund. Jur. N
9].
6. Ahora bien, si el problema se aborda aplicando los criterios del
derecho penal material [Cf. STC N 0804-2002-HC/TC], tendra que admitirse
que la ley aplicable sera la ley vigente al momento de cometerse el delito. Sin
embargo, una construccin de esa naturaleza adolece de un problema. Como
antes se ha destacado [Fund. Jur. N 4], el principio tempus dilicti comissi solo
es aplicable para el derecho penal material, que ciertamente no comprende a
un tema como los beneficios penitenciarios, que es una materia propia del
Derecho Penitenciario [Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal.
Parte General, Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pg. 24].
El Tribunal Constitucional estima, adems, que para la solicitud de los
beneficios penitenciarios de liberacin condicional y semilibertad tampoco es
aplicable el inciso 11) del artculo 139 de la Constitucin, segn el cual uno de
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, es La aplicacin de la ley
ms favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.

En primer lugar, el recurrente, que solicita acogerse a la liberacin

condicional, no tiene la condicin de procesado, sino la de condenado, por
virtud de una sentencia judicial firme en su contra.
En segundo lugar, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que
califica la conducta antijurdica y establece la pena], y la ley penitenciaria [que
regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima
no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o
eventual colisin con otras leyes, imponga al juzgador la aplicacin de la ley
ms favorable.
7. Si, por el contrario, el mismo problema de aplicacin de la ley para
resolver una solicitud de otorgamiento del beneficio penitenciario, se resolviese
conforme a las reglas del derecho procesal penal y, en ese sentido, se
determinase que es la ley vigente al momento de presentarse la solicitud
promovida por el recurrente, podra interpretarse que el Tribunal Constitucional
desconoce que, en rigor, el tema de las condiciones en las que se ejecuta la
pena, tampoco es un tema del derecho procesal penal, sino, una vez ms, del
Derecho Penitenciario [Josep-Mara Tamarit Sumalla et alt, Curso de Derecho
Penitenciario, Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pgs. 47 y sgtes.].
O, an ms, podra generarse una situacin en la que, para resolver una
controversia como la de autos, el Tribunal tenga que mediar en una polmica
que en ltima instancia se deriva del reconocimiento o no de la autonoma
cientfica del derecho penitenciario; y para lo cual, desde luego, este Colegiado
no fue creado.
Y es que el Tribunal Constitucional no es una instancia donde se
resuelvan las polmicas existentes en la academia o en el foro, sino un rgano
que, en el seno de los procesos constitucionales, como el hbeas corpus, tiene
que pronunciarse sobre si un acto vulnera o no un derecho constitucional. Le
corresponde esclarecer la duda sobre la legitimidad constitucional de un
determinado acto al cual se reputa agravio a un derecho reconocido en la
Constitucin. Tarea que, desde luego, tampoco puede realizarse ignorando a la
doctrina autorizada, pues el Derecho cualquiera sea la disciplina de la que se
trate, no es una ciencia cuya creacin la realice, ex novo, este Tribunal.
8. Desde esa perspectiva, y al subrayar que en la doctrina especializada
existe un debate inconcluso sobre el carcter de las disposiciones del
denominado derecho penitenciario, es decir, si pertenecen al derecho penal
material o al derecho procesal penal, o que en l existen, simultneamente,
normas de una y otra disciplina [Luis Gracia Martn (coordinador), Las
consecuencias jurdicas del delito en el nuevo Cdigo Penal espaol, Tirant lo
Blanch, Valencia, 1996, pg. 285], el Tribunal considera que el problema no
debe resolverse en abstracto, sino teniendo en consideracin la norma en
concreto de cuya aplicacin se trata. Y es que como afirma Maurach [Derecho
Penal. Parte General, T. 1, 1994, pg. 198], (...) La cuestin acerca de cundo
nos encontramos frente al derecho material y cundo frente al derecho
procesal no debe ser resuelta conforme a la, muchas veces, arbitraria
acumulacin de materias en las leyes, sino segn su sustancia.

Desde esta perspectiva, este Tribunal estima que no son de aplicacin

retroactiva las disposiciones que tienen carcter sancionador, como, por
ejemplo, las que tipifican infracciones, establecen sanciones o presupuestos
para su imposicin, o las restrictivas o limitativas de derechos. La aplicacin de
la norma vigente al momento de la comisin del hecho delictivo constituye, en
efecto, una consecuencia del principio de legalidad penal, en su variante de lex
praevia. La exigencia de ley previa constituye una garanta emergente de la
propia clusula del Estado de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), que
permite al ciudadano conocer el contenido de la prohibicin y las
consecuencias jurdicas de sus actos.
En cambio, tratndose de disposiciones de carcter procesal, ya sea en
el plano jurisdiccional o netamente administrativo-penitenciario, el criterio a
regir, prima facie y con las especificaciones que ms adelante se detallarn, es
el de la eficacia inmediata de la ley procesal.
3. Ley aplicable y beneficios penitenciarios
9. Sobre el particular, en la STC N 2196-2002-HC/TC, el Tribunal ha
sostenido que: En el caso de las normas de ejecucin penal, especficamente
en lo que a la aplicacin de determinados beneficios penitenciarios se refiere,
resulta ejemplar la Ley N 27770 (que regula el otorgamiento de beneficios
penales y penitenciarios a aquellos que cometen delitos graves contra la
administracin pblica), que, a juicio de este Tribunal, por no tratarse de una
ley penal material, sus disposiciones deben considerarse como normas
procedimentales, por cuanto a travs de ellas se establecen los presupuestos
que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de beneficios penales y la
recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados.
En suma, el problema de la ley aplicable en el tiempo en normas como la
Ley N 27770 ha de resolverse bajo los alcances del principio tempus regis
actum, pero morigerado por la garanta normativa que proscribe el
sometimiento a un procedimiento distinto de los previamente establecidos en la
ley, proclamado en el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, que vela
porque la norma con la que se inici un determinado procedimiento no sea
alterada o modificada con posterioridad por otra, de manera que cualquier
modificacin realizada con posterioridad al inicio de un procedimiento, como la
de solicitar un beneficio penitenciario, no debe aplicarse (Fund. Jur. Ns 9 y
10).
3.1. Alcances del artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo de
Ejecucin Penal
10. Antes de proseguir con el anlisis del tema, conviene precisar los
eventuales alcances que sobre el tema en cuestin pueda tener el artculo VIII
del Cdigo de Ejecucin Penal, que dispone que: La retroactividad y la
interpretacin de este Cdigo se resuelven en lo ms favorable al interno.

Dicha disposicin, tomando en cuenta que la ley aplicable es la vigente

al momento de presentarse, por ejemplo, la solicitud de acogimiento a los
beneficios penitenciarios, determina que una nueva ley pueda ser aplicable
retroactivamente en aquellos casos en los que, a pesar de que la solicitud se
present durante la vigencia de una ley anterior, la nueva ley establece
condiciones ms favorables para acceder a los beneficios penitenciarios.
De manera que si, prima facie, tal solicitud debe resolverse conforme a
la ley vigente al momento de presentarse tal peticin, se aplicar la nueva ley,
siempre que esta regule tal materia de manera ms favorable a las
expectativas del interno.
En la dilucidacin de la controversia que ahora nos ocupa, por cierto, no
entra en juego la segunda parte del referido artculo VIII del Cdigo de
Ejecucin Penal, esto es, el mandato de que el juzgador deber interpretar las
disposiciones de dicho Cdigo de Ejecucin de la manera ms favorable al
interno. En este ltimo caso, en efecto, ya no se est frente a un supuesto de
dos o ms leyes que pugnan por ser aplicadas para resolver una determinada
materia, sino frente a una sola disposicin cuyo sentido prescriptivo admite
diversas formas de comprensin. En tal supuesto, como dispone el artculo VIII
del Cdigo de Ejecucin Penal, el operador jurdico ha de aplicar dicha
disposicin en el sentido interpretativo que sea ms favorable al interno.
3.2. Eficacia inmediata de la ley que regula las condiciones para
acogerse a los beneficios penitenciarios y derecho al procedimiento
preestablecido en la ley
11. Ahora bien, si las disposiciones que establecen los supuestos para
conceder un beneficio penitenciario, como la liberacin condicional y la
semilibertad, no son normas materialmente penales, estas deben considerarse,
a los efectos de determinar la ley aplicable en el tiempo, como normas
materialmente procesales o procedimentales, como se ha dicho.
Se trata, en efecto, de normas que establecen los presupuestos para
iniciar un procedimiento (artculos 50 y 55 del Cdigo de Ejecucin Penal)
destinado a crear certeza en el juez penal de que el tiempo de prisin efectiva y
el tratamiento penal efectuado, permiten concluir que el interno est apto para
reincorporarse a la sociedad, pues fue reeducado y rehabilitado durante el
tiempo que sufri la condena.
En ese sentido, el problema de la ley aplicable en el tiempo ha de
resolverse, prima facie, a la luz del principio de eficacia inmediata de las leyes,
con las modulaciones que este pueda tener como consecuencia del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a no ser sometido a un
procedimiento distinto de los previamente establecidos, al que se refiere el
inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin.
12. Sobre el particular, en la STC N 2928-2002-AA/TC, este Colegio
destac que el derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza
que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el

procedimiento, sea este administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con
las que se inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o
modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificacin realizada a la norma que lo
regulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del
artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie puede ser sometido a
procedimiento distinto de los previamente establecidos.
Por lo tanto, la cuestin ahora en debate es: cul ha de ser el momento
que establezca la legislacin aplicable para resolver un determinado acto
procedimental, como el que acontece, con el de los beneficios penitenciarios
aqu abordados? El Tribunal Constitucional considera que ese dies a quo es la
fecha en la cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio de
semilibertad o liberacin condicional, esto es, conforme se desprende de los
artculos 50 y 55 del Cdigo de Ejecucin Penal, respectivamente, la fecha en
la que se presenta la solicitud para acogerse a los beneficiarios.
Desde ese momento, cualquier modificacin que se realice a las
condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario no podr ser aplicable
al caso concreto del solicitante, a no ser que la nueva ley, como dispone el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal, sea ms
favorable al interno [Cf. Supra, Fun. Jur. N 12].
4. Los criterios de aplicacin de la Ley N 27770
13. Por todo lo expuesto, tratndose de cualquier norma que regule el
tema de las condiciones para acogerse a un beneficio penitenciario de
liberacin condicional y semilibertad, como sucede tambin con el regulado por
la Ley N 27770, su aplicacin se efecta de manera inmediata a todas
aquellas solicitudes presentadas desde que ella entr en vigencia, con
independencia de la ley que sobre la misma materia se encontraba vigente
cuando se cometi el delito o la que estuvo vigente cuando se dict la
sentencia condenatoria.
Si, una vez presentada la solicitud, se realizase una modificacin de
leyes, cuyo sentido fuera prever un tratamiento diferente, esas solicitudes
debern ser resueltas conforme a la Ley N 27770, que se encontraba vigente
al momento de presentarse la peticin ante el juez, pues la eventual aplicacin
de la nueva ley para resolver esa misma solicitud, solo sera a condicin de que
esta ltima fuese ms favorable al interno (artculo VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo de Ejecucin Penal).
5. Necesaria evaluacin judicial de las condiciones para conceder los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional
14. No obstante el Tribunal Constitucional considera oportuno precisar
que el otorgamiento de beneficios no est circunscrito nicamente al
cumplimiento de los requisitos que el legislador pudiera haber establecido
como parte de ese proceso de ejecucin de la condena.

La determinacin de si corresponde o no otorgar a un interno un

determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a
verificar si aquel cumpli o no con los supuestos formales que la normatividad
contempla (plazo de internamiento efectivo, trabajo realizado, etc).
Dado que el interno se encuentra privado de su libertad personal por
virtud de una sentencia condenatoria firme, la concesin de beneficios est
subordinada a la evaluacin del juez, quien estimar si los fines del rgimen
penitenciario [inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin] se han cumplido, de
manera que corresponda reincorporar al penado a la sociedad aun antes de
que no se haya cumplido con la totalidad de la condena impuesta, si es que
este ya demuestra estar reeducado y rehabilitado.
15. En el Fundamento N 151 y siguientes de la STC N 0010-2002AI/TC, el Tribunal seal que En el Estado Democrtico de Derecho, el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad, lo cual, conforme a nuestra
Constitucin Poltica, artculo 139, inciso 22), constituye uno de los principios
del rgimen penitenciario, que, a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que seala que el rgimen
penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad esencial ser la
reforma y la readaptacin social de los penados.
[Dicha disposicin constitucional](...), no por su condicin de principio,
carece de eficacia, ya que comporta un mandato de actuacin dirigido a todos
los poderes pblicos comprometidos con la ejecucin de la pena y,
singularmente, al legislador, ya sea en el momento de regular las condiciones
como se ejecutarn las penas o en el momento de establecer el cuntum de
ellas.
Dentro de la condiciones como se ejecutar la pena, se encuentra,
desde luego, la posibilidad de que el legislador autorice la concesin de
determinados beneficios penitenciarios, pues ello es compatible con los
conceptos de reeducacin y rehabilitacin del penado. Por ello, el Tribunal
Constitucional considera que estos principios suponen, intrnsecamente, la
posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la
culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su
libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de
las penas privativas de libertad es, en definitiva, la proteccin de la sociedad
contra el delito. Ello solo puede tener sentido, si se aprovecha el periodo de
privacin de libertad para lograr, en lo posible, que el delincuente una vez
liberado no solamente quiera respetar la ley y proveer a sus necesidades, sino
tambin que sea capaz de hacerlo.
16. En efecto, si mediante los beneficios penitenciarios, como la libertad
condicional o la semilibertad, se autoriza legalmente que la pena impuesta por
un juez pueda eventualmente suspenderse antes de su total ejecucin, tal
autorizacin est condicionada a que los fines de la pena, a los que se refiere
el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin, se hayan cumplido. Los
beneficios penitenciarios tienen su razn de ser en los principios

constitucionales de los fines de la pena (...), es decir, en la reeducacin y en la

reinsercin social: la prevencin especial y el tratamiento y en los factores
positivos en la evolucin de la personalidad del recluso para individualizar la
condena impuesta, haciendo as una aplicacin del principio de sentencia
indeterminada y ofreciendo al penado estmulos gratificantes para lograr su
adhesin a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como
indiciarios de esa evolucin positiva, cumpliendo las prescripciones de un
programa de tratamiento individualizado [Ignacio Berdugo Gmez y Laura
Ziga Rodrguez, Manual de Derecho Penitenciario, Editorial ColezUniversidad de Salamanca, Madrid, 2001, pg. 377-378].
De modo que la concesin de un determinado beneficio penitenciario,
como la libertad condicional o la semilibertad a favor de un interno, est
condicionada a una evaluacin judicial previa, consistente en analizar que el
tratamiento penal brindado al condenado durante la ejecucin de la pena,
permita prever que este est apto para ser reincorporado a la sociedad,
precisamente por haber dado muestras, evidentes y razonables, de haberse
reeducado y rehabilitado.
Ese es el criterio que se desprende de diversas disposiciones del Cdigo
de Ejecucin Penal. As, por ejemplo, su artculo 50, in fine, establece que El
beneficio ser concedido en los casos que la naturaleza del delito cometido, la
personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento, permitan
suponer que no cometer nuevo delito....
Del mismo modo, el artculo 55 del mismo cuerpo de leyes, precisa que:
La liberacin condicional se concede por el Juzgado que conoci el proceso.
Recibida la solicitud de otorgamiento del beneficio de liberacin condicional,
que debe estar acompaada de los documentos originales que acrediten el
cumplimiento de los requisitos, el juez la pone en conocimiento del fiscal
correspondiente, quien emite dictamen pronuncindose por su procedencia o
denegatoria, en el plazo improrrogable de cinco das. Recibido el dictamen
fiscal, el juez resuelve dentro del trmino de diez das en Audiencia, que se
realiza con la presencia del solicitante, el fiscal y el juez. En dicha diligencia se
dar lectura a las piezas ms importantes del expediente de peticin. El fiscal
fundamentar oralmente las razones por las que conviene o rechaza la peticin
de concesin del beneficio, luego har uso de la palabra el abogado defensor,
lo que constar en el acta de la Audiencia. El beneficio ser concedido en los
casos que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su
conducta dentro del establecimiento, permitan suponer, que no cometer nuevo
delito. Contra la resolucin procede recurso de apelacin, en el plazo de tres
das.
El mismo criterio ha sido establecido por este Tribunal en la STC N
1607-2003-HC/TC, en la cual sostuvo que Conforme al artculo 139, inciso 22),
de la Constitucin, el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad. Es por ello que en
nuestro ordenamiento jurdico cuentan con cobertura beneficios, tales como la
liberacin condicional, que permiten al penado egresar del establecimiento
penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena, siempre que se

haya logrado su rehabilitacin. De ah que (..) En atencin a dicho fin

preventivo de la pena que legitima el beneficio de liberacin condicional, su
concesin deber requerir de parte del juzgador, adems de una verificacin
del cumplimiento de los requisitos legales, de una actividad valorativa que
determine si el tratamiento penitenciario ha logrado su cometido. Por ello que el
artculo 55 del Cdigo de Ejecucin Penal seala que el beneficio de liberacin
condicional [...] ser concedido en los casos en que la naturaleza del delito
cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento,
permitan suponer que no cometer nuevo delito.
17. En resumen, lo verdaderamente trascendental al momento de
resolverse una solicitud de acogimiento a un determinado beneficio
penitenciario, como la liberacin condicional, es la evaluacin del juez, y no la
opinin que sobre este tema tengan las autoridades competentes del Instituto
Nacional Penitenciario, la cual solo tiene un valor indiciario. Y es que si se
admitiera que lo verdaderamente predominante para la concesin es el informe
favorable expedido por el INPE en torno a si se cumplieron los fines de la pena,
y se redujera la labor del juez a evaluar solo si se cumpli el plazo que la ley
exige como mnimo para su otorgamiento, entonces, se desvinculara al juez de
la verificacin de una tarea que constitucionalmente le compete.
6. Hbeas corpus y los beneficios penitenciarios de semilibertad y
liberacin condicional
18. Ahora bien, que los beneficios penitenciarios constituyan derechos
subjetivos expectaticios previstos en la ley, no quiere decir que ellos tengan
naturaleza constitucional o, acaso, que se encuentren constitucionalmente
garantizados en virtud del derecho a la libertad individual.
Como antes se ha expuesto, desde que se expide la sentencia
condenatoria, el sentenciado se encuentra temporalmente restringido en el
ejercicio libre de su libertad locomotoria. Tal restriccin constitucionalmente ha
de prolongarse hasta que se cumpla con la totalidad de la pena impuesta, de
manera que una evaluacin judicial que considere que el interno no se
encuentra apto para ser reincorporado a la sociedad, antes de que venza la
pena, a travs de la concesin de un beneficio penitenciario, no puede
considerarse como una violacin de dicha libertad individual.
19. Ello no quiere decir que la denegacin de tales solicitudes de libertad
puedan o deban ser resueltas de manera caprichosa o arbitraria por los jueces
competentes. No se puede olvidar, sobre el particular, que la resolucin que la
concede o deniega debe atenerse escrupulosamente al contenido
constitucionalmente protegido del derecho reconocido en el inciso 5) del
artculo 139 de la Constitucin; es decir, que deber resolverse de manera
especialmente fundamentada, precisndose los argumentos fcticos y jurdicos
en los cuales se sustenta.
Resulta claro que, inexistente o manifiestamente arbitraria dicha que sea
fundamentacin [Cf. STC 0806-2003-HC/TC], la resolucin que deniega el
beneficio penitenciario no constituye una violacin del derecho a la libertad

individual, sino, concretamente, del derecho constitucional a la motivacin de

las resoluciones judiciales, susceptible de proteccin mediante un proceso
constitucional distinto al hbeas corpus. Y es que si se encuentra restringida
temporalmente la libertad locomotoria del sentenciado en virtud de una
sentencia condenatoria firme, la denegacin de tales beneficios penitenciarios
no altera tal restriccin.
20. En el caso de autos, el recurrente seala que su solicitud de
acogimiento a un beneficio penitenciario se ha resuelto aplicando una ley que
temporalmente no era la aplicable. Sobre el particular, y sin perjuicio de lo
indicado en los fundamentos precedentes, debe precisarse que si bien en autos
no se ha adjuntado tal solicitud, a fin de corroborar la fecha en la que esta se
present y determinar qu ley era la aplicable, es posible deducir, conforme se
aprecia de los documentos obrantes de fojas 1 a 13, que esta se present
antes de que entrara en vigencia el Decreto Legislativo N 927, es decir,
durante la vigencia del artculo 19 del Decreto Ley N 25475, que prohbe la
concesin de beneficios penitenciarios a los internos condenados por el delito
de terrorismo.
FALLO
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la
autoridad que la Constitucin Poltica del Per le confiere,
Ha resuelto
1. Declarar infundado el hbeas corpus.
2. Remitir copia autenticada de esta sentencia al Poder Judicial, al
Ministerio Pblico y al Consejo Nacional de la Magistratura.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

TRIBUNAL FISCAL
SI LAS MUNICIPALIDADES QUIEREN ACOGERSE AL RGIMEN ESPECIAL
DE FRACCIONAMIENTO DE LAS DEUDAS CON ESSALUD Y LA ONP

REQUIEREN PAGAR LAS APORTACIONES Y/O CONTRIBUCIONES

VENCIDAS?
RESOLUCIN QUE IMPONE SANCIN DE COMISO DE BIENES INADMISIBILIDAD DE LA APELACIN INTERPUESTA ANTES DEL
VENCIMIENTO DEL PLAZO LEGAL
OMISIN DEL REGISTRO DE COMPROBANTES DE PAGO CAUSAL PARA
LA DETERMINACIN DE LA BASE PRESUNTA?
PLAZO ENTRE LA NOTIFICACIN Y LA FECHA DE EXHIBICIN DE LOS
LIBROS Y REGISTROS CONTABLES: NO MENOS DE TRES DAS HBILES

SI LAS MUNICIPALIDADES QUIEREN ACOGERSE AL RGIMEN ESPECIAL

DE FRACCIONAMIENTO DE LAS DEUDAS CON ESSALUD Y LA ONP
REQUIEREN PAGAR LAS APORTACIONES Y/O CONTRIBUCIONES
VENCIDAS?
Para el acogimiento al rgimen de fraccionamiento de la Ley N 27100, no
resulta exigible el requisito del inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo N
169-99-EF referido al pago de las aportaciones y/o contribuciones que hubieran
vencido entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud de
acogimiento.
(El Peruano, 2 de febrero de 2004)
Tribunal Fiscal N 07383-5-2003
EXPEDIENTE N

2896-01

INTERESADO

MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE COMAS

ASUNTO

Fraccionamiento - Ley N 27100

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 19 de diciembre de 2003

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE

COMAS contra la Resolucin N 1861-GCC-GCRE-ESSALUD-2000 emitida
con fecha 21 de julio de 2000 por el Seguro Social de Salud-ESSALUD, que
deneg su acogimiento al Rgimen Especial de Fraccionamiento de Deudas
aprobado mediante Ley N 27100.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que al amparo de la Ley N 27100 solicit el
fraccionamiento de sus deudas, habiendo presupuestado el pago de la suma
adeudada por concepto de contribuciones al Rgimen de la Seguridad Social
en Salud y al Rgimen de Accidentes de Trabajo.
Que la Administracin seala que para acceder a los beneficios que
otorga el Rgimen Especial de Fraccionamiento aprobado por la Ley N 27100,
la solicitud de la entidad empleadora debe contener los requisitos sealados en
el artculo 3 del reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 169-99-EF,
concordante con lo establecido en el numeral 7.2.1 de la Directiva N 004GCRE-ESSALUD-2000, habiendo constatado que la recurrente incumpli con
el pago de las aportaciones regulares correspondientes a los perodos de julio,
agosto, octubre y noviembre de 1999, los que debieron cancelarse o
fraccionarse hasta el 31 de marzo de 2000.
Que de lo actuado se tiene que conforme con lo dispuesto por el artculo
163 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF, las resoluciones que resuelvan las solicitudes no
contenciosas vinculadas con la determinacin de la obligacin tributaria, sern
apelables ante el Tribunal Fiscal, por lo que procede que esta instancia emita
pronunciamiento sobre el particular.
Que el asunto materia de controversia consiste en determinar si la
recurrente cumpli con todos los requisitos para poder acogerse al Rgimen
Especial de Fraccionamiento de deudas de municipalidades y empresas
municipales, aprobado por la Ley N 27100, especficamente con el pago o
fraccionamiento de las contribuciones regulares correspondientes a los meses
de julio, agosto, octubre y noviembre de 1999.
Que cabe indicar que el acogimiento al rgimen de fraccionamiento
mencionado incluye los conceptos siguientes: Contribuciones al Rgimen de
Salud (regulado por el Decreto Ley N 22482 y la Ley N 26790), Rgimen de
Accidentes de Trabajo (regulado por el Decreto Ley N 18846), y reembolsos
por prestaciones asistenciales.
Que previamente al anlisis de la materia controvertida, cabe sealar
que la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, dispone que este
rige las relaciones jurdicas originadas por los tributos y, para este efecto, el

trmino genrico tributo comprende los impuestos, las contribuciones y las

tasas, no incluyendo a las prestaciones asistenciales al constituir un pago que
deben efectuar las entidades empleadoras a ESSALUD como entidades
morosas en el pago de sus aportaciones por concepto del costo de las
prestaciones brindadas a sus trabajadores, segn lo dispuesto en el artculo 10
de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, Ley N 26790 (1),
y el artculo 36 de su reglamento aprobado por Decreto Supremo N 009-97-SA
(2) , lo cual es corroborado por la segunda disposicin complementaria de la
Ley N 27100, que dispone que para las deudas por concepto de reembolsos
por prestaciones asistenciales de trabajadores de entidades empleadoras
morosas, sern de aplicacin supletoria las normas del Cdigo Civil, por lo que
estando a que la citada deuda no tiene naturaleza tributaria, al no provenir de
una relacin jurdica tributaria, este Tribunal carece de competencia para emitir
pronunciamiento respecto de este extremo, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo 101 del Cdigo Tributario y al criterio establecido mediante
Resolucin N 06022-2-2002 de 17 de octubre de 2002 (3).
Que con relacin al asunto materia de controversia, cabe sealar que
mediante Ley N 27100, vigente desde el 4 de mayo de 1999, se estableci un
Rgimen Especial de Fraccionamiento de las deudas que las municipalidades y
las empresas municipales tuvieran con el Seguro Social de Salud-ESSALUD, y
la Oficina de Normalizacin Previsional-ONP.
Que el artculo 2 de la mencionada ley establece que podrn acogerse
al rgimen todas las municipalidades y empresas municipales que tengan
deudas por concepto de aportaciones vencidas hasta el 30 de abril de 1999,
incluyendo las deudas por concepto de reembolso por prestaciones
asistenciales a trabajadores de entidades empleadoras morosas, cualquiera
sea el estado en que se encuentren, y aquellos que hayan sido materia de
algn fraccionamiento anterior, recurso impugnativo o se encuentren en
procedimiento de cobranza coactiva.
Que por su parte, el artculo 5 de la ley seala que las municipalidades y
empresas municipales debern presentar una solicitud de acogimiento al
presente rgimen dentro del plazo de sesenta (60) das naturales, computados
desde la fecha de publicacin del reglamento de la ley, agregando la norma
antes citada que el lugar y la forma de presentacin de la solicitud sern
establecidos en dicho reglamento.
Que en ese sentido, el artculo 3 del reglamento de la Ley N 27100,
aprobado por Decreto Supremo N 169-99-EF, estableci requisitos adicionales
a los previstos en la ley para el acogimiento al beneficio, al condicionar el
acceso a los beneficios regulados por esta ltima a la presentacin de las
declaraciones y al pago de las aportaciones y/o contribuciones cuyos plazos
venzan entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud de
acogimiento al rgimen. Segn la resolucin apelada, la recurrente incumpli
con este requisito, motivo por el cual se le deneg el acogimiento al rgimen de
fraccionamiento.

Que por tanto, es necesario determinar si para el acogimiento al rgimen

de fraccionamiento aprobado por la Ley N 27100, se debe cumplir con el
requisito establecido en el inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo N 16999-EF, referido al pago de las aportaciones y/o contribuciones que hubieran
vencido entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud de
acogimiento.
Que respecto de ello existen dos posiciones, una primera que considera
que resulta exigible el requisito del inciso b) del artculo 3 del citado decreto
supremo, pues el artculo 12 de la Ley N 27100 estableci la obligacin de
presentar oportunamente la declaracin de trabajadores sujetos al rgimen de
prestaciones de salud y pensiones en la forma y oportunidad que estableciera
su reglamento y que este establecera las sanciones aplicables por la falta de
pago y dems obligaciones asumidas en los respectivos convenios, y una
segunda posicin que considera que no es exigible el requisito establecido por
el mencionado decreto supremo, siendo este el criterio que ha sido aprobado
mediante Acuerdo de Sala Plena N 2003-27, segn consta en el acta suscrita
el 15 de diciembre de 2003, aprobada por mayora.
Que esta posicin se fundamenta en lo siguiente:
a) Del anlisis de la ley se aprecia que no se estableci como requisito
para el acogimiento al rgimen, el pago de las aportaciones y/o contribuciones
que hubieran vencido entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la
solicitud de acogimiento. Cabe indicar que si bien el artculo 12 de la Ley N
27100 estableci la obligacin de presentar oportunamente la declaracin de
trabajadores sujetos al rgimen de prestaciones de salud y pensiones en la
forma y oportunidad que estableciera su reglamento (...) como parte de las
condiciones y requisitos de los beneficios(...), y que el reglamento establecera
las sanciones aplicables por (...) la falta de pago y dems obligaciones
asumidas en los respectivos convenios, dicha disposicin solo facult a que en
va reglamentaria se precisaran los efectos que el incumplimiento oportuno de
estas obligaciones acarreaba a los sujetos acogidos al beneficio desde un
punto de vista estrictamente formal y no como una condicin para acceder al
beneficio.
b) Debe tenerse presente que la Ley N 27100 efectu una remisin
legislativa hacia la norma reglamentaria, nicamente a fin de determinar el
lugar y la forma en que se deba presentar la solicitud de acogimiento as como
para establecer las sanciones en los casos que no se cumplieran las
obligaciones asumidas en los convenios de fraccionamiento, por lo que
teniendo en cuenta que el reglamento de la ley se encuentra subordinado a
esta ltima norma, de acuerdo con el numeral 8) del artculo 118 de la
Constitucin Poltica del Per, no deba transgredir la referida ley,
estableciendo requisitos adicionales para el acogimiento al rgimen.
c) En consecuencia, el Tribunal Fiscal debe aplicar la norma de mayor
jerarqua, segn lo establecido por el artculo 102 del Cdigo Tributario.

d) Por lo tanto, para el acogimiento al Rgimen Especial de

Fraccionamiento de Deudas aprobado por la Ley N 27100 no resulta exigible
el requisito sealado en el inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo N 16999-EF, referido al pago de aportaciones y/o contribuciones que hubieran
vencido entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud de
acogimiento.
Que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena citado tiene
carcter vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo
establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre
de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin.
Que en este sentido, teniendo en cuenta que del anlisis de la solicitud
que obra a folio 10 del expediente, se aprecia que la recurrente ha cumplido
con todos los requisitos establecidos en la ley, corresponde otorgarle el
fraccionamiento solicitado respecto de las deudas por aportaciones y/o
contribuciones con ESSALUD y la ONP.
Que por ltimo, si bien la Administracin seala que para efecto del
acogimiento, la recurrente deba presentar su solicitud de fraccionamiento de
los pagos correspondientes a sus aportaciones regulares hasta el 31 de marzo
de 2000, por lo que al haberlo hecho con fecha 3 de abril del mismo ao resulta
extempornea, cabe sealar que al no ser exigibles los requisitos establecidos
por el inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo N 169-99-EF, tal
circunstancia no resulta relevante para efecto de la evaluacin de su
acogimiento al beneficio analizado.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Zegarra Mulanovich.
RESUELVE:
1. INHIBIRSE de emitir pronunciamiento respecto del extremo referido al
reembolso por prestaciones asistenciales.
2. REVOCAR la Resolucin N 1861-GCC-GCRE-ESSALUD-2000 de 21
de julio de 2000 en los extremos referidos a aportaciones y/o contribuciones al
Rgimen de Salud y al Rgimen de Accidentes de Trabajo.
3. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
Para el acogimiento al rgimen de fraccionamiento de la Ley N 27100,
no resulta exigible el requisito del inciso b) del artculo 3 del Decreto Supremo
N 169-99-EF referido al pago de las aportaciones y/o contribuciones que
hubieran vencido entre mayo de 1999 y la fecha de presentacin de la solicitud
de acogimiento.

Regstrese, comunquese y remtase al Seguro Social de SaludESSALUD, para sus efectos.

CHAU QUISPE, presidenta
OLANO SILVA, vocal
ZEGARRA MULANOVICH, vocal.

