Tomo 62

Tomo 62 - Noviembre 2003
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LA AMPLIACIN DEL CONCEPTO DE
CONSUMIDOR
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Personas jurdicas consumidoras En qu casos?
Personas jurdicas consumidoras En qu casos?

En el Per es (hasta cierto punto) irrelevante discutir si una persona
jurdica puede o no ser consumidora. La Ley de Proteccin al Consumidor
peruana zanja el asunto admitiendo expresamente tal posibilidad. Ni siquiera se
hacen distinciones, de modo que llega a ser consumidor incluso una sociedad
(lucrativa), sin que importe su nivel econmico (tamao de la empresa,
ingresos), el giro del negocio o actividad, ni ninguna otra consideracin.
No se crea que esta opcin de la legislacin nacional es una copia
graciosa de una regulacin extranjera de mediano consenso. Ms bien, fuera
de nuestras fronteras an hay resistencia para adoptar un criterio tan amplio
como el peruano, donde incluso la opcin para amparar a algunas personas
jurdicas (las pequeas, las no lucrativas, las que en la prctica sufren
asimetra informativa) muchas veces no consta expresamente en la ley sino
que es admitida solo en va interpretativa y/o jurisprudencial.
Por tal motivo, en nuestro pas el problema va por otro lado. O sea, a
sabiendas de que en el Per se admite que haya personas jurdicas
consumidoras, cuesta definir las situaciones concretas, es decir en qu casos
se da ello. Y este es el punto donde todo se complica, en el que la distincin se
vincula a las opiniones discrepantes existentes, incluso al interior del mismo
Indecopi, por lo cual estamos lejos de contar con una posicin uniforme.
Indecopi inicialmente opt por el criterio del destinatario final, lo que
supone que el consumidor o usuario es aquel que aplica el producto o servicio
para su consumo personal, familiar o de su entorno social inmediato, sin que a
su vez utilice el bien o servicio para fines propios de su actividad. Por supuesto
que en el caso de las personas naturales, el criterio no presenta problema
alguno, pues es fcil apreciar cundo un ser fsico emplea algo para su propio
consumo. Lo difcil es determinar lo mismo respecto de un ente ideal. Al final, la
jurisprudencia reconoci algunos casos concretos de personas jurdicas
consumidoras, pero bastante excepcionales: el almuerzo de fin de ao, el
automvil comprado para el uso personal del gerente, entre otros.
Lo cuestionable de este primer precedente est en que la tutela no gira

en torno al fundamento mismo del Derecho de Consumo: la asimetra
informativa. No quiere decir que la empresa que da un almuerzo a sus
trabajadores no sufre un dficit de informacin, sino que la excepcionalidad de
la situacin deja fuera de tutela, sin justificacin razonable, a muchas personas
jurdicas inmersas en la misma problemtica. Por ejemplo, no sera
consumidora la entidad que contrata un servicio de guardiana deficiente o la
pequea empresa que no accede a la informacin necesaria, dada su
manifiesta desventaja econmica frente a la gran empresa con la que negocia.
Se prioriza as que el producto lo aproveche un destinatario final, pero
desprotegindose casos en los que tambin concurre un grave desnivel
informativo.
Es por este motivo que se produjeron manifestaciones en la doctrina
nacional y al interior del mismo Indecopi que promovieron un cambio de criterio.
Votos discordantes tanto de la Sala de Defensa de la Competencia como de la
Comisin de Proteccin al Consumidor revelaron lo conflictivo del asunto,
reconocindose la existencia de zonas grises (el difcil caso de los usos mixtos)
o de personas a las que deba reconocrsele proteccin al margen del destino
del bien (como las universidades estatales).
Recientemente, la Sala de Defensa de la Competencia hizo caso a
algunas de las crticas formuladas y mediante Resolucin N 0422-TDCINDECOPI estableci una relevante excepcin al criterio del destinatario final.
As, pues, se seala que las pequeas y medianas empresas pueden ser
objeto de proteccin, independientemente del destino que den a los productos
adquiridos. Se tutela a estos consumidores, entonces, por su concreta situacin
asimtrica, derivada de su bajo nivel de ingresos.
Convenimos con la necesidad de mejorar la nocin de consumidor y
reorientarla hacia su objetivo primigenio, esto es, remediar las concretas
situaciones de asimetra informativa, lo que hasta cierto punto fue perdido de
vista por el precedente anterior. Creemos que en lneas generales la
Resolucin N 0422-TDC-INDECOPI atiende a esta finalidad. Reconocindose
las deficiencias de la regulacin pasada, nos preguntamos, sin embargo, si el
nuevo criterio no supone ms problemas que soluciones.
Todo cambio de posicin, por supuesto, conlleva nuevos problemas
interpretativos. Lo inaceptable sera que las dificultades de interpretacin sean
tales que al final la aplicacin de la norma genere ms costos que beneficios.
Entonces, la buena intencin de reorientar la tutela de los consumidores puede
quedar en eso, si en ltima instancia solo aparecen mayores ambigedades.
Por ejemplo, para proteger a las pequeas y medianas empresas, el nuevo
precedente exige un anlisis bastante subjetivo: que pueda preverse que el
consumidor, para la adquisicin o uso del bien, no requera conocimientos
especializados equiparables a aquellos de los proveedores. Ser fcil para
Indecopi hacer ese anlisis en los casos concretos, establecer parmetros
claros y sin incurrir en los defectos anteriores? Habr que ver la solucin que
se adopte en la prctica.
La ventaja de que surjan nuevos precedentes, en cualquier materia del

Derecho, es que se da pie para iniciar discusiones sobre temas que a veces
parecen zanjados, pero sobre los cuales se pueden obtener nuevos y mejores
pareceres. No obstante, cada nuevo cambio de orientacin es tambin fuente
de temores; sobre todo, por el peligro de que se afecte la predictibilidad de las
leyes y la seguridad jurdica consecuente. Es indispensable, por ello, la crtica
constructiva para evitar tal eventualidad y para plantear de una vez los ajustes
legales necesarios, si hubiere que hacerlos. A ello se aboca el presente nmero
de nuestra publicacin.
Federico G. MESINAS MONTERO
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de estas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
FIDEICOMISO POR INSTITUCIONES PBLICAS
RECURSOS ADMINISTRATIVOS POR REVERSIN MUNICIPAL
PAGO POR SACRIFICIO DE GANADO
CADUCIDAD LABORAL
LAS 100 URP DEL RECURSO DE CASACIN LABORAL

Estimados seores:
Tengo la duda de si se puede celebrar un contrato de fideicomiso entre
una institucin pblica y una institucin privada y en qu norma se regula ello.
Saludos,
L.L.
Respuesta
El contrato de fideicomiso, como cualquier otro contrato, puede
celebrarse entre una institucin pblica y una privada, principalmente respecto
de los bienes de uso privado del Estado. Un claro ejemplo se dio en la
privatizacin de ENTEL, pues a ese efecto se cre un fideicomiso para la
transferencia de las acciones estatales.
Dicho esto, cabe anotar algunos casos en los que instituciones pblicas
participan en contratos de fideicomiso: la Ley N 26702, Ley General del
Sistema Financiero, establece que COFIDE (que es una empresa mixta) puede
desempearse como empresa fiduciaria. Existen algunos decretos de urgencia
que permiten que una entidad pblica contrate en calidad de fiduciaria (como
los Decretos de Urgencia N 034-99 y N 037-2000, que autorizan al Banco de
la Nacin suscribir contratos de fideicomiso en calidad de fiduciario). Tambin
podemos mencionar la Resolucin Ministerial N 021-95-EF-77 que posibilita a
una institucin pblica a otorgar patrimonio en fideicomiso (por esta resolucin
se suscribe un Convenio de Fideicomiso entre la Direccin General del Tesoro
Pblico y COFIDE). Como puede verse, tras ser habilitada, la Administracin
podr celebrar contratos de fideicomiso, sea en calidad de fiduciario o de
fideicomitente.

Amigos de Gaceta:
Soy cliente de su institucin y les escribo para solicitarles informacin
sobre casos de reversin. El problema est en que me solicitan plantear una
impugnacin de resolucin municipal que tiene como fecha 16dediciembre de
1996. Se present un escrito de reconsideracin que nunca fue respondido, se

hicieron tres pedidos reiterando la anterior solicitud, pero nunca se obtuvo
respuesta del municipio. Luego, la asesora jurdica de la municipalidad emite
un informe diciendo que la situacin de este caso se da porque los plazos para
presentar el recurso de reconsideracin haban caducado, por tanto la
resolucin municipal cumpla todos sus efectos, a pesar de que en reiteradas
solicitudes se le pidi a la municipalidad informar sobre el estado del terreno y
lo nico que decan es que no encontraban el expediente, que se haba
extraviado. Mi duda est en el plazo para impugnar la resolucin administrativa.
Dra. Shirley Yenque.
Respuesta
El recurso de reconsideracin debi ser interpuesto dentro de los 15 das
siguientes ante el mismo rgano que dict la resolucin objeto de impugnacin,
conforme al TUO de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, D.S. N 02-94-JUS aplicables al caso. Si se hubiere hecho as
y no mediara respuesta expresa de la municipalidad, se produjo el silencio
administrativo negativo. Se trata de una resolucin administrativa ficta o
presunta, en beneficio del particular nicamente, y su efecto es abrir la va
jurisdiccional, indefinidamente, en tanto que la Administracin no haya resuelto
expresamente el recurso (STC del 6 de agosto de 2002, Exp. N 1003-98AA/TC, publicada el 22 de setiembre de 2002). Esto quiere decir que si la
Administracin no respondi expresamente al recurso de reconsideracin, el
plazo de impugnacin no transcurre debido a la inexistencia de un acto
administrativo firme.
El silencio administrativo es solo una presuncin que, en todo caso,
funciona en beneficio del administrado y no de la Administracin. Esto porque
la proteccin responde a la demora exagerada de la Administracin para
resolver medios impugnatorios. Por tanto, es potestad del particular esperar
indefinidamente el pronunciamiento de la Administracin sin que se afecte la
interposicin del recurso respectivo.
Ahora, si el recurso fue interpuesto pasados los 15 das de la
notificacin, no habra forma de impugnar el acto.

Estimados seores:
De conformidad con el D.S. N 033-2000-AG, Reglamento para el
Control y Erradicacin de Brucelosis bovina, se consider de vital importancia
para el pas el control y erradicacin de la brucelosis bovina, enfermedad
zoontica que no solo atenta contra la salud pblica, sino que es la causante
de cuantiosas prdidas econmicas pecuarias (disminuye la produccin lctica
y crnica).
En ese sentido, el Captulo VII del citado reglamento, referido al sacrificio
y reemplazo de animales positivos (artculo 8), dice que los animales
sacrificados podrn reemplazarsecon ganado nacional o importado; lo que
concuerda con el artculo 40, que estipula el estmulo de proporcionar a los
ganaderos los vientres de reemplazo.
Preguntamos el propietario inscrito en el programa, y cuyosanimales
positivos son sacrificados, tiene derecho a que dichos animales sean
reemplazados por cuenta y costo de SENASA?
Atentamente,
Estudio Jurdico De Bracamonte, Juregui, Obando & Risco.
Abogados Asociados-Trujillo.
Respuesta
Conforme al Reglamento para el Control y Erradicacin de Brucelosis
bovina, mediante el programa mencionado SENASA busca conocer y eliminar
animales infectados (reactores positivos), fijando reas libres de la enfermedad.
La finalidad es dotar a la actividad agraria nacional de un marco de mayor
seguridad y menores riesgos sanitarios, mediante el control y supervisin del
estado de los animales. Por ello, la participacin en el programa es obligatoria.
SENASA, entonces, fiscaliza los establos inscritos, verificando que los
propietarios cumplan con las disposiciones de salubridad del reglamento.
Ahora, si bien SENASA establece estmulos para procurar la
participacin de los propietarios en el programa, entre ellos no se encuentra
que los animales sacrificados sean reemplazados por cuenta y costo de dicha
institucin. El reglamento solo se refiere a la publicacin de la certificacin
oficial Libre de brucelosis bovina, bonificacin por leche fresca seleccionada y
otros beneficios que se puedan otorgar para que los propietarios adquieran
vientres de reemplazo, siendo estos, segn el Captulo XV, los nicos estmulos
reconocidos por participar del programa.
CADUCIDAD LABORAL
CADUCIDAD LABORAL
Estimados seores:
El artculo 36 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral
establece que el plazo para accionar judicialmente en el caso de despido nulo o
arbitrario caduca a los 30 das naturales de producido el hecho. Asimismo,

estipula que estos plazos no se encuentran sujetos a interrupcin o pacto que
los enerve. Empero, el tercer prrafo de dicho artculo precepta ciertas
excepciones, estipulando supuestos de suspensin del plazo de caducidad.
Ahora, segn el artculo 2003 del Cdigo Civil, concordante con el
artculo 2005, la caducidad extingue el derechoy la accin y no admite
interrupcin ni suspensin. Por su parte, la prescripcin extingue la accin pero
no el derecho, y est sujeta a la suspensin e interrupcin del decurso
prescriptorio.
Por tanto, el plazo para accionar nulidad de despido, despido arbitrario,
no es en realidad uno de prescripcin?
Atentamente,
Estudio Jurdico De Bracamonte, Juregui, Obando & Risco,
Trujillo.
Respuesta
El plazo es de caducidad porque as lo seala la ley. La posibilidad de
que concurran o no supuestos de suspensin o interrupcin no es lo que
configura la naturaleza de la caducidad o de la prescripcin, sino la incidencia
de estas figuras sobre la accin y el derecho alegado. En todo caso, lo que
existe es una regulacin especial de la caducidad en materia laboral, lo cual,
por cierto, ya fue admitido por el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 (que por
Resolucin Administrativa N 05-99-SCS-CSJR es vinculante para la
judicatura). En este documento se seal que la caducidad en materia laboral
tiene regulacin propia en cuanto al plazo y ejercicio de la accin, y que el
plazo de caducidad se computa en das hbiles, en tanto los sbados y
domingos el plazo se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial,
lo que no sucede con el plazo de caducidad civil, computado estrictamente en
das naturales.

Estimados seores:
De conformidad con el artculo 55 inciso b) de la Ley Procesal del
Trabajo, el recurso de casacin laboral procede si la pretensin es de
naturaleza econmica y est expresada en dinero; pero solo proceder si la
cuanta supera las 100 URP, determinada: 1) conforme lo establece el artculo
6 de la Ley N 26636, monto del petitorio de la demanda, si el recurso es
interpuesto por el demandante; y 2) como lo establece la sentencia recurrida, si
lo interpone el demandado. Puede verse entonces que existe un trato

discriminatorio para los sujetos procesales (demandante y demandado)
respecto de la base de clculo de la cuanta para el recurso de casacin,
vulnerndose de esta manera el derecho constitucional de igualdad ante la ley
reconocido en el artculo 2 inciso 2 de la Constitucin Poltica del Estado. Por
tanto, se debera declarar inaplicable el artculo 55 inciso b) de la Ley N
26636 por incompatibilidad constitucional? Inaplicar el control difuso,
contraviniendo el texto expreso y claro de la LOPJ y de la Carta Magna, implica
incurrir en el tipo penal de prevaricato?
Atentamente,
Lucio Castillo Rodrguez.
Respuesta
Debemos empezar haciendo notar que, como reiteradamente lo ha dicho
ya el Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales no son irrestrictos;
por el contrario, admiten variadas limitaciones a su ejercicio. Empero, dichas
restricciones no pueden ser cualesquiera, sino que deben realizarse conforme
al principio de razonabilidad, en ese sentido, deben ser proporcionales,
razonables y necesarias. Ello ser vlido tanto para acciones concretas del
Estado (p.e., una detencin) como para el uso de su poder normativo en la
limitacin de derechos fundamentales. As, para determinar si existe una
afectacin de la prohibicin de discriminacin, debemos atender a si dicha
medida afecta un derecho y si esa probable vulneracin es razonable.
Visto as, no nos parece que en el caso consultado se d siquiera una
discriminacin positiva, es decir, que se equiparen diferencias materiales entre
el empleador y el trabajador, razn de ser del Derecho Laboral, sino
simplemente se fija un criterio para establecer el monto de la pretensin a tener
en cuenta a efectos del recurso de casacin y atendiendo a la naturaleza
misma del proceso laboral.
As, cuando el recurso lo presenta el demandante, lo lgico es tener en
cuenta el monto de la demanda, porque habindose denegado la pretensin no
hay otro monto de referencia. Por el contrario, cuando el recurso lo presente el
demandado (empleador), existe un nuevo monto fijado en la sentencia (cuyo
pago se ordena), que puede ser mayor o menor al expresado en la demanda
(teniendo en cuenta que en materia laboral caben los fallos ultrapetita) y que,
supuestamente, refleja con mayor certitud lo debido. Por tanto, este es el
monto que debe tenerse ahora en cuenta. No vemos, pues, que se ampare
aqu un trato discriminatorio, por lo cual no existe afectacin constitucional
alguna.
No obstante, cabe aclarar que la inaplicacin del control difuso s podr
subsumirse en el tipo penal de prevaricato, cuando no haya forma posible de
interpretar la norma aplicada conforme a la Constitucin. Debe haber una
violacin manifiesta del texto constitucional.
ESPECIAL SOBRE LA AMPLIACIN DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR

LA RESOLUCIN
LA AMPLIACIN
DEL
CONCEPTO
DE
CONSUMIDOR
EN
LAJURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
REVOLUCIN
O
EXTRALIMITACIN? - Yuri Vega Mere
A PROPSITO DE LA DEFINICIN DE CONSUMIDOR FINAL - Mario Pasco
Cosmpolis
QU DICE HARRY, QU DICE! - LOS ENREDOS, OLVIDOS Y FETICHES
DEL NUEVO PRECEDENTE DEL INDECOPI EN MATERIA DE PROTECCIN
AL CONSUMIDOR - Gerardo Sols Visscher
LA NOCIN DE CONSUMIDOR A LA LUZ DEL DERECHO A LA
INFORMACIN - Carlos Ramn Noda Yamada
NUEVAS PRECISIONES SOBRE LOS ALCANCES DEL CONCEPTO DE
CONSUMIDOR - Juan Espinoza Espinoza
LA RESOLUCIN
La resolucin que se transcribe a continuacin contiene un nuevo precedente
de observancia obligatoria por el cual se incluye en el concepto de consumidor
a las personas naturales o jurdicas pertenecientes a la categora profesional
de los pequeos empresarios, en tanto se los considera sujetos afectados por

desigualdad informativa en las relaciones de consumo.
Este nuevo precedente importa un importante cambio de criterio a efectos de la
aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, por lo cual hemos invitado a
cinco reconocidos especialistas del medio para que comenten sus alcances.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESOLUCIN N 0422-aa/TDC-INDECOPI
EXPEDIENTE N 535-2001-CPC
PROCEDENCIA
:
COMISIN
DE
PROTECCIN
AL
CONSUMIDOR (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
:
REYNALDO
MOQUILLAZA
S.R.L.
(MOQUILLAZA)
DENUNCIADO
:
MILNE & CO. S.A. (MILNE)
MATERIA
:
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
NOCIN DE CONSUMIDOR
IDONEIDAD
DERECHO A LA INFORMACIN
GRADUACIN DE LA SANCIN
MEDIDAS CORRECTIVAS
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
PUBLICACIN DE LA RESOLUCIN
ACTIVIDAD :
VENTA AL POR MENOR DE VEHCULOS
AUTOMOTORES
SUMILLA: en el procedimiento sobre infraccin a las normas de
proteccin al consumidor iniciado por Reynaldo Moquillaza S. R. L. contra Milne
& Co. S.A., la Sala ha resuelto lo siguiente:
(i)
extremos;
confirmar la Resolucin N 294-2002-CPC, en todos sus
(ii)
de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente
de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1.
De conformidad con lo establecido en los artculos 58, 59 y 65 de
la Constitucin Poltica del Per y en los artculos 2 y 5 del Decreto Legislativo
N 716, la Proteccin al Consumidor es un instrumento de superacin de la
desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores.
2.
Se considera como consumidor, de conformidad con lo
establecido en el literal a) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 716, a la
persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un
bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social
inmediato.
3.
Las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora
profesional de los pequeos empresarios son tambin sujetos afectados por la
desigualdad informativa en la relacin de consumo y, por tanto, son
considerados como consumidores para efectos de la Ley de Proteccin al
Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial
adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya
adquisicin o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos
especializados equiparables a aquellos de los proveedores.
Ello debido a que, se ha acreditado la existencia de un desperfecto en el
vehculo adquirido por Reynaldo Moquillaza S.R.L., el cual no fue solucionado
por el servicio tcnico de Milne & Co. S.A. en su oportunidad, a pesar de
haberse internado el vehculo en los talleres de Milne & Co. S.A. en ejecucin
de la garanta vigente en aquel momento.
SANCIN: 1 UIT
Lima, 3 de octubre de 2003
I.
ANTECEDENTES
El 6 de julio de 2001, Moquillaza denunci a Milne por presunta

infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor, solicitando a la Comisin que
ordenara a Milne, como medida correctiva, el cambio de la camioneta o la
devolucin del precio pagado por la misma.
En su denuncia, Moquillaza seal lo siguiente:
(i)
en febrero de 2001 adquiri de Milne un vehculo marca Ford,
modelo Explorer 4x4 Eddie Bauer 2000 por el monto de US$ 50 000,00;
(ii)
el mismo da en que le fue entregado el vehculo, este empez a
presentar ruidos dentro de la carrocera al transitar por imperfecciones de la
pista; y,
(iii) pese a haber internado su vehculo en mltiples oportunidades en los
talleres de Milne, el desperfecto no fue reparado.
Mediante Provedo N 1 del 10 de julio de 2001, la Secretara Tcnica de
la Comisin requiri a Moquillaza que cumpliera con sealar: (i) si deba
entenderse que la denuncia haba sido interpuesta por el seor Reynaldo
Moquillaza Orellana como persona natural o en representacin de la empresa
Reynaldo Moquillaza S.R.L.; y, (ii) si el vehculo adquirido era utilizado para
fines personales o de su entorno social inmediato, para fines propios de su
actividad econmica o para ambos fines indistintamente.
El 16 de julio de 2001, Moquillaza seal que la denuncia haba sido
interpuesta por el seor Reynaldo Moquillaza Orellana en representacin de la
empresa Reynaldo Moquillaza S.R.L. y que el vehculo adquirido a Milne era
utilizado para fines propios de la actividad econmica de la firma y para fines

personales, esto ltimo fuera del horario de trabajo (1).
Mediante Provedo N 2 del 19 de julio de 2001, la denuncia fue admitida
a trmite y se cit a las partes a audiencia de conciliacin a realizarse el 6 de
agosto de 2001. La referida audiencia se llev a cabo con la asistencia de
ambas partes, acordndose (i) esperar hasta fines del mes de agosto de 2001
para que se realice la verificacin del estado de la camioneta con la presencia
del gerente de servicios de Ford Motor a nivel regional; y, (ii) volver a reunirse
en una nueva audiencia de conciliacin el 3 de septiembre de 2001.
El 27 de julio de 2001, Milne se aperson al procedimiento manifestando
que los hechos indicados por Moquillaza haban sido inspeccionados en varias
oportunidades en sus instalaciones en coordinacin con la casa matriz Ford,
habindose llegado a la conclusin de que el vehculo se comportaba de
acuerdo a las especificaciones del fabricante, al igual que otros vehculos
nuevos de la misma marca y modelo.
El 6 de septiembre de 2001, con la participacin de la Secretara Tcnica
de la Comisin y de Moquillaza, se realiz una diligencia de verificacin en el
vehculo materia de denuncia.
El 16 de octubre de 2001, Milne manifest que los resultados de la
diligencia de verificacin efectuada el 6 de septiembre de 2001 indicaban que
el vehculo materia de denuncia se haba comportado de manera normal y que
los ruidos fuertes nicamente se producan al momento de pasar por baches de
tamao considerable. Dichos ruidos se produciran debido a la configuracin
del vehculo y no por tener un defecto en alguno de sus componentes.
Asimismo, Milne solicit que se realizara una diligencia similar con otro
vehculo de caractersticas iguales a aquellas del objeto de denuncia, a fin de
comprobar que los sonidos emitidos por el vehculo eran propios del modelo.
El 7 de noviembre de 2001, con la participacin de ambas partes y de la
Secretara Tcnica de la Comisin, se realiz una diligencia de verificacin en
un vehculo de similares caractersticas a las de aquel objeto de denuncia.
Mediante Provedo N 11 del 19 de febrero de 2002, se design al
Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial-Senati como
encargado de la realizacin de una pericia al vehculo materia de denuncia, la
cual se realizara el 26 de febrero de 2002. Asimismo, se indic que el costo del
peritaje sera asumido por la parte vencida en el procedimiento.
El 22 de marzo de 2002, el Senati hizo llegar a la Comisin el Informe
Tcnico sobre el diagnstico del estado de la camioneta Ford Eddie Bauer 4x4
gasolinera ao 2002 (2).
El 24 de abril de 2002, la Comisin emiti la Resolucin N 294-2002CPC, mediante la cual: i) declar fundada la denuncia por infraccin al artculo
8 de la Ley de Proteccin al Consumidor; ii) declar fundada la denuncia por
infraccin a los artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor; iii) orden a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) das
hbiles contados a partir de la recepcin de la resolucin, cumpliera con
reparar la suspensin del vehculo materia de denuncia, de modo que no
presente los ruidos en la carrocera del mismo y, en caso de que dicha
reparacin no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehculo
igual al que esta empresa adquiri. De no ser posible ello, Milne deber cumplir
con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de
denuncia; iv) sancion a Milne con una multa de una (1) Unidad Impositiva
Tributaria; y v) orden a Milne que asumiera el costo de la pericia realizada por
el Senati.
El 20 de junio de 2002, Milne interpuso recurso de apelacin en contra
de la Resolucin N 294-2002-CPC. En su escrito de apelacin, Milne aleg
que la denuncia debi haber sido declarada improcedente, ya que Moquillaza
no poda ser considerada como consumidor para efectos de la aplicacin de la
Ley de Proteccin al Consumidor. Adicionalmente a ello, Milne reiter los
argumentos vertidos durante la tramitacin del procedimiento en primera
instancia.
Mediante Resolucin N 1 del 28 de junio de 2002, la Comisin concedi
el recurso de apelacin interpuesto por Milne. El 24 de julio de 2002, el
expediente fue elevado a esta Sala.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
(i)
Determinar si Moquillaza califica como consumidor para efectos
de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor.
(ii)
Determinar, en caso de que Moquillaza calificara como
consumidor, si el vehculo vendido a Moquillaza por Milne era idneo en el
sentido de lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
(iii)
Determinar si Milne infringi el derecho a la informacin de
Moquillaza.
(iv)
Graduar la sancin.
(v)
Determinar si corresponde imponer medidas correctivas.
(vi)
Determinar si corresponde ordenar a Milne que asuma los costos
del peritaje realizado.
III.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1. Nocin de consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de

Proteccin al Consumidor
En su recurso de apelacin, Milne seal que la denuncia debi haber
sido declarada improcedente, ya que Moquillaza no poda ser considerada
como un consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al

Consumidor.
Al respecto, la nocin de consumidor para efectos de la aplicacin de la
Ley de Proteccin al Consumidor debe ser extrada del artculo 65 de la
Constitucin Poltica del Per, que establece el principio de defensa de los
consumidores y usuarios, y del literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al
Consumidor (3), que define en trminos amplios el trmino consumidor.
Puede observarse que, en el ordenamiento nacional, la proteccin al
consumidor goza de reconocimiento en el mbito constitucional, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 65 de la Constitucin Poltica del
Per, cuyo texto es el siguiente:
Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
El artculo arriba citado garantiza tres derechos de los consumidores: i)
derecho a la informacin; ii) derecho a la salud; y iii) derecho a la seguridad.
Estos derechos deben ser garantizados debido a que los consumidores se
encuentran en una situacin de desigualdad desventajosa para ellos frente a
los proveedores de bienes y servicios. El elemento que indica con mayor
claridad dicha situacin de desigualdad es, precisamente, la diferencia en la
cantidad y calidad de informacin de la que disponen los consumidores y los
proveedores.
La situacin de desigualdad en la que se encuentran los consumidores
frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse
equilibradamente en el marco de un sistema de economa social de mercado
como el recogido por la Constitucin Poltica del Per (4). Dicho sistema
defiende, de un lado, las libertades propias del mercado y, del otro, los
contrapesos de equilibrio de justicia social y seguridad (5).
En la prctica, la situacin de desigualdad entre proveedores y
consumidores es una realidad que se manifiesta desde la propia existencia de
la ciencia de la mercadotecnia como un conjunto integral de estrategias
construido para colocar los productos en el mercado. La mercadotecnia no se
limita a promocionar y vender sino que es algo mucho ms amplio, es en
realidad una herramienta que apunta a satisfacer las necesidades de los
clientes. La lgica de la mercadotecnia es la siguiente:
Si el vendedor hace una buena labor al comprender las necesidades del
cliente, desarrolla productos que proporcionan un valor superior, determina sus
precios, los distribuye y los promueve en una forma efectiva, esos productos se
vendern con mucha facilidad. Por consiguiente, las ventas y la publicidad solo
son parte de una mezcla de mercadotecnia ms vasta, una serie de
instrumentos de mercadotecnia que operan juntos para afectar el mercado (6).
La idea detrs de toda mezcla de mercadotecnia, entonces, es afectar

el mercado, es decir, influir positivamente al consumidor respecto a las
bondades del producto propio. Es claro que es imposible lograr dicha influencia
positiva sin conocer previamente los deseos y necesidades del consumidor, sin
conocer lo que piensa y la manera como reaccionar frente a un estmulo de
mercadotecnia. Puede observarse que el proveedor de productos deber
conocer al consumidor mejor de lo que este se conoce a s mismo, a fin de
lograr el xito en el mercado.
En lnea con lo anterior, la mercadotecnia puede ser definida como un
proceso social y administrativo por medio del cual los individuos y los grupos
obtienen lo que necesitan y desean mediante la creacin y el intercambio de
productos y valores con otros (7). La mencin a un proceso lleva implcita la
idea de planificacin de la manera ms adecuada de satisfacer a aquellos
individuos que experimentan necesidades. Esta planificacin conlleva la
necesidad por parte del proveedor el llamado a satisfacer las necesidades
experimentadas por los individuos de disear e implementar estrategias para
lograr convencer al consumidor el individuo que experimenta las
necesidades de su capacidad de satisfacer sus necesidades con mayor
efectividad y eficiencia que los competidores. A su vez, el diseo e
implementacin de dichas estrategias requiere todo un sistema de informacin
de mercadotecnia, orientado a un conocimiento de las fortalezas y debilidades
del propio proveedor, de las oportunidades y amenazas planteadas por el
ambiente de mercadotecnia, de los competidores y, principalmente, de la
conducta del consumidor.
Los proveedores tienen una gran ventaja sobre los consumidores en
cuanto a cantidad y calidad de informacin sobre la situacin del mercado, los
productos a ser ofrecidos y las percepciones de los propios consumidores. La
actuacin de los proveedores en el mercado no es descuidada ni se encuentra
librada al azar sino, ms bien, es una actuacin planificada y desarrollada de
acuerdo con las estrategias bsicas de la mercadotecnia. En otras palabras, es
una actuacin profesional. En cambio, la actuacin de los consumidores en el
mercado se encuentra basada en la informacin disponible generalmente
parcial y brindada interesadamente por los proveedores a travs del
posicionamiento (8) y en el leal saber y entender de cada consumidor
especfico. Es decir, la actuacin de los consumidores no responde a un
estndar profesional sino simplemente es aquella que se esperara de
cualquier persona diligente.
La Proteccin al Consumidor constituye un instrumento de superacin de
la desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores. En este
orden de ideas, es lgico que la Ley de Proteccin al Consumidor se encuentre
dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la
relacin de consumo, es decir, a los consumidores, entendidos como
destinatarios finales de bienes o servicios.
La referencia a los destinatarios finales limita la nocin de consumidor
nicamente a aquellas personas naturales o jurdicas que puedan ser
consideradas como consumidores finales.
La determinacin de la categora de consumidores finales para efectos

de la aplicacin de la ley requerir atender a los principios establecidos en el
sistema econmico de economa social de mercado reconocido por la
Constitucin Poltica del Per.
Al respecto, cabe recordar que el artculo 65 de la Constitucin Poltica
del Per se encuentra ubicado dentro del Captulo I del Ttulo III dedicado al
Rgimen Econmico. Dentro de ese mismo captulo, se encuentra el artculo
58, el cual consagra el modelo de economa social de mercado, garantizando a
la vez la libre iniciativa privada y el rol del Estado como orientador del
desarrollo del pas (9).
El artculo 59 contempla el rol promotor del Estado de los sectores que
sufren cualquier desigualdad. En cumplimiento de dicho rol, el Estado
promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. El texto del
referido artculo es el siguiente:
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad: en tal sentido, promueve las pequeas empresas
en todas sus modalidades. (Subrayado aadido)
El mandato constitucional del artculo 59 no se limita a reconocer la
desigualdad existente en la sociedad sino que adopta una posicin favorable a
los sectores que sufren los efectos de dicha desigualdad, mencionando
expresamente el rol promotor de las pequeas empresas asumido por el
Estado, precisamente, como instrumento de superacin de dicha desigualdad.
Al respecto, puede afirmarse que:
(...) es tarea del Estado velar que todos tengan las mismas
oportunidades en una sociedad de competencia. La primera tarea es brindar
una educacin de calidad y suficiente para preparar a las personas para el
trabajo. Pero adems, debe colaborar a la capitalizacin de las pequeas
empresas, que son entidades econmicas de bajo costo de inversin por
puesto de trabajo y que, adems, permiten canalizar muchos de los esfuerzos y
la creatividad de cada persona en el contexto social (10).
Cabe reiterar que la Proteccin al Consumidor es un instrumento de
superacin de la desigualdad, en este caso, del desequilibrio existente entre los
proveedores y los consumidores. En este orden de ideas, la nocin de
consumidor implica que utilizar un producto (11) como consumidor final no
significa necesariamente que dicho producto se encuentre reservado al uso
personal del adquirente sino que puede haber sido adquirido para un uso
colectivo, ya sea la familia o un grupo social inmediato (12). Del mismo modo,
la nocin de consumidor interpretada tomando en cuenta la funcin
moderadora de la desigualdad de la Proteccin al Consumidor tambin
permite considerar como consumidor final al pequeo empresario (13) cuando
adquiere o utiliza bienes o servicios por las necesidades de

empresarial, en ciertos casos especficos. Ello debido a la
desigualdad en que se encuentra el pequeo empresario frente
situacin equiparable a aquella en la que se encuentra cualquier
otras palabras:
su actividad
situacin de
al proveedor,
particular. En
La situacin del pequeo comerciante, inducido a realizar adquisiciones

o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad
profesional, es parecida a la del consumidor que contrata con fines privados.
Dicha situacin forma parte, segn la teora econmica, de la esfera del
consumo: el profesional en cuestin constituye el ltimo eslabn del ciclo de la
vida econmica del bien y del servicio y se encuentra, dada su falta de
especializacin y la ausencia de poder real de negociacin derivada de la
reducida dimensin de su empresa, en las mismas condiciones de desequilibrio
y de sumisin en los modos de produccin (14).
El pequeo empresario, al sufrir los efectos de la desigualdad en la
relacin de consumo, califica, en ciertos casos especficos, como consumidor
para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Dichos
casos especficos sern aquellos en los que la adquisicin o el uso, por
necesidades de su actividad profesional, se refieran a productos en los que no
pueda esperarse un grado de conocimiento o especializacin que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeo empresario y el proveedor del
bien o servicio de que se trate.
Al respecto, la distincin que la mercadotecnia realiza entre productos
para el consumidor y productos industriales es til para determinar aquellos
tipos de productos que pueden ser objeto de adquisicin o uso por parte de un
verdadero consumidor para efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Bsicamente, puede afirmarse que la distincin entre un producto para el
consumidor y un producto industrial se basa en el propsito para el cual se
compra el producto (15). Generalmente los productos industriales pueden ser
clasificados en tres categoras: i) materiales y partes; ii) aspectos de capital; y
iii) suministros y servicios (16).
CUADRO N 1
CLASIFICACIN DE LOS PRODUCTOS INDUSTRIALES
MATERIALES Y PARTES ASPECTOS DE CAPITAL
SUMINISTROS Y SERVICIOS
A su vez, los materiales y partes incluyen: i) materia prima (17); y ii)
materiales y partes fabricados (18). Puede observarse que se trata de los
insumos necesarios para producir es decir, se trata de bienes que requieren
especializacin y conocimiento para su adquisicin (19), por lo que es claro
que la adquisicin o uso de este tipo de productos industriales quedar
excluida, en todos los casos, del mbito de proteccin de la Ley de Proteccin
al Consumidor.
CUADRO N 2
APLICACIN DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR EN LA
ADQUISICIN DE MATERIALES Y PARTES
CLASIFICACIN DE LOS MATERIALES
Y PARTES APLICACIN DE LA LEY DE
MATERIA PRIMA EXCLUIDA EN TODOS LOS CASOS
MATERIALES Y PARTES FABRICADOS
EXCLUIDA EN TODOS LOS
CASOS
De otro lado, los aspectos de capital incluyen: i) instalaciones; y ii)
equipo accesorio. A su vez, las instalaciones comprenden tanto los edificios
(20) como el equipo fijo (21), mientras que el equipo accesorio comprende al
equipo porttil de la fbrica (22) y al equipo de oficina (23). Puede observarse
que esta categora de productos industriales requiere tambin de
especializacin y conocimientos para su adquisicin, por lo que tampoco se
encuentra dentro del mbito de proteccin de la Ley de Proteccin al
Consumidor. Sin embargo, existe una excepcin que corresponde a la
adquisicin del equipo de oficina por parte de los pequeos empresarios
quienes, por necesidades de su actividad profesional, se ven obligados a
adquirir este tipo de bienes de los cuales no tienen ningn conocimiento o
especializacin distinta a la de cualquier particular. Diferente es el caso de las
empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o debieran contar con
unidades especializadas de logstica, compras o adquisiciones, las cuales
cuentan con un grado de especializacin mayor an al del proveedor de que se
trate. Sobre este ltimo punto, la doctrina seala lo siguiente:
(...) las sociedades cuentan con importantes asesoras tanto jurdicas,
como fiscales y financieras que les aconsejan en la formalizacin de sus
contratos. Esto puede llevar a que el adherente sea una gran sociedad
capitalista cuyos recursos econmicos y de asesoramiento sean muy
superiores a las del oferente, y, sin embargo, la primera goce de la proteccin
especial de la Ley mientras que el segundo tenga en su contra todos los
mecanismos que se articulan para la proteccin del consumidor (24).
Es claro que, siendo la finalidad de la Ley de Proteccin al Consumidor
la superacin de la desigualdad existente entre el proveedor y el consumidor,
sera atentatorio contra dicha finalidad otorgar la proteccin especial de la ley a
quienes no se encuentran afectados por ninguna desigualdad. En ese orden de
ideas, las empresas de mediana y gran envergadura no se benefician de la
proteccin especial de la ley y, por tanto, no son consumidores cuando
adquieren aspectos de capital en general.
CUADRO N 3

ADQUISICIN
DE ASPECTOS DE CAPITAL
CLASIFICACIN TIPO
DE ADQUIRENTE APLICACIN DE LA LEY DE
PEQUEO
EMPRESARIO
GRAN EMPRESA
INSTALACIONES EDIFICIOS EXCLUIDO EXCLUIDA
EQUIPO FIJO
EXCLUIDO EXCLUIDA
EQUIPO ACCESORIO
EQUIPO PORTTIL
EXCLUIDO EXCLUIDA
EQUIPO DE OFICINA
PROTEGIDO
EXCLUIDA
Por ltimo, los suministros y servicios comprenden a los suministros de
operacin por ejemplo, papel y lpices, suministros de reparacin y
mantenimiento clavos, pinturas, escobas, servicios de mantenimiento y
reparacin por ejemplo, lavado de ventanas, reparacin de computadoras y
servicios de asesora publicitarios, legales, consultora, por ejemplo. Los
compradores o usuarios de esta categora de productos industriales no cuentan
con ningn tipo de especializacin o conocimientos particulares sobre ellos, por
lo que su adquisicin se encontrar siempre, en el caso de los pequeos
empresarios, dentro del mbito de proteccin de la Ley de Proteccin al
Consumidor. En el caso de las empresas de mediana y gran envergadura que
cuentan o debieran contar con unidades especializadas de logstica, compras o
adquisiciones, la adquisicin o uso de esta categora de productos no entrar
dentro del mbito de proteccin de la Ley de Proteccin al Consumidor, debido
al grado de especializacin y conocimientos con el que cuenta esta clase de
organizaciones.
CUADRO N 4
ADQUISICIN DE SUMINISTROS Y SERVICIOS
CLASIFICACIN TIPO
DE ADQUIRENTE APLICACIN DE LA LEY DE
PEQUEO
EMPRESARIO
GRAN EMPRESA
SUMINISTROS
SUMINISTROS DE
OPERACIN
PROTEGIDO
EXCLUIDA
SUMINISTROS DE
REPARACIN Y
MANTENIMIENTO PROTEGIDO
EXCLUIDA
SERVICIOS SERVICIOS DE
MANTENIMIENTO Y
REPARACIN
PROTEGIDO
SERVICIOS DE ASESORA
EXCLUIDA
PROTEGIDO
EXCLUIDA
En relacin con los servicios (25) en general independientemente de

los servicios comprendidos dentro de la categora de productos industriales,
cabe recordar que estos se caracterizan por su multiplicidad. A fin de
determinar los servicios cuya adquisicin se encuentra comprendida dentro del
mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, es necesario
atender al grado de especializacin o conocimientos requeridos para su
adquisicin. De este modo, en el caso de los pequeos empresarios, el
tratamiento se asimila al de cualquier particular adquirente de servicios, debido
a que no cuentan con un grado especial de conocimientos para su adquisicin.
Diferente es el caso de las medianas y grandes empresas en las que su propia
organizacin empresarial permite esperar razonablemente un grado especial
de conocimientos y experiencia para la adquisicin de ciertos tipos de servicios
utilizados frecuentemente debido a las necesidades del negocio (26). En el
caso de servicios de tipo no tradicional, es decir, de servicios que no son
utilizados frecuentemente por las organizaciones empresariales (27), se
considerar a estas empresas de mediana y gran envergadura como ubicadas
en la misma condicin que cualquier particular adquirente. Ello debido a que es
imposible exigir un grado especial de conocimientos y experiencia en casos de
adquisicin aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio, aun
cuando se trate de organizaciones empresariales.
CUADRO N 5
ADQUISICIN DE SERVICIOS EN GENERAL
CLASIFICACIN APLICACIN DE LA LEY DE
TIPO
DE ADQUIRENTE PEQUEO
EMPRESARIO
GRAN EMPRESA
SERVICIOS UTILIZADOS FRECUENTEMENTE
DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO
EXCLUIDA
SERVICIOS NO UTILIZADOS
FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS
NECESIDADES DEL NEGOCIO PROTEGIDO
PROTEGIDO
PROTEGIDA
En sntesis, las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la

categora profesional de los pequeos empresarios deben ser consideradas
tambin como sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin
de consumo y, por tanto, deben ser consideradas como consumidores para

efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor cuando, debido a las
necesidades de su actividad empresarial, adquieran o utilicen productos, ya
sean bienes o servicios, para cuya adquisicin o uso no fuera previsible que
debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de
los proveedores.
El anlisis de la legislacin y doctrina espaolas es til para contrastar el
criterio presentado en los prrafos anteriores. As, la doctrina espaola seala
que la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios, tiene como propsito compensar de alguna manera
la situacin de desigualdad existente entre los consumidores y los proveedores:
En efecto, la teleologa de las normas de proteccin de los consumidores
es la situacin de inferioridad, subordinacin e indefensin en la que se pueden
encontrar frente al productor, fabricante o vendedor. Este no solo es el
fundamento de la Ley General sino que incluso se ha elevado a la categora de
derecho bsico en el artculo 2 de la Ley General.
Esta proteccin consiste en reequilibrar mediante la concesin de
derechos especiales o instrumentos de proteccin eficaces a aquella de las
partes que se encuentra en desequilibrio por falta de preparacin tcnica, de
soporte en la contratacin o de posibilidades econmicas para hacer valer sus
derechos (28). (Subrayado aadido)
Es claro que, tal como sucede con el ordenamiento nacional, en el caso
del ordenamiento espaol, la finalidad de la Ley 26/1984, de 19 de julio,
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no es otra que
compensar o superar las desigualdades existentes entre los proveedores y los
consumidores.
El artculo L132-1 del Code de la Consommation francs dispone, por su
parte, lo siguiente:
Artculo L 132-1
(Ley N 95-96 de 1 de febrero de 1995 artculo 1, anexo Diario Oficial de
2 de febrero de 1995)
(Orden N 2001-741 de 23 de agosto de 2001, artculo 16, Diario Oficial
de 25 de agosto de 2001)
En los contratos celebrados entre profesionales y consumidores o
personas no profesionales, se reputarn abusivas las clusulas cuyo objeto o
efecto consista en producir, en perjuicio del consumidor o persona no
profesional en cuestin, una desigualdad significativa entre los derechos y
obligaciones de las partes contratantes.
(...) (29).
Puede observarse que el objetivo del ordenamiento francs en materia
de Proteccin al Consumidor tambin es compensar o superar las
desigualdades existentes entre proveedores y consumidores.
Una vez encontradas las consecuencias de la finalidad de la Ley de

Proteccin al Consumidor para la definicin de la nocin de consumidor, es
necesario verificar si el precedente de observancia obligatoria aprobado
mediante Resolucin N 101-96-TDC del 18 de diciembre de 1996 es
consistente con dicha finalidad. Para ello, debe encontrarse el significado de su
texto:
Se considera como consumidor o usuario, de acuerdo a lo establecido
en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 716, a la persona natural
o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un servicio para fines
personales, familiares o de su entorno social inmediato. No se consideran por
tanto consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los proveedores
cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios
de su actividad como tales, segn las definiciones contenidas en los artculos 1
y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que
tengan por pretensin la proteccin de intereses de quienes no puedan ser
consideradas consumidores o usuarios, debern ser declaradas
improcedentes.
La primera oracin del precedente de observancia obligatoria citado
anteriormente es consistente con la finalidad de la Ley de Proteccin al
Consumidor, ya que la transmisin o cesin en uso a familiares o al entorno
social inmediato de los productos adquiridos, no elimina el hecho de que el
adquirente constituye el ltimo eslabn del ciclo de la vida econmica del
producto ni la situacin de desigualdad existente entre el adquirente del
producto y el proveedor del mismo. En tal sentido, el precedente de
observancia obligatoria, en forma consistente con la finalidad superadora de la
desigualdad existente entre consumidores y productores, considera que el
trmino consumidor incluye a las personas que adquieren productos y luego
los transmiten o ceden en uso a familiares o a su entorno social inmediato.
La segunda oracin del precedente de observancia obligatoria presenta
un problema de redaccin al utilizar simultneamente los trminos proveedor
y consumidor para referirse a una misma persona. Dicha oracin podra
resumirse en la frase los proveedores no son consumidores, lo cual es, en
principio, evidente. Sin embargo, la frase presenta un riesgo de confusin pues
deja de lado el hecho de que muchas veces las categoras de proveedor y
consumidor se superponen en la realidad, por lo que una exclusin de este tipo
contraviene la finalidad superadora de la desigualdad de la Ley de Proteccin
al Consumidor.
As, por ejemplo, el precedente de observancia obligatoria no deja
espacio para considerar como consumidores, para efectos de la aplicacin de
la Ley de Proteccin al Consumidor, a los pequeos empresarios cuando
realizan adquisiciones por las necesidades de su actividad empresarial. Ello
implica negar que su situacin es la misma que la de cualquier particular que
contrata con fines privados, situacin que forma parte de la esfera del
consumo: el pequeo empresario en cuestin constituye el ltimo eslabn del
ciclo de la vida econmica del producto y se encuentra, dada su falta de

reducida dimensin de su empresa, en las mismas condiciones de desigualdad
que cualquier particular adquirente.
Finalmente, la tercera oracin del precedente de observancia obligatoria
regula una cuestin de carcter procesal, por lo que no es propia de un
precedente de observancia obligatoria que interpreta de modo general el
sentido sustantivo de la legislacin.
En vista del problema planteado por el precedente de observancia
obligatoria aprobado mediante Resolucin N 101-96-TDC, consistente en la
exclusin de personas que se encuentran en una situacin de desigualdad
frente al proveedor de que se trate, es decir, de consumidores para efectos de
la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, debe modificarse el
referido precedente de observancia obligatoria, en los siguientes trminos:
1.
2.
inmediato.
3.
En el caso materia del presente procedimiento, de acuerdo a la
informacin registrada en la Ficha N 109432 del Registro de Personas
Jurdicas de Lima, Moquillaza es una empresa dedicada a la asesora de
empresas, financiera, tributaria y de negocios, a llevar contabilidades as como
a la compra y venta de activos y artculos varios (30). Cabe sealar que el
seor Reynaldo Moquillaza Orellana, de profesin contador pblico, es el socio
mayoritario de Moquillaza (31), de acuerdo con la informacin contenida en la
misma ficha y en el Rubro B00001 de la Partida N 00316822 del Registro de
Personas Jurdicas de Lima (32).
El vehculo adquirido y utilizado por Moquillaza es un bien para cuya
adquisicin o uso no era de ninguna manera previsible que dicha empresa
debiera contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos del
proveedor en este caso, Milne, ya que el objeto social de Moquillaza es

totalmente ajeno a la fabricacin, importacin, distribucin, venta o reparacin
de vehculos automotores. En otras palabras, no poda esperarse de
Moquillaza que tuviera o debiera tener informacin equivalente en calidad o
cantidad a aquella en poder de Milne.
Adicionalmente, el vehculo materia de denuncia era utilizado tanto para
fines propios de la actividad econmica de la empresa como para fines
personales del seor Reynaldo Moquillaza Orellana (33), es decir, el vehculo
materia de denuncia tena un uso mixto: empresarial y particular a la vez, lo
cual significa que los afectados por la presunta falta de idoneidad del vehculo
materia de denuncia eran tanto la empresa Moquillaza como el seor Reynaldo
Moquillaza Orellana, ambos sujetos en desigualdad de condiciones en cuanto a
calidad y cantidad de informacin frente al proveedor del vehculo. En vista de
lo anterior, en el presente caso la adquisicin y uso de un vehculo automotor
Moquillaza califica como consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
III.2.
La idoneidad del vehculo adquirido por Moquillaza
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor, referido al deber de

idoneidad de los proveedores, dispone lo siguiente:
Artculo 8.- Los proveedores son responsables, adems, por la idoneidad
y calidad de los productos y servicios; por la autenticidad de las marcas y
leyendas que exhiben los productos; por la veracidad de la propaganda
comercial de los productos; y por el contenido y la vida til del producto
indicados en el envase, en lo que corresponde.
Puede observarse que el artculo 8 de la ley cumple un rol garantizador
de la idoneidad de los bienes y servicios ofrecidos en el mercado.
Al respecto, corresponde evaluar las pruebas que obran en el
expediente a fin de determinar si Milne cumpli con vender un bien idneo a
Moquillaza en los trminos exigidos por el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
De los documentos que obran en el expediente, ha quedado acreditado
que el 20 de febrero de 2001, Moquillaza adquiri de Milne el vehculo materia
de denuncia por la suma de US$ 47 990,00 (34).
El documento Diagnstico del estado de la camioneta Ford Explorer
EBauer Placa RIY 693 4X4 elaborado por el Senati por encargo de la
Comisin, seala lo siguiente:
(...)
d) Comprobacin de la Suspensin: Realizado en el BANCO DE
AMORTIGUADORES, en la cual se obtuvieron los siguientes resultados:
IZQUIERDA DERECHA
PESO (Kg) 568
Eje Delantero
EFICIENCIA (%)
530
PESO (Kg) 486
483
EFICIENCIA (%)
50
52
43
Eje Trasero
4
Segn tabla Maha para un modelo similar Ford Explorer, tendr una
eficiencia normal con eje delantero 52% y eje trasero 74%.
e) Se realiz una prueba de ruta alrededor de SENATI. Para lo cual se
pas por zonas de muchos baches y rompemuelles, notndose algunos ruidos,
inclusive el asiento delantero con algo de vibracin. Lo tomamos como defecto.
4. RESULTADOS
(...)
2. Suspensin: Segn los parmetros obtenidos en el lado derecho del
eje trasero, la eficiencia es muy bajo (sic) (4%), lo cual implica que si es
necesario, se debera revisar el paquete completo de la suspensin de esta
zona (resortes, amortiguador, etc.). A menor amortiguacin, mayor vibracin de
la carrocera (35).
La verificacin en el vehculo de Moquillaza efectuada por personal de la
Secretara Tcnica de la Comisin constat lo siguiente:
(...) al atravesar un bache de una dimensin considerable la parte
posterior de la camioneta emiti un ruido fuerte (...). Asimismo, al atravesar las
rayas de la pista se escucharon leves sonidos en la parte posterior y media de
la camioneta (36).
Puede observarse que se ha acreditado la existencia de un desperfecto
en el vehculo adquirido por Moquillaza, el cual no fue solucionado por el
servicio tcnico de Milne en su oportunidad, a pesar de haberse internado el
vehculo en los talleres de Milne en ejecucin de la garanta vigente en aquel
momento (37).
En consecuencia, al haberse acreditado el defecto en el vehculo
vendido por Milne a Moquillaza y la falta de solucin a dicho defecto por parte
del proveedor, corresponde confirmar la resolucin de la Comisin en el
extremo apelado mediante el cual declar fundada la denuncia por infraccin a
lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
III.3.
La informacin brindada al denunciante
El literal b) del artculo 5 de la Ley de Proteccin al Consumidor

establece el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la
informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuadamente informada en la adquisicin de bienes o servicios. El texto del
referido artculo es el siguiente:
Artculo 5.- En los trminos establecidos por el presente Decreto
Legislativo, los consumidores tienen los siguientes derechos:
(...)
b) Derecho a recibir de los proveedores toda la informacin necesaria
para tomar una decisin o realizar una eleccin adecuadamente informada en
la adquisicin de productos y servicios, as como para efectuar un uso o
consumo adecuado de los productos o servicios;
(...)
En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia por la
infraccin al derecho a la informacin de los consumidores debido a que haba
quedado acreditado que, ante el defecto verificado en el vehculo, Moquillaza
haba remitido una carta notarial a Milne requiriendo el cambio de dicho
vehculo o la devolucin del precio pagado. A la vez, la Comisin consider
que, dado que Moquillaza haba alegado que Milne no haba respondido dicha
carta notarial y que esta ltima empresa no present defensa alguna contra
dicha alegacin, el silencio de Milne deba ser apreciado como reconocimiento
de verdad.
Aun cuando en su escrito de apelacin, Milne rechaza la actuacin de la
Comisin descrita en el prrafo anterior, esta empresa manifest lo siguiente:
Ha quedado acreditado, en efecto, que recibimos la carta notarial de la
denunciante y no le dimos respuesta (...) (38). Esta manifestacin de Milne
hace innecesario recurrir a la presuncin utilizada correctamente por la
Comisin ya que acredita que, efectivamente, Milne no respondi el
requerimiento de Moquillaza ni en sentido positivo ni en sentido negativo,
limitndose a guardar silencio ante dicho requerimiento y negndose a
proporcionar cualquier tipo de informacin al consumidor.
En vista de lo anterior, corresponde confirmar la resolucin de la
Comisin en el extremo apelado mediante el cual declar fundada la denuncia
por infraccin al derecho a la informacin de los consumidores.
III.4.
Graduacin de la sancin
III.4.1 Objeto y finalidad de la sancin administrativa