RESOLUCIN QUE IMPONE SANCIN DE COMISO DE BIENES INADMISIBILIDAD DE LA APELACIN INTERPUESTA ANTES DEL
VENCIMIENTO DEL PLAZO LEGAL
Resultan inadmisibles los recursos de reclamacin y apelacin contra
resoluciones que imponen sancin de comiso de bienes interpuestos con
anterioridad al vencimiento del plazo de cinco das hbiles a que se refiere el
ltimo prrafo del artculo 137 y el primer prrafo del artculo 152 del Cdigo
Tributario, respectivamente, no obstante encontrarse cancelada la multa
referida a la recuperacin de los bienes comisados establecida por el artculo
184 del Cdigo Tributario.
(El Peruano, 6 de febrero de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 00433-2-2004
EXPEDIENTE N

4129-2000

INTERESADO

REPRESENTACIONES ALPAMAYO S.A.

ASUNTO

Comiso

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 28 de enero de 2004

Arequipa

VISTA la apelacin interpuesta por REPRESENTACIONES ALPAMAYO

S.A., contra la Resolucin de Intendencia N 055-4-03348/SUNAT, emitida el 31
de agosto de 2000 por la Intendencia Regional Arequipa de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declar
inadmisible la apelacin formulada contra la Resolucin de Intendencia N 0864-00731/SUNAT del 30 de junio de 2000, que a su vez declar improcedente la
reclamacin interpuesta contra la Resolucin de Intendencia N 084-120000425, sobre sancin de comiso por incurrir en la infraccin prevista por el
numeral 6 del artculo 174 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:

Que la recurrente sostiene que se ha declarado la inadmisibilidad del

recurso de apelacin interpuesto contra la Resolucin de Intendencia N 086-400731/SUNAT, por el solo hecho de haber sido presentado luego de vencido el
plazo de cinco das hbiles a que se refiere el artculo 152 del Cdigo
Tributario;
Que agrega que la Administracin Tributaria no ha considerado que a fin
que se admita a trmite el citado recurso de apelacin, ha pagado la totalidad
de la multa impuesta como consecuencia de la aplicacin de la sancin de
comiso, lo cual coincide con el criterio establecido por la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 524-2-99;
Que aade que de acuerdo con lo establecido por los artculos 137 y 146
del Cdigo Tributario, la nica consecuencia que se genera en aquellos casos
en que no se presenta el recurso de reclamacin o apelacin dentro del plazo
de ley, es que para admitir a trmite dichos recursos debe acreditarse el pago
de la totalidad de la deuda o presentarse carta fianza;
Que la Administracin seala que habiendo sido notificada la Resolucin
de Intendencia N 086-4-00731/ SUNAT el 25 de julio de 2000, el plazo de
cinco das a que se refiere el artculo 152 del Cdigo Tributario venci el 2 de
agosto de 2000, en tal sentido, el recurso de apelacin presentado el 4 de
agosto de 2000 es extemporneo, por lo que se declar la inadmisibilidad del
recurso;
Que el artculo 152 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, establece que las resoluciones
que resuelvan las reclamaciones contra aquellas que establezcan sanciones de
internamiento temporal de vehculos, comiso de bienes y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, las resoluciones que
sustituyan a esta ltima y al comiso, podrn ser apeladas ante el Tribunal Fiscal
dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a los de su notificacin;
Que de la revisin del expediente se aprecia que la Resolucin de
Intendencia N 086-4-00731/SUNAT fue notificada a la recurrente el 25 de julio
de 2000 (folio 35) por lo que corresponda formular recurso de apelacin hasta
el 2 de agosto de 2000, no obstante la recurrente present el referido recurso el
4 de agosto (folios 49 a 55);
Que el 22 de mayo de 2000 mediante Boleta de Pago, Formulario 1262
con N de Orden 00062349 (folio 10) la recurrente cumpli con efectuar el pago
de la multa impuesta mediante la Resolucin de Intendencia N 084-120000425 a efecto de obtener la devolucin de los bienes comisados, de
conformidad con el artculo 184 del Cdigo Tributario;
Que de acuerdo con lo expuesto, la controversia consiste en establecer
si procede admitir a trmite los recursos de reclamacin y apelacin
interpuestos contra las resoluciones que establecen el comiso de bienes

cuando dichos recursos son presentados con posterioridad al vencimiento del

plazo establecido por los artculos 137 y 152 del Cdigo Tributario;
Que al respecto cabe anotar que proceden dos interpretaciones, una
primera que considera que resultan inadmisibles los recursos de reclamacin y
de apelacin de las resoluciones que establecen el comiso de bienes,
interpuestos con posterioridad al vencimiento del plazo de 5 das hbiles a que
se refiere el ltimo prrafo del artculo 137 y el primer prrafo del artculo 152
del Cdigo Tributario, no obstante encontrarse cancelada la multa referida a la
recuperacin de los bienes comisados, establecida por el artculo 184 del
Cdigo Tributario, y una segunda interpretacin segn la cual resultan
admisibles los recursos de reclamacin y de apelacin aun cuando hayan sido
interpuestos vencido el plazo de 5 das hbiles antes mencionado, siempre que
el contribuyente pague la multa y los gastos liquidados por la Administracin
con el propsito de recuperar los bienes comisados;
Que segn el Acta de Reunin de Sala Plena N 2004-03 del 27 de
enero de 2004, mediante Acuerdo de Sala Plena se adopt la primera
interpretacin, por los fundamentos que a continuacin se sealan;
Que el Cdigo Tributario al regular el procedimiento contencioso
tributario en el caso del comiso de bienes, establece normas especiales que
difieren de las aplicables en el caso de reclamacin y apelacin de las
resoluciones de determinacin, rdenes de pago y resoluciones de multa;
Que en tal sentido, establece que los recursos de reclamacin y de
apelacin respecto del comiso de bienes, deben ser presentados en el plazo de
cinco das hbiles, no disponindose en forma expresa que en caso de
presentarse los citados recursos vencidos los plazos previstos, se pueda
subsanar esta omisin mediante el pago de una multa, en atencin a que el
comiso es una sancin administrativa no pecuniaria;
Que asimismo, debe tenerse en cuenta que la multa a que se refiere el
inciso a) del artculo 184 del Cdigo Tributario, tiene por finalidad permitir que el
infractor recupere los bienes comisados, por lo que no puede darse a dicha
multa otra naturaleza;
Que mediante el criterio adoptado se vara el establecido en la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 524-2-99, por lo que en atencin a lo
dispuesto por el artculo 154 del Cdigo Tributario, la presente resolucin
constituye precedente de observancia obligatoria correspondiendo su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que es preciso indicar que el mencionado criterio tiene carcter
vinculante para todos los vocales del Tribunal Fiscal, conforme con lo
establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10 del 17 de
setiembre de 2002, en base a la cual se emite la presente resolucin;
Que de lo expuesto se tiene que vencido (caducado) el plazo de 5 das
hbiles establecido para la presentacin de los recursos de reclamacin o

apelacin referidos a resoluciones que establezcan sanciones de comiso de

bienes, tales recursos deben ser declarados inadmisibles, no obstante
encontrarse cancelada la multa referida a la recuperacin de los bienes
comisados establecida por el artculo 184 del Cdigo Tributario, como sucedi
en el caso de autos, por lo que procede confirmar la resolucin apelada, no
correspondiendo emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia;
Con las vocales Barrantes Takata y Espinoza Bassino, e interviniendo
como ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
1. CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 055-4-03348/SUNAT
del 31 de agosto de 2000.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente
criterio:
Resultan inadmisibles los recursos de reclamacin y apelacin contra
las resoluciones que imponen la sancin de comiso de bienes, interpuestos con
posterioridad al vencimiento del plazo de cinco (5) das hbiles a que se refiere
el ltimo prrafo del artculo 137 y el primer prrafo del artculo 152 del Cdigo
Tributario, respectivamente, no obstante encontrarse cancelada la multa
referida a la recuperacin de los bienes comisados, establecida por el artculo
184 del Cdigo Tributario.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional
Arequipa de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para
sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal presidenta
BARRANTES TAKATA, vocal
ESPINOZA BASSINO, vocal
Huertas Lizarzaburu, secretaria relatora.

OMISIN DEL REGISTRO DE COMPROBANTES DE PAGO CAUSAL PARA

LA DETERMINACIN DE LA BASE PRESUNTA?
La omisin de registrar comprobantes de pago no constituye causal para la
determinacin sobre base presunta, de conformidad con lo previsto en el
numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario.
Lo sealado es sin perjuicio de que la omisin de registrar comprobantes de
pago pueda considerarse incluida de ser el caso dentro de alguna de las otras

causales previstas en el artculo 64 del Cdigo Tributario, para efecto de la

determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta, tales como las
previstas en los numerales 2 o 4 del referido dispositivo.
(El Peruano, 9 de febrero de 2004)
TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE N

2906-2003

INTERESADO

AYRTON E.I.R.L.

ASUNTO

Impuesto a la Renta y otro

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 23 de enero de 2004

Junn

VISTA la apelacin interpuesta por AYRTON E.I.R.L., contra la

Resolucin de Intendencia N 135-4-05260/SUNAT, emitida el 31 de marzo de
2003 por la Intendencia Regional Junn de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin formulada
contra las Resoluciones de Determinacin Ns 132-03-0001473 a 132-030001485, sobre Impuesto General a las Ventas de enero a diciembre de 1999 e
Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 1999, as como contra las
Resoluciones de Multa Ns 132-02-0002836 a 132-02-0002848, giradas por las
infracciones tipificadas por los numerales 1 y 2 del artculo 178 del Cdigo
Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que:
1. El ltimo prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario, no es aplicable,
por cuanto no existen nuevos hechos que hayan quedado demostrados y que
justifiquen la reapertura de la primera fiscalizacin.
2. De la informacin contenida en el Libro Caja Bancos, as como de la
cuenta bancaria registrada a su nombre, se desprende que no existen
movimientos de dinero que guarden relacin con las operaciones que la
Administracin pretende imputarle.
3. La Administracin no ha tomado en cuenta que la declaracin de sus
supuestos proveedores puede contener informacin referida a operaciones y
transacciones comerciales que no se han realizado, de otro lado, el proveedor
no tiene la obligacin de verificar el nmero de RUC de los adquirentes.

4. El cierre del requerimiento fue realizado en las oficinas de la SUNAT

sin la presencia de la recurrente, no habiendo la Administracin emitido
pronunciamiento al respecto.
5. La determinacin sobre base presunta amparada en el numeral 5 del
artculo 67 del Cdigo Tributario, carece de sustento legal, por cuanto no se ha
comprobado la realizacin de las operaciones que se le imputan.
Que la Administracin Tributaria seala que:
1. Como consecuencia de la Declaracin Anual de Operaciones con
Terceros (DAOT) obtuvo informacin de las ventas efectuadas a la recurrente,
encontrando diferencias debido a que los importes de las ventas de los
proveedores resultaron mayores que los importes de compras contabilizados.
La informacin de los proveedores fue corroborada con el cruce de
informacin, contando con los comprobantes de pago de ventas, as como con
las guas de remisin en los casos que corresponden.
2. Al amparo de lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 81 del
Cdigo Tributario, se encontraba facultada para fiscalizar el ejercicio 1999,
desvirtundose lo alegado por la recurrente en el sentido que se realiz la
reapertura de la fiscalizacin del ejercicio 1999.
3. Con relacin al argumento de la recurrente segn el cual no basta que
existan comprobantes de pago emitidos a su nombre para que se le impute la
realizacin de las compras, indica que los comprobantes de pago son
documentos que tributariamente acreditan la transferencia de bienes o
mercancas, y a la vez son medios probatorios suficientes para sustentar la
determinacin de la obligacin tributaria.
4. Cuando la recurrente seala que en la fiscalizacin no se verificaron
las guas de remisin de sus proveedores, no advierte que en muchos casos
los vendedores no tenan la obligacin de emitir tales documentos, ya que el
propio adquirente tena la condicin de remitente, debiendo emitir las guas de
remisin respectivas.
5. La existencia de compras no registradas configura el supuesto que
permite la determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta
previsto por el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario, al haberse
encontrado discrepancias u omisiones entre el comprobante de pago de ventas
del proveedor (tercero) y los comprobantes de pago de compras anotados en el
Registro de Compras de la recurrente, por lo que aplic el procedimiento
establecido por el artculo 67 determinando ventas o ingresos por omisiones en
el Registro de Compras.
6. La Resolucin del Tribunal Fiscal N 807-2-99 invocada por la
recurrente no resulta aplicable, pues con los resultados de los requerimientos
comunic a esta los reparos formulados an antes de la notificacin de los
valores.

Que de lo actuado se tiene que:

1. Suspensin de la fiscalizacin
En primer lugar corresponde examinar la adecuacin del procedimiento
de fiscalizacin a las normas tributarias, toda vez que este concluy con la
emisin de los valores impugnados.
Mediante Requerimiento N 00060586 notificado el 18 de mayo de 2001,
la Administracin Tributaria inici el procedimiento de fiscalizacin en el que se
consign lo siguiente: de acuerdo a la informacin proporcionada por terceros
contrastada con sus declaraciones tributarias, se ha determinado la existencia
de omisiones, errores o falsedades en los elementos que sirvieron de base
para determinar sus obligaciones tributarias del ao 1999, razn por la cual, de
acuerdo a lo dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario
se le requiere para que presente y/o exhiba la documentacin y/o informacin
(...) correspondiente a los periodos 1999/1 al 1999/12;
El artculo 81 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado
por el Decreto Supremo N 135-99-EF (1), vigente en el periodo acotado,
estableca como criterio general la fiscalizacin del ltimo ejercicio, no
obstante, dicho artculo determinaba excepciones a la suspensin de la
fiscalizacin, de modo que aun cuando se encontrara conforme el ltimo
ejercicio, no obstante, dicho artculo determinaba excepciones a la suspensin
de la fiscalizacin, de modo que aun cuando se encontrara conforme el ltimo
ejercicio fiscalizado, si se detectaban omisiones, errores o falsedades en los
elementos que serviran de base para la determinacin de la obligacin
tributaria de periodos anteriores, proceda iniciar la fiscalizacin de estos
periodos. Asimismo, si no se haba fiscalizado el ltimo periodo y se
encontraban omisiones en un periodo anterior a este en razn al cruce de
informacin con terceros, tambin corresponda fiscalizarlo, criterio establecido
por reiteradas resoluciones del Tribunal Fiscal tales como las Ns 1564-4-2002,
772-2-2002, 8709-5-2001 y 10031-5-2001.
En tal sentido, al haberse emitido el requerimiento conforme con lo
dispuesto por el ltimo prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario,
amparndose en el hecho de haberse encontrado informacin proporcionada
por terceros que no guardaba relacin con lo consignado en las declaraciones
determinativas de la recurrente del ao 1999, se concluye que el procedimiento
de fiscalizacin se encontraba arreglado a ley.
2. Cierre del Requerimiento N 00060586
Con relacin al cierre del Requerimiento N 00060586, cabe indicar que
segn se aprecia en los resultados de este, cuenta con la firma de la gerente y
sello de la empresa (folio 275 vuelta), por lo que carece de sustento lo alegado
por la recurrente que no haba sido cerrado en su presencia .
La Resolucin del Tribunal Fiscal N 807-2-99, invocada por la
recurrente, no resulta aplicable al estar referida a un caso diferente.

3. Determinacin de la deuda tributaria

La Administracin Tributaria emiti las Resoluciones de Determinacin
Ns 32-03-0001473 a 132-03-0001485, sobre Impuesto General a las Ventas
de enero a diciembre de 1999 e Impuesto a la Renta correspondiente al
ejercicio 1999, al haber determinado la existencia de compras no registradas
que acreditaban la causal para efectuar la determinacin sobre base presunta
establecida por el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario, habiendo
aplicado el procedimiento establecido por el artculo 67 del referido Cdigo.
Al respecto, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 63 del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, vigente durante el
periodo acotado, y el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
el Decreto Supremo N 135-99-EF, la Administracin Tributaria poda
determinar la obligacin tributaria sobre base cierta, es decir, tomando en
cuenta los elementos existentes que permiten conocer en forma directa el
hecho generador de la obligacin tributaria y la cuanta de la misma, o sobre
base presunta, en mrito a los hechos y circunstancias que por relacin normal
con el hecho generador de la obligacin tributaria, permitan establecer la
existencia y cuanta de esta.
De conformidad con el artculo 64 del mencionado Cdigo, la
Administracin puede hacer uso directamente de los procedimientos de
determinacin sobre base presunta cuando el contribuyente hubiese incurrido
en cualquiera de los supuestos que en este artculo se describen.
En relacin a la determinacin de la deuda tributaria sobre base
presunta, cabe indicar que el Cdigo Tributario exige en primer lugar que se
configure alguno de los supuestos previstos por el artculo 64 y luego de ello,
que se siga el procedimiento previsto en cualquiera de los artculos 66 a 72.
Sobre el particular, cabe sealar que por definicin, la base de una presuncin
legal, debe tener como punto de partida un hecho cierto y conocido, y por lo
tanto debidamente probado, as en el presente caso, para aplicar la presuncin
del artculo 67 del Cdigo Tributario, deba acreditarse que la recurrente
efectu las compras no anotadas en sus registros contables, criterio
establecido por la Resolucin del Tribunal Fiscal N 8475-3-2001, entre otras.
En el recurso de reclamacin, reiterado en la apelacin, la recurrente
sostuvo que la Administracin Tributaria no haba acreditado la existencia de
alguno de los supuestos previstos para aplicar la determinacin sobre base
presunta, por cuanto no estaba acreditado que hubiera efectuado las
adquisiciones que pretenden imputarle. De otro lado, en la resolucin apelada y
en los resultados de los requerimientos de la fiscalizacin, la Administracin
indica que al haber encontrado discrepancias u omisiones entre el
comprobante de pago de venta del proveedor y los comprobantes de pago
compras y el Registro de Compras de la recurrente, se configur el supuesto
previsto por el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario.

Por tanto, en primer lugar es necesario establecer si la omisin de

registrar comprobantes de pago constituye causal para la determinacin sobre
base presunta de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artculo 64
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF.
Al respecto, caben dos interpretaciones, una primera que considera que
la omisin de registrar comprobantes de pago no constituye causal para
determinar la obligacin tributaria sobre base presunta de conformidad con lo
previsto en el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario, y una segunda
interpretacin segn la cual este hecho s constituye causal, que habilita la
utilizacin de los procedimientos de determinacin sobre base presunta, pues
considera que el numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario contiene dos
supuestos distintos, uno consistente en la verificacin de discrepancias entre el
contenido de los comprobantes y los registros contables, y el otro consistente
en la verificacin de omisiones entre el contenido de los comprobantes y los
registros contables.
Segn se aprecia del Acta de Reunin de Sala Plena N 2003-23 del 21
de noviembre de 2003, mediante acuerdo de Sala Plena se adopt la primera
interpretacin, siendo los fundamentos de esta los siguientes:
a) La Administracin Tributaria en virtud del ejercicio de su funcin
fiscalizadora, regulada en el artculo 62 del Cdigo Tributario, tiene la facultad
de efectuar la inspeccin, investigacin y el control del cumplimiento de
obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectacin,
exoneracin o beneficios tributarios, por lo que en virtud del numeral 1 del
citado artculo puede exigir a los deudores tributarios la exhibicin de sus libros
y registros contables y documentacin sustentatoria, los mismos que debern
ser llevados de acuerdo con las normas correspondientes.
Para facilitar las labores de fiscalizacin y determinacin que realice la
Administracin Tributaria, el artculo 87 del Cdigo Tributario establece en los
numerales 3 y 4 que los deudores tributarios estn obligados a emitir, con los
requisitos formales legalmente establecidos, los comprobantes de pago y
entregarlos en los casos previstos por las normas legales; y llevar los libros de
contabilidad y registros exigidos por las leyes, debiendo anotar las actividades
u operaciones vinculadas con la tributacin conforme a lo establecido en las
normas pertinentes.
b) Como resultado de la fiscalizacin realizada la Administracin
Tributaria, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 63 del Cdigo Tributario,
poda determinar la obligacin tributaria sobre base cierta o sobre base
presunta, estando facultada a hacer uso de los procedimientos de
determinacin sobre base presunta cuando el contribuyente hubiese incurrido
en cualquiera de los supuestos previstos por el artculo 64 del referido Cdigo.
El numeral 5 del artculo 64 antes citado seala que la Administracin
Tributaria podr utilizar directamente los procedimientos de determinacin
sobre base presunta, cuando se verifiquen discrepancias u omisiones entre (2)

el contenido (3) de los comprobantes de pago y los registros contables del

deudor tributario o de terceros.
c) La causal basada en la existencia de omisiones o discrepancias (4),
se encuentra supeditada a un hecho previo, consistente en la comparacin del
contenido de los comprobantes de pago con los registros contables.
La comparacin implica una apreciacin valorativa de dos o ms cosas a
travs de sus diferencias, concordancias, aplicaciones u otros aspectos, y
dicha labor supone la existencia de dos objetos que tengan la calidad de
comparables entre s, es decir, que detenten atributos reales y suficientes que
merezcan comparacin.
Si por mandato legal los comprobantes de pago se emiten por las
operaciones que se realizan (5), debiendo contener informacin mnima sobre
dichas operaciones (6), y a su vez, existe el deber de anotar tales operaciones
en los registros contables (7), identificndolas por tipo y nmero de
comprobante, fecha de emisin, importe de la operacin, entre otros datos (8),
queda claro que si ha de compararse la informacin de una operacin
consignada en un comprobante de pago (contenido), tal informacin solo podr
ser objeto de comparacin con los registros, en la medida que estos ltimos
tengan alguna referencia a la operacin, lo cual nos lleva necesariamente a la
anotacin del comprobante en el registro, toda vez que no podemos hablar de
comparar una informacin si se carece de algn referente para hacerlo.
Ser a partir de la comparacin que se realice de la informacin de una
operacin consignada en los comprobantes (contenido) con la encontrada
sobre dicha operacin en los registros, que podr establecerse la coincidencia
o no de la informacin que figure en los comprobantes. Debiendo entenderse
por coincidencia la exacta correspondencia entre la informacin del
comprobante con la de registros, supuesto que excluye las discrepancias que
sobre un mismo aspecto de la operacin exista entre lo anotado en el
comprobante y en los registros, as como las omisiones en la anotacin de
elementos de la operacin advertidas en el comprobante o en los registros.
d) Se concluye que la situacin regulada por el numeral 5 del artculo 64
del Cdigo Tributario est referida al caso en el cual la informacin que figure
en los comprobantes (contenido) no coincide con los registros contables del
contribuyente y no cuando tales comprobantes no han sido registrados.
En el caso de autos, en que la Administracin aduce la existencia de
compras no registradas, no resulta aplicable el numeral 5 citado por la
Administracin, toda vez que este supuesto est referido al caso en el cual la
informacin que figura en los comprobantes de pago no coincide con lo
anotado en los registros contables del contribuyente y no cuando tales
comprobantes no se hubieran registrado, por lo que se concluye que la causal
alegada por la Administracin no se ha acreditado en autos.
No obstante lo expuesto, y considerando que el Acuerdo de Sala Plena
N 2003-23 prev tambin que la omisin de registrar comprobantes de pago

pueda considerarse incluida, de ser el caso, dentro de alguna de las otras

causales previstas en el artculo 64 del Cdigo Tributario, para efecto de la
determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta, tal como las
previstas en los numerales 2 o 4 del referido dispositivo, procede verificar
dicho aspecto.
Los numerales 2 y 4 del artculo 64 del Cdigo Tributario establecen
como causales para la determinacin de la obligacin tributaria sobre base
presunta que la declaracin presentada o la documentacin complementaria
ofreciera dudas respecto a su veracidad o exactitud, o no incluya los requisitos
y datos exigidos, o cuando existieran dudas sobre la determinacin o
cumplimiento que haya efectuado el deudor tributario (numeral 2), o que el
deudor tributario oculte activos, rentas, ingresos, bienes, o consigne pasivos o
gastos falsos que impliquen la anulacin o reduccin de la base imponible
(numeral 4).
Ahora bien, corresponde determinar si en la fiscalizacin realizada por la
Administracin se comprob la existencia de alguna de estas causales.
Al respecto cabe indicar que de la revisin de los papeles de trabajo de
la fiscalizacin se aprecia que la Administracin Tributaria nicamente ha
considerado los comprobantes de pago presentados por los proveedores
Central Huancayo S.R.L., Agroper S.A., Sharon Representaciones S.A.,
Comercial K. y F. S.R.L., Rigio Montana S.R.L., Chacchi Hinojosa Flix,
DIPESA, Diceo Per S.R.L., Alin S.R.L. y Lucchetti Per S.A., los cuales por s
solos no acreditan fehacientemente que la recurrente haya adquirido los bienes
detallados en estos.
Adicionalmente es preciso anotar que en el caso del proveedor Agroper
S.A., adems de los comprobantes de pago emiti guas de remisin, no
obstante la Administracin no ha efectuado el cruce de informacin de estas
con las guas de remisin del transportista. Igualmente, en el caso del
proveedor Central Huancayo S.R.L. consign en algunas de sus facturas como
condicin que el pago se realizara mediante cheque en el plazo del 15 das;
sin embargo, la Administracin no ha verificado la fehaciencia del pago con
cheque.
De otro lado, de la revisin del expediente se observa que la
Administracin consigna informacin que no es consistente:
1. De la fiscalizacin realizada a los proveedores Sharon
Representaciones S.A. y Comercial K. y F. S.R.L., se tiene que en los
resultados de los requerimientos se seala que cumplieron con exhibir y/o
presentar las guas de remisin solicitadas; sin embargo en el Informe Final y/o
Resumen Estadstico de la Fiscalizacin, se consigna que los proveedores no
exhibieron las guas de remisin pues no emitieron estas.
2. Entre la informacin proporcionada por el proveedor Lucchetti Per
S.A., segn la cual habra efectuado ventas a la recurrente en el ao 1999 por
S/. 140,700.20 (suma que incluye el Impuesto General a las Ventas y que

coincide con una diferencia de S/. 300.00, con la informacin proporcionada por
la recurrente), y la consignada en el Anexo N 01 del Requerimiento N 361100045343 como informacin del proveedor (S/. 151,838.00).
3. En la informacin relativa a las cuentas bancarias de la recurrente, en
el punto 6 del Resultado del Requerimiento N 3610-00060586 se consigna que
la recurrente manifiesta no poseer cuentas bancarias; sin embargo, no obra
en el expediente el documento que respalde o en el que conste dicha
afirmacin, adems, con la copia de los estados de cuenta del Banco de
Crdito del Per presentada en la reclamacin se desvirta esta informacin,
por lo que la Administracin pudo verificar los movimientos de las cuentas
corrientes y depsitos bancarios de la recurrente.
En consecuencia, de la fiscalizacin efectuada no se aprecia que la
Administracin haya acreditado la existencia de alguna de las causales
previstas por los numerales 2 y 4 del artculo 64 del Cdigo Tributario, por lo
que no contaba con un supuesto que le permitiera efectuar la determinacin de
la obligacin tributaria sobre base presunta, procediendo revocar la resolucin
apelada en el extremo referido a las Resoluciones de Determinacin Ns 32-030001473 a 132-03-0001484 y 132-03-0001485.
Con relacin a las Resoluciones de Multa Ns. 132-02-0002836 a 13202-0002848, giradas por las infracciones tipificadas por los numerales 1 y 2 del
artculo 178 del Cdigo Tributario, se observa que fueron emitidas por el 50%
del tributo omitido o el 50% del saldo a favor aumentando indebidamente
contenido en las Resoluciones de Determinacin Ns. 32-03-0001473 a 13203-0001484 y 132-03-0001485, valores que han sido dejados sin efecto en esta
instancia, por lo que tambin procede revocar la resolucin apelada en este
extremo.
Finalmente, es preciso indicar que el criterio recogido en el Acta de
Reunin de Sala Plena N 2003-23 tiene carcter vinculante para todos los
vocales del Tribunal Fiscal, conforme con lo establecido por el Acta de Reunin
de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre de 2002, de acuerdo a la cual se
emite la presente resolucin.
Con las vocales Zelaya Vidal y Espinoza Bassino, e interviniendo como
ponente la vocal Barrantes Takata.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 135-4-05260/SUNAT del
31 de marzo de 2003.
2. Declarar que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente
criterio:

La omisin de registrar comprobantes de pago no constituye causal

para la determinacin sobre base presunta de conformidad con lo previsto en el
numeral 5 del artculo 64 del Cdigo Tributario.
Lo sealado es sin perjuicio que la omisin de registrar comprobantes de
pago pueda considerarse incluida, de ser el caso, dentro de alguna de las otras
causales previstas en el artculo 64 del Cdigo Tributario, para efecto de la
determinacin de la obligacin tributaria sobre base presunta, tales como las
previstas en los numerales 2 o 4 del referido dispositivo.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Junn
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL, vocal presidenta;
BARRANTES TAKATA, vocal;
ESPINOZA BASSINO, vocal.

PLAZO ENTRE LA NOTIFICACIN Y LA FECHA DE EXHIBICIN DE LOS

LIBROS Y REGISTROS CONTABLES: NO MENOS DE TRES DAS HBILES
El requerimiento para la presentacin de la informacin detallada en el segundo
prrafo del numeral 1 del artculo 62 del Cdigo Tributario, es nulo en aquellos
casos en que el plazo que medie entre la fecha en que la notificacin del
requerimiento produce efecto y la fecha sealada para la entrega de dicha
informacin, sea menor de tres das hbiles. Ello conlleva la nulidad del
resultado del requerimiento en el extremo vinculado al pedido de tal
informacin.
(El Peruano, 9 de febrero de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 00148-1-2004
EXPEDIENTE N

5832-2003

INTERESADO

JUSTINA ALIAGA HUAYNATE DE VARILLAS

ASUNTO

Fiscalizacin

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 14 de enero de 2004

Junn

Vista la apelacin interpuesta por JUSTINA ALIAGA HUAYNATE DE

VARILLAS contra la Resolucin de Intendencia N 132-4-00511/SUNAT del 2
de setiembre de 2002, emitida por la Intendencia Regional Junn de la

Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que deja sin efecto el

Requerimiento 3611 N 00045482;
CONSIDERANDO:
Que la apelada seala que con fecha 13 de julio de 2001, se emiti el
Requerimiento 3611 N 00045482, mediante el que se solicit a la recurrente la
explicacin de diversas observaciones efectuadas al ejercicio 1999, pero que
dado que no se otorg el plazo estipulado en el segundo prrafo del artculo 62
del Cdigo Tributario, de conformidad con el numeral 3 del artculo 108 de
dicho Cdigo, se dej sin efecto el citado requerimiento;
Que la recurrente manifiesta que la documentacin solicitada fue
presentada en el lugar, fecha y hora prevista, por lo que la pretensin de dejar
sin efecto el requerimiento es ilegal, amenazndose el debido proceso, ms
an cuando ello se ha producido un ao despus de su notificacin y no existe
causal para ello;
Que el asunto materia de controversia consiste en determinar el
tratamiento que debe darse al Requerimiento 3611 N 00045482, notificado el
13 de julio de 2001, mediante el cual la Administracin solicit diversa
informacin a la recurrente respecto al ejercicio 1999, indicndole que la misma
deba ser presentada el 18 de julio de dicho ao;
Que de conformidad con el inciso b) del artculo 60 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la determinacin de la obligacin tributaria se inicia por propia iniciativa de la
Administracin Tributaria o denuncia de terceros;
Que el artculo 62 del Cdigo Tributario antes citado seala que la
facultad de fiscalizacin de la Administracin Tributaria se ejerce en forma
discrecional, de acuerdo a lo establecido en el ltimo prrafo de la Norma IV
del Ttulo Preliminar, y que el ejercicio de la funcin fiscalizadora incluye la
inspeccin, investigacin y el control del cumplimiento de obligaciones
tributarias, incluso de aquellos sujetos que gocen de inafectacin, exoneracin
o beneficios tributarios;
Que el numeral 1 del mencionado artculo establece que la
Administracin Tributaria tiene, entre otras facultades discrecionales, la de
exigir a los deudores tributarios la exhibicin de sus libros y registros contables
y documentacin sustentatoria, los que debern ser llevados de acuerdo con
las normas correspondientes y que solo en el caso que por razones
debidamente justificadas, el deudor tributario requiera un trmino para dicha
exhibicin, la Administracin deber otorgarle un plazo no menor de dos (2)
das hbiles;
Que el segundo prrafo del numeral 1 del mismo artculo 62 dispone que
la Administracin tambin podr exigir la presentacin de informes y anlisis
relacionados con hechos imponibles, exhibicin de documentos y
correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributacin,

en la forma y condiciones solicitadas, para lo cual deber otorgar un plazo que

no podr ser menor de tres (3) das hbiles;
Que de las normas antes citadas, se advierte que cuando se requiere la
presentacin de informes y anlisis relacionados con hechos imponibles,
exhibicin de documentos y correspondencia comercial relacionada con hechos
que determinen tributacin, el Cdigo Tributario establece un plazo mnimo de
tres das hbiles que la Administracin debe otorgar, a partir que surta efectos
la notificacin del requerimiento por el cual estos se soliciten, para la
presentacin de dicha documentacin a la Administracin;
Que en aplicacin de las normas antes citadas, se han presentado sobre
la materia dos interpretaciones: (i) el requerimiento para la presentacin de la
informacin detallada en el segundo prrafo del numeral 1 del artculo 62 del
Cdigo Tributario es nulo en los casos en que el plazo que medie entre la fecha
en que la notificacin del requerimiento produjo efecto, y la fecha sealada
para la entrega de la informacin, sea menor a tres das hbiles , y (ii) el
requerimiento para la presentacin de la informacin detallada en el segundo
prrafo del numeral 1 del artculo 62 del Cdigo Tributario es nulo en aquellos
casos en que el plazo que medie entre la fecha en que la notificacin del
requerimiento produce efecto, y la fecha sealada para la entrega de dicha
informacin, sea menor a tres das hbiles, lo cual conllevara la nulidad del
resultado del requerimiento en el extremo vinculado al pedido de tal
informacin, no obstante lo expuesto, en el caso que se hubiera dejado
constancia en el resultado del requerimiento que el deudor tributario present la
informacin solicitada y siempre que esta hubiera sido merituada por la
Administracin dentro del procedimiento de fiscalizacin, procede conservar los
resultados de tal requerimiento en virtud de lo dispuesto en el artculo 13.3 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley N 27444,
as como los actos posteriores que estn vinculados a dicho resultado;
Que el segundo criterio antes aludido es el que ha sido adoptado por
este Tribunal mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena
N 2004-01 del 8 de enero de 2004, por los fundamentos siguientes:
El artculo 61 del Cdigo Tributario seala que la determinacin de la
obligacin tributaria efectuada por el deudor tributario est sujeta a fiscalizacin
o verificacin por la Administracin Tributaria, la que podr modificarla cuando
constate la omisin o inexactitud en la informacin proporcionada, emitiendo la
resolucin de determinacin, orden de pago o resolucin de multa.
El artculo 62 del Cdigo Tributario seala que la facultad de fiscalizacin
de la Administracin Tributaria se ejerce en forma discrecional, de acuerdo a lo
establecido en el ltimo prrafo de la Norma IV del Ttulo Preliminar, y que el
ejercicio de la funcin fiscalizadora incluye la inspeccin, investigacin y el
control del cumplimiento de obligaciones tributarias, incluso de aquellos sujetos
que gocen de inafectacin, exoneracin o beneficios tributarios.
El numeral 1 del citado artculo establece que la Administracin
Tributaria tiene, entre otras facultades discrecionales, la de exigir a los

deudores tributarios la exhibicin de sus libros y registros contables y

documentacin sustentatoria, los mismos que debern ser llevados de acuerdo
con las normas correspondientes. Solo en el caso que, por razones
debidamente justificadas, el deudor tributario requiera un trmino para dicha
exhibicin, la Administracin deber otorgarle un plazo no menor de dos (2)
das hbiles.
El segundo prrafo del numeral 1 del mismo artculo 62 dispone que la
Administracin tambin podr exigir la presentacin de informes y anlisis
relacionados con hechos imponibles, exhibicin de documentos y
correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributacin,
en la forma y condiciones solicitadas, para lo cual deber otorgar un plazo que
no podr ser menor de tres (3) das hbiles.
De las normas mencionadas surge que en ejercicio de su facultad de
fiscalizacin, la Administracin inicia de oficio un procedimiento dirigido a
verificar la determinacin de la obligacin tributaria realizada por el deudor,
pudiendo para dicho efecto cursar requerimientos en virtud de los cuales
solicite diversa clase de informacin y/o documentacin.
Asimismo se advierte que no existe plazo para que la Administracin
pueda requerir libros y registros contables y documentacin sustentatoria.
Distinto es el caso cuando se requiere de la presentacin de informes y
anlisis relacionados con hechos imponibles, exhibicin de documentos y
correspondencia comercial relacionada con hechos que determinen tributacin,
para lo cual el Cdigo Tributario establece un plazo mnimo de tres das hbiles
que la Administracin debe otorgar a partir que surta efectos la notificacin de
dicho pedido para la entrega de dicha documentacin a la Administracin.
De conformidad con lo dispuesto por el numeral 2) del artculo 109 del
Cdigo Tributario, los actos de la Administracin Tributaria son nulos cuando
son dictados prescindiendo totalmente del procedimiento legal establecido, por
lo que corresponde determinar si el requerimiento mediante el cual la
Administracin solicita informes y anlisis relacionados con hechos imponibles
otorgando un plazo menor a tres das, puede conservar sus efectos.
Como se ha sealado en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 5847-52002, publicada el 23 de octubre de 2002 y que constituye jurisprudencia de
observancia obligatoria, la nulidad parcial de un acto administrativo se produce
cuando el vicio que la causa afecta solo a una parte de dicho acto y no a su
totalidad, siendo necesario que la parte afectada y el resto del acto
administrativo sean claramente diferenciables e independizables para que se
pueda seccionar solo la parte que adolece de nulidad.
En dicha resolucin se seal que si bien el supuesto de nulidad parcial
no est previsto en el Cdigo Tributario, de acuerdo con lo establecido por la
Norma IX de su Ttulo Preliminar, en lo no previsto por dicho cuerpo normativo,
podrn aplicarse normas distintas a las tributarias, siempre que no se les
opongan ni las desnaturalicen; y, en ese sentido, se aplic supletoriamente el

artculo 224 del Cdigo Civil, de acuerdo al cual la nulidad de una o ms de las
disposiciones de un acto jurdico no perjudica a las otras, siempre que sean
separables, criterio que ha sido recogido actualmente por el numeral 13.2 del
artculo 13 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por
Ley N 27444, que seala que la nulidad parcial del acto administrativo no
alcanza a las otras partes del acto que resulten independientes de la parte
nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para
los cuales el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario.
Igualmente se estableci que la declaratoria de nulidad parcial requiere
de tres condiciones que deben presentarse en forma conjunta: i) que el
contenido del acto sea divisible en unidades independientes, ii) que el vicio solo
afecte a una parte del acto, y iii) que la parte no afectada por el vicio de nulidad
se conserve firme.
Las condiciones sealadas pueden presentarse con ocasin de un
requerimiento que exceda los alcances del segundo prrafo del numeral 1 del
artculo 62 del Cdigo Tributario, es decir, cuando la Administracin Tributaria
solicita al contribuyente, en forma conjunta, exhibir, presentar y/o proporcionar
documentacin y/o informacin tanto de libros, registros contables y
documentos sustentatorios como tambin informes y anlisis relacionados con
hechos imponibles, documentos y correspondencia comercial relacionadas con
los hechos que determinen tributacin, sin otorgar respecto de estos ltimos el
plazo de ley; concluyndose que el requerimiento es divisible en funcin de
cada tipo de documento solicitado.
En este supuesto, el vicio de nulidad afecta solo a la parte del
requerimiento referida al informe, anlisis y documentacin comercial cuya
exigencia no se ajusta al plazo de tres das hbiles desde que la notificacin
del requerimiento produce efecto y la fecha sealada para la entrega de dicha
informacin, por lo que debe entenderse que procede declarar la nulidad
parcial del requerimiento cursado por la Administracin Tributaria respecto de la
solicitud de dicha documentacin.
Si bien la nulidad de un acto solo implica la de los sucesivos en el
procedimiento, cuando estn vinculados a l, tambin lo es que la teora de la
validez de los actos postula la conservacin de actos o actuaciones que si bien
estn vinculados con el acto nulo su contenido hubiere permanecido igual de
repetirse las actuaciones conforme a un acto vlido; ello como manifestacin
del principio de economa procesal, que impone la conservacin de los actos o
trmites cuyo contenido sera el mismo de repetirse las actuaciones
dilatndose la tramitacin, en contra del principio de celeridad y eficacia para
llegar a idnticos resultados.
Son requisitos de la conservacin de los actos o actuaciones vinculados
a los actos nulos que: a) la nulidad de las actuaciones y actos se sustenten en
su vinculacin o por proceder directamente de actos nulos; b) se verifique la
inalterabilidad del contenido de los actos posteriores, es decir que su contenido
hubiera permanecido de no haber devenido nulo el acto inicial, o lo que es lo
mismo, que a la luz del expediente sea presumible que los actos que se repitan

tendran el mismo contenido que tienen los actos posteriores al acto declarado
nulo; y, c) No se cause indefensin al administrado.
Esto ltimo ha sido recogido actualmente en el numeral 13.3 del artculo
13 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley N
27444, que seala que quien declara la nulidad, dispone la conservacin de
aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido hubiere permanecido igual de
no haberse incurrido en el vicio.
La norma antes descrita resulta aplicable a los actos de la
Administracin realizados en el procedimiento de fiscalizacin, pues si bien la
Administracin a travs de los requerimientos solicita documentacin e
informacin, mediante los resultados de los requerimientos dejar constancia
de la documentacin recibida del deudor, documentos que sern objeto de
actuacin en tal procedimiento. Por lo que, se puede sealar que si bien los
resultados de los requerimientos estn vinculados a la solicitud (de tales
requerimientos), ambos actos tienen contenido y finalidades diferentes, as en
el primero se solicita documentacin sobre la cual la Administracin realizar
una verificacin y en el segundo la Administracin dejar constancia de la
documentacin que recibi, y de ser el caso, del examen de la documentacin
recibida, resultados que tambin son comunicados y notificados a los
deudores; aprecindose que la solicitud es un acto inicial o instrumental, y que
son los resultados de los requerimientos y los actos vinculados a estos ltimos
los que sustentan, en rigor, los reparos.
Por tanto, aun cuando la solicitud de requerimiento sea nula cuando
seale como plazo para la presentacin de informes uno menor a tres das
hbiles, el resultado del requerimiento, al constituir un acto diferente aunque
vinculado a la solicitud del requerimiento, y los actos relacionados a tal
resultado, se conservarn cuando sus contenidos hubiesen permanecido
iguales de no haberse incurrido en vicio alguno en la solicitud del
requerimiento, supuesto ltimo que se cumple cuando en el cierre de
requerimiento se deja constancia que la Administracin ha admitido la
documentacin presentada por el deudor, y cuando del expediente se advierta
que esta meritu dicha informacin en el procedimiento de fiscalizacin.
Corresponde resaltar que no habra conculcacin del derecho de
defensa del deudor en el procedimiento de fiscalizacin si la documentacin
presentada por este, ya sea solicitada por la Administracin u ofrecida por el
propio contribuyente, es admitida y actuada por la Administracin para verificar
la determinacin de las obligaciones tributarias, y de ser el caso, para sustentar
la acotacin, cumplindose tambin con el carcter probatorio del
procedimiento de fiscalizacin.
Debe sealarse que lo expuesto precedentemente se afianza an ms,
cuando el artculo 217.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General
ordena a la autoridad resolutora que de constatar la existencia de una causal
de nulidad, adems de declarar la nulidad resolver sobre el fondo del asunto,
si cuenta con los elementos suficientes para hacerlo.

Finalmente, cabe indicar que lo expresado anteriormente no resultara

aplicable si con motivo del menor plazo otorgado al contribuyente este no
presenta la documentacin requerida y por dicha circunstancia no se le reciba
tal documentacin o se le atribuya la comisin de infracciones, toda vez que en
tales supuestos se estara vulnerando su derecho de defensa, debiendo
declararse en tales casos la nulidad de los resultados de tal requerimiento,
pues se est ante supuestos en que el vicio de forma ha influido decisiva e
ilegalmente en el acto de los resultados y definitivamente en los actos de
determinacin de la deuda tributaria.
Que el criterio del Acuerdo antes citado tiene carcter vinculante para
todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el Acuerdo
recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2002-10, suscrita con fecha
17 de setiembre de 2002;
Que en tal virtud, aun cuando el plazo en que ha surtido efecto la
notificacin del Requerimiento 3611 N 45482, y la fecha sealada para la
presentacin de la informacin respecto del ejercicio 1999, solicitada a la
recurrente, es menor a tres das hbiles, procedera conservar los resultados
de dicho requerimiento as como los actos posteriores que estn vinculados al
mismo, si se hubiera dejado constancia en sus resultados, que el deudor
tributario present la informacin solicitada y siempre que esta hubiera sido
merituada por la Administracin dentro del procedimiento de fiscalizacin;
Que en el presente caso no se puede determinar si se han cumplido los
supuestos indicados, por lo que procede que la Administracin emita nuevo
pronunciamiento, tomando en cuenta el criterio expuesto en la presente
resolucin;
Que dado que con el mencionado criterio se vara el establecido en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 04276-1-2003, 031-2-2000, 05138-3-2003
y 04536-2-2003, conforme a lo indicado en el Acuerdo recogido en el Acta de
Reunin de Sala Plena N 2004-01 de 8 de enero de 2004, el acuerdo
adoptado se ajusta a lo previsto en el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, por lo que
corresponde que se emita la resolucin de observancia obligatoria, disponiendo
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Lozano Byrne, e interviniendo como
ponente la vocal Casalino Mannarelli;
RESUELVE:
1.- DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 132-4-00511/SUNAT del 2 de setiembre de 2002, debiendo la
Administracin proceder conforme a lo expresado en la presente resolucin.
2.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria

disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto

establece el siguiente criterio:
El requerimiento para la presentacin de la informacin detallada en el
segundo prrafo del numeral 1 del artculo 62 del Cdigo Tributario, es nulo en
aquellos casos en que el plazo que medie entre la fecha en que la notificacin
del requerimiento produce efecto, y la fecha sealada para la entrega de dicha
informacin, sea menor a tres das hbiles. Ello conlleva la nulidad del
resultado del requerimiento en el extremo vinculado al pedido de tal
informacin.
No obstante lo expuesto, en el caso de que se hubiera dejado
constancia en el resultado del requerimiento que el deudor tributario present la
informacin solicitada y siempre que esta hubiera sido merituada por la
Administracin dentro del procedimiento de fiscalizacin, procede conservar los
resultados de tal requerimiento en virtud de lo dispuesto en el artculo 13.3 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley N 27444,
as como los actos posteriores que estn vinculados a dicho resultado.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Junn de
la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, vocal presidenta;
CASALINO MANNARELLI, vocal;
LOZANO BYRNE, vocal;
Moreano Valdivia, secretario relator.

CONSEJO DE MINERA
DENUNCIOS MINEROS A FAVOR DE PRODUCTORES MINEROS
ARTESANALES - FORMALIDADES PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE
PREFERENCIA
VERIFICACIN DE LOS REQUISITOS PARA SER CONSIDERADOS
PEQUEOS PRODUCTORES MINEROS - CRITERIOS APLICABLES

DENUNCIOS MINEROS A FAVOR DE PRODUCTORES MINEROS

ARTESANALES - FORMALIDADES PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE
PREFERENCIA
En las publicaciones de reas como de libre denunciabilidad, el Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero debe hacer indicacin del plazo de
dos meses que se concede a los productores mineros artesanales, precisando
su fecha de inicio y trmino. Vencido el plazo de dos meses caduca el derecho
de preferencia y recin el rea podr ser peticionada por cualquier persona
natural o jurdica. Los petitorios que en atencin al derecho de preferencia
formulen oportunamente los productores mineros artesanales, se sujetan a las
normas del procedimiento ordinario minero, disposiciones que son de orden
pblico y de estricto cumplimiento tanto por la autoridad, como por los titulares
mineros, sin perjuicio de la verificacin del cumplimiento de los requisitos
exigidos para el ejercicio del derecho de preferencia.
(El Peruano, 20 de enero de 2004)
RESOLUCIN N 397-2003-EM/CM
Lima, 21 de Noviembre del 2003
Vistos, el dictamen de la seorita vocal doctora Liliana Pautrat Medina y
el recurso de revisin interpuesto por Enrique Ortiz Tejada contra el numeral 1
de la resolucin de fecha 21 de abril del 2003 del director general de
Concesiones y Catrasto Minero que tiene por no admitidas a trmite las
cuadrculas B y D del petitorio PICAFLOR, cdigo 07-00135-02 sealadas
en el informe tcnico N 3892-02-INACC-DGCM-AT-708;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin impugnada se sustenta en el informe N 2688-2003INACC-DGCM-UL, segn el cual no corresponde admitir a trmite las
cuadrculas B y D del petitorio PICAFLOR empadronadas en favor de
PMA-1015, PMA-1185 y PMA-894 por haberlas solicitado antes de caducar el
derecho de preferencia otorgado a los mineros artesanales empadronados,

debindose trasmitir el citado petitorio minero tomando en consideracin solo

las cuadrculas identificadas como A y C en el informe tcnico segn su
estado;
Que, como argumentos de la impugnacin el recurrente seala al
respecto de la cuadrculaB en la que se concede el derecho de preferencia a
la seora minera artesanal Juana Luque Vda. de Ramrez, designada con el
cdigo PMA-1015, que ha caducado su derecho. Manifiesta que dicha seora
ha sido la inmediata anterior titular de dicha cuadrcula, segn consta en la
Resolucin Jefatural N 07227-97-RPM del 24 de octubre de 1997 cuyo
petitorio ROSA AURORA II tiene por cdigo 07-00268-96 que ha caducado
por exclusiva responsabilidad de la mencionada seora al no haber pagado
Derecho de Vigencia, encontrndose imposibilitada de participar en una nueva
peticin en los siguientes dos aos continuos; agrega que la seora Juana
Luque Vda. de Ramrez ha sido calificada errneamente como productora
artesanal y errneamente ha sido considerada e inscrita como minera artesanal
en la cuadrcula indicada con derecho preferencial de peticin, adems de que
dichas calificaciones se hicieron sin el empadronamiento in situ;
Que revisado el expediente se tiene que el petitorio metlico
PICAFLOR de 400 hectreas ubicadas en el distrito de Madre de Dios,
provincia de Manu, departamento de Madre de Dios, fue solicitado el 2 de
setiembre del 2002 a las 8:15 por Enrique Ortiz Tejada y, siendo objeto de
evaluacin, se emite el informe N 03892-02-INACC-DGCM-AT-708, del rea
Tcnica de la Direccin General de Concesiones Mineras, que seala que
presenta como derecho simultneo al derecho minero TAYSON I, cdigo N
07-00130-02; que se superpone parcialmente a los derechos mineros
prioritarios ROSA AURORA V (PMA-1015) cdigo 07-00131-02; y, que ha sido
formulado sobre las cuadrculas de los derechos mineros extinguidos y
publicados de libre denunciabilidad ROSA AURORA II cdigo N 07-00268-96
y PLAYA SANDRO cdigo N 07-00125-98; en dicho informe se precisa que
dos cuadrculas del petitorio PICAFLOR se encuentran superpuestas a PMA
cuyas reas han sido empadronadas y publicadas el 1 de agosto del 2002 de
acuerdo a la Ley N 27651, siendo que: 1.- En la cuadrcula B existe el PMA1015, que peticion el petitorio ROSA AURORA V cdigo N 07-00131-02, y el
PMA-1185, no peticionado a la fecha; y , 2.-En la cuadrcula D existe el PMA894 no peticionado a la fecha; y en este estado se emite el informe N 26882003-INACC-DGCM-UL y la resolucin de fecha 21 de abril del 2003 materia
del grado, obrante a fojas 15;
Que, segn el numeral VII del Titulo Preliminar del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por el Decreto Supremo N
014-92-EM, el ejercicio de las actividades mineras, excepto el cateo, la
prospeccin y la comercializacin se realiza exclusivamente bajo el sistema de
concesiones, al que se accede bajo procedimientos que son de orden pblico.
Las concesiones se otorgan tanto para la accin empresarial del Estado,
cuanto de los particulares, sin distincin ni privilegio alguno;
Que, la segunda Disposicin Final y Transitoria de la Ley N 27651, Ley
de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y Minera Artesanal,

seala que los productores mineros artesanales debidamente organizados y

registrados tienen derecho para formular petitorios mineros sobre el rea que
vienen ocupando siempre que se trate de reas libres o reas publicadas como
de libre denunciabilidad. Para el ejercicio de este derecho se dispondr de dos
meses desde la fecha de entrada en vigencia de la referida Ley. Tratndose de
reas publicadas como de libre denunciabilidad, el plazo para peticionar el rea
ser de dos meses contados a partir de la publicacin respectiva. Vencidos los
plazos el rea podr ser peticionada por cualquier persona natural o jurdica;
Que, segn el artculo 26 del Reglamento de la Ley N 27651, Ley de
Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y Minera Artesanal,
aprobado por el Decreto Supremo N 013-2002-EM, publicado el 21 de abril del
2002, el derecho de preferencia a que se refiere el artculo 16 y la Segunda
Disposicin Final y Transitoria de la Ley, se ejerce respecto de las reas que
los productores mineros artesanales han venido ocupando a la fecha de
entrada en vigencia de la ley, segn lo indicado en el inciso b. del referido
artculo. Para el ejercicio del derecho de preferencia se requiere el
cumplimiento de las siguientes condiciones: a. Que los mineros artesanales
que hayan estado realizando sus actividades individual o colectivamente en
rea determinada, estn debidamente organizados y registrados por la
Direccin General de Minera y que hayan designado y acreditado un
apoderado comn o a su representante legal, segn corresponda; b. Que el
rea que los mineros han venido ocupando en forma pacfica se encuentre libre
de derechos mineros, o en zona de suspensin de admisin de petitorios o en
reas publicadas como de libre denunciabilidad; c. Que hayan estado
realizando actividad minera artesanal en forma pblica, pacfica, ordenada y
continua en el rea que ocupan; d. Que el rea que ocupan sea identificada por
la respectiva Direccin Regional de Energa y Minas con la informacin tcnica
que permita al INACC ubicarla en el Sistema de Cuadrculas mediante las
correspondientes coordenadas UTM; e. Que se configure como precondicin
los tres requisitos referidos por el artculo 91 del Texto nico Ordenado
respecto de la condicin de Productor Minero Artesanal; y, f. Que hayan llenado
debidamente la Declaracin Jurada Bienal, indicando como condicin
suspensiva el punto relativo a la tenencia de derechos mineros;
Que, el artculo 29 del citado Reglamento, relativo al ejercicio del
derecho de preferencia en reas publicadas de libre denunciabilidad, seala
que este derecho se ejerce sobre reas de derechos mineros extinguidos que
han venido ocupndose a la fecha de entrada en vigencia de la Ley y que,
luego del procedimiento correspondiente, son publicadas de libre
denunciabilidad. Para la formulacin de petitorios sobre tales reas, se
proceder de la siguiente manera: a. Verificadas y, en su caso, ejecutadas por
la Direccin General de Minera las condiciones establecidas en el artculo 26
del citado Reglamento, la Direccin General de Minera solicitar al Instituto
Nacional de Concesiones y Catastro Minero tomar conocimiento de la
situacin; b. Consentida o, en su caso, ejecutoriada que fuera la resolucin de
extincin expedida por el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero,
se dispondr la publicacin de libre denunciabilidad del derecho minero
extinguido, de conformidad con lo dispuesto por el Texto nico Ordenado y la
reglamentacin respectiva; c. Oportunamente, con la orientacin de la Oficina

del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, si fuera solicitada por

el interesado, el apoderado comn o el representante legal, llenar el
correspondiente formato de Solicitud de Petitorio Minero; d. Dentro del plazo de
dos meses indicado por el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero
en la publicacin respectiva, la solicitud se presentar de conformidad con las
normas del procedimiento minero ordinario establecido por el Texto nico
Ordenado y la reglamentacin correspondiente, acompaando los siguientes
documentos: 1. Recibo del pago del derecho de vigencia por el primer ao,
segn el monto correspondiente a Productor Minero Artesanal; 2. Recibo de
pago del derecho de trmite; 3. Declaracin Jurada Bienal que acredita la
condicin de Productor Minero Artesanal. La publicacin de libre
denunciabilidad deber contener el aviso del plazo preferente de dos meses,
indicando su fecha de inicio y trmino. Transcurridos los dos meses indicados
en la publicacin de libre denunciabilidad, caducar el derecho de preferencia
otorgado a los minero artesanales para formular petitorios mineros sobre las
reas declaradas de libre denunciabilidad que ocupan;
Que, de las normas antes glosadas se desprende que: 1.- En las
publicaciones de reas como de libre denunciabilidad, el Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero debe hacer indicacin del plazo preferente de
dos meses que se concede a los productores mineros artesanales, precisando
su fecha de inicio y trmino; 2.- Vencido el plazo de dos meses antes referido,
caduca el derecho de preferencia y recin el rea podr ser peticionada por
cualquier persona natural o jurdica; y, 3.- Los petitorios que, en atencin al
derecho de preferencia, formulen oportunamente los productores mineros
artesanales, se sujetan a las normas del procedimiento ordinario minero,
disposiciones que son de orden pblico y de estricto cumplimiento tanto por la
autoridad como por los titulares mineros, sin perjuicio de la verificacin del
cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de
preferencia;
Que, en el presente caso el derecho minero ROSA AURORA II fue
formulado por Juana Luque Gallegos con fecha 2 de diciembre de 1996 y
titulado con 200 hectreas mediante Resolucin Jefatural N 07227-97-RPM de
fecha 24 de octubre de 1997 con las coordenadas UTM que figuran en dicha
resolucin, cuya copia obra a fojas 25, derecho minero que fue declarado
caduco por Resolucin Jefatural N 728-2002-INACC/J de fecha 26 de abril del
2002 quedando consentido al 20 de mayo del 2002, segn certificado N 37632002-INACC-UADA de fecha 22 de mayo del 2002, cuya copia se agrega en
esta instancia a fojas 62. El derecho minero extinguido ROSA AURORA II es
publicado de libre denunciabilidad el 11 de agosto del 2002 en el Diario Oficial
El Peruano, publicacin en la cual se aprecia la advertencia de que se permitir
la formulacin de nuevos petitorios sobre las reas correspondientes a los
derechos a partir del primer da til de setiembre, excepto aquellas que se
encuentren ocupadas por Productores Mineros Artesanales (PMA)
debidamente empadronados, quienes podrn solicitar las reas que vienen
ocupando durante el plazo de dos meses, contados a partir del primer da hbil
del mes de setiembre, siempre y cuando tengan acreditada su condicin
conforme a la Resolucin Ministerial N 343-2002-EM/DM, mediante la cual se
ha aprobado la relacin de derechos mineros artesanales y de reas que

ocupan en las que pueden ejercer el derecho de preferencia, habindoseles

identificado en esa relacin con el cdigo de empadronamiento. En la parte
pertinente de la publicacin, aparece el derecho minero ROSA AURORA II,
indicndose como Productores Mineros Artesanales existentes en el rea de
cdigos PMA 1185 y PMA 1015;
Que, de lo anterior se tiene que: 1. En la publicacin de libre
denunciabilidad de ROSA AURORA II se advirti al pblico en general acerca
de la existencia en el rea de un derecho preferente a favor de productores
mineros artesanales empadronados, los que tenan vigente y expedito su
derecho al 2 de setiembre del 2002, fecha en la que se formul el petitorio
PICAFLOR; 2. Siendo que el derecho de preferencia concedido a los
productores mineros artesanales se ejerce mediante la formulacin oportuna de
petitorios en el rea respectiva, en la cuadrcula B del petitorio PICAFLOR,
al 2 de setiembre del 2002 el productor minero artesanal con derecho
preferente identificado con el cdigo PMA-1015 (Juana Luque Vda. de
Ramrez) ya haba peticionado el derecho minero ROSA AURORA V cdigo
07-00131-02 y el PMA-1185 an no haba formulado petitorio minero alguno.
Asimismo, la cuadrcula D del petitorio PICAFLOR se superpone el rea en
la que se ha identificado a un productor minero artesanal cdigo PMA-894
(Leandro Huanacuni Llanos) que a esa fecha tampoco haba formulado
petitorio; y, 3.- La evaluacin del petitorio minero ROSA AURORA V formulado
por Juana Luque Vda. de Ramrez debe ser efectuada oportunamente por la
autoridad minera en su respectivo expediente conforme a sus atribuciones y
bajo responsabilidad, a efectos de verificar si no solamente cumple con los
requisitos necesarios para ejercer el derecho de preferencia, sino tambin con
las normas de procedimiento ordinario minero, considerando el anlisis de la
situacin prevista en el artculo 68 del Texto nico Ordenado de la Ley General
de Minera;
Que, al encontrarse debidamente acreditado que en las cuadrculas B y
D existan productores mineros artesanales empadronados y debidamente
publicitados, se tiene que en dicho extremo la resolucin impugnada se
encuentra arreglada a ley, por lo que debe desestimarse lo argumentado por el
recurrente;
Que, en consecuencia, el Consejo de Minera debe declarar infundado el
recurso de revisin interpuesto por Enrique Ortiz Tejada contra el numeral 1 de
la resolucin de fecha 21 de abril del 2003 del director general de Concesiones
Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, la que debe
confirmarse;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha
norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM
debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la vocal informante y con el voto favorable de los
miembros del Consejo de Minera que suscriben;

SE RESUELVE:
1.- Declarar infundado el recurso de revisin interpuesto por Enrique
Ortiz Tejada contra el numeral 1 de la resolucin de fecha 21 de abril del 2003
del director general de Concesiones Mineras del Instituto Nacional de
Concesiones y Catastro Minero, la que se confirma.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
LILIANA PAUTRAT MEDINA, presidenta;
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, vicepresidente;
JUAN F. ZUTA RUBIO, vocal;
JOSE CASTILLO MEZA, vocal;
GLADYS JOHNSON LAZARTE, vocal;
RODOLFO CAPCHA ARMAS, secretario relator letrado.