Las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto disuadir o
desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al
cumplimiento de determinadas normas. A manera de ejemplo, el fin de las
multas de trnsito no es solo castigar la conducta ilcita de los automovilistas

imprudentes, sino que no vuelvan a efectuar maniobras que constituyan
imprudencia temeraria. En el ejemplo, a la administracin le interesa que con la
sancin o la amenaza de ella, se induzca al administrado a no infringir las
normas, de modo que el trnsito sea ms seguro (39).
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en muchos supuestos no se
requiere que una conducta genere un dao efectivo para que sea calificada
como infraccin y sea sancionada. En tales casos, la potencial afectacin al
bien jurdico protegido por la norma, justifica que se sancione la conducta. Un
ejemplo de ello son las infracciones de trnsito por exceso de velocidad, en
ellas no se requiere que el conductor haya atropellado a algn peatn u
ocasionado un choque para imponerle una sancin, bastar que se verifique la
conducta infractora, en atencin a los efectos potenciales de su conducta sobre
los bienes jurdicos protegidos por las normas de trnsito, como son la
seguridad de los peatones y conductores.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados
por la comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran
el mensaje de que, aun en caso de que las conductas infractoras fuesen
detectadas, el beneficio obtenido con la infraccin ser superior a la sancin
administrativa, razn por la que podran optar por cometer la infraccin. Por
ello, el artculo 203 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, al
desarrollar el principio de razonabilidad, seala que las autoridades deben
prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms ventajosa
para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin
que sea mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la
transgresin de la norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de
deteccin de la infraccin.
En efecto, en caso de que la infraccin sea difcil de detectar, al
momento de decidir si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado
puede considerar que, pese a que el beneficio esperado no superase a la
sancin esperada, le conviene infringir la norma, pues no existe mayor
probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una infraccin que
difcilmente ser detectada es necesario imponer una multa ms elevada a los
infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difcil
que sean hallados responsables, en caso de que ello ocurra, recibirn una
sancin significativamente mayor. Ello, con el objeto de que los agentes
consideren los costos de la conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a
cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin del beneficio
esperado dividido entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las
sanciones administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
III.4.2 Principios de la potestad sancionadora administrativa
La potestad sancionadora otorgada a la Administracin Pblica debe ser

ejercida necesariamente dentro de los parmetros fijados por el ordenamiento y
conforme a los principios que deben inspirar el ejercicio del poder punitivo del
Estado.
La Ley del Procedimiento Administrativo General recoge los principios
que rigen los procedimientos administrativos en general, as como aquellos
principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores.
Dentro de los principios generales que son de aplicacin a los
procedimientos sancionadores, debe destacarse el principio de razonabilidad,
segn el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen
obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan
restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los lmites de la
facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los medios a
emplear y los fines pblicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo
estrictamente necesario para la satisfaccin de su cometido (40).
Adems, los principios especiales que rigen el procedimiento
sancionador son enunciados en el artculo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (41). Para efectos de la graduacin de la sancin son
de particular importancia los siguientes principios:
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de
la conducta sancionable no resulte ms ventajosa para el infractor que cumplir
las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la determinacin de la
sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el
perjuicio causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la
repeticin en la comisin de infraccin.
Concurso de infracciones.- Cuando una misma conducta califique
como ms de una infraccin se aplicar la sancin prevista para la infraccin
de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las dems
responsabilidades que establezcan las leyes.
III.4.3 Criterios especficos para graduar la sancin
Debe tenerse en cuenta que en la medida en que el procedimiento por
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor es de carcter especial, se rige
por las normas especficas contenidas en el Decreto Legislativo N 716. Ello,
sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza
sancionadora, las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia
con los principios generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 se establece
que, al momento de aplicar y graduar la sancin, debe atenderse a la
intencionalidad del sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la
misma, a los beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho
infractor y a la reincidencia o reiterancia del proveedor.
III.4.4 Aplicacin al caso

En el presente caso, esta Sala concuerda con la Comisin en que la
consumidora fue perjudicada al haber pagado la suma de US$ 47 990,00 y, por
la falta de reparacin del vehculo defectuoso, se vio obligada a quedarse con
el producto adquirido en mal estado desde el mes de febrero de 2001 hasta la
fecha. Esta Sala tambin concuerda con la Comisin en que, conforme ha
quedado acreditado en el expediente, Milne tuvo la intencin de cumplir con su
obligacin como proveedor y reparar el vehculo materia de denuncia, aunque
ello no brind resultados positivos.
En vista de lo anterior y por los fundamentos expuestos en la resolucin
de la Comisin, corresponde confirmar dicha resolucin en el extremo apelado
mediante el cual impuso a Milne una multa de una (1) Unidad Impositiva
Tributaria.
III.5.
Medidas correctivas
Mediante Resolucin N 294-2002-CPC, la Comisin orden a Milne

que, en un plazo no mayor a quince (15) das hbiles contados a partir de la
recepcin de la resolucin, cumpliera con reparar la suspensin del vehculo
materia de denuncia, de modo que no presente los ruidos en la carrocera del
mismo y, en caso de que dicha reparacin no pudiera ser realizada, que
entregue a Moquillaza un vehculo igual al que esta empresa adquiri. De no
ser posible ello, la Comisin orden a Milne que cumpliera con devolver a
Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia de denuncia.
Dado que se ha verificado la infraccin a la Ley de Proteccin al
Consumidor y, en consecuencia, se ha confirmado la resolucin de la Comisin
en los extremos en que declar fundada la denuncia tanto por infraccin al
artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor como al derecho a la
informacin de los consumidores y, por los fundamentos expuestos en la
resolucin de la Comisin, corresponde confirmar la Resolucin N 294-2002CPC en el extremo apelado mediante el cual orden a Milne que, en un plazo
no mayor a quince (15) das hbiles contados a partir de la recepcin de la
resolucin, cumpla con reparar la suspensin del vehculo materia de denuncia,
de modo que no presente los ruidos en la carrocera del mismo y, en caso de
que dicha reparacin no pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un
vehculo igual al que esta empresa adquiri. De no ser posible ello, Milne debe
cumplir con devolver a Moquillaza el monto pagado por la camioneta materia
de denuncia.
III.6.
Los costos del peritaje
Dado que, en el presente caso, la Secretara Tcnica de la Comisin

encarg al Senati la realizacin de una pericia del auto materia de denuncia,
informando a las partes que el costo del referido peritaje sera asumido por la
parte que no resulte favorecida por la resolucin final y, considerando que Milne
ha infringido la Ley de Proteccin al Consumidor, corresponde confirmar la
resolucin de la Comisin en el extremo apelado mediante el cual orden a

Milne el pago de la pericia, cuyo monto asciende a S/. 1 025,13.
III.7.
Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (42) y

atendiendo a que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la legislacin, corresponde declarar que esta
constituye un precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del
principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicionalmente, corresponde
oficiar al Directorio del Indecopi para que este ordene la publicacin de la
misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO: confirmar la Resolucin N 294-2002-CPC, en todos sus

extremos.
SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del
Decreto Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye
precedente de observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1.
2.
inmediato.
3.
consideradas como consumidores para efectos de la Ley de Proteccin al
TERCERO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin
de la presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales; Juan Francisco Rojas Leo,
Julio Durand Carrin, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario
De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi lbrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
LA
AMPLIACIN
DEL
CONCEPTO
DE
CONSUMIDOR
LAJURISPRUDENCIA
ADMINISTRATIVA
REVOLUCIN
EXTRALIMITACIN? (Yuri Vega Mere (*))
EN
O
Me inquieta que todos los servicios en general, tal como se enuncian en la

resolucin, al ser contratados por un pequeo empresario, sean metidos en el
mismo saco... Tendremos que conocer que tiene esas dimensiones para
saber si estamos expuestos a ser llevados ante la Comisin y el Tribunal? Es
que todas las unidades de produccin de ligera proporcin, de acuerdo con el
criterio del Tribunal, deben presumirse abiertamente portadoras de un
exacerbado desconocimiento de los servicios que contratan? No son las
propias empresas, inclusive las pequeas, las que deciden libremente,
dependiendo de la oferta que existe en el mercado de servicios, las que
evalan si los mismos son eficientes, satisfactorios y que, por ende, aportan
valor agregado a sus respectivos negocios?
COMENTARIOS
I.
CUESTIONES PRELIMINARES
Creo que no es una novedad que en nuestro pas el derecho del

consumo tiene un cuerpo de doctrina marcadamente administrativizado. Con
ello pretendo aludir a la construccin de nociones y principios, cuando no
lineamientos o precedentes que a lo largo de la ltima dcada han provenido
de la jurisprudencia administrativa. No debo negar y ello lo hago en abierta
defensa de quienes profesamos el Derecho Civil la importante gravitacin que
en esa jurisprudencia han tenido el Derecho Civil y el anlisis econmico del
Derecho. Es curioso que as ocurra; en la mayora si es que no lo es en
todos de pases, el derecho del consumo, pese a haber cobrado vida propia,
es obra del legislador, de la doctrina y de la jurisprudencia de los tribunales
ordinarios.
Este proceso de administrativizacin tiene una serie de razones. En
primer lugar, los consumidores han confiado y siguen confiando en la Comisin
de Proteccin al Consumidor (la Comisin) y en el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (el Tribunal) del Instituto Nacional de Defensa de la
Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), y no
suelen plantear sus reclamos ante el Poder Judicial, que no exhibe, por lo
dems, precedentes en la materia. Los usuarios sienten temor de quedar
envueltos en la lenta maquinaria judicial. En segundo trmino, los
consumidores no siempre cuentan con los recursos para hacerse asesorar por
un abogado y asumir los costos de un proceso. Y, sobre todo, los montos
materia de denuncias no justifican siempre el inicio de un juicio.
Si a lo expuesto sumamos que la actuacin del INDECOPI, en trminos
generales, ha sido adecuada y que su jurisprudencia ha hecho que sus
pronunciamientos sean predictibles (algo que no ocurre, desafortunadamente,
con el Poder Judicial), el espacio que ha ganado en la conformacin de un
conjunto de criterios y principios es indiscutible.
Por ello, las atribuciones de la Comisin y del Tribunal han sido
acrecentadas por las ltimas reformas legislativas, especialmente por la Ley de
Fortalecimiento del Sistema de Proteccin del Consumidor, Ley N 27311, que,
entre otras cosas, ha puesto en las manos de ambas instancias la aplicacin de
las llamadas medidas correctivas que den, por lo menos de un modo parcial,
ciertas satisfacciones a los consumidores, aun a costa de una discutible
constitucionalidad dado que algunas de tales medidas implican una autntica
injerencia en acuerdos privados al grado de admitirse la resolucin de un
contrato como sucede, por ejemplo, con la medida que ordena al proveedor la
restitucin de lo pagado por el consumidor (1). Algunos me respondern que
ello no es as pues el consumidor conserva an el derecho a recurrir a los
fueros judiciales para pretender la indemnizacin de los daos que hubiere
sufrido. Y no les faltar razn. Pero acaso no se demanda la indemnizacin
tambin cuando se resuelve un contrato? (2).
En alguna ocasin he sealado mi conformidad con la entrega de tales
mecanismos para la solucin de los reclamos de los usuarios finales (3), pero
creo que ello no desdibuja su cuestionable constitucionalidad (4) que, en mi
opinin, debe ser materia de una reforma constitucional.
Esta administrativizacin de determinados sectores del Derecho
tambin la podemos advertir en el tratamiento que el Cdigo Civil da a las
clusulas generales de contratacin, disciplina que, como tambin lo hemos
comentado en alguna oportunidad (5), requiere de una pronta modificacin a
efectos de que la aprobacin administrativa sea tarea de leyes sectoriales en
aquellas actividades en las que la existencia de una autoridad gubernativa
resulte necesaria y siempre que su intervencin no genere mayores costos de
transaccin ni signifique (como podra desprenderse de la regulacin del
Cdigo) la ltima palabra en cuanto a la eventual abusividad de las condiciones
aprobadas por la burocracia, dado que la parte adherente debe tener siempre
el derecho a solicitar la intervencin judicial. Esta es, adems, una de las
razones por las cuales no comparto la opinin de aquellos que sugieren que las
clusulas generales de contratacin sean aprobadas por el INDECOPI.
Debemos dejar que sean los consumidores (a los cuales se debe educar para
que sean responsables y no obren con ligereza) los que decidan qu
condiciones les resultan ventajosas y dar a los jueces la tarea de definir si una
clusula es abusiva. Y creo que el control legislativo debera orientarse por las
mismas vas que ha seguido la legislacin europea a raz de la Directiva
comunitaria del 5 de abril de 1993 a fin de superar el magro numerus clausus
del artculo 1398 del Cdigo Civil.
La administrativizacin del derecho de consumo nos ha obligado a

volcar nuestra atencin hacia los pronunciamientos de la Comisin y del
Tribunal, como ocurre, una vez ms, en esta ocasin.
El caso lo merece. Ambas instancias administrativas han sentado una
interpretacin extensiva de la nocin de consumidor, y con ello han ampliado el
radio de aplicacin de la normativa tuitiva, incluyendo dentro del manto de esta
a las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de
los pequeos empresarios, a los que considera sujetos afectados por la
desigualdad informativa en la relacin de consumo cuando debido a las
necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya
los proveedores.
En pases como Brasil los tribunales ordinarios ya han obsequiado a los
pequeos empresarios la proteccin del Cdigo de Defensa del Consumidor.
Simultneamente, conocamos algunas opiniones que militaban a favor de tal
extensin, al menos en otras latitudes (6).
Siendo ya una realidad en nuestro medio, no puedo negar que el
pronunciamiento del Tribunal constituye una autntica revolucin del derecho
del consumo. Pero creo que es necesario sopesar los efectos que va a tener
este punto de quiebre en el mercado, especialmente en cuanto afecte a la
actuacin de los proveedores. Por lo pronto, asumo como una tarea ineludible
hacer un balance de este nuevo precedente de observancia obligatoria.
II.
CO. S.A.
LOS HECHOS: REYNALDO MOQUILLAZA S.R.L. VS. MILNE &
El 6 de julio de 2001, Reynaldo Moquillaza S.R.L. (Moquillaza) denunci

a MILNE & Co. S.A. (Milne) por presunta infraccin a la Ley de Proteccin al
Consumidor, solicitando a la Comisin que ordenara a Milne, como medida
correctiva, el cambio de la camioneta o la devolucin del precio pagado por la
misma.
En su denuncia, Moquillaza seal lo siguiente:
(i)
En febrero de 2001 adquiri de Milne un vehculo marca Ford,
modelo Explorer 4x4 Eddie Bauer 2000 por el monto de US$ 50 000.00;
(ii)
El mismo da en que le fue entregado el vehculo, este empez a
presentar ruidos dentro de la carrocera al transitar por imperfecciones de la
pista; y,
(iii)
Pese a haber internado su vehculo en mltiples oportunidades en
los talleres de Milne, el desperfecto no fue reparado.
El 10 de julio de 2001, la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a

Moquillaza que cumpliera con sealar (i) si deba entenderse que la denuncia
haba sido interpuesta por el seor Reynaldo Moquillaza Orellana como
persona natural o en representacin de la empresa Reynaldo Moquillaza
S.R.L., y (ii) si el vehculo adquirido era utilizado para fines personales o de su
entorno social inmediato, para fines propios de su actividad econmica o para
ambos fines indistintamente.
El 16 de julio de 2001, Moquillaza seal que la denuncia haba sido
interpuesta por el seor Reynaldo Moquillaza Orellana en representacin de la
empresa Reynaldo Moquillaza S.R.L., y que el vehculo adquirido a Milne era
utilizado para fines propios de la actividad econmica de la firma y para fines
personales, esto ltimo fuera del horario de trabajo.
La denuncia fue admitida a trmite y se cit a las partes a audiencia de
conciliacin a realizarse el 6 de agosto de 2001. La referida audiencia se llev
a cabo con la asistencia de ambas partes, acordndose (i) esperar hasta fines
de mes de agosto de 2001 para que se realice la verificacin del estado de la
camioneta con la presencia del gerente de servicios de Ford Motor a nivel
regional; y (ii) volver a reunirse en una nueva audiencia de conciliacin el 3 de
setiembre de 2001.
El 27 de julio de 2001, Milne se aperson al procedimiento manifestando
que los hechos indicados por Moquillaza haban sido inspeccionados (sic) en
varias oportunidades en sus instalaciones en coordinacin con la casa matriz
Ford, habindose llegado a la conclusin de que el vehculo se comportaba de
acuerdo con las especificaciones del fabricante, al igual que otros vehculos
nuevos de la misma marca y modelo.
El 6 de setiembre de 2001, con la participacin de la Secretara Tcnica
de la Comisin y de Moquillaza, se realiz una diligencia de verificacin en el
vehculo materia de denuncia.
El 16 de octubre de 2001, Milne manifest que los resultados de la
diligencia de verificacin efectuada el 6 de setiembre de 2001 indicaban que el
vehculo materia de denuncia se haba comportado de manera normal y que los
ruidos fuertes nicamente se producan al momento de pasar por baches de
tamao considerable. Dichos ruidos se produciran debido a la configuracin
del vehculo y no por tener un defecto en alguno de sus componentes.
Asimismo, Milne solicit que se realizara una diligencia similar con otro
vehculo de caractersticas iguales a aquellas del objeto de denuncia, a fin de
comprobar que los sonidos emitidos por el vehculo eran propios del modelo.
El 7 de noviembre de 2001, con la participacin de ambas partes y de la
Secretara Tcnica de la Comisin, se realiz una diligencia de verificacin en
un vehculo de similares caractersticas al de aquel objeto de denuncia.
El 19 de febrero de 2002, la Comisin design al Servicio Nacional de
Adiestramiento en Trabajo Industrial (Senati) como encargado de la realizacin
de una pericia al vehculo materia de denuncia, la cual se realizara el 26 de
febrero de 2002, disponindose que el costo del peritaje sera asumido por la
parte vencida en el procedimiento. El 22 de marzo de 2002, el Senati hizo
llegar a la Comisin el Informe Tcnico sobre el diagnstico del estado de la
camioneta Ford.
El 24 de abril de 2002, la Comisin emiti la Resolucin N 294-2002CPC, mediante la cual: i) declar fundada la denuncia por infraccin al artculo
8 de la Ley de Proteccin al Consumidor; ii) declar fundada la denuncia por
infraccin a los artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
iii) orden a Milne que, en un plazo no mayor a quince (15) das hbiles
contados a partir de la recepcin de la resolucin, cumpliera con reparar la
suspensin del vehculo materia de denuncia, de modo que no presente los
ruidos en la carrocera del mismo y, en caso de que dicha reparacin no
pudiera ser realizada, que entregue a Moquillaza un vehculo igual al que esta
empresa adquiri. De no ser posible ello, Milne deber cumplir con devolver a
Moquillaza el monto pagado por la camioneta de materia de denuncia, iv)
sancion a Milne con una multa de una (1) Unidad Impositiva Tributaria; y v)
orden a Milne que asumiera el costo de la pericia realizada por el Senati.
El 20 de junio de 2002, Milne interpuso recurso de apelacin en contra
de la resolucin citada alegando que la denuncia debi haber sido declarada
improcedente, ya que Moquillaza no podra ser considerada como consumidor
para los efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. El
caso pas a competencia del Tribunal.
III.
EL PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL Y EL PELIGROSO
EXCESO DE ARGUMENTACIN. HASTA DNDE DEBI LLEGAR EL
TRIBUNAL? NECESIDAD DE DESCUBRIR LA RATIO DECIDENDI EN LA
HOJARASCA DE OBITER DICTA. LOS EFECTOS DESINCENTIVADORES
DE LA PRESUNCIN FACTI PLASMADA POR EL TRIBUNAL EN LA
APLICACIN EXCEPCIONAL DEL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR
Al conocer el caso, el Tribunal se plante la necesidad de determinar los
alcances del concepto de consumidor. La labor se inici con la lectura de la
norma legal que recoge dicha nocin (7) en clave constitucional, lo cual marca,
en mi opinin, una acertada tendencia en la interpretacin del derecho comn.
As, el Tribunal sostuvo que la nocin de consumidor para efectos de la
aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor debe ser extrada del artculo
65 de la Constitucin que establece el principio de defensa de los
consumidores y usuarios, y del literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin.
Para el Tribunal la proteccin al consumidor goza de reconocimiento en
el mbito constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 65 de la
Constitucin cuyo texto es el siguiente:
Artculo 65.- El Estado defiende el inters de los consumidores y
usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes
y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado. Asimismo vela,
en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
De acuerdo con la opinin del Colegiado, la norma constitucional

garantiza tres derechos de los consumidores: i) derecho a la informacin; ii)
derecho a la salud; y iii) derecho a la seguridad. Estos derechos aade
deben ser garantizados debido a que los consumidores se encuentran en una
situacin de desigualdad desventajosa para ellos frente a los proveedores de
bienes y servicios. El elemento que indica con mayor claridad dicha situacin
de desigualdad es, precisamente, la diferencia en la cantidad y calidad de
informacin de la que disponen los consumidores y los proveedores (8).
Para los vocales la situacin de desigualdad en la que se encuentran los
consumidores frente a los proveedores es una realidad que debe enfrentarse
equilibradamente en el marco de un sistema de economa social de mercado
como el recogido por la Constitucin. Dicho sistema defiende, de un lado, las
libertades propias del mercado y, del otro, los contrapesos de equilibrio de
justicia social y seguridad.
La desigualdad agrega es una realidad que se manifiesta desde la
existencia de la ciencia de la mercadotecnia como un conjunto integral de
estrategias construido para colocar los productos en el mercado. La
mercadotecnia no se limita a promocionar y vender sino que es algo mucho
ms amplio, es en realidad una herramienta que apunta a satisfacer las
necesidades de los clientes. Si el vendedor hace una buena labor al
comprender las necesidades del cliente, desarrolla productos que proporcionan
un valor superior, determina sus precios, los distribuye y los promueve en una
forma efectiva, esos productos se vendern con mucha facilidad. Las ventas y
la publicidad solo son parte de una mezcla de mercadotecnia ms vasta, una
serie de instrumentos de mercadotecnia que operan juntos para afectar el
mercado. Aade el Tribunal que la idea detrs de toda mezcla de
mercadotecnia es afectar el mercado, es decir, influir positivamente al
consumidor respecto a las bondades del producto propio. No se puede lograr
dicha influencia positiva sin conocer previamente los deseos y necesidades del
consumidor, sin conocer lo que piensa y la manera como reaccionar frente a
un estmulo de mercadotecnia. Por ello, el proveedor de productos deber
conocer al consumidor mejor de lo que este a s mismo, a fin de lograr el xito
en el mercado.
Aunque es un principio comnmente admitido, el Tribunal reitera que los
proveedores tienen ventajas informativas sobre el mercado, los productos a ser
ofrecidos y las percepciones de los propios consumidores, dado que su
actuacin no es descuidada ni se encuentra librada al azar siendo, ms bien,
profesional. Por su parte, los consumidores obran sobre la base de la
informacin disponible y en el leal saber y entender de cada consumidor
especfico, no responde a un estndar profesional sino simplemente es aquella
que se esperara de cualquier persona diligente. Precisamente para combatir
esa desigualdad existe la proteccin al consumidor.
Al entrar de lleno en el anlisis de quines son consumidores, el
Tribunal, nuevamente, recurre a la Constitucin, pero esta vez al artculo 59,
del cual resalta el ltimo de sus enunciados:
Artculo 59.- El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la

libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de
estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que
sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas
en todas sus modalidades. (Subrayado de la Resolucin)
Al aplicar esta norma, el Tribunal considera que la Constitucin adopta
una posicin favorable a los sectores que sufren los efectos de la desigualdad,
reconociendo el rol asumido por el Estado como promotor de las pequeas
empresas. A partir de esta lectura en clave constitucional, el Tribunal
construye una serie de fundamentos con el fin de extender la nocin de
consumidor al pequeo empresario cuando adquiere o utiliza bienes o servicios
por las necesidades de su actividad empresarial, en ciertos casos especficos.
Por pequeo empresario entiende nica y exclusivamente a los
pequeos comerciantes, pequeos industriales, pequeos prestadores de
servicios y profesionales, incluidos bajo los alcances de la Ley N 28015, Ley
de Promocin y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa. Entiende el
Tribunal que los sujetos que no califiquen como MYPE para los efectos de la
aplicacin de la Ley N 28015 no sern considerados como pequeos
empresarios, por mandato expreso de dicha ley (9).
Segn se seala en la resolucin, la situacin del pequeo comerciante,
inducido a realizar adquisiciones o a suscribir contratos de empresa por las
necesidades de su actividad profesional, es parecida a la del consumidor que
contrata con fines privados pues acta como el ltimo eslabn del ciclo de la
reducida dimensin de su empresa (El resaltado es mo). Los casos en que
dicho pequeo empresario sufra los efectos de la desigualdad en la relacin de
consumo sern en opinin del Tribunal aquellos en los que la adquisicin o el
uso, por necesidades de su actividad profesional, se refieren a productos en los
que no pueda esperarse un grado de conocimiento o especializacin que haga
desaparecer la desigualdad entre el pequeo empresario y el proveedor del
bien o servicio de que se trata. En suma, se trata de lo que alguna vez
llamamos la debilidad informativa del consumidor (10).
Hasta aqu el razonamiento del Tribunal es claro en cuanto al propsito
de extender la aplicacin de la normativa tuitiva. En estos enunciados
encontramos la ratio decidendi de la resolucin comentada. Y creo que si la
fundamentacin hubiere sido cerrada a estas alturas, las crticas que merece el
pronunciamiento seran menos severas, especialmente por el hecho de haber
listado los casos en que se podra aplicar la Ley de Proteccin a las empresas
en general, segn veremos.
Y es que tras ello, el Tribunal, si bien recurre a diversas fuentes para
tratar de explicar el tratamiento diferenciado que debe darse a los productos
adquiridos por un consumidor y un producto industrial, partiendo de la intencin
para la cual se adquiere, incurre en una peligrosa sobreargumentacin de

endebles fundamentos jurdicos. Repito, jurdicos. Para determinar frente a qu
productos pueden ser entendidos como industriales, los divide en los
materiales y partes, aspectos de capital y suministros y servicios.
Respecto de la primera clasificacin (materiales y partes) comprende a
los materiales y materias primas, materiales y partes fabricados; entendiendo
que se trata de insumos para producir y, por ende, excluye la aplicacin de la
Ley de Proteccin.
Entre los aspectos de capital incluye: (i) instalaciones, que involucran
edificios y equipo fijo; (ii) equipo accesorio que comprende equipo porttil de la
fbrica y de oficina. Excluye, para estos bienes, la proteccin que confiere el
estatuto del consumidor, pero hace una excepcin respecto de la adquisicin
del equipo de oficina por parte de los pequeos empresarios quienes, por
necesidades de su actividad profesional, se ven obligados a adquirir este tipo
de bienes respecto de los cuales no tienen ningn conocimiento mayor aun al
del proveedor.
Como corolario de lo dicho, ensaya un cuadro que es el siguiente:
CUADRO N 3
ADQUISICIN DE ASPECTOS DE CAPITAL
CLASIFICACIN
TIPO DE ADQUIRENTE
APLICACIN DE LA LEY DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR
PEQUEO
EMPRESARIO
GRAN
EMPRESA
INSTALACIONES
EDIFICIOS
EXCLUIDO
EXCLUIDA
EQUIPO FIJO
EXCLUIDO
EXCLUIDA
EQUIPO
ACCESORIO
EQUIPO PORTTIL
EXCLUIDO
EXCLUIDA
EQUIPO DE
OFICINA
PROTEGIDO
EXCLUIDA
El Colegiado debo resaltarlo ejemplifica como equipos de oficina las
compras de un aparato de fax, telfonos, escritorios, computadoras personales,
ventiladores o mquinas de aire acondicionado.
Sin entrar en mayor detalle, anticipo que este listado es demasiado
heterogneo y, salvo mejor opinin, no creo que para la adquisicin de un
escritorio se deba poseer una capacitacin especial. Luego haremos una
evaluacin global.
En cuanto a los suministros y servicios, segn la clasificacin adoptada
por la resolucin, aquellos comprenden a los suministros de operacin por
ejemplo, papel y lpices, suministros de reparacin y mantenimiento clavos,
pinturas, escobas, servicios de mantenimiento y reparacin por ejemplo,
lavado de ventanas, reparacin de computadoras y servicios de asesora
publicitarios, legales, consultora, por ejemplo. Los compradores o usuarios de
esta categora de productos industriales, segn el Tribunal, no cuentan con
ningn tipo de especializacin o conocimientos particulares sobre ellos, por lo
que su adquisicin se encontrar siempre, en el caso de los pequeos
empresarios, dentro del mbito de proteccin de la Ley de Proteccin al
Consumidor. Las empresas de mediana y gran envergadura que cuentan o
debieran contar con unidades especializadas de logstica, compras o
adquisiciones, no sern beneficiadas con la Ley de Proteccin al Consumidor,
debido al grado de especializacin y conocimientos con el que cuenta esta
clase de organizaciones.
Tras esta explicacin, formula un nuevo cuadro:
CUADRO N 4
ADQUISICIN DE
SUMINISTROS Y SERVICIOS
CLASIFICACIN
TIPO DE ADQUIRIENTE
APLICACIN DE LA LEY DE PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
PEQUEO
EMPRESARIO
GRAN EMPRESA
SUMINISTROS
SUMINISTROS DE OPERACIN
PROTEGIDO
EXCLUIDA
SUMINISTROS DE REPARACIN Y MANTENIMIENTO
PROTEGIDO
EXCLUIDA
SERVICIOS
SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y REPARACIN
PROTEGIDO
EXCLUIDA
SERVICIOS DE ASESORA
PROTEGIDO
EXCLUIDA
Esta distincin har, por tanto, que las pequeas empresas sean
merecedoras de la tutela que la ley dispensa a los consumidores,
independientemente de cualquier suministro, ya sea de operacin, de
reparacin y mantenimiento, y en caso contraten servicios de mantenimiento y
reparacin y servicios de asesora, sin excepcin.
Encuentro excesiva la inclusin de cuanto suministro se entregue a una
pequea empresa. Entiendo que un consumidor, en el sentido comnmente
aceptado y que calza con la nocin de la Ley de Proteccin, puede carecer de
conocimientos o de especializacin para la compra de determinados productos,
pero de all a llegar a incluir al empresario de escasas dimensiones en la
misma escala de tutela por compra de lpices, papel, pinturas, escobas, existe
una gran diferencia. En el mercado de bienes, o en la adquisicin de
determinados productos, como los denominados suministros de operacin, es
posible advertir que la experiencia en el consumo de los mismos explica una
cierta familiarizacin de los adquirentes con los mismos y para lo cual, en mi
opinin, no se requiere un grado de conocimiento especial.
Hallo esta misma objecin para los ejemplos dados por el Tribunal para
los llamados suministros de reparacin. Necesita una pequea empresa
poseer dotes cognoscitivas particulares para elegir clavos, pinturas o escobas?
Acaso la experiencia y las marcas, y la aceptacin de productos como estos
en el mercado, no son muestra de los mecanismos que existen para combatir
la asimetra informativa que es el germen de la desigualdad de consumidores y
proveedores? Respecto de los calificados como suministros de mantenimiento
y reparacin, no estoy convencido de que un simple servicio de lavado de
ventanas que contrate convierta en superprivilegiado a una pequea empresa
para recibir la tutela de la ley. Muchas medianas y grandes empresas tercerizan
estos servicios y se desprenden del personal con el que cuentan para tales
fines, y con ello estaran en las mismas condiciones de un pequeo empresario
que no cuenta con trabajadores que conocen las caractersticas (por lo dems,
mnimas) de dicho suministro. Cosa distinta, claro est, es el servicio de
mantenimiento o reparacin de computadoras. Pero las generalizaciones
pueden resultar excesivas, y creo que nada descarta que una empresa de
modesta estructura tenga entre sus filas a un especialista en computacin.

Ser protegida como consumidor?
Me inquieta que todos los servicios en general, tal como se enuncian en
la resolucin, al ser contratados por un pequeo empresario, sean metidos en
el mismo saco. Si bien el Tribunal remarca que la razn estriba en la necesidad
de contar con un cierto grado de conocimientos para su adquisicin, esta
nueva generalizacin traslada el fardo de mayores costos a quienes prestamos
servicios cuando seamos convocados por una empresa que califique como
pequea. Tendremos que conocer que tiene esas dimensiones para saber si
estamos expuestos a ser llevados ante la Comisin y el Tribunal? Es que
todas las unidades de produccin de ligera proporcin, de acuerdo con el
criterio del Tribunal, deben presumirse abiertamente portadoras de un
exacerbado desconocimiento de los servicios que contratan? No son las
propias empresas, inclusive las pequeas, las que deciden libremente,
dependiendo de la oferta que existe en el mercado de servicios, las que
evalan si los mismos son eficientes, satisfactorios y que, por ende, aportan
valor agregado a sus respectivos negocios?
Me asalta ms la sobreargumentacin del Tribunal cuando se refiere a lo
que entiende por servicios de tipo no tradicional, o sea, servicios que no son
utilizados frecuentemente por las organizaciones empresariales, pues en estos
casos considera a las empresas de mediana y gran envergadura ubicadas en
la misma condicin que cualquier adquirente, debido a que es imposible exigir
un grado especial de conocimientos y experiencia en casos de adquisicin
aislada de productos no relacionados con el objeto del negocio, aun cuando se
trate de grandes organizaciones empresariales.
Tras esta inesperada aseveracin, el Tribunal sienta lo que evalo como
el cuadro ms alarmante de la resolucin:
CUADRO N 05
CONSUMIDOR EN LA ADQUISICIN DE
SERVICIOS EN GENERAL
CLASIFICACIN
TIPO DE ADQUIRIENTE
CONSUMIDOR
PEQUEO EMPRESARIO
GRAN EMPRESA
SERVICIOS UTILIZADOS
FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO
PROTEGIDO
EXCLUIDA
SERVICIOS NO UTILIZADOS
FRECUENTEMENTE DEBIDO A LAS NECESIDADES DEL NEGOCIO
PROTEGIDO
PROTEGIDA
De acuerdo con este cuadro, una gran empresa (lo que incluye a la
mediana) ser considerada como consumidor cuando contrate servicios no
utilizados habitualmente en funcin de su requerimiento. Me imagino al gerente
general de una empresa como Backus, que necesita que reparen el televisor
con el que cuenta en su oficina para ver las noticias de la cotizacin de las
acciones de la empresa o bien noticias en general, desilusionado del servicio
tcnico prestado por Hiraoka, recurriendo al INDECOPI para demandar la
aplicacin de la Ley de Proteccin. Me imagino al presidente del Directorio de
una empresa como la Coca Cola que contrata a un tasador para vender uno de
sus inmuebles (no indispensable para el desarrollo de sus actividades; puede
vender sin contar con los servicios de un tasador), acudiendo a la Comisin
bajo la alegacin de que rene la debilidad informativa propia de un
consumidor al no contratar habitualmente a un tasador para el desarrollo de su
objeto social. Preferira no seguir divagando con estos ejemplos que nos
llevaran a una situacin lmite.
Despus de estos ejemplos, el Tribunal repara en la existencia de un
precedente de observancia obligatoria, que proviene de la Resolucin N10196-TDC, del 18 de diciembre de 1996, en la que, entre otras cosas, seal que
los proveedores no son consumidores, cuestin que dejara de lado el hecho
de que muchas veces las categoras de proveedor y consumidor se
superponen en la realidad, por lo que para el Colegiado una exclusin de este
tipo contraviene la finalidad superadora de la desigualdad de la Ley de
Proteccin al Consumidor. En esa medida, estima que dicho precedente no
deja espacio para considerar como consumidores a los pequeos empresarios
cuando realizan adquisiciones por las necesidades de su actividad empresarial.
Para evitar aquella exclusin, el Tribunal modifica el referido precedente
de observancia obligatoria, en los siguientes trminos:
1.
la Constitucin Poltica del Per, en los artculos 2 y 5 del Decreto Legislativo
desigualdad informativa existente proveedores y consumidores.
2.
inmediato.
3.
Consumidor cuando, debido a las necesidades de su actividad empresarial,
especializados equiparables a aquellos de los proveedores (11).
Para el Tribunal, siendo Moquillaza una empresa de servicios contables,
el vehculo adquirido y utilizado constituye un bien para cuya adquisicin o uso
no era de ninguna manera previsible que dicha empresa debiera contar con
conocimientos especializados equiparables a aquellos del proveedor Milne, ya
que su objeto social resulta totalmente ajeno a la fabricacin, importacin,
distribucin, venta o reparacin de vehculos automotores. En otras palabras,
no poda esperarse de Moquillaza que tuviera o debiera tener informacin
equivalente en calidad o cantidad a aquella en poder de Milne. Bajo esa
premisa, hace extensiva la Ley de Proteccin al denunciante, aun cuando el
mismo declar que el bien lo usaba para fines propios de la empresa como
para uso personal del Sr. Reynaldo Moquillaza, es decir, tena un uso mixto que
se vio afectado por la falta de idoneidad del producto segn lo expresa luego el
Tribunal (12).
A estas alturas creo que estamos en condicin de darnos cuenta de la
innecesaria sobreargumentacin de la resolucin. Existe un exceso de obiter
dicta en el texto de la misma que deja en el estudioso y presumo que tambin
en los proveedores la sensacin de que muchas de las explicaciones dadas
por el Tribunal han generado ms dudas que una verdadera revolucin en el
Derecho del Consumo. Se trata de una extralimitacin? Particularmente, me
parecen innecesarias las clasificaciones y ejemplificaciones a nivel de
productos industriales y entiendo que a muchos nos golpearn las
aseveraciones relacionadas con el Cuadro N 5 y las afirmaciones relacionadas
con la gran empresa. Esa hojarasca de obiter dicta, prescindible para llegar a
las conclusiones que contiene el pronunciamiento, podra constituir el pretexto
esperado y ansiado por medianas y grandes empresas para arrinconar a sus
proveedores de ciertos servicios en el INDECOPI.
Por otro lado, la ratio decidendi de este nuevo precedente debi aadir,
segn considero, que su aplicacin habr de depender no solo de la condicin
de pequeo empresario del adquirente de un bien o servicio sino, y sobre todo,
de su acreditada carencia de conocimientos especiales respecto de la
transaccin por la cual reclama. Sin embargo, el Tribunal asume dicha
presuncin facti de una manera absoluta. No le interesa entrar en detalle de si
la pequea empresa (a diferencia de la microempresa) puede tener hasta 50
trabajadores entre los cuales se cuente a alguien que posea las habilidades
que aseguren una adquisicin suficientemente informada. Empero, no se trata,
bajo ningn punto de vista, de una presuncin irrefragable. De ello desprendo
que a los proveedores se les ha trasladado la compleja y diablica tarea de
probar que el adquirente s contaba con los suficientes conocimientos para la
contratacin en el caso especfico. Y ante la previsible imposibilidad de aportar
una prueba de estas dimensiones, entiendo que el proveedor sufrir los efectos
del nuevo precedente.
En cualquier caso, a los proveedores les corresponder detenerse en
aquel enunciado que forma parte de la tercera sentencia del precedente, el
mismo en que se seala que los pequeos empresarios sern protegidos
cuando contraten bienes o servicios ...para cuya adquisicin o uso no fuera
previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables
a aquellos de los proveedores. Y, claro est, si de la negociacin o de la
demanda de servicios o bienes, el comerciante advierte que su adquirente no
exhibe tal conocimiento, tendr incentivos para no contratar. Por ello, y sin que
con ello se me pretenda acusar de anticonsumidor (quienes conocen mis
trabajos saben que no es as), dado que nos encontramos ante una tutela
concedida extraordinariamente a quienes por esencia no son consumidores,
hubiera preferido que la resolucin exigiese a quienes pretendiesen gozar de la
proteccin de la ley probar que adolecen de la informacin y especializacin
requerida para la adquisicin especfica.
Y es que, quirase o no, estamos ante una aplicacin excepcional del
concepto de consumidor que, empero, ha sido asumida como parte de la
nocin comn de consumidor por parte del Tribunal. En esa medida, si
quisiramos sentar alguna opinin final de la resolucin, tendramos que
considerar que la nueva nocin es de discutible aplicacin general y, siguiendo
la opinin de Roppo para el caso italiano (13), tendramos que preguntarnos si
la aplicacin propuesta por el INDECOPI calza con la mens legislatoris o si, por
el contrario, fue una decisin de poltica legislativa excluir a quienes no sean
usuarios finales en los trminos previstos por la Ley de Proteccin.
La excepcionalidad que postulamos no desconoce que en el mercado
existen empresas de diversas dimensiones; no niega la diversa influencia que
tienen en los contratos los diversos comerciantes; no reniega de los
inocultables efectos perniciosos de la asimetra informativa. Pero se ajusta de
una manera ms razonable a una interpretacin amplia que va ms all de lo
querido por el legislador.
Insisto que esa debi ser la orientacin del Tribunal y a ello aado el
peligro de los ejemplos y de las clasificaciones de bienes y servicios en
atencin a las dimensiones y conocimientos de las empresas. La
sobreargumentacin fue innecesaria.
Para concluir, debo entender que esta nueva tendencia jurisprudencial
se cie a los procedimientos administrativos. En razn de que como
precedente de observancia obligatoria solo alcanza a la Comisin y al propio
Tribunal, los jueces ordinarios no estn sujetos a compartir la posicin de la
Sala.
Solo queda preguntarse si estamos ante una revolucin o una
extralimitacin en la aplicacin del concepto de consumidor. Si los efectos de la
resolucin generan mayores costos de transaccin a los proveedores, que se
reflejarn en los precios de los bienes y servicios contratados por los
consumidores, ser indispensable un reacomodo del precedente. En lo

personal, me sentira menos intranquilo si la regla fuese la excepcionalidad y si
se exigiese a quienes pretenden calificar como dbiles en conocimiento que
aporten las pruebas de sufrir esa carencia cognoscitiva. Para tales micros y
pequeos empresarios, posiblemente, la acreditacin de esa debilidad sera de
ms fcil actuacin.
A PROPSITO DE LA DEFINICIN DE CONSUMIDOR FINAL (Mario Pasco

Cosmpolis)
En nuestro criterio, si el producto o servicio es transferido directa, indirecta o
circunstancialmente por el adquirente a un tercero, sin transformacin o con
una transformacin mnima, inescindible del producto, aquel debe ser
considerado como un proveedor y, por lo tanto, no entrar dentro de la
categora de consumidor final... En cambio, en los casos en que una persona,
natural o jurdica, adquiere bienes o servicios que va directamente a utilizar, sin
transferirlos a otras personas, debe ser considerada consumidor final.
COMENTARIOS
El reciente cambio en la jurisprudencia vinculante del Tribunal de
Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI, en lo
relativo a la definicin de consumidor final, producido con la expedicin de la
Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI, debe ser recibido y saludado con
beneplcito, porque significa una ampliacin del concepto que abre a muchas
ms personas el campo de la proteccin.
I.
ANTECEDENTES
El Tribunal, hasta antes de su reciente pronunciamiento, haba sentado

un precedente de observancia obligatoria que, en nuestro concepto, restringa
en demasa ese campo de tutela al no reconocer proteccin a las personas
naturales o jurdicas que al adquirir, utilizar o disfrutar de bienes o servicios
pudieran destinarlos a sus fines como proveedor, esto es, incorporarlos de
alguna manera a su propio proceso productivo.
El origen de esta posicin est en el inciso a) del artculo 3 del Texto
nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 033-2000-ITINCI, que al

sealar las fronteras del mbito de aplicacin de las normas de proteccin al
consumidor, expresa que estas son aplicables solo a las personas que
adquieren, utilizan o disfrutan productos o servicios como consumidor final.
Fue tarea de la jurisprudencia administrativa delimitar este ltimo concepto, en
el que el adjetivo final jugaba un papel determinante.
Esa jurisprudencia, como se seal lneas arriba, tuvo carcter
constrictor.
El nuevo criterio que emana del ltimo pronunciamiento es, sin duda,
ms expansivo, ya que incorpora como consumidor final esto es, como sujeto
de proteccin al micro y pequeo empresario o a quien desempea una
actividad profesional, aun cuando los bienes o servicios no sean aplicados a su
consumo o utilizacin personal o del entorno familiar o social inmediato, sino
tambin de algn modo a su clientela.
II.
ANLISIS Y OPININ
En enero de 2001, cuando quien escribe estas lneas formaba parte de

ese Tribunal, lleg a conocimiento de ste el caso (1) de una empresa que
haba adquirido diversos sistemas de cmputo con la finalidad de instalar el
sistema de planillas Uniplan y el Sistema de Asistencias, para ser utilizados en
el departamento de personal de dicha empresa. Ante fallas en el
funcionamiento de dichos sistemas, formul la respectiva denuncia.
En los debates del Tribunal prevaleci el criterio, entonces dominante, de
que aun cuando los referidos sistemas no iban a ser puestos en contacto
directo con el pblico, formaban parte del conjunto de servicios
complementarios de mantenimiento, limpieza y otros de carcter especializado,
como los de administracin, estadstica, logstica, almacenes, legales,
marketing, contables, as como la administracin, organizacin y explotacin
del negocio principal. Por ende, el servicio brindado por la empresa denunciada
haba sido incorporado al proceso productivo de la denunciante, si se tiene en
cuenta que la adquisicin de sistemas de control de asistencia de personal de
una empresa beneficia a dicho proceso.
Por ello el Tribunal desestim la denuncia, apoyndose sobre todo en el
precedente arriba citado.
En ese caso, el suprascrito tuvo una posicin disidente, plasmada en un
voto singular. Es vlido asumir que la invitacin de Dilogo con la
Jurisprudencia para opinar en el presente caso est motivada en el
conocimiento de la existencia de ese voto. Por eso, nada mejor que transcribir
partes textuales del mismo, que explican la posicin, ya que ser en todo caso
un ejercicio vlido de cita de uno mismo o autoplagio.
Deca en ese voto, entre otras cosas, que la definicin restrictiva de
consumidor final entonces vigente no era adecuada por excluir y dejar sin
proteccin a una ancha franja de empresas, por lo general micro y pequeas

empresas.
La frecuencia y reiteracin de los reclamos por deficiencias del servicio,
por un lado, y la amplitud de la zona gris que separaba a quines se
consideraba consumidores finales y a quines no, obligaban a una revisin del
concepto para evitar que la norma quedara vaca de contenido o relegada a
casos de nfima importancia y espordica ocurrencia, arrastrando con ello a la
inocuidad al INDECOPI en la defensa del consumidor, que es una de sus
misiones esenciales.
Por cierto, la existencia de una frontera ntida, tajante, es til y prctica a
efectos de discernir las competencias del INDECOPI (2), pero la ubicacin de
esa frontera no puede ser colocada tan al extremo que reduzca esa
competencia casi a la nada.
Precisamente, el rol de la jurisprudencia ante la ambigedad o simple
generalidad de la ley es disipar la duda, ajustando la previsin abstracta de la
norma a las exigencias concretas de la realidad. Para ello se debe recurrir a los
diversos instrumentos hermenuticos que provee la ciencia jurdica, debiendo,
en casos en que est de por medio la proteccin del consumidor, privilegiarse
el principio teleolgico.
De acuerdo con la definicin contenida en el artculo 3 del T.U.O. de la
Ley de Proteccin al Consumidor, se considera como consumidores o usuarios
a aquellas personas naturales o jurdicas que adquieren, utilizan o disfrutan,
como destinatarios finales, productos o servicios.
La ley considera como consumidor final no solo a la persona natural,
sino tambin a la jurdica. Como quiera que la persona jurdica existe,
fundamentalmente, para llevar a cabo actividades econmicas productivas, no
era entendible, en nuestra opinin, que su inclusin como posible consumidor
final se refiriera a dos o tres situaciones intrascendentes como el almuerzo de
fin de ao o la compra de jabn, debindose incluso distinguir, en este ltimo
caso, si es para el bao del personal o el de visitas, o incluso en el primer caso,
si forma o no parte del proceso productivo el aseo personal de los
trabajadores.
El problema tena que ser encarado a partir de la asimetra informativa
entre los consumidores y los proveedores, lo que abre paso a una multiplicidad
de casos en los que la frontera trazada en el precedente anterior dejaba fuera
del marco de proteccin de dicha ley a los autnticos destinatarios finales de
productos o servicios.
De acuerdo con el precedente contenido en la Resolucin N 101-96TDC, que estableci una divisin entre categoras: consumidores y
proveedores, a efectos de determinar el alcance del concepto de consumidor
final, el adquirente o usuario se encontraba en una u otra categora, segn el
destino que diera al producto o servicio adquirido.
En nuestro criterio, si el producto o servicio es transferido directa,

indirecta o circunstancialmente por el adquirente a un tercero, sin
transformacin o con una transformacin mnima, inescindible del producto,
aquel debe ser considerado como un proveedor y, por lo tanto, no entrar
dentro de la categora de consumidor final.
En tales casos el adquirente que transfiere el bien o servicio no ser
destinatario final del mismo, sino que estar realizando actividades propias de
su negocio, por lo que resulta correcto presumir que por su organizacin
empresarial y experiencia en el mercado est en posicin de adquirir y utilizar,
de mejor manera que los destinatarios finales, la informacin relevante sobre
tales productos o servicios.
Cuando quien adquiere el bien o servicio lo incorpora a su producto y lo
transfiere, se presume que, por su especializado conocimiento de su propia
actividad productora, est en capacidad de conocer las calidades del insumo
que adquiere y no hay, respecto del proveedor, la situacin de asimetra de
informacin que la Ley de Proteccin al Consumidor busca corregir. Por ello, al
tratarse de un consumidor especializado que no se encuentra en situacin de
asimetra informativa, no debe ser considerado dentro del mbito de tutela de la
Ley de Proteccin al Consumidor.
En cambio, en los casos en que una persona, natural o jurdica, adquiere
bienes o servicios que va directamente a utilizar, sin transferirlos a otras
personas, debe ser considerada consumidor final. Cuando los bienes o
servicios no forman parte de la actividad a la que se dedica habitualmente el
adquirente, quien no es un comprador especializado en ellos, se produce esa
asimetra, pues el comprador, aun siendo un productor de ciertos bienes y
servicios, en los que es experto, en relacin con los que ha adquirido acta
como consumidor final. Tal sera el caso de un estudio de abogados que
adquiere un equipo de sonido o un proyector para sus oficinas, o un consultorio
mdico que adquiere una computadora.
Como conclusin y dado que las situaciones que pueden presentarse
son infinitas, la aplicacin de un criterio radical poda llevar y de hecho ha
llevado a situaciones de abstencin protectoria por el INDECOPI, que en
cambio, a travs de un anlisis ms casustico, habran podido tener otro
destino si se apelaba a los principios generales del Derecho, a la equidad y al
sentido comn.
Por esas razones, nosotros llevamos en esa ocasin nuestra ponencia,
no a la sola resolucin del caso concreto, sino a una revisin integral del
precedente y a la adopcin de uno nuevo, que propusimos formular en los
siguientes trminos: Se considera como consumidor o usuario final, de
acuerdo a lo establecido en el inciso a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, a la persona natural o jurdica que adquiere o utiliza un producto o
un servicio como destinatario final sin transferirlo a otra persona. No se
considera, en cambio, consumidores y usuarios para efectos de la Ley a los
proveedores cuando adquieren un bien o servicio para incorporarlo como
insumo, sin transformacin o con una transformacin mnima, en el producto o
servicio que ofrecen y as transferirlo a un destinatario final, segn las

definiciones contenidas en los artculos 1 y 3 inciso b) del mencionado cuerpo
legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por pretensin la proteccin de
intereses de quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios,
debern ser declaradas improcedentes. Sin perjuicio de ello, las situaciones
que sigan presentando ambigedad sern resueltas casusticamente, apelando
a los principios generales del Derecho, a la equidad y al sentido comn.
III.
COLOFN
El precedente de obligado cumplimiento que emana de la reciente

Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI se aleja de su antecedente y se
aproxima mucho, sin identificarse totalmente, al que nosotros habamos
propugnado.
En efecto, el nuevo precedente reza:
1.
2.
inmediato.
3.
Consumidor, cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial
adquieren o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya
En este pronunciamiento se pone de relieve, en forma destacada, que la
proteccin del consumidor reposa fundamentalmente en la asimetra
informativa existente entre proveedores y consumidores; esa es la causa u
origen de la proteccin, ya que la norma reconoce la existencia de una
desigualdad entre las partes contratantes.
No puede desconocerse que el principio de proteccin se basa en esa
desigualdad y procura corregirla, a travs de la provocacin de una
desigualdad de signo inverso. Si el aforismo clsico del derecho privado es que
la ley no puede tratar de modo diverso a quienes son iguales, la orientacin del
principio protector invierte el brocardo para decirnos que es igualmente injusto
tratar de modo igual a quienes son diferentes, mxime si uno de ellos asume
una posicin dominante en materia de conocimiento e informacin, como

sucede con el proveedor frente al consumidor final.
El otro aspecto del nuevo precedente, que es el que realmente abre el
campo de aplicacin de la tutela al consumidor final, es el que lo extiende a la
categora profesional de los pequeos empresarios, respecto de los cuales no
resulta previsible que debieran contar con conocimientos especializados
equiparables a aquellos de los proveedores.
Siendo encomiable el propsito, hay empero algunas imprecisiones: en
primer trmino, la categora profesional de pequeos empresarios en realidad
no existe: los pequeos empresarios pueden no ser profesionales, y los
profesionales pueden no ser empresarios.
Por otro lado, las normas vigentes distinguen, en cuanto a la dimensin
de las empresas, cuatro categoras: microempresa, pequea, mediana y gran
empresa. Parece obvio que los alcances del nuevo criterio no van a
comprender a la gran empresa, y acaso tampoco a la mediana. Parece tambin
claro que, en cambio, est destinado tanto a la pequea cuanto a la
microempresa, no solo porque nada justificara lo contrario, sino porque las
razones que pueden afectar a aquella se dan multiplicadas y magnificadas en
esta, que va a ser en definitiva la gran beneficiada con la nueva lnea
jurisprudencial.
QU DICE HARRY, QU DICE! - LOS ENREDOS, OLVIDOS Y FETICHES

DEL NUEVO PRECEDENTE DEL INDECOPI EN MATERIA DE PROTECCIN
AL CONSUMIDOR (Gerardo Sols Visscher)
El nuevo precedente ya no habla de asimetra informativa. Ha dejado de lado
este concepto tcnico para hablar ahora, de manera casi fetichista, del
concepto mucho ms complejo de desigualdad, en el ms amplio sentido del
trmino. Y esta discusin, que puede parecer intil y meramente semntica, en
realidad constituye parte importante del problema, por la tremenda ambigedad
de estas pretensiones igualitarias y por la grieta enorme que abre para aplicar
este precedente a casos futuros.
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
Hace ms de 30 aos, en los Estados Unidos se inici el rodaje de una

popular serie de dibujos animados que en nuestro pas fue transmitida hasta
finales de la dcada de los ochenta. La historia, como la mayora de historias
de aquella poca cada vez ms lejana, era bastante sencilla. Un agente de las
fuerzas especiales de la polica, el clebre Cool McCool, tena la misin de
perseguir y capturar a los ms avezados delincuentes de la poca.
La narracin, eso s, frecuentemente utilizaba una tcnica propia del cine
y de la literatura. En algunos captulos, Cool McCool recordaba, no sin cierta
nostalgia, las aventuras que le sucedieron a su padre, el polica Harry McCool,
junto a dos de sus compaeros de trabajo. El tro, que en vano buscaba ser
implacable contra el crimen, no se caracterizaba precisamente por su destreza
en la lucha contra los malhechores, sino ms bien por su carcter especial y
por sus frases memorables. Uno de ellos tena la particularidad de que,
dejando de lado a Harry, nadie ms poda entender lo que deca. Su forma de
hablar era tan compleja y enredada que resultaba para todos incomprensible y
motivaba que el segundo de los policas, buscando que le traduzcan la frase de
su compaero, soltara un inefable qu dice Harry, qu dice!.
Con la Resolucin N 0422-aa/TDC-INDECOPI, que establece un nuevo
precedente en materia de proteccin al consumidor, sucede algo similar a lo
que le pasaba al amigo incomprensible de Harry McCool. Para determinar en
qu casos nos encontramos frente a un consumidor final, protegido por el
Decreto Legislativo N 716, el Tribunal de Defensa de la Competencia ha
establecido principios sumamente complejos.
A diferencia de lo que ocurra con el compaero de Harry McCool, la
resolucin contiene palabras legibles. El problema, entonces, no es uno de
oscuridad en el lenguaje. Sin embargo, si en algo se parece la citada resolucin
al personaje de la serie animada, es que el mensaje que pretende transmitir el
Indecopi, visto en conjunto, pierde cualquier posibilidad de comprensin. La
nueva regla del Indecopi, como las frases del amigo de Harry, es un enredo.
Esto genera, adicionalmente, que su aplicacin sea completamente incierta.
Pero la complejidad no es el nico problema con el nuevo precedente.
Como veremos a continuacin, este se basa, por un lado, en un cuestionable y
vago principio igualitario. Por otro, en materia de interpretacin, supone una
severa incoherencia con la lnea que el Tribunal ha intentado seguir en sus
ltimas y polmicas resoluciones.
II.
EN QU CONSISTE EL CAMBIO DE PRECEDENTE?
El artculo 3 del Decreto Legislativo N 716 considera como

consumidores o usuarios a las personas naturales o jurdicas que adquieren,
utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios. No basta,
entonces, simplemente con ser adquirente de un bien o servicio, sino que es

necesario tener la condicin de consumidor final para encontrar amparo bajo la
Ley de Proteccin al Consumidor.
Tomando en cuenta los alcances de este dispositivo, el Tribunal de
Defensa de la Competencia del Indecopi, en 1996, estableci mediante
precedente de observancia obligatoria que un consumidor final es el que
adquiere el bien o servicio para fines personales, familiares o de un entorno
social inmediato. Bajo este criterio, el bien o servicio adquirido no deba estar
destinado a la realizacin de actividades propias de un proveedor. Esta idea ha
sido definida por el Tribunal en el caso Cheenyi E.I.R.L contra Konica, en el que
se dijo lo siguiente:
tanto consumidores y usuarios para efectos de la ley a los proveedores cuando
adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su
actividad como tales, segn definiciones contenidas en los artculos 1 y 3 inciso
b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan por
pretensin la proteccin de intereses de quienes no puedan ser considerados
consumidores o usuarios, debern ser declaradas improcedentes (1).
Esto no quera decir que solo las personas naturales podan calificar
como consumidores finales, pues existe una amplia gama de bienes y servicios
que son adquiridos por empresas para ser utilizados directamente por ellas, sin
que guarden relacin con su actividad productiva. La proteccin de una
empresa como consumidor final, entonces, se encuentra condicionada a que
los bienes o servicios contratados se asignen a actividades distintas del
proceso productivo.
Hay ejemplos tpicos de este ltimo caso. Uno muy discutido en el
Indecopi fue el de la compra de un automvil por parte de una empresa para
uso de su gerente general (2). En este caso, se consider que, a pesar de que
una empresa era la compradora del bien, este se haba asignado a un uso
estrictamente personal, por lo que se poda considerar a la empresa como
consumidor final.
Un segundo ejemplo es el que fue recogido por la propia resolucin que
en 1996 estableci el citado precedente. En aquella ocasin, el Tribunal seal
que:
Aqu el principio base, entendido como que las normas de proteccin al
consumidor persiguen corregir los casos de asimetra informativa, debe ser
usado como principio gua, a fin de establecer si estamos o no ante un caso de
destinatario final. La contratacin de un servicio de comida para la celebracin
navidea de una empresa en la que los asistentes resultan intoxicados, podra
ser un caso lmite que justifique la aplicacin de las normas de proteccin al
consumidor (3).
A raz de este precedente, el principio para determinar quin califica

como consumidor final ha sido interpretado durante los ltimos siete aos de
manera bastante restrictiva. As, por ejemplo, el Tribunal seal que incluso hay
casos en los que el uso del bien o servicio parece agotarse en su propio uso,
para los que no resulta de aplicacin la normativa sobre proteccin al
consumidor. Esta fue la posicin que asumi el Tribunal en el caso Inmobiliaria
Suiza S.A. contra Braillard, en el que estableci que la empresa que adquiri
un ascensor y una lavadora de vehculos utiliz estos bienes para fines
relacionados con su actividad productiva, por lo que no fue considerada como
consumidor final bajo los parmetros del Decreto Legislativo N 716. En este
caso, el Tribunal seal lo siguiente:
Una primera interpretacin posible es que el destinatario final es quien
adquiere, utiliza o disfruta de manera directa el bien o servicio de acuerdo a la
finalidad para la que fue fabricado o prestado. As, no ser destinatario final
quien compra un conjunto de trajes a una empresa textil para venderlos en la
tienda de su propiedad, porque en sentido estricto no es destinatario final, pero
s lo sera una empresa que compra una caldera para desarrollar su proceso
productivo en cuanto ella es la que la utiliza de manera directa para desarrollo
de su proceso productivo.
La Sala considera que dicha interpretacin, excesivamente literal, va
contra el espritu de la ley. No habra razn para distinguir el caso de los trajes
del de la caldera. En ambos ejemplos, quien adquiere el bien es un comprador
especializado, es decir, alguien que desarrolla una actividad econmica
vinculada directamente al bien o servicio que adquiere. (...) En ambos casos la
competitividad de los adquirentes debe sustentarse, entre otras razones, en su
capacidad para adquirir, procesar y utilizar informacin relevante de manera
adecuada (4).
La lgica detrs de este precedente es bastante sencilla. Hay que
asegurar que las transacciones celebradas entre proveedores y consumidores
sean eficientes, y esto se consigue trasladando la mayor cantidad de
informacin relevante posible de los primeros a los ltimos. Lo que existe,
entonces, es un problema de asimetra informativa: los proveedores saben ms
que los consumidores sobre las cualidades del bien que comercializan. Pero
parece claro que no es posible extender esta proteccin a todos los
participantes del mercado. El rgimen legal sobre proteccin al consumidor
constituye una excepcin a las normas sobre contratacin, que se justifica por
la referida situacin de asimetra informativa que, en general, puede decirse
que existe entre proveedores y consumidores (5). Generalizar la aplicacin de
estas normas puede generar incentivos para conductas ineficientes por parte
de ciertos proveedores a quienes empiece a aplicrseles. Esto ha sido
destacado por el propio Tribunal cuando ha sealado que:
Esta proteccin aplicada a todos los agentes econmicos por igual
podra incluso implicar que la Comisin de Proteccin al Consumidor asuma un
rol que, de alguna manera, reduzca los incentivos que este tipo de
compradores (los proveedores) tienen para comportarse con la mayor

eficiencia en el mercado (6).
Pero hace unas semanas, el Tribunal, mediante Resolucin N 0442aa/TDC-INDECOPI, ha variado el criterio para determinar en qu supuestos
nos encontramos frente a un consumidor final. Efectivamente, si bien se ha
mantenido la idea central de que consumidor final es la persona natural o
jurdica que adquiere, utiliza o disfruta de un producto o servicio para fines
personales, familiares o de su entorno social inmediato, se ha creado una
importante excepcin. De ahora en adelante, tambin sern consideradas
consumidores finales las personas naturales y jurdicas pertenecientes a la
categora profesional de los pequeos empresarios, cuando debido a las
necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya
los proveedores. As, en el numeral tercero del nuevo precedente, se ha
establecido que:
Esto quiere decir que ya no es estrictamente necesario que una persona
o empresa califique como consumidor final. Si pertenece a la categora de los
pequeos empresarios y no resulta previsible que debiera contar con
conocimientos especializados sobre el bien o servicio que est adquiriendo,
podr invocar en su defensa las normas sobre proteccin al consumidor.
Pero, cundo resulta previsible que un pequeo empresario debe
contar con conocimientos especializados sobre ciertas materias? Para hacerlo,
el Tribunal ha optado por una regla cuya complejidad salta de inmediato a la
vista. As, a modo de ejemplo, resultara previsible que el pequeo empresario
tenga conocimiento especializado sobre los edificios, equipos fijos y equipos
porttiles que adquiere, pero no sobre los equipos de oficina, los servicios de
mantenimiento y reparacin, ni sobre los servicios utilizados frecuentemente
debido a las necesidades del negocio.
Para todos estos casos, sin embargo, a la mediana y gran empresa no
les resulta aplicable el Decreto Legislativo N 716. La razn del Tribunal para
esta singular exclusin que comentaremos con detalle ms adelante es que,
supuestamente, la finalidad de la normativa sobre proteccin al consumidor no
es otra que compensar o superar las desigualdades existentes entre
proveedores y consumidores.
Como vemos, el nuevo precedente supone una modificacin sustancial

de la propia esencia de las normas sobre proteccin al consumidor. Por un
lado, se ha variado la categora de sujetos protegidos, pues ya no se ampara
solo a los consumidores finales (en el sentido tradicional del trmino), sino
tambin a los pequeos empresarios. Por otro, se ha cambiado tambin el
criterio que justifica la existencia de esta normativa. Antes, la razn de ser de la
Ley de Proteccin al Consumidor era la situacin de asimetra informativa que
existe entre proveedores y consumidores. Hoy en da, si bien en el precedente
se habla solo de desigualdad informativa (concepto que puede ser asimilado al
de asimetra), a lo largo de la resolucin se alude a un concepto de
desigualdad mucho ms amplio que, en apariencia, pretendera fomentar una
peligrosa situacin de equidad material entre los agentes del mercado.
III.
POR QU NO TENER REGLAS COMPLEJAS?
Si de algo no cabe duda con el nuevo precedente, aunque sea de

manera intuitiva, es que se trata de una regla sumamente compleja. Con el
precedente de 1996 era bastante claro quin poda ser considerado como
consumidor final. Es cierto que no era una regla aritmtica, pero bastaba definir
si es que el bien o servicio adquirido era utilizado para fines personales,
familiares o de un entorno social inmediato para concluir que nos
encontrbamos frente a un consumidor.
a)
Reglas simples y reglas complejas
Pero, qu nos puede llevar a definir una regla como compleja y, sobre todo,
por qu deberamos rechazar esta complejidad? Evidentemente, la mera
intuicin no es un argumento que favorezca nuestra opcin por reglas simples,
pues habr casos en los que la simplicidad no nos brinde la regla socialmente
ms conveniente. La regla ms simple que pudiramos imaginar para regular la
conducta humana, por ejemplo, podra adoptar una forma como la siguiente:
todos los individuos pueden hacer lo que quieran. Pero esta regla, de una
simplicidad abrumadora (tanto que no necesita intrpretes, salvo que
empecemos a establecerle excepciones), generara efectos catastrficos. Si
todos pudieran hacer lo que quieren, nadie podra tener asegurada ni siquiera
su propia existencia.
Otra regla sumamente simple, esta vez para resolver los conflictos
judiciales, podra ser una que establezca que el demandante siempre gana (7).
Es una regla muy poco complicada, que puede ser aplicada de manera general
a todos los casos. Y si es que esta regla no nos agrada, podramos establecer
la regla exactamente inversa: el demandado siempre gana. Por qu no hemos
adoptado alguna de estas reglas, ms an si tenemos en cuenta la nefasta
situacin por la que atraviesa el Poder Judicial en el Per? Parece bastante
claro que a pesar de su simplicidad es una regla que, por sus efectos, nadie en
su sano juicio estara dispuesto a proponer. La primera regla generara una
enorme explosin de litigios, pues si yo s que todo el que demanda gana,
demandar en todas y cada una de las transacciones que celebre (aun cuando
intuya que mi contraparte estaba inicialmente dispuesta a cumplir). La segunda
regla el demandado siempre gana generara una situacin igualmente
catica. Si el demandado sabe que indefectiblemente vencer en un eventual
proceso, no tendr ningn incentivo para cumplir sus compromisos. La

ejecucin de los contratos, en este escenario, perdera el respaldo del poder
estatal, por lo que las relaciones comerciales se limitaran al estrecho mbito
que cubre la confianza.
Por qu se caracterizan, entonces, las reglas simples? El profesor de la
Universidad de Yale Peter Schuck propone investigar la simplicidad
exactamente a partir de su opuesto: la complejidad y, especficamente, la
complejidad legal (8). Para Schuck, una regla legal es compleja en la medida
en que identifiquemos en ella alguna de las siguientes cuatro variables:
densidad, tecnicismo, ilegitimidad e incertidumbre.
Las reglas densas son aquellas que buscan controlar una amplia gama
de conductas y detalles de una transaccin: quin puede participar, qu forma
debe ser usada, qu trminos y clusulas estn permitidos, qu permisos o
licencias deben obtenerse, etc. Las reglas tcnicas, por otro lado, son aquellas
que requieren cierto nivel especial de sofisticacin o experiencia para ser
entendidas y aplicadas, lo que determina que el ciudadano ordinario no sepa si
est trasgrediendo la ley y, en todo caso, cul es la sancin por hacerlo. En
tercer lugar, la ilegitimidad alude al diferente origen que puede tener una norma
para regular una situacin determinada. Por ejemplo, el Poder Ejecutivo, el
Congreso, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones y el OSIPTEL
pueden normar sobre algn tema de telecomunicaciones. La incertidumbre,
finalmente, hace referencia a reglas abiertas, discrecionales y que tienden a ser
costosas de aplicar y difcilmente predecibles (9).
Complementando esta posicin, el profesor de la Universidad de
Chicago Richard Epstein ha sealado que la condicin mnima para llamar a
cualquier regla compleja es la de crear una regulacin que obstaculiza algn
objetivo privado. La simplicidad, de esta manera, consiste en establecer un
balance entre los costos administrativos (es decir, los costos necesarios para
que funcione el sistema legal) y los incentivos individuales. Una regla simple,
entonces, es aquella que minimiza la suma de los costos administrativos y de
los costos asociados con la creacin de pobres incentivos para la accin
individual. De esta forma, los mayores costos administrativos solo se
justificarn por la mejora en la estructura de incentivos de los individuos (10).
Por ejemplo, la norma que establece que el trabajador solo puede ser
despedido por justa causa es en realidad una norma compleja, porque se
necesitar, en la mayora de casos, de alguna entidad estatal que determine
qu es justa causa y si, en cada caso concreto de despido laboral, esta se ha
presentado.
Si la complejidad la identificamos con reglas densas, tcnicas, inciertas,
costosas y de pobres incentivos, no resulta muy difcil comprender por qu
debiramos intentar expulsarlas de nuestro sistema legal. Efectivamente,
mientras mayor sea la complejidad de las normas, en los trminos en que la
hemos definido, mayores sern los costos de transaccin, la incertidumbre y
los costos administrativos del sistema.
b)
La complejidad del nuevo precedente
No resulta muy complicado, tampoco, darnos cuenta de cmo el nuevo

precedente del Indecopi en materia de proteccin al consumidor cumple
prcticamente con todas las caractersticas de las normas complejas.
En primer lugar, el nuevo precedente hace gala de una densidad pocas
veces vista en temas vinculados con la proteccin al consumidor. La regla no
solo se preocupa por establecer qu nuevo grupo de individuos trasgrediendo
el texto de la ley puede ser protegido como consumidor, sino que adems se
afana por identificar los detalles ms nimios para determinar cundo un
pequeo empresario puede calificar como consumidor. As, la nueva regla
prescribe que los pequeos empresarios no se encuentran protegidos por esta
normativa cuando adquieran materia prima, materiales prefabricados, edificios,
equipo fijo ni equipo porttil, pero s cuando adquieran equipo de oficina,
suministros de operacin, suministros de reparacin y mantenimiento, servicios
de mantenimiento y reparacin y servicios de asesora. Ni siquiera es preciso
determinar que se trata de categoras completamente arbitrarias y que muchas
veces se superponen unas a otras.
Asimismo, es una norma sumamente tcnica, pues solo el pequeo
grupo de abogados que se especializa en temas de proteccin al consumidor
puede ser capaz de predecir cmo se va a aplicar esta regla.
Pero ms que tcnica y densa, es una norma completamente incierta. Ya
no solo hay que determinar si una persona natural o jurdica califica como
consumidor final, sino que adems hay que establecer el tipo de adquirente, es
decir, si pertenece a la categora de los pequeos empresarios, y la
clasificacin que de acuerdo con el precedente le corresponde al bien que se
adquiere o el servicio que se brinda.
En lo que se refiere al tipo de adquirente, a diferencia del nuevo
precedente, la regla anterior realizaba el anlisis sobre la base de categoras
claramente definidas. El anlisis que antes se requera no era como dice
Bullard un anlisis que se hace en concreto, segn la situacin de cada
consumidor y proveedor especfico, sino un anlisis en abstracto, es decir un
anlisis que comprende categoras y no individuos. Se ha considerado que en
otro tipo de relaciones la capacidad de adquirir y procesar informacin es parte
de las ventajas competitivas que las empresas deben desarrollar para ser
eficientes y que, por tanto, la intervencin del Estado en esos campos puede
estar distorsionando la competencia, antes que promovindola (11). Es decir,
para la regla anterior no interesaba si en el caso concreto un consumidor, por
sus particulares caractersticas, tena ms informacin que el proveedor acerca
del producto materia del intercambio, o si es que este ltimo posea informacin
muy escasa sobre los propios bienes que comercializaba (ya sea vendindolos
o adquirindolos para incorporarlos a su proceso productivo). Lo relevante es
que, en general, la categora de consumidores como los entenda el
precedente original normalmente tiene menos informacin que los
proveedores sobre el bien o servicio que adquieren.
Esta ha sido precisamente la opinin del Tribunal en el caso Chenyi vs.

Konica, en el que estableci que:
(...) El anlisis para determinar qu debe entenderse por consumidor o
usuario debe efectuarse por categoras, no caso por caso. Pueden presentarse
situaciones en que una de las partes se encuentre en una situacin de
asimetra real. Pero ello no es suficiente para que las normas de proteccin al
consumidor lo tutelen. As, el hecho de que una empresa compre por primera
vez una caldera puede implicar que en los hechos aquella tenga poca
informacin y experiencia en este tipo de operaciones. Pero esta asimetra no
es del tipo de la que concierne a la legislacin de proteccin al consumidor. Esa
empresa requiere manejar esa informacin para desarrollar su actividad
eficientemente y, en todo caso, cualquier problema debera ser resuelto
acudiendo a las vas ordinarias, como se ver ms adelante.
Por el contrario, un mdico puede tener mejor informacin que una
farmacia cuando adquiere una medicina, precisamente por su conocimiento
profesional. Pero siendo que el anlisis debe ser hecho por categoras, si este
adquiere el medicamento para su propio consumo, formar parte de la
categora de consumidor o usuario y podr presentar una denuncia amparando
sus intereses por medio del Decreto Legislativo N 716, aunque, en definitiva,
luego podra declararse infundada la denuncia porque en el caso especfico no
hubo infraccin a la ley.
Una regla como esta evidentemente no es una regla perfecta. Habr
muchos casos en los que, como hemos mencionado, nos encontremos frente a
un consumidor con mucha informacin relevante, o ante situaciones de
asimetra informativa entre dos empresas que no califican como consumidor
final. La regla que inicialmente adopt el Indecopi ante esta situacin fue
bastante sensata: sern amparados por la normativa de proteccin al
consumidor solo aquellos que califiquen como consumidores finales, es decir,
aquellos que adquieran el bien o servicio para utilizarlos para fines personales,
familiares o de su entorno social inmediato. Bajo el precedente de 1996,
entonces, solo podan existir consumidores y proveedores, y se protega a los
primeros porque, en general, enfrentan una situacin de asimetra informativa.
Bajo el nuevo precedente, en cambio, tenemos consumidores, proveedores y
pequeos empresarios. Estos, si bien formalmente califican como proveedores
(salvo que adquieran el bien o servicio para uso personal), en la prctica, al
margen de que quepan en la definicin de consumidor final, son tratados como
consumidores. Lo que queda claro, entonces, es que ya no se aplican con la
misma claridad las categoras de proveedores y consumidores. Se ha
interpretado que hay algunos proveedores, los pequeos empresarios, que en
ciertos casos ambiguos van a ser tratados como consumidores.
Por otro lado, se trata de una norma que eleva considerablemente los
costos administrativos. Una norma densa, tcnica e incierta va a generar una
mayor cantidad de litigios, porque una buena cantidad de pequeos
empresarios van a acudir al Indecopi a intentar el amparo de las normas sobre
proteccin al consumidor. Como nadie sabe de qu manera va a aplicar el
Tribunal este precedente ambiguo, los potenciales protegidos van a tender a
sobreestimar sus posibilidades de xito en un eventual proceso, por lo que es

de esperar una mayor carga para este tipo de procesos.
Finalmente, este incremento de los costos administrativos no guarda
relacin con una mejor estructura de incentivos para los individuos. Si los
pequeos empresarios saben que para cierto tipo de relaciones contractuales
se encuentran amparados por la normativa sobre proteccin al consumidor, no
van a ser tan diligentes a la hora de adquirir el bien o servicio en cuestin. Y es
que el individuo que sabe que aun cuando no invierta tiempo y esfuerzo en
informarse adecuadamente sobre las caractersticas de un determinado
producto, va a poder reclamar ante el Indecopi, va a tener mucho menos
razones para informarse.
Como vemos, la nueva regla en materia de proteccin al consumidor es
una regla compleja tcnica e incierta. No hace ms que propiciar la
ambigedad, elevar los costos administrativos y generar pobres incentivos
entre los pequeos empresarios. En lugar de fomentar que este emprendedor
sector del empresariado se inserte cada da mejor en la economa de mercado
(buscando ser ms competitivos), se le est incentivando a alejarse de los
estndares de diligencia que cualquier empresario, independientemente del
tamao de su empresa, debiera tener. En otras palabras, el nuevo precedente
propicia que los pequeos empresarios eficientes se conviertan en pequeos
empresarios desinformados.
IV.
EL FETICHISMO IGUALITARIO DEL INDECOPI
El Indecopi no solo ha cambiado un precedente. Ha variado tambin o

ha pretendido hacerlo, al menos la razn justificante de las normas sobre
proteccin al consumidor. Antes, quedaba claro que esta era la asimetra
informativa que normalmente puede esperarse que exista entre los
proveedores y los consumidores. Esta idea de asimetra informativa no deja de
lado la soberana del consumidor. En los propios lineamientos de la comisin
se establece que el consumidor, a pesar de ser quien mejor sabe qu le
interesa, no necesariamente tiene a su disposicin la informacin que le
permita adoptar las decisiones ms convenientes. El tema, claramente, era
uno de informacin.
El nuevo precedente ya no habla de asimetra informativa. Ha dejado de
lado este concepto tcnico para hablar ahora, de manera casi fetichista, del
concepto mucho ms complejo de desigualdad, en el ms amplio sentido del
trmino. Y esta discusin, que puede parecer intil y meramente semntica, en
realidad constituye parte importante del problema por la tremenda ambigedad
de estas pretensiones igualitarias, y por grieta enorme que abre para aplicar
este precedente a casos futuros.
Esta veneracin igualitaria del Tribunal se manifiesta en ms de una
oportunidad a lo largo de la resolucin. As, por ejemplo, se seala que la
proteccin al consumidor constituye un instrumento de superacin de la
desigualdad existente entre los proveedores y los consumidores, (...) [por lo
que] es lgico suponer que la Ley de Proteccin al Consumidor se encuentre
dirigida a proteger a aquellos individuos afectados por la desigualdad en la

relacin de consumo. De esta misma manera, en una discutible interpretacin
del artculo 59 de la Constitucin, se comenta que el mandato constitucional
(...) adopta una posicin favorable a los sectores que sufren los efectos de
dicha desigualdad, mencionando expresamente el rol promotor de las
pequeas empresas asumido por el Estado, precisamente, como instrumento
de superacin de dicha desigualdad.
Ntese que si bien en el precedente s se habla solo de desigualdad
informativa, en el texto de la resolucin las referencias a la desigualdad son de
lo ms amplias. Es ms, el lenguaje que se utiliza en apariencia aludira no solo
a la bsqueda de una igualdad de oportunidades, sino a una peligrosa especie
de igualdad material. Esto se desprende de la cita poco feliz que utiliza el
Tribunal para empujar a los pequeos empresarios dentro de la categora de
consumidores finales y que recoge la idea trasnochada de que el Estado debe
colaborar a la capitalizacin de las pequeas empresas.
Esta discutible interpretacin de la Constitucin y la infeliz cita que
propone que el Estado, con el dinero de todos, capitalice las pequeas
empresas, le dieron pie al Tribunal para poner la cereza sobre el pastel y
establecer que la nocin de consumidor interpretada tomando en cuenta la
funcin moderadora de la desigualdad de la Proteccin al Consumidor
tambin permite considerar como consumidor final al pequeo empresario.
El fetichismo del Tribunal por este abstracto concepto de desigualdad
que a lo largo de toda la resolucin ni siquiera es definido les permiti
modificar un precedente que se vena aplicando sin problemas durante los
ltimos siete aos. Bastaron tres o cuatro prdicas igualitarias para cambiar las
reglas de juego en materia de proteccin al consumidor.
El gran peligro es que esta modificacin del concepto de consumidor le
ha dado carta blanca al Tribunal para cambiarle el sentido a parte importante
de las materias que este Tribunal conoce. Las normas de libre competencia,
claramente diseadas para proteger en ltima instancia a los consumidores
(protegiendo el proceso competitivo y garantizando las preferencias de los
consumidores), resulta que ahora van a proteger tambin, por extensin, a los
pequeos empresarios. El derecho antitrust ha dejado de ser, gracias al
Tribunal, la normativa que busca fomentar las buenas prcticas competitivas y
castigar solo aquellas que, beneficiando a quien las comete, les genera un
claro perjuicio a los consumidores, en el sentido tradicional y correcto del
trmino. Si las pequeas empresas son ahora consumidores, la libre
competencia se ha convertido en la manera idnea de perpetuar sus pequeas
y grandes ineficiencias.
Lo que debera sorprendernos, en todo caso, es que el Tribunal se haya
tardado tanto en darle visos de legitimidad a una prctica que vena ejerciendo
ya desde hace algn tiempo. Si antes de este precedente el Tribunal ya haba
considerado, de manera subrepticia, a los pequeos empresarios como
consumidores, hoy en da estos ya adquirieron la calidad de tales, por lo que no
debera causarnos sorpresa que las venideras resoluciones del Tribunal sobre
libre competencia
proteccionismo.
V.
se
conviertan
en
instrumentos
de
un
desfasado
UN CASO DE AMNESIA COLECTIVA?
Una paradoja final antes de terminar este tortuoso recorrido por el nuevo
precedente del Indecopi.
Hace unas semanas, cuando este mismo Tribunal modific el
precedente que estableca que a las concertaciones de precios se les aplicaba
la regla per se, lo hizo utilizando una interpretacin estrictamente literal del
texto del Decreto Legislativo N 701. Rechaz la posibilidad de la interpretacin
histrica, sistemtica y finalista y se neg a or razones que abogaban por una
salida ms sensata al problema creado.
Pero como la vida no est exenta de ironas, hoy el Tribunal fundamenta
su nuevo precedente nada menos que en una interpretacin finalista o
teleolgica ciertamente discutible del Decreto Legislativo N 716 (12). Sin
hacer mayores comentarios al respecto, utilizan un mtodo interpretativo que
antes simplemente no tomaron en cuenta. Ya ni hace falta decir que esto no
traer sino mayores niveles de incertidumbre en el mercado.
VI.
CONCLUSIN
Normalmente, la mejor manera de resolver los problemas es no

crendolos. Todos seguramente quisiramos reglas perfectas que se apliquen
de manera sencilla y a bajo costo. Pero no es posible muchas veces aspirar a
una solucin ideal para todos los casos individuales. Lo que nos debe quedar
claro, entonces, es que no debemos elegir las reglas por las aspiraciones, sino
por lo que realmente pueden lograr.
En este caso, la aspiracin igualitaria del Tribunal lo ha llevado a crear
una regla densa, tcnica, incierta, elevada en costos administrativos y pobre en
incentivos para los individuos. Crearon, en otras palabras, una regla
sumamente compleja. Por eso, si luego de leerla no entiende qu dice ni cmo
se aplica, no se preocupe. No es, igual que en Cool McCool, un problema del
que escucha, sino del que habla.
LA NOCIN DE CONSUMIDOR A LA LUZ DEL DERECHO A LA

INFORMACIN (Carlos Ramn Noda Yamada (*))
La empresa no puede ser descartada a priori y sin mayor anlisis del mbito
de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, bajo la equivocada
suposicin de que una empresa solo puede actuar en calidad de proveedor en
una relacin de consumo. Por el contrario, pueden existir casos en los cuales
una empresa compradora sin importar su dimensin se encuentre en una
situacin de desventaja frente a otra empresa proveedora en cuanto al nivel de
informacin que ambas manejan.
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
El derecho a la informacin es uno de los elementos centrales de todo

sistema de proteccin al consumidor (1), tal como lo reconocen no solo la Ley
de Proteccin al Consumidor (2) sino tambin las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor (3). Es ms, el derecho a la informacin de los
consumidores tiene sustento constitucional en el artculo 65 de la Constitucin
Poltica del Per.
En general, se acepta pacficamente que la proteccin al consumidor
tiene entre sus finalidades el equilibrar, de alguna manera, la diferencia
existente entre consumidores y proveedores en cuanto a calidad y cantidad de
informacin a disposicin de ambos tipos de agentes econmicos. En otras
palabras, la proteccin al consumidor tiene una finalidad niveladora de la
asimetra informativa que, por condiciones naturales propias del mercado,
coloca en una situacin de desventaja a los consumidores frente a los
proveedores.
La finalidad niveladora de la asimetra informativa de la proteccin al
consumidor debe ser tomada en cuenta para encontrar una lectura adecuada
de la nocin de consumidor contenida en el literal a) del artculo 3 de la ley.
Precisamente aquello es lo que estimamos que hizo el precedente de
observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del Indecopi mediante la Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI
del 3 de octubre de 2003, el cual estableci los siguientes criterios de
interpretacin:
1.
2.
inmediato.
3.
II.
ESTRATEGIA
INTEGRADA
DE
COMUNICACIN
MERCADOTECNIA Y DERECHO A LA INFORMACIN
DE
La comunicacin de las caractersticas y bondades de sus productos es

algo que las empresas no dejan librado al azar o a la improvisacin, por el
contrario, estas utilizan una estrategia integrada de comunicacin a fin de
lograr un mejor posicionamiento en el mercado, con el consiguiente incremento
en sus utilidades. Esta estrategia integrada de comunicacin o mezcla de
promocin, consiste en una combinacin especfica de instrumentos de
publicidad, venta personal, promocin de ventas y relaciones pblicas que la
compaa utiliza para lograr sus objetivos de publicidad y de mercadotecnia
(4).
Las empresas generalmente tratan de lograr la fijacin de una imagen
positiva de su marca en la mente del consumidor, es decir, un posicionamiento
efectivo de su producto. Precisamente, la posicin del producto es la forma en
la cual los consumidores definen el producto en lo que concierne a sus
atributos importantes, el lugar que ocupa el producto en la mente de los
consumidores en relacin con los productos de la competencia (5).
El posicionamiento es un mecanismo que sirve a los consumidores para
enfrentarse a la oferta existente en el mercado, debido a que estos no pueden
revaluar los productos cada vez que se enfrentan a una decisin de compra;
para ello organizan los productos en categoras, es decir, los posicionan en su
mente (6). En ese orden de ideas, es posible afirmar que el posicionamiento no
solo tiene un valor para el proveedor sino tambin para el consumidor.
La sola existencia de las nociones de posicionamiento y mezcla de
promocin nos hace ver que existe una gran diferencia entre el manejo de la
informacin propio de una empresa proveedora y aquel propio de un
consumidor: el posicionamiento es construido por el proveedor y transmitido al
consumidor a travs de la mezcla de promocin. Es decir, es el proveedor
quien maneja la totalidad de la informacin sobre el producto y es l quien la
acomoda de tal manera que sea atractiva para el consumidor. Este ltimo
nicamente recibir aquella informacin que el proveedor considere adecuada
y en la presentacin que ms le convenga para lograr una imagen positiva de

su producto.
Como podemos ver, el desequilibrio entre proveedor y consumidor en
cuanto a calidad y cantidad de informacin acerca de los productos existentes
en el mercado, es una realidad que surge de la propia naturaleza de las cosas.
Es importante aclarar que aquel desequilibrio no puede ser calificado en forma
negativa ni positiva, es simplemente un hecho, un dato de la realidad y, por
tanto, valorativamente neutro. La legislacin en materia de proteccin al
consumidor nicamente ha observado este dato de la realidad y ha
implementado un mecanismo que ayude a nivelar el terreno mediante la
superacin en la medida de lo posible y de lo estrictamente necesario del
desequilibrio existente (7). Este es el origen del derecho a la informacin de los
consumidores, es decir, de los sujetos naturalmente en posicin desventajosa
frente a los proveedores en cuanto al nivel de informacin.
III.
NOCIN DE CONSUMIDOR A PARTIR DEL DERECHO A LA
INFORMACIN
El derecho a la informacin de los consumidores surge como respuesta
legislativa frente al natural desequilibrio existente entre proveedores y
consumidores en cuanto a calidad y cantidad de informacin a disposicin de
estos dos actores del mercado. Entonces, no puede pensarse que un sistema
de proteccin al consumidor excluya deliberadamente a ciertos sujetos que se
encuentran en situacin de desventaja frente a los proveedores en cuanto a la
informacin de los productos adquiridos, pues esta exclusin no significara
otra cosa que una discriminacin legalmente institucionalizada, lo cual no solo
es inaceptable desde el punto de vista valorativo sino que, adems, constituye
una contravencin directa al derecho a la igualdad ante la ley recogido en el
numeral 2 del artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per.
El ordenamiento peruano en materia de proteccin al consumidor,
obviamente, no impone ningn tipo de discriminacin a los sujetos afectados
por la desigualdad en cuanto a la informacin. Por el contrario, la Ley de
Proteccin al Consumidor es bastante inclusiva pues seala claramente que
debe entenderse por consumidores a todas aquellas personas naturales o
jurdicas que adquieren o utilizan bienes o servicios en calidad de destinatarios
finales de estos (8). No obstante, el problema radica en determinar el
significado preciso del trmino destinatario final a fin de no excluir
indebidamente a ningn sujeto protegido por la ley.
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi mediante la Resolucin
N 422-2003/TDC-INDECOPI del 3 de octubre de 2003, no es el nico esfuerzo
realizado por dicho ente para interpretar los alcances reales de la nocin de
consumidor contenida en el literal a) del artculo 3 de la Ley de Proteccin al
Consumidor. El 18 de diciembre de 1996, la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del Indecopi es cierto que con otra composicin
aprob la Resolucin N 101-96-TDC, la cual inclua un precedente de
observancia obligatoria que estableci lo que deba entenderse por
consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al

Consumidor. El texto de dicho precedente era el siguiente:
tanto consumidores y usuarios para efectos de la ley a los proveedores cuando
adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio para fines propios de su
actividad como tales, segn las definiciones contenidas en los artculos 1 y 3
inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal sentido, las denuncias que tengan
por pretensin la proteccin de intereses de quienes no puedan ser
considerados consumidores o usuarios, debern ser declaradas
improcedentes.
El antiguo precedente fue un intento vlido y meritorio, en una primera
aproximacin, de definir claramente los alcances de la nocin de consumidor
para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Sin
embargo, durante los aos en que estuvo vigente es decir, casi siete aos la
aplicacin del antiguo precedente de observancia obligatoria, plante ciertas
dudas y problemas. Dichos problemas se originaron en la real posibilidad de
exclusin de sujetos que se encontraban en una posicin de desigualdad frente
al proveedor debido a la falta de claridad del precedente en materia del
sealamiento de las exclusiones para la aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor. Esta posibilidad de exclusin no deseada por el antiguo
precedente era contraria a la teleologa del ordenamiento nacional en materia
de proteccin al consumidor, por lo que la Sala de Defensa de la Competencia
estim conveniente modificarla a fin de salvar este problema de aplicacin.
En lneas generales, compartimos la modificacin al antiguo precedente
introducida recientemente por la Sala de Defensa de la Competencia mediante
la Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI. Al igual que la Sala, estimamos
que la nocin de consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de
Proteccin al Consumidor debe tener en cuenta, necesariamente y como
primera fuente, el artculo 65 de la Constitucin, que establece el principio de
defensa de los consumidores y usuarios (9).
El artculo 65 de la Constitucin reconoce y garantiza como elemento
esencial del sistema de proteccin al consumidor, el derecho a la informacin.
Opinamos que este derecho se encuentra expresamente reconocido por la
Constitucin debido a que el constituyente tuvo en cuenta el dato
proporcionado por la realidad, segn el cual el consumidor se encuentra en una
situacin de desventaja frente a los proveedores de bienes y servicios en
cuanto a la informacin que tienen a su disposicin.
Precisamente, el valor agregado que encontramos en el reciente
precedente de observancia obligatoria que aclara la nocin de consumidor para
efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, es haber
utilizado a profundidad la lgica de la mercadotecnia es decir, una lgica del
funcionamiento real del mundo de los negocios, ya que ello le permite escapar
de las anteojeras intelectuales impuestas por la formacin propia del abogado y

le introduce dentro de la realidad del rico mundo de los negocios, un mundo
dinmico por naturaleza en donde nada est definido rgidamente ni petrificado
en el tiempo. Creemos que gracias a esta utilizacin de conceptos de
mercadotecnia es que el nuevo precedente ha logrado definir una suerte de
banda conceptual los crticos dirn que algo difusa, pero lo difuso es
precisamente lo propio del cambiante mundo de los negocios y de las
situaciones que surgen en el da a da en la que encajarn casusticamente
no poda ser de otro modo en la nocin de consumidor de la ley, aquellos
sujetos que efectivamente se encuentren en una situacin de desventaja en
cuanto a la informacin. Haber logrado esto ltimo no es poca cosa, pues logra
satisfacer al mismo tiempo el principio constitucional de defensa de los
consumidores y el derecho fundamental a la igualdad ante la ley.
Estimamos que una lectura adecuada del literal a) del artculo 3 de la
Ley de Proteccin al Consumidor es considerar consumidor a todo aquel
sujeto que se encuentre en situacin de desigualdad frente al proveedor, en
cuanto a la informacin sobre el producto adquirido o utilizado. Ello debido a
que dicha situacin de desigualdad e indefensin es propia de un sujeto que se
encuentra en el ltimo eslabn de la cadena de distribucin de un producto, es
decir, que se encuentra en la situacin del destinatario final del producto. En
lneas generales, pensamos que el precedente de observancia obligatoria
aprobado recientemente comparte nuestra lectura de la norma.
IV.
LA EMPRESA COMO SUJETO PROTEGIDO POR LA LEY DE
La empresa no puede ser descartada a priori y sin mayor anlisis del
mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, bajo la equivocada
suposicin de que una empresa solo puede actuar en calidad de proveedor en
una relacin de consumo. Por el contrario, pueden existir casos en los cuales
una empresa compradora sin importar su dimensin se encuentre en una
situacin de desventaja frente a otra empresa proveedora en cuanto al nivel de
informacin que ambas manejan.
La posibilidad de encontrar una empresa compradora en situacin de
desventaja frente a la empresa proveedora aumenta cuando entramos en el
terreno de las micro y pequeas empresas, las cuales, por sus propias
caractersticas, resultan ser candidatas ideales para el manejo de un menor
grado de informacin. Las caractersticas de las micro y pequeas empresas se
encuentran enumeradas en el artculo 3 de la Ley N 28015, Ley de Promocin
y Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, que se presenta a
continuacin:
Artculo 3.- Caractersticas de las MYPE
Las MYPE deben reunir las siguientes caractersticas concurrentes:
a)
El nmero total de trabajadores:
La microempresa abarca de uno (1) hasta diez (10) trabajadores
inclusive.
La pequea empresa abarca de uno (1) hasta cincuenta (50)

trabajadores inclusive.
b)
Niveles de ventas anuales:
La microempresa: hasta el monto mximo de 150 Unidades
Impositivas Tributarias- UIT.
La pequea empresa: a partir del monto mximo sealado para
las microempresas y hasta 850 Unidades Impositivas Tributarias-UIT.
Las entidades pblicas y privadas uniformizan sus criterios de medicin
a fin de construir una base de datos homognea que permita dar coherencia al
diseo y aplicacin de las polticas pblicas de promocin y formalizacin del
sector."
Las reducidas dimensiones e ingresos percibidos por las micro y
pequeas empresas facilitan que ambos tipos de empresa no cuenten con los
recursos ni la organizacin necesarios para recolectar y administrar la
informacin relevante de una gran parte de productos que necesitan adquirir
para operar en el mercado. En tal sentido, concordamos con lo sealado por
Bourgoignie:
La situacin del pequeo comerciante, inducido a realizar adquisiciones
o a suscribir contratos de empresa por las necesidades de su actividad
profesional, es parecida a la del consumidor que contrata con fines privados.
Dicha situacin forma parte, segn la teora econmica, de la esfera del
consumo: el profesional en cuestin constituye el ltimo eslabn del ciclo de la
reducida dimensin de su empresa, en las mismas condiciones de desequilibrio
y de sumisin en los modos de produccin (10).
Es obvio que la calidad de micro o pequea empresa no puede llegar a
eximir a estas del deber de diligencia debida en la adquisicin de productos
que realizan de manera frecuente o que tienen carcter indispensable y
esencial para el funcionamiento del negocio. En este ltimo caso, las micro y
pequeas empresas se encontrarn obligadas a ser diligentes en el acopio,
administracin y proceso de la informacin sobre los productos que adquieren,
no pudiendo alegar una situacin de desventaja frente al proveedor en cuanto a
la informacin, como pretexto para entrar indebidamente dentro del campo de
aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor. Lo contrario sera
desnaturalizar el sistema de proteccin al consumidor en provecho de sujetos
negligentes que se veran indebida y a nuestro entender, ilegalmente
favorecidos por un tratamiento preferencial reservado a aquellos sujetos que
naturalmente se encuentran en situacin de desventaja en cuanto al nivel de
informacin. En el caso de estas empresas negligentes, ellas seran
responsables por haberse colocado en esta situacin de desventaja, por lo que
no se tratara de una situacin de desventaja natural sino provocada por ellas
mismas.
Los argumentos que acabamos de mencionar en favor de la inclusin de
las micro y pequeas empresas nicamente en aquellos casos en que se
encuentren en una situacin natural de desventaja frente al proveedor en

cuanto al nivel de informacin tienen sustento en el artculo 59 de la
Constitucin (11), el cual contempla el rol promotor del Estado de los sectores
que sufren cualquier desigualdad entre los cuales se encuentran las micro y
pequeas empresas, hecho que ha sido desarrollado tambin en la parte
considerativa de la resolucin que contiene el nuevo precedente de
observancia obligatoria.
Es ms difcil pero no imposible que las empresas de mayor
envergadura medianas y grandes empresas puedan encontrarse en una
situacin natural de desventaja frente al proveedor en cuanto al nivel de
informacin disponible para ambos. Esta diferencia con las micro y pequeas
empresas se presenta debido a las propias dimensiones, ingresos,
organizacin y recursos con que cuentan las empresas de mediana y gran
tamao.
Las medianas y grandes empresas generalmente cuentan o, al menos,
deberan diligentemente contar con unidades especializadas de adquisiciones,
las cuales normalmente tienen un grado de especializacin mayor an al de los
proveedores. Esta realidad es reconocida tanto por la doctrina como por la
Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI, para negar la posibilidad de que una
gran empresa se acoja a la proteccin de la Ley de Proteccin al Consumidor.
La siguiente cita de Reyes Lpez recogida en la resolucin de la Sala de
Defensa de la Competencia describe de manera grfica la situacin
absurdamente injusta e ilegal que se generara de proteger en todos los
casos a las grandes empresas bajo los alcances de la Ley de Proteccin al
Consumidor:
(...) las sociedades cuentan con importantes asesoras tanto jurdicas,
como fiscales y financieras que les aconsejan en la formalizacin de sus
contratos. Esto puede llevar a que el adherente sea una gran sociedad
capitalista cuyos recursos econmicos y de asesoramiento sean muy
superiores a los del oferente, y, sin embargo, la primera goce de la proteccin
especial de la ley, mientras que el segundo tenga en su contra todos los
mecanismos que se articulan para la proteccin del consumidor (12).
Tal como lo seala la Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI,
nicamente en el caso de servicios que no son utilizados frecuentemente por
las grandes organizaciones empresariales (13) se les considerar como
afectadas naturalmente por la desigualdad en cuanto al nivel de informacin.
Es claro que sera absurdo exigir un grado especial de conocimientos y
experiencia a cualquier persona incluyendo a las grandes empresas en
casos de adquisicin aislada de productos no relacionados con el objeto del
negocio.
V.
AFECTACIONES AL DERECHO A LA INFORMACIN DEL
CONSUMIDOR
Una de las afectaciones al derecho a la informacin del consumidor
consiste, precisamente, en no reconocer la posibilidad de acogerse a la
proteccin otorgada por la Ley de Proteccin al Consumidor a algunos sujetos

que se encuentran en situacin natural de desventaja frente al proveedor en
cuanto al nivel de informacin. Este problema ha sido solucionado por la
Resolucin N 422-2003/TDC-INDECOPI que ha eliminado la posibilidad de
una discriminacin en perjuicio de estos sujetos.
Otro tipo de afectacin al derecho a la informacin del consumidor
proviene de los actos de competencia desleal materializados en la actividad
publicitaria. Esto se explica si acudimos a las ideas de posicionamiento y
mezcla de promocin que discutiramos al inicio del presente comentario.
Recordemos que el posicionamiento es, bsicamente, la imagen de la marca
en la mente del consumidor; generalmente, el proveedor intentar proyectar
una imagen positiva de su marca es decir, lograr un posicionamiento
adecuado mediante el uso de una mezcla de promocin determinada.
Mientras el proveedor utilice lealmente los mecanismos a su alcance en la
mezcla de promocin para lograr un posicionamiento efectivo y real de su
producto, no habr ningn problema; es ms, el consumidor se ver
beneficiado por la informacin transmitida o complementada mediante dicho
posicionamiento.
Por el contrario, un posicionamiento construido sobre la base de un uso
desleal de la mezcla de promocin redundar en un efecto de desinformacin y
confusin al consumidor, lo que, obviamente, constituye un efecto no deseado
por el ordenamiento. Una forma clsica de construir deslealmente un
posicionamiento de la marca es el uso de afirmaciones subjetivas en la
publicidad comparativa.
El uso de afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa es una
conducta desleal que, en primer lugar, llena de ruido los canales de
comunicacin de mercadotecnia, devaluando a la publicidad en general y en
especial a la comparativa y haciendo, a la vez, ms difcil la construccin del
posicionamiento de todos los competidores que concurren en el mercado. El
efecto del uso de afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa no es
otro que el de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotacin
de la reputacin ajena, supuesto que vulnera el principio de lealtad contenido
en el artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor
(14).
El principio de lealtad publicitaria tiene como contenido el respeto a la
libre y leal competencia mercantil, ello quiere decir que la publicidad no debe
ser desleal o, en otras palabras, que no deben cometerse actos de
competencia desleal mediante la actividad publicitaria. Esto es consistente con
el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, el cual
establece lo que debe entenderse por acto de competencia desleal y,
adems, prohbe la comisin de dichos actos (15). Podemos ver que el artculo
6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal es inclusivo y no
admite excepciones a la prohibicin de la comisin de actos de competencia
desleal, ya que menciona claramente que se encuentran prohibidas todas las
conductas desleales. Finalmente, el artculo 14 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal seala expresamente que una de las modalidades en
que pueden cometerse actos de competencia desleal es la explotacin de la

reputacin ajena (16).
La publicidad comparativa se convierte en ilcita en el momento en que
infringe el principio de lealtad y, con ello, se materializa un acto de competencia
desleal. Esto ltimo sucede cuando la publicidad comparativa pierde su
carcter informativo es decir, deja de transmitir informacin al consumidor y
nicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la
reputacin del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta
propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. Esta falta de carcter
informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el proveedor utiliza
afirmaciones no comprobables, ya que es imposible para el consumidor
comprobar si las supuestas ventajas anunciadas por ejemplo, belleza, sabor,
aroma, elegancia existen en la realidad. Esta falta de carcter informativo
provoca que el competidor aludido sufra un dao materializado en la
detraccin potencial o real de clientela sin que el consumidor se vea
beneficiado por ello, es ms, el consumidor se ve afectado por esto debido al
ruido introducido en el sistema de comunicacin de mercadotecnia al que
hiciramos referencia lneas arriba.
Gracias al ruido introducido por la publicidad comparativa subjetiva, el
consumidor se ve afectado en su derecho a la informacin pues se esfuma la
posibilidad de obtener informacin del posicionamiento de las marcas
existentes en el mercado, y la publicidad al estar devaluada ya no constituye
un canal efectivo de alimentacin de informacin. Podemos observar que el
efecto neto de la publicidad comparativa subjetiva es negativo y, por ello,
inaceptable para una efectiva proteccin y garanta del derecho a la
informacin del consumidor (17).
En el presente comentario hemos reconocido la labor de la Sala de
Defensa de la Competencia efectuada al corregir la manera de entender la
nocin de consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor, lo cual ha permitido garantizar que no existir discriminacin entre
sujetos ubicados en la misma situacin en cuanto al nivel de informacin,
garantizndose por ello el derecho a la informacin de todos los consumidores.
Sin embargo, no podemos dejar pasar la oportunidad para hacer caer en la
cuenta al lector que an queda por corregir una grave afectacin al derecho a
la informacin de los consumidores, consistente en la ilegal permisibilidad de la
autoridad nacional hacia el uso de publicidad comparativa subjetiva, la cual,
como hemos podido apreciar, se encuentra condenada y proscrita por el
artculo 7 de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor,
concordado con los artculos 6 y 14 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal.
La permisibilidad a la que acabamos de hacer referencia tuvo su origen
en el ao 1997, con ms precisin, el 2 de julio de 1997, fecha en la cual la
Sala de Defensa de la Competencia con una composicin diferente a la que
tiene actualmente aprob la Resolucin N 168-97-TDC, mediante la cual
interpret contra legem los alcances del texto original del artculo 8 del Decreto
Legislativo N 691, que estableca los requisitos calificados de licitud de la
publicidad comparativa (18). Por suerte no poda ser de otro modo la