VERIFICACIN DE LOS REQUISITOS PARA SER CONSIDERADOS

PEQUEOS PRODUCTORES MINEROS - CRITERIOS APLICABLES
Para verificar los requisitos de extensin y capacidad de produccin previstos
en el artculo 91 del TUO de la Ley General de Minera, a fin de ser
considerado pequeo productor minero, se deben tener en cuenta entre otros
los denuncios, petitorios y concesiones mineras en todo el territorio nacional
que estn a ttulo personal o en sociedad conyugal y las participaciones que
posea cualquiera de las sociedades mineras mencionadas en el artculo 186
del referido TUO, en proporcin correspondiente al rea de la concesin de la
que se es titular.
(El Peruano, 20 de enero de 2004)
RESOLUCION N 398-2003-EM/CM
Lima, 21 de noviembre del 2003
Vistos, el dictamen emitido por la seora Vocal doctora Gladys Johnson
Lazarte y el recurso de revisin interpuesto por Manuel lvarez-Caldern
Boggio contra la resolucin de fecha 23 de mayo del 2003 del director general
de Concesiones Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro
Minero que rechaza el petitorio minero SANTA JULITA I, cdigo 01-01233-03;

Tenindose a la vista el expediente del petitorio VIRGEN DE CHAPI II,

cdigo 01-01234-03;
CONSIDERANDO:
Que, la resolucin materia de grado se sustenta en el informe N 3279INACC-DGCM-UL de la Unidad Legal de la Direccin General de Concesiones
Mineras, que seala que revisada la Base de Datos de la Institucin se advierte
que Manuel lvarez-Caldern Boggio, es titular de los siguientes derechos
mineros; MANUEL PRIMERO, cdigo 01-00845-96, de 400 hectreas;
ESCORPIN 99, cdigo 01-01732-02, de 100 hectreas; VIRGEN DE
CHAPI I, cdigo 01-02232-02, de 100 Has., LEON UNO, partida 9642, de
600 hectreas; SANTA JULITA 2, cdigo 01-01232-03, de 300 hectreas;
SANTA JULITA I cdigo 01-01233-03, de 900 hectreas y VIRGEN DE
CHAPI II cdigo 01-01234-03 de 200 hectreas, lo que hace un total de 2,600
hectreas. Agrega que de conformidad con el artculo 91 del Decreto Supremo
N 014-92-EM y la Primera Disposicin Transitoria del Decreto Supremo N
013-2002-EM, Manuel lvarez-Caldern Boggio perdi automticamente su
condicin de pequeo productor minero al poseer entre el petitorio minero
SANTA JULITA I y los derechos mineros MANUEL PRIMERO, ESCORPION
99, VIRGEN DE CHAPI I, SANTA JULITA 2, VIRGEN DE CHAPI II Y
LEON UNO, ms de 2000 hectreas, superando el lmite de Ley y teniendo
en cuenta los artculos 39 del Decreto Supremo N 014-92-EM y 74 del Decreto
Supremo N 03-94-EM, modificado por Decreto Supremo N 050-94-EM, debi
abonarse por Derecho de Vigencia la cantidad de US $ 2,700.00 dlares
americanos por el derecho minero SANTA JULITA I;
Que, el recurrente fundamentando su recurso de revisin manifiesta que
es errneo sostener que sobrepasa el lmite mximo de hectreas en posesin,
pues al dictarse la resolucin de rechazo no se ha tomado en consideracin
que a la fecha de la solicitud del petitorio SANTA JULITA I la concesin minera
LEN UNO de 600 hectreas, ya no le perteneca por haber sido transferida
a la Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Len de Ica, por lo que
resulta vlida su condicin de Pequeo Productor Minero; acompaa a su
fundamentacin una copia simple de la inscripcin del contrato de transferencia
que otorga Manuel lvarez-Caldern Boggio a favor de la Sociedad Minera de
Responsabilidad Limitada Len de Ica del 100% de acciones y derechos del
derecho minero LEN UNO, debidamente inscrito en el Libro de Derechos
Mineros de la Oficina Registral de Lima y Callao en la ficha 291137, asiento
0008, N Ttulo 0089604;
Que, revisados los actuados del petitorio SANTA JULITA I se tiene que
fue peticionado con fecha 1 de abril de 2003 a horas 09:24 a.m. por Manuel
lvarez-Caldern Boggio con 900 hectreas de sustancias metlicas, ubicadas
en el distrito de Huac-Huas/Llauta, provincia de Lucanas, departamento de
Ayacucho; adjuntando copia fedateada de su Certificado de Devolucin N
00533 de US $ 1,200.00 y su recibo de pago por derecho de trmite de S/.
310.00 y su constancia de Pequeo Productor Minero de fecha 19 de febrero
del 2003; obrando a fojas 24 el informe N 3279-2003-INACC-DGCM/UL de
fecha 20 de mayo del 2003 de la Unidad Legal de Concesiones Mineras en el

que seala que revisada la base de datos de la institucin se advierte que

Manuel lvarez-Caldern Boggio tiene los derechos mineros que all se
relacionan, indicando cdigo y hectreas, pero no fecha y hora de ingreso de
cada uno de los derechos al Instituto Nacional de Concesiones y Catastro
Minero; emitindose en este estado la resolucin venida en grado;
Que, revisados los actuados del petitorio VIRGEN DE CHAPI II se tiene
que fue peticionado con fecha 1 de abril del 2003 a horas 09:57 a.m. por
Manuel lvarez-Caldern Boggio con 200 hectreas de sustancias no
metlicas, ubicadas en el distrito de Huancarqui, provincia de Castilla,
departamento de Arequipa; adjuntando su comprobante de pago N
050.070.0002 de US $ 200.00 y su recibo de pago por derecho de trmite de
S/.310.00 y su constancia de Pequeo Productor Minero;
Que, de lo expuesto se advierte que cuando fue peticionado el petitorio
SANTA JULITA I cdigo 01-01233-03, no se haba peticionado an el petitorio
VIRGEN DE CHAPI II cdigo 01-01234-03 y por tanto no puede ser tomado
en consideracin para el cmputo del hectareaje;
Que, consultada la Oficina Registral de Lima SUNARP, sobre la
titularidad del derecho minero LEN UNO, esta informa que la titular del
derecho minero LEN UNO es la Sociedad Minera de Responsabilidad
Limitada Len de Ica, segn transferencia inscrita en el asiento 0008 de la
partida electrnica 02026867, antes ficha 291137, en mrito al ingreso
00089604 de fecha 15 de mayo del 2002 a favor de la S.M.R.L. Len de Ica,
cuyo capital social est conformado por 40 participaciones, siendo sus
participacionistas, los siguientes: Mara Magdalena Boggio Allende Vda. de
lvarez, con veinticinco participaciones; Mara Cecilia lvarez-Caldern
Boggio, con cinco participaciones, Manuel lvarez-Caldern Boggio, con cinco
participaciones, Susana Mara Gliceria Carrillo lvarez-Caldern, con una
participacin, scar Manuel Carrillo lvarez-Caldern, con una participacin,
lvaro Javier Carrillo lvarez-Caldern, con una participacin y Gonzalo Alonso
Carrillo lvarez-Caldern, con dos participaciones;
Que, en consecuencia, S.M.R.L. Len de Ica, titular de LEN UNO
tiene un capital social de 40 participaciones de los cuales don Manuel lvarezCaldern Boggio tiene cinco participaciones con lo que resulta titular de 75
hectreas de las 600 hectreas que tiene el derecho minero LEN UNO;
Que, sumado el hectareaje que posee el recurrente como titular de los
petitorios SANTA JULITA I de 900 hectreas, MANUEL PRIMERO de 400
hectreas, ESCORPIN 99 de 100 hectreas, VIRGEN DE CHAPI I de 100
hectreas, SANTA JULITA 2 de 300 hectreas, con las 75 hectreas producto
de sus 5 participaciones sobre el derecho minero LEN UNO, hacen que a la
fecha de formular el petitorio SANTA JULITA I tenga 1,875 hectreas
manteniendo por tanto su condicin de Pequeo Productor Minero;
Que, el artculo 91 del Texto nico Ordenado de la Ley General de
Minera aprobado por Decreto Supremo N 014-92-EM, sustituido por el artculo
10 de la Ley N 27651 Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea

Minera y la Minera Artesanal seala que son pequeos productores mineros

los que posean por cualquier ttulo hasta dos mil (2000) hectreas, entre
denuncios, petitorios y concesiones mineras;
Que, el artculo 6 del Decreto Supremo N 013-2002-EM, Reglamento de
la Ley de Formalizacin y Promocin de la Pequea Minera y la Minera
Artesanal, advierte que la Direccin General de Minera verificar el
cumplimiento de los requisitos respectivos sobre extensin y capacidad de
produccin previstos en el artculo 91 del Texto nico Ordenado, considerando
para el efecto la suma de las reas correspondientes a denuncios, petitorios y
concesiones mineras, referida a todo el territorio nacional, que estn, bajo las
siguientes condiciones: a)- A ttulo personal o en sociedad conyugal; b)Lesionados o de los que es cesionario; c)- Entregados en opcin o riesgo
compartido; d)- Solicitados en calidad de copeticionarios, en la proporcin
correspondiente; y, e)- Pertenecientes a cualquiera de las sociedades
mencionadas en el artculo 186 del Texto nico Ordenado esto es, una
Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada o una Sociedad Contractual en
la proporcin correspondiente;
Que, de las normas antes expuestas se concluye que son considerados
Pequeos Productores Mineros aquellos titulares de derechos mineros que: 1.Poseen por cualquier ttulo hasta 2,000 hectreas entre denuncios, petitorios o
concesiones mineras, y, 2.- Para verificar los requisitos de extensin y
capacidad de produccin previstos en el referido artculo 91 se deben
considerar, entre otros, los denuncios, petitorios y concesiones mineras en todo
el territorio nacional que estn a ttulo personal o en sociedad conyugal y las
participaciones que posea cualquiera de las Sociedades Mineras mencionadas
en el artculo 186 del Texto nico Ordenado, en la proporcin correspondiente
al rea de la concesin de la que se es titular;
Que, en tal sentido, de conformidad con el artculo 39 del Texto nico
Ordenado de la Ley General de Minera, aprobado por Decreto Supremo N
014-92-EM, sustituido por el Decreto Legislativo N 913, publicado en el Diario
Oficial El Peruano el 9 de abril del 2001, vigente a la fecha de formulacin del
petitorio SANTA JULITA I, la recurrente deba abonar por concepto de
Derecho de Vigencia como Pequeo Productor Minero la suma de US $ 1.00 o
su equivalente en moneda nacional por ao y por hectrea solicitada u
otorgada, de donde resulta que el pago de US $ 1,200 cubre el pago por
concepto del Derecho de Vigencia;
Que, por las consideraciones expuestas el Consejo de Minera debe
declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Manuel lvarezCaldern Boggio contra la resolucin de fecha 23 de mayo del 2003 del director
general de Concesiones Mineras del Instituto Nacional de Concesiones y
Catastro Minero, la que debe revocarse;
Que, en concordancia con el numeral 1 del artculo VI del Ttulo
Preliminar de la Ley N 27444, lo dispuesto en la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria, por tanto, a tenor de lo previsto en dicha

norma y en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N 018-97-PCM

debe publicarse en el Diario Oficial El Peruano;
Estando al dictamen de la vocal informante y con el voto aprobatorio de
los miembros del Consejo de Minera que suscriben;
SE RESUELVE:
1.- Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por Manuel
lvarez-Caldern Boggio contra la resolucin de fecha 23 de mayo del 2003 del
director general de Concesiones Mineras del Instituto Nacional de Concesiones
y Catastro Minero, la que se revoca.
2.- Publicar la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 6) del artculo 1 del Decreto Supremo N
018-97-PCM.
Regstrese, publquese y archvese.
LILIANA PAUTRAT MEDINA, presidenta;
TOMS E. GLVEZ FERNNDEZ, vicepresidente;
JUAN F. ZUTA RUBIO, vocal;
JOSE CASTILLO MEZA, vocal;
GLADYS JOHNSON LAZARTE, vocal;
RODOLFO CAPCHA ARMAS, secretario relator letrado.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PENAL

TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO PENAL

El Ttulo Preliminar del Cdigo Penal contiene los principios fundamentales que
informan el Derecho Penal. De all la relevancia de su desarrollo
jurisprudencial, en tanto los criterios interpretativos fijados sobre esta materia
condicionan el total del ordenamiento penal material y adjetivo, alcanzando
incluso al rgimen de ejecucin penal. La presente seccin contiene los
extractos de las ms relevantes resoluciones judiciales dictadas sobre los
principios generales del Derecho Penal, lo que va acompaado del comentario
jurdico crtico respectivo.
I.
OBJETO DE LA LEY PENAL: PREVENCIN Y PROTECCIN
II.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD
III.
PROHIBICIN DE ANALOGA IN MALAM PARTEM
IV.
PRINCIPIO DE OFENSIN DE BIENES JURDICO-PENALES
V.
GARANTA JURISDICCIONAL EN LA IMPOSICIN DE PENAS Y
MEDIDAS DE SEGURIDAD
VI. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA EJECUCIN DE LAS PENAS
VII. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD O CULPABILIDAD. - PRINCIPIO
DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y DE INTERS
PBLICO DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
IX. FUNCIONES DE LA PENA Y FINES DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
X.
APLICACIN SUPLETORIA DE LA PARTE GENERAL A LEYES
PENALES ESPECIALES

I.

OBJETO DE LA LEY PENAL: PREVENCIN Y PROTECCIN

Conceptos previos.- El fin de la legislacin penal no ha sido el mismo en todas

las pocas. De una funcin en algn momento meramente represiva, se ha
pasado a una finalidad preventiva, tal como lo precisa el artculo I del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal. Seala as que el Cdigo Penal tiene por objeto la
prevencin de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de
la sociedad.
Expediente N
Fecha :

3429-98

17 de diciembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est

indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos; mediante
dichas normas se pretende incidir sobre los miembros de una comunidad para
que se abstengan de realizar comportamientos que lesionen o pongan en
peligro los bienes jurdicos tutelados. El Derecho Penal constituye la ltima
ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado para garantizar la
pervivencia de la sociedad; est subordinado a la insuficiencia de los otros
medios menos gravosos para el individuo de que dispone el Estado.
Expediente N
Fecha :

570-98

08 de abril de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Se debe rechazar la idea de un Estado represivo protector de los

intereses de las personas; la intervencin penal supone una intromisin del
Estado en la esfera de libertad del ciudadano que solo resulta tolerable cuando
es estrictamente necesaria inevitable para la proteccin del mismo
ciudadano. Las normas penales desarrollan una funcin motivadora que est
indisolublemente unida a la funcin de tutela de bienes jurdicos, y el Derecho
Penal constituye la ltima ratio entre los instrumentos de que dispone el Estado
para garantizar la supervivencia de la sociedad.
Expediente N
Fecha :

5737-98. Lima

12 de mayo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El Derecho penal tiene como propsito principal la sancin de las

conductas humanas tpicas, antijurdicas y culpables, la prevencin de los
delitos como medio protector de la persona humana y de la propia sociedad; el
juzgador, al aplicar la norma sustantiva, debe arribar al total convencimiento de
haber encontrado certeza legal en la responsabilidad penal del procesado.
Expediente N
Fecha :

007-98. Madre de Dios

31 de marzo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Atendiendo a la finalidad de la sancin punitiva de las conductas

humanas tpicas, antijurdicas y culpables, y de la prevencin de delitos como
medio protector de la sociedad y de la persona humana, el juzgador al
momento de aplicar la norma sustantiva debe estar plenamente convencido de
haber encontrado certeza legal en la responsabilidad de los procesados,
logrando as que su fallo plasme los principios de necesidad, legalidad,
lesividad y responsabilidad.
Comentario
El artculo I del TP CP se encarga de precisar la finalidad de la
codificacin penal peruana y de delimitar sus puntos orientadores del sistema
penal. Segn l, el DP peruano se levanta sobre las ideas de prevencin y de
proteccin de la persona y de la sociedad, conforme a las exigencias de un
Estado de Derecho. Pero, aunque el precepto aluda a que este Cdigo tiene
por objeto, dichos principios se extienden a toda la legislacin penal especial y,
en general, a todas las disposiciones penales. Consecuencia de ello es la
proscripcin e ilegitimidad de que la legislacin penal obedezca a
consideraciones distintas a las de prevencin del delito y de proteccin de la
persona o la sociedad. Toda disposicin penal debe estar orientada a un fin
preventivo; por tanto, se alejan de tal idea las normas penales puramente
retributivas o represivas o meramente simblicas, carentes de un contenido
preventivo. Asimismo, toda disposicin penal debe tener como funcin la
proteccin de los bienes jurdicos indispensables para el libre desarrollo de la
persona y la subsistencia de la sociedad.

II.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Conceptos previos.- El principio de legalidad penal contiene dos postulados: a)

Nullum crimen, sine lege (no hay delito sin ley); b) Nulla poena sine lege (no
hay pena sin ley). En virtud del principio nullum crimen, sine lege se exige que
las conductas delictivas deben estar previamente establecidas en la ley en
forma expresa, inequvoca e indubitable. Ello rige para la Parte General y

Especial del Cdigo Penal, y tanto para los delitos como para las faltas.
Conforme al principio nulla poena sine lege se exige que tambin las
consecuencias jurdicas del delito deben estar previamente establecidas en la
ley en forma expresa, inequvoca e indubitable. Ello rige tanto para las penas
como para las medidas de seguridad, e inclusive para las consecuencias
accesorias del delito. La legalidad de la pena implica tanto el quantum como la
clase de pena; la de la medida de seguridad comprende la medida de
internacin y la medida de tratamiento ambulatorio; la de las consecuencias
accesorias comprende la reparacin civil, el comiso y las medidas aplicables a
las personas jurdicas.
Expediente N
Fecha :

1345-91-A

26 de octubre de 1992

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Es garanta de la ley penal que nadie ser procesado por acto que al
tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley expresa e
inequvocamente como infraccin punible.
Expediente N
Fecha :

4058-2001. La Libertad

14 de octubre de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El principio de legalidad, ntimamente vinculado a la labor de tipificacin,

exige al juzgador, al analizar el hecho denunciado y acaecido en el mundo
fenomenolgico, lo compare con la norma que describe la conducta infractora,
a fin de determinar si existe la necesaria identidad entre ambos.
Expediente N
Fecha :

4058-2001. La Libertad

14 de octubre de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

La labor de tipificacin previa a la expedicin de fallo, adquiere

dimensin trascendental en el proceso, pues comprende no solo la
interpretacin del texto expreso de la ley aplicable por parte del juzgador, sino
tambin la valoracin de los elementos configurativos del tipo aplicable al caso
submateria; a travs de ella, debe quedar establecida no solo la norma
presuntamente trasgredida y con ello el bien jurdico afectado sino que
tambin ser el presupuesto del que partir la actividad probatoria.
Expediente N
Fecha :

169-98

20 de mayo de 1998

Resolucin Superior

Sala Mixta de Caman-Arequipa

En virtud al mandato de determinacin, constitucionalmente consagrado,

el Estado en ejercicio de su actividad punitiva debe, al desarrollar cualquiera de
las cuatro garantas derivadas del principio de legalidad (criminal, penal,
jurisdiccional y de ejecucin) observar la triple exigencia derivada de aquel
(carcter previo, escrito y estricto de sus previsiones); obligacin que no se
agota en la instancia legislativa sino que se extiende a travs de mltiples
manifestaciones a todos los rganos vinculados al ejercicio de aquella facultad.
Expediente N
Fecha :

690-98

21 de octubre de 1998

Resolucin Superior

Sala Mixta de Caman-Arequipa

Es principio fundamental del propio sistema el de legalidad, una de

cuyas manifestaciones es el mandato de determinacin, desarrollado
legalmente, entre otros, en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal,
que seala: Nadie ser sancionado por un acto no previsto como delito o falta
por la ley vigente al momento de su comisin, ni sometido a pena o medida de
seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
Expediente N
Fecha :

2405-95-B. Huaura

05 setiembre de 1996

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Es derecho de toda persona el no ser condenado por un hecho que al

tiempo de cometido no estaba sancionado en la Ley Penal, en observancia del
principio de legalidad cuyo antecedente se remonta al principio universal del
nullum crimen nulla poena sine lege; no estando contemplado en el Cdigo
Penal abrogado, vigente a la comisin de los hechos, la figura delictiva, mal
puede la Sala Penal Superior emitir una sentencia condenatoria.
Comentario
Consecuencias del principio de legalidad son: la prohibicin de crear
delitos y penas mediante leyes indeterminadas (nullum crimen, nulla poena
sine lege certa), obscuras o poco claras; la prohibicin de crear delitos y penas
mediante el Derecho consuetudinario (nullum crimen, nulla poena sine lege
scripta) u otra fuente del Derecho distinta a la ley; la prohibicin de crear delitos
y penas con leyes que no son estrictas (nullum crimen, nulla poena sine lege
stricta) o a travs de analoga perjudicial; y la prohibicin de crear delitos y
penas mediante la aplicacin retroactiva de las leyes (nullum crimen, nulla
poena sin lege praevia), salvo que favorezcan al ciudadano.

Expediente N
Fecha :

386-98-C. Ica

20 de mayo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Los hechos materia de inculpacin se suscitaron entre los aos 1990 y

1991 cuando estaba vigente el Cdigo Penal de 1924, cuerpo de leyes que no
tipificaba el injusto penal de fraude procesal, actualmente sancionado en el
artculo 416 del Cdigo sustantivo vigente; en tal sentido es del caso amparar
la excepcin planteada, pues, en sujecin al principio de legalidad, la conducta
del encausado deviene en atpica.
Expediente N
Fecha :

5775-96. Arequipa

16 de octubre de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El Colegiado al imponer las penas de multa y de inhabilitacin accesoria

al acusado por delito de lesiones graves ha violado el principio de legalidad,
imponiendo pena no establecida por la ley. La invocacin del artculo 39 del
Cdigo Penal no resulta de aplicacin para el caso, por cuanto este solo es
aplicable en relacin a la naturaleza especial del delito cometido por el
condenado, quien, al momento de los hechos, no se encontraba cumpliendo
funcin alguna y menos ha incurrido en abuso de autoridad.
Expediente N
Fecha :

1517-98. Lambayeque

27 de mayo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El principio de legalidad determina que tanto las penas como las

circunstancias que agravan o atenan la penalidad de una conducta deben
estar definidas previamente en la ley; que, en consecuencia, las modificaciones
de la ley penal posteriores al hecho punible y que determinan una punibilidad
mayor para el autor carecen de efecto retroactivo.
Expediente N
Fecha :

8690-97

20 de mayo de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

De conformidad con el principio de legalidad, previsto en el artculo II del

Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, para condenar a una persona, sus actos
deben estar previsto en la ley penal al tiempo de su comisin.

Expediente N
Fecha :

3336-98

25 de noviembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Atenta contra el principio de legalidad aplicar al procesado una pena de

multa que no se hallaba prevista como sancin conminada para el delito sub
jdice al momento de su comisin.
Expediente N
Fecha :

2886-97. Lima

29 de enero de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

En atencin al mandato de certeza derivado del principio de legalidad, al

momento de emitirse el fallo se debe precisar el tipo penal en el que subsume
la conducta, no nicamente la mencin genrica del nomen iuris.
Comentario
El principio de legalidad impide la intervencin arbitraria del Estado en
los derechos ciudadanos. Tiene un efecto preventivo general pues a travs de
l los ciudadanos pueden orientar su conducta y conocer con exactitud hechos
que deben y no deben realizar, as como la sancin penal que la violacin de
tales imperativos acarrear. El principio de legalidad garantiza as seguridad
jurdica, pues, estando determinada la ley penal, el ciudadano sabe cundo
viola una prohibicin o incumple un mandato y a qu consecuencias atenerse
al delinquir; v.gr. la conducta tpica y sus agravantes, as como la pena deben
estar preestablecidas en la ley.

III.

PROHIBICIN DE ANALOGA IN MALAM PARTEM

Conceptos previos.- La analoga en el Derecho significa el mtodo por el que

una norma jurdica se extiende, por semejanza, a casos no comprendidos en
ella, debido a que por la similitud que poseen, ambos supuestos de hecho han
de ser valorados igualmente. La aplicacin de la analoga en nuestro DP, sin
embargo, posee requisitos ineludibles: 1.- Solo puede ser aplicada para llenar
vacos de Derecho positivo (cuando un supuesto de hecho no puede ser
comprendido por interpretacin en la norma jurdica se recurre a mtodos de
integracin del Derecho, uno de los cuales es la analoga); 2.- Solo puede ser
aplicada cuando exista identidad de razn (debe existir semejanza entre el
caso regulado y el no previsto, y debe existir identidad de razn o fundamento
entre ambos supuestos); y 3.- Nunca puede ser aplicada cuando es perjudicial

al ciudadano. Solo la analoga in malam partem (perjudicial para el reo) est

prohibida, v.gr. cuando extiende el alcance de los tipos penales; no la analoga
in bonam partem (favorable para el reo), v.gr. cuando restringe el alcance de la
ley penal.
Expediente N
Fecha :

169-98

20 de mayo de 1998

Resolucin Superior

Sala Mixta de Caman-Arequipa

Existe en el Derecho Penal peruano prohibicin expresa de aplicar

analgicamente in malam partem las normas penales (como una forma de
garantizar su estrictividad), particularmente para calificar el hecho, segn indica
el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Expediente N
Fecha :

1888-94. Lima

12 de agosto de 1994

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Si bien el delito de defraudacin en perjuicio de la administracin pblica

estuvo previsto en el artculo 246 inciso 5 del Cdigo Penal derogado, el mismo
ha sido descriminalizado en el Cdigo Penal vigente que ya no lo contempla,
no siendo posible asimilar dicho supuesto con el previsto en el artculo 198
inciso 8 por estar prohibida la aplicacin de la Ley penal por analoga; por lo
mismo, el hecho resulta atpico.
Expediente N
Fecha :

8741-97

13 de noviembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

No apareciendo de la denuncia fiscal imputacin concreta contra la

denunciada por omisin, rehusamiento o retardo de algn acto de su cargo, no
puede analgicamente imputrsele a ttulo de abuso de autoridad los hechos
que en la mencionada denuncia se imputan como complicidad en usurpacin
de funciones, menos an si no se ha sealado cual acto de funcin omiti,
rehus o retard.
Expediente N
Fecha :

7455-97

27 de mayo de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Al haberse negado el procesado a entregar a la autoridad fiscal los libros

de actas de la empresa que representaba, ello constituye una conducta tpica
subsumible a ttulo de desobediencia y resistencia a la autoridad, no siendo
posible por analoga calificar este mismo hecho como ocultamiento de prueba,
ni en concurso ideal de delitos.
Expediente N
Fecha :

5339-97-B

17 de marzo de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Habiendo constituido los procesados una sociedad comercial dedicada a

efectuar prstamos de dinero, captando para ello recursos exclusivamente de
sus socios accionistas, este ltimo hecho, es decir la restriccin del universo de
prestamistas, excluye la nocin del pblico exigible por el tipo penal de
intermediacin financiera, resultando por lo mismo amparable la excepcin de
naturaleza de accin en atencin a los principios de legalidad y prohibicin de
analgica del hecho sealado como delictivo.
Comentario
El artculo III TP CP comprende tres supuestos en que est prohibida
aplicar la analoga: a) para calificar un hecho como delito o falta, b) para definir
el estado de peligrosidad y c) para determinar la pena o medida de seguridad.
Pero en DP -como para todo el ordenamiento jurdico- la prohibicin de
analoga rige en general para todas aquellas normas que restringen derechos,
conforme a los artculos 139 inciso 9 de la Constitucin y IV TP CC. Rige tanto
para la Parte General como para la Parte Especial del CP. Las libertades solo
pueden ser restringidas de acuerdo a lo establecido en la ley, y no al margen
de ella. La prohibicin de analoga in malam partem genera seguridad jurdica y
evita la arbitrariedad estatal. Sin ella el ciudadano no podra nunca adecuar su
conducta conforme a Derecho, pues nunca sabra si aquello que realiza puede
llegar, por extensin analgica, a infringir un imperativo penal.

IV.

PRINCIPIO DE OFENSIN DE BIENES JURDICO-PENALES

Conceptos previos.- El principio de ofensin deriva de un principio fundamental

ms amplio: el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdico-penales (el
DP tiene como misin primordial la proteccin de bienes jurdico-penales). La
referencia a bienes jurdicos convierte en ilegtimas normas penales que no
los protegen, o ellos son difcilmente aprehensibles o que protegen meros
valores morales, o generan discriminacin. El CP alude a bienes jurdicos
pero debe entenderse bienes jurdico-penales, pues la proteccin de bienes

jurdicos, por ejemplo, civiles o laborales, a travs de normas penales, echa de

menos el principio. Contraviene el principio de ofensin la tipificacin de
conductas que no lesionan ni ponen en peligro bienes jurdico-penales
(adems, lesin y puesta en peligro deben tener relevancia jurdico-penal). Por
lesin no solo debe entenderse el efectivo perjuicio o dao que producen los
delitos de resultado lesivo (v.gr., homicidio, lesiones corporales), sino tambin
el que producen los delitos de mera actividad lesiva (v.gr., violacin de
domicilio), e incluso las lesiones no materiales del bien jurdico (v.gr., delitos
contra el honor, lesiones psquicas). La puesta en peligro incluye, a su vez, el
resultado de peligro que producen los resultados de peligro concreto y la
peligrosidad propia de conductas ex ante peligrosas, que perturban al bien
jurdico sin producir un resultado.
Expediente N
Fecha :

1780-96. Lima

30 de junio de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Para la configuracin de un delito, se requiere necesariamente de la

lesin o puesta en peligro de un bien jurdico tutelado por el ordenamiento
penal, siendo esta consecuencia, requisito sine qua non para la imposicin de
una pena, al no existir la posibilidad de imponer una sancin sin tal verificacin.
Expediente N
Fecha :

668-99. Lima

20 de abril de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece el principio

de lesividad en virtud al cual, en la comisin de un delito, tiene que
determinarse segn corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto pasivo que
haya sufrido la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tutelado por la norma
penal; de all que el sujeto pasivo siempre es un elemento del tipo penal en su
aspecto objetivo.
Expediente N
Fecha :

647-94. Amazonas

03 de noviembre de 1994

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El ilcito penal contenido en el artculo 299 del Cdigo Penal vigente,

referido a la tenencia ilegal de arma de fuego, constituye un delito de peligro
abstracto en el cual se presume que el portar ilegtimamente un arma de fuego
implica de por s un peligro para la seguridad pblica, sin ser necesario verificar
en la realidad, si se dio o no tal resultado de peligro.

Expediente N
Fecha :

2636-2001. Lima

21 de junio de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que, la posesin de cartuchos de dinamita, que se encuentran en mal

estado de conservacin y funcionamiento, por la descomposicin de sus
componentes, encontrndose inactivos para su funcionamiento, no crea peligro
comn para el bien jurdico protegido por la ley penal; por lo que no se cumple
la exigencia del artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Expediente N
Fecha :

132-98

20 de mayo de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Si bien la procesada ha hecho uso del documento pblico falsificado,

tambin es cierto que no se ha establecido que con tal conducta haya
ocasionado perjuicio alguno o que la inculpada se haya agenciado del mismo
con la intencin de causar perjuicio, no concurriendo la exigencia prevista en el
artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, esto es la lesin o puesta
en peligro de bienes jurdicos.
Expediente N
Fecha :

1970-2001. Apurmac

17 de julio de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

No se puede penalizar drsticamente los delitos denominados bagatela

por su mnima afectacin del bien jurdico; pero si es el caso, no se exime de
alguna responsabilidad administrativa.
Comentario
La jurisprudencia y doctrina nacionales de acuerdo al enunciado del
principio de ofensin, afirman que nuestro ordenamiento jurdico-penal exige
que todo injusto penal debe estar conformado, junto al disvalor de la accin,
por un disvalor de resultado, consistente este ltimo en la lesin o puesta en
peligro de los bienes jurdico-penales. Esta tesis debe por lo menos ser
cuestionada, por cuanto, aceptando que no todos los delitos lesionan un bien
jurdico-penal y que la puesta en peligro como caracterstica predicable de la
conducta perturbadora pertenece al disvalor de accin, la puesta en peligro
como autntico disvalor de resultado solo puede ser entendida como la puesta
en peligro concreto del bien jurdico, caracterizada por la produccin de un
resultado de peligro, que un gran nmero de ilcitos penales no lesivos cuya

ilicitud y legitimidad nadie discute no requieren para su completa

configuracin.

V.
GARANTA JURISDICCIONAL EN LA IMPOSICIN DE PENAS Y
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Conceptos previos.- El artculo V del Ttulo Preliminar no es una norma penal
sino procesal penal, por lo que ni debera estar ubicado en el CP, ni debera
encontrarse entre los principios rectores de nuestro DP material. El artculo V
TP CP comprende tres derechos que le han de asistir a todo procesado: El
derecho a la legalidad procesal o a ser juzgado de conformidad con las
disposiciones de la ley procesal penal; el derecho a ser exclusivamente
condenado mediante una sentencia; y el derecho a que dicha sentencia sea
dictada por juez competente o predeterminado por la ley o derecho al juez
legal.
Expediente N
Fecha :

1983-97. Ica

29 de enero de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Los hechos han sido investigados por dos jueces de diferentes fueros
por lo que la solicitud formulada por el procesado implicara una contienda de
competencia, y la cual corresponde resolver a este Supremo Tribunal,
habindose contravenido lo dispuesto en el ltimo prrafo del artculo 28 del
Cdigo de Procedimientos Penales, inciso 1 del artculo 4 de la Ley Orgnica
de Justicia Militar y artculos 3 y 1 inciso b del Cdigo de Justicia Militar al
tratarse de la comisin de un delito de funcin.
Expediente N
Fecha :

17-97. Huancayo

12 de diciembre de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Los actos imputados constituyen actos de servicio, toda vez que

ocurrieron como parte de un operativo de rastrillaje para la captura de
elementos terroristas en una zona declarada en estado de emergencia;
declararon que el conocimiento de la presente causa corresponde al Juzgado
Militar permanente al que se remitir todo lo actuado.
Expediente N
Fecha :

16-97. Lima

09 de diciembre de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Los hechos imputados no constituyen actos realizados en funcin de

servicio, por lo que el conocimiento de la presente causa corresponde al fuero
comn; declararon que el conocimiento de la presente causa corresponde al
Juzgado Especializado Penal Corte Superior de Justicia de Lima, al que se
remitir todo lo actuado con aviso del Consejo de Guerra permanente de la
zona Judicial de la Marina.
Expediente N
Fecha :

3319-95. Lambayeque

17 de noviembre de 1995

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El Derecho Penal peruano reconoce al magistrado la potestad de fijar la

pena privativa de la libertad entre un mnimo y un mximo y en algunos casos
le permite fijarla por debajo de este mnimo, teniendo en cuenta las
circunstancias que enumera el artculo 46 del Cdigo Penal, pues de otro modo
se habra vuelto al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio
judicial alguno y que pertenece a un derecho punitivo ya desterrado.
Comentario
En virtud al artculo V TP CP, todo procesado tiene el derecho a ser
juzgado de conformidad con el procedimiento penal judicial adecuado,
preestablecido por ley; al contrario, no se puede desviar a un procesado de la
jurisdiccin predeterminada por la ley, ni juzgarlo en un procedimiento distinto
al establecido por ella. A su vez, una sentencia nicamente puede imponerse
tras un proceso penal (nulla poena, sine praevio processo), dotado de las
garantas que la ley exige, y solo por un juez legitimado para hacerlo. La
imposicin de penas o medidas de seguridad solo puede hacerse a travs de
una sentencia judicial, emitida por el rgano jurisdiccional competente,
independiente e imparcial. Ninguna persona puede ser sometida a un proceso
ante una autoridad que carezca de competencia para resolver una determinada
controversia. Asimismo, el juzgador tiene que estar predeterminado legalmente
y su competencia preestablecida (por otro lado, en principio, las reglas
procesales que rigen son las que se encuentran vigentes al momento de
iniciarse la investigacin judicial; sin embargo, una vez iniciado el proceso bajo
una ley procesal determinada, el mismo puede regirse, a partir de un cierto
momento de su realizacin, por otra ley procesal que haya entrado
posteriormente en vigor, la cual regir los actos procesales posteriores a su
vigencia).