Resolucin N 168-97-TDC fue declarada nula por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica mediante Resolucin N 43 recada en el
Expediente A.V. 289-97 del 9 de julio de 1999, la cual fue confirmada en ltima
y definitiva instancia por sentencia del 22 de mayo de 2001 expedida por la
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica. No obstante
la nulidad de la ilegal Resolucin N 168-97-TDC, sus efectos nocivos sobre el
Derecho de la Publicidad, el Derecho de la Represin de la Competencia
Desleal y el Derecho de la Proteccin al Consumidor en este ltimo caso,
manifestado en la lesin al derecho a la informacin de los consumidores, se
siguen extendiendo, por inercia, en el tiempo.
Durante el transcurso del proceso contencioso-administrativo que
condujo a la declaracin de nulidad por evidente ilegalidad de la Resolucin
N 168-97-TDC, se intent legitimar la interpretacin contenida en ella
mediante la modificacin de los artculos 8 del Decreto Legislativo N 691,
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y 12 del Decreto Ley N
26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. En otras palabras,
mediante la modificacin de los referidos artculos, se intent legitimar un
atentado contra el derecho a la informacin de los consumidores, adems de
un atentado a la leal competencia.
Sin embargo, el intento de legitimacin de la deslealtad y de la
vulneracin al derecho a la informacin de los consumidores no poda
prosperar, pues como hemos podido observar en el anlisis efectuado en el
presente comentario, para ello habra sido necesario modificar el artculo 65 de
la Constitucin Poltica del Per, eliminando toda referencia al derecho a la
informacin de los consumidores, suprimir el literal b) del artculo 5 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, tambin referido al derecho a la informacin de los
consumidores, modificar el artculo 4 de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor que contiene el principio de veracidad a fin de
establecer expresamente la licitud de la induccin a error al consumidor
mediante publicidad comparativa, suprimir el artculo 7 de las Normas de la
Publicidad en Defensa del Consumidor que contiene el principio de lealtad y
derogar la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal o, en su defecto,
modificar el artculo 6 de dicha ley para establecer expresamente que ella no se
aplica a los actos desleales cometidos en la actividad publicitaria.
Podemos ver que una situacin como la descrita en el prrafo anterior es
inaceptable y atenta contra la paz social, pues alienta la ley de la selva en la
actividad publicitaria. Finalmente, una situacin de este tipo no es compatible
con un Estado de Derecho respetuoso de los derechos fundamentales del ser
humano, ya que desconoce el derecho a la informacin que tienen los
consumidores debemos recordar que los derechos no son concedidos por la
Constitucin sino solamente reconocidos por ella y, adems, atenta contra la
igualdad ante la ley, pues discrimina entre la categora de los consumidores
quienes no tienen derecho a nada y la categora de los proveedores quienes
tendran derecho incluso a inducir a error y confundir al consumidor.
La referida modificacin de los artculos 8 del Decreto Legislativo N 691

y 12 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal no ha logrado
legitimar el uso de afirmaciones subjetivas en la publicidad comparativa, puesto
que, aunque el intento fue vaciar de contenido a ambas normas, no lo lograron
ya que han quedado subsistentes los principios de lealtad y de veracidad en
publicidad, la condena y sancin a los actos de competencia desleal en general
que, en materia publicitaria constituyen un atentado contra el principio de
lealtad y el derecho a la informacin de los consumidores, este ltimo
garantizado constitucionalmente. Lo que existe en este momento es una
situacin de inercia que, de alguna manera, ha comprado la posicin propia
del sofista contenida en la nula e ilegal Resolucin N 168-97-TDC, sin haberse
percatado que esa posicin es insostenible, ilegal e incluso inconstitucional y
que la Resolucin N 168-97-TDC no existe ms en nuestro ordenamiento, que
es una interpretacin sin ningn valor pues ha sido declarada nula e ilegal por
la Corte Suprema de la Repblica.
Para cerrar el crculo de una efectiva proteccin al consumidor, debe
terminarse el trabajo realizado hasta el momento para garantizar el derecho a
la informacin de los consumidores. La Resolucin N 422-2003/TDCINDECOPI representa un gran avance en esta direccin, al superar viejas
desigualdades de tratamiento entre sujetos en situacin de desventaja propia
de un consumidor en cuanto al nivel de informacin; sin embargo, utilizando la
jerga taurina, para cerrar la tarde es imprescindible completar la faena
interpretando sistemticamente el artculo 8 del Decreto Legislativo N 691,
leyndolo en forma conjunta con el artculo 65 de la Constitucin; el artculo 7
del Decreto Legislativo N 691, y los artculos 6 y 14 de la Ley sobre Represin
de la Competencia Desleal. Esta es la nica manera de lograr una garanta
plena del derecho a la informacin de los consumidores, el cual, entendemos,
fue la inspiracin de la Sala de Defensa de la Competencia para aprobar el
nuevo precedente de observancia obligatoria que precisa la nocin de
consumidor para efectos de la aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
VI.
CONCLUSIN: HACIA EL RESPETO PLENO DEL DERECHO A
LA INFORMACIN DEL CONSUMIDOR
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Resolucin N
422-2003/TDC-INDECOPI es producto de casi siete aos de aplicacin de la
Ley de Proteccin al Consumidor y representa un paso adelante hacia el pleno
respeto del derecho a la informacin del consumidor. Es cierto que no podemos
hablar de una ilegalidad manifiesta o de mala intencin en el antiguo
precedente aprobado mediante Resolucin N 101-96-TDC, pues ello no se
ajustara a la realidad y sera injusto. En nuestra opinin, el viejo precedente
era bienintencionado y apuntaba a cubrir todo el espectro de sujetos protegidos
por la Ley de Proteccin al Consumidor; lo que sucedi fue que la realidad
desbord dicho intento, y los aos transcurridos desde su aprobacin
demostraron que era necesario hacerle algunos ajustes para evitar algunas
situaciones inequitativas que rayaban en lo discriminatorio que se estaban
presentando recurrentemente. Precisamente, el nuevo precedente ha venido a
solucionar estas situaciones inequitativas mediante la introduccin de los
ajustes necesarios para que ningn sujeto en situacin natural de desventaja

frente al proveedor, en cuanto a la informacin, quede indebidamente fuera del
mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Debemos concluir recordando, sin embargo, que la tarea de garantizar el
pleno respeto del derecho a la informacin del consumidor no est completa y
no estar completa hasta que se erradique definitivamente la distorsin
introducida por el nulo e ilegal precedente de observancia obligatoria en
materia de publicidad comparativa aprobado por la Resolucin N 168-97-TDC
cuyo espritu subsiste por inercia en la aplicacin de la ley, a pesar de haber
sido declarado nulo por la Corte Suprema de Justicia, distorsin consistente
en permitir el uso de afirmaciones subjetivas en publicidad comparativa, lo cual
implica permitir la explotacin de la reputacin ajena del competidor con la
consiguiente confusin al consumidor y la induccin a error al consumidor
pues este no tiene ningn parmetro que le sirva de referencia para evaluar y
juzgar lo que el proveedor le est diciendo, es decir, actos de competencia
desleal que, obviamente, vulneran el principio de lealtad en publicidad y, a la
vez, afectan el derecho a la informacin del consumidor. Mientras no se hagan
respetar los principios de lealtad y veracidad en la publicidad comparativa tal
como lo hace la legislacin comparada (19), no existir un respeto pleno del
derecho a la informacin del consumidor, lo cual es una situacin insostenible a
largo plazo, pues significara la perpetuacin de una infraccin legal y
constitucional que se viene arrastrando desde el ao 1997. Creemos que ya es
tiempo de ponerle fin.
NUEVAS PRECISIONES SOBRE LOS ALCANCES DEL CONCEPTO DE

CONSUMIDOR (*) (Juan Espinoza Espinoza)
Curiosamente, donde debi ser tcnica la Sala, no lo fue. En efecto, si bien se
hace una mencin a la Ley N 28015, Ley de Promocin y Formalizacin de la
Micro y Pequea Empresa, del 02.07.03, en el caso concreto, se limit a
constatar el objeto social as como la cantidad de participaciones que tena.
Creo que los criterios objetivos a seguir seran los que estn delimitados en
dicha ley especial, que define a las MYPES (artculo 2) y que delimita sus
caractersticas, vale decir, que se dan en funcin del nmero de trabajadores y
los niveles de venta anuales, los cuales, evidentemente, no son excluyentes de
otros (artculo 3)
COMENTARIOS
I.
INTRODUCCIN
El concepto de consumidor, en nuestra realidad jurdica, ha pasado por

un lento, fatigoso y accidentado itinerario. As, hasta hace poco, debido al
marco legislativo y a la interpretacin cerrada (de observancia obligatoria) que
haba hecho la Sala de Defensa de la Competencia, solo eran considerados
como consumidores los destinatarios finales de la cadena produccinconsumo. Ello llev a decir que, a nivel administrativo, se tena un concepto
topogrfico de consumidor, sin tomar en cuenta la dinmica de las relaciones
de consumo, la experiencia jurdica comparada y, sobre todo, nuestra realidad.
En la actualidad, ahora tambin se entienden como consumidores a las
personas naturales y jurdicas pertenecientes a la categora profesional de los
pequeos empresarios que son tambin sujetos afectados por la desigualdad
informativa en la relacin de consumo.
Los modelos jurdicos circulantes en materia de tutela del consumidor se
basan en nivelar la situacin de asimetra informativa en la que se encuentra
el mismo. Por ello, otras experiencias jurdicas, no obstante el texto literal de su
legislacin define como consumidores solo a las personas naturales, a nivel
jurisprudencial han ensanchado este concepto, incluyendo a las personas
jurdicas no lucrativas y a las pequeas empresas. El fundamento es simple: no
se trata de defender al ltimo eslabn de la cadena, sino al eslabn ms dbil
de la misma. La situacin de asimetra informativa en las personas jurdicas no
lucrativas o de las pequeas empresas es la misma que la del consumidorpersona natural.
II.
SOBRE
LA
INTERPRETACIN
ADMINISTRATIVA NACIONAL: LOS ANTECEDENTES
JURISPRUDENCIAL
A partir de un caso, en el cual una E.I.R.L. adquiri un laboratorio

fotogrfico (compuesto por un procesador de pelculas y una impresora) con
garanta de un ao, a una conocida empresa del ramo, la que le vendi un
producto defectuoso, motivo por el cual se le denunci ante el INDECOPI, este
organismo tuvo la oportunidad de pronunciarse oficialmente respecto de los
alcances de la definicin de consumidor. En efecto, mediante Resolucin N 5,
del 05.10.95, la Comisin de Proteccin al Consumidor declar improcedente
esta denuncia, por no considerarse competente para conocer la misma, por
cuanto el denunciante no era considerado como un destinatario final en los
trminos establecidos por la ley. Apelada esta decisin, la Sala de la Defensa
de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia de la Propiedad
Intelectual, mediante Resolucin N 101-96 TDC, de fecha 18.12.96, confirm
esta decisin, resolviendo que se considera consumidor o usuario, de acuerdo
a lo establecido en el inciso a) del artculo 3 del Decreto Legislativo N 716, a la
persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o un
servicio para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato. No
se consideran por tanto consumidores y usuarios para los efectos de la ley a
los proveedores cuando adquieren, utilizan o disfrutan de un bien o servicio
para fines propios de su actividad como tales, segn las definiciones

contenidas en los artculos 1 y 3 inciso b) del mencionado cuerpo legal. En tal
sentido, las denuncias que tengan por pretensin la proteccin de intereses de
quienes no puedan ser considerados consumidores o usuarios, debern ser
declaradas improcedentes.
Los fundamentos de esta decisin se basan en el entendimiento del
concepto destinatario final como la persona (natural o jurdica) que ocupa el
ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo (1). Se advierte, sin
embargo, la presencia de zonas grises, en las que no es sencillo determinar
con toda precisin si el valor del bien se agota o no con su uso por el
destinatario: tal es el caso del taxista eventual. En esta decisin se manifiesta
que no se deja al denunciante en estado de indefensin, por cuanto este tiene
expedita la va judicial para hacer valer sus derechos.
Como ya lo dijo Garca Maynez, clasificar es una cuestin de perspectiva
y, si elevamos esa clasificacin a categora jurdica, ello es una cuestin de
opcin. Esta interpretacin resultaba mezquina y estrecha frente a las
situaciones en las que si bien es cierto, no nos encontramos frente a un
destinatario final, merecan una tutela efectiva y, por tanto, resultaba legtimo
ensanchar dichas definiciones, como se hace en otras experiencias jurdicas,
para permitir que surjan criterios interpretativos que vayan acordes a la
dinmica del mercado.
III.
UN VISTAZO A LA EXPERIENCIA JURDICA COMPARADA
Si bien es cierto que la experiencia jurdica comparada no tiene carcter

vinculante en nuestro medio, la misma puede servir para observar cmo otros
operadores jurdicos interpretan la nocin de consumidor. As, a propsito de
los contratos de consumo, en la Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93
se define como consumidor a toda persona fsica que () acte con un
propsito ajeno a su actividad profesional (artculo 2, inciso b). Este concepto
ha sido criticado, por cuanto resulta peligroso y discriminatorio asimilar el
estatus de consumidor a la situacin subjetiva de ser persona natural,
pudindose encontrar en la misma situacin de sujecin las personas
jurdicas y pequeas empresas (2).
En Francia rega la Ley N 78-23, del 10.01.78 y posteriormente la
Directiva Comunitaria 93/13/CEE del 05.04.93, a efectos de adecuarse a esta
se promulga la Ley N 95-96, del 01.02.95. A diferencia del legislador alemn,
el legislador francs en ambos cuerpos normativos ha optado por disear
modelos jurdicos basados en la proteccin al consumidor stricto sensu. Es por
ello que se excluye a los empresarios que actan en el ejercicio de su propia
profesin del beneficio de la tutela contra las clusulas abusivas. Sin embargo,
se ha afirmado con razn que esta solucin parece muy severa con respecto
de los empresarios en posicin de desventaja: desde el 28.04.87, la Corte de
Casacin francesa ha aplicado analgicamente estas normas a los
empresarios cuya situacin as lo justifique, sean estos personas naturales o
jurdicas (3). En este sentido, autorizada doctrina ha afirmado que ms all de
las categoras jurdicas, es el estado de debilidad de la parte de un contrato lo

que justifica la tutela (4).
En la experiencia jurdica italiana, por la Ley N 52 del 06.02.96, se
introduce en el Cdigo Civil italiano de 1942, el captulo XIV-bis dedicado a los
Contratos del consumidor, introducido al final del ttulo II del libro IV, el cual
est compuesto por cinco artculos (desde el 1469-bis al 1469-sexies), siendo
colocado al final de la disciplina general de los contratos. Siguiendo muy de
cerca a la directiva comunitaria se ha entendido por consumidor a la persona
fsica que acta con distintos fines a la actividad empresarial o profesional
eventualmente desenvuelta (artculo 1469-bis), lo cual ha generado la justa
observacin sobre la necesidad de alargar esta nocin (5).
En conclusin, a pesar de que el concepto de consumidor en estos
modelos jurdicos es legalmente ms reducido que el que se emplea por la
Ley de Proteccin al Consumidor, por cuanto solo se reconoce al consumidorpersona natural; en nuestra experiencia, no obstante, comprendemos a las
personas jurdicas, se deja en una situacin de indefensin a quienes
precisamente se pretende proteger: a aquellos que se encuentran en una
situacin de asimetra informativa. No se trata de tutelar al ltimo eslabn de la
cadena produccin-consumo, sino a los eslabones ms dbiles.
IV.
SOBRE
LOS
ESFUERZOS
DE
ENSANCHAR
INTERPRETACIN DEL CONCEPTO DE CONSUMIDOR
LA
La Comisin de Proteccin al Consumidor ha sido consciente de los

problemas en delimitar el punto de quiebre entre el consumidor y quien no lo
es; pero, paulatinamente, ha ido ampliando y comprendiendo dentro de los
mismos a cierto tipo de personas jurdicas, como es el caso de las
asociaciones y de las universidades estatales. As, respecto de las primeras,
ante el caso de una asociacin religiosa que fue confundida con otra de
denominacin similar y, producto de ello, se le cancelara una cuenta de
ahorros, mediante Resolucin Final N 677-2001-CPC, del 20.09.01, se precis
que:
el hecho de que una asociacin, como lo es la Hermandad del Seor de
los Milagros, realice una actividad econmica, no implica necesariamente que
se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que dicha actividad econmica
forme parte de un proceso productivo.
En consecuencia, en tanto que el servicio contratado es una modalidad
de ahorro bajo la forma de cuenta de depsito a plazo, la Comisin considera
que la Hermandad del Seor de los Milagros es destinataria final para los
efectos de la Ley de Proteccin al Consumidor, debido a que la eventual
ganancia que se podra obtener sera aplicada para la finalidad no lucrativa de
la misma. La asimetra informativa en la que se encuentra esta asociacin, en
lo que se refiere a este contrato financiero frente al Banco, es de la misma
proporcin en la cual se encontrara un consumidor que sea una persona
natural.
Igualmente, las universidades nacionales, al ser consideradas como

personas jurdicas no lucrativas, tambin tienen el estatus de consumidor. En
efecto, mediante Resolucin Final N 521-2002/CPC, del 08.01.03, se
estableci que:
no existe ningn precepto constitucional que fomente el nimo de lucro
en las universidades pblicas y no existe ninguna ley de creacin de las
mismas que les imponga o permita de hecho o por derecho avocarse a tal fin,
porque no corresponde a su naturaleza, al tratarse de un servicio pblico,
social, en lo que al Estado le compete, segn la legislacin aplicable.
La distincin de la realizacin de las actividades econmicas por la
persona jurdica, no depende de la actividad que desarrollen; en razn de que
cualquier actividad econmica puede ser ejecutada por una persona jurdica
lucrativa y no lucrativa. La diferencia fundamental entre una y otra radica en el
destino de sus ingresos.
Ello, quiere decir que el hecho de que la UNAP por ser considerada una
persona jurdica de derecho pblico, realice una actividad econmica, no
implica necesariamente, que se desnaturalice su finalidad no lucrativa, ni que
dicha actividad econmica forme parte de un proceso productivo.
A raz de un caso de una sociedad annima, que compr un vehculo
marca BMW para destinarlo al uso personal de su gerente general,
generndose un reclamo por cuanto los cinco aros y cinco neumticos del
mismo no cumplan con las caractersticas ofrecidas, la Comisin de Proteccin
al Consumidor, mediante Resolucin Final N 221-2000-CPC, del 27.03.00,
declar improcedente la denuncia presentada, por cuanto la sociedad annima
no calificaba como consumidor, debido a que:
al adquirir el vehculo materia de denuncia, este pas a formar parte de
los activos de la empresa denunciante, incorporndose, as, a su proceso
econmico. De esta manera, si la empresa denunciante adquiri el bien materia
de denuncia, se entiende que lo realiz para facilitar el desarrollo de sus
actividades econmicas.
La Sala de Defensa de la Competencia, mediante Resolucin N 03362000/TDC-INDECOPI, del 11.08.00, revoc esta resolucin, considerando que
la sociedad denunciante era consumidora, afirmando que:
la incorporacin objetiva de un bien adquirido al activo de la empresa es
irrelevante para determinar su utilizacin, ello por cuanto dicha incorporacin es
automtica, general e inevitable para todo tipo de bien, con independencia de
la finalidad de su adquisicin. Asimismo, no todo bien del activo de una
empresa est necesariamente vinculado a las tareas productivas pues, en
muchos casos los bienes adquiridos por la empresa pueden ser utilizados
directamente, es decir, como consumidor final. Si las empresas no pudieran ser
consideradas como consumidores finales resultara incomprensible la
referencia a las mismas en el artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
En el presente caso, De Col Ingenieros ha acreditado que el vehculo

adquirido se encuentra destinado al uso del gerente general de la empresa y
que dicho uso no se incorpora al proceso productivo que realiza como
proveedor de servicios.
De esta manera, es consumidora la persona jurdica que adquiere un
bien para beneficio directo de uno de sus integrantes, independientemente de
que el mismo llegue a formar parte de sus activos.
V.
SOBRE LOS VOTOS DISCORDANTES A NIVEL DE COMISIN
Y DE SALA A PROPSITO DE LOS ALCANCES DE LA EXPRESIN USOS
MIXTOS
En la Resolucin de la Sala de Defensa de la Competencia N 00222001/TDC-INDECOPI, del 12.01.01, el vocal Mario Pasco Cosmpolis emiti el
siguiente voto discordante, el cual comparto plenamente:
la frecuencia y reiteracin de los reclamos por deficiencias del servicio,
por un lado, y la amplitud de la zona gris que separa a quines se considera
consumidores finales y a quines no, obliga a una revisin del concepto, para
evitar que la norma quede vaca de contenido o relegada a casos de nfima
importancia y espordica ocurrencia, arrastrando con ello a la inocuidad al
Indecopi en la defensa del consumidor, que es una de sus misiones
esenciales.
Como se seal, en la Resolucin N 101-96 TDC, de fecha 18.12.96, se
estableci que hay supuestos en los cuales existen zonas grises, vale decir,
cuando simultneamente se presentan los estatus de proveedor y consumidor.
En estos casos (el dueo del automvil que lo utiliza para hacer taxi; la seora
que tiene su mquina de coser y hace trabajo de modista, entre otros) se
entiende que nos encontramos frente a un consumidor.
En el Documento de Trabajo N 001-2000, del rea de Estudios
Econmicos del Indecopi, denominado Fortalecimiento del Sistema de
Proteccin al Consumidor: Diagnstico y Propuesta, publicado en separata
especial del Diario Oficial El Peruano, el 15.03.00, siguiendo al precedente de
observancia obligatoria, ya citado, se establece que, en el caso de los usos
mixtos:
De corresponder el uso o destino principal del bien al entorno personal,
familiar o del entorno social inmediato, es decir, al uso que le dara un
consumidor final, entonces la solicitud podra ser admitida sin problemas. Caso
contrario, tendra que ser declarada improcedente (el subrayado es mo).
Sin embargo, en el mismo documento se advierte que:
en un pas como el nuestro en donde las pequeas y microempresas
(en adelante, Pymes) representan el 78% de la poblacin econmicamente
activa (PEA), generan el 42% del Producto Bruto Interno (PBI) y su nmero
alcanza a 3000,000 aproximadamente el 98% del total de las empresas que
existen en el pas, puede debatirse si la regla establecida por la ley constituye

un nivel adecuado de proteccin que deben recibir estos agentes en nuestra
sociedad o si sera necesario incorporarlas transitoriamente al rgimen de
proteccin al consumidor en razn de que el problema de asimetra de la
informacin se presenta tambin en la realidad de las Pymes, an cuando en
abstracto pertenezcan a la categora de proveedor. ()
La razn fundamental, sin embargo, para analizar la conveniencia de
rgimen especial de aplicacin extensiva de la tutela de proteccin
consumidor a las decisiones de consumo que realicen las Pymes, es
situacin de indefensin en la que se encuentran para resolver sus disputas
una manera sencilla, rpida y efectiva (el subrayado es mo).
un
al
la
de
Adems, se observa que:

es importante hacer notar que es precisamente en el sector de las
Pymes en donde se van a presentar con frecuencia los casos de uso mixto, la
zona gris, debido fundamentalmente a que en esos niveles de actividad
econmica, esta no es fcilmente separable de la vida personal o familiar de
las personas que la conforman. De forma tal que en el ncleo familiar o
personal de los individuos los bienes son empleados indistintamente por las
personas para su uso o disfrute personal o familiar y para desarrollar una
actividad comercial.
En los Lineamientos sobre Proteccin al Consumidor, aprobados
mediante Resolucin N 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, del 07.06.01, ante el
supuesto de los usos mixtos, se seala que:
En algunos casos los bienes y servicios son adquiridos para ser
incorporados a usos mixtos, es decir para ser utilizados por una persona que
acta en algunos casos como proveedor y en otros como consumidor final. En
estos supuestos, la Comisin y la Sala han optado por analizar caso por caso,
considerando que si existiera alguna duda el adquiriente es un consumidor
final. Algunos ejemplos citados por la Sala, muy grficos para este supuesto,
han sido el del padre de familia que utiliza el automvil familiar como taxi en
sus horas libres o la madre de familia que usa una mquina de coser para
prestar servicios de confeccin de vestidos. En ambos casos, debera
considerarse que nos encontramos ante un consumidor final (el subrayado es
mo).
A propsito de usos mixtos, se present el siguiente caso: una seora
compra un pequeo horno pizzero (que result ser defectuoso) para utilizarlo
con fines comerciales en una empresa unipersonal y, adicionalmente, para uso
propio y de su familia. A pesar de que el precedente de observancia obligatoria,
ya citado, estableci que en el caso de uso mixto del bien nos encontramos
frente a un consumidor, la mayora de la Comisin, mediante Resolucin Final
N 315-2002/CPC, del 02.05.02, cre la doctrina de la proporcionalidad (?),
en el sentido de que, si el bien se utiliza ms con fines econmicos, se es
proveedor, y si se utiliza ms con fines personales o familiares, se es
consumidor. En este caso, queda claro que el criterio esttico de la
proporcionalidad debi ceder el paso al criterio dinmico de la tutela efectiva

del consumidor ante situaciones de asimetra informativa, sobre todo en
realidades como la nuestra donde la pequea empresa juega un papel
importante en el desarrollo del pas, ya que, la mayora de los peruanos, para
poder tener ingresos, ingenian actividades empresariales, dentro de los
alcances de su economa. Frente a esta decisin de la mayora, se alz un voto
en discordia, el cual expresaba lo siguiente:
En opinin del voto de la mayora, se pretende fundamentar, sobre la
base de un criterio proporcional, basado en presupuestos estrictamente
cuantitativos, que si, en caso de uso mixto, principalmente se acta como
consumidor y accesoriamente como proveedor, nos encontramos frente a un
consumidor y, en el caso contrario, vale decir, cuando un agente econmico
principalmente acta como proveedor y accesoriamente como consumidor,
ser catalogado como un proveedor. En opinin de quien suscribe el presente
voto discordante, adicionalmente al criterio de proporcionalidad, deberan
tenerse en cuenta criterios de carcter cualitativo. En efecto, en el ltimo
supuesto (vale decir, cuando principalmente se acta como proveedor y
accesoriamente como consumidor), si se trata de un caso en el cual el
denominado uso mixto lo hace una Pyme, tambin debera considerrsele
como una consumidora por cuanto la situacin de asimetra informativa es, en
lnea de principio, idntica a la de un consumidor-destinatario final.
Refuerza esta interpretacin lo regulado en el artculo 2 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, modificado por la Ley N 27251, del 06.01.00, el cual
establece que:
La proteccin al consumidor se desarrolla en el marco del sistema de
economa social de mercado establecido en el Captulo I, del Rgimen
Econmico de la Constitucin Poltica del Per, debiendo ser interpretado en el
sentido ms favorable para el consumidor (el subrayado es mo).
Con ello no se pretende incentivar conductas ineficientes, por cuanto en
caso de que se concluya que la informacin presente en el mercado es
suficiente para que la pequea empresa pueda tomar decisiones correctas, su
pretensin debera ser desestimada. En efecto, el agente econmico que se
encuentra en un supuesto de uso mixto, en el cual principalmente acta como
Pyme y accesoriamente como consumidor, no deja de ser (valga la
redundancia) consumidor, por cuanto la finalidad de la Ley de Proteccin al
Consumidor es la de tutelar a quienes se encuentren en situacin de asimetra
informativa en el mercado y, en este caso particular, su actuacin como
proveedor, no lo descalifica como consumidor.
En este caso nos encontramos frente a la adquisicin de un horno
pizzero, cuyo precio es de S/. 560.00, tal como lo indica la denunciante, para
tratar de iniciarse en la venta de pizzas en (un) pequeo restaurante () y
tambin para uso familiar. En atencin a ello, en opinin de quien suscribe el
presente voto discordante, se debe declarar procedente la denuncia
presentada por la seora Julie Paola Saivay Vega, tenindose en cuenta que
en el presente caso la denunciante debe ser considerada consumidora final.
V.
HACIA UNA NUEVA CONCEPCIN DEL CONSUMIDOR: EL
CAMBIO DEL CRITERIO DEL DESTINATARIO FINAL POR EL DE ASIMETRA
INFORMATIVA
Despus de las crticas formuladas por especialistas y los no pocos
votos discordantes, a nivel de la Comisin de Proteccin al Consumidor y uno
por parte de la Sala de Defensa de la Competencia, en una reciente resolucin,
esta segunda instancia administrativa ha cambiado la interpretacin del
concepto de consumidor. En efecto, en esta decisin que se declara
precedente de observancia obligatoria (Resolucin N 0422-2003/TDCINDECOPI, del 03.10.03) ahora tambin se entienden como consumidores,
como ya se haba adelantado, a las personas naturales y jurdicas
pertenecientes a la categora profesional de los pequeos empresarios que
son tambin sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relacin de
consumo.
Este criterio representa un salto de calidad respecto del anterior
precedente formulado mediante Resolucin N 101-96/TDC, del 18.12.96, en la
cual, como se seal, al interpretar la denominacin destinatario final
establecida en el inciso a del artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
se consideraba como consumidor a la persona (natural o jurdica) que ocupa el
ltimo eslabn de la cadena produccin-consumo. Con la nueva resolucin de
la Sala se pasa del criterio topogrfico del ltimo eslabn de la cadena al
criterio de proteccin a quien se encuentra en una situacin de asimetra o
desigualdad informativa: de esta manera se protege a las micro y pequeas
empresas (MYPES). Sin embargo, observo que la fundamentacin ha sido
excesivamente tcnica. As, se comienza a contraponer los productos para el
consumidor frente a los productos industriales (los cuales clasifican en:
materiales y partes, aspectos de capital, as como suministros y servicios). Se
excluye el mbito de proteccin de las MYPES cuando adquieren materiales y
partes, aspectos del capital (salvo, en estos ltimos, la adquisicin de equipos
de oficina) y s se les protege en la adquisicin de suministros y servicios. A la
Sala se le pasa la mano cuando distingue los servicios utilizados
frecuentemente debido a las necesidades del negocio de los que no lo son,
pues tambin, en este ltimo supuesto, la gran empresa estara protegida. Creo
que lo que se est olvidando es que, ms all de cualquier tecnicismo, si se
protege la situacin de asimetra informativa de las MYPES es por su particular
posicin en el mercado, cosa que no debera corresponder en el caso de una
gran empresa. Esta cuenta con los recursos suficientes para nivelar su
situacin de asimetra informativa.
Curiosamente, donde debi ser tcnica la Sala, no lo fue. En efecto, si
bien se hace una mencin a la Ley N 28015, Ley de Promocin y
Formalizacin de la Micro y Pequea Empresa, del 02.07.03, en el caso
concreto, se limit a constatar el objeto social as como la cantidad de
participaciones que tena. Creo que los criterios objetivos a seguir seran los
que estn delimitados en dicha ley especial, que define a las MYPES (artculo 2
(6)) y que delimita sus caractersticas, vale decir, que se dan en funcin del
nmero de trabajadores y los niveles de venta anuales, los cuales,

evidentemente, no son excluyentes de otros (artculo 3 (7)).
Finalmente, el caso materia de la resolucin fue el de un uso mixto (vale
decir, que simultneamente se configura una utilizacin como consumidor y
como proveedor). Con este criterio queda zanjada cualquier duda respecto a
que resulta irrelevante el parmetro de proporcionalidad (si se usa ms como
consumidor o como proveedor) en este tipo de casos, ya que el criterio a
tenerse en cuenta es el de la asimetra informativa.
VII.
A MANERA DE CONCLUSIN
La nueva interpretacin jurisprudencial administrativa del concepto de

consumidor abre nuevas fronteras y va a dar una tutela efectiva a quienes se
encuentren en una posicin de asimetra informativa. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que no a todo agente econmico que se encuentre en esta
situacin se le va a considerar como consumidor. Es importante el anlisis
casustico. Prueba de ello la tenemos, bajo el amparo de la anterior
interpretacin administrativa vinculante, con la ampliacin de esta categora a
las personas jurdicas no lucrativas, universidades estatales, personas jurdicas
lucrativas cuando adquieren un bien para uso personal de uno de sus
miembros. La inclusin de las PYMES era una consecuencia, lgica y natural,
de este proceso de ensanchamiento. Sin embargo, deben quedar excluidas las
grandes empresas. En cuanto a los usos mixtos, es imperativo alejarse del
criterio de proporcionalidad, sobre todo, en el caso de las PYMES, por cuanto
este parmetro importa, al mismo tiempo, una incomprensin respecto de la
realidad social y econmica que se est administrando en caso de conflictos en
una relacin de consumo. Si se ha dado el salto de tutelar tambin a los
eslabones ms dbiles de la cadena, se debe tener en cuenta que ello obedece
a su situacin de asimetra informativa y su particular posicin en el mercado.

DERECHO COMERCIAL
DERECHO CONCURSAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO COMERCIAL
IMPLICANCIAS LEGALES DE LA DECISIN DE LA JUNTA GENERAL DE
ACCIONISTAS DE DEJAR SIN EFECTO UN ACUERDO - Oswaldo
Hundskopf Exebio
BREVE PANORAMA DE LA IMPUGNACIN DE LOS ACTOS
ASAMBLEARIOS ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS - Jairo Cieza Mora
IMPLICANCIAS LEGALES DE LA DECISIN DE LA JUNTA GENERAL DE

ACCIONISTAS DE DEJAR SIN EFECTO UN ACUERDO (Oswaldo Hundskopf
Exebio)
El autor comparte el criterio fijado por el Tribunal Registral en la presente
resolucin: en los casos que se presenten para calificacin acuerdos de junta
general que sealen que se deja sin efecto un acuerdo determinado, debe
evaluarse si se pretende que ello sea retroactivo o no, pues nicamente en el
segundo caso es inscribible el acuerdo, ya que en el fondo se trata de una
revocacin. Es decir, no cabe solicitar la inscripcin de un acuerdo por el cual

se pretende dejar sin efecto retroactivamente un acto ya inscrito, pues en
aplicacin del artculo 2013 del Cdigo Civil, solo procede va impugnacin o
accin de nulidad.
RESOLUCIN N 397-2001-ORLC/TR
Lima, 12 de setiembre de 2001
VISTO; el recurso de apelacin interpuesto por JUAN MORALES
CRDOVA (Hoja de Trmite N 2001-022630 del 30 de mayo de 2001), contra
la observacin formulada por la registradora pblica (e) del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, Dra. Silvia Montaez Zamora, a la solicitud de
inscripcin de otorgamiento de facultades, revocatoria y ratificacin que otorga
la CORPORACIN TURSTICA PERUANA S.A.C., en mrito a las copias
certificadas por notario. El ttulo se present el 18 de abril de 2001 bajo el N
72210. La registradora deneg la solicitud de inscripcin por cuanto: 1.- Por
junta general del 16/04/2001 se acuerda: a) Dejar sin efecto todos los acuerdos
adoptados en la junta general del 03/01/2001 y al haberse quedado inscrita
dicha junta en el asiento C 0004, dicha facultad corresponde al Poder Judicial
por el principio de legitimidad. Artculo 2013 del CC. El contenido de las
inscripciones se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se
rectifique o se declare judicialmente su invalidez. Respecto a este punto se
debe tener en cuenta que la junta general del 16/04/2001 no acuerda la
revocatoria del nombramiento del gerente y/o poderes otorgados, sino acuerda
dejar sin efecto dicha designacin, es decir el acuerdo pretende restarle validez
y efectos jurdicos al acuerdo y que obra registrado en el asiento C 0004,
siendo esta facultad exclusiva del Poder Judicial, dado que se presume la
certeza y surte todos los efectos jurdicos de la inscripcin aludida. b) Se
ratifica como gerente general al Sr. Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli,
no estando registrado su nombramiento como gerente general, ya que por junta
general del 03/01/2001 fue removido del cargo. Artculo 2015 del CC. Artculo
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Habindose registrado
la remocin del Sr. Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli en el cargo de
gerente general, y habindose inscrito adems el nombramiento de otro
gerente general, su ratificacin en dicho cargo no resulta procedente, debiendo
la junta proceder a su nombramiento respectivo, en atencin a que el asiento
de remocin de gerente ha surtido plenos efectos jurdicos, no pudiendo en
consecuencia ratificarse un nombramiento no inscrito. Artculo 2015 del CC. 2.La junta general del 16/04/2001 ha sido convocada por el Sr. Eddie Aldo ngel
Thornberry Schiantarelli, sin embargo, el gerente registrado en la partida de la
sociedad es el Sr. Juan Carlos Tabja Majluf, en consecuencia la junta no ha
sido vlidamente convocada. Artculo 245 de la LGS. Respecto a este punto se
indica que conforme al acuerdo adoptado por junta general de accionistas del
03/01/2001, se nombra al nuevo gerente a partir del 09/04/2001, y de las
esquelas de convocatoria se advierte que las mismas han sido notificadas con
fecha 09/04/2001, es decir cuando el Sr. Eddie Aldo ngel Thornberry
Schianterelli no era gerente, dejndose constancia de que la fecha que reviste
validez de dichas convocatorias es la de su notificacin y que en el presente
caso fueron por conducto notarial. 3.- Sin perjuicio de lo sealado

anteriormente deber presentar una certificacin expedida por el gerente
inscrito respecto de los accionistas de la sociedad a fin de verificar que todos
los accionistas hayan sido debidamente convocados. Artculo 245 de la LGS y
artculo 47 del Reglamento General de los Registros Pblicos. Respecto a este
punto deber ser presentada la certificacin solicitada ya que, de conformidad
con lo dispuesto por el artculo 188 inciso 5, es el gerente el encargado de
expedir las certificaciones del contenido de los libros de la sociedad,
interviniendo como vocal ponente la Dra. Gloria Amparo Salvatierra Valdivia; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de
acuerdos de junta general adoptados por CORPORACIN TURSTICA
PERUANA S.A.C., en mrito a copias certificadas por notario del acta de la
junta general de accionistas realizada el 16 de abril de 2001 y copias
legalizadas por notario de las esquelas de convocatoria a la citada junta
mediante conducto notarial;
Que, el apelante tanto en el escrito de fecha 3 de mayo de 2001 as
como en el recurso de impugnacin, precisa la rogacin del presente ttulo, en
el sentido de que los actos a inscribir son la revocatoria y el nombramiento del
gerente de la sociedad bajo examen;
Que, revisada la partida registral, ficha N 115195 que contina en la
partida electrnica N 11015342 del Libro de Sociedades del Registro de
Personas Jurdicas de Lima, se aprecia que en el asiento C 0004 de la partida,
constan inscritos los acuerdos adoptados por la junta general de accionistas
realizada el 3 de enero de 2001, en la que se acord prescindir de los servicios
del gerente general Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli y nombrar para
dicho cargo a Juan Carlos Tabja Majluf;
Que, sobre los acuerdos que son materia de inscripcin, cabe sealar,
con respecto a la revocacin del gerente general, que la junta general de
accionistas del 16 de abril de 2001 aprob por unanimidad de las acciones
concurrentes, dejar sin efecto todos los acuerdos adoptados en la junta general
de accionistas de fecha 3 de enero de 2001 (..) y con relacin al acuerdo de
nombramiento de gerente general, la junta acord ( .. ) por unanimidad de las
acciones concurrentes (..) ratificar en el cargo de gerente general de la
empresa al seor Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli, con DNI N
07862611 aprobando su gestin realizada hasta la fecha (...).
Que, resulta oportuno precisar que en el presente caso lo que pretende
la junta al dejar sin efecto los acuerdos de la junta general realizada el 3 de
enero de 2001, es que retroactivamente estos no produzcan o generen
consecuencias, con lo cual se quiere volver a la situacin jurdica que tena la
sociedad antes de haberse adoptado dichos acuerdos; tema que guarda
relacin con la ineficacia del acto jurdico; que para Marcial Rubio es (...) la
incapacidad de este para producir sus efectos, bien porque ha sido mal
constituido, o bien porque ciertas circunstancias exteriores a l impiden tales
efectos (La invalidez del acto jurdico. Pg.13. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, 1995); lo cual es diferente a la revocacin del
acuerdo, por cuanto con la revocacin se extingue o modifica el acto revocado
a partir de la fecha en que se adopta el acuerdo de revocarlo y no opera con
efectos retroactivos, es decir el acto surti efectos desde que se acord hasta
su revocacin, supuesto distinto al acuerdo que se pretende inscribir.
Que, supuesto diferente es el de la remocin del gerente general, lo que
puede ser acordado en cualquier momento por el directorio o la junta general,
cualquiera que sea el rgano del que haya emanado su nombramiento, segn
lo seala el artculo 187 de la Ley General de Sociedades, que recoge el
principio de libre revocabilidad de los administradores; acto que s est
facultado a realizar la junta general o el directorio, lo que a su vez constituye un
ttulo modificatorio del nombramiento del gerente general de la sociedad
inscrito;
Que, la Ley General de Sociedades prev la impugnacin de los
acuerdos de la junta general, cuyo contenido sea contrario a dicha ley, se
opongan al estatuto o al pacto social o lesionen los intereses de la sociedad,
as como los que incurran en causal de anulabilidad; el referido artculo seala
que no procede la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado o
sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto;
Que, por lo tanto, la ley prev expresamente que la junta general
revoque o sustituya sus acuerdos, pero no prev que los deje sin efecto; sin
embargo, debe distinguirse entre dejar sin efecto retroactivamente lo que
implica la pretensin de que el acuerdo no haya surtido efectos, tal como si
nunca hubiera existido, y dejar sin efecto no retroactivamente, lo que implica
que el acuerdo surti efectos desde que se adopt hasta que se acord dejarlo
sin efecto; como puede apreciarse, dejar sin efecto no retroactivamente
equivale a revocar el acuerdo, de manera que cuando se presenten para su
calificacin acuerdos de la junta general en los que se seale que se deja sin
efecto un acuerdo determinado, deber evaluarse si la junta pretende que ello
sea retroactivo o no; si de la evaluacin del acuerdo se concluye que no se
pretende que sea retroactivo, no habr inconveniente para inscribir el acuerdo,
pues dejar sin efecto no retroactivamente equivale a revocar el acuerdo;
Que, adems atendiendo a que los acuerdos adoptados se encuentran
inscritos en el registro, el contenido de dicha inscripcin se presume cierto y
produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente
su invalidez, conforme al principio de legitimacin recogido en el artculo 2013
del Cdigo Civil, constituyendo a su vez una garanta del Sistema Nacional de
los Registros Pblicos la intangibilidad del contenido de los asientos registrales,
salvo ttulo modificatorio posterior o sentencia judicial firme, segn lo indica el
artculo 3 inciso b) de la Ley N 26366; en consecuencia, el nico rgano del
Estado que puede declarar la nulidad de una inscripcin es el Poder Judicial,
segn lo establecido en el artculo 172 del Reglamento General de los
Registros Pblicos;
Que, de lo glosado en los considerandos precedentes, se colige que el

acuerdo de dejar sin efecto la junta general del 3 de enero de 2001 pretende
que ello tenga efectos retroactivos, razn por la que no puede inscribirse, por lo
que se debe confirmar el inciso a) del primer extremo de la observacin y
ampliarla conforme se indica en la presente resolucin;
Que, en cuanto a la ratificacin del gerente general, seor Eddie Aldo
ngel Thornberry Schiantarelli; cabe indicar que al ratificar a una persona en su
cargo, se est confirmando su designacin, partiendo del supuesto de que la
persona ratificada an est ocupando dicho cargo o ha culminado su mandato
pero an no ha sido reemplazada; lo que no sucede en el presente caso, por
cuanto, de la revisin de los antecedentes registrales, se aprecia que en el
asiento C 0004 consta su remocin como gerente general y la designacin del
actual gerente general de la sociedad, recada en el seor Juan Carlos Tabja
Majluf; por lo que tal ratificacin no se adecua a los antecedentes registrales
al no tener vigencia el acto previo inscrito, que es la designacin en el cargo de
gerente general, en aplicacin de lo dispuesto por los artculos 2011 y 2015 del
Cdigo Civil, concordados con el artculo 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos; en tal sentido, lo que s procede inscribir es el
nombramiento de un nuevo gerente general si as lo acuerda la junta general
de accionistas; por lo que se debe confirmar el literal b) del primer extremo de
la observacin;
Que, adicionalmente, de la ratificacin del nombramiento del anterior
gerente general se advierte que se pretende dejar sin efecto los acuerdos
adoptados en la junta general del 3 de enero de 2001 y que tengan efectos
retroactivos, por cuanto al no haber producido efectos dicha junta general, an
estara vigente la designacin como gerente del seor Eddie Aldo ngel
Thornberry Schiantarelli, lo que conforme se ha indicado, no se ajusta a las
normas sobre la materia;
Que, de otro lado, respecto a la convocatoria a la junta general de
accionistas, tratndose de una sociedad annima cerrada sin directorio, esta es
convocada por el gerente general, de conformidad con lo dispuesto por el
artculo 245 de la Ley General de Sociedades, concordada con el artculo 23
del estatuto, entendindose que la realiza el gerente general vigente;
Que, de la revisin de los cargos de la convocatoria de la junta general a
inscribir, se aprecia que la efectu Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli;
de otro lado, las convocatorias tienen fecha 7 de abril de 2001, tramitadas por
conducto notarial, ingresando al oficio del notario el mismo da 7 de abril, las
que fueron entregadas a los accionistas el 9 de abril; al respecto, de la revisin
del ttulo archivado N 61226 del 29 de marzo de 2001 se aprecia que la junta
general de accionistas realizada el 3 de enero de 2001 seal que el seor
Eddie Aldo ngel Thornberry Schiantarelli ocupara el cargo de gerente general
hasta el 8 de abril del ao en curso y a partir del 9 de abril de 2001, ocupara el
cargo el seor Carlos Tabja Majluf; de lo cual se desprende que al momento de
efectuar la convocatoria, an el seor Eddie Thornberry ostentaba el cargo de
gerente general, por lo que dicha persona tena la facultad de convocar a junta
general;
Que, la registradora formula observacin sealando que el 9 de abril de

2001 Eddie Thornberry ya no era gerente general; sin embargo, la fecha que
debe tomarse en cuenta no es la de recepcin de la esquela, sino la fecha en
que el gerente general entreg las esquelas al oficio del notario, esto es, el 7
de abril de 2001 conforme al sello puesto por la notara; al respecto, debe
recalcarse que la fecha de recepcin de la esquela por el socio se toma en
cuenta para verificar que haya sido cursada con la antelacin debida y en
cambio, para efectos de verificar la legitimidad del gerente general que
convoca, debe considerarse la fecha en que las esquelas fueron remitidas a la
notara; en tal sentido se debe revocar el segundo extremo de la observacin;
Que, adicionalmente, sobre el particular, se aprecia que en la extensin
del asiento C 0004 de la partida electrnica N 11015342 no se ha consignado
la fecha de vencimiento del mandato como gerente del seor Eddie Aldo ngel
Thornberry Schiantarelli, ni tampoco la fecha de inicio en dicho cargo del seor
Juan Carlos Tabja Majluf, omisin que debe ser rectificada de oficio de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 175 del Reglamento General de los
Registros Pblicos;
Que, sobre la certificacin de la convocatoria a todos los accionistas que
solicita la registradora, la misma que debe ser expedida por el gerente inscrito,
se debe precisar que se ha presentado el cargo de las cartas notariales
remitidas una de otra a Javier Elas Musiris Daz; desprendindose que son dos
los accionistas de Corporacin Turstica Peruana S.A.C., lo cual es corroborado
en el acta de junta general bajo examen en la que se indica que Habindose
efectuado la convocatoria por esquelas remitidas notarialmente a cada uno de
los dos accionistas de la sociedad (... ); por lo que no es necesaria la
presentacin de la certificacin solicitada por la registradora, debindose
revocar el tercer extremo de la observacin; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.
CONFIRMAR el primer extremo de la observacin formulada por
la registradora pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas de Lima al ttulo
referido en la parte expositiva, REVOCAR lo dems que contiene y
AMPLIARLA por los fundamentos expuestos en los considerandos que
anteceden.
2.
DISPONER que el registrador pblico del Registro de Personas
Jurdicas de Lima proceda a rectificar el asiento C 0004 de la partida
electrnica N 11015342, conforme a lo sealado en el decimosexto
considerando de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.(FDO.) DR. LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA, Presidente de la
Tercera Sala del Tribunal Registral. - DRA. GLORIA SALVATIERRA VALDIVIA,
vocal del Tribunal Registral. - DRA. NORA MARIELLA ALDANA DURN, vocal
del Tribunal Registral.
I.
INTRODUCCIN
La Resolucin N 397-2001-ORLC/TR, materia del presente comentario,

fue expedida el 12 de setiembre de 2001 por la Tercera Sala del Tribunal
Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao, resolviendo con ella la
apelacin interpuesta por Juan Morales Crdova contra la observacin
formulada por la registradora pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas al
ttulo 72210, presentada el 18 de abril de 2001, por la cual se pretende inscribir
la revocatoria y el nombramiento del gerente de Corporacin Turstica Peruana
S.A.C., en mrito a las copias certificadas por notario del acta de junta general
de accionistas realizada el 16 de abril de 2001.
La Resolucin N 397-2001-ORLC/TR tiene dos partes diferenciadas
una de otra y que son:
1.1
El pronunciamiento del Tribunal Registral con respecto a la
observacin formulada por la registradora pblica (e), a travs de la cual
resuelve lo siguiente:
En primer lugar, confirmar el primer extremo de la observacin

formulada por la registradora pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas de
Lima, relacionado con los siguientes aspectos:
a)
Que el acuerdo de dejar sin efecto la junta general del 3 de enero
de 2001 pretende que ello tenga efectos retroactivos, razn por la que no
puede inscribirse. En este aspecto a su vez, el Tribunal resuelve ampliarlo por
los fundamentos expuestos en los considerandos de la resolucin emitida.
b)
No procede la inscripcin de la ratificacin de un gerente, si su
nombramiento no se encuentra previamente inscrito en el registro.
En segundo lugar, resuelve revocar el segundo extremo de la

resolucin en el sentido de que la fecha que debe tomarse en cuenta para
efectos de verificar la legitimidad del gerente general que convoca, es aquella
en que las esquelas fueron remitidas a la notara y no cuando estas fueron
notificadas a los accionistas;
Revocar el tercer extremo en el sentido de que no es necesaria la

certificacin de la convocatoria a todos los accionistas cuando aparece del acta
de junta general que ha asistido la totalidad de los mismos.
1.2. El pronunciamiento del Tribunal Registral con relacin a la
rectificacin del asiento registral C-0004 de la partida 11015342 en el que
aparece inscrita la designacin de los gerentes de la sociedad en lo que

respecta a la fecha de vencimiento del mandato de uno y el inicio del otro.
II.
TEMAS SOCIETARIOS A TRATAR
Los temas que trataremos a continuacin estn relacionados con el

primer extremo de la resolucin:
1.
Los acuerdos de la junta general
Consideramos que uno de los aspectos ms importantes que trata la

resolucin en comentario est relacionado con los acuerdos adoptados en la
junta general y que son materia de inscripcin, as como sus efectos. En este
sentido, pasaremos a revisar algunos aspectos vinculados con la formacin de
la voluntad social y la impugnacin de los acuerdos sociales.
a. Formacin de la voluntad social
El artculo 111 de la Ley General de Sociedades seala que:
La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad.
Los accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el
qurum correspondiente, deciden por la mayora que establece esta ley los
asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los
disidentes y los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a
los acuerdos adoptados por la junta general.
De acuerdo con lo establecido en el artculo precedente, la junta general
de accionistas es un rgano de la sociedad, y no la sociedad en s, por lo que
se debe distinguir la voluntad que emana del rgano, que es la voluntad o voz
de la sociedad misma, y la voluntad individual de los socios.
La junta general como rgano colegiado, constituido por los accionistas
de la sociedad, siguiendo los requisitos sealados por ley para su convocatoria
y qurum, manifiestan la voluntad de la sociedad y no la suya propia en forma
individual, y esto se formaliza a travs de los acuerdos de la junta.
Montoya Manfredi (1) defina a la junta general de la siguiente forma:
Las juntas generales de socios son la reunin de los accionistas, debidamente
convocados, para la deliberacin sobre determinados asuntos sociales,
mediante el acuerdo de las voluntades individuales, las cuales fundndose en
el principio de la mayora, expresan la voluntad social vinculativa a travs de la
conformidad o de la disidencia.
Respecto de la voluntad social, Alberto Vctor Vern (2) defina la misma
de la siguiente forma: En el rgano asambleario la voluntad colectiva de los
accionistas cobra expresin inmediata, generando con aquel una voluntad
corporativa que subordina a los accionistas a las resoluciones que emanen de
las asambleas.
Es pues la junta general el rgano donde se forma la voluntad social. A

su vez, como lo seala el artculo 111 de la LGS, es el rgano supremo de la
sociedad. Siguiendo a Elas Laroza (3), la junta es dentro de la sociedad el
rgano que no tiene superior en su lnea, esto es, no hay otro rgano social
que lo supere.
Montoya Manfredi sostena (4): La necesidad de un concepto jurdico de
rgano se justifica por la insuficiencia del concepto de representacin para
caracterizar la actividad de los que obran por las personas jurdicas, pues la
representacin supone la existencia de dos sujetos, (...) en cambio, en las
personas jurdicas no hay sino una voluntad que se expresa por medio del
rgano que se crea con tal fin.
Es importante sealar que los accionistas constituidos para la junta
general, y cumpliendo los requisitos de ley respecto de convocatoria, qurum y
mayoras, deciden nicamente sobre los asuntos propios de su competencia,
sealados en la ley, tales como los artculos 114 y 115 de la LGS, o los que se
establecen en el estatuto. De ninguna manera puede la junta general atribuirse
facultades que no goza, como puede ser la representacin de la sociedad o la
realizacin de negocios jurdicos diferentes a los acuerdos, pues ello
desvirtuara su naturaleza de rgano no-administrativo integrante de una
persona jurdica.
En este orden de ideas, habiendo definido que la junta general de
accionistas es el rgano supremo de la sociedad, el cual de forma unitaria
emite la voluntad social, es necesario conocer cul es la naturaleza jurdica de
los acuerdos de la junta general como manifestacin de la voluntad social.
En este aspecto, coincidimos plenamente con lo sealado por Elas
Laroza, siguiendo a Antonio Brunetti, Joaqun Garrigues y Rodrigo Ura, ya que
los acuerdos de la junta tienen naturaleza jurdica compleja, siendo negocios
jurdicos unilaterales, unitarios y colectivos.
El acuerdo de junta general de accionistas es, en ese sentido:
(a)
jurdicos;
Un negocio jurdico, desde que todo acuerdo produce efectos
(b)
Un acto colectivo, que es diferente a un contrato plurilateral y que
se basa en la multiplicidad de las voluntades de los socios que intervienen en la
asamblea;
(c)
Un negocio unilateral, desde que es una expresin de voluntad de
la sociedad y solo de ella;
(d)
Un acto unitario, en la medida en que es una sntesis que emana
de un rgano colegiado que es, en esencia, una organizacin unitaria.
En cuanto a la aceptacin del voto de la mayora, el ltimo prrafo del
artculo 111 de la LGS establece que todos los accionistas, incluso los
disidentes y aquellos que no hubiesen participado en la reunin, estn

sometidos a los acuerdos adoptados por la junta general. Este es uno de los
efectos derivados de los acuerdos adoptados por la junta general, siempre y
cuando estemos ante acuerdos legalmente vlidos y que no estn viciados de
nulidad o que no hayan incurrido en causales de impugnacin.
b. Impugnacin de acuerdos sociales
Elas Laroza, respecto del derecho de impugnacin, sostiene (5): ...el
derecho de impugnacin del accionista es un derecho subjetivo, propio del
accionista en su calidad de tal, y no vinculado a la proteccin de otros
accionistas, la sociedad o terceros (...), as como tiene derecho a participar en
la formacin de la voluntad de la sociedad mediante la emisin del voto,
tambin tiene derecho a velar por que dichas decisiones se ajusten a lo
previsto en la ley y el pacto social....
De esta forma, as como los acuerdos adoptados por la junta general
obligan a la sociedad y a todos los accionistas, incluyendo disidentes y
ausentes, la LGS tambin prev la posibilidad de que estos acuerdos sean
revertidos. Para ello, la LGS establece tres formas de reversin de acuerdos de
junta general: i) la impugnacin judicial, ii) la revocacin y ii) la accin de
nulidad.
De acuerdo con ello, la LGS establece procesos diferenciados de
reversin de acuerdos (impugnacin, en sentido genrico). Dos de ellos, la
impugnacin y la nulidad, tienen su origen en una disposicin contraria a las
leyes, el estatuto y los derechos de los accionistas y/o terceros. El tercero, la
revocacin, es una declaracin de ineficacia voluntaria y no contenciosa del
acuerdo, ya sea por cambios en las circunstancias que originaron su adopcin,
o por defectos advertidos a posteriori.
Respecto de los fundamentos para tal distincin en la impugnacin de
acuerdos, Vega Velasco sostiene: el fundamento para establecer una
diferencia entre la impugnacin y la nulidad de los acuerdos de juntas
generales de accionistas, radica en la naturaleza del vicio o defecto del que
adolecen los mismos en relacin al nivel de influencia que posteriormente
desencadenen tales acuerdos. Esto es, si los acuerdos se encuentran
vinculados exclusivamente al desarrollo interno de la sociedad generando
consecuencias para un grupo determinado de sujetos, llmense los accionistas,
estos sern los nicos interesados, y, por ende, legitimados para impugnarlos.
Por otro lado, si los vicios, as como los acuerdos que los contienen,
determinan consecuencias que trascienden los intereses de los accionistas, el
ordenamiento jurdico prev la accin de nulidad a favor de aquellos que
tengan un inters legtimo en contradecirlos (6).
La primera forma de reversin de acuerdos, la impugnacin, procede en
los casos en que el contenido de estos sea contrario a la LGS, se oponga al
estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas, los intereses de la sociedad. Asimismo, tambin son
pasibles de ser impugnados los acuerdos que incurran en causal de

anulabilidad prevista en la LGS o en el Cdigo Civil (7).
La regulacin de los procesos de impugnacin antes sealados estn
contenidos en los artculos 139 al 149 de la LGS. Sin embargo, el artculo 139
de la LGS contempla en su segundo prrafo, de modo expreso, que no procede
la impugnacin cuando el acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro
adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto, es decir, no son
compatibles, pues una vez revocado el acuerdo por la junta, el juez dar por
concluido el proceso de impugnacin de acuerdos.
En este sentido, la sociedad puede revocar por s misma acuerdos,
incluso inscritos en el registro, cuando lo considere necesario; en este caso, se
considera que la ltima manifestacin de voluntad social es la que prima
respecto de un tema en particular.
Sin embargo, como bien seala la resolucin del Tribunal Registral bajo
anlisis, la revocacin modifica un acuerdo adoptado previamente, nicamente
cuando la revocacin no ha sido adoptada con efectos retroactivos. Ello se
desprende del contenido del acuerdo, en el cual, para ser vlido el mismo,
corresponde que sus efectos se generen a partir de su adopcin, y nunca de
forma retroactiva, ya que ello se asimilara con la figura de la nulidad, al nunca
haber surtido efecto los acuerdos inscritos.
Respecto de los efectos inmediatos de la revocacin de acuerdos, Elas
Laroza (8) comenta: ...no cabe que se siga sustanciando una impugnacin
cuando el acuerdo en cuestin ha sido revocado o sustituido por otro igual,
adoptados sin trasgredir la ley, el pacto social o el estatuto....
Por ltimo, segn se establece en el artculo 150 de la LGS, procede la
accin de nulidad cuando los acuerdos tomados son contrarios a normas
imperativas, o incurren en causales de nulidad previstas en la ley de la materia
o en el Cdigo Civil. Cabe resaltar que la accin de nulidad puede ser
interpuesta por cualquier persona que tenga legtimo inters, es decir, los
accionantes legitimados para pretender la nulidad de un acuerdo societario son
todos aquellos con legtimo inters, y no es necesario ser accionista para
solicitar la nulidad de un acuerdo ante el Poder Judicial.
Respecto del concepto normas imperativas, concordamos con Vega
Velasco (9) en el sentido de que alcanzan al sistema normativo peruano en su
totalidad. El citado autor sostiene, respecto de este aspecto: El concepto
norma imperativa sealado en la Ley (LGS) atraviesa el ordenamiento jurdico
en su totalidad, toda vez que se trata de un concepto matriz que se
desenvuelve en los diversos mbitos del Derecho.
Seguidamente, sostiene Vega Velasco: Tambin seran pasibles de
accin de nulidad, aun cuando no se encuentren literalmente sealados en el
artculo bajo anlisis (artculo 150 LGS), los acuerdos contrarios al orden
pblico o a las buenas costumbres....
Asimismo, Garrone y Castro Sammartino (10), respecto de la

impugnacin y nulidad, comentan la ley societaria argentina: Pese al silencio
legal, las decisiones de la asamblea pueden ser: a) actos inexistentes:
supuesto en que se han omitido las formas esenciales de convocatoria o si
realmente no se ha reunido la asamblea; b) actos ineficaces o actos nulos de
nulidad relativa: caso de vicios formales. Solo afectan el inters particular del
accionista o de una categora de accionistas; y c) actos nulos de nulidad
absoluta: se afectan derechos inderogables de los accionistas o normas de
orden pblico.
Del prrafo antes citado, es claro que segn nuestra norma societaria,
los puntos a) y b) estn contenidos en el artculo 139 de nuestra LGS,
referentes a la impugnacin propiamente dicha y a la anulabilidad, las cuales
siguen la misma va procedimental. El punto c), referente a la nulidad, se
encuentra en el artculo 150 de la LGS.
De los puntos brevemente sealados anteriormente, estaramos
entonces ante tres formas de dejar sin efecto los acuerdos adoptados por la
junta general:
1.
Impugnndolos ante el Poder Judicial.
2.
Revocndolos o sustituyndolos por la propia junta general.
3.
Demandando la nulidad de los acuerdos.
En cuanto a la parte procedimental, la LGS en los artculos del 140 al

151 regula todo el procedimiento relacionado con la impugnacin de los
acuerdos, esto es: normas relacionadas con la legitimacin activa de la
impugnacin, es decir, quines estn habilitados para impugnar acuerdos, la
intervencin coadyuvante de accionistas en el proceso, juez competente,
condicin del impugnante, acumulacin de pretensiones, medidas cautelares,
ejecucin de la sentencia, sanciones para los demandantes de mala fe y otras
impugnaciones.
As, es necesario para entender los efectos de las impugnaciones de
acuerdos adoptados por la junta general, recurrir al artculo 148 de la LGS.
Este artculo establece, en cuanto a la ejecucin de la sentencia:
La sentencia que declare fundada la impugnacin producir efectos
frente a la sociedad y todos los accionistas, pero no afectar los derechos
adquiridos por terceros de buena fe a consecuencia del acuerdo impugnado.
La sentencia firme que declare la nulidad de un acuerdo inscrito debe
inscribirse en el registro.
La sentencia al declarar la nulidad de un acuerdo determina que este no
ha surtido efectos jurdicos, es ineficaz. Enrique Elas Laroza seala que La
declaracin de nulidad tiene efectos ex tunc, es decir se retrotrae al momento
en el que se produjo el acto. Ello es as para la sociedad y para los

accionistas.
Sin embargo, debe tomarse en consideracin que el mismo artculo 148
de la LGS establece una proteccin al tercero de buena fe que celebr algn
acto basado en el acuerdo que fue declarado nulo, esto a fin de no atentar
contra el principio de seguridad jurdica. As, para los terceros de buena fe se
declarar la invalidez del acuerdo pero se respetar su eficacia respecto de los
derechos adquiridos.
Esta proteccin al tercero de buena fe est tambin relacionada con la
inscripcin de la sentencia que declare la nulidad de un acuerdo inscrito en el
registro, conforme al segundo prrafo del artculo 148 de la LGS, ya que a
partir de ese momento ningn tercero puede alegar el desconocimiento de la
nulidad del mismo.
En el caso de la resolucin del Tribunal Registral en comentario, si bien
la registradora pblica (e) observa la inscripcin del acuerdo de junta general
mediante el cual se deja sin efecto la designacin de gerente porque dicha
facultad corresponde al Poder Judicial conforme al artculo 2013 del Cdigo
Civil, la Tercera Sala del Tribunal Registral confirma dicho extremo de la
observacin y la ampla, a nuestro parecer, de modo correcto.
Es importante el anlisis que hace la resolucin del Tribunal Registral
para concluir cul es el verdadero sentido del acuerdo adoptado por la junta
general de Corporacin Turstica Peruana S.A.C. del 16 de abril de 2001, en
cuanto a dejar sin efecto todos los acuerdos adoptados en la junta realizada el
3 de enero de 2001, inscritos en la partida registral correspondiente.
La ampliacin relacionada con el anlisis que se efecta respecto de la
aplicacin retroactiva o no, del acto que se pretende dejar sin efecto, es
interesante en cuanto se hace una interpretacin amplia de dicho trmino y de
la LGS.
No se restringe a entender que la frase se deja sin efecto, comnmente
utilizada en actas pero sin significacin jurdica clara, resta validez y efectos
jurdicos per se al acuerdo, como lo seala la primera instancia, invocando
directamente la aplicacin del artculo 2013 del Cdigo Civil (11), sino que entra
a calificar el sentido del acuerdo, la voluntad social y por tanto los efectos del
mismo.
Es claro, conforme a lo sealado anteriormente en la parte relacionada
con la impugnacin de los acuerdos sociales, que en todos los casos donde
existe un pronunciamiento firme por parte del Poder Judicial como resultado de
una impugnacin de acuerdos sociales, que no hayan sido revocados ni
sustituidos por la junta general, y que por tanto han sido declarados nulos y sin
efecto, se retrotraen al momento de la celebracin del acto, es decir operan
retroactivamente, cosa que no sucede en lo casos que los acuerdos se
revoquen o sustituyen, donde los efectos son hacia adelante, esto es, son
ultraactivos.
De acuerdo con ello, la resolucin considera que en los casos que se

presenten para su calificacin acuerdos de la junta general en los que se
seale que se deja sin efecto un acuerdo determinado, deber evaluarse si la
junta pretende que ello sea retroactivo o no, puesto que nicamente si se
concluye lo segundo, es plenamente inscribible el acuerdo, ya que ello
equivaldra a revocarlo. Asimismo, como seala el artculo 168 del Cdigo Civil,
el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado
en l, por lo que es el contenido, y no el ttulo que se le d, lo que determina su
naturaleza.
Por tanto, en los casos que se presente al registro la solicitud de
inscripcin de un acuerdo mediante el cual se solicita se deje sin efecto con
carcter retroactivo un acto que ya aparece inscrito, ser de aplicacin lo
dispuesto por el artculo 2013 del Cdigo Civil, en el sentido de que nicamente
mediante accin de nulidad o impugnacin puede ser declarado ineficaz, y
mediante revocacin, los efectos de la misma nicamente operan desde el
momento de su inscripcin.
Por otro lado, cabe analizar la observacin formulada por la registradora
pblica (e) a la inscripcin del acuerdo de junta general del 16 de abril de 2001
mediante el cual se ratifica como gerente general al Sr. Eddie Aldo ngel
Thornberry Schiantarelli, la misma que fue confirmada por la Tercera Sala del
Tribunal Registral.
Al no estar registrado su nombramiento en la partida registral
correspondiente, la registradora, con buen criterio a nuestro entender, deneg
la inscripcin de la ratificacin del gerente general. Ello en salvaguarda del
principio de tracto sucesivo, establecido en el mencionado artculo del Cdigo
Civil y recogido en el reglamento del Registro de Sociedades (12), artculo V
del Ttulo Preliminar, que a la letra dice: Salvo las excepciones previstas en las
leyes o en este reglamento, para extender una inscripcin se requiere que est
inscrito o se inscriba el acto previo necesario o adecuado para su extensin.
En este caso, pese a que seguimos lo sealado por Beaumont Callirgos,
en el sentido de que el tracto sucesivo no significa concatenacin rgida (13),
consideramos que es necesario primero nombrar al gerente general, e inscribir
este nombramiento, antes de proceder a su ratificacin. Contrario sensu, sera
tambin infructuoso destituir a un gerente general y pretender inscribir dicha
destitucin cuando su nombramiento no estuvo previamente inscrito.
Asimismo, coincidiendo con lo sealado por el Tribunal Registral,
creemos que en este caso es de aplicacin lo dispuesto por los artculos 2011
(Principio de Rogacin y Legalidad) y 2015 (Principio de Tracto Sucesivo) del
Cdigo Civil.
2.
La convocatoria a la junta general
Queda claro que la necesidad de convocar a la junta general de

accionistas deriva de una de las caractersticas esenciales de ese rgano
social, esto es, que la junta no es un rgano permanente de la sociedad en

tanto no tiene una funcin estable y se rene solamente en aquellas veces en
que es expresamente convocada.
Tambin es necesaria la convocatoria a la junta general por cuanto
existe la obligacin de dar cumplimiento a uno de los derechos fundamentales
del accionista, esto es, intervenir y votar en las juntas (inciso 2 del artculo 95
de la LGS). La junta se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el
estatuto prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto (artculo 112 de la
LGS).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 113 de la
LGS, las nicas personas legitimadas para convocar a la junta general son el
directorio o en su caso la administracin de la sociedad, los cuales estn
facultados para convocar a junta general cuando lo ordena la ley, lo establece
el estatuto, lo acuerda el directorio por considerarlo necesario al inters social o
lo solicite un nmero de accionistas que represente cuanto menos el veinte por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.
Los requisitos para la convocatoria estn contenidos en los artculos 116
y 117 de la LGS, los mismos que contemplan los casos regulares, mas no los
excepcionales que son aquellos en los cuales es el juez quien debe llevar a
cabo la convocatoria. Como ya hemos visto en el artculo 113 de la LGS, es el
directorio el que est legitimado para convocar a la junta general, lo que no
puede suceder en el caso de las sociedades annimas cerradas sin directorio,
en cuyo caso la convocatoria tiene que llevarla a cabo el gerente de la
sociedad (artculo 245 de la LGS).
Un aspecto formal de suma importancia que tiene que tomarse en
consideracin para llevar a cabo la convocatoria vlida a la junta general es el
de la publicidad, puesto que es de conformidad con lo dispuesto por el artculo
38 de la LGS, que establece en su primer prrafo que son nulos los acuerdos
societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas
(...).
De acuerdo con ello y de conformidad con el artculo 116 de la LGS, los
avisos de convocatoria deben ser publicados segn lo dispuesto por el artculo
43 de la LGS y dentro de los plazos en l sealados tanto para la primera como
para la segunda convocatoria.
Excepcionalmente, en el caso de las sociedades annimas cerradas, el
artculo 245 de la LGS seala lo siguiente:
La junta de accionistas es convocada por el directorio o por el gerente
general, segn sea el caso, con la anticipacin que prescribe el artculo 116 de
esta ley, mediante esquelas con cargo de recepcin, facsmil, correo
electrnico u otro medio de comunicacin que permita obtener constancia de
recepcin, dirigidas al domicilio o a la direccin designada por el accionista a
este efecto.
En el caso de la resolucin bajo anlisis, al revocar el segundo extremo

de la observacin formulada por la registradora pblica (e) en cuanto a que la
junta del 16 de abril de 2001 fue convocada por quien ya no era gerente, se
precisa en forma correcta que en el caso de autos al tratarse de una sociedad
annima cerrada sin directorio, la convocatoria la realiza el gerente vigente, y
siendo que las convocatorias fueron tramitadas por va notarial, fueron
ingresadas al oficio del notario el 7 de abril de 2001 y entregadas el 9 de abril
de 2001.
Habiendo verificado el Tribunal el ttulo archivado que dio mrito para la
extensin del asiento de inscripcin, se comprueba que en l se precisa la
fecha de vencimiento del mandato de uno y el inicio del otro.
De acuerdo con ello concluye que habiendo estado vigente el mandato
del gerente que entreg las esquelas de convocatoria al notario, es decir, que
el 7 de abril de 2001 la persona que remiti las esquelas a la notara era an
gerente, debe revocarse la observacin al segundo extremo de la observacin,
ya que no puede considerarse la fecha para verificar la legitimacin de quien
aparece como gerente la de la entrega de las esquelas por notario, sino la
fecha de remisin a la notara.
Es tambin sobre la base de la verificacin que se efecta la inexactitud
del contenido del asiento C-0004 de la Partida Registral N 11015342, que
conforme a lo dispuesto en el artculo 175 del Reglamento General de los
Registros Pblicos, dispone se rectifique dicho asiento (14).
Finalmente, con relacin a la revocacin del tercer extremo de la
observacin contenida en la resolucin en examen, nos parece correcto lo
sealado por el Tribunal Registral en cuanto a que del ttulo y de los cargos de
las cartas notariales remitidas a los accionistas, se desprende que son dos los
accionistas de Corporacin Turstica Peruana S.A.C., lo cual se corrobora en el
acta de junta general, siendo innecesaria la certificacin solicitada por la
registradora pblica (e), por hallarse representado, en la junta general de fecha
16 de abril de 2001, el cien por ciento de las acciones suscritas.
III.
CONCLUSIONES
Luego de analizar los considerandos de la resolucin de la Tercera Sala

del Tribunal Registral, creemos que la misma se encuentra arreglada a
derecho, siendo de especial inters la parte que confirma y ampla el primer
extremo de la observacin efectuada por la primera instancia, referido al
anlisis que se debe efectuar sobre si los acuerdos tienen o no, efecto
retroactivo.
Tal precisin era necesaria, puesto que no basta que los ttulos
ingresados al registro para su inscripcin contengan acuerdos de junta general
en los que se diga que se dejan sin efecto otros ya inscritos, para observarlos
sin mayor anlisis, sino que deber evaluarse si la junta pretende que ello sea
retroactivo o no, puesto que si se concluye que no es retroactivo, es inscribible
el acuerdo, ya que ello equivale a revocar el acuerdo. En su defecto, requerira

para su inscripcin una resolucin judicial que as lo declare.
En caso contrario, es decir, si el acuerdo adoptado pretende retraer sus
efectos al momento de la inscripcin del acuerdo anterior, el cual se quiere
dejar sin efecto, ello implicara una ineficacia del mismo, lo cual puede y debe
ser declarado nicamente por el Poder Judicial mediante pretensin de nulidad
o impugnacin de acuerdos, tal y como prescribe la LGS.
Asimismo, tambin es importante el criterio establecido por la Tercera
Sala del Tribunal Registral respecto de que debe considerarse, a efecto de la
calificacin de las convocatorias a juntas generales en sociedades annimas
cerradas sin directorio, que la fecha para verificar la legitimacin de quien
aparece como gerente al momento de la convocatoria, es la de la entrega de
las esquelas por notario y no la fecha de su notificacin, la que puede
efectuarse con posterioridad.
Lima, 10 de noviembre de 2003.
BREVE PANORAMA DE LA IMPUGNACIN DE LOS ACTOS

ASAMBLEARIOS ASOCIATIVOS Y SOCIETARIOS (Jairo Cieza Mora (*) (**))
Dos resoluciones judiciales dan pie al autor para abordar la naturaleza jurdica
de los actos asamblearios de las asociaciones y sociedades, y adems los
criterios a tener en cuenta a efectos de sus respectivas impugnaciones, tema
de mucha incidencia prctica y que en ciertos aspectos presenta un
fundamento jurdico comn. Esto lleva al autor a formularse varias
interrogantes de relevancia: por ejemplo, debe aplicarse el Derecho Civil en
materia de nulidad de acuerdos societarios? Es jurdicamente admisible
impugnar acuerdos adoptados por el consejo directivo de una asociacin u
otras personas no lucrativas? El presente estudio aclara el panorama sobre las
instituciones centrales para el desarrollo y desenvolvimiento de las personas
jurdicas (lucrativas o no), dentro de las variadas situaciones que pueden
derivarse de la figura de la impugnacin judicial de acuerdos asamblearios.
EXPEDIENTE N 02-96 (1)
DEMANDANTE
RAL ESPINOZA ROMERO
DEMANDADO
:
ASOCIACIN
TRABAJADORES DE ENTEL PER
MATERIA
PRO
VIVIENDA DE
LOS
IMPUGNACIN DE ACUERDO
SEC. SR. TRIPSMANA

RESOLUCIN NMERO SEIS
Lima, trece de diciembre de mil novecientos noventisis.
VISTOS: Resulta de Autos 1) Que, por escrito de fojas cuarentisis a
fojas cincuenta, el demandante RAUL ALFONSO ESPINOZA ROMERO
interpone Demanda de NULIDAD E IMPUGNACIN DE ACUERDO DE
ASAMBLEA GENERAL ORDINARIA DE ASOCIADOS, y la dirige contra la
ASOCIACIN PROVIVIENDA DE LOS TRABAJADORES DE ENTEL PERU,
del Distrito de San Juan de Miraflores, a fin de que efectuados los trmites de
Ley se declaren nulos todos los acuerdos tomados en dicha asamblea general
ordinaria del da trece de enero de mil novecientos noventa y seis por cuanto el
Seor Antero Alfonso Garca Tenorio, detentando el cargo de Presidente del
Consejo de Administracin convoc a una asamblea ordinaria y que su
mandato haba concluido el veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro,
as mismo que la asamblea se convoc sin respetar los ocho das que
establece el Estatuto; Ampara su demanda en el artculo 92 del Cdigo Civil y
su modificatoria del Cdigo Procesal Civil Ley N 13500 y su reglamento D.S.
N 131-VC-64 y artculos 24,29,60 y siguientes del Estatuto y el D.S. 012-87VC; 2) Por resolucin N Uno se dicta el auto admisorio de la demanda, y se
ordena se tramite en la va abreviada el presente proceso, as como se corra
traslado de la Demanda y sus recaudos a la parte emplazada, la misma que
absuelve mediante escrito de fs. ochenta y cinco, mediante la cual deduce
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, asimismo
mediante escrito de fojas ciento treinticinco a ciento cuarenta y cuatro, el
demandado representado por el Seor Antero Garca Tenorio, contesta la
demanda, quien refiere que el actor no tiene facultad para ejercer ningn
derecho en virtud de que este no ha cumplido con sus obligaciones a favor de
su institucin, asimismo refiri que a partir de la fusin de Entel Per con la
Ca. Peruana de Telfonos y que fueron adquiridas despus por la Compaa
Telefnica de Espaa y la cual dej de hacer los descuentos por planillas a los
pocos asociados de su representada y que an permanecen laborando, por lo
que vio mermados sus ingresos a lmites inimaginables por lo que recurrieron a
frmulas que generarn algn ingreso a su representada y que un grupo de
ciudadanos en la que se encontraba el demandante, as como algunos
asociados y otros le dirigen una carta en la cual le solicitaban la convocatoria a
una asamblea general de asociados, reconocindole su condicin de
presidente en ejercicio del Consejo de Administracin de AVINTENTEL, y por
tal motivo se convoc a la Asamblea del trece de enero del ao en curso;
agrega que su perodo como presidente venca en mil novecientos noventa y
cuatro, y que la convocatoria a dicha asamblea se hizo mediante esquelas con

antelacin y conforme al estatuto 3) Por Resolucin Nmero Cuatro se cita a
las partes a la audiencia de saneamiento procesal y conciliacin , la misma que
se realiz conforme es de verse a fs. ciento cincuenta y seis a ciento cincuenta
y ocho con la concurrencia del apoderado del demandante y el representante
legal de la demandada, en la que se declara infundada la excepcin de falta de
legitimidad del demandante y procedindose a declarar saneado el proceso, no
se pudo arribar a conciliacin alguna, sealndose los puntos controvertidos y
posteriormente admitindose los medios probatorios, que fueron actuados en la
audiencia de su propsito conforme es de verse de fojas ciento cincuenta y
nueve a fojas ciento sesenta y tres, siendo su estado la de expedir sentencia la
que procede a dictarse.
CONSIDERANDO : Primero.- Que conforme lo establece el artculo 188
del Cdigo Procesal Civil, la finalidad de los medios probatorios estn
orientados a acreditar los hechos expuestos por las partes y producir certeza
en el juez respecto de los puntos controvertidos: Segundo.- Que, conforme se
aprecia de la demanda y sus recaudos, la impugnacin de acuerdos de
asamblea estriba en el hecho de que quien lo convoc adoleca de legitimidad
para hacerla, lo cual es de apreciar que en la ficha registral de fojas diez
efectivamente por asamblea general extraordinaria del siete de diciembre de
mil novecientos noventa y uno se conform el Consejo de Administracin de
AVITENTEL como presidente al Seor Antero Garca Tenorio por tres aos
cuyo cargo venca el veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro; hecho
que finalmente es admitido por el emplazado en su escrito de contestacin
conforme es de verse a fojas ciento trentinueve numeral cuatro. Por lo que
resulta de aplicacin lo dispuesto en el Decreto Supremo N 012-87-VC, que
regula la funcin de las Asociaciones Pro Vivienda en su artculo segundo, en
tanto que el mandato de los dirigentes termina inexorablemente al vencimiento
del perodo para el cual fueron elegidos . Los actos que realicen a nombre de la
Asociacin Pro-Vivienda los socios cuyos mandato como dirigente ha vencido,
no la obligan ni surten efecto legal contra ella , Tercero.- Que, estando al
presupuesto que antecede resulta innecesario pronunciarse respecto a la forma
de dicha Asamblea. Por cuanto desde su convocatoria esta careca de validez
por lo que estando a estas consideraciones y de conformidad con lo
establecido en el artculo 92 del Cdigo Civil y administrando Justicia a nombre
de la Nacin FALLO: Declarando FUNDADA la demanda de fojas cuarenta y
seis a fojas cincuenta, en consecuencia Nula la Asamblea General Ordinaria de
Asociados del da trece de enero de mil novecientos noventa y seis.
Exp. N 631-97
RESOLUCIN N 04
Lima, trece de junio de mil novecientos noventa y siete
VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la Doctora Barrera Utano,
por sus fundamentos y CONSIDERANDO adems: Primero: Que, don Antero
Alfonso Garca Tenorio tena mandato como presidente de la asociacin
emplazada solo hasta el veinte de abril de mil novecientos noventa y cuatro,
por ende no debi convocar ni presidir la Asamblea General de fecha trece de

enero de mil novecientos noventa y seis, pues contravena lo dispuesto en los
artculos vigsimo quinto y cuarentiseis inciso c del estatuto de la
Asociacin; Segundo: Que, en consecuencia, carece de sustento el agravio
invocado por el apelante respecto a que se ha contravenido lo dispuesto en el
artculo noventa y dos del Cdigo Civil, al considerar que no se ha tomado en
cuenta que el actor no dej constancia de su oposicin en el acta
correspondiente, pues dicha Asamblea fue convocada y llevada a cabo en
forma irregular; CONFIRMARON la sentencia apelada de fs. ciento
sesenticinco, ciento sesenta y seis y ciento sesentisiete, su fecha trece de
diciembre de mil novecientos noventa y seis, que declara fundada la demanda
de fojas cuarenta y seis a cincuenta y en consecuencia Nula la asamblea
General Ordinaria de la Asociacin de fecha trece de enero de mil novecientos
noventa y seis, Hgase saber y devulvase al Juzgado de Origen.
SS. CASTILLO LA ROSA SNCHEZ; GONZALES CAMPOS; BARRERA
UTANO.
CASACIN /CAS. N 1953-2001 ICA
(Publicada en El Peruano el 31 de octubre del2002)
Lima, ventiocho de diciembre del dos mil uno
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la
siguiente sentencia; 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Emilio Soldi Panizo, contra la resolucin de vista
de fojas ciento cuarentisis, su fecha cuatro de mayo del dos mil uno, que
confirmando la apelada de fojas ciento veintitrs, su fecha treinta y uno de
enero del dos mil uno, declara improcedente la demanda de nulidad de
acuerdos societarios con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LO
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el
recurso de casacin a fojas ciento cincuenta y ocho, fue declarado procedente
mediante auto de fecha veintiocho de agosto del dos mil uno; por las causales
contenidas en los incisos uno y tres del artculo trescientos ochenta y seis del
Cdigo Procesal Civil, al denunciarse la aplicacin indebida de los artculos
treintitrs y treinticuatro, concordantes con el artculo ciento treinta y nueve de
la ley general de sociedades, as como la contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso al sostenerse que la sentencia de
vista no se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho, adems, no se ha
efectuado una debida motivacin de la recurrida, conforme lo exige el artculo
ciento trentinueve inciso cinco de la Constitucin del estado, ya que no se
seala el motivo por el cual se llega a la conclusin de que las sesiones de
directorio cuestionadas han cumplido exigencias establecidas en le Ley
General de Sociedades, es decir, si se han sido llevadas a cabo con las
formalidades de ley, finalmente que se ha declarado la improcedencia de la
demanda, sin tenerse en consideracin que dicha apreciacin no solo es
equivocada, sino tambin extempornea, ya que en la etapa de saneamiento
se ha declarado la existencia de una relacin jurdica procesal vlida, no
existiendo causal de justificacin excepcional que d lugar a la aplicacin de lo

previsto por el prrafo final del artculo ciento veintids del Cdigo adjetivo, por
lo que no corresponda dictarse un fallo inhibitorio, sino uno sobre el fondo de
la controversia. 3. CONSIDERANDOS: PRIMERO: En primer trmino es
necesario examinar la denuncia realizada al amparo de la causal referida en la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
porque de existir tal situacin ya no cabe pronunciamiento, sobre el fondo de la
materia controvertida. SEGUNDO: Es garanta constitucional y principio de la
funcin jurisdiccional, prevista en el artculo ciento treinta y nueve inciso cinco
de la Constitucin Poltica del Per, la motivacin escrita de las resoluciones
judiciales en todas las instancias, excepto las de mero trmite, con mencin
expresa de la ley aplicable, y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan. TERCERO: Asimismo, el artculo ciento veintids inciso tres del
Cdigo formal prescribe que toda resolucin contendr la relacin
correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los respectivos de
derecho que sustentan su decisin, CUARTO: La motivacin de las
resoluciones judiciales puede ser conceptuada como el argumento o razn del
modo de solucin de un conflicto, esto es, trata de explicar y dar a comprender
los motivos que ha tenido la autoridad judicial para fallar en determinada
manera (Derecho judicial, Vctor Garca Toma, CONCYTEC, mil novecientos
noventa, pgina diecisis). QUINTO: En el caso de autos la sala Civil Superior
resuelve confirmar la sentencia apelada que declara improcedente la demanda
de nulidad de acuerdos societarios, bajo el fundamento de que la pretensin
del accionante se sostiene en la sesin de Directorio efectuada el diecinueve
de agosto del dos mil, cuya nulidad se persigue, ha sido instalada con omisin
de la formalidad de publicidad y del pacto social, cuando de los medios
probatorios obrantes en autos ha quedado demostrado que esta sesin inicial
de directorio ha sido debidamente ratificada por otra sesin de directorio
efectuada el dos de octubre del dos mil, sesiones que a su vez han sido
materia de ratificacin por la Junta General de Accionistas verificada el nueve
de octubre del dos mil. SEXTO: Bajo dicho presupuesto fctico, las instancias
de mrito han explicado y dado a comprender los motivos que han tenido para
fallar por la improcedencia de la demanda. SPTIMO: En ese sentido, los
vicios in procedendo, denunciados no se han verificado en el caso de autos, ya
que la recurrida se encuentra debidamente motivada. OCTAVO: De otro lado,
en cuanto al cargo referido a la aplicacin indebida de los artculos treintitrs y
treinticuatro de la ley general de sociedades, concordantes con el artculo
ciento trentinueve de la misma ley, debe indicarse que estando a los
considerandos precedentes, dichas normas han sido aplicadas por las
instancias de mrito para concluir que no procede la impugnacin cuando el
acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al
pacto social o al estatuto. NOVENO: Al respecto debe indicarse que las
primeras normas citadas estn referidas a la nulidad del pacto, mientras que el
artculo ciento trentinueve citado est referido a la impugnacin judicial de
acuerdos societarios. DCIMO: Bajo este contexto debe tenerse en cuenta las
diferencias que existen entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un
acuerdo societario. UNDCIMO: As pues, el pacto social y el estatuto
establecen las normas que las partes, en ejercicio de su autonoma privada,
han decidido para regular sus relaciones dentro de la sociedad
consecuentemente, los acuerdos que violenten el pacto social o el estatuto son
nulos as sean adoptados con las mayoras requeridas por ley o incluso por
unanimidad, nada impide que la sociedad modifique previamente su pacto
social, si sigue los procedimientos y formalidades previstas para ello, pero no
puede adoptar un acuerdo contrario a una disposicin estatutaria si antes no lo
ha modificado. DUODCIMO: Siendo ello as, los acuerdos que son adoptados
con las formalidades de publicidad prescritas en los estatutos o en el pacto
social son nulos de pleno derecho, por lo que no cabe pronunciamiento alguno
sobre la conclusin del proceso bajo el fundamento de que el acuerdo en
cuestin ha sido materia de sustitucin o de ratificacin, toda vez que el
acuerdo que transgrede el pacto social no puede ser materia de ratificacin
alguna, pues el funcionamiento de una sociedad debe adecuarse en todo
momento a las disposiciones de sus estatuto y pacto social, pues ello es lo que
otorga seguridad a socios y terceros. DCIMO TERCERO: En consecuencia
las normas denunciadas resultan impertinentes para la solucin del presente
conflicto, toda vez que las mismas estn referidas a la nulidad del pacto social
y no a la nulidad de acuerdos societarios que es materia de la presente accin.
4. DECISIN: Por las consideraciones expuestas en atencin a lo dispuesto
por el artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil declaran
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto, en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas ciento cuarenta y seis, su fecha cuatro de mayo del
dos mil uno, y actuando como sede de instancia REVOCARON, la sentencia de
fojas ciento veintitrs, su fecha treinta y uno de enero del dos mil uno, que
declara improcedente la demanda, con los dems que contiene, y
REFORMNDOLA, declararon fundada la demanda, en consecuencia, nulos
los acuerdos societarios adoptados por mayora en las sesiones de directorio
del diecinueve de agosto del dos mil y dos de octubre del dos mil con expresa
condena al pago de costos y costas a la parte vencida, DISPUSIERON la
publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El peruano, bajo
responsabilidad y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES
B.
El presente trabajo pretende discurrir por algunos aspectos vinculados a
los actos asamblearios emanados de las asociaciones y aquellos derivados de
los rganos societarios, dada su importancia en el desarrollo de las personas
jurdicas, tanto en las que carecen de una finalidad lucrativa como las que
ostentan tal objetivo. Es interesante poder apreciar las bases jurdicas anlogas
que se presentan tanto en la impugnacin de los actos derivados de los
rganos de una asociacin, por ejemplo, de aquellos que emanan de los
acuerdos tomados en una Junta General de Accionistas. La impugnacin de
acuerdos asociativos o societarios es un tema de mucha incidencia prctica,
por lo que resulta necesario tratar aspectos que son comunes y concurrentes a
esta institucin del Derecho de las Personas (artculo 92 del Cdigo Civil) y
tambin al Derecho Societario (artculo 139 y siguientes de la Ley General de
Sociedades). As tenemos, que el presente artculo observar la dimensin
referida a la naturaleza jurdica de los actos asamblearios (sean asociativos o
societarios), la impugnacin de dichos actos, sus presupuestos, si estamos

ante un caso de nulidad o anulabilidad, etc. Todo lo mencionado tiene como
sustento jurisprudencial las dos resoluciones que arriba transcribimos, siendo la
primera referida a la Impugnacin de Acuerdos a fin de que se declare la
nulidad de la Asamblea General Ordinaria de la Asociacin Pro Vivienda de los
Trabajadores de la entonces llamada Entel Per. La segunda resolucin
transcrita versa sobre la impugnacin de acuerdos societarios que violentan el
pacto social o el estatuto y su consecuente nulidad, as sean adoptados por
mayora o incluso por unanimidad.
I.
ACTOS ASAMBLEARIOS. NATURALEZA JURDICA
1.
Definicin de asambleas asociativas y societarias
Comenzaremos definiendo lo que es una asamblea, siendo su definicin

aplicable tanto a los actos asociativos en el caso de asociaciones, fundaciones
o comits como a los actos societarios en el caso de cualquier forma de
Sociedad regulada por la Ley General de Sociedades (Ley N 26887).
En el caso de las asociaciones, la doctrina nacional (2), para estudiar
didcticamente esta persona colectiva, presenta a la asamblea general dentro
del plano de la capacidad, pues la asociacin solamente podr ejercitar
derechos a travs de sus respectivos rganos, siendo la asamblea general, el
principal de stos. Asimismo, la doctrina (3) define a la asamblea (en este caso
general) como el rgano dominante de la asociacin (4), al ser la instancia
que decide en torno a las actividades, fines y dems aspectos trascendentales
de la persona jurdica; constituyndose en un medio de expresin de la
voluntad colectiva e individual donde rige el principio mayoritario (los
acuerdos vlidamente adoptados obligan a todos los miembros) de los
asociados, conforme a los qurum y mayoras establecidas en el artculo 87
(5). Estos ltimos requisitos se han entendido como mnimos, ya que podra
establecerse estatutariamente exigencias mayores (6), incluso la unanimidad;
asimismo, la asamblea general es un rgano de control del consejo directivo y
de los propios asociados.
Es pertinente sealar que cuando nos referimos a actos asamblearios,
sean estos de carcter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras
personas jurdicas sin fines de lucro) o societario (como en el caso de las
Sociedades Annimas u otras modalidades regidas por la Ley N 26887), no
nos estamos ciendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta
general de accionistas, sino que tambin pueden aplicarse las reglas, que en el
presente trabajo detallamos, al Consejo Directivo o al Directorio, pues ambos
son rganos de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a
normas estatutarias o legales son pasibles de impugnacin. As, respetada
doctrina nacional define como rgano de la persona jurdica a la persona
natural o al conjunto de personas naturales que segn los casos adopta
decisiones o representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de
deberes y derechos. La persona jurdica acta solo a travs de las personas
naturales que la integran, aunque, como es sabido, los derechos y deberes
contrados por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es
la persona jurdica. Cada persona jurdica, de acuerdo a las disposiciones de

Ley, determina estatutariamente cules han de ser sus rganos y cules las
atribuciones que se les concede (7). As, en el artculo 86 de nuestro Cdigo
Civil estn delimitadas las facultades de la Asamblea General (8).
A manera de ilustracin, y siendo parte de un trabajo ulterior, podemos
mencionar el caso de las universidades nacionales, que son Personas
Jurdicas de Derecho Pblico, las que cuentan con un rgimen corporativo en
su funcionamiento y desarrollo como personas colectivas (9). Estas
instituciones educativas cuentan para su desenvolvimiento con rganos que
interactan y se manejan con un criterio de democracia interna, de una manera
muy similar a las Asociaciones. Tienen, pues, una Asamblea Universitaria, que
vendra a ser la Asamblea General en las Asociaciones, un Consejo
Universitario que vendra a expresar el Consejo Directivo y los llamados
Consejos de Facultad en cada una de las Facultades de la Universidad. Las
atribuciones de cada uno de los rganos universitarios se encuentran
expuestas en la Ley Universitaria (Ley N 23733), los estatutos de la
universidad respectiva y en el Manual de Organizacin y Funciones de la
Universidad. Nos encontramos con que en el quehacer funcional y
administrativo de la Universidad peruana, es necesaria la actuacin de rganos
a travs de los cuales la universidad como Entidad pueda expresar su voluntad.
As, en el mismo sentido que en una Asociacin, si se presentan actos que
sean contrarios a la Ley Universitaria o al Estatuto de la Universidad, estos
actos deben ser revocados a pedido de algn rgano competente de la
comunidad universitaria que considere que se ha actuado en contra de las
normas que rigen los destinos universitarios y que afectan su finalidad y
objetivos (10).
Desde la ptica del derecho societario, pero guardando similitud
conceptual con los actos asociativos lneas arriba descritos, Garrigues (11)
define a la Asamblea como la reunin de accionistas en la localidad donde la
sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar y decidir
por mayora sobre determinados asuntos sociales propios de su competencia.
De otro lado De Gregorio define magistralmente a la Asamblea como
rgano social o de gobierno de la sociedad, al establecer que La Asamblea es
un rgano esencial de las sociedades por acciones, puesto que en la
organizacin jurdica de estas y especialmente teniendo en cuenta su
concepcin como personas jurdicas, su voluntad no puede ser confundida con
la suma de voluntades de las acciones similares y es precisamente la
asamblea la que tiene la funcin de sustituir a tales voluntades particulares,
formndolas, transformndolas, reducindolas a una sntesis para lograr la
voluntad del ente (12).
Se ha manifestado que la Asamblea es el rgano supremo, afirmacin
que ha sido criticada por Halperin (13), quien sostiene que ello es inexacto, en
la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas o
socios y resistidas por el Directorio en cuanto a su ejecucin cuando ellas
son contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos solo son
vlidos si han sido adoptados dentro de los lmites propios de sus facultades
legales y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen (14), lo que la
doctrina pretende al calificar de soberana o suprema a la asamblea, es que ella
tiene autoridad superior a todos los dems rganos sociales y que en principio,
los dems rganos de la sociedad, as como sus accionistas deben quedar
subordinados a sus acuerdos.
Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado, sino que est
supeditado a determinados condicionantes o lmites que marcan las leyes, los
estatutos y el orden pblico. Es interesante citar jurisprudencia extranjera que
describe perfectamente lo argumentado: ...Fuera de l (se refiere al Orden
Pblico), la asamblea no puede resolver nada que sea vlido, y si lo hace, los
directores, gerentes y sndicos pueden desacatar lo resuelto y los accionistas
deducir accin ante el juez para declarar la nulidad de la ilegtima deliberacin
(15).
A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi, quien
expresa que el poder de decisin de la Asamblea no supone que tenga
facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para otros
rganos de la Sociedad, sino que su competencia especfica est determinada
por la ley, aun cuando en ltimo trmino, el directorio est indirectamente
subordinado a ella, pues la asamblea puede designar y remover a sus
integrantes, as como censurar su gestin (16).
De lo antes expuesto, podemos concluir sealando que tanto en los
actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de ndole societaria,
los rganos de donde emanen los actos en cuestin deben actuar en
concordancia con la ley, el estatuto o los reglamentos internos del ente,
debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parmetros regulatorios sin
contravenir normas imperativas o atacar el orden pblico, de lo contrario dichos
actos, as provengan del mximo rgano corporativo, sern pasibles de la
impugnacin propiamente dicha o de la accin de nulidad, como veremos
lneas abajo.
II.
IMPUGNACIN JUDICIAL DE ACTOS ASAMBLEARIOS
La doctrina nacional seala que el derecho de impugnacin judicial de

acuerdos es un derecho esencial de los asociados, pues les permite ejercer un
control sobre las decisiones que adopten tanto la asamblea general de
asociados como el consejo directivo, facultndolos para actuar judicialmente
contra los acuerdos que sean contrarios a la ley y el estatuto (17). A propsito,
el estatuto es considerado como elemento formal de la persona tipo asociacin
(18). Otros autores indican que se trata ms bien de la limitacin del derecho
de accin de los asociados en el mbito de los acuerdos de la asociacin. As,
si no se hubiere regulado el derecho de impugnacin judicial de acuerdos en el
artculo bajo comentario, los asociados tendran el derecho a solicitar la
declaracin de invalidez de los acuerdos de la persona jurdica en virtud del
derecho de accin que ostentan, que permite a todo sujeto de derecho acudir a
los Tribunales pidiendo la solucin a un conflicto de intereses intersubjetivo o a
una incertidumbre jurdica. Dicho derecho de accin no se vera limitado por los
breves plazos para la impugnacin de acuerdos que establece la norma, ni
encontrara sujeto su ejercicio a las exigencias formales que en el artculo bajo

comentario se establecen (19).
Considero que no se trata de ninguna limitacin, sino que son dos cosas
distintas y con caractersticas diferentes; por un lado, la impugnacin judicial de
acuerdos contra actos que sean contrarios al Estatuto o la Ley y, por otro lado,
la solicitud de invalidez de los actos asamblearios por causas que sean
tpicamente presupuestos de nulidad y que atenten contra el orden pblico o
contra normas imperativas. As, por ejemplo, en nuestra ley societaria la
impugnacin judicial de acuerdos strictu sensu est normada en el artculo 139,
mientras que la accin de nulidad se encuentra prevista en el artculo 150 de la
Ley. En esta norma se diferencia la pretensin de impugnacin judicial de
acuerdos de la de nulidad. Mientras que en el caso de las personas jurdicas
sin finalidad lucrativa no existe tal distincin en nuestro Cdigo Civil, debiendo
entenderse que las razones de la impugnacin de acuerdos se encuentran
previstas en el artculo 92 del Cdigo Civil (violacin de disposiciones legales o
estatutarias) y las razones de nulidad de actos derivados de las asambleas se
rige por las causales de nulidad absoluta prescritas en el artculo 219 del
Cdigo Civil (20).
En materia societaria se define la impugnacin de acuerdos como un
derecho potestativo, ya que el socio tiene la facultad de ejercitarlo o no; se dice
tambin que es un derecho personal porque es inherente a la condicin de
accionista, condicin que no solamente debe ostentarse al momento de
tomarse el acuerdo materia de la impugnacin, sino que debe mantenerse
durante todo el proceso y finalmente se le considera como un derecho subjetivo
por cuanto se le concede al accionista dicho derecho para formular su
pretensin en base a su apreciacin personal, que debe compatibilizarse con el
inters social (21).
Para Mara del Carmen Flores Miranda (22), el derecho de impugnacin
es un derecho complementario al derecho de voto que sirve para cautelar la
correcta formacin de la voluntad social que, como se sabe, es distinta e
independiente de la voluntad de los accionistas que forman la Junta General,
derecho que le es conferido al accionista que no contribuy a su formacin ya
sea porque vot en contra del acuerdo dejando constancia de su oposicin,
porque no estuvo presente en la junta en que se aprob el acuerdo, o porque
fue privado ilegtimamente de su derecho de voto.
1.
Naturaleza jurdica de la accin de impugnacin de acuerdos
asamblearios
A juicio de la doctrina argentina (23), no obstante las circunstancias
apuntadas precedentemente, la accin prevista por los artculos 251 y sgtes. de
la ley 19550 (impugnacin judicial de acuerdos societarios) (24) debe
considerrsela una accin social, y no una accin individual, pues dicha accin
es concedida al accionista como tal, es decir como integrante de la sociedad,
con lo cual siguiendo las palabras de Siburu (25), la ley no entiende favorecer
directa o indirectamente el inters individual del socio, sino el de la sociedad,
en la medida que ste obra como rgano de defensa social, en salvaguardia de

las bases fundamentales de la sociedad, que son el estatuto y la propia ley.
El anlisis de la cuestin nos lleva a tratar de comprender lo que implica
el inters social, recordando que todo acuerdo asambleario, cualquiera que sea
su objeto, debe estar inspirado en ese inters que lleva implcito el pleno
respeto del sistema societario. El principio rector de las mayoras (26), como
medio de obtener la decisin final, solo hace presumir la existencia del inters
social; pero ello de ninguna manera en trminos absolutos, pues el accionista,
individualmente considerado, puede impedir, mediante las acciones
impugnatorias, que esas mayoras utilicen abusivamente su poder en dao a la
propia sociedad, por lo cual, en definitiva, la tutela de la minora no es ms que
la tutela de la propia sociedad mediante la accin del accionista aislado (27).
2.
Los acuerdos susceptibles de impugnacin
Comentario aparte merece el determinar si es jurdicamente permisible,

en el caso de las asociaciones u otras personas no lucrativas, optar por la
impugnacin de los acuerdos tomados, no por la Asamblea General, sino por el
consejo directivo.
Del artculo 92 de nuestro ordenamiento civil (28) se infiere que la
impugnacin de acuerdos se efecta contra las decisiones emanadas de las
Asociaciones a travs de sus respectivas Asambleas Generales. No obstante lo
antedicho, resulta interesante hacen mencin a la duda consistente en
determinar si se pueden impugnar actos expedidos por el Consejo Directivo. Al
respecto Aldana (29) se pregunta y responde con perspicacia: si los asociados
podrn impugnar los acuerdos del Consejo directivo. Al respecto podra
considerarse que dado que el Cdigo Civil no ha previsto expresamente la
impugnacin de estos acuerdos los cuestionamientos a los mismos deben
ventilarse al interior de la Asociacin, correspondiendo a la Asamblea General
como rgano mximo de la asociacin el pronunciarse respecto a dichos
acuerdos, pudiendo ser modificados o dejados sin efecto por la Asamblea
General. Sin embargo, consideramos que, empleando la analoga, debe
tambin admitirse la impugnacin de acuerdos del consejo directivo que violen
las disposiciones legales o estatutarias. As, si se admite que acuerdos
adoptados por el mximo rgano de la asociacin sean cuestionados en sede
judicial, con mayor razn debe admitirse que acuerdos adoptados por el rgano
directivo sean igualmente cuestionados.
Al respecto consideramos que solamente se justificara la judicializacin
de los acuerdos tomados por el Consejo Directivo en el supuesto que la
Asamblea General, en su calidad de mximo rgano de la Asociacin, no
controle y revoque la decisin tomada por el ente de inferior jerarqua, pues, de
otro modo, sera innecesaria la utilizacin de la va judicial para resolver el
conflicto.
En materia asociativa, en lo que respecta al contenido de las normas
legales o estatutarias que se vulneran, puede distinguirse entre aquellas que
regulan la forma en que se adopt el acuerdo (requisitos de convocatoria,
qurum, mayoras, lugar de celebracin) y aquellas que atienden el fondo