VI.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA EJECUCIN DE LAS PENAS

Conceptos previos.- El principio de ejecucin legal de las penas o de legalidad

en la ejecucin de las penas, proscribe cualquier forma de ejecucin de una
pena al margen de la ley o los reglamentos que la desarrollen. En esa lnea, el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal establece la garanta de que
en la ejecucin de la pena interviene el rgano jurisdiccional.
Expediente N
Fecha :

2916-97. Cono Norte-Lima

05 de marzo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

La Sala Penal Superior al momento de expedir la sentencia materia del

grado ha impuesto al encausado el pago de sesenta das multa, equivalente al
25% de sus ingresos diarios a favor del tesoro pblico, por el delito de lesiones
graves, no obstante que el artculo 121 del Cdigo Penal no prev esta pena
por la comisin del referido ilcito, por lo que es pertinente disponer la nulidad
de la sentencia en este extremo en estricto respeto del principio de legalidad de
la ejecucin de la pena, previsto en el artculo VI del Ttulo Preliminar del citado
Cdigo sustantivo, segn el cual no puede ejecutarse pena alguna en otra
forma que la prescrita por la ley.
Expediente N
Fecha :

2916-97. Cono Norte-Lima

05 de marzo de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que, de otro lado, la Sala Penal Superior al momento de expedir la

sentencia ha impuesto al encausado el pago de sesenta das multa,
equivalente al veinticinco por ciento de sus ingresos diarios a favor del tesoro
Pblico, por el delito de lesiones graves, no obstante que el artculo 121 del
Cdigo Penal no prev esta pena por la comisin del referido ilcito, por lo que
es pertinente disponer la nulidad de la sentencia en este extremo en estricto
respeto del principio de legalidad de la ejecucin de la pena, previsto en el
artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, segn el cual no puede
ejecutarse pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley.
Expediente N
Fecha :

5634-97. Cusco

10 de diciembre de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Si bien al acusado se le ha condenado por delitos de ejercicio ilegal de

profesin y desacato, la imposicin de la pena de inhabilitacin accesoria
deviene en indebida y jurdicamente inejecutable, teniendo en cuenta que el
acusado no tiene la condicin de periodista y menos se encuentra dentro de los
presupuestos a que hace referencia el artculo 39 del Cdigo Penal.

Expediente N
Fecha :

3664-96. Junn

18 de julio de 1997

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El plazo de suspensin de la pena condicional fijado en seis meses

impuesta a la acusada contraviene lo dispuesto en la parte in fine del artculo
57 del Cdigo Penal, que establece que el plazo de suspensin de la ejecucin
de la pena es de uno a tres aos.
Comentario
La legalidad de la ejecucin de las penas en nuestro ordenamiento
jurdico tiene un marco constitucional, v.gr. artculos del 1 al 3 (los derechos
fundamentales de la persona, que, salvo las restricciones derivadas de la
propia naturaleza de la pena, son tambin los derechos del condenado: un
procesado no deja de ser persona por el hecho de ser condenado a una pena o
por estar ejecutndosele esta), y artculo 139 incisos 21 (derecho de los
reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados) y 22 (el
rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad) (pero ya antes supranacional:
Declaracin Universal de Derechos Humanos, v.gr. artculos 5, 7, 10;
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, v.gr. artculos 5 y 7), as
como una regulacin normativa especfica, concentrada fundamentalmente en
el Cdigo de Ejecucin Penal (Decreto Legislativo N 654: El cual se encarga
de regular la ejecucin de la pena privativa de la libertad, de las penas
restrictivas de libertad y de las penas limitativas de derechos y de las medidas
de seguridad, y su Reglamento (Decreto Supremo N 015-2003-JUS, del
11.9.03, que las desarrolla). Por su parte, la intervencin judicial a que se
refiere el precepto debe entenderse como que, en todo caso, la legalidad de la
ejecucin o el cumplimiento de la ejecucin legal de una pena debe ser
supervisada por el rgano jurisdiccional competente (juez penal, pero tambin
por el Ministerio Pblico).

VII. PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD O CULPABILIDAD - PRINCIPIO

DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA
Conceptos previos.- El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal exige
la concurrencia de la responsabilidad penal del autor a efectos de la aplicacin
de una pena. Pero, al efecto, proscribe toda forma de responsabilidad, por lo
que se exige, de forma indispensable, que el agente obre con dolo o culpa.
Expediente N
Fecha :

240-88

26 de setiembre de 1988

Resolucin Superior
:
Corte Superior de Justicia de Lima

8 Sala Penal de Apelaciones de la

La culpabilidad se establece con la relacin directa entre el hecho

antijurdico y el sujeto que lo realiza.
Expediente N
Fecha :

738-96

01 de setiembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Ancash

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

No se puede responsabilizar a los inculpados por las lesiones sufridas

en una pelea generalizada con ms de cien personas, miembros de una
comunidad campesina, por el solo hecho de ser dirigentes de dicha comunidad.
Expediente N
Fecha :

4743-97

08 de agosto de 1997

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

El Presidente del Directorio de un canal de televisin que no tuvo

ingerencia directa en el desarrollo de su objeto social ni en la gestin de la
empresa, no tiene responsabilidad directa en los hechos atribuidos como
calumniosos y difamatorios suscitados a raz de la propagacin de un reportaje
en el referido medio de comunicacin.
Expediente N
Fecha :

377-95. Lima

19 de febrero de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Para afirmar la existencia de un delito deben constatarse los elementos

de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad, y solo ante la concurrencia de estos
elementos el sujeto activo es pasible de una sancin por parte del juzgador.
Expediente N
Fecha :

377-97

19 de agosto de 1997

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

El artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal consagra el principio
de responsabilidad o culpabilidad, por el cual se incide en el imperativo de

establecer la responsabilidad penal del autor para facilitar la imposicin de la

pena.
Expediente N
Fecha :

5683-97

07 de enero de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Si bien es cierto, parte del producto ilcito se ha encontrado en el interior

del taller de imprenta de propiedad del procesado, no es menos cierto que este
hecho no es suficiente para hallar responsabilidad en l por los hechos que se
le imputan, pues, lo contrario sera ir en contra de lo dispuesto por el artculo
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
Comentario
El artculo VII TP CP est conformado por dos partes: El principio de
responsabilidad penal, y la proscripcin de responsabilidad objetiva. El principio
de responsabilidad penal del autor debe entenderse en sentido penal material
y no procesal. No se trata pues de un principio que consagre que la imposicin
judicial de una pena requiera que durante el proceso se haya acreditado
probatoriamente la responsabilidad penal del autor por el delito imputado. Sin
embargo, en un sentido penal material puede entenderse de diversa manera.
Puede vincularse al principio de culpabilidad (solo puede hacerse responsable
penalmente a quien puede reprochrsele personalmente el ilcito cometido),
entendido en su sentido ms amplio, de modo tal que comprenda adems al
principio de responsabilidad por el hecho propio y a la prohibicin de un
Derecho Penal de autor. Puede entenderse tambin como un precepto que
consagre que la responsabilidad penal debe ser siempre la adecuada al injusto
personal cometido y al juicio de reproche personal de su autor.
Expediente N
Fecha :

607-98

16 de julio de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

El Cdigo Penal vigente, en el numeral stimo de su Ttulo Preliminar, ha

proscrito toda forma de responsabilidad objetiva o responsabilidad por el
resultado; de modo que, para imponer una sancin se hace imprescindible que
en el proceso penal quede debidamente acreditado que el autor haya querido
causar la lesin que se le imputa (dolo); y en el caso de los delitos culposos,
que este haya podido prever o evitar el resultado (culpa).
Expediente N

6239-97. Ancash

Fecha :

03 de junio de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El deceso de la agraviada se ha producido por un caso fortuito o hecho

accidental, por lo que el hecho global no constituye de ningn modo delito de
homicidio y tampoco genera responsabilidad penal para los agentes, al existir
el resultado lesivo de un bien jurdico que ha sobrevenido por un hecho fortuito
atribuible solamente a las leyes que rigen la causalidad. Mal puede imputarse
objetivamente el resultado a un autor que no ha creado ningn peligro
relevante para el bien jurdico, y sin haber obrado con dolo o culpa, por lo que
sostener una opinin en diferente sentido implicara violar el principio de
culpabilidad previsto en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Penal.
Expediente N
Fecha :

3019-98. Puno

18 setiembre de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Debe tenerse en cuenta que no existe accin penalmente relevante

cuando falta voluntad, de modo que un resultado queda fuera del mbito de
proteccin del Derecho penal cuando ha sido producido fortuitamente.
Expediente N
Fecha :

2505-98

09 de setiembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Que el artculo siete del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal prescribe la
responsabilidad objetiva, entendida esta como la responsabilidad fundada en el
puro resultado sin tomar en cuenta la concurrencia de dolo o culpa en la
conducta del autor.
Expediente N
Fecha :

4034-98

24 de noviembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

El hecho constituye un caso fortuito, producido en forma imprevisible

para el encausado, quien no poda asumir que ocurrira un desenlace fatal.
Siendo esto as, no se ha acreditado la responsabilidad penal del procesado
mxime si de acuerdo a la parte in fine del artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Penal queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Expediente N
Fecha :

4988-98

14 de diciembre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Si bien es cierto se ha acreditado que el vehculo se desplazaba a

velocidad mayor de la permitida, no se le puede imputar objetivamente al
procesado el fallecimiento de los agraviados, al haberse acreditado que estos
ingresaron temerariamente a una zona vial de alta velocidad, en circunstancias
en las que el manejar bajo la velocidad permitida no hubiese evitado el
resultado.
Comentario
La proscripcin de responsabilidad objetiva significa la exigencia de que
el autor, para ser penalmente responsable (para obrar tpicamente), acte con
dolo (conocimiento y voluntad de realizar los elementos del tipo penal) o con
culpa (inobservancia del deber de cuidado objetivamente exigible, en los casos
en que taxativamente se sancione el comportamiento imprudente). El
menoscabo del bien jurdico protegido producido debe ser siempre
subjetivamente imputable a su autor; por el contrario, resultados no previsibles,
casos fortuitos o errores invencibles no satisfacen tipo subjetivo de ningn
delito.

VIII. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA Y DE INTERS

PBLICO DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
Conceptos previos.- El artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal
comprende dos principios: el principio de proporcionalidad de las penas (por el
cual la entidad de las penas no puede superar la responsabilidad por el hecho
cometido), y el principio del inters pblico predominante en las medidas de
seguridad. En suma, se fijan los referentes bsicos a partir de los cuales un
juez debe determinar y aplicar una pena o medida de seguridad y con efectos
preventivos.
Expediente N
Fecha :

326-2002. Lima

04 de setiembre de 2002

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Las exigencias que plantea la determinacin de la pena no se agotan en

el principio de culpabilidad, ya que no solo es preciso que se pueda culpar al
autor del hecho que es objeto de represin penal, sino que adems, la

gravedad de esta debe ser proporcional a la del delito cometido; ello a su vez,
implica el reconocimiento de que la gravedad de la pena debe estar
determinada por la trascendencia social de los hechos que con ella se
reprimen, de all que resulte imprescindible la valoracin de la nocividad social
del ataque del bien jurdico.
Expediente N
Fecha :

3234-2001. Lima

25 de setiembre de 2001

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Uno de los principios rectores de nuestro ordenamiento jurdico-penal es

el de proporcionalidad de las penas, que exige tomar en consideracin el grado
de participacin delictiva del reo, ya sea en calidad de autor en sus diversas
facetas, instigador, cmplice primario o cmplice secundario.
Expediente N
Fecha :

2639-98. Lima

10 de agosto de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Las circunstancias compatibles que agravan o atenan la penalidad del

autor o partcipe de un hecho punible deben apreciarse conjuntamente para
decidir la pena concreta aplicable; por consiguiente, ante la presencia de un
concurso real de delitos y de imputabilidad restringida por la edad del imputado,
el juzgador debe aplicar una penalidad que evale proporcionalmente ambas
circunstancias.
Expediente N
Fecha :

4186-99. Cono Norte-Lima

10 de mayo de 2000

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Que, si bien en el presente caso concurren las circunstancias especiales

de atenuacin de orden sustantivo responsabilidad restringida y de orden
procesal confesin sincera que faculta al juzgador a rebajar la pena por
debajo del mnimo legal, tambin lo es que a ello se debe agregar el principio
de proporcionalidad, aspecto que no ha sido tomado en cuenta por el
Colegiado, pues de ninguna manera la pena privativa de la libertad de cuatro
aos puede considerarse reduccin prudencial del mnimo de quince aos, ms
cuando esta se suspende condicionalmente bajo el cumplimiento de ciertas
reglas de conducta.
Expediente N
Fecha :

279-99. Hunuco

25 de marzo de 1999

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

La gravedad de la pena debe ser proporcional a la magnitud del hecho

cometido por el encausado, en atencin al principio de proporcionalidad, el cual
imprime los criterios pragmticos que deben guiar al juez en la discrecionalidad
que le es atribuida en la aplicacin de la pena.
Expediente N
Fecha :

3923-95. Lima

12 de abril de 1996

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El Derecho Penal Peruano, reconoce al magistrado la potestad de fijar la

pena privativa de la libertad; en atencin al principio de la proporcionalidad de
las sanciones que recoge el Cdigo Penal, por el cual la sancin debe guardar
relacin con el dao causado y con el bien jurdico protegido, es decir, que la
aplicacin de las sanciones debe ser proporcional al delito y a las
circunstancias de la comisin del mismo, ya que de otro modo se habra vuelto
al sistema de la pena legal o tasada que no admite arbitrio judicial alguno y que
pertenece a un derecho punitivo ya desterrado.
Comentario
En virtud al principio de proporcionalidad de las penas, se exige que
tanto la previsin legal de las penas como su imposicin judicial se
correspondan valorativamente con el hecho previsto en el tipo como el
cometido por el procesado. La clase y cantidad de pena aplicable en un caso
concreto debe ser as proporcional al injusto cometido y a la culpabilidad de su
autor. As, la pena debe corresponderse con la gravedad o levedad de lo injusto
cometido y con el grado de culpabilidad posedo por el autor. Adems, el juez
penal, dentro del marco penal, tiene libertad para decidir la proporcionalidad de
la pena conforme a los criterios establecidos en el artculo 46 CP. En virtud al
principio del inters pblico predominante en las medidas de seguridad, las
medidas de seguridad nicamente pueden imponerse con el fin de proteger
intereses pblicos predominantes; solo cuando se pueda afirmar que existe el
peligro de que el inculpable cometer un nuevo ilcito. El inters pblico
predominante debe ser lo suficientemente relevante como para justificar la
aplicacin de la medida de seguridad respectiva. El principio del inters pblico
predominante debe ser concordado con el de proporcionalidad de las medidas
de seguridad, previsto en el artculo 73 CP.

IX.

FUNCIONES DE LA PENA Y FINES DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Conceptos previos.- El artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal

determina el marco normativo y poltico-criminal de la legislacin penal en lo

que atae a las funciones y fines de la pena y de las medidas de seguridad.

Contiene el sentido, orientacin y fin de la pena, y las funciones de las medidas
de seguridad.
Expediente N
Fecha :

2000-232

9 de agosto de 2000

Resolucin Superior
:
2 Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Justicia del Cono Norte
Se debe ser coherente con la finalidad teleolgica, ya que la pena sirve
para la reinsercin social del encausado, que es en definitiva lo que se
pretende en concordancia con lo dispuesto en el artculo 139, inciso 22, de la
Constitucin Poltica del Estado, que establece que el rgimen penitenciario
tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del penado a la
sociedad.
Expediente N
Fecha :

2911-98

16 de abril de 1999

Resolucin Superior
Justicia de Lima

1 Sala Penal de la Corte Superior de

Si bien la pena establecida para el delito es la de cadena perpetua, el

juzgador ha de tener en cuenta para aplicar la pena, la finalidad resocializadora
de esta segn la legislacin nacional e internacional referida a los Derechos
Humanos, as como el principio de proporcionalidad.
Expediente N
Fecha :

3272-98

01 de octubre de 1998

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

La medida dispuesta por el a quo de reserva del fallo condenatorio

cumple con la finalidad que persigue la imposicin de las penas y que estn
descritas en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal, toda vez que,
atendiendo a la personalidad del procesado, as como la naturaleza de los
hechos materia de autos, es previsible que dicha medida le impedir cometer
nuevo delito, lo que se compadece con la funcin preventiva, protectora y
resocializadora que persigue nuestra legislacin penal.
Expediente N
Fecha :

590-96

26 de mayo de 1997

Resolucin Superior
Superior de Justicia de Lima

Sala Penal de Apelaciones de la Corte

Encontrndose acreditada la comisin de los delitos instruidos y la

responsabilidad penal del encausado, este debe ser pasible de una sancin
penal acorde a los hechos mencionados, a la forma y circunstancias en que se
han cometido los mismos, as como tambin debe tenerse en consideracin
para la determinacin de la pena la funcin preventiva protectora y
resocializadora de la pena.
Expediente N
Fecha :

1688-92. Lima

04 de diciembre de 1992

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

El artculo IX del Ttulo Preliminar es una norma rectora destinada a

poner de manifiesto el sentido de la sancin que tiene como finalidad
resocializar al delincuente, y a medida de seguridad tratar de rehabilitarlo.
Expediente N
Fecha :

4749-99. Lima

18 de enero de 2000

Ejecutoria Suprema:

Sala Penal Suprema

Las medidas de seguridad constituyen una de las dos posibles vas de

reaccin del ordenamiento jurdico penal contra los hechos antijurdicos; el otro
es la pena, sancin cuyos presupuestos de imposicin son la antijuricidad del
hecho cometido y la culpabilidad (responsabilidad personal) del sujeto agente.
En el caso de las medidas de seguridad, se requiere que, adems de la
comisin de un hecho antijurdico se d un elemento patolgico que
fundamente la ausencia de responsabilidad personal del sujeto por el hecho.
Dicho factor patolgico debe haber sido determinante de la comisin del hecho
y, adems, sobre su base ha de ser posible formular un juicio pronstico de
peligrosidad, esto es, de previsibilidad de la comisin de nuevos hechos
delictivos en el futuro.
Expediente N
Fecha :

526-98

07 de agosto de 1998

Resolucin Superior
Justicia de Lima

1 Sala Penal de la Corte Superior de

La medida de seguridad se aplica ante un pronstico de peligrosidad

postdelictual con la finalidad que el sujeto no incurra en la comisin de nuevos
delitos; disponindose esta medida en atencin al principio de necesidad,
basado en la peligrosidad como factor determinante para su aplicacin, siendo

dicha peligrosidad un pronstico que se efecta en atencin al delito cometido,

su modalidad de ejecucin y a la evaluacin psicolgica del agente.
Comentario
La funcin preventiva, protectora y resocializadora de la pena incumbe a
todas las clases de penas (y no solo a la pena privativa de la libertad),
principales y accesorias; y los fines de curacin, tutela y rehabilitacin
comprenden a la medida de internamiento (artculo 71 inciso 1) y al tratamiento
ambulatorio (artculo 71 inciso 2). Tanto unas como otras vinculan la labor
legislativa, la labor judicial y de ejecucin penal. Una sancin penal que no
cumpla con ellas infringe el programa del sistema punitivo. La pena debe
cumplir los tres fines y la medida de seguridad con las tres funciones
sealadas. El artculo IX del TP debe interpretarse sistemticamente con el
artculo I del TP. Las funciones asignadas a la pena de prevencin, proteccin y
resocializacin derivan y emanan de la misin y sentido de la legislacin penal
que no es otra cosa que la prevencin del delito como medio de proteccin de
bienes jurdicos.

X.
APLICACIN SUPLETORIA DE LA PARTE GENERAL A LEYES
PENALES ESPECIALES
Conceptos previos.- El artculo X TP CP prescribe que los criterios establecidos
en las normas generales del Cdigo Penal son aplicables tambin a las leyes
penales especiales. Es decir, las normas generales del CP se aplican no solo a
la parte especial del Cdigo sino que tambin pueden aplicarse a los tipos
penales contenidos en leyes especiales, fuera del Cdigo Penal.
Expediente N
Fecha :

01-98. Lima

16 de octubre de 1998

Ejecutoria Suprema:

Sala penal Suprema

De la prueba actuada durante el proceso no existen elementos de juicio

suficientes e idneos que permitan acreditar la responsabilidad penal de los
encausados en el ilcito penal que se les instruyen, ms an si el delito de
contrabando, previsto en el artculo primero de la ley veintisis de mil
cuatrocientos sesentiuno, que reprime al agente que elude el control aduanero
e ingresa mercaderas del extranjero o las extrae del territorio nacional,
elementos que no se observan en el caso de autos.
Comentario
Si una ley penal especial solo regula el tipo penal especfico su
interpretacin debe hacerse obligatoriamente en armona con las normas de la

parte general del CP. En cambio, si una ley especial regula [legtimamente] de
manera diferenciada su parte general, esta prevalecer, por especialidad,
sobre la del CP, la cual tendr solo una aplicacin supletoria. Por otro lado,
debe preferirse siempre la aplicacin de las normas rectoras del TP del CP en
caso una ley penal especial desarrolle normas generales que los infrinjan.

BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO PREVISIONAL
DERECHO ADMINISTRATIVO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

ANTICIPO DE LEGTIMA CONSTITUIDO ANTES DE HIPOTECA INSCRITA
Es oponible?

HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS - Precisa que las construcciones no

son bienes futuros
SI LUEGO DE LA INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA SE ACLAR QUE EL
BIEN ERA SOCIAL Hay buena fe en el banco acreedor?

ANTICIPO DE LEGTIMA CONSTITUIDO ANTES DE HIPOTECA INSCRITA

Es oponible?
ANTICIPO DE LEGTIMA CONSTITUIDO ANTES DE HIPOTECA INSCRITA
Es oponible?
La pretensin de oponibilidad de derecho real de propiedad
de un bien adquirido por anticipo de legtima que consta en escritura pblica,
respecto del tambin derecho real de hipoteca inscrito que ostenta el acreedor,
no resulta amparable toda vez que este ltimo derecho, en aplicacin del
principio de prioridad registral, prevalece frente al primero, el cual no fue
inscrito en Registros Pblicos.
CASACIN / CAS. N 394-2001 AREQUIPA (publicada el 2 de diciembre de
2003)
Lima, trece de diciembre del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, en Audiencia Pblica llevada a
cabo en la fecha, integrada por los Seores Vocales; Vsquez Cortez, Zubiate
Reina, Rodrguez Mendoza, Egsquiza Roca y Gonzales Muoz; luego de
verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Reyna Isabel Daz Mollo, contra la resolucin de vista de fojas trescientos
noventa, su fecha seis de diciembre del dos mil, expedida por la Segunda Sala
Civil Colectiva de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la
sentencia apelada de fojas trescientos cincuenticuatro, su fecha veintisiete de
julio del mismo ao, declara infundada la demanda, con lo dems que contiene.

2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO. La recurrente, invocando los incisos

primero y tercero del artculo trescientos ochentisis, del Cdigo Procesal Civil,
denuncia como agravios: a) La contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, sosteniendo que al haberse realizado la
audiencia de saneamiento y conciliacin sin que su parte se encuentre
debidamente notificada, se habra contravenido los incisos cinco y diez del
artculo ciento cincuentisiete del Cdigo Procesal Civil; b) La aplicacin
indebida del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil, argumentando que
dicho dispositivo no sera aplicable a una accin de tercera de propiedad,
sealando adems que las normas que deben aplicarse al caso de autos, son
los artculos setenta de la Constitucin Poltica del Estado, novecientos
veintitrs y novecientos veinticuatro del Cdigo Civil, as como los artculos
quinientos treintitrs y quinientos treinticinco del Cdigo Procesal Civil. 3.CONSIDERANDOS: Primero: Que, por Resolucin Suprema de fecha doce de
setiembre del dos mil uno, se ha declarado procedente el recurso de casacin
solo por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil. Segundo: Que, por escritura pblica de
fecha veintiuno de octubre de mil novecientos noventitrs, los codemandados
Mariano Dionicio Daz Chacn y Juana Felipa Mollo Rodrguez de Daz,
otorgaron en anticipo de legtima a favor de su hija Reyna Isabel Daz Mollo, el
cincuenta por ciento de los derechos del predio rstico denominado Pampa de
Huatiapilla o Los Huacos, equivalente a una extensin de cuatro hectreas y
cuatro mil ciento ochentiocho metros cuadrados, acto jurdico que no fue
inscrito en los Registros Pblicos correspondientes. Tercero: Que asimismo,
mediante escritura pblica de fecha diecinueve de marzo de mil novecientos
noventisiete, los citados codemandados constituyeron primera y preferencial
hipoteca a favor de la entonces Financiera Regional del Sur Sociedad Annima,
ahora Banco de Comercio, respecto de la totalidad del predio materia de
tercera, a fin de garantizar un prstamo otorgado a don Fagnis Rigoberto Daz
Mollo, contrato que fue registralmente inscrito con fecha dieciocho de abril de
mil novecientos noventisiete. Cuarto: Que, siendo ello as, la pretensin de la
recurrente, al sustentarse en la oponibilidad de su derecho real de propiedad,
respecto del tambin derecho real de hipoteca que ostenta el Banco de
Comercio, no resulta amparable, toda vez que este ltimo derecho, en
aplicacin del principio de prioridad registral, prevalece frente al primero, el cual
no fue inscrito en Registros Pblicos, resultando por tanto de puntual
pertinencia la aplicacin del artculo dos mil veintids del Cdigo Civil. 4.RESOLUCIN: Estando a los considerandos que anteceden, y de conformidad
con lo dispuesto en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
cuatrocientos por doa Reyna Isabel Daz Mollo; en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas trescientos noventa, su fecha seis de
diciembre del dos mil; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y
costos del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos con Financiera Regional del Sur y otros sobre
tercera de propiedad; y los devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ ZUBIATE REINA; RODRGUEZ MENDOZA;
EGSQUIZA ROCA; GONZALES MUOZ.

HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS - Precisa que las construcciones no

son bienes futuros
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS
Precisa que las construcciones no son bienes futuros
Cuando el artculo
1106 del Cdigo Civil dispone que no se puede constituir hipoteca sobre bienes
futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda adquirir en el futuro y
que al momento de otorgarse la escritura de hipoteca no eran de su propiedad,
y no a las construcciones que pueda efectuar en un inmueble de su propiedad.
De lo contrario, no se podra ejecutar una hipoteca sobre una construccin que
no exista al momento de su otorgamiento.
CASACIN / CAS. N 126-2003 CONO NORTE (publicada el 1 de diciembre
de 2003)
EJECUCIN DE GARANTAS
Lima, diecisis de junio del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero ciento veintisis - dos mil tres; con
el acompaado: en la audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Zoila Salvatierra Narciso,
mediante escrito de fojas doscientos cincuenta, contra la resolucin de vista
emitida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia del Cono Norte de Lima, de fojas doscientos treintiuno, de fecha dos de
setiembre del dos mil dos, que revocando la apelada y reformndola declar
infundada la contradiccin presentada por la codemandada Zoila Salvatierra
Narciso de Llata y fundada la demanda presentada por el Banco Wiese
Sudameris contra Tobas Llata Narcizo y otro, sobre ejecucin de garanta, en
consecuencia ordenaron se proceda al remate; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas doscientos
cincuentids, fue declarado procedente por resolucin del tres de febrero del
dos mil tres, por la causal contemplada en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la
interpretacin errnea de los artculos mil cien y mil ciento uno del Cdigo Civil
la interpretacin correcta de dichas normas es que el requisito esencial para la
validez de una hipoteca es que esta recaiga sobre inmuebles determinados en
los presentes y no futuros y que el artculo mil ciento uno permite pacto distinto
como es el caso de la constitucin de garanta materia del proceso;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, como lo expresa la sentencia de vista, el
debate se encuentra en determinar si la hipoteca solo se constituy sobre el
terreno sito en el lote nmero nueve, manzana K de la Urbanizacin Cosivem
del distrito de San Martn de Porres, como seala el ejecutado y si por el

contrario ella tambin comprende la edificacin levantada sobre dicho terreno

como quiere el demandante; Segundo.- Que, analizando jurdicamente el
contrato de hipoteca, se advierte que si bien se otorg sobre el terreno de
propiedad de la ejecutada, en la clusula segunda del contrato se comprendi
cuando corresponda o pueda pertenecer al inmueble materia de la hipoteca y
que los hipotecantes se obligaban a conservar en buen estado las propiedades
que hipotecan y no efectuar modificaciones que redunden en perjuicio de los
inmuebles que se gravan, dando aviso por escrito al banco de los deterioros
que sufran y de cualquier otro hecho que perturbe su dominio o posesin;
Tercero.- Que, en la clusula novena del contrato al convenir las partes en la
tasacin convencional por el monto del treintiuno mil cincuentids dlares
americanos se especific que la valorizacin se haba verificado con entera
imparcialidad y perfecto conocimiento de su actual estado, construccin y
linderos; Cuarto.- Que, ms an, como lo reconoce la propia ejecutada al
formular su contradiccin en la declaracin jurada de autoavalo que se insert
en la escritura de constitucin de hipoteca, consta que el predio se encontraba
en construccin, lo que justifica lo establecido en la clusula dcima del
convenio de asegurar el bien otorgado en hipoteca contra incendio, terremoto y
lneas aliadas, lo que no ocurrira en el caso de tratarse solo de un lote de
terreno; Quinto.- Que, el artculo mil ciento uno del Cdigo Civil dispone que la
hipoteca se extiende a todas las partes integrantes de bien hipotecado, a sus
accesorios y al importe de las indemnizaciones de los seguros y de la
expropiacin, salvo pacto distinto; Sexto.- Que, si los contratantes han incluido
en la tasacin el valor de la construccin, al momento en que se otorg la
escritura de hipoteca, han comprendido cuanto corresponda o pueda
pertenecer al inmueble, han asegurado el bien contra incendio, terremoto y
lneas aliadas, resulta que no solo otorg en hipoteca el terreno, sino tambin
la construccin; Stimo.- Que, el hecho de que posteriormente se haya
concluido la edificacin del inmueble, no afecta el considerando anterior,
porque habindose obligado los hipotecantes a conservar en buen estado las
propiedades que se hipotecaron y a no efectuar modificaciones que redunden
en perjuicio del inmueble, la conclusin de la edificacin no implica una
modificacin en perjuicio del bien, sino al contrario en beneficio del mismo;
Octavo.- Que, ms an en la valorizacin que se ha acompaado a la
demanda, en la que se deja sin efecto la tasacin convencional por haberse
concluido la construccin, el terreno solo tiene un valor de catorce mil
trescientos setenticinco dlares y con las construcciones, cuarenticinco mil
ochocientos noventinueve dlares, mientras que en la tasacin convencional,
se fij como valor la suma de treintiuno mil cincuentids dlares, que no poda
corresponder solo al terreno; Noveno.- Que, esto determina que la hipoteca ha
recado sobre un inmueble especficamente determinado, por lo que la
interpretacin que ha dado la sentencia de vista al artculo mil cien del Cdigo
Civil, se encuentra arreglada a ley y es correcta; Dcimo.- Que, por lo mismo,
la interpretacin del artculo mil ciento uno del Cdigo Sustantivo de la
resolucin recurrida tambin se ajusta a derecho; Undcimo: Que, cuando el
Cdigo Civil en su artculo mil ciento seis dispone que no se puede constituir
hipoteca sobre bienes futuros, se refiere a aquellos bienes que el deudor pueda
adquirir en el futuro, que al momento de otorgarse la escritura del hipoteca no
eran de propiedad del garante, pero no de las construcciones que pueda
efectuar en un inmueble de su propiedad, porque de admitir tal tesis no se

podra ejecutar una hipoteca sobre una construccin o una modificacin de la

misma, que no exista al momento de su otorgamiento, porque ya no podra
ejecutarse, pero precisamente es el artculo mil ciento uno del Cdigo Civil, que
permite que la hipoteca pueda comprender tambin la construccin;
Duodcimo.- Que, por las razones expuestas y no presentndose la causal
contemplada en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, y aplicando el artculo trescientos noventa y ocho del Cdigo
Adjetivo, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa
Zoila Salvatierra Narciso, a fojas doscientos cincuenta, NO CASAR la
resolucin de vista de fojas doscientos treintiuno del dos de setiembre del dos
mil dos; CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco Wiese Sudameris
con Tobas Llata Narcizo y otros, sobre Ejecucin de Garantas; y los
devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.