(lmites de competencia y poder, prohibiciones, etc.). Igualmente en esta norma
y a diferencia del sistema societario, que analizamos a continuacin, no se ha
previsto que sean impugnables aquellos acuerdos que sin violar disposiciones
legales ni estatutarias, lesionan los intereses de la asociacin, causal de
impugnacin que ha sido recogida en la Ley general de Sociedades.
En materia societaria, el texto del artculo 139 de la Ley General de
Sociedades (Ley N 26887) (30) establece que pueden ser impugnados
judicialmente los acuerdos de la Junta General cuyo contenido contravenga la
ley, el estatuto o el pacto social, o que lesionen en beneficio directo o indirecto
de uno o varios accionistas los intereses de la sociedad. Asimismo, el artculo
citado indica que los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas
en la ley o en el Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos
que sealan la ley. Al respecto la doctrina nacional seala que esta norma no
distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo hace la Nueva
ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564
de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como acuerdos nulos
los acuerdos contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos, es decir
los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son
anulables, distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la
legitimacin activa, respecto a los plazos de caducidad y tambin en lo
concerniente a las vas procesales (31).
El profesor espaol en materia mercantil, Rafael Jimnez de Parga (32)
nos comenta que el artculo 115 de la ley espaola constituye la base sobre la
que se asienta el sistema vigente de impugnacin de acuerdos, sumndose a
este artculo 115, el contenido del artculo 143 de esta norma ibrica que por
primera vez en ese ordenamiento jurdico abre a los administradores
(directores) la posibilidad de impugnacin de acuerdos nulos o anulables
adoptados por el consejo de administracin o cualquier otro rgano colegiado
de administracin (33).
Para Rodrigo Ura (34) en la amplia categora genrica de los acuerdos
impugnables, deben distinguirse los acuerdos radicalmente nulos y los
simplemente anulables, reconociendo que en el plano puramente terico la
lnea divisoria entre la nulidad y la anulabilidad es tan borrosa como imprecisa,
pero en el terreno concreto de los acuerdos sociales la separacin no es difcil
de establecer.
En el sistema societario peruano, el hecho de que no exista una
diferenciacin expresa no nos impide considerar como acuerdo nulo, al igual
que lo hace la citada ley espaola, al que es contrario a la ley, y como acuerdo
anulable el que atenta contra el estatuto o el inters social. En sustento de la
posicin establecida en nuestra ley de no hacer ninguna diferenciacin entre
ambos supuestos est la opinin de Garrigues y Ura (35) para quien es
conveniente evitar las distinciones entre acuerdos nulos y anulables y hacer de
toda invalidez de los acuerdos sociales, causas simples de impugnacin, para
de esta manera excluir la posibilidad de situaciones divergentes y apartar la
amenaza indefinida de la accin de nulidad, respondiendo a la necesidad que
tienen las sociedades annimas de ser dinmicas y de dar seguridad a sus

accionistas y terceros (36).
3)
Sistematizacin de las causas de impugnacin en el derecho
comparado. Abundando sobre el problema de las resoluciones nulas, anulables
e inexistentes. La aplicacin del derecho civil en materia de nulidad de
acuerdos asamblearios
Como indica Nissen (37) en su magnfico trabajo, Cabe sostener que en
ausencia de soluciones especficas, en especial en cuanto a los efectos de la
nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como
consecuencia de lo dispuesto por el artculo 384 de la Ley N 19550, que al
incorporarse al Cdigo de Comercio, hace procedente la remisin al Cdigo
Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo una breve
lectura de los artculos 1037 a 1065 del Cdigo Civil argentino (38) nos
demuestra la improcedencia de la aplicacin in totum de esas disposiciones al
tema que nos ocupa sobre todo por la naturaleza del contrato de Sociedad,
considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de
organizacin, que no se agota con el cumplimiento de las prestaciones por
parte de los socios, sino que supone una actividad permanente dentro del
trafico mercantil, lo cual descarta muchas de las previsiones establecidas por el
Cdigo Civil en materia de nulidad, pensadas casi exclusivamente por los actos
jurdicos bilaterales, y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las
cosas a su estado originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido
celebrado (artculo 1050 del CC argentino). Ello, como fcil es imaginar, no es
compatible con el derecho de las sociedades, pues la aplicacin del artculo
1050 del Cdigo Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han
contratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la
constitucin de la Sociedad o el regular funcionamiento de sus rganos son
cuestiones que le resultan extraas. Es, pues, impensable considerar, al menos
como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido
principio de ejecucin, debe ser tenido, frente a una decisin judicial
invalidatoria, como si el nunca hubiera sido celebrado, pues ello no sera otra
cosa que una ficcin jurdica incompatible con la verdad de lo acontecido y
fuente de injusticias y perjuicios para terceros de buena fe. Basta imaginar los
perjuicios que ocasionara al trfico mercantil y la inseguridad que generara la
aplicacin del artculo 1050 del C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad
de la designacin de un determinado directorio, pues debera de ello derivarse
la nulidad de toda contratacin efectuada por ese rgano de administracin con
posterioridad a su viciosa designacin, lo cual es sencillamente impensable.
Esta argumentacin tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse
perfectamente a nuestra realidad jurdica, no solamente en el caso de los
efectos generados por las decisiones de los rganos de Sociedades Annimas,
sino tambin en el caso de las asociaciones o a las personas jurdicas sin fines
de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de los actos
que hayan sido expedidos por los rganos asociativos respectivos (Asamblea
General, Consejo Directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de
terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento del ente (39).
Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y

siguiendo la lnea conceptual de Garrigues (40) y de Vsquez del Mercado
(41), respetada doctrina argentina (42), considera que cualquier intento de
hacer un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica
descender a una casustica interminable que siempre pecara por omisin. En
este sentido, se cree que basta recurrir a los principios generales previstos por
el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos entre uno y otro
supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el
acto asambleario como declaracin de voluntad de carcter colegiado.
Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea el
acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil
(refirindose al argentino, pero aplicable al caso peruano) esa invalidez en
ningn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la sencilla
razn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto retroactivo que
la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho
Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el tercero no puede fundar un
derecho adquirido sobre un ttulo que careca ab initio de idoneidad (43).
La doctrina argentina citada predica la exclusin de las nulidades
absolutas del procedimiento de impugnacin de asambleas previsto en los
artculos 251 y siguientes de la Ley N 19550. En este sentido se diferencia de
la Ley societaria peruana que s regula la accin de nulidad absoluta en su
artculo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta contrarios a
normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley
(Ley General de Sociedades) o en el Cdigo Civil (44).
As se explica que El quid de la cuestin reside, pues, en determinar si
el artculo 251 de la Ley N 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos
de nulidad que puedan afectar una decisin asamblearia, o solamente aquellos
acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen su nulidad
relativa (45).
Al respecto Borda (46), refirindose a que los actos afectados de nulidad
absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden
pblico, manifiesta que existe plena identificacin entre ley imperativa y de
orden pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden
pblico, porque cada vez que el legislador impone una norma con carcter
obligatorio y veda a los interesados apartarse de sus prescripciones, es porque
considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o,
resumiendo, porque se trata de una ley de orden pblico. En definitiva,
concluye este autor que leyes imperativas y leyes de orden pblico son
conceptos sinnimos (47) (48).
En la legislacin especial argentina (Ley N 19550) a diferencia de otros
cuerpos legales (49), no se aprecia norma expresa sobre las dos clases de
acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas de accionistas:
una de ellas es la prevista por los artculos 251 al 254 de la Ley N 19550, que
se refiere a la impugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad
relativa, los mismos que sin la declaracin invalidatoria se estiman como
vlidos. Esta accin puede ser definida como la estricta accin de impugnacin,
y solo puede ser iniciada por los sujetos legitimados que menciona el artculo
251 en el breve trmino de prescripcin que dicho artculo seala. En nuestra
legislacin esta estricta accin de impugnacin se encuentra prevista en el
artculo 139 de la Ley General de Sociedades.
La segunda de las acciones es la accin de nulidad que no se encuentra
prevista expresamente en la Ley N 19550 pero que se evidencia en las
normas del Cdigo Civil. Dicha accin tiende a obtener la declaracin de
nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier
interesado, siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido
jurdico. Esta accin, en la legislacin argentina es, por la ndole de los
intereses afectados, de carcter imprescriptible, y el acto viciado no puede ser
objeto de confirmacin por asamblea posterior (50).
A diferencia de la legislacin argentina, la normativa societaria espaola
de 1989, en su artculo 115, diferencia expresamente entre los acuerdos nulos
y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran aquellos contrarios a la
ley y entre los segundos aquellos contrarios a la ley de sociedades annimas,
se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas
o de terceros, los intereses de la sociedad. Es interesante hacer mencin a la
doctrina espaola (51), porque, en el caso de los acuerdos contrarios a la ley
del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas, distingue las diversas
lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de
Sociedades Annimas, la segunda entendida como la Ley en sentido formal
(disposiciones emanadas de las Cortes Generales) o como ley en sentido
material (cualquier norma jurdica en general). El autor citado opta por una
interpretacin extensiva de la palabra ley por lo que es partidario de la tercera
interpretacin.
En la legislacin nacional la distincin entre la accin de impugnacin
propiamente dicha y la accin de nulidad se encuentra en los ya citados
artculos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley N 26887).
4)
Algunos presupuestos para la accin de impugnacin de acuerdos
asamblearios
Tal como lo expresa el comercialista Surez Anzorena (52) es posible
afirmar que la accin de Impugnacin Judicial de un acto asambleario o de
decisiones asamblearias adoptadas en l, puede tener por causas, sin
agotarlas, las siguientes:
a)
La inexistencia o la irregular convocacin, celebracin o
instrumentacin del acto asambleario.
b)
La falta de competencia del rgano o la adopcin de decisiones
que no fueran consecuencia del tratamiento de puntos incluidos en el orden del
da, salvo las excepciones previstas por la ley.
c)
La falta de qurum o mayora legal computable a los efectos de la
decisin de que se trata.
d)
La ilegitimidad de los contenidos de la decisin, en tanto esta
contravenga disposiciones obligatorias de la ley, los estatutos o reglamentos de
origen asambleario vigentes al tiempo de la celebracin.
e)
La existencia de abusos de mayoras irrazonablemente lesivos de
derechos esenciales de los socios o del inters social.
Efectivamente, una asamblea puede gozar de validez o padecer de
invalidez, de igual manera los acuerdos adoptados en ella. Una asamblea que
ha sido deficientemente convocada, o que se haya celebrado sin el qurum
previsto por la ley, o, finalmente, cuyas decisiones hayan sido adoptadas sin
respeto del rgimen previsto, es nula en su totalidad, y la declaracin judicial de
invalidez pronunciada en el juicio correspondiente, la tendr por no celebrada,
sin subsistencia de ninguna de las resoluciones en ella adoptadas, a salvo los
derechos de terceros de buena fe que han contratado con la sociedad como
consecuencia del acuerdo asambleario, a quienes la invalidez de ste no
puede serles opuesta, por la apariencia de legalidad que emana de la
actuacin de los rganos sociales (53). Hecho importante es que la nulidad de
acto asambleario, cuando se dan los requisitos previstos legalmente, debe ser
declarada sin reparar en la incidencia del porcentaje accionario que revisten los
accionistas que la promueven, en vista de que la decisin de invalidacin debe
agotarse en el anlisis de lo acontecido en ese acto asambleario.
Nissen clasifica las causales de impugnacin arriba detalladas de la
siguiente manera:
1)
vicios en la convocatoria de la asamblea,
2)
vicios en la celebracin de ella,
3)
vicios en el contenido de la resolucin adoptada.
El primer punto nos lo explica Vanasco (54), para quien la nulidad de la

asamblea, que es contenido de la accin de impugnacin, debe vincularse con
una resolucin asamblearia, como acto final declarativo de la voluntad social.
Sin embargo, la causa de invalidacin no tiene por qu estar en la decisin
misma, tambin puede encontrarse en la manera inapropiada en que se ha
llegado a tal resolucin. La Ley General de Sociedades peruana habla de
acuerdos cuyo contenido sea contrario a esta ley. Esto nos podra llevar a
pensar que solamente seran impugnables aquellos actos cuyo contenido
contravengan la norma mas no los vicios atinentes al procedimiento de la
formacin asamblearia, lo cual consideramos que no ha sido la intencin del
legislador. Queda sujeta a la accin de impugnacin, una resolucin
asamblearia, tanto si se llega a ella por vicios que afecten el procedimiento
reglado para su formacin aunque en s la decisin no sea contraria a ley,
estatuto o reglamento, como si la decisin a que se ha llegado por un
procedimiento inobjetable, constituya en su contenido una declaracin contraria

a ley, al estatuto o reglamento.
Para Vsquez de Mercado (55) solo la falta de requisitos formales para
la formacin del acto determina su nulidad. Al contrario, si tales requisitos se
hallan viciados, estaremos en presencia de un acto anulable.
En segundo lugar, en lo que respecta a los vicios en la celebracin de la
asamblea, tenemos la necesidad de la presencia de un qurum mnimo y la
adopcin de acuerdos por las mayoras previstas en la ley o el estatuto.
Asimismo, tambin se encuentran dentro de estos vicios, la violacin del
derecho a deliberar, en tanto comprensivo del derecho de informacin, siendo
esta causa de nulidad absoluta de la decisin asamblearia, que no puede ser
expresada nunca como expresin de voluntad del ente por resultar
incompatible esa violacin con las normas de funcionamiento de los rganos
societarios (56).
Cabe mencionar la repercusin del voto sobre el acuerdo adoptado, que
se mide por la llamada prueba de la resistencia. Esta consiste en determinar
si la falta del voto impugnado hubiese impedido la validez de la decisin
asamblearia considerada de manera tal, que cuando sin el voto impugnado se
hubiera podido resolver sobre ese punto, la cuestin sobre la invalidez de ese
voto es irrelevante a los fines de atacar el acuerdo adoptado.
En tercer lugar, refirindonos a los vicios en el contenido de la decisin
social adoptada, se debe tener en cuenta que no basta el cumplimiento de las
formalidades, pues, muchas veces, ms all de la aparente legalidad de la
decisin social, esta puede encubrir una desviacin indebida del inters social,
en virtud de resultados que solamente interesan a un grupo de accionistas, en
detrimento de los derechos de los accionistas minoritarios, configurndose lo
que la doctrina ha llamado abuso de mayoras, como aplicacin particular al
campo societario de la teora del abuso del derecho.
IV.
COLOFN
Como se ha podido apreciar de las lneas precedentes, hemos tratado

de dar algunas pinceladas, dentro del sinnmero de situaciones que se derivan
de la figura de la impugnacin judicial de acuerdos asamblearios, que nos
permitan clarificar el universo de instituciones centrales para el desarrollo y
desenvolvimiento de las personas jurdicas, tanto con finalidad lucrativa como
sin sta. Las aristas tratadas nos han permitido apreciar con mayor seguridad
las instituciones planteadas en los dos precedentes transcritos, el primero de
los cuales, referido a la impugnacin de acuerdos en una asociacin, nos hace
ver que la carencia de representacin constituye la ausencia de un presupuesto
esencial para la validacin de la Asamblea, por lo que procede su nulidad. El
segundo de los casos, referido a la toma de acuerdos societarios
contravinientes a los estatutos o al pacto social, nos permite visualizar con
claridad que pese a que tales acuerdos fueron posteriormente ratificados hasta
en dos oportunidades por los rganos de la Sociedad, la Judicatura, en
resguardo de la seguridad jurdica y del inters social, ha optado por declarar
su nulidad. Claro, existen muchos aspectos que por cuestiones de espacio no

se han tratado, como es el caso de las medidas cautelares aplicables o el de la
legitimacin para citar dos de ellos, pero estamos seguros que habr
oportunidad de abordar estos aspectos.
DERECHO CONCURSAL
VIENDO MS ALL DE LO EVIDENTE - EL CONCURSO PREVENTIVO Y SU
APLICACIN POR LA JURISPRUDENCIA CONCURSAL - Paolo del guila
Ruiz de Somocurcio
VIENDO MS ALL DE LO EVIDENTE - EL CONCURSO PREVENTIVO Y SU

APLICACIN POR LA JURISPRUDENCIA CONCURSAL (Paolo del guila
Ruiz de Somocurcio (*))
Una junta de acreedores puede reunirse a fin de modificar el acuerdo global
de refinanciamiento aprobado durante la vigencia de la derogada Ley de
Reestructuracin Patrimonial? La resolucin en comentario se pronuncia sobre
este tema, pero al efecto tiene la virtud de precisar la finalidad y caractersticas
del concurso preventivo, fijando claramente el rol que cumplen los acreedores y
el Estado. El autor resalta los alcances del pronunciamiento, lo que le da pie
para precisar la naturaleza del procedimiento concursal preventivo, en tanto
este no est diseado solo para prevenir las situaciones de insolvencia.

Adems, dicho concurso trasciende el acuerdo global de refinanciamiento, en
la medida en que las condiciones inicialmente pactadas para la refinanciacin
pueden verse afectadas por situaciones posteriores no previstas. Por tanto, los
acreedores deben contar con mecanismos que les permitan superar esta
situacin, lo que supone que puedan modificar el acuerdo inicialmente
adoptado.
RESOLUCIN N 0838-2003/SCO-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA CONCURSAL
EXPEDIENTE N007-2001/CRP-ODI-CCPL/CP
PROCEDENCIA
:
COMISIN
DELEGADA
DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN LA UNIVERSIDAD DE PIURA CON
SEDE EN LIMA (i) (LA COMISIN)
DEUDOR
(SIDERPER)
IMPUGNANTE
PARIBAS)
MATERIA
EMPRESA
:
SIDERRGICA
BANQUE
BNP
DEL
PARIBAS
PER
S.A.A.
ANDES
(BNP
CONCURSO PREVENTIVO
CONCLUSIN DEL PROCEDIMIENTO

JUNTA DE ACREEDORES
SUMILLA: La Ley de Reestructuracin Patrimonial no contena
estipulacin alguna que sealara que el procedimiento de Concurso Preventivo
conclua con la aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciamiento o que
impidiera a la Junta de Acreedores reunirse a efectos de modificar el acuerdo
aprobado.
La falta de norma expresa que reconociera a los acreedores la
posibilidad de reunirse a fin de modificar el acuerdo global de refinanciamiento
no poda ser entendida por s misma como una prohibicin de celebrar juntas
posteriores y, en ese sentido, que el procedimiento conclua.
Por el contrario, el permitir que la Junta de Acreedores de un deudor
sometido a Concurso Preventivo se rena a fin de modificar el Acuerdo Global
de Refinanciamiento aprobado, adems de respetar la autonoma privada de la
que gozan las partes involucradas en el proceso, resultaba acorde con los
objetivos que la legislacin concursal persigue y con los roles asignados a las
partes involucradas en el procedimiento.
I.
ANTECEDENTES
Por Resolucin N2600-2001/CRP-ODI-CCPL del 15 de agosto de 2001

se admiti a trmite la solicitud presentada por Siderper para acogerse al
procedimiento de Concurso Preventivo. El 20 de agosto de 2001 se realiz la
publicacin de ley, notificndose a sus acreedores a efectos de que soliciten el
reconocimiento de sus crditos.
El 24 de abril de 2002, la Junta de Acreedores de Siderper design a
sus autoridades y aprob el Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por
dicha empresa.
El 19 de junio de 2003, BNP Paribas, en su condicin de presidente de
la Junta de Acreedores, solicit a la Comisin la asignacin de fechas para
convocar a la Junta de Acreedores de Siderper con la finalidad de que esta
trate sobre la reprogramacin del pago de algunas obligaciones contenidas en
el Acuerdo Global de Refinanciamiento.
Por Resolucin N 1805-2003/CDCO-ODI-UDP del 2 de julio de 2003, la
Comisin deneg la solicitud de BNP Paribas, atendiendo a los siguientes
fundamentos:
(i)
Bajo la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial, el
Concurso Preventivo era un procedimiento cuyo objetivo era evitar el estado de
insolvencia de un deudor cuando este se encontraba en imposibilidad o
dificultad en el pago de sus obligaciones, a travs de la refinanciacin de sus
deudas. En tal sentido, la referida ley dispona que el procedimiento de
Concurso Preventivo daba lugar a una nica junta de acreedores en la que se
decida la aprobacin o desaprobacin de la propuesta de refinanciacin
formulada por el deudor.
(ii)
La existencia de reiterados pronunciamientos tanto de la Sala de
Defensa de la Competencia como de esta Sala en el sentido de que la
aprobacin de la referida propuesta determinaba la conclusin del
procedimiento de Concurso Preventivo, as como que no exista sustento legal
alguno para la realizacin de juntas de acreedores posteriores.
(iii)
El procedimiento de Concurso Preventivo de Siderper concluy
durante la vigencia de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (ii) con la
aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por dicha
empresa, por lo que no corresponda asignar fechas a BNP Paribas para que
convoque a Junta de Acreedores.
El 16 de julio de 2003, BNP Paribas apel la Resolucin N18052003/CDCO-ODI-UDP, argumentando, entre otras razones, lo siguiente:
(i)
La Ley de Reestructuracin Patrimonial en ninguna de sus
disposiciones sealaba que una vez aprobado el Acuerdo Global de
Refinanciamiento conclua el procedimiento de Concurso Preventivo.
(ii)
Ante el referido vaco normativo, deba aplicarse en forma
supletoria las disposiciones sobre procesos de reestructuracin, conforme lo
estableca el artculo 113 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (iii), segn
las cuales el procedimiento conclua cuando el representante de la empresa o
el administrador acreditaba ante la Comisin el pago de los crditos
reconocidos.
(iii)
Es un error sealar que la Junta de Acreedores de Siderper se
extingui cuando su representante, el Comit de Vigilancia, se encontraba en
pleno ejercicio de sus facultades.
(iv)
Entender que los acreedores de Siderper no pueden reunirse
para introducir modificaciones al Acuerdo Global de Refinanciamiento no solo
implica recortarles la facultad de otorgar facilidades crediticias a una empresa
que ellos consideran viable, sino, lo que es ms grave, podra conducir a la
insolvencia de Siderper.
(v)
En tanto el procedimiento de Concurso Preventivo de Siderper
se encontraba vigente, resultaba de aplicacin inmediata la Ley General del
Sistema Concursal.
(vi)
El artculo 106.5 de la referida norma permite a la Junta de
Acreedores reunirse a fin de reprogramar las obligaciones contenidas en el
referido acuerdo.
Por Resolucin N1994-2003/CDCO-ODI-UDP del 22 de julio de 2003, la
Comisin concedi la apelacin de BNP Paribas y dispuso elevar los actuados
a la Sala.
El 1 de setiembre de 2003 Siderper absolvi el traslado de la apelacin
efectuado por la Secretara Tcnica de la Sala y se adhiri a los fundamentos
de la apelacin formulada por BNP Paribas.
Los das 1, 2 y 4 de setiembre de 2003, a iniciativa propia, Banco
Financiero, Export-Import Bank of The United States, Interbank, Banco
Continental y el Banco de Comercio tambin se adhirieron a los fundamentos
de la apelacin formulada por BNP Paribas.
El 23 de setiembre de 2003 se llev a cabo la audiencia de informe oral
solicitada por BNP Paribas, con la asistencia de su representante as como el
de Siderper.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si la Junta de Acreedores de Siderper puede reunirse a fin

de modificar el Acuerdo Global de Refinanciamiento aprobado durante la
vigencia de la derogada Ley de Reestructuracin Patrimonial.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
El concurso preventivo
1.
El rgimen concursal busca ser un mecanismo eficiente para
evitar la prdida de la inversin realizada por los empresarios en la creacin y
mantenimiento de unidades productivas y para favorecer la competitividad,
permitiendo que un mayor nmero de agentes econmicos permanezcan en el
mercado y evitando, al mismo tiempo, que la crisis econmica por la que pueda
atravesar un agente econmico determinado se propague a los dems agentes
vinculados a aquel, ya sea econmicamente o por formar parte de la misma
lnea de produccin o distribucin.
2.
Para lograr tal finalidad, la derogada Ley de Reestructuracin
Patrimonial contena una serie de mecanismos para aquellos agentes que
mostraban sntomas de crisis financiera o que buscaban prevenir la misma, con
el objeto de proteger tanto el patrimonio de este agente econmico, como los
intereses de sus acreedores, principales afectados por la eventual crisis de su
deudor. Entre los mecanismos previstos se encontraba el procedimiento de
Concurso Preventivo.
3.
El Concurso Preventivo fue introducido en la legislacin concursal
como un procedimiento especial y con caractersticas particulares del
procedimiento general o procedimiento de insolvencia. La diferencia principal
con el procedimiento de insolvencia resida en que tena por objeto prevenir
situaciones de insolvencia (iv), en el entendido de que resultaba ms eficiente y
menos costoso prevenir la situacin de crisis antes que tratarla una vez que
esta ya se haba presentado. En ese sentido, a travs del Concurso Preventivo
no se declaraba la insolvencia del deudor sino que se buscaba prevenir y evitar
tal desenlace a travs de la reprogramacin de sus obligaciones.
4.
El Concurso Preventivo tena como finalidad reducir los costos
propios de toda negociacin entre deudores y acreedores para la refinanciacin
de las obligaciones de los primeros mediante un proceso que facilitaba y
promova negociaciones ordenadas en aquellos casos que los deudores
enfrenten o prevean dificultades para el pago de sus obligaciones, y busquen
una reestructuracin patrimonial.
5.
En el marco del Concurso Preventivo, el deudor presentaba una
propuesta de acuerdo global de refinanciamiento. Verificado el cumplimiento de
los requisitos de ley, la Comisin convocaba a los acreedores del deudor a fin
de que conformen la junta de acreedores respectiva. Una vez instalada, esta
tena que pronunciarse sobre la propuesta de refinanciamiento o
reprogramacin presentada por el deudor. Aprobada la propuesta por mayora,
el acuerdo global de refinanciamiento resultaba de obligatorio cumplimiento
para el deudor y todos los acreedores.
6.
A diferencia de lo que ocurre con la vigente Ley General del
Sistema Concursal (v), la Ley de Reestructuracin Patrimonial no contena
disposicin alguna que reconociera a los acreedores la facultad de volver a
reunirse una vez aprobado el acuerdo global de refinanciamiento propuesto por
el deudor.
7.
Atendiendo al referido vaco normativo podan surgir dos
interpretaciones respecto a la vigencia del Concurso Preventivo luego que la
Junta de Acreedores se pronunciaba sobre la propuesta de refinanciacin
formulada por el deudor. Una que, en funcin de una particular consideracin
del diseo del procedimiento, entenda que el Concurso Preventivo tena como
finalidad otorgar un marco de negociacin idneo para que los acreedores
aprobaran la refinanciacin de pasivos propuesta por el deudor, por lo que,
luego de ello, el procedimiento conclua (vi). Por tal motivo, se consideraba que
no exista sustento legal alguno para la realizacin de juntas posteriores.
8.
Otra interpretacin posible de la norma era que, atendiendo al
carcter privado del Concurso Preventivo y a su finalidad, los acreedores
podan reunirse en junta a fin de introducir las modificaciones que consideraran
convenientes al acuerdo global de refinanciacin aprobado, por lo que el
procedimiento continuaba vigente mientras no se cumplieran los trminos del
acuerdo global de refinanciamiento.
9.
En anteriores oportunidades, tanto la Sala de Defensa de la
Competencia como esta Sala, ante el vaco normativo contenido en la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, optaron por interpretar que el procedimiento de
Concurso Preventivo conclua con la aprobacin del acuerdo global de
refinanciamiento en funcin del anlisis realizado en su oportunidad acerca del
diseo legal del referido procedimiento.
10.
En el caso de esta Sala, tales pronunciamientos recayeron en
procedimientos de reconocimiento de crditos y no en casos como el presente,
en los que se discute si la Junta de Acreedores puede reunirse con
posterioridad a la aprobacin del acuerdo global de refinanciamiento y, por
tanto, si la referida decisin adoptada por la Junta acarreaba o no la conclusin
del procedimiento preventivo.
11.
Esta discusin adquiere mayor relevancia a raz de la entrada en
vigencia de la Ley General del Sistema Concursal, pues dicha norma ha
acogido una opcin que no genera duda respecto a la discusin referida
anteriormente, toda vez que bajo el marco normativo vigente se ha reconocido
expresamente el derecho de los acreedores a reunirse en junta luego de
aprobado el acuerdo global de refinanciamiento para establecer modificaciones
al mismo.
12.
La Ley de Reestructuracin Patrimonial, al igual que la Ley
General del Sistema Concursal, mantienen como principio rector la
privatizacin de las decisiones empresariales, transfiriendo a la colectividad de
acreedores la facultad de adoptar (en mayor o menor medida, en funcin del
proceso seguido) las decisiones tendientes a maximizar el valor del negocio,

as como la responsabilidad de las decisiones que afectan al patrimonio y la
carga del impulso de los procesos. Los principios incorporados en la nueva Ley
General del Sistema Concursal recogen esta orientacin.
13.
Con este objeto, se busca propiciar la creacin de un ambiente
idneo para la negociacin entre los acreedores y su deudor, bajo reducidos
costos de transaccin, dentro del cual participen la totalidad de acreedores con
el fin de tomar los acuerdos necesarios que les permitan la reestructuracin del
patrimonio afectado o, en su defecto, la salida ordenada de la empresa,
propugnando, adems, la responsabilidad de los acreedores de impulsar los
procedimientos concursales.
14.
De esta forma, lo que persigue nuestro rgimen concursal es que
aquellos que han resultado ms afectados por la situacin de crisis del deudor
y, en consecuencia, se encuentran realmente interesados en el destino de su
patrimonio o en la refinanciacin de sus obligaciones, estn en aptitud de
tomar, sin dilacin y sin interferencia de ninguna autoridad, las decisiones que
resulten ms adecuadas para la tutela efectiva de sus crditos.
15.
En contraposicin a la participacin activa que tienen los
acreedores en los procedimientos concursales, la autoridad concursal asume
ms bien un rol subsidiario y limitado a intervenir como supervisor de las
negociaciones entre los acreedores y el deudor, velando porque estas se
desarrollen en forma transparente y bajo los principios de la buena fe y lealtad
que rigen la actividad de los agentes de mercado.
16.
En efecto, corresponde a la autoridad concursal facilitar y
promover la negociacin entre acreedores y deudores, respetando la
autonoma privada respecto de las decisiones adoptadas en los procedimientos
concursales. De ello se desprende que, con el fin de otorgar seguridad jurdica
al procedimiento, dicha autoridad, en observancia del principio de legalidad,
nicamente puede intervenir dentro de las facultades que le han sido atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.
17.
En resumen, nuestro marco legal tiene como finalidad
proporcionar mecanismos de solucin colectiva de conflictos originados en la
crisis financiera de un determinado patrimonio con un claro privilegio a la
autonoma en la decisin de las partes involucradas. La magnitud de la
afectacin del patrimonio, as como las condiciones necesarias para la
superacin de tal circunstancia, son una decisin que corresponde a los
acreedores involucrados, pues son ellos quienes por efecto de la crisis tienen el
mayor inters en recuperar sus crditos comprometidos.
18.
Bajo ese orden de ideas, si la autonoma de las partes
involucradas en el proceso (vii) se traduce en la libertad de celebrar el acuerdo
de refinanciamiento que consideren ms conveniente a sus intereses, no debe
existir impedimento alguno para restringir el derecho de las partes a modificar
el mencionado acuerdo, ms an considerando que no existe en la legislacin
concursal atribucin alguna conferida a la autoridad que la habilite para ello.
19.
Dicha interpretacin, adems, es la ms acorde a la realidad
empresarial, ya que las condiciones que las partes inicialmente pactaron para
la refinanciacin de las obligaciones pueden verse afectadas por situaciones no
previstas al momento de celebrar el acuerdo.
20.
Precisamente, en la exposicin de motivos del proyecto de la Ley
General del Sistema Concursal, se justifica el reconocimiento de la posibilidad
de que los acreedores se renan en junta a fin de modificar el acuerdo de
refinanciamiento celebrado en los siguientes trminos:
El Procedimiento Concursal Preventivo tiene por finalidad principal
conceder un espacio para que los acreedores convocados manifiesten su
aprobacin o desaprobacin al Acuerdo Global de Refinanciacin propuesto
por el deudor. De acuerdo con lo expuesto, de aprobarse el citado instrumento
con el voto de los acreedores que representen ms del 66.6% del monto total
de los crditos reconocidos o asistentes, segn corresponda, el acuerdo ser
oponible a todos los acreedores. En este caso, y para no cerrar alternativas de
mejoras a los acuerdos arribados, la Junta se podr reunir durante el plazo
establecido para el pago de las obligaciones concursales exclusivamente para
modificar el Acuerdo Global de Refinanciacin, con las formalidades de ley.
Esto porque nuevas situaciones de mercado pueden ameritar tal accin. (El
subrayado es agregado).
21.
Una interpretacin que entienda que la Ley de Reestructuracin
Patrimonial impeda a los acreedores reunirse en junta a fin de modificar los
trminos del acuerdo global de refinanciamiento, atendiendo a que el
procedimiento conclua con la aprobacin del referido acuerdo, elevara
innecesariamente los costos de transaccin de las negociaciones entre el
deudor y sus acreedores, pues, a fin de modificar el acuerdo de
refinanciamiento, tendra que presentarse una nueva solicitud de acogimiento,
nuevas solicitudes de reconocimiento de crditos, formarse una nueva Junta de
Acreedores considerando incluso una nueva masa de acreedores con la que
debe negociarse, entre otras actividades. Ello incrementara evidentemente los
costos en tiempo y dinero para adoptar una decisin que requiere una solucin
rpida y que no justifica una ineficiente asignacin de recursos como la antes
descrita.
22.
En este contexto, la falta de norma expresa que reconociera a los
acreedores la posibilidad de reunirse a fin de modificar el acuerdo global de
refinanciamiento, no poda ser entendida por s misma como una prohibicin de
celebrar juntas posteriores y, en ese sentido, que el procedimiento preventivo
conclua.
23.
Por el contrario, ante el referido vaco normativo, era vlido
entender que los acreedores podan reunirse mientras no concluyera la
ejecucin del acuerdo global de refinanciacin celebrado, pues en tanto ello no
ocurriera, el procedimiento no habra cumplido con su finalidad de prevenir una
situacin de insolvencia que ponga en riesgo la capacidad de pago del deudor
y, a su vez, la situacin financiera de los acreedores y de la economa en

general que se perjudican por la rotura de la cadena de pagos.
24.
Dicha interpretacin se ve reforzada cuando la propia Ley de
Reestructuracin Patrimonial regul una serie de mecanismos destinados a
que los acreedores puedan supervisar el cumplimiento del Acuerdo Global de
Refinanciacin aprobado (viii), tales como el nombramiento de un Comit de
Vigilancia que tendra la calidad de supervisor del negocio mientras dure la
reprogramacin de deuda aprobada, as como la eleccin de dos
representantes que participen con derecho de voz y voto en el Directorio de la
empresa y un representante que en calidad de veedor participe en las sesiones
de junta de accionistas o en los rganos equivalentes.
25.
Por tanto, a la luz de la opcin legislativa tomada decididamente
por la nueva Ley General del Sistema Concursal, cuyos principios orientan e
informan la naturaleza de los procedimientos contenidos en el rgimen
concursal peruano, as como de un anlisis integral del Concurso Preventivo y,
en general, de los fines y objetivos de los procedimientos de tipo preventivo
previstos en nuestra legislacin, esta Sala considera que es necesario concluir
que bajo el marco de la Ley de Reestructuracin Patrimonial, el Concurso
Preventivo no conclua con la celebracin de la junta en la cual se aprobaba el
acuerdo global de refinanciamiento.
26.
Debe tenerse en cuenta que la justificacin de la dacin de la
nueva Ley General del Sistema Concursal fue perfeccionar el marco concursal
peruano luego de su aplicacin por ms de una dcada. Luego de un
diagnstico integral de los procedimientos concursales y de la efectividad de
los mismos como instrumentos destinados a proteger el crdito, se han creado
nuevas instituciones y se han mejorado las ya existentes. En el caso especfico
del Concurso Preventivo, se ha buscado dar mayores facultades a los
acreedores para que este procedimiento cumpla cabalmente con su finalidad,
lo cual incluye reconocerles la natural potestad de reunirse con posterioridad a
la aprobacin del acuerdo global de refinanciamiento.
27.
Como se ha explicado, esta opcin no es contraria al tratamiento
otorgado al Concurso Preventivo por la Ley de Reestructuracin Patrimonial,
sino que, por el contrario, resultaba acorde con los objetivos que la referida
legislacin persegua y con los roles asignados a las partes involucradas en el
procedimiento.
28.
Por consiguiente, este colegiado considera que no exista
impedimento alguno para que la Junta de Acreedores de un deudor sometido a
Concurso Preventivo bajo las reglas de la Ley de Reestructuracin Patrimonial
se rena luego de la aprobacin del Acuerdo Global de Refinanciamiento con la
finalidad de modificar la reprogramacin de pagos acordada inicialmente, toda
vez que el procedimiento no conclua con la aprobacin del referido
instrumento, y porque dentro del esquema propio del Concurso Preventivo era
posible que acreedores y deudores se renan a fin de pronunciarse
nuevamente sobre tal refinanciacin.
29.
Ahora bien, esta nueva interpretacin no abre la posibilidad para
el reconocimiento de crditos presentados a reconocimiento en forma tarda,
pues la Ley de Reestructuracin Patrimonial (ix), al igual que la vigente Ley
General del Sistema Concursal (x), no admiten tal posibilidad. Ello con el fin de
lograr que la Junta de Acreedores est conformada a lo largo de todo el
procedimiento nicamente por los acreedores que se presentaron a concurso
oportunamente, dotndose con ello de seguridad a los acuerdos adoptados por
la junta y reducindose los costos de transaccin en la negociacin, debido a
que desde el inicio los acreedores van a tener conocimiento de la conformacin
de la junta y, por tanto, en quienes va a recaer la decisin de aprobar el
Acuerdo Global de Refinanciamiento y de, eventualmente, modificarlo.
El pedido de fechas para junta formulado por BNP
30.
El 19 de junio de 2003, BNP Paribas, en su condicin de
presidente de la Junta de Acreedores nombrado en el Concurso Preventivo de
Siderper, solicit a la Comisin que le otorgue fechas para convocar a la
referida Junta con la finalidad de que esta trate sobre la modificacin de la
reprogramacin del pago de algunas obligaciones contenidas en el Acuerdo
Global de Refinanciamiento.
31.
La Comisin deneg dicho pedido, argumentando que el
procedimiento de Concurso Preventivo de Siderper tramitado bajo la Ley de
Reestructuracin Patrimonial concluy el 24 de abril de 2002 con la aprobacin
del Acuerdo Global de Refinanciamiento y que, por ello, no exista sustento
legal alguno para la realizacin de una nueva junta de acreedores.
32.
No obstante, teniendo en cuenta el anlisis desarrollado en el
acpite anterior, el procedimiento de Concurso Preventivo de Siderper no
concluy con la aprobacin del referido acuerdo, por lo que el pedido de fechas
para Junta de Acreedores formulado por BNP Paribas resultaba procedente.
33.
Atendiendo a lo expuesto, corresponde revocar la resolucin
apelada y, en ese sentido, corresponde disponer que la Comisin otorgue
fechas al BNP Paribas para que convoque a la Junta de Acreedores de
Siderper.
34.
Dado que a la fecha del presente pronunciamiento se encuentra
vigente la Ley General del Sistema Concursal y que esta se aplica de manera
inmediata a los procedimientos en trmite (xi), la referida convocatoria debe
regirse por lo establecido en la referida ley.
35.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta que el artculo 106 de la
Ley General del Sistema Concursal, al igual que la ley anterior, reconoce la
posibilidad de que los acreedores puedan reunirse una vez aprobado el
acuerdo global de refinanciamiento, a fin de tratar aspectos concernientes a la
reprogramacin del pago de las obligaciones, siempre que el referido acuerdo
no haya sido resuelto.
IV.
RESOLUCIN
Revocar la Resolucin N 1085-2003/CDCO-ODI-UDP emitida el 2 de

julio de 2002 por la Comisin de Procedimientos Concursales en la Universidad
de Piura con sede en Lima, que deneg la solicitud formulada por Banque BNP
Paribas Andes para que se le otorguen fechas de convocatoria a la Junta de
Acreedores de Empresa Siderrgica del Per S.A.A. En consecuencia,
corresponde disponer que la referida Comisin asigne fechas al referido banco
para que la Junta de Acreedores antes mencionada se rena a fin de tratar
sobre la reprogramacin de las obligaciones contenidas en el Acuerdo Global
de Refinanciamiento aprobado el 24 de abril de 2002.
Con el voto favorable de los seores vocales: Oswaldo Hundskopf
Exebio, Francisco Javier Romero Montes y Roberto Juan Servat Pereira de
Sousa. Con la abstencin del seor vocal Juan Luis Avendao Valdez.
El voto en discordia de la seora vocal Elsa Sialer Tirado es porque se
confirme la resolucin apelada que deneg la solicitud formulada por BNP
Paribas para que se le otorguen fechas de convocatoria a la Junta de
Acreedores de Siderper por los siguientes argumentos:
Con el fin de lograr que el rgimen concursal sea accesible a todos los
agentes econmicos, la Ley de Reestructuracin Patrimonial, aplicable al caso
de Siderper, regul diferentes procedimientos que permitieran a los
interesados acogerse al que, conforme a su libre eleccin, resultare ms
adecuado a su realidad. De esta forma, el Concurso Preventivo fue incorporado
al rgimen concursal como un procedimiento especial, cuya finalidad era
conceder un espacio temporal al deudor para proponer a sus acreedores un
acuerdo global de refinanciamiento, al encontrarse en la imposibilidad o
dificultad para el pago oportuno de sus obligaciones. Dicho procedimiento
poda concebirse como un mecanismo de refinanciacin de obligaciones ante
la imposibilidad inmediata de pago o dificultad de honramiento futuro de
deudas, anterior al estado de insuficiencia patrimonial o cesacin de pagos
definitiva, que eran situaciones que se buscaban resolver a travs del
procedimiento de insolvencia.
Segn el tratamiento normativo otorgado, dicho procedimiento prevea
un trmite rpido y de costos menores que los de un procedimiento de
insolvencia, que se sustentaba en acuerdos de reprogramacin de pasivos
adoptados por el deudor y sus acreedores. Este procedimiento no otorgaba a
los acreedores la facultad de decidir su destino ni supona la separacin del
deudor de la administracin de su patrimonio (como s ocurra en el proceso de
insolvencia), dado que su nico fin era abrir un espacio de negociacin entre el
deudor y sus acreedores para la refinanciacin de las obligaciones del primero.
Por ello, cumplida su finalidad, este conclua.
En tal sentido, el Concurso Preventivo tena como nico objetivo
conceder un espacio temporal al deudor para que los acreedores convocados
manifiesten su aprobacin o desaprobacin al acuerdo global de
refinanciamiento propuesto por el deudor, por lo que luego de cumplida su
finalidad, el procedimiento conclua y la junta de acreedores respectiva se

extingua.
El voto en mayora seala la existencia de un vaco normativo que
posibilitara una interpretacin extensiva, criterio que no compartimos conforme
se expondr.
Uno de los mtodos a utilizar en casos como el que plantea esta
temtica para contrastar la interpretacin literal es el llamado mtodo
teleolgico o finalista, segn el cual la interpretacin debe ser realizada de
manera tal que, en la medida de lo posible, se obtenga una finalidad
predeterminada de la aplicacin de la norma jurdica (...) (xii). Ello supone que
la interpretacin de la norma deba hacerse de manera concordante con la
funcin que la norma debe desarrollar segn la naturaleza de las instituciones
involucradas. Al mtodo anterior, puede sumarse tambin la aplicacin del
mtodo de interpretacin histrico, que implica que la interpretacin se hace
recurriendo a los contenidos que brindan los antecedentes jurdicos
directamente vinculados a ella (la norma), y se fundamenta en que el legislador
siempre tiene una intencin determinada al dar la norma jurdica, llamada
intencin del legislador, que debe contribuir decisivamente a interpretar su
sentido (xiii).
Realizada esta tarea en relacin con el caso, se concluye que el
Concurso Preventivo de Siderper iniciado el 15 de agosto de 2001 termin
con la celebracin de la nica junta prevista para la discusin de dicha
propuesta y, luego de ello, la Junta de Acreedores se extingui, quedando de
este modo descartada la celebracin de una segunda junta.
As, el artculo 105 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial estableca
claramente como finalidad del Concurso Preventivo, la celebracin de un
acuerdo global de refinanciamiento (xiv) (reprogramacin de pagos) oponible a
los acreedores, por tratarse de una situacin coyuntural y no propiamente de
crisis.
Dentro de esta lgica del diseo legal del Concurso Preventivo, el
artculo 107 de la Ley de Reestructuracin Patrimonial (xv) estableci que los
acreedores hbiles para participar en la Junta seran aquellos que hasta el
decimoquinto da hbil posterior a la fecha de publicacin del inicio del
concurso preventivo, hubieren presentado ante la Comisin los ttulos que
acreditaren la existencia, origen, titularidad y cuanta de los crditos
devengados, no siendo procedente en el Concurso Preventivo el
reconocimiento de crditos tardos; criterio que se mantiene en la Ley General
del Sistema Concursal vigente. Esta consideracin del voto en minora es
reconocida por el voto en mayora.
Lo expuesto se vincula con la invocacin efectuada del artculo 113 de la
Ley de Reestructuracin Patrimonial (xvi).
El criterio sealado, en el sentido de que el procedimiento de Concurso
Preventivo conclua con la aprobacin y tambin con la desaprobacin del
Acuerdo Global de Refinanciacin y que dicho procedimiento no admita la

realizacin de una segunda junta, constituye la interpretacin reiterada y
uniforme que los distintos rganos funcionales del INDECOPI han realizado de
la Ley de Reestructuracin Patrimonial desde que esta fue promulgada (xvii), el
cual es compartido por el voto en minora.
Dicho criterio no implica, ni pretende recortar la autonoma privada que
se seala como orientadora de los procesos concursales; menos an crear
impedimentos para su ejercicio. Por el contrario, teniendo en cuenta que el
deudor, en ejercicio de dicha autonoma y libertad, opt entre los distintos
procedimientos contenidos en la ley, por acogerse al Concurso Preventivo
asumiendo las consecuencias de su decisin, enmarcada dentro de una
normativa de orden pblico, ella no puede ahora desconocerse. De haber
estimado los acreedores que dicho procedimiento no era la va ms idnea
para solucionar los problemas financieros de su deudor, igualmente en libertad,
pudieron haber optado por otro procedimiento.
Tanto deudores como acreedores eran conscientes al someterse al
Concurso Preventivo de las reglas que dicho procedimiento estableca en
cuanto a su duracin, as como las atribuciones que el ordenamiento les
otorgaba a sus intervinientes. Por ello, el legislador les entreg la decisin
sobre el destino del patrimonio involucrado en el concurso, respetando su
autonoma y sus legtimos intereses.
Por cierto la autonoma privada no es irrestricta. En efecto, se reconoce
que la libertad de contratar est limitada por lo que dispone el ordenamiento
jurdico al momento de celebrarse el contrato, de tal manera que existe un
marco jurdico, diseado por este ordenamiento, que las partes no pueden
sobrepasar. Es cierto que los contratantes gozan de la libertad de configuracin
interna, en el sentido de que pueden pactar lo que ms convenga a sus
respectivos intereses, pero esta libertad no es incondicional, como lo sera
segn la teora individualista, sino que solo puede ejercitarse dentro del campo
que le permite el ordenamiento jurdico (xviii).
Los procesos concursales comprometen los intereses, tanto del deudor
como de la totalidad de sus acreedores (xix), por lo que consideramos
corresponde a la autoridad velar por el cumplimiento de dichas reglas a fin de
evitar su uso indebido, el respeto a la ley, privilegiando la seguridad jurdica; lo
que en ningn caso afecta el principio de legalidad, por el contrario abona a
favor, si tenemos en cuenta que un criterio extensivo de interpretacin podra
ser implicante en cuanto a la competencia de la Autoridad Administrativa.
El acceder a la celebracin de una segunda junta en un procedimiento
de Concurso Preventivo, tramitado bajo las reglas de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial con la finalidad de modificar el Acuerdo Global de
Refinanciacin aprobado, no solo es contrario a lo previsto en la ley y a su
finalidad, sino que asimismo atentara contra el derecho de los acreedores
minoritarios que votaron en contra de dicho acuerdo, pero que se vieron
obligados por las reglas del concurso a respetar las condiciones aprobadas por
la mayora en cuanto al pago de sus obligaciones.
En tal virtud, la modificacin del acuerdo global de refinanciamiento

atenta contra el derecho de estos acreedores a exigir que las condiciones
iniciales ofrecidas por su deudor y aprobadas por la mayora sean respetadas.
Lo contrario ms bien revelara que el deudor se encontrara en una situacin
de cesacin de pagos propia de un procedimiento de insolvencia y no de un
procedimiento de concurso preventivo.
En el presente caso, la Junta de Acreedores de Siderper aprob el
Acuerdo Global de Refinanciamiento propuesto por dicha empresa el 24 de
abril de 2002, esto es, durante la vigencia de la Ley de Reestructuracin
Patrimonial, por lo que en dicha oportunidad el procedimiento concluy y la
Junta de Acreedores respectiva se extingui. Por lo expuesto, no resulta
procedente acceder al pedido de fechas formulado por BNP Paribas para que
convoque a una nueva Junta de Acreedores, destinada a modificar el Acuerdo
Global de Refinanciacin aprobado.
Atendiendo a los fundamentos expuestos, mi voto es por que se
confirme la resolucin apelada.
ELSA SIALER TIRADO
Vicepresidente.
I.
INTRODUCCIN
El proceso de reforma del sistema concursal peruano, que culmin con

la promulgacin de la Ley General del Sistema Concursal (1) (en adelante,
LGSC), obedeci a una serie de factores y requerimientos de los agentes
econmicos que no es objeto de este trabajo pasar a explicar.
Sin embargo, consideramos indudable que la experiencia ganada por el
Indecopi y los actores del procedimiento concursal, en estos diez aos de
vigencia del sistema, bajo el esquema privatista y desjudicializado que hoy
conocemos, sirvieron en gran medida para traducir en frmulas legales
diversos problemas acontecidos en su aplicacin.
Pero la jurisprudencia es ms rpida y dinmica que la ley. En efecto,
antes de la promulgacin de la LGSC, los rganos funcionales del Indecopi
fueron llenando espacios y aclarando conceptos e instituciones en materia
concursal tratados en la Ley de Reestructuracin Empresarial (Decreto Ley N
26116) y en la Ley de Reestructuracin Patrimonial (Decreto Legislativo N 845)
con el objetivo de ir de la mano con la realidad, dotando de contenido real a las
normas jurdicas y aplicando el Derecho de manera viva a los casos
concretos (2).
Esto justific la expedicin de cerca de veinte precedentes de