SI LUEGO DE LA INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA SE ACLAR QUE EL

BIEN ERA SOCIAL Hay buena fe en el banco acreedor?
SI LUEGO DE LA INSCRIPCIN DE LA HIPOTECA SE ACLAR QUE EL
BIEN ERA SOCIAL
Hay buena fe en el banco acreedor? Si al momento de inscribirse el ttulo de
propiedad en los Registros Pblicos se consign como propietario solo a uno
de los cnyuges con el estado civil de soltero, aclarndose esta situacin con
posterioridad a la suscripcin e inscripcin de la hipoteca en favor del banco
acreedor, entonces este ltimo obr con buena fe registral, por lo que la
denuncia de invalidez de la hipoteca no puede prosperar.
CASACIN / CAS. N 2028-2003 LAMBAYEQUE-LIMA (publicada el 2 de
febrero de 2004)
Lima, seis de octubre del dos mil tres.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- que, el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento noventicuatro por don Jos Francisco Chiscul
Martnez, abogado y apoderado de doa ngela Mara Piscoya de Saavedra,
rene los requisitos de forma que establece el artculo trescientos ochentisiete
del Cdigo Procesal Civil, para su admisibilidad y el requisito de fondo a que se
refiere el inciso primero del artculo trescientos ochentiocho del mismo Cdigo;
Segundo.- que, la recurrente denuncia la causal contenida en el inciso segundo
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, referido a la
inaplicacin de una norma de derecho material; Tercero.- que, la recurrente

expresa que se ha inaplicado el artculo trescientos diez del Cdigo Civil,

referente a que son bienes sociales todos los no comprendidos en el artculo
trescientos dos; el artculo trescientos quince que seala que para disponer de
los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervencin del marido y la
mujer; y el artculo mil noventinueve inciso primero del Cdigo acotado, referido
a que es requisito para la validez de la hipoteca, que lo afecte el propietario o
quien est autorizado para ese efecto con arreglo a ley, toda vez que en la
Escritura Pblica de Constitucin de Hipoteca de fecha treinta de abril de mil
novecientos noventa y siete que otorg su esposo don Carlos Miguel Saavedra
Balarezo a favor del Banco Internacional del Per Interbank Sucursal
Chiclayo sobre la Parcela nmero once mil setecientos noventinueve del predio
Sialupe Huamantanga, de propiedad de la sociedad conyugal no intervino, ni
otorg poder especial a favor de su esposo; aadiendo que el vnculo
matrimonial data del veinticuatro de mayo de mil novecientos sesentinueve, y la
adquisicin del predio de fecha tres de febrero de mil novecientos ochentisis,
por lo que el predio rstico hipotecado es un bien de propiedad de la sociedad
conyugal y no un bien propio de su esposo; por lo que la constitucin de
hipoteca antes mencionada es nula de conformidad con los artculos ciento
cuarenta y doscientos diecinueve inciso primero del Cdigo Civil; Cuarto.- que,
adems, seala la recurrente, se ha inaplicado el artculo dos mil catorce del
Cdigo Civil , referido al principio de la fe registral, acotando que dicha norma
est referida al tercero que adquiere un derecho real de goce (propiedad) y no
a la constitucin de hipoteca; toda vez que la parcela nmero once mil
setecientos noventinueve es de propiedad de la sociedad conyugal y el Banco
Interbank a la fecha no es tercero adquirente ni de buena fe, ni a ttulo oneroso,
por lo que no se puede sostener que mantiene su adquisicin una vez inscrito
su derecho; adems se ha inaplicado el artculo dos mil veintids del Cdigo
Civil, que en su primer prrafo se refiere a la oponibilidad de derechos reales
sobre inmuebles; toda vez que en el caso sub examine no se trata de ello, sino
de la nulidad de acto jurdico, de nulidad de escritura pblica de constitucin de
hipoteca y nulidad de inscripcin registral, en vista de que para constituir una
hipoteca sobre un bien de propiedad de la sociedad conyugal no intervino la
esposa recurrente; Quinto.- que, la causal de inaplicacin de una norma de
derecho material exige que la recurrente demuestre que el supuesto hipottico
de esta es aplicable a la cuestin fctica establecida en autos, y como su
aplicacin modificara el resultado del juzgamiento; que en el caso sub examine
con respecto al artculo trescientos diez del Cdigo Civil la causal denunciada
no se configura si se tiene en cuenta que las instancias de mrito han
establecido que al inscribirse el ttulo de propiedad en los Registros Pblicos se
consign como propietario solo a don Carlos Miguel Saavedra Balarezo
(cnyuge de la actora, sic) con el estado civil de soltero; siendo recin
aclarada dicha situacin con posterioridad a la suscripcin e inscripcin de la
hipoteca, y que el banco obr con la buena fe registral, por lo que la denuncia
no puede prosperar; Sexto.- que, en lo atinente a la denuncia de inaplicacin
de los dems dispositivos glosados, tampoco puede prosperar, si se tiene en
cuenta que no procede la denuncia de inaplicacin respecto de normas
materiales que si fueron aplicados por la sentencia de mrito que por sus
fundamentos confirm la apelada, agregando fundamentos propios; Stimo.que, siendo ello as, el recurso de casacin no cumple con los requisitos de
fondo que establece el acpite dos punto dos del inciso segundo del artculo

trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, por lo que en aplicacin del
artculo
trescientos
noventids
del
Cdigo
acotado:
declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
noventicuatro por don Jos Francisco Chiscul Martnez, abogado apoderado de
doa ngela Mara Piscoya de Saavedra contra la sentencia de vista de fojas
ciento noventiuno, su fecha veintisiete de diciembre del dos mil dos;
CONDENARON a la recurrente a la Multa de Tres Unidades de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos del recurso; ORDENARON
que la presente resolucin se publique en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos contra don Segundo Eustacio Villarrreal Snchez y otros, sobre
Nulidad de Acto Jurdico; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA, ZUBIATE
REINA; MIRAVAL FLORES.

DERECHO PROCESAL CIVIL

SI NO HUBO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRESCRIPCIN
PLANTEADA Y LA OTRA PARTE NO PLANTE LA NULIDAD Se convalida la
situacin?
SI EL TERCERO SOLO FUE NOTIFICADO LUEGO DE LA SENTENCIA Y A
EFECTOS DE QUE DESOCUPE EL BIEN Hay despojo judicial?
ANTE LA IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO Cmo
queda la pretensin de daos y perjuicios?

SI NO HUBO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRESCRIPCIN PLANTEADA

Y LA OTRA PARTE NO PLANTE LA NULIDAD Se convalida la situacin?
SI NO HUBO PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRESCRIPCIN PLANTEADA
Y LA OTRA PARTE NO PLANTE LA NULIDAD
Se convalida la situacin?
Resulta evidente que dentro del presente
proceso la parte demandante convalid cualquier cuestionamiento respecto a la
oportunidad y pertinencia sobre el pronunciamiento de la referida prescripcin
extintiva, de conformidad con el artculo ciento setentids del Cdigo Procesal
Civil, al no haberlo denunciado oportunamente, en la primera oportunidad que
tuvo para hacerlo, mxime si el numeral duodcimo del artculo cuatrocientos
cuarentisis del Cdigo Procesal Civil permite proponer que la prescripcin de
la accin como excepcin no significa que no pueda plantearse como
pretensin.
CASACIN / CAS. N 991-2000-CAMAN (publicada el 2 de diciembre de
2003)
Lima, veintiocho de agosto del dos mil dos.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, con los acompaados; en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por los Seores
Vocales; Vsquez Cortez, Zubiate Reina, Walde Juregui, Egsquiza Roca y
Neira Bravo; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO, Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Mario Jos Pedro Bolaos ReviIla, contra la sentencia de
vista de fojas ciento cuarentisiete, su fecha veintitrs de marzo del ao dos mil,
expedida por la Sala Mixta Descentralizada Itinerante de Caman, que declara
la prescripcin extintiva de la accin, nula la sentencia de fecha veintinueve de
octubre de mil novecientos noventinueve de fojas ciento veinticuatro a ciento
veintinueve, nulo todo lo actuado y por concluido el proceso. 2.FUNDAMENTO DEL RECURSO. El recurrente, invocando el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denuncia como
agravio la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, por no haberse respetado el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, artculo cuatrocientos
cuarentisiete, inciso tercero del artculo cuatrocientos setentiocho, inciso
tercero del artculo ciento veintids, artculo cuatrocientos sesentisis, inciso
cuarto del artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil; argumentando que: a)
En el considerando segundo punto d), prrafo tercero, se indica que la
excepcin de prescripcin no solo puede ser propuesta en va de excepcin,
sino tambin como una accin declarativa o sea como contestacin a la
demanda; b) En el considerando segundo punto b) de la sentencia impugnada,
se afirma que la excepcin de prescripcin planteada fue rechazada por
extempornea, resolucin que qued ejecutoriada; c) Que no existe conexin
lgica en la sentencia expedida, pues mientras en el considerando segundo

punto b) se seala que la excepcin planteada fue rechazada por

extempornea, lo que constituye cosa juzgada y no puede ser modificada
dentro del proceso porque goza de la santidad de cosa juzgada y amparada en
lo que dispone el artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica de mil
novecientos noventitrs, en el punto c) se afirma que tambin la excepcin
puede ser propuesta en la contestacin de la demanda, lo que es totalmente
equivocado, porque se est vulnerando el derecho a la cosa juzgada y es uno
de los principios que sustentan el debido proceso que es una garanta y
principio de carcter constitucional; d) Se vulnera igualmente lo dispuesto por el
artculo cuatrocientos cuarentisiete del Cdigo Procesal Civil, que establece en
forma clara y expresa que las excepciones se proponen conjunta y nicamente
dentro del plazo previsto en cada va procedimental, en el caso presente que
es de conocimiento es dentro de los diez das de notificada la demanda,
conforme lo dispone el inciso tercero del artculo cuatrocientos setentiocho del
Cdigo Procesal Civil; e) El artculo cuatrocientos cuarentisiete del Cdigo
Procesal Civil referido es una disposicin que pertenece al derecho pblico, en
consecuencia de riguroso y estricto cumplimiento y como tal la observancia es
obligatoria en el proceso y no seala ninguna excepcin como la Sala de Mrito
la ha interpretado ms si dicha norma se concuerda con el artculo
cuatrocientos cincuenticuatro del Cdigo Adjetivo que seala que los hechos
que configuran excepciones, no podrn ser alegados como causal de nulidad
por el demandado que pudo proponerlas como excepciones, por lo tanto el
hecho en que se funda la sentencia en el considerando segundo, punto d) no
tiene fundamento de derecho alguno, contraviniendo lo dispuesto por el artculo
ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil, que obliga a
fundamentar las decisiones judiciales siendo este principio uno de los
fundamentos ms esenciales del debido proceso; f) Se ha vulnerado lo
dispuesto en el artculo cuatrocientos sesentisis del Cdigo Procesal Civil, por
cuanto al haber quedado consentida la resolucin que sane el proceso
precluy toda peticin a la validez de la relacin jurdica y en la sentencia sin
tener en cuenta que haba precluido esa peticin, hace caso omiso al citado
artculo del Cdigo Adjetivo y vuelve a pronunciarse sobre la misma vulnerando
el principio de preclusin. 3.- CONSIDERANDO: Primero: Que, por Resolucin
Suprema de fecha seis de marzo del dos mil uno, se ha declarado procedente
el recurso de casacin por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso. Segundo: Que, constituye uno de
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional, tal como lo establece la Constitucin Poltica
vigente en el numeral tercero del artculo ciento treintinueve, en concordancia
con lo previsto en el numeral cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil. Tercero: Que, como se advierte del escrito de contestacin de la
demanda de fojas cuarenta, las demandadas proponen como medio de
defensa la excepcin de prescripcin de la accin, argumento que es recogido
como cuarto punto controvertido en la Audiencia de Conciliacin de fojas
sesentiuno, lo que motiva que al amparo de lo dispuesto por el inciso cuarto del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, el juzgador deba emitir
pronunciamiento respecto a este punto controvertido bajo sancin de nulidad.
Cuarto: Que, en consecuencia resulta evidente que dentro del presente
proceso la parte demandante convalid cualquier cuestionamiento respecto a la
oportunidad y pertinencia sobre el pronunciamiento de la referida prescripcin

extintiva, de conformidad al artculo ciento setentids del Cdigo Procesal

Civil , al no haberlo denunciado oportunamente, en la primera oportunidad que
tuvo para hacerlo, mxime si el numeral duodcimo del artculo cuatrocientos
cuarentisis del Cdigo Procesal Civil, permite proponer la prescripcin de la
accin como excepcin no significa que no pueda plantearse como pretensin.
Quinto: Que, de la revisin del proceso se observa que las partes tuvieron
todas las garantas procesales a efecto de ejercer su derecho de accin y
contradiccin siendo necesario sealar que la prescripcin de la accin, es un
medio de defensa destinado a acreditar que el inters para obrar del
demandante ya no reviste uno de sus presupuestos principales: la actualidad o
inminencia, que se sustenta en el hecho de que la necesidad de la tutela
jurdica no puede ser prematura ni extempornea sino vigente y actual.
Asimismo cabe precisar que la prescripcin de la accin se sustenta en la
inactividad del acreedor, el mismo que no puede prolongar indefinidamente su
falta de accionar, lo que motivara una situacin jurdica que podra no llegar a
tener certeza nunca. Sexto: que finalmente, por las consideraciones expuestas,
se debe concluir que el fallo expedido por la Sala Mixta de Caman, no
contraviene el numeral tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Estado, ni los artculos cuatrocientos cuarentisiete, inciso tercero
del artculo cuatrocientos setentiocho, inciso tercero del artculo ciento
veintids, cuatrocientos cuarentisis y el inciso cuarto del artculo cincuenta del
Cdigo Procesal Civil. 4.- RESOLUCIN: Por lo expuesto y conforme a lo
establecido en el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil,
declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
cincuentids por don Mario Jos Pedro Bolaos Revilla; en consecuencia NO
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento cuarentisiete, su fecha
veintitrs de marzo del dos mil; CONDENARON al recurrente al pago de la
multa de una Unidad de Referencia Procesal; DISPUSIERON se publique la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos con don
Jos Mara Gutirrez Gutirrez y otra, sobre resolucin de contrato; y los
devolvieron.
S.S. VSQUEZ CORTEZ; ZUBIATE REINA; WALDE JUREGUI;
EGSQUIZA ROCA; NEIRA BRAVO.

SI EL TERCERO SOLO FUE NOTIFICADO LUEGO DE LA SENTENCIA Y A

EFECTOS DE QUE DESOCUPE EL BIEN Hay despojo judicial?
SI EL TERCERO SOLO FUE NOTIFICADO LUEGO DE LA SENTENCIA Y A
EFECTOS DE QUE DESOCUPE EL BIEN
Hay despojo judicial?
El artculo seiscientos cinco del Cdigo Procesal
Civil establece dos supuestos: uno referente al tercero desposedo como
consecuencia de la ejecucin de una orden judicial en un proceso que no ha
sido emplazado o citado; y dos, respecto al tercero perjudicado con la orden
judicial, debe acudir ante el juez que la expidi solicitando su restitucin. En el

caso de autos, si bien el demandante, al momento de ejecutar la sentencia, fue

notificado a efecto de desocupar el predio materia de litis, ello no significa que
haya sido emplazado o citado en el proceso de desalojo, por lo que viene a ser
un tercero desposedo y, por consiguiente, facultado para interponer demanda
de interdicto de recobrar.
CASACIN / CAS. N 857-2003 TACNA (publicada el 2 de diciembre de 2003)
Lima, cinco de mayo del dos mil tres.
VISTOS; con el acompaado: y CONSIDERANDO: Primero.- que, el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos ochenticuatro por don
Miguel ngel Espinoza, abogado defensor de la Asociacin de Pequeos
Agricultores del Valle Viejo de Tacna, cumple con los requisitos de forma que
prev el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, exigibles
para su admisibilidad; Segundo.- que, en cuanto a los requisitos de fondo, la
entidad recurrente invoca las causales contenidas en los incisos primero y
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, denunciando: a)
la aplicacin indebida o interpretacin errnea de una norma de derecho
material, as como de la doctrina jurisdiccional, especficamente de los artculos
ochocientos noventisis, novecientos siete y novecientos veintiuno del Cdigo
Civil, manifestando que el demandante no es poseedor de buena fe, dicha
persona pertenece a la Asociacin de Pequeos Agricultores del Valle ViejoPampas de San Francisco, quien por muchos aos ha pretendido obtener la
titularidad de los terrenos que son materia del presente proceso, conforme lo
demuestra con la demanda y documentos de otro proceso sobre interdicto de
recobrar; ambas personas, natural y jurdica, vienen demandando interdicto de
recobrar; y b) la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso o la infraccin de las formas esenciales para la eficacia y
validez de los actos procesales; Tercero.- que, en cuanto a la primera causal,
se debe precisar que estas resultan implicantes entre s, pues una misma
norma de derecho material no puede ser aplicado indebidamente e interpretado
errneamente al mismo tiempo, pues la indebida aplicacin importa que en la
resolucin se ha aplicado una norma impertinente, en tanto que la
interpretacin errnea de una norma importa la aplicacin de una norma
pertinente, pero atribuyndose un sentido que no le corresponde, por lo que, no
resulta amparable esta causal; Cuarto.- que, respecto a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el recurrente sostiene
que no se ha aplicado debidamente el artculo seiscientos cinco del Cdigo
Procesal Civil, referente al despojo judicial y procedimiento especial, sealando
que el tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez que la
expidi solicitando la restitucin, el demandante don Zacaras Paredes Quispe
no ha hecho valer este derecho pese a haber sido requerido para el
lanzamiento; asimismo refiere que se encuentra ante una sentencia extrapetita,
pues en el proceso se han nombrado peritos para determinar si el lanzamiento
ha sido dentro o fuera del terreno de propiedad de su representada, pues en el
caso concreto se ha demandado interdicto y no delimitacin de linderos o
deslinde, contraviniendo el artculo stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil y el derecho de defensa; asimismo en el acto de inspeccin
judicial aparecen dos peritos, cuando el juzgado solo nombr al ingeniero Ren
Lema Miranda, quien acept el cargo a fojas ciento nueve, contravinindose el

debido proceso; Quinto.- que, respecto a esta causal, se debe precisar que el
artculo seiscientos cinco del Cdigo Procesal Civil habla de dos supuestos;
uno referente al tercero desposedo como consecuencia de la ejecucin de una
orden judicial en un proceso que no ha sido emplazado o citado; y dos,
respecto al tercero perjudicado con la orden judicial debe acudir ante el juez
que la expidi solicitando su restitucin; que, en el caso de autos, si bien el
demandante, al momento de ejecutar la sentencia, fue notificado a efecto de
desocupar el predio materia de litis, ello no significa que haya sido emplazado o
citado en el proceso de desalojo iniciado por la Asociacin demandada, por lo
que viene a ser un tercero desposedo, y por consiguiente facultado para
interponer demanda de interdicto de recobrar, conforme al primer prrafo del
artculo seiscientos cinco del Cdigo Procesal Civil; que, asimismo, no se
aprecia que en la sentencia se hayan amparado situaciones extrapetita, toda
vez que en el presente proceso se nombr perito a efecto que delimite el rea a
ser recobrada por el demandante, facultad que tiene el juzgador por ser el
director del proceso, no existiendo adems contravencin al debido proceso
que en el acta de inspeccin judicial aparezca un perito no nombrado en autos,
toda vez que el recurrente no ha formulado su pedido de nulidad en la primera
oportunidad que tuvo para hacerlo, adems la diligencia de inspeccin judicial
ha logrado la finalidad para la que estuvo destinada; por los considerandos
expuestos, declararon IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a
fojas doscientos ochenticuatro, por don Miguel ngel Espinoza, abogado
defensor de la Asociacin de Pequeos Agricultores del Valle Viejo de Tacna,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos sesenticuatro, su fecha
diecisiete de enero del dos mil tres; CONDENARON a la entidad recurrente a la
multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas
y costos del recurso; ORDENARON que la presente resolucin se publique en
el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don Zacaras Paredes Quispe
con la Asociacin de Pequeos Agricultores del Valle Viejo de Tacna, sobre
Interdicto de Recobrar; y los devolvieron.
S.S. CABALA ROSSAND; VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI;
LOZA ZEA; EGSQUIZA ROCA.

ANTE LA IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO Cmo

queda la pretensin de daos y perjuicios?
ANTE LA IMPROCEDENCIA DE LA RESOLUCIN DEL CONTRATO
Cmo queda la pretensin de daos y perjuicios?
Al haberse declarado improcedente la demanda de resolucin de contrato, la
pretensin de indemnizacin que tiene la calidad de accesoria sigue la suerte
de la principal, siendo tambin improcedente.

CASACIN / CAS. N 2799- 2002 CONO NORTE-LIMA (publicada el 30 de

diciembre de 2003)
Lima, once de agosto del dos mil tres.
VISTOS; verificado el cumplimiento de los requisitos de forma que prev
el artculo 387 del Cdigo Procesal Civil para la admisibilidad del recurso
interpuesto; y, ATENDIENDO: Primero.- La sentencia de primera instancia fue
favorable a la impugnante en el extremo que se recurre en casacin, por lo que
no le es exigible el requisito de fondo sealado en el inciso 1 del artculo 388
del Cdigo citado. Segundo.- La impugnante sustenta su recurso en las
causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del artculo 386 del ordenamiento
procesal civil. Tercero.- En cuanto a la primera causal por error in iudicando,
denuncia la interpretacin errnea del artculo 1430 del Cdigo Civil,
sosteniendo que el Colegiado en la resolucin impugnada ha considerado
errneamente que la condicin resolutoria expresa contenida en el contrato
por la falta de cumplimiento de las prestaciones requiere como nica
formalidad el aviso notarial para que se produzca la resolucin contractual,
siendo la interpretacin correcta que la resolucin se produce de pleno derecho
cuando la parte interesada comunica que quiere valerse de la clusula
resolutoria, no existiendo una forma predeterminada para tal comunicacin, la
cual puede hacerse por la va notarial o por emplazamiento judicial, como se ha
optado en el presente caso, en que se ha solicitado su resolucin judicialmente.
Sin embargo, la norma de derecho material citada no ha sido aplicada en la
recurrida, por lo que resulta incongruente denunciar su interpretacin errnea,
motivo por el cual la aludida causal deviene improcedente; abundando la
sentencia de vista ha determinado con suma claridad que los demandantes
sealan que los compradores del inmueble sub jdice fueron los seores
Marcial Moreno Valverde y Marino Moreno Minaya, sustentndose la resolucin
contractual en la clusula sexta de la minuta de fojas diecisiete y dieciocho en
la que se acuerda que si el comprador dejase de pagar tres mensualidades
continuas, el vendedor con previo aviso notarial resolver el contrato,
resultando ineficaz para ello que solo se haya dirigido la carta notarial a Marino
Moreno Minaya, dejando de lado a Marcial Moreno Valverde, lo que importa la
falta de un requisito previo para la procedencia de la demanda; por estas
razones la causal denunciada resulta improcedente. Cuarto.- Respecto a la
segunda causal por error in iudicando, alega: a) la inaplicacin de los artculos
1372 y 1428 del Cdigo Civil, sealando que la Sala Superior ha omitido aplicar
las citadas normas, invocadas tambin en la demanda, que autorizan al
vendedor a solicitar judicialmente (o extrajudicialmente) la resolucin de un
contrato cuando el comprador incurre en la causal de incumplimiento del pago
de precio (su prestacin); por lo que se debi confirmar la sentencia apelada
que declara resuelto el contrato. Sin embargo, estando a que en sentencia
impugnada no se ha emitido pronunciamiento sobre el fondo de la controversia,
pues el Colegiado revisor ha determinado la improcedencia de la demanda por
ausencia de un requisito formal que haga viable la accin interpuesta por la
recurrente, como se ha sealado en el considerando precedente, en tal sentido,
las normas materiales citadas no guardan relacin de causalidad con lo
establecido; ms an, cuando el impugnante pretende que en va de casacin
se reexaminen las conclusiones de la instancia de mrito, como es la

determinacin de procedibilidad de la demanda, no correspondiendo ello a la

naturaleza extraordinaria del recurso que versa sobre cuestiones de derecho
con exclusin de los hechos y las pruebas; b) inaplicacin del artculo 1341 del
Cdigo Civil, argumentando que se ha omitido tambin aplicar la norma
invocada en cuanto a la indemnizacin demandada, que se encuentra prevista
de manera antelada en el contrato; que si la Sala hubiera aplicado esta norma
hubiera corregido el sustento errneo del juzgado al sealar el monto
indemnizatorio, olvidando por completo que hay una penalidad pactada;
concluye en que la ley no autoriza a rebajar el monto de la indemnizacin
pactada sino por excepcin. Al respecto, es de anotar que al haberse declarado
improcedente la demanda de resolucin de contrato, la pretensin de
indemnizacin que tiene la calidad de accesoria sigue la suerte de la principal,
siendo tambin improcedente, como lo ha establecido la sentencia de vista, no
resultando viable la aplicacin de la norma material que se invoca; por estas
razones, la causal bajo anlisis resulta improcedente. Quinto.- En relacin a la
causal por error in procedendo, denuncia la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sosteniendo que la sentencia de
vista al revocar la apelada y reformndola declara improcedente la demanda ha
resuelto un punto no controvertido al decir que no se ha cumplido con la
formalidad necesaria para resolver el contrato en litigio dado que no se ha
dirigido aviso alguno al otro contratante, pues lo que se solicita es la
declaracin judicial de resolucin por falta de pago y no as a la validez o no de
la carta notarial de resolucin de contrato en el caso de haber sido dirigida a
uno solo de los contratantes; que tampoco es materia del pleito discutir los
efectos de la carta notarial para configurar la resolucin extrajudicial del
contrato; agrega que el Colegiado no ha emitido pronunciamiento alguno sobre
la indemnizacin demandada y que fue amparada en la sentencia en forma
diminuta, incurriendo en falta de pronunciamiento de un punto controvertido. No
obstante, de la sentencia de vista se advierte que ella tiene suficiente
motivacin desde el punto de vista adoptado por la Sala Superior para revocar
la apelada y declarar improcedente la demanda de resolucin de contrato,
destacndose que la recurrida es una sentencia inhibitoria en la que no se
emite pronunciamiento sobre el fondo de la materia controvertida, dejndose a
salvo el derecho de las partes para que lo hagan valer en la forma de ley; ms
an si la pretensin de indemnizacin al ser accesoria de la pretensin principal
sigue la suerte de la misma, como ya se ha indicado; por estas razones la
denuncia formulada tambin resulta improcedente. Por lo expuesto, no
habindose cumplido con las exigencias de fondo previstas en los acpites 2.1,
2.2 y 2.3 inciso 2 del artculo 388 del Cdigo Procesal Civil, es de aplicacin el
artculo 392 del mismo Cdigo; Declararon IMPROCEDENTE el recurso de
casacin de fojas cuatrocientos cincuentisis, interpuesto por doa Emma
Liliana Gutirrez Ruiz de Castilla; en los seguidos con Marino Moreno Minaya y
otro, sobre resolucin de contrato de compraventa y otros conceptos;
CONDENARON a la recurrente a la multa de tres Unidades de Referencia
Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso; DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.

DERECHO PENAL
REDUCCIN DE LA REPARACIN CIVIL - Criterio de proporcionalidad y
prudencia
INCREMENTO DE LA REPARACIN CIVIL POR DAO A LA REPUTACIN
INDUSTRIAL Y COMERCIAL - Uso ilcito de marca

REDUCCIN DE LA REPARACIN CIVIL - Criterio de proporcionalidad y

prudencia
REDUCCIN DE LA REPARACIN CIVIL
Criterio de proporcionalidad y prudencia
Si la reparacin civil fijada por la
Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao ocasionado, resulta
procedente modificarla prudencialmente e individualizarla a favor de cada uno
de los agraviados.
SALA PENAL / R.N. N 5042-98-HUAURA (26 de enero de 1999)
Lima, veintisis de enero de mil novecientos noventa y nueve,

VISTOS; de conformidad en parte con el seor fiscal; por sus

fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, para los efectos de la
imposicin de la pena al acusado Wilson Williams Valdivia Gonzales, deben
tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias de la comisin del evento delictivo, conforme a lo dispuesto por
el artculo cuarentisis del Cdigo Penal ; que, en autos ha quedado
plenamente acreditada su responsabilidad penal con la aceptacin de los
cargos que se le atribuyen, conforme se advierte de su manifestacin policial
de fojas catorce, instructiva de fojas treintitrs continuada a fojas treintisis, as
como en el juicio oral, la que se encuentra corroborada con las preventivas de
los agraviados Juan Morales Abriles y Manuel Velsquez Carrera, obrantes a
fojas ochenta y uno y noventa y ocho; que, an cuando en autos se ha
configurado un concurso real de delitos entre los delitos de robo agravado y
hurto agravado, de los cuales el primero resulta ser el ms grave, tambin lo es
que el marco de pena establecido para el mismo es el previsto en el artculo
ciento ochenta y nueve del Cdigo Penal, modificado por la Ley nmero
veintisis mil seiscientos treinta, vigente al momento de los hechos; que,
habindose sincerado el acusado Valdivia Gonzles, desde la etapa policial, en
aplicacin del artculo ciento treintisis del Cdigo de Procedimientos Penales,
debe determinarse la pena por debajo del mnimo legal, pero conservando la
proporcionalidad de la misma, con relacin al hecho; que siendo esto as,
resulta procedente modificarle la pena en atencin a lo previsto por el artculo
trescientos del Cdigo Adjetivo antes acotado; que, igualmente, la reparacin
civil fijada por la Sala Penal Superior no guarda proporcin con el dao
ocasionado, por lo que resulta procedente modificarla prudencialmente e
individualizarla a favor de cada uno de los agraviados: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento noventitrs, su fecha
diecisis de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, que absuelve a
Jos Eli Chvez Briones, de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio
robo agravado en agravio de Manuel Velsquez Carrera y Oscar Vsquez
Barrantes; condena a Wilson Williams Valdivia Gonzales, por los delitos contra
el patrimonio robo agravado en agravio de Manuel Velsquez Carrera y
Oscar Vsquez Barrantes, y hurto agravado en agravio de Juan Morante
Abriles; y reserva el proceso respecto al acusado Jorge Garca Rivera, hasta
que sea habido; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las rdenes de
captura impartidas en su contra; declararon HABER NULIDAD en la propia
sentencia en cuanto impone a Wilson Williams Valdivia Gonzales, catorce aos
de pena privativa de la libertad; y fija en dos mil nuevos soles la suma que por
concepto de reparacin civil deber abonar el referido sentenciado, a favor de
los agraviados en forma proporcional; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en estos extremos: IMPUSIERON a Wilson Williams Valdivia
Gonzales, ocho aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelera que vienen sufriendo desde el tres de enero de mil
novecientos noventa y ocho notificacin de detencin de fojas dieciocho
vencer el dos de enero del ao dos mil seis; y FIJARON en mil nuevos soles
la suma que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado
Wilson Williams Valdivia Gonzales, a favor de cada uno de los agraviados
Manuel Velsquez Carrera y Oscar Vsquez Barrantes, y en doscientos nuevos
soles la suma que por el mismo concepto deber abonar a favor del agraviado

Juan Morante Abriles; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha

sentencia contiene; y los devolvieron.S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ.
DICTAMEN MINISTERIO PBLICO
EXPEDIENTE N 001-98
C.S. N 5042-98
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE HUAURA
DICTAMEN N 1620-98/1FSP/MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA
DE JUSTICIA
Viene en recurso de nulidad, interpuesto por el fiscal superior, contra la
sentencia de fs. 193/196, su fecha 16 de noviembre de 1998, que absuelve a
Jos Eli Chvez Briones, por el delito contra el patrimonio robo agravado, en
agravio de Manuel Velsquez Carrera y Oscar Vsquez Barrantes; y condena a
Wilson Williams Valdivia Gonzles, por el delito contra el patrimonio robo
agravado, en agravio de Manuel Velsquez Carrera y Oscar Vsquez Barrantes
y por el delito de hurto agravado, en agravio de Juan Morante Abriles, a catorce
aos de pena privativa de la libertad, y al pago de dos mil nuevos soles, por
concepto de reparacin civil que deber pagar el sentenciado en forma
proporcional a cada agraviado; reservaron el juzgamiento contra el acusado
ausente Jorge Garca Rivera hasta ser habido.
En el transcurso del proceso se ha demostrado plenamente la
responsabilidad penal del encausado Wilson Williams Valdivia Gonzales, en los
delitos por los cuales ha sido condenado, toda vez que en la transcripcin de la
denuncia a fs. 2, el agraviado Manuel Velsquez Carrera identifica a los autores
del robo en su agravio como Chaluco, Wilson y Jorge, ocurrido el 3 de octubre
de 1997, en la que resultara con herida cortante, segn certificado mdico legal
de fs. 22, que orient las investigaciones, para la captura del encausado
Valdivia Gonzales el 3 de enero de 1998, quien confes su autora como se
aprecia a fs. 14/16, 17, 32/33, 36/39, 182/183, corroborado con la preventiva de
fs. 98 y testimonial de fs. 108; del mismo modo, resulta confeso del delito de
robo agravado en agravio de Oscar Vsquez Barrantes, ocurrido el 26 de
diciembre de 1997, resultando el agraviado con herida cortante superficial,
conforme el certificado mdico de fs. 21, corroborado con la declaracin del
agraviado a nivel policial a fs. 10; asimismo, admite su autora en el hurto
agravado, ocurrido el 13 de diciembre, en el taller del agraviado Juan Mario
Morante Abriles, quien observ, cuando sustraan las especies de su
propiedad, que fueron recuperadas en el negocio de chatarra de Walter Aguirre
Vargas, segn acta de incautacin de fs. 24, declaracin de este ltimo de fs.

11 y testimonial de fs. 58, corroborado con la declaracin de fs. 12 y 113; por lo

que su condena resulta arreglada a ley, adecundose la pena al accionar
delictivo del encausado.
En lo que respecta a la absolucin del procesado Jos Eli Chvez
Briones, la misma se encuentra arreglado a ley, ante la insuficiencia probatoria,
sealada por el Colegiado.
De otro lado, subsistiendo los cargos formulados contra Jorge Garca
Rivera; la reserva del juzgamiento responde al estado de la causa.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone a la Sala
de su Presidencia declare NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 28 de diciembre de 1998
Dr. Pedro Pablo Gutirrez Ferreyra
Fiscal Supremo en lo Penal de la Primera Fiscala Suprema Penal.