observancia obligatoria en el mbito concursal y de un sinnmero de criterios
jurisprudenciales en dicha materia.
Ahora bien, quien pens que con la promulgacin de la LGSC, la ley se
pondra al da limitando el trabajo jurisprudencial, se equivoc de plano. Todo
lo contrario, la aparicin de una nueva norma debe suponer una actividad
mayor y ms rigurosa de la autoridad encargada de aplicarla para as brindar
flexibilidad a las partes en sus situaciones concretas, sin menoscabar la
necesaria seguridad en la toma de decisiones.
A tono con lo anterior, la Sala Concursal del Tribunal del Indecopi acaba
de emitir un pronunciamiento referido al Concurso Preventivo (3) que, desde
nuestro punto de vista, va ms all de la mera aplicacin de una norma
particular, va ms all del caso concreto. Esta resolucin utiliza (en el mejor
sentido del trmino) dicho caso para analizar la finalidad y caractersticas del
procedimiento preventivo, para reexaminar el contenido y sistemtica de varias
disposiciones concursales, para establecer con suma claridad el papel que
ocupan los acreedores y el propio Estado en el procedimiento concursal y,
finalmente, dota de contenido econmico una decisin administrativa.
Resuelve el caso real, brindando al mismo tiempo una buena dosis de
flexibilidad y predictibilidad en la aplicacin de la ley, seales que cualquier
mercado en desarrollo siempre desea recibir.
II.
HECHOS
1.
Por Resolucin N 2600-2001/CRP-ODI-CCPL del 15 de agosto
de 2001, se admiti a trmite la solicitud de Empresa Siderrgica del Per
S.A.A. (en adelante, Siderper) para acogerse a un procedimiento de Concurso
Preventivo.
2.
Atendiendo a lo anterior, y luego del apersonamiento de sus
acreedores, en Junta de Acreedores del 24 de abril de 2002 se aprob el
Acuerdo Global de Refinanciamiento (en adelante, AGR) propuesto por la
deudora (4).
3.
El 19 de junio de 2003 el presidente de la Junta de Acreedores (5)
solicita a la Comisin nuevas fechas para reunirse en Junta a fin de tratar la
reprogramacin de pagos de algunas obligaciones contenidas en el AGR.
4.
Por Resolucin N 1805-2003/CDCO-ODI-UDP del 2 de julio de
2003 la Comisin deniega el pedido, sealando que (a) el objetivo del
Concurso Preventivo regulado en la Ley de Reestructuracin Patrimonial (en
adelante, LRP) era evitar la insolvencia del deudor; (b) dicha ley dispona en
este procedimiento la realizacin de una nica junta con el objeto de aprobar o
no la refinanciacin propuesta; (c) existen reiterados pronunciamientos del
Indecopi que determinan la conclusin del Concurso Preventivo con la
aprobacin del AGR; (d) no existe sustento legal para realizar juntas
posteriores y (e) el Concurso Preventivo concluy durante la vigencia de la
LRP, con la aprobacin del AGR de Siderper, por lo que no corresponda

asignar nuevas fechas para la reunin de la Junta de Acreedores.
5.
El 16 de julio de 2003 el presidente de la Junta apela dicha
resolucin, argumentando lo siguiente (6): (a) la LRP no seala que aprobado
el AGR concluye el procedimiento preventivo; (b) ante dicho vaco normativo
deba aplicarse el artculo 113 de la LRP (7) que permite usar las disposiciones
del proceso de reestructuracin; (c) no puede extinguirse la Junta de
Acreedores, cuando el Consejo de Vigilancia se encuentra ejerciendo sus
funciones; (d) impedir la reunin de la junta puede llevar un grave riesgo a la
empresa, incluso su propia insolvencia, y (e) resulta de aplicacin inmediata la
LGSC, cuyo artculo 106.5 permite la nueva reunin de acreedores (8).
6.
Con fecha 23 de setiembre de 2003, luego de la actuacin de
pruebas respectivas, se lleva a cabo el informe oral con la asistencia del
representante del presidente de la Junta de Acreedores y de Siderper.
7.
Por Resolucin N 0838-2003/SCO-INDECOPI del 23 de
setiembre de 2003 la Sala Concursal revoca la resolucin de primera instancia,
por los argumentos que analizamos ms adelante, disponiendo que la
Comisin asigne fechas al presidente a efectos de que la Junta de Acreedores
se rena con la finalidad de tratar la reprogramacin de obligaciones
contenidas en el AGR de Siderper. Cabe advertir que esta resolucin fue
adoptada en mayora, dado el voto en discordia de uno de los vocales de la
Sala, cuyos considerandos tambin son objeto de anlisis a continuacin.
III.
Anlisis de la Resolucin emitida por la Sala Concursal
1.
Redefiniendo
Preconcursal
el
concurso
preventivo:
Tras
un
Derecho
El primer argumento que usa la Comisin para denegar la posible

reunin de la Junta de Acreedores de Siderper se vincula al objeto mismo del
Concurso Preventivo, bajo la derogada LRP. En ese sentido, la Comisin afirma
que el objetivo de dicho procedimiento era evitar el estado de insolvencia del
deudor ante un problema presente o futuro en el pago de sus obligaciones, a
travs del refinanciamiento de sus deudas. En esa lnea de razonamiento,
solucionado este impasse, con la aprobacin del AGR, el procedimiento de
Concurso Preventivo haba cumplido su objetivo y, por tanto, deba culminar.
La Sala Concursal, sin rechazar este argumento, aade un par de ideas
que conviene resaltar:
(i)
El Concurso Preventivo busca reducir costos de negociacin entre
el deudor y sus acreedores para facilitar la refinanciacin y pago de sus
obligaciones.
(ii)
El Concurso Preventivo resulta ms eficiente y menos costoso
que el procedimiento de insolvencia para las partes involucradas.
Si bien la resolucin de la Sala no ahonda sobre la naturaleza y alcances

del Concurso Preventivo, nos permite pasar al siguiente nivel de anlisis:
El Concurso Preventivo (o Procedimiento Concursal Preventivo, como es
denominado en la LGSC) abarca ms que la sola finalidad de prevenir un
estado o situacin de insolvencia. De ser esto as, el Concurso Preventivo
diseado por la LRP carecera de todo sentido, dado que, bajo esa norma,
deudores legalmente insolventes (sea por cesacin de pagos o insuficiencia
patrimonial) podan acogerse al Concurso Preventivo en cualquier momento.
En efecto, el artculo 105 de la LRP estableca que cualquier persona
natural o jurdica, en imposibilidad o dificultad de pago de sus obligaciones,
poda acogerse al Concurso Preventivo. Entonces, siendo que una persona o
empresa insolvente poda entrar al proceso preventivo, qu insolvencia se
buscaba prevenir? Justamente, esta paradoja marca un punto de reflexin para
redefinir el concepto del Concurso Preventivo.
La LGSC apuesta por una simplificacin de procedimientos concursales,
diseando tan solo dos procedimientos, exclusivos y excluyentes entre s, que
sinceran el ingreso del deudor al procedimiento concursal en funcin de su
realidad patrimonial. En palabras simples, y con toda lgica, la LGSC nos dice:
si usted se halla en crisis no busque prevenirla, brndele otro tratamiento
acorde a su situacin (procedimiento concursal ordinario), y viceversa, si su
condicin no revela un problema financiero considerable, antepngase a este
estado y evite consecuencias ms duras para su negocio (procedimiento
concursal preventivo) (9).
Sobre este particular, tuvimos un pronunciamiento idntico en un trabajo
anterior, cuando sealamos que: Un pensamiento estricto nos hace proponer
una redefinicin del Concurso Preventivo y, en general, de los procedimientos
concursales contemplados en el Texto nico Ordenado de la Ley de
Reestructuracin Patrimonial, bifurcando la aplicacin de la norma concursal
para dos grandes supuestos, a saber: (a) aquellos casos donde es manifiesta
la situacin de insolvencia, faltando su declaracin por parte de la autoridad
concursal, y (b) aquellos otros donde no existe ni cesacin de pagos ni
insuficiencia patrimonial teniendo en cuenta el significado de ambos
conceptos cuando se aplican en la declaracin de insolvencia (10), en los
cuales el objetivo es, justamente, prevenir o evitar la llegada del estado de
insolvencia a travs de un refinanciamiento o reestructuracin general de
obligaciones (11).
La redefinicin del Concurso Preventivo en los trminos referidos nos
conduce a la esencia misma del Derecho Preconcursal como un sistema
preventivo para la solucin de las dificultades financieras de empresas en
riesgo de crisis. Como seala Fernndez del Pozo, el procedimiento concursal
estara entonces avocado, entre otros fines, a garantizar la adopcin
tempestiva de un conjunto de remedios a la situacin descrita para evitar que la
situacin de crisis sea irreversible (12).
Siguiendo al autor citado, con el funcionamiento de este mecanismo se

otorga eficiencia ex ante a un sistema concursal acostumbrado a buscar
solamente la eficiencia ex post, esto es, la maximizacin del valor de la
empresa al interior de un proceso de reestructuracin o liquidacin. La
eficiencia ex ante que planteamos se extiende a conductas e incentivos que
tiene el deudor previo a la crisis para seguir una actuacin acorde con el inters
de los acreedores, como por ejemplo: seguridad y clculo de riesgos para la
inversin, transparencia en la informacin financiera, el freno a la liquidacin
anticipada de activos, entre otros.
En ese sentido, se llama a una entrada oportuna de la empresa en
dificultades, todava no insolvente, a un procedimiento concursal. Por eso, ms
que contraponer al Derecho Concursal un Derecho Preconcursal, manejemos
la nocin de un derecho de empresas en crisis y un derecho de empresas en
dificultades, con contenidos, supuestos, consecuencias e incentivos diferentes,
traducidos en un Sistema Concursal mayor.
De esa manera, el Concurso Preventivo no se agota exclusivamente con
el objetivo de la prevencin de la insolvencia, su campo de accin es mayor
dentro de la negociacin concursal, y se orienta a la refinanciacin y pago
efectivo de las obligaciones del deudor.
2.
Conclusin del Concurso Preventivo, vigencia de la Junta de
Acreedores y modificacin del AGR (13)
Un segundo tema importante resaltado en la resolucin de la Sala
Concursal es el referido a la naturaleza privada que caracteriza al Concurso
Preventivo (como a todo procedimiento concursal), lo que impulsa a los
acreedores para introducir al AGR las modificaciones que estimen pertinentes,
mientras no se cumpla con todos sus trminos.
La Comisin, por su lado, tuvo una mirada restringida de los alcances
del Concurso Preventivo: para este rgano funcional el procedimiento
terminaba con la aprobacin del AGR, por lo que no exista sustento legal para
la realizacin de juntas posteriores (14). Es ms, segn la Comisin, en la LRP
no se encuentra disposicin alguna que faculte a los acreedores a reunirse en
junta para modificar el AGR ya aprobado.
Cabe advertir que esta posicin tambin es asumida por el voto en
discordia en la Resolucin de la Sala al sealar que el Concurso Preventivo
tena como nico objetivo conceder un espacio temporal al deudor para que los
acreedores convocados manifiesten su aprobacin o desaprobacin al acuerdo
global de refinanciamiento propuesto por el deudor, por lo que luego de
cumplida su finalidad, el procedimiento conclua y la junta de acreedores
respectiva se extingua. Ante la existencia de un vaco normativo en la LRP (al
no indicar nada sobre la posibilidad de una nueva reunin de junta en el marco
de un procedimiento preventivo), una interpretacin teleolgica o finalista de la
norma nos conduca a la conclusin referida. Por tanto, la Junta de Acreedores
de Siderper, al haber aprobado el AGR, se haba extinguido.
El voto en mayora de la Sala, por el contrario, parte de premisas

distintas, dando as una dimensin mayor al Concurso Preventivo. Sobre este
asunto conviene presentar algunas ideas:
(i)
El vaco normativo de la LRP permite dos interpretaciones acerca
de la vigencia del Concurso Preventivo como bien seala la Sala: una, como
fue la esbozada por la Comisin y el voto en discordia antes referidos; la otra,
que prolonga la vigencia del proceso en tanto el AGR se encuentre en
ejecucin. Una interpretacin finalista de las normas sobre el Concurso
Preventivo, bajo los parmetros esgrimidos en el punto precedente, nos
llevarn a adoptar la segunda posicin.
(ii)
La inexistencia de norma expresa que autorice a los acreedores a
volver a reunirse no implica una prohibicin a celebrar juntas posteriores. En
todo caso, s permite alejarse de una interpretacin formalista (como no lo dice
la norma, no se pueden reunir) y asumir una concepcin acorde con un eficaz
tratamiento preventivo a empresas en dificultades.
(iii)
El plazo del procedimiento preventivo se equipara al plazo del
instrumento concursal. En vista de ello, mientras no se resuelva el AGR
aprobado por la Junta de Acreedores, el Concurso Preventivo sigue su marcha
y, por esta circunstancia, es susceptible de propiciar nuevas reuniones de
acreedores con la finalidad de modificar el AGR (15). Lo mismo sucede con la
reestructuracin patrimonial y con la liquidacin, en funcin de la ejecucin de
sus respectivos instrumentos.
(iv)
Una caracterstica central del Sistema Concursal desde 1992 es la
privatizacin de las decisiones empresariales. Ello transfiere a la pluralidad de
acreedores las decisiones que busquen maximizar el valor del negocio. Por
eso, el impulso de los procedimientos concursales corresponde a los
acreedores y no es saludable restringirlo.
(v)
En consecuencia, resulta claro que el Concurso Preventivo no
nace y muere en un solo acto y que su razn de ser no se limita a la discusin
y aprobacin de un AGR. Siendo un mecanismo privado y colectivo de
refinanciacin para alcanzar el pago de obligaciones del deudor, sin que esto
suponga el desapoderamiento de su administracin, resulta necesario que los
acreedores que dieron el primer paso con la aprobacin del AGR, tengan los
mecanismos adecuados para continuar con ese camino de prevencin de la
crisis. Si no pudiese reunirse la Junta, qu incentivos tendran los acreedores
para aprobar un instrumento que finalmente podra convertirse en un cheque
en blanco a favor del deudor? E incluso qu podra hacer el deudor
responsable que diligentemente desea renegociar con sus acreedores nuevos
trminos y condiciones que permitan hacer viable el negocio?
Sin perjuicio de lo anotado anteriormente, creemos conveniente precisar
que para modificar el AGR en el marco del procedimiento concursal preventivo
debe atenderse a ciertas condiciones, a saber: (a) la propuesta de modificacin
parcial o total del AGR debe ser formulada por el deudor concursado; (b) dicha
propuesta debe dirigirse exclusivamente al tema de reprogramacin de
obligaciones (16); (c) el deudor no puede encontrarse en una situacin de

incumplimiento respecto del AGR adoptado (17); (d) la propuesta debe ser
formulada y analizada al interior de la Junta de Acreedores debidamente
convocada con ese fin; (e) la Junta de Acreedores debe estar compuesta por
los acreedores que aprobaron el instrumento inicial, prohibiendo as el
reconocimiento tardo de crditos y la incorporacin de deuda postconcursal
(18) y (f) para la modificacin del AGR deben respetarse las mayoras y
formalidades exigidas para su aprobacin.
En tal sentido, ante su inoperancia, sea por razones estructurales del
negocio o meramente coyunturales, la Junta de Acreedores puede corregir los
defectos detectados y hacer, de esa manera, que el AGR sea plenamente
ejecutable. De esa forma, pueden modificarse acuerdos anteriormente
adoptados por otros ms reales de cumplir, en tanto se perciba an viabilidad
econmica en la empresa. Para alcanzarlo, se requiere una nueva propuesta
de la administracin de la empresa (correctiva del anterior AGR) y la aceptacin
calificada de los acreedores.
3.
concursal
El rol de los acreedores y del Estado en el procedimiento
Uno de los postulados ejes del Sistema Concursal peruano es buscar la

creacin de un ambiente idneo de negociacin entre acreedores y deudores
para que, bajo reducidos costos de transaccin, estos puedan tomar acuerdos
necesarios para la reestructuracin del patrimonio en crisis o, en defecto de
ello, para su salida ordenada.
Para alcanzar esta meta, se torna indispensable definir el rol que ocupan
los privados (esencialmente los acreedores) y el Estado, representado por el
Indecopi, en el procedimiento concursal. De hecho, si revisamos nuestra
normativa concursal a partir de 1992 podemos sealar, sin temor a
equivocarnos, que la actividad del Estado en materia concursal se limita a: (a)
verificar la situacin de insolvencia o concurso; (b) reconocer los crditos de los
acreedores concurrentes; (c) convocar a Junta de Acreedores; (d) controlar ex
post la legalidad de los acuerdos y (e) usar, cuando corresponda, sus
facultades sancionatorias frente a los partcipes del concurso.
Como puede observarse, en ninguna de estas actuaciones el Estado
responde a las preguntas esenciales a todo procedimiento concursal: qu
hacemos con la empresa en crisis o en dificultades? Quin la administra?
Cmo diseamos el instrumento concursal idneo para su conservacin o
liquidacin? Y las preguntas colaterales o complementarias a las anteriores.
Esta dimensin restringida de la participacin del Estado se justifica por
cuanto resulta evidente que los ms afectados con la crisis del deudor son sus
acreedores, son ellos quienes tienen el dinero comprometido en la empresa
concursada (19). A la vista, sern los acreedores concursales los que contarn
con mayores incentivos para tomar decisiones eficientes respecto del
patrimonio en crisis o dificultades con el fin de tutelar debidamente su crdito.
El Estado, por tanto, ocupa un papel secundario en el procedimiento, lnea

maestra destacada en el Ttulo Preliminar de la LGSC (20).
Como sealramos en un trabajo anterior, el Estado debe orientar sus
esfuerzos a: (i) facilitar la negociacin de los particulares, brindndoles reglas
de juego sencillas y transparentes que reduzcan sus costos de transaccin, y
(ii) respetar la autonoma privada de los acreedores referida a las decisiones
que tomen en Junta, sin enervar esto ltimo las facultades de control ex post
que tiene el Indecopi para asegurar la legalidad de los acuerdos, resguardar los
derechos de todos los acreedores y cautelar las formalidades esenciales del
procedimiento. As, al Indecopi le compete un rol dual de promotor y supervisor
del Sistema Concursal, sin perder la perspectiva privatista del mismo (21).
El rol que compete a los acreedores y al Estado es definido
adecuadamente por la resolucin de la Sala cuando seala con acierto que En
contraposicin a la participacin activa que tienen los acreedores en los
procedimientos concursales, la autoridad concursal asume ms bien un rol
subsidiario y limitado a intervenir como supervisor de las negociaciones entre
los acreedores y el deudor, velando por que estas se desarrollen en forma
transparente y bajo los principios de la buena fe y lealtad que rigen la actividad
de los agentes de mercado.
Adicionalmente, es pertinente destacar el respeto por la autonoma
privada de las partes involucradas en el concurso que trasunta la resolucin de
la Sala. Ello se traduce en la libertad de las partes de regular las relaciones
jurdicas que sostuvieron con el deudor previo al concurso, va un negocio
jurdico particular (podramos decir, un plan marco), oponible a todos los
acreedores y con efectos directos sobre el patrimonio concursado y el propio.
Siendo esto as, no habra argumento alguno que impida a estas mismas
partes negociadoras a modificar el contrato inicial, de acuerdo con las nuevas
condiciones de la empresa y coyunturas del mercado.
Prohibir la reunin de acreedores y sancionar con nulidad los acuerdos
que pudieran adoptar, atentaran directamente contra el principio de autonoma
privada proclamado y restringira el mbito de negociacin concursal de los
acreedores, generando desincentivos manifiestos para acogerse al
procedimiento preventivo. Es ms, sostener lo contrario colisionara con el
principio de legalidad que toda autoridad administrativa debe respetar, dado
que, por la va de la prohibicin de la reunin de acreedores, el Indecopi estara
atribuyndose facultades que no le competen. Creemos, por tanto, que en el
tema que nos ocupa, el criterio adoptado por la Sala armoniza con los objetivos
y caractersticas que siempre tuvo nuestro Sistema Concursal (desde su
reforma integral en 1992) y que fueron plasmados en normas legales a travs
de la LGSC.
Una preocupacin que recoge el voto en minora est referida a la
afectacin del derecho de los acreedores minoritarios que votaron en contra del
AGR, pero que, por las reglas del concurso, tuvieron que respetar. Este voto
indica que la modificacin del acuerdo global de refinanciamiento atenta contra
el derecho de estos acreedores a exigir que las condiciones iniciales ofrecidas
por su deudor y aprobadas por la mayora sean respetadas. Lo contrario, ms

bien, revelara que el deudor se encontrara en una situacin de cesacin de
pagos propia de un procedimiento de insolvencia y no de un procedimiento de
concurso preventivo.
Al respecto, cabra advertir que los acreedores minoritarios siempre ven
resguardados sus derechos a travs de las acciones de impugnacin o de
nulidad que la LGSC les franquea. En tal sentido, de aprobarse con la
modificacin del AGR clusulas ilegales o abusivas, estos acreedores tendran
expedito su derecho para iniciar las acciones pertinentes (22). Por otro lado,
afirmar que la modificacin del AGR supone una situacin de insolvencia, no
acorde con la naturaleza preventiva del Concurso Preventivo, no es exacto,
toda vez que los hechos reveladores de la insolvencia (hoy Procedimiento
Concursal Ordinario) parten de circunstancias distintas (23) que merecen una
verificacin de la autoridad concursal. Es equvoco, por tanto, sostener que el
solo incumplimiento de un contrato es sinnimo de insolvencia.
4.
Los efectos econmicos de una decisin administrativa
Por ltimo, el cuarto tema que nos permitimos rescatar de la Resolucin

de la Sala Concursal est orientado al impacto econmico de dicha decisin.
Frente a todo procedimiento concursal el acreedor llega con una prdida
sobre sus hombros: la contraprestacin no satisfecha por su deudor, el
concursado. Bajo esa circunstancia, un Sistema Concursal eficiente debe
disearse para crear estmulos y condiciones que permitan la recuperacin del
valor de los activos del deudor (sea en funcionamiento durante un proceso de
reestructuracin o trasladando su propiedad a mejores usos en un proceso
liquidatorio), la reduccin de los costos administrativos (cunto vale el
procedimiento concursal?) y de los costos de oportunidad, traducido en la falta
de empleo de los factores de produccin antes de la efectiva reasignacin.
En ese orden de ideas, la aplicacin del Derecho no puede ni debe
circunscribirse a la repeticin autmata de la frmula legal, por cuanto ello le
resta contenido y limita su impacto positivo. Por el contrario, el juzgador debe
demostrar conocimiento no solo del texto legal, sino, principalmente, del
transfondo econmico que reside en toda norma jurdica.
Pongamos un ejemplo: el da de hoy, en el marco de un Procedimiento
Concursal Preventivo, deudor y acreedores, luego de una ardua negociacin,
aprueban un AGR ajustado a las condiciones actuales de la empresa y el
inters de los acreedores. Maana, factores exgenos o endgenos (para el
caso no interesa) repercuten en la ejecucin del acuerdo y llaman a un
reexamen del mismo.
El promotor del proceso me dice no se pueden reunir ms, pese a que
(i) ustedes evaluaron la viabilidad del negocio, (ii) ustedes aprobaron el
acuerdo, (iii) ustedes tienen el riesgo de la prdida, (iv) ustedes mantienen el
incentivo de inversin y (v) ustedes protegen su crdito, como mejor les
parezca. La razn: aunque no lo prohbe, la ley no los faculta para que vuelvan
a reunirse.
Algunas preguntas: tiene sustento econmico esta decisin? Se
incentiva el uso de procedimientos preventivos? Se trasladan en los privados
las decisiones del negocio? Se resguarda el activo del deudor? Se
acomodan los acuerdos a las nuevas condiciones del mercado? Armoniza con
la dinmica realidad empresarial? Se fomentan las nuevas inversiones sobre
empresas en dificultades? Reduce los costos de transaccin? Finalmente,
se protege el crdito? Nuestra respuesta es, no. De esta forma, una decisin
administrativa incide directamente en el mercado (ntese que no hablamos
nicamente del patrimonio concursado), as como en el costo del concurso.
Como acertadamente seala Espina Montero, la finalidad de la
legislacin concursal es precisamente establecer las reglas para que el
funcionamiento del mercado conduzca a resultados socialmente eficientes.
Estas reglas establecen incentivos y distribuyen riesgos (...) el crdito es una
operacin privada y el clculo de probabilidades corresponde a los empresarios
respecto al xito de su empresa y a los acreedores respecto al riesgo de
impagos dado su conocimiento del deudor (24).
Finalmente, el negocio del concurso es de los acreedores y de su
deudor, no del Indecopi, entidad que no debe perder de vista su rol promotor y
facilitador en la negociacin. El Sistema Concursal, entonces, dentro de una
concepcin moderna, despliega sus efectos en el mercado del crdito,
facilitando su acceso y abaratando su costo, as como en el comportamiento de
los agentes econmicos en sus diversas transacciones.
IV.
CONCLUSIONES
1.
La jurisprudencia llena espacios y aclara contenidos del texto
legal. Una de las principales fuentes de trabajo de la jurisprudencia del Indecopi
es la materia concursal.
2.
El Procedimiento Concursal Preventivo (o Concurso Preventivo,
en su denominacin anterior) no se disea solamente para prevenir un estado
o situacin de insolvencia. Su finalidad trasciende y nos muestra un Derecho
Preconcursal o derecho de empresas en dificultades que otorga eficiencia ex
ante a un sistema concursal acostumbrado a buscar solamente la eficiencia ex
post.
3.
El Procedimiento Concursal Preventivo no nace y muere en un
solo acto, por lo que su razn de ser no se agota con la discusin y eventual
aprobacin del AGR. Siendo este procedimiento un mecanismo privado y
colectivo de refinanciacin para alcanzar el pago de las obligaciones del
deudor, sin que esto suponga el desapoderamiento de su administracin,
resulta necesario que los acreedores que dieron el primer paso con la
aprobacin del AGR, tengan los mecanismos adecuados para continuar con
ese camino de prevencin de la crisis.
4.
El plazo de duracin del Procedimiento Concursal Preventivo es
equivalente al plazo estipulado en el instrumento concursal que lo desarrolla
(AGR), hasta el pago de la deuda estructural o la resolucin del acuerdo.
Siendo esto as, la Junta de Acreedores mantiene vigencia y se encuentra
facultada para modificar el AGR, bajo ciertas condiciones, en lo que estime
pertinente.
5.
Los acreedores son actores principales del procedimiento, el
Estado un actor de reparto. En tal sentido, los primeros impulsan el proceso y
adoptan las decisiones de contenido empresarial para la proteccin efectiva de
sus crditos; el segundo, en tanto, facilita la negociacin de los particulares y
respeta la autonoma privada de los acreedores.
6.
Las decisiones administrativas tienen efectos econmicos. En el
mbito concursal, una buena o mala decisin del administrador del sistema,
incide en el costo del crdito, en el riesgo y la inversin de los operadores del
mercado.
7.
La Resolucin de la Sala Concursal del Indecopi armoniza con los
principios y objetivos de la Ley General del Sistema Concursal, redefine y
extiende el contenido del procedimiento preventivo y otorga seales claras,
predecibles, y al mismo tiempo flexibles, al usuario del Sistema Concursal.

CONSTITUYE COSA JUZGADA EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIN? - Jos Luis Castillo Alva
CONSTITUYE COSA JUZGADA EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA

APERTURA DE INSTRUCCIN? (Jos Luis Castillo Alva (*))
En opinin del autor, no puede hablarse de autoridad de la cosa juzgada si una
resolucin niega cualquier posibilidad de constituir una relacin jurdica
procesal vlida, lo que en materia procesal penal importa negarse a abrir
instruccin y con ello iniciar el proceso penal. Sin embargo, hay que ir un poco
ms all. Sucede lo mismo si el auto denegatorio es confirmado por el
superior? El autor dilucida esta y otras interrogantes, para lo cual precisa qu
resoluciones judiciales generan cosa juzgada y permiten la aplicacin del
principio ne bis in dem. El presente estudio cuida de tomar en cuenta la ms
relevante jurisprudencia emitida por nuestros tribunales sobre el particular y
revisa el tratamiento que le dan al tema las doctrinas nacional y comparada.
I.
GENERALIDADES
Uno de los temas ms interesantes que se presentan en la praxis judicial

aparece en el terreno que media entre el trmino de la investigacin fiscal que
culmina en el ejercicio efectivo del ius puniedi a travs de la formalizacin de
una denuncia penal y el lapso previo a la activacin de la jurisdiccin, en el que
se califica por la judicatura si la denuncia fiscal tiene o no relevancia penal y
puede merituar un auto de procesamiento penal (1).
En este campo, el juez penal para abrir o no instruccin debe tomar en
cuenta los requisitos establecidos en el artculo 77 del Cdigo de
Procedimientos Penales vigente que establece tres exigencias: a) Que el hecho
imputado sea delito; b) Que se haya individualizado al autor; y c) Que el hecho
no haya prescrito (2).
II.
LA REGULACIN DE LA COSA JUZGADA EN EL DERECHO
PERUANO VIGENTE
a)
La Constitucin Poltica del Estado vigente prescribe:
Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional [...]:
Inciso 13.- La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin

ejecutoriada. La amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la
prescripcin producen los efectos de cosa juzgada.
Inciso 2.- Ninguna autoridad (...) puede dejar sin efecto resoluciones
que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...).
b)
El Pacto de San Jos de Costa Rica, conocido tambin como la
Convencin Americana de Derechos Humanos, prescribe:
Art. 8.4 El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser
sometido a un nuevo juicio por los mismos hechos.
c)
El Cdigo Penal peruano vigente prescribe:
Art. 90: Nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un
hecho punible sobre el cual se fall definitivamente.
d)
El Cdigo de Procedimientos Penales, al regular la excepcin de
cosa juzgada, prescribe:
Art. 5: Cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin
firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma
persona.
III.
LA CORRECTA INTERPRETACIN QUE DEBE EFECTUARSE
DE LA LEGISLACIN PERUANA Y DE LAS NORMAS ASIMILADAS A
NUESTRO DERECHO
Desde el plano constitucional y legal, la nica interpretacin vlida y
acorde con el sentido de nuestro derecho positivo es aquella que remarca que
la garanta de cosa juzgada o el principio de alcance ms amplio del ne bis in
dem solo puede alegarse cuando, luego de un proceso debido, existe una
resolucin firme, consentida y ejecutoriada que pone fin al mismo.
A tal conclusin se llega analizando las disposiciones legales y
constitucionales transcritas anteriormente. As, por ejemplo, la Constitucin
Poltica alude a: La prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada; la Convencin Americana de Derechos Humanos, a: El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a un nuevo
juicio por los mismos hechos, el Cdigo de Procedimientos Penales, a:
Cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolucin firme, nacional
o extranjera, en el proceso penal seguido [...].
En todos estos casos se condiciona la aplicacin de la autoridad de cosa
juzgada y el principio del ne bis in dem a que por lo menos se haya iniciado o
abierto un proceso penal y que, dentro del mismo, se produzca una resolucin
con carcter definitivo o que lo clausure de manera categrica. De all que se
aluda con toda nitidez y precisin sin que exista alguna duda al respecto a:
procesos fenecidos, a un nuevo juicio, en el proceso penal seguido.
As lo ha entendido nuestro Tribunal Constitucional cuando resolvi el

caso Juan Manuel Garca Quiroga que recay en el EXP. N 1077-2002-HC/TC
al sealar que:
"En el caso materia de anlisis, como se desprende de los actuados, la
resolucin judicial que declar no haber lugar a la apertura de instruccin no
tiene la calidad de una sentencia, esto es, un acto jurisdiccional en virtud del
cual se pone fin a la investigacin judicial acerca de la imputacin de la
comisin de un ilcito penal al recurrente, SINO LA DE UN SIMPLE AUTO
DICTADO SIN MEDIAR INVESTIGACIN JUDICIAL NI LA REALIZACIN DE
UN CONTRADICTORIO PREVIO (3)".
Nuestra jurisprudencia histrica de manera absolutamente mayoritaria
tambin as la ha entendido en diversas ocasiones, en especial, cuando ha
resuelto el planteamiento de una excepcin de cosa juzgada:
La excepcin de cosa juzgada puede deducirse en cualquier estado del
proceso, esto es, DESPUS DE EXPEDIDO EL AUTO DE APERTURA DE
INSTRUCCIN QUE ES DONDE SE DA INICIO AL PROCESO PENAL E
INCLUSIVE HASTA EN LA CORTE SUPREMA y puede ser resuelta de oficio
[Normas Legales; p. J 46; Exp. 1641- 92; Ayacucho; Vol. CCXXVII; 1995] (4).
Si la Constitucin Poltica y otras normas del ordenamiento jurdico
hubieran pretendido extender y abarcar el ne bis in dem y la cosa juzgada a
cualquier resolucin judicial, le hubiera bastado declararlo, sin mencionar en
absoluto la referencia a un proceso o, especficamente, a un proceso penal.
Pero como justamente ocurre lo contrario, debe entenderse que el ne bis in
dem y la cosa juzgada solo se aplican en la medida en que exista un proceso
abierto y haya una resolucin que ponga fin al mismo.
Por otro lado, de la lectura del texto constitucional queda claro cules
son las resoluciones [judiciales] que pueden configurar la autoridad de cosa
juzgada, como son: a) la amnista, b) el indulto, c) el sobreseimiento definitivo;
y d) la prescripcin (5). En ningn extremo se cita al auto de no ha lugar a la
apertura de instruccin.
En tal sentido, si hay una resolucin que niega cualquier posibilidad de
constituir una relacin jurdico-procesal vlida, por las razones que fuera o, en
otras palabras, si esta resolucin niega la apertura de instruccin, y por tanto,
el inicio del proceso penal, no cabe duda que el principio del ne bis in dem y el
de la autoridad de la cosa juzgada no podrn nunca surtir sus efectos.
Y es que no toda resolucin judicial se encuentra en condiciones y
aptitud de generar la fuerza y la calidad de la cosa juzgada. En efecto, para que
ello ocurra resulta indispensable el cumplimiento de dos requisitos: 1) que la
resolucin sea expedida dentro de un proceso; 2) que la resolucin ponga fin al
mismo y no simplemente lo paralice, dilate o constituya un obstculo [procesal
o sustantivo] para la persecucin del delito.
En el caso del auto de no ha lugar a la apertura de instruccin, no

estamos ni ante una resolucin expedida dentro de un proceso ni ante una
decisin jurisdiccional que pone fin al mismo de manera irreversible (6).
La regulacin de la cosa juzgada en el artculo 90 del Cdigo Penal debe
interpretarse en consonancia con las dems disposiciones de nuestro
ordenamiento jurdico, tal como lo exige el mtodo de interpretacin
sistemtico-teleolgico (7); y no de manera aislada, unilateral y completamente
sesgada.
Solo as se logra materializar la exigencia de una interpretacin
conforme a la Constitucin (8) o una interpretacin conforme a los Derechos
Humanos, que no solo es vlida en el Derecho Penal, sino que se extiende a
todas las leyes y normas de todo el ordenamiento jurdico (9) y que se funda en
principios del Estado de Derecho y la divisin de poderes como en la seguridad
jurdica (10). Este principio es una consecuencia del valor normativo de la
Constitucin y de su rango supremo (11).
Lo apuntado tiene una honda relevancia dado que en la Constitucin se
hallan fijadas las valoraciones tico-sociales que representan el consenso y el
acuerdo sobre lo que en un Estado y una nacin se considera como merecedor
de proteccin jurdica. Toda interpretacin jurdica debe estar en conformidad
con la Constitucin, tanto en lo que concierne sus presupuestos como en sus
resultados (12). La interpretacin, segn la Constitucin, viene a demostrar la
enorme utilidad y ventaja del empleo conjunto del mtodo teleolgico y el
mtodo sistemtico (13).
La misma va debe seguirse cuando se interpreta y analiza el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, cuando seala en su artculo 14,
numeral 7, que: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el
cual haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con
la ley y el procedimiento penal de cada pas, situacin que es meridianamente
clara cuando el ordenamiento jurdico peruano, tanto a nivel constitucional,
suscripcin de Tratados Internacionales y del Cdigo de Procedimientos
impone el requisito de que exista un proceso previo (14).
IV.
PUEDE UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE
INSTRUCCIN GENERAR LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA SI ESTE ES
CONFIRMADO POR LA SALA PENAL?
La respuesta debe ser contestada negativamente: un auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin no puede adquirir la calidad de cosa juzgada
material, es decir, no puede impedir la instauracin de un proceso, aun cuando
haya sido confirmado por el superior jerrquico (15).
Tal como lo establece de manera categrica la doctrina procesal de ms
prestigio y abolengo en el desarrollo del tema, la cosa juzgada presupone una
resolucin judicial firme [consentida o ejecutoriada] emitida dentro de un
proceso penal. Por tanto, se requiere, como elemento lgico, de la existencia
de un proceso penal (16); de tal manera que si este requisito falta, no puede
alegarse en amparo y defensa del justiciable este principio.
Por ltimo, ha de quedar claro que si un auto de no ha lugar a la
apertura de instruccin precisamente niega la constitucin de un proceso penal,
entonces no puede ser tomado como una resolucin judicial en virtud de la cual
se adquiera la calidad de cosa juzgada. El auto de no ha lugar supone, en el
mejor de los casos, un supuesto en el que se ejercita la jurisdiccin de manera
negativa o, en mejores trminos, nos encontramos ante un decisin
jurisdiccional negativa (17) o de rechazo de la denuncia.
La tesis que sustente que un mero auto de no ha lugar a abrir instruccin
puede adquirir la calidad de cosa juzgada tendra que llegar al absurdo de
equiparar, reconocindoles los mismos efectos jurdicos y valor jurdico, una
sentencia [condenatoria o absolutoria] a un auto que niega el procesamiento
penal, lo cual no parece viable mediante ningn medio de interpretacin
legtimo.
As lo ha reconocido nuestra mejor jurisprudencia, la cual ha establecido
desde el ao 1943:
El auto que deniega la apertura de instruccin no puede, POR SU
PROPIA FINALIDAD, producir los efectos de la cosa juzgada, frente a la
verosimilitud de los hechos o modalidades que aparezcan de una nueva
denuncia (18).
Un planteamiento semejante pasa clamorosamente por alto que en el
auto de no ha lugar no existe labor jurisdiccional alguna, ni se ejercita un
debate imparcial de las pruebas y menos se logra desarrollar el contradictorio.
Muy por el contrario, existe una renuncia a conocer el caso. El juez o la Sala no
niega ni afirma la responsabilidad penal, sino que se limita a declarar
inadmisible o a desestimar la materia puesta en su conocimiento (19). La
inadmisibilidad, como todos sabemos, no clausura la posibilidad de que luego
se pueda volver a instar y requerir un pronunciamiento judicial, sino que la deja
expedita y hbil.
Por otro lado, la expresin por ejemplo, utilizada por el artculo 8.4 del
Pacto de San Jos de Costa Rica de [...] no ser sometido a un nuevo juicio,
presupone, como no puede ser de otro modo, la existencia de un proceso o
juicio anterior, el cual en nuestro ordenamiento jurdico empieza a partir de la
emisin de un auto de abrir instruccin. Si no existe por lo menos un auto de
apertura de instruccin, no existe el peligro de ser sometido a un nuevo juicio,
ya que nunca hubo un juicio o proceso. En todo caso el proceso [juicio] recin
est por iniciarse. Por tanto, no hay impedimento para perseguir el hecho
criminal.
Finalmente, el hecho de que el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin sea confirmado por la Sala [o Tribunal] Superior, no genera tampoco
la cosa juzgada, pues lo nico que se postula en idnticos trminos es la
decisin de no establecer relacin procesal alguna o cerrar la posibilidad
inmediata de abrir un proceso, confirmando la resolucin de primera instancia.

Se distingue claramente aqu entre que el auto de no ha lugar a la apertura de
instruccin sea irrevocable, o no pueda ser materia de impugnacin porque los
recursos se agotaron del verdadero sentido del principio de cosa juzgada y del
ne bis in dem (20), que exige un pronunciamiento dentro de un proceso penal,
pues no siempre lo irrevocable supone que se haya alcanzado la calidad de
cosa juzgada.
V.
QU RESOLUCIONES JUDICIALES GENERAN AUTORIDAD
DE COSA JUZGADA O PERMITEN LA APLICACIN DEL NE BIS IN DEM?
nicamente adquieren la calidad de cosa juzgada en nuestro
ordenamiento jurdico procesal penal las siguientes resoluciones judiciales
cuando han adquirido firmeza y son consecuencia de un proceso: las
sentencias [absolutorias o condenatorias], los autos de archivo definitivo (21),
los autos que declaran fundada una excepcin de naturaleza de accin, de
prescripcin, adems de la amnista y el indulto.
En este sentido el profesor argentino Julio Maier exige una resolucin
judicial firme, como la absolucin y el sobreseimiento material, que son
equivalentes a la condena para fijar los lmites y el contenido de la cosa
juzgada (22).
Solo resoluciones judiciales de este tipo presuponen la apertura de un
proceso penal, sede por antonomasia del derecho de defensa forense y, por lo
tanto, de discusin de los actos y las pruebas procesales, imprescindibles en la
valoracin de una institucin de efectos tan drsticos como la cosa juzgada.
Solo as se garantiza que tras la actuacin de medios probatorios [declaracin
de testigos, dictmenes periciales, documentales, etc.], la materializacin del
principio de contradiccin y dems garantas procesales, la expedicin de una
resolucin judicial por el rgano jurisdiccional pueda adquirir la calidad de cosa
juzgada en armona con los principios que informan el proceso penal peruano
(23).
As, lo ha establecido de manera reiterada la jurisprudencia peruana, por
ejemplo, en la ejecutoria suprema del 2 de mayo de 1994 que recay sobre el
Expediente N 717-93, cuyo tenor es:
En lo que concierne a la institucin de la cosa juzgada, es necesario
esclarecer su real dimensin en nuestro ordenamiento jurdico; y en efecto,
cuando se habla de cosa juzgada debe entenderse como tal a lo resuelto en
forma definitiva por el rgano jurisdiccional, LUEGO DE UN DEBATE
CONTRADICTORIO Y CON LAS GARANTAS DEL DEBIDO PROCESO,
equiparndose a esta las prescripciones y sobreseimientos definitivos (24).
La doctrina procesal peruana correctamente distingue entre el auto de
no ha lugar a la apertura de instruccin del auto que se pronuncia por la
improcedencia del juicio oral. El primero no genera cosa juzgada, mientras que
en el segundo caso la respuesta es afirmativa en la medida en que en dicha
estacin procesal no solo se tiene una instruccin abierta, sino que se han
actuado y valorado una serie de pruebas que bloquean cualquier futuro

procesamiento, investigacin preliminar o la posibilidad de una sentencia
condenatoria (25).
VI.
CUL ES LA OPININ DE LA DOCTRINA PROCESAL
PERUANA Y COMPARADA EN ESTE MBITO? PUEDE EXISTIR COSA
JUZGADA SI SOLO SE EXPIDE UN AUTO DE NO HA LUGAR A LA
APERTURA DE INSTRUCCIN?
La posicin e interpretacin aqu asumidas coinciden con las del maestro
argentino Julio B.J. Maier.
Maier considera que el sentido funcional correcto de esta garanta es
evitar un doble enjuiciamiento o una doble condena por los mismos hechos, es
decir, evitar que nadie sea sometido a proceso o castigado ms de una vez por
el mismo hecho; mostrndose a favor de las frmulas que respetan su
contenido: Nadie puede ser perseguido judicialmente ms de una vez por el
mismo delito; nadie ser encausado dos veces por un mismo delito; nadie
puede ser procesado ni castigado sino una sola vez por la misma infraccin,
entre otras similares.
El argumento aludido con anterioridad es vlido tambin aqu: un doble
enjuiciamiento y una doble condena presuponen un proceso penal abierto, lo
cual no sucede en este caso.
Contina Maier que se suele aludir al referido principio mediante dos
frmulas de diversa extensin:
a)
Una de ellas, la de alcance ms restringido, se refiere solo a la
reaccin penal material, a la consecuencia del delito, llmese condena, pena o
castigo; v. gr. nadie puede ser penado varias veces por el mismo hecho.
Consecuencia de ello es la prohibicin de revivir una sentencia con calidad de
firme, aun en contra del imputado [con la nica excepcin del recurso de
revisin]. Con ello se busca la garanta de que una persona no sufra la reaccin
penal ms de una vez.
b)
La segunda frmula, de alcance ms amplio, impide la mltiple
persecucin penal, mediante la cual se extiende, como garanta de seguridad
para el ciudadano, al terreno del PROCEDIMIENTO PENAL; por esa razn
tiene tambin un sentido procesal y cubre el riesgo de una nueva persecucin
penal; v. gr. nadie puede ser perseguido penalmente ms de una vez por el
mismo hecho. Consecuencia de ello es impedir absolutamente toda posibilidad
de revisar una sentencia absolutoria [o una condenatoria por un delito ms
leve]. Con ello se busca la garanta de que no regrese una persecucin penal
ya agotada, en el sentido del aforismo res iudicata pro veritate habetur, as
como la prohibicin de una persecucin simultnea o sucesiva ante distintas
autoridades. La frmula correcta debe impedir la mltiple persecucin penal,
simultnea o sucesiva, por un mismo hecho (26).
Maier, asimismo, destaca que en la doctrina nacional de su pas [v.gr.

Ricardo Nez, Clari Olmedo (27), De la Ra]: [....] La discusin y crtica han
girado en torno a la correcta formulacin semntica del principio, pues nadie ha
ignorado ni pretendido para l otro alcance que el ms amplio aqu expuesto
(28).
La discusin, segn Maier, bsicamente se deriva de la utilizacin en la
ley de expresiones no uniformes [v.gr. sobre el destinatario del principio: el
perseguido judicialmente, el procesado o el encausado], generalmente
usadas por la ley de manera vulgar, sin alusin tcnica alguna ley.
Asimismo, no faltan quienes consideran que el auto de no ha lugar a la
apertura de instruccin o llamado tambin auto de falta de mrito constituye
un instituto que genera una situacin intermedia entre el procesamiento y el
sobreseimiento y tiene un carcter no conclusivo, ya que la causa no se cierra
(29), ni genera efectos de cosa juzgada.
En lo fundamental, nadie puede negar que dichas voces hacen
referencia a la persona que se le ha abierto instruccin, y que el juez evala
como autora o partcipe de un hecho punible, lo cual presupone, como no
puede ser de otro modo, la resolucin de apertura de un proceso penal.
Sin embargo, es de anotarse que cualquiera que sea la interpretacin
que se haga de las expresiones de la garanta del ne bis in dem, la conclusin
es nica: el principio solo puede amparar AL IMPUTADO CUYA
PERSECUCIN HA ALCANZADO CIERTA IMPORTANCIA PROCESAL.
El principio solo es aplicable al procesado, el cual, por lo menos, debe
haber sido indagado y haber recado en el proceso una resolucin judicial: EL
AUTO DE ABRIR INSTRUCCIN [el auto de procesamiento en la legislacin
procesal argentina]. As lo entiende Maier:
[....] la conclusin es obvia: EL IMPUTADO PERSEGUIDO
PENALMENTE, QUE NO HA SIDO PROCESADO, QUEDA FUERA DEL
AMPARO DE LA GARANTA" (30).
En resumen, no procede la cosa juzgada [no se prohbe una nueva
persecucin materialmente idntica] en los casos de desestimacin del acto
que promueve la persecucin penal (31) [denuncia, querella] por cualquier
razn [incompetencia, obstculo jurdico para perseguir penalmente, etc.]; lo
cual no es obstculo para una nueva persecucin penal sobre la base del
mismo acontecimiento histrico y contra la misma persona (32).
La jurisprudencia argentina se ha pronunciado en semejantes trminos.
As por ejemplo, la casacin penal del 7 de julio de 1999 [caso: Botto, Ernesto
R. y otro] y la sentencia del 1 de noviembre del 2000 [caso: Mitre, Bartolom]:
"EL AUTO QUE DESESTIMA LA DENUNCIA POR INEXISTENCIA DEL
DELITO NO ES UNA SENTENCIA DEFINITIVA, NI EQUIPARABLE A TAL, NI
ES DE AQUELLOS AUTOS QUE PONGAN FIN A LA ACCIN CON EFECTO
DE COSA JUZGADA MATERIAL, YA QUE, COMO ES OBVIO, SI NO HUBO

PROCESO, ES POSIBLE EL REPLANTEO DEL CASO, siempre que se
agreguen nuevos elementos probatorios (33)".
En el mismo sentido, nuestra jurisprudencia ha declarado:
"ES INFUNDADA LA EXCEPCIN DE COSA JUZGADA SI LOS
HECHOS DENUNCIADOS NO HAN SIDO OBJETO DE JUICIO PENAL
ANTERIOR, NI DE FALLO DEFINITIVO" (34).
La doctrina procesal peruana, cuando sostiene que el auto de no ha
lugar a la apertura de instruccin no genera efectos de cosa juzgada, no lo
hace de manera general, absoluta y sin distinguir hiptesis conflictivas, sino
que plantea la necesidad de distinguir entre los casos en los que estamos ante
el mismo material fctico y existe la misma prueba al momento de presentar el
caso nuevamente para su calificacin y que determin la desestimacin de la
denuncia y la incoacin de un auto de no ha lugar, de aquellos otros casos en
los que, tratndose de los mismos hechos, existe una variacin del material y
los recaudos probatorios presentados. Aqu el hecho es el mismo, pero hay
mejores elementos de prueba. En el primer caso por no haber nuevos
elementos de prueba se sostiene que debera desestimarse la denuncia,
dictndose un auto de no procesamiento, cobrando valor la tesis de la cosa
juzgada (35); mientras que en el segundo, el planteamiento de la cosa juzgada
se desvanecera.
Sin embargo, pese a la fuerza seductora de esta tesis, la misma no nos
parece de recibo por diversas razones. En primer lugar, porque la valoracin de
la prueba puede que haya sido errada, no se haya respetado el principio de la
mancomunidad y la valoracin conjunta y razonada de la prueba o,
sencillamente, se haya incurrido en una merituacin caprichosa y arbitraria de
la misma. En segundo lugar, y como razn de mayor peso, se ha de recordar
que la cosa juzgada no se conecta con la mayor o menor abundancia o calidad
de los elementos de conviccin que tiene a la vista el juzgador, sino en criterios
normativos que exigen el cumplimiento de ciertos e ineludibles requisitos
formales como son la: a) identidad del material fctico [identidad del hecho
punible], y b) la identidad de los sujetos, situacin que nada tiene que ver con
la aparicin o valoracin de nuevas pruebas. En efecto, la institucin de la cosa
juzgada no se relaciona en lo absoluto con la existencia o no de una mayor o
menor prueba de cargo, con el conocimiento profundo del caso o porque se
tienen pocas [o muchas] pruebas a la vista (36).
Finalmente, debe destacarse que la doctrina procesal penal de mayor
desarrollo en el tema es unnime con respecto a la tesis aqu defendida.
As Baumann (37) distingue correctamente entre la firmeza formal y la
firmeza material de una resolucin. La primera significa que un proceso no
puede continuarse con recursos [est terminado]:
En cambio, la firmeza material se refiere a los efectos, en cuanto al
contenido, de la decisin: si se ha decidido con sentencia firme acerca del
objeto del proceso, la pretensin penal est agotada. Ya no se puede promover

una nueva accin sobre el mismo objeto: ne bis in dem.
En sentido similar, Beling (38) anota que:
[...] el principio ne bis in dem alcanza su verdadero valor en las
sentencias que resuelven sobre el fondo. En estas se consume [...] el objeto
procesal completamente, lo mismo si se termin mediante una sentencia de
condena o una sentencia absolutoria; resulta necesario que el tribunal en el
primer proceso hubiese podido esclarecer por completo el caso en su aspecto
fctico y jurdico.
Agrega Beling:
Las resoluciones finales formales no pueden tener efectos definitivos
respecto del fondo, y, por tanto, no pueden despojar al titular de la accin penal
de su derecho de la misma, porque no satisfacen la pretensin del actor de
examinar el objeto procesal. En consecuencia, se les puede negar la fuerza
material de cosa juzgada, es decir, el efecto de ne bis in dem.
Coincide la profesora alemana Schlter (39), quien seala:
El principio de ne bis in dem prohbe no solo la duplicidad de
sanciones, sino tambin de procesos por un mismo delito. En este sentido, la
cosa juzgada material supone para TODO HECHO QUE HAYA SIDO OBJETO
DE UN PROCESO PENAL, EL AGOTAMIENTO DE LA ACCIN PENAL, desde
el punto de vista real y jurdico [las negritas y el resaltado son nuestros].
VII. EL PRINCIPIO DE COSA JUZGADA Y LA INTERPRETACIN
HISTRICA DE LA LEGISLACIN PERUANA
Razones derivadas de una interpretacin histrica nos llevan a las
mismas conclusiones. Si, tal como apuntan unnimemente sus intrpretes, en
las Constituciones de 1933 y 1979 estaba claro que la cosa juzgada
nicamente surta efectos en virtud a una RESOLUCIN JUDICIAL
DEFINITIVA EMANADA DE UN PROCESO, la Constitucin actual no tendra
por qu seguir un derrotero marcadamente distinto, si su redaccin es similar.
En aquellas, y tambin en esta, la cosa juzgada presupone necesariamente
que se haya iniciado un proceso judicial.
As, tal como lo seala Mixn Mass (40), el fundamento normativo de la
excepcin de cosa juzgada en la Constitucin Poltica del Estado de 1979 era
el artculo 233, inciso 11, y en el Cdigo Penal el artculo 127. Dichos preceptos
a la letra preceptuaban:
Constitucin Poltica del Estado de 1979:
Artculo 233.- Son garanta de la administracin de justicia:
11.- La prohibicin de revivir los procesos fenecidos. Nadie puede ser

juzgado nuevamente por hechos por los cuales haya sido absuelto o
condenado por sentencia firme.
Agrega Mixn (41) que solo tiene la virtud de producir cosa juzgada una
resolucin definitiva que da por concluido con carcter irreversible al proceso
penal en el que se expide dicha resolucin, como las sentencias
inimpugnables, un auto que declara fundada una excepcin de naturaleza de
accin, una excepcin de prescripcin de la accin penal, una excepcin de
cosa juzgada, una excepcin de amnista o un auto de sobreseimiento
definitivo.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

DE NUEVO SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA
TRANSFERENCIA REGISTRAL DE UN AUTOMOTOR (VEHCULO
PRENDADO) - Luis Moisset de Espans
DE NUEVO SOBRE EL MOMENTO EN QUE SE PRODUCE LA