INCREMENTO DE LA REPARACIN CIVIL POR DAO A LA REPUTACIN

INDUSTRIAL Y COMERCIAL - Uso ilcito de marca
INCREMENTO DE LA REPARACIN CIVIL POR DAO A LA REPUTACIN
INDUSTRIAL Y COMERCIAL
Uso ilcito de marcaLa reparacin civil debe guardar proporcin con el dao y
perjuicio causado. En el presente caso, la venta de prendas deportivas de
procedencia y calidad no precisada, a las cuales se ha incorporado una marca
registrada de reconocido prestigio, no solo afecta la exclusividad de las
prendas originales sino la propia reputacin industrial y comercial de los
titulares de las referidas marcas. Por ello la reparacin civil fijada en la
sentencia recurrida, por ser mnima, en modo alguno podra compensar y
menos indemnizar tales daos, por lo que debe ser incrementada
prudencialmente.
EXP. N 667-00 (18 de setiembre de 2000)
Lima, dieciocho de setiembre de dos mil.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Snchez
Espinoza, de conformidad en parte con lo dictaminado por la representante del
Ministerio Pblico a fojas ciento veinte, odo el informe oral; y
CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la reparacin civil debe guardar proporcin
con el dao y perjuicio causado.- En el presente caso, la venta de prendas
deportivas de procedencia y calidad no precisada, a las cuales se ha
incorporado una marca registrada de reconocido prestigio, como son ADIDAS y

NIKE, no solo afecta la exclusividad de las prendas originales, sino la propia

reputacin industrial y comercial de los titulares de las referidas marcas; que,
estando a ello, la reparacin civil fijada en la sentencia recurrida, por ser
mnima, en modo alguno podra compensar y menos indemnizar tales daos,
por lo que debe ser incrementada prudencialmente, teniendo en cuenta,
adems, el nmero de especies halladas; SEGUNDO: Que asimismo, deber
incrementarse el nmero de das-multa que se ha impuesto a la sentenciada,
toda vez que el sealado en la recurrida, resulta ser inferior al mnimo legal
previsto; TERCERO: De otro lado, en atencin a los principios de economa y
celeridad procesal y cuidando de no afectar el derecho de defensa de la
sentenciada, deber integrarse la resolucin objeto de grado para inhabilitar a
esta, conforme el inciso cuarto del artculo treintisis del Cdigo Penal; y
finalmente, deber anularse la regla de conducta c) por constituir un mandato
imperativo al que estn sujetos todos los ciudadanos; por estos fundamentos:
CONFIRMARON la sentencia de fojas ciento doce, su fecha veintinueve de
diciembre de mil novecientos noventa y nueve, que Condena a Ketty Retuerto
Ramos por delito contra los derechos intelectuales delito contra la propiedad
industrial en agravio de Adidas AG titular de la marcar ADIDAS y Nike
International Ltd., titular de la marca NIKE, imponindole un ao de pena
privativa de la libertad, suspendida condicionalmente por el mismo perodo;
REVOCARON la misma, en cuanto impone veinte das de pena de multa y fija
por concepto de reparacin civil la suma de trescientos nuevos soles a favor de
cada una de las agraviadas; REFORMNDOLA impusieron la sancin de
sesenta das-multa, con un importe del veinticinco por ciento del ingreso diario
de la sentenciada, y pagados dentro de los diez das de notificada la presente;
fijndose en un mil nuevos soles el monto que por concepto de reparacin civil
deber abonar la sentenciada a favor de cada una de las empresas agraviadas;
la INTEGRARON para imponer a la sentenciada la pena de inhabilitacin, para
el ejercicio del comercio o industria por el trmino de seis meses;
DECLARNDOSE NULA la regla de conducta c); la Confirmaron en lo dems
que contiene; notificndose y los devolvieron.
S.S. BACA CABRERA; SNCHEZ ESPINOZA; BAUTISTA GMEZ.

DERECHO PROCESAL PENAL

ALCANCES DEL JUICIO DE TIPICIDAD - Presupuesto del que partir la
actividad probatoria
PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA - Adecuacin correcta del
tipo penal aplicable

ALCANCES DEL JUICIO DE TIPICIDAD - Presupuesto del que partir la

actividad probatoria
ALCANCES DEL JUICIO DE TIPICIDAD
Presupuesto del que partir la actividad probatoria La labor de tipificacin,
previa a la sentencia, adquiere una dimensin trascendental para el proceso,
comprendiendo no solo la interpretacin sino tambin la valoracin de los
elementos configurativos del tipo por parte del juzgador; es as que a travs de
ella, queda establecida no solo la norma presunta trasgredida y con ello el
bien jurdico afectado, sino que tambin ser el presupuesto del que partir la
actividad probatoria.
El principio de legalidad, ntimamente vinculado a la labor de tipificacin, exige
que al apreciar el juzgador, un hecho acaecido en el mundo fenomenolgico en
comparacin con la norma que describe la norma infractora, exista identidad
entre ambos.
SALA PENAL / R.N. N 3727-99-LIMA (17 de diciembre de 1999)
Lima, diecisiete de diciembre de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor fiscal
supremo; y CONSIDERANDO: que, toda sentencia constituye un silogismo que
parte de una premisa mayor constituida por la norma, una premisa menor
constituida por los hechos, teniendo finalmente al fallo como conclusin; es por
ello, que la labor de tipificacin, previa a la sentencia, adquiere una dimensin
trascendental para el proceso, comprendiendo no solo la interpretacin sino
tambin la valoracin de los elementos configurativos del tipo por parte del
juzgador; es as, que a travs de ella, queda establecida no solo la norma
presuntamente trasgredida y con ello el bien jurdico afectado sino que
tambin ser el presupuesto del que partir la actividad probatoria; por su
parte, el principio de legalidad, ntimamente vinculado a la labor de tipificacin,

exige que al apreciar el juzgador, un hecho acaecido en el mundo

fenomenolgico en comparacin con la norma que describe la conducta
infractora, exista identidad entre ambos; sin embargo, en defecto de un juicio
de tipicidad acertado, es menester realizar una correcta adecuacin del hecho
a la norma pertinente, de all que advirtindose de autos la presunta comisin
del delito de receptacin, es pertinente remitir los actuados al seor fiscal
provincial, a efectos de que se pronuncie al respecto en cuanto a los
encausados Rolando Salom Salom y Luis Alberto Baltasar Mallqui; que, de
otro lado, Francesco Antolisei seala que el sujeto pasivo es aquel que tiene la
titularidad o es portador del inters cuya ofensa constituye la esencia del delito;
desde esta perspectiva el sujeto pasivo no coincide necesariamente con el
sujeto sobre el que recae materialmente la accin (Cfr. MIR PUIG, Santiago,
Derecho Penal Parte General, Barcelona 1990, p. 274), sin embargo, ello no
obsta a que ambos sean considerados como agraviados en el proceso penal;
en este sentido se observa de autos que tanto Justo Antonio Cano Meja como
Luisa Bjar Coavoy, no han sido comprendidos en el presente proceso como
agraviados respecto del delito de robo agravado, pese a haber acreditado ser
los titulares de la propiedad de los bienes objeto del citado delito, por lo que
resulta pertinente ampliar el auto de apertura de instruccin a efectos de
comprenderlos como tales: que, adems, se observa que durante el acto oral,
los encausados Jos Luis Chahua Lpez o Jos Luis Chauca Lpez y Miguel
ngel Chahua Lpez, fueron asistidos por el mismo letrado, quien formul la
defensa oral de ambos, tal como se aprecia a fojas mil ciento ochenta y nueve,
pese a existir manifiesta incompatibilidad para ello, contraviniendo lo dispuesto
en la ltima parte del artculo doscientos cinco del Cdigo de Procedimientos
Penales; asimismo, se advierte que no se ha cumplido con recabar las
conclusiones escritas de la defensa del acusado ausente Jos Luis Chahua
Lpez o Jos Luis Chauca Lpez, irregularidades que denotan de parte del
Colegiado poco celo en el desempeo de sus labores jurisdiccionales; y
estando a la facultad conferida por el artculo doscientos noventinueve del
Cdigo de Procedimientos Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de
fojas mil doscientos, su fecha dieciocho de agosto de mil novecientos
noventinueve; NULO el auto de enjuiciamiento de fojas novecientos setenta y
siete, su fecha doce de julio de mil novecientos noventinueve; e
INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas novecientos diecisis;
MANDARON ampliar la instruccin por el trmino perentorio de diez das, a fin
de que el juez penal remita los autos al seor fiscal provincial para que ample
su denuncia y cumplido esto, proceda conforme a la parte considerativa de la
presente resolucin, debiendo hacer uso de los apremios que la ley lo faculta;
RECOMENDARON a los seores vocales de la Sala Penal Corporativa
Nacional de Bandas, Gerardo Alberca Pozo, Pablo Talavera Elguera y Csar
Suyo Montaz, proceder con mayor celo en el desempeo de sus funciones;
en la instruccin seguida contra Marco Antonio Ormeo Murrieta y otros, por el
delito contra el patrimonio robo agravado y otros en agravio de Hctor Sotelo
Huarca y otros; y los devolvieron.
S.S.
ALMENARA
BRYSON;
SIVINA
HURTADO;
SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ; GONZLES LPEZ.

ROMN

PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA - Adecuacin correcta del

tipo penal aplicable
PRINCIPIO DE DETERMINACIN ALTERNATIVA
Adecuacin correcta del tipo penal aplicable De la apreciacin de los hechos
materia del presente proceso, resulta que la calificacin del delito no
corresponde al delito de robo agravado, por el contrario concurren los
elementos configuradores del delito de hurto agravado; siendo esto as,
corresponde a este Supremo Tribunal adecuar correctamente la conducta
incriminada dentro del tipo penal aplicable, siempre que ello no afecte los
hechos ni la defensa del acusado, invocando para tal efecto el principio de
determinacin alternativa.
SALA PENAL / R.N. N 4144-98 / SANTA-CHIMBOTE
Lima, veintids de enero de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, de
la apreciacin de los hechos materia del presente proceso, resulta que la
calificacin del delito no corresponde al delito de robo agravado y por el
contrario concurren los elementos configuradores del delito contra el Patrimonio
hurto agravado toda vez que con fecha siete de junio de mil novecientos
noventa y cinco, siendo aproximadamente las ocho de la maana con treinta
minutos, el acusado Alayo Flores, en compaa de un sujeto al que solo conoce
como Chaqueta, asaltaron al agraviado Ulloa Chuquimango, bajo la
modalidad del maquinazo, despojndolo de dinero en efectivo, para
posteriormente emprender la fuga, momento en que circunstancialmente hace
su aparicin un vehculo policial logrando capturar al encausado Alayo Flores;
que, el encausado, desde su manifestacin policial, la instruccin y en el acto
oral, admite los cargos imputados en su contra, manifestando que esta
actividad ilcita viene realizndola desde el ao de mil novecientos
noventicuatro, precisando que se encarg de obstaculizar al agraviado en la
captura de su amigo que le haba arrebatado el dinero, confesin que se
encuentra corroborada con la incriminacin del agraviado y con la informacin
policial de fojas treintisis, en la que se consigna que el citado encausado
estorbaba para evitar que no pueda (sic) alcanzar al que le arrebatara el dinero,
momento en que hacen su aparicin efectivos policiales, quienes a bordo de un
vehculo capturan a dicho acusado; coligindose de esta manera, que est
acreditada, la responsabilidad del precitado encausado tan solo por el arrebato
de dinero que implica una sustraccin de dinero; mas no as que en tal despojo
haya mediado violencia fsica ni amenaza alguna contra el agraviado; que,
siendo esto as, corresponde a este Supremo Tribunal adecuar correctamente
la conducta incriminada dentro del tipo penal aplicable, siempre que ello no
afecte los hechos ni la defensa del acusado, invocando para el efecto el
principio de determinacin alternativa concurriendo los siguientes
presupuestos: a) homogeneidad del bien jurdico, b) inmutabilidad de los
hechos y las pruebas, c) preservacin del derecho de defensa y d) coherencia

entre los elementos fcticos y normativos para realizar la correcta adecuacin

al tipo; que, asimismo, la conducta del encausado Alayo Flores rene los tres
requisitos que configuran la autora, esto es, decisin comn orientada al logro
exitoso del resultado, aporte esencial realizado por cada agente y el tomar
parte en la fase de ejecucin desplegando un dominio parcial del acontecer,
dando as contenido real a la coautora: declararon NO HABER NULIDAD en la
sentencia recurrida de fojas doscientos veintisis, su fecha veintiuno de
setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que reserva el proceso respecto
al acusado Walter Chvez Ramos hasta que sea habido; MANDARON que la
Sala Penal Superior reitere las rdenes de captura impartidas en su contra;
declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto condena a
ldelso Alayo Flores, como partcipe por el delito contra el Patrimonio robo
agravado en agravio de Jaime Cecilio Ulloa Chuquimango, a tres aos de
pena privativa de la libertad, suspendida en su ejecucin por el perodo de
prueba de un ao; y FIJA en cien nuevos soles, la suma que por concepto de
reparacin civil deber abonar el mencionado sentenciado a favor del
agraviado; con lo dems que al respecto contiene; reformndola en este
extremo: CONDENARON a Idelso Alayo Flores, como coautor por el delito
contra el Patrimonio hurto agravado en agravio de Jaime Cecilio Ulloa
Chuquimango, a tres aos de pena privativa de la libertad, suspendida en su
ejecucin por el perodo de prueba de UN AO; y FIJA en cien nuevos soles, el
monto que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a
favor del agraviado; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha
sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO; ALMENARA BRYSON; SIVINA
HURTADO; ROMN SANTISTEBAN; VSQUEZ CORTEZ.

DERECHO LABORAL
INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO NATURAL Y COBERTURA DEL
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO Derechos
sociales excluyentes?

INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO NATURAL Y COBERTURA DEL

SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO Derechos
sociales excluyentes?
INDEMNIZACIN POR FALLECIMIENTO NATURAL Y COBERTURA DEL
SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO
Derechos sociales excluyentes?
La indemnizacin por fallecimiento
natural del trabajador se produce ante el incumplimiento del empleador de
contratar un seguro de vida, mientras que el seguro complementario de trabajo
de riesgo se otorga como una cobertura adicional frente a los accidentes de
trabajo y enfermedades profesionales sufrido por los afiliados regulares del
Seguro Social de Salud, siendo obligatorio y por cuenta de las entidades
empleadoras en el caso que desarrollen actividades de alto riesgo. Teniendo en
cuenta el campo de proteccin de cada uno de los derechos sociales
analizados, se aprecia que no se contraponen entre s al momento de su
ejercicio, por lo cual no existe disposicin legal que impida su otorgamiento
simultneo ni que excluya el goce de uno de ellos por el ejercicio del otro.
CASACIN / CAS. 780-2002 DEL SANTA (publicada el 2 de diciembre de
2003)
Lima, once de julio de dos mil tres.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: la causa
en audiencia pblica llevada acabo en la fecha, producida la votacin con
arreglo a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO:
Interpuesto por la Fbrica de Conservas Islay Sociedad Annima mediante
escrito de fojas doscientos veinte contra la sentencia de vista de fojas
doscientos diecisiete, su fecha cinco de agosto de dos mil dos, expedida por la
Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa, que confirmando la
apelada de fojas ciento ochentinueve, fechada el treinta de mayo del mismo
ao, declara fundada la demanda; con lo dems que contiene.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La recurrente, al amparo del inciso c) del
artculo cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, denuncia la inaplicacin
del Decreto Supremo cero cero nueve noventa y siete SA, referente al tema
del seguro especial denominado seguro complementario de trabajo de riesgo.
CONSIDERANDO: Primero: Que, el agravio denunciado referido a la

inaplicacin del Decreto Supremo cero cero nueve-noventa y siete-SA, se

sustenta en que esta norma determina que la actividad de la pesca, constituye
una actividad de alto riesgo y en base a ello deben tomar un seguro especial
denominado seguro complementario de trabajo de riesgo para los trabajadores
pesqueros, consecuentemente el actor no se encuentra dentro de los alcances
del Decreto Legislativo seiscientos ochentiocho, Ley de Consolidacin de los
Beneficios Sociales; argumentos que satisfacen el requisito exigido por el
artculo cincuentiocho, inciso c) de la Ley Procesal del Trabajo,
consecuentemente deviene en PROCEDENTE la causal denunciada. Segundo:
Que, la presente causa versa sobre pago de indemnizacin por fallecimiento
natural en el centro de trabajo del seor Wenceslao Huayna Rosas, equivalente
a diecisis remuneraciones, muerte producida el catorce de febrero del dos mil
en su centro de trabajo y dentro de su jornada laboral. Tercero: Que, el
causante en su calidad de trabajador pesquero, realizaba trabajos de motorista
en las embarcaciones pesqueras Esther cuatro, Esther tres, Esther dos y
Esther uno, conforme se advierte de la hoja denominada Produccin de
Beneficiario de propiedad de la demanda, que corre a fojas doce, por lo cual se
encontraba sujeto a los beneficios del Decreto Supremo cero cero nuevesetentisis-TR, norma que regula las condiciones de trabajo y dems
situaciones laborales propias de este tipo de trabajadores, sin embargo
tambin resultan aplicables las disposiciones laborales creadas en forma
posterior a la vigencia del citado Decreto Supremo, pues nuestro ordenamiento
laboral con el transcurso de los aos ha establecido nuevos derechos y
beneficios aplicables a los trabajadores sin distincin alguna, salvo que sean
incompatibles con la disposicin expresa sobre el particular. Cuarto: Que,
dentro de este contexto, se promulga el Decreto Legislativo seiscientos
ochentiocho, Ley de Consolidacin de Beneficios Sociales, que establece en su
artculo primero que: El trabajador empleado u obrero tiene derecho a un
seguro de vida a cargo de su empleador, una vez cumplidos cuatro aos de
trabajo al servicio del mismo ..., adems agrega en su artculo stimo que: El
empleador est obligado a tomar la pliza de seguro de vida y pagar las primas
correspondientes y que en caso que el empleador no cumpliera esta
obligacin y falleciera el trabajador, o sufriera un accidente que lo invalide
permanentemente, deber pagar a sus beneficiarios el valor del seguro a que
se refiere el artculo doce. El aludido artculo doce precisa textualmente en su
inciso a) que: Por fallecimiento natural del trabajador se abonar a sus
beneficiarios diecisis remuneraciones que se establecen en base al promedio
de lo percibido por aquel en el ltimo trimestre previo al fallecimiento. En tal
sentido por ley expresa se establece la obligacin laboral de todo empleador de
contratar una pliza de seguro de vida a favor de sus trabajadores luego de
haber cumplido cuatro aos de trabajo al servicio del mismo, cuya finalidad es
dar una proteccin social a los trabajadores ante la ocurrencia fatal de la
muerte, razn por la cual este beneficio tiene un carcter social. Quinto: Que,
de otra parte el Decreto Supremo cero cero nueve-setentisis-TR, Reglamento
de la Ley de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud dispone que el
seguro complementario de trabajo de riesgo otorga cobertura adicional por
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a los afiliados regulares
del Seguro Social de Salud. Adems, agrega la norma que este seguro es
obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras, en el caso, que
desarrollen las actividades de alto riesgo sealadas en el anexo quinto del

citado Decreto Supremo, dentro de las cuales se encuentra comprendida la

pesca. Asimismo, el aludido seguro brinda las coberturas de: a) salud por
trabajo de riesgo; y b) invalidez y sepelio por trabajo de riesgo. Estas
coberturas a su vez comprenden en el caso de salud, el brindar prestaciones
de asistencia y asesoramiento preventivo promocional en salud ocupacional;
atencin mdica, rehabilitacin y readaptacin laboral, cualquiera sea su nivel
de complejidad; y en el caso de la cobertura de invalidez y sepelio por trabajo
de riesgo, el otorgamiento de las pensiones de invalidez sea esta total o
parcial, temporal o permanente, o de sobrevivientes y el cubrir los gastos del
sepelio, en consideracin a lo expuesto el Seguro Complementario de Trabajo
de Riesgo, constituye un sistema especializado del Seguro Social de Salud que
otorga cobertura adicional a los afiliados regulares que laboran en actividades
de alto riesgo definidas en el Anexo cinco del Decreto Supremo cero cero
nueve- noventisiete-SA, brindando prestaciones de salud, pensin de invalidez
temporal o permanente, pensin de sobrevivencia y gastos de sepelio
derivados de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales no cubiertas
por el rgimen de pensiones a cargo de la Oficina de Normalizacin Previsional
o Administradora de Fondo de Pensiones. Sexto: Que, conforme se aprecia de
los considerandos cuarto y quinto los derechos sociales citados surgen ante la
ocurrencia de distintas situaciones laborales, en efecto la indemnizacin por
fallecimiento natural del trabajador se produce ante el incumplimiento del
empleador de contratar un seguro de vida, mientras que el seguro
complementario de trabajo de riesgo se otorga como una cobertura adicional
frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales sufrido por los
afiliados regulares del Seguro Social de Salud, siendo obligatorio y por cuenta
de las entidades empleadoras en el caso que desarrollen actividades de alto
riesgo como es el caso de la empresa demandada. Stimo: Que, teniendo en
cuenta el campo de proteccin de cada uno de los derechos sociales
analizados, se aprecia que no se contraponen entre s al momento de su
ejercicio, por lo cual no existe disposicin legal que impida su otorgamiento
simultneo ni que excluya el goce de uno de ellos por el ejercicio del otro.
Octavo: Que, por lo expuesto la sentencia materia de casacin no aplic al
caso materia de autos, el Decreto Supremo cero cero nueve-noventisiete-SA,
referido al tema del seguro complementario de trabajo de riesgo para los
trabajadores pesqueros, debido a que la norma pertinente y acorde con la
pretensin discutida sobre pago de indemnizacin por fallecimiento natural del
trabajador es el inciso a) del artculo doce del Decreto Legislativo seiscientos
ochentiocho, Ley de Consolidacin de los Beneficios Sociales,
consecuentemente resulta inaplicable la norma denunciada. RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
veinte por la Fbrica de Conservas Islay Sociedad Annima, en consecuencia
NO CASARON la sentencia de Vista de fojas doscientos diecisiete, su fecha
cinco de agosto de dos mil dos; CONDENARON a la recurrente a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos por doa Julia Anatolia
Pantoja Romero de Huayna y otros, sobre Indemnizacin por fallecimiento;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; y los devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO PREVISIONAL
APORTACIONES DE LOS ASEGURADOS FACULTATIVOS - Oportunidad de
pago

APORTACIONES DE LOS ASEGURADOS FACULTATIVOS - Oportunidad de

pago
APORTACIONES DE LOS ASEGURADOS FACULTATIVOS
Oportunidad de pago
Las aportaciones del asegurado facultativo deben
ser abonadas dentro del mes siguiente al que corresponde dicho pago. El que
se efecte dicha aportacin con anterioridad al mes indicado no lo invalida; as
lo dispone el D.S. N 011-74-TR artculo 21, Reglamento del D.Ley N 19990 y
el artculo 23 de la misma norma permite, inclusive, el pago de aportaciones
que los asegurados facultativos efecten en forma extempornea; esto es,
despus del mes en que corresponda la aportacin, con los recargos por mora
que se aplicarn al mes o a los meses inmediatamente siguientes a aquel por
el cual haya sido abonada la ltima aportacin.
CASACIN / CAS. PREVISIONAL N 006-2001- LA LIBERTAD
(publicada el 2 de diciembre de 2003)

Lima, once de julio de dos mil tres.

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA; la causa
en audiencia pblica de la fecha, con los acompaados; de conformidad con el
dictamen fiscal y, verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia. RECURSO DE CASACIN: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la Oficina de Normalizacin Previsional a fojas ciento ochenta,
contra la sentencia de Vista de fojas ciento setenticuatro, su fecha diez de
noviembre de dos mil, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento nueve,
fechada el doce de julio de dos mil, que declara fundada la demanda, nula la
Resolucin nmero cero cero cuatro mil quinientos cuarenta guin noventa y
nueve guin ONP oblicua DC, del ocho de marzo de mil novecientos
noventinueve y, la resolucin ficta denegatoria de su recurso de apelacin y,
dispone que la Oficina de Normalizacin Previsional emita nueva resolucin
otorgando pensin de jubilacin adelantada a don Arnulfo Alberto Alayo
Nurea, conforme al artculo cuarenticuatro del Decreto Ley diecinueve mil
novecientos noventa, as como cancelar al actor los reintegros pensionarios a
parir del siete de octubre de mil novecientos noventiocho. CAUSALES DEL
RECURSO: El recurso de casacin ha sido declarado procedente el recurso de
casacin formado (sic) en esta Sala Suprema, por la causal de interpretacin
errnea del artculo veintiuno del Reglamento del Decreto Ley diecinueve mil
novecientos noventa-Decreto Supremo cero once guin setenticuatro guin TR.
CONSIDERANDO: Primero.- Que, habindose declarado procedente el recurso
de casacin por la causal de interpretacin de la norma anotada, corresponde
emitir el pronunciamiento de fondo. Segundo.- Que, la recurrente fundamente
su recurso sealando que la aportacin del mes de setiembre debe realizarse
en octubre y no en el mes de setiembre, pues en este ltimo supuesto, el pago
no puede producir efectos por realizarse fuera del plazo antes o despus que
la Ley prescribe; de esta forma el Colegiado Superior al darle validez a la
aportacin extempornea e ineficaz, concluye errneamenteque el
demandante a la fecha de la contingencia reuna el requisito de la edad, por lo
que tendra derecho a pensin; as, est disponiendo el acceso a la pensin
sobre la base de un pago realizado antes del plazo que la Ley seala. Tercero.Que, el artculo veintiuno del Decreto Supremo, nmero cero once guin
setenticuatro guin TR (Reglamento del Decreto Ley diecinueve mil
novecientos noventa), establece que: Las aportaciones correspondientes a los
asegurados obligatorios y a sus empleadores, as como a los asegurados
facultativos, debern ser abonadas dentro del mes siguiente al que
corresponda dicho pago de conformidad con las disposiciones relativas al
sistema de recaudacin de aportaciones al Seguro Social del Per. Cuarto:
Que, la discusin de fondo est en relacin con la oportunidad en que debe
efectuarse el pago de las aportaciones de los asegurados facultativos; en ese
sentido, cabe dejar establecido que, si bien la norma examinada establece que
el momento en que las aportaciones del asegurado facultativo deben ser
abonadas, dentro del mes siguiente al que corresponde dicho pago, efectuar
dicha aportacin con anterioridad al mes indicado no lo invalida, toda vez que
el Reglamento de la Ley no lo sanciona as y, porque la razn de ser del
referido artculo veintiuno, est dada en funcin a que tanto el asegurado como

el empleador, no exceda dicho plazo para el cumplimiento de su obligacin de

pagar; este criterio queda reforzado con lo previsto en el artculo veintitrs del
citado reglamento que permite inclusive, el pago de aportaciones que los
asegurados facultativos efecten en forma extempornea; esto es, despus del
mes en que corresponda la aportacin, con los recargos por mora que se
aplicar al mes o a los meses inmediatamente siguientes a aquel por el cual
haya sido abonada la ltima aportacin; por lo tanto resulta vlido el pago de la
aportacin realizada antes del plazo fijado en la norma; Quinto: Que, en
consecuencia, la recurrida ha interpretado correctamente la norma denunciada,
por lo que no resulta amparable el recurso. RESOLUCIN: Por estas
consideraciones, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto
por la Oficina de Normalizacin Previsional, a fojas ciento ochenta; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas ciento
setenticuatro, su fecha diez de noviembre de dos mil; en los seguidos por
Arnulfo Alberto Alayo Nurea sobre impugnacin de resolucin administrativa;
CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de dos unidades de
referencia procesal; ORDENARON la publicacin del texto de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; INFANTES
VARGAS; RODRGUEZ ESQUECHE; ACEVEDO MENA.

DERECHO ADMINISTRATIVO
IMPROCEDENCIA DE ARCHIVAMIENTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO
ANTE OSINERG - Revocacin de medida cautelar e incumplimiento de
resolucin

IMPROCEDENCIA DE ARCHIVAMIENTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO

ANTE OSINERG - Revocacin de medida cautelar e incumplimiento de
resolucin
IMPROCEDENCIA DE ARCHIVAMIENTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO
ANTE OSINERG
Revocacin de medida cautelar e incumplimiento de resolucin
El
archivamiento de un procedimiento sancionador es una decisin motivada,
producto de las actuaciones efectuadas por la autoridad administrativa en las
que se advierte la no existencia de infraccin, al no encontrarse conductas
sancionables probadas. En el presente caso, si bien el 23 de setiembre de
2002 se le concedi al concesionario medida cautelar que suspenda los
efectos de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002OS/CD, a dicha fecha este haba incumplido en exceso el plazo dispuesto para
el cumplimiento de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 13302002-OS/CD, observndose que posteriormente a la revocatoria de dicha
medida cautelar, mediante Resolucin de la Sala Civil Transitoria de la Corte
Suprema de la Repblica del 1 de setiembre de 2003, el concesionario no
cumpli con lo dispuesto por OSINERG en ltima instancia administrativa, no
existiendo motivo alguno que lo exima del cumplimiento de la citada resolucin.
RESOLUCIN N 081-2004-OS/GG (publicada el 29 de enero de 2004)
RESOLUCIN DE GERENCIA GENERAL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA
INVERSIN EN ENERGA OSINERG N 081-2004-OS/GG
Lima, 26 de enero de 2004
VISTOS:
La Resolucin de la Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios
OSINERG N 1330-2003-OS/CD del 20 de junio de 2002, el expediente de
procedimiento sancionador N 2002-0027 y la comunicacin N
DGC/SCE/2365/2002 remitida por el concesionario EDELNOR S.A.A. el 2 de
octubre de 2002, en el que presenta sus descargos.
CONSIDERANDO:
1.

ANTECEDENTES

1.1 Mediante Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002OS/CD del 20 de junio de 2002, se revoc en parte la Resolucin N
GNE/SCE/0649/2002-EDELNOR S.A.A y se declar fundado el reclamo de
LILIA DA GIAU DE MUNCHER por excesiva facturacin de potencia.

1.2 Asimismo, en el artculo 2 de la citada resolucin se orden

recalcular las facturas del suministro, considerando la aplicacin de la opcin
tarifaria BT4, modalidad de facturacin Potencia Contratada con el valor de
27.44 kW como valor facturable, en todas las facturas emitidas y canceladas
desde el mes de mayo de 1993 hasta la facturacin emitida en agosto de 2001,
reintegrando al usuario lo cobrado en exceso en una sola cuota, incluido los
intereses y moras de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 92 de la Ley de
Concesiones Elctricas.
1.3 En el artculo 3 de la citada Resolucin, se orden que el
concesionario informe a este Organismo Supervisor y a la usuaria del
cumplimiento de lo ordenado, adjuntando la documentacin correspondiente,
dentro de los 15 das calendario contados a partir del da siguiente de su
notificacin, efectuada el 26 de julio de 2002.
1.4 El concesionario solicit a travs de la comunicacin N
DGC/SCE/1839/2002, la prrroga del plazo dispuesto en la Resolucin de
Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD para su cumplimiento.
1.5 Este Organismo Supervisor, comunic en el Oficio N 1033-2002OSINERG-GU del 15 de agosto de 2002, la denegatoria del plazo adicional
para cumplir con lo dispuesto en la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG
N 1330-2002-OS/CD, por cuanto dicha resolucin agot la va administrativa.
1.6 Mediante Oficio N 1077-2002-OSINERG-GU del 21 de agosto de
2002, se comunic al concesionario el inicio de un procedimiento sancionador,
otorgndosele un plazo de treinta das hbiles para la presentacin de sus
descargos.
1.7 El 2 de octubre de 2002, mediante comunicacin N
DGC/SCE/2365/2002, el concesionario present sus descargos y comunic
que la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de Lima, concedi una medida cautelar de no innovar, ordenando la
suspensin de lo efectos de la Resolucin de Consejo Directivo OSlNERG N
1330-2002-OS/CD, por lo que solicit el archivo del presente procedimiento
sancionador.
2.

ANLISIS

2.1 En cuanto al argumento presentado por el concesionario, se advirti

que la Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte
Superior de Lima, concedi una medida cautelar de no innovar, ordenando la
suspensin de los efectos de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N
1330-2002-OS/CD, lo cual fue cumplido por este Organismo Supervisor,
conforme con lo indicado en el artculo 192 de la Ley N 27444, Ley del
Procedimiento Administrativo General , que establece que los actos
administrativos tendrn carcter ejecutorio, salvo disposicin legal expresa en
contrario, mandato judicial o que estn sujetos a condicin o plazo conforme a
ley, es evidente que la medida deriva en la suspensin de los efectos.

2.2 No obstante, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la

Repblica revoc el auto que declar fundada la citada medida cautelar de
innovar y reformndola la declar infundada, por lo que se reestableci el
carcter ejecutario de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 13302002-OS/CD.
2.3 En ese sentido, se debe determinar si procede el archivamiento del
procedimiento sancionador solicitado por el concesionario.
2.4 Al respecto, el archivamiento de un procedimiento sancionador es
una decisin motivada, producto de las actuaciones efectuadas por la autoridad
administrativa en las que se advierte la no existencia de infraccin, al no
encontrarse conductas sancionables probadas.
2.5 En el presente caso, si bien el 23 de setiembre de 2002, se le
concedi al concesionario medida cautelar que suspenda los efectos de la
Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD, a dicha
fecha este haba incumplido en exceso el plazo dispuesto para el cumplimiento
de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002-OS/CD,
observndose que posteriormente a la revocatoria de dicha medida cautelar
mediante Resolucin de la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de la
Repblica del 1 de setiembre de 2003, el concesionario no cumpli con lo
dispuesto por OSINERG en ltima instancia administrativa, no existiendo
motivo alguno que lo exima del cumplimiento de la citada resolucin.
2.6 Asimismo, el inciso d) del artculo 101 de la Ley N 25844, Ley de
Concesiones Elctricas, dispone que es materia de fiscalizacin por parte de
OSINERG, el cumplimiento de las funciones asignadas por la citada Ley y su
Reglamento; asimismo, el artculo 102 de la citada norma, establece que el
Reglamento de la Ley sealar las sanciones y/o multas por incumplimiento e
infracciones a dicha ley.
2.7 En ese sentido, el inciso p) del artculo 201 del Decreto Supremo N
009-93-EM, Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas, dispone que
OSINERG sancionar a los concesionarios por incumplimiento de las normas y
disposiciones emitidas por el Ministerio, la Direccin, el OSINERG y la
Comisin.
2.8 Por su parte el numeral 17) del Anexo II de la Resolucin Ministerial
N 176-99-EM/SG, Escala de Multas y Sanciones de OSINERG, vigente al
momento de la comisin de la infraccin, seala textualmente que: Cuando el
concesionario y/o el usuario no cumplan con lo establecido en las resoluciones
de OSINERG o con los requerimientos posteriores hasta su cumplimiento se
aplicar una multa de hasta 140,000 KWH al concesionario.
2.9 En tal sentido, al advertirse la comisin de una conducta
sancionable, como el incumplimiento de una resolucin de OSINERG, ello es
materia del inicio de un procedimiento sancionador y la posterior aplicacin de

multa mediante resolucin motivada, por lo que carece de sustento el

argumento manifestado por el concesionario en sus descargos.
2.10 Por lo expuesto, el concesionario no cumpli con lo dispuesto en
los artculos 2 y 3 de la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 13302002-OS/CD.
2.11 El artculo 1 de la Ley N 27699, Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del OSINERG, establece que toda accin u
omisin que implique el incumplimiento a las leyes, reglamentos y dems
normas bajo el mbito de competencia de este Organismo Supervisor
constituye una infraccin sancionable, la que ser determinada en forma
objetiva y sancionada administrativamente de acuerdo con la Escala de Multas
y Sanciones de OSINERG.
2.12 La Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003-OS/CD, que
aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y Sanciones de
OSINERG dispone que, si el concesionario no cumple con lo establecido en las
resoluciones de la JARU se le aplicar una multa que va de 1 a 10 UIT,
dependiendo del tipo de empresa, correspondiendo en este caso una sancin
para una empresa de tipo 4.
2.13 En cuanto al monto de la multa a imponerse, el criterio aplicado por
la administracin est relacionado con el beneficio que obtiene el infractor por
no cumplir con lo dispuesto por la Resolucin de OSINERG dentro del plazo
establecido.
De conformidad con la Resolucin de Consejo Directivo N 028-2003OS/CD, que aprueba la Tipificacin de Infracciones y Escala de Multas y
Sanciones del OSINERG, el artculo 13 de la Ley N 26734, Ley del Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa , el inciso d) del artculo 3 de la Ley N
27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en
los Servicios Pblicos, el artculo 1 de la Ley N 27699, Ley Complementaria de
Fortalecimiento Institucional del OSINERG, el artculo 41 y el inciso p) del
artculo 65 del Decreto Supremo N 054-2001-PCM, Reglamento General de
Organismo Supervisor de la Inversin en Energa.
Con la opinin favorable de la Gerencia Legal;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- SANCIONAR a la empresa concesionaria de distribucin
elctrica EDELNOR S.A.A., con una multa de 2 Unidades Impositivas
Tributarias, vigente a la fecha de pago, por los fundamentos expuestos en la
parte considerativa de la presente resolucin.
Artculo 2.- EDELNOR S.A.A. deber depositar el importe de la multa en
la cuenta corriente N 193-1071665-097 del Banco de Crdito, la que deber
cancelarse en un plazo no mayor de treinta das calendario contados a partir
del da siguiente de notificada la presente resolucin.

Artculo 3.- EDELNOR S.A. deber informar en forma documentada al

OSINERG del cumplimiento de lo dispuesto en el artculo precedente, en el
trmino de 30 das calendario contados a partir del da siguiente de la
notificacin de la presente resolucin.
Artculo 4.- De conformidad con el segundo prrafo del artculo 41 del
Reglamento General de OSINERG, aprobado por Decreto Supremo N 0542001-PCM, la multa se reducir en un 25% si se cancela el monto dentro del
plazo fijado en el artculo segundo y la empresa concesionaria se desiste del
derecho de impugnar administrativa y judicialmente la presente resolucin.
Artculo 5.- EDELNOR S.A.A. deber ejecutar en el plazo de 5 das
hbiles, contados a partir de la notificacin de la presente resolucin, lo
dispuesto en la Resolucin de Consejo Directivo OSINERG N 1330-2002OS/CD del 20 de junio de 2002 e informar al OSINERG y a la usuaria dicho
cumplimiento en el mismo plazo, bajo apercibimiento de aplicarse una nueva
multa por incurrir en forma reiterada en el incumplimiento de la citada
resolucin.
EDWIN QUINTANILLA ACOSTA, Gerente General.

ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

PRUEBA ANTICIPADA

PRUEBA ANTICIPADA (Jos Daz Lpez-Aliaga (*))

I.

INTRODUCCIN

Habitualmente la actuacin de los medios probatorios se efecta en

pleno desarrollo de un proceso judicial; el momento es propiamente la
audiencia de pruebas. Esto ocurre con posterioridad a la etapa postulatoria
que, como se sabe, es la fase en la cual los medios probatorios son ofrecidos
por las partes.
No obstante lo sealado, el ordenamiento procesal dispone que de
manera extraordinaria la actuacin probatoria puede llevarse a cabo antes del
inicio del proceso principal o de la litis propiamente dicha. Esto no es otra cosa
que la prueba anticipada o actuacin anticipada de un medio probatorio. En el
antiguo Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, se denominaba diligencia
preparatoria.
La prueba anticipada se activa mediante el pedido de quien se considera
legitimado para solicitar tutela jurisdiccional efectiva en el ulterior proceso
principal. Se tramita en la va del proceso no contencioso. Procede nicamente
en casos excepcionales y previo cumplimiento de determinadas condiciones o
presupuestos especiales.
II.

REGLAS BSICAS

1)

Requisitos de procedencia

El artculo 284 del Cdigo Procesal Civil establece taxativamente los

requisitos para la procedencia de la prueba anticipada. El juez admite la
solicitud correspondiente solo si estos son cumplidos. Los requisitos son los
siguientes:
La legitimidad del solicitante, exigencia fundamental en derecho
procesal, determinada por la existencia de una relacin jurdica sustantiva entre
este y el futuro demandado o emplazado.
La indicacin de la pretensin genrica que el solicitante espera
hacer efectiva en el proceso principal. Resulta suficiente la descripcin en
trminos generales de la pretensin, no siendo necesario un sealamiento
exacto. Esto tiene, sin embargo, una excepcin especfica, como se ver ms
adelante.
La expresin de las razones o argumentos que justifican el pedido
de actuacin probatoria anticipada. El solicitante debe demostrar
razonablemente la necesidad de la realizacin de la prueba anticipada, es

decir, justificar por qu no puede esperar la actuacin del medio probatorio en

cuestin hasta el momento procesal que correspondera normalmente.
Obviamente, el solicitante debe observar los requisitos generales de la
demanda, anexos y subsanacin de omisiones y errores, contemplados en los
artculos 424, 425 y 426 de la norma procesal civil.
2)

Va procedimental y juez competente

La prueba anticipada se tramita por la va del proceso no contencioso o

de jurisdiccin voluntaria, debido a la ausencia de litis o controversia entre
partes, y adems, por disposicin expresa del artculo 297 segundo prrafo del
Cdigo Procesal Civil.
Es competente el juez que por razn del grado, territorio y cuanta
deber conocer el futuro proceso principal (artculos 33 y 297 primer prrafo del
CPC).
3)

Citacin a la parte emplazada

La regla general es que la actuacin de la prueba anticipada se entienda

con la persona a la cual se demandar en el futuro, es decir la parte
emplazada, por lo que debe cursrsele la notificacin correspondiente. Sin
embargo, excepcionalmente, a pedido de la parte solicitante debidamente
sustentado en razones de garanta y seguridad, y habindose especificado el
petitorio de la futura demanda, el juez podr ordenar la actuacin del medio
probatorio sin citacin del futuro demandado, por medio de resolucin
debidamente motivada (artculo 287 del CPC).
El Cdigo adjetivo establece algunas condiciones especiales para el
pedido de parte, de no citar al emplazado cuando ordena que las razones de
garanta y seguridad deben estar justificadas, y que el petitorio de la futura
demanda que se plantear en el proceso principal debe ser indicado con
exactitud, marcando una diferencia con el supuesto en el que el solicitante no
hace tal requerimiento, porque en tal caso, como hemos visto, basta con
sealar en forma genrica la pretensin.
4)
Medios probatorios sobre los que se puede llevar a cabo
actuacin anticipada
a)

Absolucin de posiciones

La parte que promueve la prueba anticipada puede solicitar que su

presunta contraparte absuelva posiciones (preguntas) de manera antelada
respecto a hechos que sern materia del proceso principal venidero. Cabe
indicar que se aplican aqu las reglas de la declaracin de parte, por lo que es
necesario que se acompae como anexo a la solicitud de actuacin probatoria
anticipada, el correspondiente pliego de posiciones o interrogatorio en sobre
cerrado. Una vez que el emplazado responde las preguntas que constan en el

pliego, tanto la parte solicitante como el juez pueden formular nuevas

interrogantes destinadas a precisar alguna de las respuestas.
b)

Declaracin testimonial

La actuacin anticipada de la prueba testimonial se puede llevar a cabo

solamente por motivos de ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de
quien ser presentado como testigo en el proceso futuro. Estas circunstancias
no son concurrentes y el solicitante debe acreditarlas fehacientemente. Del
mismo modo que en la absolucin de posiciones, se debe adjuntar a la solicitud
de actuacin probatoria anticipada el correspondiente pliego de posiciones o
interrogatorio en sobre cerrado. Al ser aplicables las reglas generales de la
declaracin de testigos, es obligatorio para el solicitante indicar claramente el
nombre, domicilio y ocupacin del deponente, y precisar el hecho controvertido
sobre el cual se brindar la testimonial. Respecto a la ocupacin del testigo, el
juez puede dispensar su consignacin si el interesado la desconoce.
c)

Reconocimiento de documentos

El interesado en el contenido o efectos de un documento puede solicitar

a su otorgante o a sus herederos, cuando el primero de los nombrados ha
fallecido, que reconozcan dicho documento va la prueba anticipada, para
efectos de establecer su autenticidad. Ahora bien, es cierto que la certeza se
puede lograr mediante la pericia respectiva o con un cotejo documentario; sin
embargo, ninguno puede sustituir al reconocimiento del documento por parte
de su autor o de sus sucesores, ya que el reconocimiento se refiere
directamente tanto al contenido como a la firma del documento.
d)

Exhibicin

Cuando algn documento o bien mueble se vincula estrechamente con

la materia del proceso prximo a iniciarse, la parte interesada puede solicitar
va la actuacin probatoria anticipada, la correspondiente exhibicin por quien
lo tenga en su poder. De este modo se podrn conocer los alcances de una
determinada relacin o situacin jurdica y, por otro lado, preparar la prueba a
ser aportada en el proceso sobreviniente. Se puede solicitar la exhibicin
anticipada de los siguientes documentos y bienes muebles:
El testamento del causante por parte de quien se considere
sucesor; aqu tambin se considera el supuesto de que el solicitante sea
tambin un presunto sucesor.
Los documentos referentes al bien relacionado con el futuro
proceso, es decir, que se refieran a la materia controvertida del mismo.
Los estados de cuenta, libros y dems documentos relativos a
negocios o bienes, en los que el solicitante tiene participacin directa o ejerce
algn derecho.

Todos aquellos bienes muebles materia de un proceso ulterior,

sobre los cuales versar la controversia procesal.
e)

Pericia

Se puede solicitar, en va de prueba anticipada, la realizacin de una

pericia sobre personas, lugares, bienes o documentos cuando existe el riesgo
de que su situacin o estado se altere por causa del paso del tiempo u otra
circunstancia. Por su naturaleza para efectuarla se requiere de la colaboracin
de personas con conocimientos calificados en alguna ciencia, industria, arte u
oficio, quienes, dadas las circunstancias dejarn constancia en su dictamen del
estado o situacin de personas, lugares u objetos. Esto es importante porque
tal estado o situacin con el tiempo puede ser de difcil o imposible verificacin
si es que en la oportunidad debida no se toma la medida de actuacin
anticipada. El solicitante debe precisar los puntos sobre los que debe referirse
el dictamen pericial, la profesin u oficio del perito y el hecho controvertido que
se intenta dilucidar con la pericia anticipada.
f)

Inspeccin judicial

Se puede pedir la actuacin anticipada de la inspeccin judicial, para

que el juez aprecie y compruebe por s mismo el estado y situacin de las
personas, lugares, bienes y documentos que constituyen el objeto probatorio
del proceso principal a iniciarse despus, los cuales de no ser constatados a
tiempo pueden perderse o sufrir cambios, dificultando el esclarecimiento de los
hechos.
III.

PROCEDIMIENTO DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Una vez presentada y admitida la solicitud, el juez fija la fecha para la

audiencia de actuacin de la prueba, la que debe realizarse dentro de los 15
das siguientes. Debe notificarse al emplazado, salvo que se decida que la
prueba anticipada deba actuarse sin su presencia, segn lo ya expuesto en
acpite anterior.
El emplazado puede formular contradiccin (oposicin) dentro de los
cinco das de notificado, debiendo adjuntar los medios probatorios que la
sustentan. Tal oposicin solo puede fundarse en la carencia de legitimidad del
solicitante, en la falta de indicacin de la pretensin genrica y/o de la razn
que justifica la actuacin anticipada de un medio probatorio, en el
incumplimiento de los requisitos especiales o propios del medio probatorio cuya
actuacin se ha solicitado, y por ltimo en los casos en que la actuacin
anticipada resultase imposible.
Cuando hay contradiccin u oposicin se actuarn primero los medios
probatorios que las sustentan, pudiendo reservarse la decisin hasta los 3 das
siguientes a la audiencia. Si la contradiccin es declarada fundada, no se lleva
a cabo la actuacin de la prueba anticipada; pero si resulta infundada, esta
ltima se actuar conforme a lo solicitado. En caso que no haya contradiccin,
en la audiencia se actuar la prueba anticipada sin mayores dilaciones.

Cabe sealar que si el emplazado no cumple con actuar el medio

probatorio para el que fue citado, se aplicarn los siguientes apercibimientos:
-

En el reconocimiento, se tendr por verdadero el documento.

En la exhibicin, se tendr por verdadera la copia presentada o

por ciertas las afirmaciones concretas sobre el contenido del documento o la
naturaleza del bien mueble.
En la absolucin de posiciones, se tendrn por absueltas en
sentido afirmativo las preguntas del pliego interrogatorio presentado.
Por otro lado, al tratarse de un proceso no contencioso, a la prueba
anticipada le son perfectamente aplicables las disposiciones sobre
improcedencia de ciertos actos procesales conforme al artculo 761 del Cdigo
Procesal Civil. Entonces son improcedentes los siguientes actos procesales:
-

La recusacin del juez y del secretario de juzgado.

Las excepciones y defensas previas.

Las cuestiones probatorias cuyos medios de prueba no sean

susceptibles de actuacin inmediata.
-

La reconvencin.

El ofrecimiento de medios probatorios en segunda instancia.

La modificacin y ampliacin de la solicitud.

Los medios probatorios extemporneos.

Finalmente, una vez actuada la prueba anticipada, se entrega el

expediente al interesado, conservndose copia certificada de este en el archivo
del Juzgado, a costo del solicitante y bajo responsabilidad del secretario.
IV.

ANLISIS DE RESOLUCIONES

A continuacin pasaremos a analizar brevemente cinco resoluciones

expedidas por la Sala Civil para Procesos Sumarsimos y no contenciosos
respecto a diferentes casos de prueba anticipada:
a)

Primera resolucin: Exp. N 706-98

Se trata de una resolucin de la mencionada judicatura superior que

resuelve una consulta. Resulta extrao que se haya elevado una consulta
referida a prueba anticipada ante esta instancia superior cuando el Cdigo
Procesal Civil, por un lado, establece que se tramita mediante proceso no
contencioso (artculo 297), y por otro, enumera taxativamente los supuestos de

procedencia de la consulta (artculo 408). En tal sentido, no quedan dudas que

la decisin de declarar nula la resolucin que elev la consulta es correcta. Sin
embargo, discrepamos de la Sala cuando errneamente considera que en los
procesos no contenciosos la parte solicitante no formula pretensin alguna y
que no se declara ningn derecho para esta. Con semejante criterio se deja de
lado que el proceso no contencioso tiene por finalidad resolver las
incertidumbres jurdicas que se plantean, y que para ello es necesario que el
interesado formule una pretensin aunque sea en forma genrica, cosa que
ocurre en la prueba anticipada, lo cual da lugar a una declaracin de derechos
emitida por la judicatura con respecto a lo solicitado (por ejemplo: sucesin
intestada), pese a no existir una parte vencedora y una vencida, al no
configurarse la litis.
b)

Segunda resolucin: Exp. N 1139-98

Fluye de esta resolucin que el juez a quo no se ha pronunciado con

respecto a la actuacin anticipada de las exhibiciones y la declaracin
testimonial que solicit el peticionante. Si bien no existe un dispositivo que
obligue al juzgador a pronunciarse sobre todos los extremos de una demanda,
tambin es verdad que dada la naturaleza especial de la prueba anticipada, es
necesario que el juez resuelva en sentido positivo o negativo respecto de todos
los medios probatorios cuya actuacin anticipada se pretende, siempre de
conformidad con las normas previstas en los artculos 284 y siguientes del
Cdigo Procesal Civil. En consecuencia, es correcto que se haya declarado
nula la resolucin impugnada y que se haya ordenado al juez de primera
instancia expedir una nueva de acuerdo a las reglas especiales del proceso de
prueba anticipada, subsanando el error cometido por este.
c)

Tercera resolucin: Exp. N 31950-99

En este caso el juez de primera instancia inventa un requisito de

procedencia de la solicitud de prueba anticipada que es la presentacin del
original del documento objeto de reconocimiento. Como hemos visto, el artculo
284 del Cdigo adjetivo establece como requisitos la legitimidad del solicitante,
la expresin de la pretensin genrica que se va a reclamar y la invocacin de
la razn que justifica la actuacin anticipada del medio probatorio en cuestin,
asimismo, el artculo 292 del citado cuerpo de leyes no hace mencin alguna
de la obligatoriedad de presentar documentos originales. En ese sentido, mal
se puede exigir un requisito que no est contemplado en las normas
pertinentes, por lo que, para corregir dicho error, es necesario que se califique
nuevamente la solicitud presentada.
d)

Cuarta resolucin: Exp. N 27096-98

En la presente resolucin se aplica de modo acertado las normas

generales de la postulacin del proceso cuando se dispone la subsanacin de
la omisin cometida por el solicitante respecto a la invocacin de la razn que
justifique la prueba anticipada, as como a la expresin de la futura pretensin
genrica a plantearse. Ahora bien, es verdad que el artculo 285 del Cdigo
Procesal Civil seala que el juez solo admitir la solicitud de prueba anticipada

si se cumple con los requisitos previstos en el artculo 284 de dicha norma,

mencionados de manera reiterada en este trabajo, sin embargo, por ser de
naturaleza general, las normas de postulacin del proceso son perfectamente
aplicables al proceso no contencioso, entre ellas, la referida a la subsanacin
de omisiones, no existiendo ninguna excepcin al respecto. Por lo tanto, al no
haber prohibicin expresa con relacin a la subsanacin en caso de error u
omisin en el cumplimiento de los requisitos especiales de la prueba
anticipada, debe entenderse que la judicatura est obligada a otorgarle al
solicitante el plazo pertinente sealado en la norma procesal, y que al no
hacerlo, rechazando de plano el pedido, vulnera el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el principio del debido proceso previstos en la
Constitucin Poltica.
e)

Quinta resolucin: Exp. N 2900-99

Estamos ante otra violacin al debido proceso. La norma procesal

permite la presentacin de medios probatorios para respaldar la solicitud
planteada en el proceso no contencioso, lo cual tambin es aplicable a la
prueba anticipada. La calidad de los medios probatorios presentados no puede
afectar la finalidad del proceso, que en este caso es la actuacin anticipada de
la declaracin de parte o absolucin de posiciones y menos an si la misma
haba sido admitida previamente, entonces es sobre ello que debe versar el
pronunciamiento del juzgador. Asimismo, fluye de esta resolucin que el a quo
confunde la actuacin anticipada del medio probatorio ya sealado, con una
inexistente pretensin del interesado de que se acten en tal sentido los
medios probatorios presentados en la solicitud como sustento, decidiendo
cortar por lo sano: Declarar la impertinencia de estos y omitir la prueba
anticipada solicitada, soslayando la tutela jurisdiccional efectiva a que tiene
derecho quien recurre al rgano judicial.

ACTO O PIEZA PROCESAL

Resolucin 1:
EXPEDIENTE N 706-98
SALA
CIVIL
PARA
PROCESOS
CONTENCIOSOS (Corte Superior de Justicia)

SUMARSIMOS

NO

Lima, siete de julio de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; actuando como vocal ponente el seor Martel
Chang; y ATENDIENDO: PRIMERO: que la Prueba Anticipada consiste en la
actuacin de medio probatorio antes del inicio de un proceso (artculo 284 del
Cdigo Procesal Civil), correspondindole el trmite del proceso no
contencioso, (artculo 297 del Cdigo Procesal Civil); SEGUNDO: que siendo
as, es obvio que no contiene pretensin especfica de la parte solicitante y

tampoco se declara derecho alguno para esta a la culminacin del trmite;

TERCERO: que consecuentemente, al caso de autos, no resulta de aplicacin
lo establecido en el inciso 2 del artculo 408 del Cdigo adjetivo, toda vez que
no existe decisin final recada en un proceso, y menos un vencido:
DECLARARON NULA la resolucin de fojas ciento treinticinco, su fecha siete
de abril de mil novecientos noventiocho, que eleva en consulta los presentes
autos; DISPUSIERON: que la a quo dicte nueva resolucin con arreglo a Ley y
lo expuesto en esta resolucin; y los devolvieron, en los seguidos por Sulica
Zimmer de Rotstain, sobre Prueba Anticipada.- Seores: ARANDA
RODRIGUEZ/MARTEL CHANG/ AMPUDIA HERRERA.
Resolucin 2:
EXPEDIENTE N 1139-98
SALA
CIVIL
PARA
PROCESOS
CONTENCIOSOS (Corte Superior de Justicia)

SUMARSIMOS

NO

Lima, catorce de setiembre de mil novecientos noventiocho.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Martel
Chang; y ATENDIENDO: PRIMERO: que en la calificacin de la demanda el
juez debe evaluar la solicitud presentada en toda su extensin, segn fluye de
los incisos 3 y 4 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil; SEGUNDO: que el
actor ha solicitado la Prueba Anticipada no slo el reconocimiento y una
absolucin de posiciones, como se sostiene en la recurrida, sino tambin
exhibiciones y declaracin testimonial, conforme aparece de la demanda de
fojas cincuentids, extremos que no han merecido pronunciamiento alguno de
la jueza, y que determinan la invalidez de la recurrida; TERCERO: que los
medios probatorios cuya actuacin se solicita en Prueba Anticipada deben ser
evaluados con arreglo a las normas especficas previstas en los artculos 284 y
siguientes del Cdigo Procesal Civil; DECLARARON NULA la resolucin
apelada nmero uno que obra de fojas sesentids a sesentitrs de fecha ocho
de junio de mil novecientos noventiocho; DISPUSIERON: que el a quo dicte
nueva resolucin con arreglo al proceso y lo anotado precedentemente; y los
devolvieron, en los seguidos por Vctor Vlchez Castro con Manuel Zevallos,
sobre Prueba Anticipada.- Seores: PALOMINO THOMPSON/GONZALES
RIOS/MARTEL CHANG.
Resolucin 3:
EXPEDIENTE N 31950-99
SALA
CIVIL
PARA
PROCESOS
CONTENCIOSOS (Corte Superior de Justicia)
Lima, treintiuno de mayo de dos mil.

SUMARSIMOS

NO

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor La Rosa

Gmez De La Torre; y ATENDIENDO: PRIMERO: que, es materia de grado la
resolucin de fecha doce de enero del ao dos mil, que integrando la
resolucin de fecha veinte de diciembre de mil novecientos noventinueve, tiene
por rechazada la prueba anticipada en el extremo del reconocimiento
peticionado; SEGUNDO: que, el a quo al calificar la solicitud de prueba
anticipada, ha rechazado la misma, por cuanto sostiene que el accionante no
ha cumplido con adjuntar el original del documento a reconocer; TERCERO:
que, no existe norma alguna que prescriba que para la procedencia de la
solicitud en cuestin sea de obligacin del accionante presentar los originales
de los documentos cuyo reconocimiento se solicita, debiendo tenerse en
cuenta que, el recurrente, al interponer la solicitud present copias
debidamente certificadas por notario pblico de los documentos en referencia,
conforme se corrobora de fojas dos a tres, repetidas de fojas diecisis a
diecisiete, constituyendo los mismos documentos pblicos, que tiene plena
validez; por lo que el a quo al rechazar la prueba anticipada solicitada, en
mrito a los considerandos en que se fundamenta, ha incurrido en nulidad
insubsanable prevista en el artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil,
que es preciso corregir: DECLARARON NULO el auto de fecha doce de enero
del ao dos mil, obrante en copia certificada a fojas treintiuno, en el extremo
apelado que tiene por rechazada la prueba anticipada de reconocimiento,
DISPUSIERON que el a quo califique nuevamente la referida solicitud teniendo
en cuenta los considerandos precedentes; notifquese y archvese por
secretara en los seguidos por Hernn Villarreal Velezmoro con Gilda Rosa
Velezmoro Quesada sobre prueba anticipada.- Seores: LA ROSA GOMEZ DE
LA TORRE / SNCHEZ CASTILLO / QUINTANA-GURT CHAMORRO.
Resolucin 4:
EXPEDIENTE N 27096-98
SALA
CIVIL
PARA
PROCESOS
CONTENCIOSOS (Corte Superior de Justicia)

SUMARSIMOS

NO

Lima, catorce de enero de mil novecientos noventinueve.

AUTOS Y VISTOS: interviniendo como vocal ponente la doctora Encinas
Llanos, y ATENDIENDO: que, el artculo 284 del Cdigo Procesal Civil faculta a
toda persona legitimada a solicitar la actuacin de medio probatorio antes del
inicio de un proceso; debiendo expresar para ello, la pretensin genrica que
va a reclamar y la razn que justifica su actuacin anticipada; SEGUNDO: que,
en el presente caso, si bien es cierto, que no se ha invocado la razn
justificatoria para la actuacin probatoria antes del inicio del proceso, ni la
futura pretensin genrica a plantearse, tambin es verdad que el a quo al
amparo del inciso primero del artculo 426 del Cdigo Procesal Civil ha debido
previamente disponer que la solicitante subsane la omisin acotada dentro del
plazo de ley; TERCERO: que al no haberse actuado as, y rechazarse de plano
la solicitud, se atenta contra el principio contenido en el artculo primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, por lo que DECLARARON NULO el

auto apelado de fojas veintitrs, su fecha treinta de julio de mil novecientos

noventiocho; ORDENARON que el juez de la causa califique debidamente la
demanda teniendo en cuenta los considerandos precedentes; y los devolvieron;
en los seguidos por doa Beatriz Cristina Marchena Arias con Alejandro
Nicanor Ulloa Revollar, sobre prueba anticipada; y los devolvieron.- Seores:
ARANDA RODRGUEZ/ENCINAS LLANOS/LUCAS SOLIS.
Resolucin 5:
EXPEDIENTE N 2900-99
SALA
CIVIL
PARA
PROCESOS
CONTENCIOSOS (Corte Superior de Justicia)

SUMARSIMOS

NO

Lima, treinta de junio de mil novecientos noventinueve.

AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la seora Encinas
Llanos; y ATENDIENDO: PRIMERO: que, Bancosur Sociedad Annima
interpone demanda contra William Moores Foulkes, Erna Anders Cordua de
Moores y Mandy Vanessa Earl Moores a fin de que realicen absolucin de
posiciones va prueba anticipada; SEGUNDO: que, por resolucin de fecha
cinco de marzo del presente ao obrante de fojas treintitrs a treinticuatro el a
quo admiti a trmite los medios probatorios ofrecidos en la demanda fijndose
fecha para la audiencia de actuacin y declaracin judicial a fin de actuar
dichos medios probatorios; TERCERO: que, como es de apreciarse de autos,
mediante resolucin de fecha ocho de abril del ao en curso expedida en la
audiencia de actuacin y declaracin judicial obrante de fojas ochentiuno a
ochentids, el juez de la causa declar impertinentes los medios probatorios
admitidos con la demanda, omitiendo actuar la prueba anticipada de absolucin
de posiciones expresamente solicitada y que fue admitida mediante la
resolucin antes citada de fecha cinco de marzo del presente ao obrante de
fojas treintitrs a treinticuatro, la cual constituye la finalidad del presente
proceso; CUARTO: que, al declararse la impertinencia de los medios
probatorios, el a quo no ha tomado en cuenta que el solicitante no ha
pretendido su actuacin, sino que estos fueron ofrecidos por su parte a fin de
fundamentar la razn que justifica la presente solicitud; QUINTO: que,
habindose actuado as, y conforme lo sealado en el tercer considerando, se
ha incurrido en nulidad contenida en el artculo ciento setentiuno del Cdigo
Procesal Civil; por lo que DECLARARON NULA la resolucin apelada de fecha
ocho de abril del ao en curso expedida en la Audiencia de Actuacin y
Declaracin Judicial obrante de fojas ochentiuno a ochentids que declara
impertinentes los medios probatorios ofrecidos por la parte solicitante y dispone
la entrega del expediente a la parte interesada; ORDENARON que el juez de la
causa expida nueva resolucin oportunamente tomando en cuenta los
considerandos precedentes; LLAMARON LA ATENCIN por esta vez al juez
Oscar Prez Chvez, recomendndole mayor estudio de las causas sometidas
a su conocimiento; y los devolvieron; en los seguidos por Bancosur Sociedad
Annima con William Moores Foulkes y otros sobre prueba anticipada.Seores: ARANDA RODRGUEZ/BARRERA UTANO/ENCINAS LLANOS.

MARCOS DE PAPEL
Jueces creen que rbitros hacen renunciar a trabajadores
Jueces discriminadores abandonan lo accesorio

Jueces creen que rbitros hacen renunciar a trabajadores

..el pago de remuneraciones e indemnizacin por vacaciones no gozadas y
remuneraciones insolutas, que por ser derechos mnimos, son irrenunciables,
de acuerdo al inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica, en consecuencia no resultan ser de libre disponibilidad del trabajador, por lo tanto no
pueden ser sometidos a arbitraje
Corte Superior de Lima - Expediente: 3674-2001-H(A) - Fecha: 11/10/2001
Comentario:
Someter a arbitraje controversias laborables sobre beneficios sociales no
significa que el trabajador renuncie a tales derechos, es solo derivar la

controversia a otro mbito jurisdiccional, esto es, a la justicia arbitral, que por lo
dems est reconocida en la Constitucin.

Jueces discriminadores abandonan lo accesorio

Al configurarse el abandono de la pretensin principal, la propuesta en forma
subordinada y sus accesorias siguen igual suerte, sin ser relevante que una de
estas accesorias sea imprescriptible.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema - Casacin: 1606-2002 - Fecha:
11/10/2000 (El Peruano 03/02/2003)
Comentario:
A pesar de que el artculo 350 del CPC seala que no es procedente el
abandono en los procesos que contengan pretensiones imprescriptibles, los
magistrados consideran que s procede el abandono cuando tales pretensiones
se plantean como accesorias. Criticable el criterio porque distingue donde la ley
no lo hace.