TRANSFERENCIA REGISTRAL DE UN AUTOMOTOR (VEHCULO
PRENDADO) (Luis Moisset de Espans)
Un fallo argentino excluye de responsabilidad a quien apareca en registros
como dueo de un vehculo que caus daos, pero que a la fecha del
accidente haba transferido este bien. El autor advierte, sin embargo, que la
sentencia no toma en cuenta las circunstancias que motivaron la demora en la
inscripcin, ya que se dijo que el automvil estaba prendado, lo que pudo tener
suma relevancia si, por ejemplo, la demora se debi al hecho de que el
adquirente se neg a aceptar la prenda, subsistiendo en este caso la
responsabilidad del titular registral.
En Mendoza, a veinticuatro das del mes de octubre del ao dos mil tres,
reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tom en
consideracin para dictar sentencia definitiva la causa N 76.033, caratulada:
Alaniz, Adolfo Mario en j: 35.331/77.326 Alaniz, Adolfo M. c/ Parvanoff y Ots p/
Daos y Perj. s/ Cas..
De conformidad con lo dispuesto por los artculos 140 y 141 del C.P.C. y
Acordada N 5845 qued establecido el siguiente orden de estudio en la causa
por parte de los Sres. ministros del Tribunal: primero: Dr. Fernando ROMANO;
segundo: Dr. Carlos E. MOYANO; tercero: Dra. Ada KEMELMAJER DE
CARLUCCI.
ANTECEDENTES
El accionante Sr. Adolfo Mario Alaniz, por intermedio de apoderado,
deduce recurso extraordinario de Casacin contra la sentencia dictada por la
Primera Cmara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y
Tributario de la Primera Circunscripcin Judicial, obrante a fs. 285/287 de los
autos N 77.326/35.331 caratulados: ALANIZ, ADOLFO M. c/ PARVANOFF E.
y Ots. p/ D. y P..
A fs. 32 se admite formalmente el recurso, ordenndose correr traslado a
la contraria, el que fue contestado a fs. 35/38 y vta. y 39/41 y vta.
A fs. 45/47 obra el dictamen del Sr. procurador general, por el que se
aconseja la admisin parcial del recurso deducido.
Llamados los autos al acuerdo para sentencia, a fs. 50 se deja
constancia del orden de estudio en la causa por parte de los Sres. ministros del
Tribunal.
De conformidad con lo establecido en el artculo 160 de la Constitucin
de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:
PRIMERA CUESTIN: Es procedente el recurso de casacin

interpuesto?
SEGUNDA CUESTIN: En su caso, qu solucin corresponde?
TERCERA CUESTIN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIN EL Dr. FERNANDO ROMANO, dijo:
Los antecedentes de la causa relatan que el Sr. Adolfo Mario Alaniz
promueve demanda resarcitoria con el objeto de reclamar los daos y
perjuicios derivados de un accidente de trnsito. Relata que el da 12 de
setiembre de 1996, siendo aproximadamente las 17 horas, conduca al mando
de su motocicleta por calle Montecaseros, con direccin Sur-Norte y al llegar a
la altura del 2844 coloc la seal de giro a su izquierda. En ese momento fue
embestido por el automotor del demandado, provocndole las lesiones que
describe.
En razn de ello demand al conductor del automvil, Emiliano
Parvanoff , y a sus representantes legales, por ser menor de edad al momento
del accidente, as como contra quien resultara civilmente responsable.
La titular registral al contestar la demanda, niega su responsabilidad en
razn de no reconocer su legitimacin pasiva en la presente accin, desde que
el automotor protagonista del accidente, si bien al momento del hecho estaba
inscripto registralmente a su nombre, el mismo haba sido enajenado con
anterioridad e inclusive firmado toda la documentacin, correspondiente para
realizar la transferencia el da 11 de setiembre de 1996.
En primera instancia se hizo lugar a la demanda condenando al
conductor, a sus padres y a la titular registral por la suma total de $ 14.061 en
concepto de indemnizacin de los daos sufridos por el actor. La sentencia fue
apelada por los demandados y la Cmara interviniente hizo lugar al recurso,
rechazando la demanda contra la titular registral y morigerando el monto de la
indemnizacin otorgada, declarndola procedente solo por la suma de $ 6.720
y atribuyendo un 30% de responsabilidad al actor. Sostiene la Alzada que si la
denuncia de venta se pone de manifiesto mediante acto registral con fecha
cierta, los hechos que se imputan en este proceso al adquirente resultan ajenos
a la culpa presumida del titular registral, considerndose acreditada la culpa de
un tercero por quien no debe responderse, con mayor razn se producen los
efectos si se acredita que tanto el comprador como el vendedor ingresaron al
registro los formularios 08 de transferencia firmados con anterioridad al
accidente. Que debe considerarse que en el caso no hubo demoras desde que
la venta se efectu el 26 de agosto, ingresando la documentacin al registro el
11 de setiembre. Que comparte el criterio del apelante en cuanto a que cabe
asignar a la presentacin de la documentacin al registro, una mayor
contundencia o eficacia probatoria, frente a la denuncia unilateral de venta.
Que por tal razn deba eximirse de la condena a la titular registral.
Que tambin corresponda atribuirle algn grado de responsabilidad al

conductor de la moto, quien realiz el giro a su izquierda sin tomar el cuidado
necesario, mxime si tenemos en cuenta que recin advirti la presencia del
automotor que circulaba detrs suyo cuando escuch la frenada, porque en ese
momento mir por el espejo retrovisor. Es por ello que concluye, debe
asignarse un grado de responsabilidad al conductor de la moto, quien por su
falta de atencin a la evolucin del trnsito al no advertir la presencia del
automotor y la ausencia de sealizacin manual antes de girar en la
encrucijada, deba asignrsele un 30% de culpabilidad. En cuanto a la
indemnizacin, disminuyeron los montos acordados en primera instancia por
las razones que expresa, declarndola procedente por la suma de $ 6.720.
Contra esta sentencia el actor interpone el presente recurso
extraordinario de Casacin, fundado en los presupuestos contenidos en el
inciso 2 del artculo 159 del C.P.C., alegando que en el caso se configura el
supuesto de errnea interpretacin del artculo 27 de la Ley 22.977.En este
aspecto sostiene que la interpretacin de la Alzada, por la que se le asigna al
ocurrente el mismo efecto de la denuncia de venta establecida por el artculo
27, consagra la destruccin del sistema normativo de inscripcin registral de
carcter constitutivo consagrado en su artculo 1.
Que en el caso de autos se acredit que la transferencia no se efectiviz
el mismo 11 de setiembre por existir una prenda inscripta, por lo que el titular
registral debi prohibir el uso del automotor, hasta tanto el obstculo fuera
salvado. Que el nico medio que la ley prev para eximir de responsabilidad al
titular inscripto, es la denuncia de venta, solo este acto y no otro da publicidad
a los terceros y pone en conocimiento pblico que el automotor es usado a
partir de ello contra la voluntad expresa del dueo.
Por otro lado, imputa la errnea aplicacin e interpretacin normativa en
cuanto le asigna el 30% de responsabilidad al actor, y por ltimo se agravia por
la imposicin en costas efectuada.
SOLUCIN AL CASO OCURRENTE
En lo medular de la queja el recurrente entiende errneamente
interpretado el artculo 27 de la Ley 22.977, en cuanto el decisorio libera de
responsabilidad a la titular registral al tiempo del accidente, en razn de haber
ingresado al Registro del Automotor con anterioridad al evento, los formularios
08 de transferencia del automotor protagonista de los daos.
La cuestin a dilucidar en autos consiste en determinar si dicha
iniciacin del trmite de transferencia del automotor (presentacin del
formulario 08), iniciada antes del evento daoso, libera a quien figura inscripto
como dueo del mismo por aplicacin del artculo 27 de la Ley 6582/58, texto
ordenado por Ley 22.977, como lo entendiera la Alzada o si, por el contrario, tal
circunstancia no lo exime de responsabilidad como lo sostuvo el Sr. juez de
primera instancia. El tema relativo a la relacin existente entre el sistema de
responsabilidad objetivo establecido por el artculo 1113 del Cdigo Civil y el
sistema registral constitutivo introducido por el Decreto Ley N 6582 ha sido
calificado en materia de accidente de trnsito, como una de las problemticas

ms controvertidas. Sabido es que respecto a la transmisin del dominio de
automotores, el Decreto Ley N 6582 se apart del rgimen establecido por el
Cdigo Civil para la transmisin de las cosas muebles, adoptando un sistema
de inscripcin constitutiva, segn el cual se atribuye la propiedad del automotor
a la persona a cuyo nombre figura inscripto en el registro respectivo.
La solucin legislativa, sin embargo, ha sido superada por la realidad
ocurrente y configurada fundamentalmente por las modalidades que
caracterizan a la comercializacin de automotores en nuestro pas, siendo
frecuente que una persona comprometa en venta su automotor, entregando la
posesin del mismo pero sin formalizar la transferencia en el Registro, lo que
en el mbito de la responsabilidad civil genera inconvenientes. En tales
supuestos surgen distintos interrogantes relativos a quin debe responder
frente al damnificado por los daos causados por el automotor, si es el titular
inscripto en el registro no obstante haberse desprendido de su guarda, o si
debe serlo el adquirente (Conf. Ramn D. Pizarro. La Responsabilidad Civil del
Titular Registral de un Automotor y la Ley 22.977, en J.A 1985-II pg. 792).
Como lo expresa la doctrina sobre el tema, la jurisprudencia anterior al
dictado de la Ley 22.977 haba adoptado una posicin similar a la seguida por
la resolucin recurrida. As, por decisin plenaria de la Cmara Especial Civil y
Comercial en el caso Morrazo (del 18-8-80), se decidi que no subsista la
responsabilidad de quien figura en el Registro Nacional de la Propiedad
Automotor como titular del vehculo causante del dao, cuando lo hubiera
enajenado y entregado al comprador con anterioridad a la fecha del siniestro, si
esta circunstancia resulta debidamente comprobada en el proceso. Con
posterioridad, con fecha 16 de noviembre de 1983, se dicta la Ley 22.977
modificatoria del Registro Nacional de Propiedad Automotor (decreto ley
6582/58), la que en su artculo 27 dispuso que: Hasta tanto se inscriba la
transferencia, el transmitente ser civilmente responsable por los daos y
perjuicios que se produzcan con el automotor , en su carcter de dueo de la
cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad,
el transmitente hubiere comunicado al registro que hizo tradicin del automotor,
se reputar que el adquirente o quienes de este ltimo hubiesen recibido el
uso, la tenencia o la posesin de aquel , revisten con relacin al transmitente el
carcter de terceros por quienes l no debe responder, y que el automotor fue
usado en contra de su voluntad. La comunicacin prevista en este artculo
operar la revocacin de la autorizacin para circular con el automotor, si el
titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el trmino fijado en el artculo
15 sin que la inscripcin se hubiese peticionado, e importar su pedido de
secuestro, si en el plazo de treinta das el adquirente no iniciare su
tramitacin.... Como consecuencia, y con posterioridad a dicha reforma, se
dicta un nuevo plenario (in re Morris de Sotham) por el que se estableci que
el plenario Morrazo no tena razn de ser a partir de la vigencia de la Ley
22.977, especialmente los artculos 15 y 27 de la norma citada. Al respecto,
ensea Brebbia que el nuevo rgimen impuesto por la Ley 22.977 en materia
de responsabilidad del titular inscripto frente a los terceros, puede sintetizarse
segn el siguiente razonamiento: a) El dueo registral responde por los daos y
perjuicios causados con el automotor frente a los terceros, aun cuando se haya
obligado a transferir el dominio del vehculo por instrumento pblico o privado y

haya realizado la tradicin, hasta tanto se anote la transferencia en el Registro;
b) esta responsabilidad cesa si el enajenante hubiere comunicado al Registro
que hizo la tradicin del automotor por haberlo enajenado. Esta comunicacin
deber ser hecha en forma fehaciente e incorporarse al folio real del vehculo,
para que surta efecto respecto de terceros; c) vencido el trmino de diez das
que el adquirente tiene para hacer la inscripcin de conformidad con el nuevo
texto del artculo 15 del Dec. Ley 6582 reformado por la Ley 22.972, la
comunicacin que haga el transmitente importar un pedido de secuestro del
vehculo si en el plazo de 30 das el adquirente no inicia la inscripcin (artculo
27 Dec. Ley 6582/58, reformado por la Ley 22.977); d) una vez hecha la
comunicacin, el transmitente no podr hacer uso del automotor, bajo pena de
responder por los daos causados con el automotor (artculo 27, prr. 4, Dec.
Ley 6582/58, reformado por la Ley 22.977) (Roberto Brebbia, Problemtica
Jurdica de los Automotores pgs. 306 y sgtes.)
Por su parte, Ghersi afirma que la comunicacin al registro deber
contener la identificacin del que resultare adquirente y acreditarse la tradicin
del vehculo. Concluye este autor que despus de la vigencia de la Ley N
22.977, al requisito de la desposesin del plenario Morrazo se le adicion el
requisito de la denuncia administrativa, dndole un poco ms de rigor (Carlos
Ghersi, Juicio de automotores, pgs. 383 y sgtes.).
Ms all de las crticas efectuadas al sistema legal establecido por el
Dec. Ley N 6582 y su reforma por la Ley 22.977, lo cierto es que este es el
rgimen jurdico aplicable a la transmisin del dominio de los automotores.
Ahora bien, en el caso de autos el Tribunal entendi que la titular
registral no deba responder como tal, en razn de haber ingresado los
formularios 08 de transferencia del rodado el da anterior a que acaeciera el
accidente. Sostuvo que si la denuncia de venta pone de manifiesto mediante
acto registral con fecha cierta, que los hechos imputables al adquirente resultan
ajenos a la culpa presumida del titular, considerndose as acreditada la culpa
de un tercero por quien no se debe responder, con cunta mayor razn se
ponen de manifiesto los mismos efectos si se acredita que tanto vendedor
como comprador ingresaron al registro los formularios 08 de transferencia
firmados con anterioridad al accidente (un da antes del accidente )...(fs. 285
vta. del principal). En el ocurrente, entiendo que el razonamiento efectuado es
el correcto desde que, conforme qued demostrado y se encuentra fuera de
discusin, en autos el trmite de inscripcin de la transferencia (formulario 08)
fue ingresado el da 11 de setiembre de 1996, haba mediado entrega de la
posesin del vehculo e ingresado todos los datos del adquirente antes de que
se produjera el hecho. Criterio este que considero acertado desde que con
dicha actividad se haba cumplido con todos los recaudos exigidos para la
denuncia de venta (entrega de la posesin, datos fehacientes del adquirente,
efectuado antes de la produccin del dao), no advirtindose por qu los
efectos deben ser distintos en uno y otro caso, sobre todo cuando con la
presentacin del formulario 08, se pretende ir ms all que con la simple
denuncia de venta; esto es, nada ms ni nada menos que el cambio en la
titularidad registral.
Cabe destacar que segn lo expresara Luis Moisset de Espans (en su

trabajo Transferencia registral del automotor, Desde qu momento produce
efectos? en Rev. Hgase saber, ao V, N 12, 2003, pg. 55; nmero en
homenaje al Dr. Guillermo Borda), comentando una sentencia de la Sala Penal
del Superior Tribunal de Crdoba, del 3-9-2002, que en virtud de lo dispuesto
por el 3 prrafo del artculo 15 del Dec. 6582/48, la inscripcin de la titularidad
del nuevo propietario se produce dentro de las 24 horas de ingresado el 08 al
registro y que esto no est impedido por el solo hecho de que el registro se
demore o ponga impedimentos que luego son solucionados por el peticionante.
Distingue con Lpez de Zavala entre el tiempo material y el tiempo jurdico, y
sosteniendo que la inscripcin no es un hecho instantneo, sino un proceso. El
legislador ha entendido que el trmite de registracin no puede demorar y debe
concretarse dentro del da de haber sido presentada la solicitud de inscripcin
de la transferencia. Con esa conviccin ha considerado innecesario establecer
en ninguna otra norma el llamado tiempo jurdico de la inscripcin; por eso,
debe tomarse como fecha de inscripcin, el da siguiente a la presentacin, y si
por cualquier circunstancia el asiento demorara en concretarse, no hay que
apartarse de ese tiempo jurdico. Aun cuando no se comparta el razonamiento
efectuado por la Alzada en cuanto equipara en los efectos de liberacin del
titular registral, la denuncia de venta con el inicio del trmite de transferencia, si
se toma en cuenta el criterio precedentemente sustentado, se arriba a la misma
solucin desde que los efectos de la inscripcin habran operado antes de
ocurrir el evento daoso acaecido el 12 de setiembre de 1996,
aproximadamente a las 17 hs.
Por las razones expuestas, entiendo que no ha existido en nuestro caso
error en la aplicacin o interpretacin de la normativa por parte del ad quem,
por lo que en este aspecto no corresponde modificar el decisorio recurrido.
Tampoco resulta procedente la queja casatoria referida al grado de
culpabilidad que se atribuye al actor, desde que el anlisis de tal agravio
requiere de la previa verificacin de la cuestin fctica, aspecto este vedado al
mbito especfico del recurso de casacin (L.A. 99-361; 82-1; 97-37; 85-24; 87220; 139-69; 140-239; 143-379).
Por ltimo, y respecto de la imposicin en costas efectuada en el fallo,
las que se declaran a cargo de la actora por todo aquello que es rechazado en
la demanda contra la titular registral, entiendo que asiste razn a la quejosa. En
efecto, conforme surge de las constancias de autos, el actor al interponer la
demanda lo hizo contra el conductor y sus padres por ser este menor de edad
al momento del accidente, as contra quien resultara civilmente responsable en
su carcter de titular registral. Solicit como medida previa, entre otras, el
informe al Registro de la Propiedad, el que fue suministrado a fs. 27 vta. A fs.
32 ampli demanda contra la titular registral del vehculo.
Vale decir entonces que de las constancias objetivas de la causa surge
que el actor tuvo razn valedera para demandar a la Sra. Mnica del Carmen
Gardoqui de Mallimo en su carcter de propietaria registral, por lo que no
resultaba aplicable el principio chiovendano de la derrota y, por ello, tanto no
corresponda imponerle las costas por el rechazo de la demanda como en

realidad se impusieran. Por lo que solo en este aspecto estimo procedente la
queja casatoria.
Por las razones expuestas y si mi voto resulta compartido por mis colegas de
Sala, deber hacerse lugar parcialmente al recurso en examen. As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr. MOYANO adhiere por sus fundamentos
al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIN, EL DR. FERNANDO ROMANO dijo:
Atento al modo como ha sido resuelta la cuestin anterior, corresponde
hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de casacin deducido a fs.
18/25 por la actora del principal, Sr. ADOLFO MARIO ALANIZ, contra la
resolucin de fs. 285/287 del expediente N 77.326/35.331 ALANIZ, ADOLFO
M. C/ PARVANOFF E. P/ D. Y P. dictada por la Primera Cmara Civil,
Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, la que se
modifica exclusivamente en las costas por el rechazo de la demanda contra la
titular registral, que se imponen a cargo de la misma. En consecuencia se
modifican los resolutivos 3 y III que regulan los honorarios de primera
instancia y Cmara a los Dres. Hanna, los que son a cargo de la Sra.
MNICA DEL CARMEN GARDOQUI DE MALLIMO.
As voto.
Sobre la misma cuestin, el Dr. MOYANO adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIN, EL DR. FERNANDO ROMANO dijo:
Atento al resultado al que se arriba en el tratamiento de las cuestiones
que anteceden, las costas del recurso de casacin se imponen a cargo del
actor recurrente por resultar vencido en su pretensin de reversin del fallo de
Cmara (artculo 148 del CPC).
As voto.
Sobre la misma cuestin el Dr. MOYANO adhiere al voto que antecede.
Con lo que termin el acto, procedindose a dictar la sentencia que a
continuacin se inserta:
SENTENCIA: Mendoza, 24 de octubre de 2003.
Y VISTOS
Por el mrito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la
Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE
I) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de casacin

deducido a fs. 18/25 por la actora del principal, Sr. ADOLFO MARIO ALANIZ,
contra la resolucin de fs. 285/287 del Expediente N 77.326/35.331 ALANIZ,
ADOLFO M. C/ PARVANOFF E. P/ D. Y P. dictada por la Primera Cmara
Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de la Primera Circunscripcin, la que
se modifica exclusivamente en las costas por el rechazo de la demanda contra
la titular registral.
En consecuencia se modifican los resolutivos 3 y III que regulan los
honorarios de primera instancia y Cmara a los Dres. Hanna, los que son a
cargo de la Sra. MNICA DEL CARMEN GARDOQUI DE MALLIMO.
II) Imponer las costas del recurso de casacin a cargo del actor
recurrente, Sr. ADOLFO MARIO ALANIZ, por resultar vencido en su pretensin
de reversin del fallo de Cmara.
III) Regular los honorarios por el recurso de casacin del siguiente modo:
Dr. MIGUEL GUSTAVO HANNA en la suma de pesos SESENTA Y NUEVE ($
69); Dr. MIGUEL HANNA S. en la suma de pesos VEINTIUNO ($ 21); Dr.
ALFREDO GMEZ CHAVERO en la suma de pesos SESENTA Y NUEVE ($
69); Dr. ROBERTO J. RUIZ BUCCA en la suma de pesos NOVENTA Y SIETE
($ 97) y Dr. VCTOR HUGO RODRGUEZ en la suma de pesos VEINTINUEVE
($ 29) (artculos 3, 13, 15 y 31 Ley 3641. Mod. Dec. Ley N 1304/75).
Notifquese.
Se deja constancia que la presente resolucin no es suscripta por la Dra.
Ada KEMELMAJER DE CARLUCCI por encontrarse en uso de licencia
(artculo 88 artculo III, C.P.C.). Secretara, 24 de octubre de 2003.
I.
INTRODUCCIN
En fecha reciente procuramos determinar el momento en que se produce

la transferencia registral del automotor (1), llegando a la conclusin de que
cualesquiera sean las causas que provoquen una demora en la tramitacin
registral de la inscripcin, los principios que imperan en materia registral
establecen que jurdicamente debe tomarse como fecha de inscripcin aquella
en que se ingresa la documentacin al registro.
Esta conclusin encuentra fundamento no solamente en la existencia de
un tiempo jurdico ideal, que unifica todo el trmite inscriptorio en un instante
nico que acta como punto lmite entre la titularidad del enajenante y la
titularidad del adquirente, ya que no es admisible establecer una zona gris de
titularidad compartida, momento para el cual los sistemas registrales vigentes
adoptan la fecha en que se presenta la documentacin al registro, sino que
adems la ley registral de automotores refuerza esa idea con una norma que
ordena al registrador practicar los asientos dentro del da de su presentacin

(2).
II.
EL FALLO DE LA JUSTICIA MENDOCINA
1.
Hechos
En muchas oportunidades hemos destacado que la vida es ms rica en

su variedad, que la imaginacin ms frondosa. En el caso que llega a
resolucin del Alto Tribunal mendocino, la transferencia se concreta mediante la
presentacin al registro del formulario 08 un da 11 de septiembre y el
adquirente, al da siguiente, embiste a un motociclista que lo preceda y haba
girado a la izquierda, maniobra que sin duda reviste alto grado de
peligrosidad y provoca con frecuencia accidentes y los consiguientes reclamos
judiciales.
La demanda se dirige contra el conductor del vehculo que, al momento
del accidente, era menor de edad, por lo que tambin se demanda a los
padres. Posteriormente, como el registro informa que subsista la titularidad
registral del enajenante porque el coche vendido estaba prendado, se ampla la
demanda dirigindola tambin contra el enajenante.
2.
Primera instancia
Se condena a todos los demandados y se fija la indemnizacin en

$14.000, fallo que es apelado.
3.
Segunda instancia
En segunda instancia se estima que el monto indemnizatorio era

excesivo, y se reduce a $ 6.700, atribuyendo adems un 30% de la culpa a la
vctima por lo riesgoso de la maniobra de giro a la izquierda. Acierta la Cmara
al atribuir parte de culpa a la vctima pues, como bien lo ha sealado la
jurisprudencia en reiteradas oportunidades, la maniobra de giro es riesgosa y
exige que quien la realiza tome precauciones (3), que no se reducen a la
simple seal lumnica (4), por lo que ha llegado a sostenerse que la
disposicin de trnsito que obliga a tomar el carril ms cercano al sentido de
giro, tiene por objeto no inducir a error a quienes lo siguen en la marcha, razn
por la cual debe recostarse sobre el lado en el que intentar el giro, no menos
de 30 metros de antelacin a la encrucijada, anunciando el mismo, con la seal
correspondiente previa al giro (5). En definitiva, quien intenta realizar esta
maniobra debe asegurarse previamente que podr efectuarla sin peligro, y si
no toma esta precaucin incurre en culpa, aunque el embistente tambin
comparta la responsabilidad del accidente.
Pero lo que ms nos interesa con relacin a nuestro comentario, es que
la Cmara exime de responsabilidad al titular registral, admitiendo un
argumento del apelante que, pese a sus caractersticas novedosas, es de pura
lgica jurdica. Afirma que si el artculo 27 de la ley de automotores admite que
el titular registral no responda a partir del momento en que denuncie una
venta que no ha ingresado al registro, con mayor razn debe quedar liberado
desde el momento en que ha presentado la documentacin que acredita la
transferencia.
Contra este fallo el actor interpone recurso de casacin, fundado en la
errnea interpretacin del artculo 27 de la ley de automotores, y da como
principal fundamento de su recurso el carcter constitutivo de la inscripcin
registral que se desvirtuara de aceptarse el criterio que propicia la Cmara.
4.
La resolucin de la Corte mendocina
El ponente, Dr. Fernando Romano, luego de resear los antecedentes

jurisprudenciales y doctrinarios que culminaron con la redaccin del actual
artculo 27, y con la interpretacin que se ha dado a esta norma, en cuanto a
que la denuncia de venta para ser efectiva debe reunir determinados requisitos
vinculados con la individualizacin del adquirente y la prueba de que se le ha
hecho entrega efectiva de la posesin del vehculo, llega a la conclusin de que
en este caso, con la presentacin del formulario 08, se han cumplido esos
requisitos, por lo que corresponde confirmar en ese aspecto el fallo recurrido.
Para reforzar la solucin adoptada, afirma la Corte que aunque no se
aceptase esa equiparacin de la denuncia de venta con el ingreso del 08,
debera tomarse en consideracin el tiempo jurdico en que se produce la
transferencia, citando a tal efecto la opinin que hemos vertido en el trabajo
mencionado ms arriba.
Admite, sin embargo, parcialmente la queja en lo relativo a las costas
con relacin al titular registral a quien hace cargar con las suyas, por entender
que el actor tuvo razn para ampliar su demanda, fundado en el informe del
registro del automotor sobre la propiedad del vehculo.
III.
LA VENTA DE UN AUTOMOTOR PRENDADO
En todo el fallo solo encontramos una referencia muy escueta a las

razones que motivaron que el registro informase la subsistencia de la
titularidad registral, ya que se dice que el automvil estaba prendado.
1.
Puede venderse un vehculo prendado?
La ley de prenda con registro (6), en su artculo 9, comienza con una

aparente negativa (7), pero a continuacin se ocupa de los requisitos que debe
reunir esa venta para ser vlida. Se trata solamente de una limitacin a la
facultad de enajenacin, como bien seala Cmara (8), que no impide ni
invalida la venta del bien prendado, en este caso un automvil, pues ser
suficiente que el adquirente tome a su cargo la prenda. La enajenacin se
perfecciona con la presentacin del contrato al registro, y la notificacin al
acreedor (9).
En conclusin, puede vlidamente enajenarse un automvil prendado;
ser menester, s, que el adquirente asuma la prenda. El acreedor prendario
con esto resulta beneficiado, pues adems de contar con una garanta real
sobre el vehculo, tiene frente a s a dos deudores que estn personalmente
obligados.
2.
Aspectos registrales
Hemos dicho ya que en el fallo no se analizan los presuntos problemas

que motivaron la demora en el trmite de registracin. Solo se informa que
haba ingresado el 08 el da 11 de septiembre, y que el bien estaba prendado.
Debemos suponer que el registrador se enfrent con defectos
subsanables, pues si hubiesen sido insubsanables, el mismo da de la
presentacin debi rechazar los documentos presentados y no proseguir el
trmite. Pero, cules son esos posibles defectos?: 1) la no asuncin de la
prenda por el adquirente; 2) la falta de notificacin al acreedor.
1.- Si el adquirente se hubiese negado a hacerse cargo de la prenda, no
sera vlida la venta del bien gravado, y no debi recibirse esa documentacin,
ya que en ningn momento sera posible efectuar la transferencia. Si tal cosa
hubiese sucedido, el titular registral continuara siendo responsable, aunque
hubiese presentado los papeles al registro, porque no haba mediado una venta
vlida.
2.- Si solamente faltase la notificacin al acreedor, estaramos frente a
un tpico defecto subsanable que, una vez salvado, permite que el
procedimiento inscriptorio culmine, y la fecha de transferencia registral ser,
como ya lo hemos expuesto, la fecha de presentacin del 08, lo que justifica
plenamente que se exima al enajenante, ya que desde el 11 de septiembre, es
decir un da antes del accidente, la titularidad registral pas al adquirente.
Advirtase que la notificacin tiene como finalidad solamente que el
acreedor conozca quin es el nuevo poseedor del bien prendado, ya que no
puede oponerse a la transferencia, como bien lo ensea Cmara (10).
IV.
COSTAS
La Corte mendocina expone las razones por las cuales carga parte de
las costas al titular registral y creemos que tambin en esto acierta. Su falta de
diligencia en notificar al acreedor prendario la transferencia, es lo que ha
motivado que el actor, frente al informe del registro de que subsista la
titularidad, ampliase la demanda por creer que tena razones para hacerlo,
aunque subsanado el defecto se verificase que realmente no era titular a la
fecha del accidente.
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
ORDENAN REINSTALAR FLUIDO ELCTRICO SIN QUE EL USUARIO
PAGUE - DEUDAS PENDIENTES CORRESPONDEN AL PROPIETARIO
ANTERIOR
ORDENAN REINSTALAR FLUIDO ELCTRICO SIN QUE EL USUARIO

PAGUE - DEUDAS PENDIENTES CORRESPONDEN AL PROPIETARIO
ANTERIOR
EXP. N 1036-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Amyella Antonet Chumbes Ziga
Demandado :
Luz del Sur S.A.A.
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
28 de enero del 2003
(publicada en la pgina web del TC: www.tc.gob.pe)
Se debe proceder a reinstalar el servicio de fluido elctrico, dejando a salvo el
derecho de la empresa prestadora para hacer efectivo el cobro de la deuda
contrada por el anterior propietario del predio, siempre que ello no suponga
afectar el servicio de energa elctrica en el inmueble del actual usuario. Si este
ltimo contrajo obligaciones desde la fecha en que adquiri el bien, no le
pueden ser aplicables las deudas generadas con anterioridad, dado que por las
mismas solo responden los que efectivamente las adquirieron. Ello, incluso,
independientemente de que exista o no relacin de parentesco entre el usuario
y el anterior propietario.
EXP. N 1036-2002-AA/TC - LIMA
AMYELLA ANTONET CHUMBES ZIGA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 28 das del mes de enero de 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los seores Magistrados Alva
Orlandini, Revoredo Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Amyella Antonet Chumbes

Ziga, contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 173, su fecha 21 de enero de 2002, que declara
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha 31 de julio de 2001, interpone accin de
amparo contra la empresa Luz del Sur S.A.A. con el objeto de que se reponga
e instale el servicio de fluido elctrico en su domicilio, que ha sido ilegalmente
cortado desde setiembre de 1999, vulnerando sus derechos constitucionales
como usuaria del servicio de electricidad. Sostiene que viene siendo objeto de
vejmenes y discriminaciones por parte de la empresa demandada, la que para
dar visos de legalidad a su proceder, pretende obligarla a que asuma una
deuda ficticia ascendente (a la fecha de interposicin de la demanda) a doce
mil setecientos nuevos soles (S/.12,700.00), supuestamente contrados por el
anterior propietario, situacin que sin embargo fue definida por OSINERG
mediante la Resolucin N 858-2001-OS/CD, del 23 de mayo de 2001, cuya
parte resolutiva dej claramente establecido que Luz del Sur deber desligar
del predio y de la responsabilidad de la recurrente el importe de la deuda
acumulada en el Suministro N 0601708 hasta antes del 5 de enero de 1998,
as como los intereses y moras generados, dejando a salvo su derecho de
exigir el pago de lo adeudado al usuario que la origin. Refiere que dicha
resolucin no establece que tenga que pagar por intereses u otros conceptos,
ya que solo se limita a considerar el pago por consumo, y que ha procedido a
adjuntar los recibos de pagos hechos por consumos de electricidad referidos a
las fechas que son de su entera responsabilidad; sin embargo, y pese a ello, la
empresa demandada la ha privado por completo del servicio, habiendo llegado
al extremo de retirar el equipo medidor trifsico que se encontraba instalado en
su propiedad.
Luz del Sur S.A.A. contesta la demanda negndola y contradicindola,
por considerar que la Direccin General de Electricidad, mediante Resolucin
N 072-97-EM/DGE del 7 de marzo de 1997, declar infundado el reclamo de
don Hugo Chumbes, sobre supuesto exceso de consumo en el Suministro N
0601708, disponiendo que el reclamante abone a favor de la empresa la
cantidad de seis mil novecientos cincuenta y ocho nuevos soles con catorce
cntimos (S/. 6,958.14), y el saldo de dicho monto en 36 meses, esto es, hasta
el 7 de marzo de 2000, fecha en la cual el usuario debi cancelar la totalidad de
la deuda registrada. A pesar de que dicha deuda haba quedado consentida, el
usuario, quien es el padre de la ahora demandante, incumpli con el pago,
motivo por el que se dispuso el corte de servicio, con fecha 4 de setiembre de
1999. Posteriormente, la actual demandante, mediante cartas enviadas con
fechas 25 y 26 de enero de 2001, reconoci adeudar la suma de doce mil
setecientos catorce nuevos soles con once cntimos (S/.12,714.11), solicitando
que dicho monto sea convertido nicamente en seis mil nuevos soles (S/.
6,000.00). Luego de evaluarse su solicitud como recurso, se emiti la
Resolucin Administrativa N CSV-SA-01-0300, por la cual se declar
infundado su reclamo. Apelada dicha resolucin, OSINERG expidi la
Resolucin Administrativa N 858-2001-OS/CD mediante la cual se dispuso que

la recurrente nicamente asuma la deuda generada en dicho predio desde el 5
de enero de 1998. Refiere que a pesar de no encontrarse de acuerdo con dicho
pronunciamiento, ha cumplido con el mandato establecido; sin embargo, la
demandante pretende desconocer totalmente la deuda contrada. Agrega, por
ltimo, que los pagos de los perodos 98 y 99 fueron realizados a cargo de la
deuda principal, por lo que no puede admitir pagos por consumos posteriores,
pues de lo contrario se desnaturalizara la distribucin y comercializacin del
servicio pblico de electricidad.
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con
fecha 31 de agosto de 2001, declara improcedente la demanda, por considerar
que los hechos relativos a la deuda generada resultan controvertibles, por lo
que no pueden ser ventilados en la va del amparo, ms an si se tiene en
cuenta que la demandante no ha acreditado haber cancelado su deuda a partir
del 5 de enero de 1998.
La recurrida confirma la apelada, por estimar que la actora no ha
probado haber cumplido con sus pagos, por lo que a pesar de contar con el
derecho al alumbrado elemental, no es menos cierto que dicho derecho tiene
un costo, cuyo pago debe ser cumplido.
FUNDAMENTOS
1. A tenor de la demanda, su objeto es que se reponga e instale el
servicio de fluido elctrico en el domicilio de la recurrente, ubicado en Av. Ro
Chincha N 284-286, urbanizacin Los Reyes, distrito de San Luis (Suministro
N 0601708), que ha sido ilegalmente cortado desde septiembre de 1999,
vulnerando sus derechos constitucionales como usuaria del servicio de
electricidad.
2. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente demanda
resulta plenamente legtima en trminos constitucionales, habida cuenta de
que: a) mediante Resolucin de Consejo Directivo N 0858-2001-OS/CD del 23
de mayo de 2001, el Organismo Supervisor de la Inversin en Energa
(OSINERG), declar fundado el reclamo de doa Amyella Chumbes Ziga,
especficamente en lo que respecta al importe de la deuda reclamada (artculo
1). Como consecuencia de ello, orden a Luz del Sur S.A.A. desligar del predio
y de la responsabilidad de dicha recurrente, el importe de la deuda acumulada
en el Suministro N 0601708 hasta antes del 5 de febrero de 1998, as como
los intereses y moras generados, debiendo esta asumir el pago de los
consumos generados con posterioridad a dicha fecha (artculo 2). Finalmente,
estableca que Luz del Sur debera dotar de los suministros solicitados una vez
cancelada la deuda por consumos del Suministro N 0601708, posteriores al 5
de enero de 1998; b) de la citada resolucin, queda claro que si la recurrente
contrajo obligaciones en condicin de usuaria a mrito de la escritura pblica
sobre anticipo de legtima, de fecha 5 de enero de 1998, no le pueden ser
aplicables las deudas generadas con anterioridad a dicha fecha, dado que por
las mismas solo responden los que efectivamente las adquirieron. Ello, incluso,
independientemente de que exista o no relacin de parentesco entre don Hugo

Chumbes Roche y la demandante, pues como lo ha sealado la propia
resolucin del organismo supervisor, las obligaciones derivadas de un contrato
de suministro resultan de carcter estrictamente personal (Punto 2.11) [1]; c) si
bien es cierto que la resolucin antes referida estableci que a los efectos de
dotar de suministros de energa elctrica, la recurrente deba cancelar los
consumos del Suministro N 0601708 generados con posterioridad a la fecha
en que adquiri su condicin de usuaria, no es menos cierto que esta ltima ha
acreditado, mediante las instrumentales obrantes de fojas 06 a 15 y 178 a 187
de los autos, que desde el momento en que contrajo sus obligaciones se han
venido cancelando los servicios de energa elctrica, incluso hasta septiembre
de 1999, en que la propia demandada reconoce haber retirado dichos servicios;
d) la empresa Luz del Sur pretende alegar que porque exista pendiente de
pago una deuda generada por don Hugo Chumbes Roche, los pagos
efectuados entre enero de 1998 y setiembre de 1999, deben contabilizarse
como parte de dicha deuda. Dicha argumentacin, adems de absurda, resulta
totalmente incompatible con lo resuelto por la tantas veces referida resolucin
de OSINERG, ya que no puede ser posible que mientras a la recurrente se le
considera usuaria desde determinada fecha (5 de enero de 1998), al mismo
tiempo resulte que no puede ejecutar sus obligaciones de pago desde tal
periodo. O ha cumplido con dichas obligaciones, conforme se acredita con las
instrumentales sealadas en el acpite precedente, y en tal sentido ha quedado
eximida de responsabilidades por falta de pago, o simplemente se pretende
exigirle, contra toda lgica, que al mismo tiempo que paga por una deuda que
no le corresponde, tenga que cancelar por los consumos que ha realizado entre
enero de 1998 y setiembre de 1999. La nica respuesta razonable ante tales
alternativas es la primera, pues se sobreentiende que los clculos que la propia
demandada ha efectuado sobre cada uno de los perodos comprendidos entre
los meses antes citados, corresponden a los consumos de energa elctrica
efectuados. Incluso cabra aadir que tales cuantificaciones no dejan de ser
desmesuradas si se toma en cuenta que, dentro de cada una de ellas, se
incluyen intereses y moras generadas por la deuda pendiente de don Hugo
Chumbes Roche, conforme se aprecia de las instrumentales obrantes de fojas
38 a 46 de los autos; e) de lo hasta aqu expuesto se evidencia que la empresa
demandada ha venido interpretando de modo unilateral y caprichoso el
cumplimiento de la resolucin expedida por el Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa. Si bien, en lo formal, acepta que la demandante es
usuaria desde la fecha en que resulta beneficiaria de los derechos sobre el
inmueble en el que se ubica el Suministro N 0601708, en la prctica no le
permite ejercer ningn derecho, pues persiste en su idea de que sea el titular
de la obligacin contrada el que siga respondiendo por la misma, con lo cual y
mientras no se cancele la totalidad de dicha deuda, se desconoce desde
cundo va a aceptar los pagos por los consumos de la recurrente. Dentro de
dicho contexto, y debido a que considera que los montos cancelados entre
enero de 1998 y setiembre de 1999 son parte de la deuda, no le interesa si los
mismos fueron abonados de buena fe por la recurrente, y con ello la condena a
pagar dos veces por el mismo consumo; f) este Colegiado considera que
cuando la Constitucin se refiere al tratamiento del consumidor y del usuario, lo
hace dentro de un contexto de proteccin o tutela que solo puede resultar
compatible con aquellas frmulas que permitan garantizarles un trato razonable
y adecuado, por parte de quienes los abastecen de productos o les brindan

servicios. En el caso de autos queda claro que si bien la empresa demandada
es titular en la prestacin de un servicio, que adems resulta esencial para el
bienestar y desenvolvimiento del usuario, el trato a dispensarse no puede
reducirse a un simple esquema de relaciones contractuales o econmicas,
donde lo que importa es el cumplimiento de obligaciones, por lo que estas
numricamente representan. De ser las cosas del modo como lo entiende la
demandada, la proteccin al usuario estara dems, y poca importancia
tendran organismos supervisores como el OSINERG, cuya legitimidad
precisamente se sustenta en el adecuado y efectivo control de la prestacin de
un servicio como el aqu reseado. Si a pesar de lo que tal organismo resuelva
en torno de un determinado reclamo, la demandada interpreta las cosas a su
manera o dentro de su particular punto de vista, ello significara que la
franquicia que el Estado otorga a una empresa, a los efectos de que brinde un
efectivo servicio, se transforme en un pretexto para generar fuentes de abuso
que desdibujan por completo el rol tutelar al que se encuentra comprometido
por mandato de la Constitucin. En tales circunstancias, la nica alternativa es
la que brinda el proceso constitucional para que, detectada la afectacin de un
derecho, se proceda a su inmediata restitucin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones conferidas por la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda. Reformndola, declara FUNDADA la accin de
amparo interpuesta por doa Amyella Antonet Chumbes Ziga; y en
consecuencia, ordena a Luz del Sur S.A.A. proceder a reinstalar el servicio de
fluido elctrico en su domicilio, sito en Av. Ro Chincha N 284, urbanizacin
Los Reyes, distrito de San Luis (Suministro N 0601708), dejando a salvo el
derecho de Luz del Sur para hacer efectivo el cobro de la deuda pendiente de
don Hugo Chumbes Rocha, siempre que el mismo no suponga afectar el
servicio de energa elctrica en el inmueble de la demandante. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados [2].
SS. ALVA ORLANDINI; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.
SI EL APODERADO DEL ACREEDOR NO TENA FACULTADES PARA

HIPOTECAR EL TERCERO PUEDE PEDIR LA INEFICACIA?
EXTENSIN DE LA HIPOTECA ABARCA A LAS EDIFICACIONES
CONSTRUIDAS DESPUS DE SU CONSTITUCIN?
SI LA VENTA DE UN INMUEBLE SE REALIZ MEDIANTE PODER
OTORGADO ANTES DE 1984 PARA DECLARAR SU NULIDAD SE DEBE
APLICAR EL CDIGO CIVIL DE 1936?
SI EL APODERADO DEL ACREEDOR NO TENA FACULTADES PARA

HIPOTECAR EL TERCERO PUEDE PEDIR LA INEFICACIA?
CAS. N 2637-2001
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Hctor Gustavo Emanuel de la Meza
Demandado :
Sergio Alberto Daz
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
12 de agosto del 2002 (El Peruano, 31/10/2003)
La ineficacia del acto jurdico a que alude el artculo 161 del Cdigo Civil solo
compete al representado va accin de anulabilidad del acto jurdico, pues es
quien se ver eventualmente perjudicado por el exceso incurrido por su
representante al haber constituido una hipoteca sin contar con facultades. Tal
hecho no puede ser invocado por el tercero.
CAS. N 2637-2001 LIMA
Lima, doce de agosto del dos mil dos.- LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa de
la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la
presente sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas ciento

setentiuno, su fecha diecisiete de mayo del dos mil uno, expedida por la Sala
Civil para Procesos Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de
Lima que, confirmando la resolucin apelada, declara infundada la nulidad y
contradiccin propuestas por don Sergio Alberto Pezo Daz, en los seguidos
por don Hctor Emanuel de la Meza, representado por doa Mara Luisa
Rodrguez Macassi de Chang, sobre ejecucin de garantas. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO. Mediante resolucin de fojas dieciocho de este cuadernillo, su
fecha siete de noviembre del dos mil uno, la Sala declar procedente el recurso
por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
relativa a inaplicacin del numeral 161 del Cdigo Civil. 3.- CONSIDERANDOS:
Primero.- En base a la denuncia formulada por el recurrente, como se ha
anotado precedentemente, se ha declarado procedente el recurso de casacin
por la causal de inaplicacin del numeral 161 del Cdigo Civil. En efecto, el
impugnante es su escrito de fojas ciento noventids, fundamentando su
recurso, sostiene que en el caso de autos doa Mara Luisa Rodrguez Macassi
de Chang suscribi el contrato de mutuo con garanta hipotecaria en su calidad
de apoderada de don Hctor Gustavo Emanuel de la Meza sin tener las
facultades de representacin para la celebracin de dicho acto jurdico, por lo
que el mismo carece de efectos jurdicos y consecuentemente las obligaciones
que se basan en dicho ttulo son inexigibles. Segundo.- El numeral 161 del
Cdigo Sustantivo citado, cuya inaplicacin se denuncia, regula la ineficacia del
acto jurdico por exceso de facultades, sealando taxativamente que El acto
jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades
que se le hubieren conferido o violndolas, es ineficaz con relacin al
representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y
a terceros. Aadindose que Tambin es ineficaz ante el supuesto
representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la
representacin que se atribuye. De modo tal que el supuesto normativo
glosado, esta en funcin nicamente del representado y su representante, y no
de tercero, como sera en el presente caso la parte demandada. En efecto, la
ineficacia del acto jurdico a que alude la norma en comento solo compete al
representado va la accin de anulabilidad del acto jurdico [1], pues es quien
se vera eventualmente perjudicado por el exceso incurrido por su
representante, y no puede ser invocado por un tercero como en el fondo
pretende la parte recurrente. Tercero.- Por consiguiente, en el presente caso, la
norma cuya inaplicacin se denuncia es impertinente para dirimir la
controversia en la medida en que el recurrente carece evidentemente de
legitimidad para obrar, mxime que tratndose de un proceso de ejecucin de
garantas no es posible discutir la validez del ttulo de ejecucin a partir de una
presunta falta de facultades de representacin de la persona que celebr el
mutuo con garanta hipotecaria en calidad de mutuante, lo cual, en todo caso
debe ser debatido en un proceso de cognicin, como que en efecto el propio
recurrente viene ejercitando ese derecho tal como aparece de los documentos
obrantes a fojas ciento setentisis y siguientes. Cuarto.- Siendo ello si, la
aplicacin del numeral 161 del Cdigo Civil para el caso sub-exmine resulta
impertinente para resolver la controversia, por lo que el recurso debe
declararse infundado. 4. DECISIN. A) Declararon INFUNDADO [2] el recurso
de casacin interpuesto por don Sergio Alberto Daz a fojas ciento noventids
por la causal de inaplicacin de normas de derecho material, en los seguidos

por Hctor Gustavo Emanuel de la Meza, sobre ejecucin de garantas. B)
CONDENARON al recurrente al pago de una multa de dos Unidades, as como
a las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. C)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJOS; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNANDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
EXTENSIN DE LA HIPOTECA ABARCA A LAS

CONSTRUIDAS DESPUS DE SU CONSTITUCIN?
EDIFICACIONES
CAS. N 4297-2001
Demandante :
Efran Roberto Lira Nez
Demandado :
Banco Continental
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
30 de marzo de 1999 (El Peruano, 30/06/2003)
Si bien la hipoteca se extiende a las partes integrantes del bien hipotecado y a
sus accesorios, tal disposicin no involucra a los bienes futuros, como son las
edificaciones que se efecten en un terreno, pues la hipoteca afecta bienes
concretos conocidos, determinados, como as se entiende del artculo 1100 del
Cdigo Civil.
CAS. N 4297-2001 AREQUIPA
Lima, trece de diciembre del dos mil dos. LA SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: Con el
acompaado; vista la causa en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos
noventicinco por Banco Continental contra la resolucin de vista de fojas
cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de octubre del dos mil uno,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, que revoca la sentencia apelada de fojas trescientos cuarentisiete, su
fecha veintisiete de octubre del dos mil y; reformndola declararon fundada la
demanda de tercera de propiedad interpuesta a fojas doce; en consecuencia,
excluyeron de la garanta hipotecaria y posterior ejecucin judicial a que se
refiere la escritura pblica de fecha nueve de junio de mil novecientos
noventitrs, otorgada por don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido Paco
de Lira a favor del Banco Continental; las construcciones existentes en el
terreno ubicado en la avenida Aviacin nmero trescientos veintiuno manzana
Z lote ocho del anexo de Zamcola, distrito de Cerro Colorado, provincia y
departamento de Arequipa, por ser de propiedad del superficiario demandante;

y los devolvieron. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCENTE EL RECURSO: Concedido el recurso de casacin a
fojas quinientos cinco, fue declarado procedente por este Supremo Tribunal,
mediante resolucin de fecha diecisis de mayo del ao en curso, por las
causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, relativas a la aplicacin indebida e inaplicacin de normas de derecho
material. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Para la primera causal, el
impugnante alega la aplicacin indebida del artculo 1099 del Cdigo Civil [1],
teniendo en cuenta que es el derecho de propiedad que invoca como
pretensin de su demanda y no la validez de la hipoteca, siendo que este no ha
llegado a sustentar que ha realizado las edificaciones. Segundo.- Sobre la
segunda causal, denuncia la inaplicacin de los artculos 1101, 1361 y 1362 del
acotado Cdigo Sustantivo [2], estando a que la hipoteca se extiende sobre
todas las partes del bien hipotecado, incluyendo sus accesorios, por lo que al
ser los contratos obligatorios entre las partes, estos deben ejecutarse de
acuerdo a lo pactado, siendo adems de aplicacin el artculo 2022 del Cdigo
Material [3], al haberse inscrito primero la hipoteca que el derecho de superficie
constituido. Tercero.- Hay que sealar que mediante escrito de fojas doce, don
Efran Roberto Lira Nez interpuso demanda sobre tercera excluyente de
propiedad contra Banco Continental, Fideos y Velas del Sur Sociedad Annima,
don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Gabriela Bellido Paco de Lira,
alegando ser el propietario del ntegro de las construcciones existentes en el
inmueble de la avenida Aviacin nmero trescientos veintiuno manzana Z
lote ocho del anexo de Zamcola, distrito de Cerro Colorado, provincia y
departamento de Arequipa, por cuanto le han otorgado el derecho de
superficie, situacin que tambin es sostenida por los demandados don Efran
Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido de Lira, titulares del predio materia de
controversia y quienes le otorgan el derecho de superficie al actor. Asimismo, el
demandante seala que la hipoteca constituida a favor del Banco Continental
solo se refiere al terreno del bien materia de litigio, por cuanto nicamente el
terreno se encontraba inscrito cuando se otorg la hipoteca, pues
registralmente no existen las construcciones. Cuarto.- A fojas cuarentinueve, se
aprecia que el Banco Continental absuelve la demanda, sealando que la
hipoteca constituida a su favor es de fecha nueve de junio de mil novecientos
noventitrs, establecindose en su clusula tercera que comprenda las
edificaciones existentes, as como las que pudieran levantarse, por lo que al
constituirse esta, se valoriz el inmueble en conjunto por la suma ascendente a
doscientos veinticuatro mil seiscientos veintisis dlares americanos; que la
escritura pblica de reconocimiento de derechos del actor es de fecha seis de
abril de mil novecientos noventinueve, luego de las publicaciones para el
remate en el proceso de ejecucin de garantas, con lo cual el demandante
tena pleno conocimiento de que el inmueble sobre el que otorgaban el derecho
de superficie se estaba rematando; cuestionndose por qu el tercerista al
conocer de la hipoteca por la publicidad registral nunca solicit su nulidad.
Quinto.- Se aprecia que mediante escritura de fecha seis de abril de mil
novecientos noventinueve, se ha constituido un derecho de superficie a favor
del actor, por el cual de acuerdo al artculo 1030 del Cdigo Civil, goza de las
facultades de tener temporalmente las construcciones levantadas sobre el
inmueble de la avenida Aviacin nmero trescientos veintiuno, manzana Z, lote
ocho del anexo de Zamcola, Distrito de Cerro Colorado, provincia y

departamento de Arequipa, toda vez que contra dicha escritura pblica no se
ha formulado accin alguna que culmine en buen recaudo, o por lo menos no
aparece acreditado as en los autos; en tal mrito, el demandante goza del
atributo de propiedad sobre las construcciones existentes en el inmueble
mencionado. Recurdese que si bien por regla general la propiedad de un
predio comprende el suelo, el subsuelo y el sobresuelo o, como decan los
romanos, cujus est solum, hujust est usque ad coelum el usque ad inferos
(hasta el cielo y hasta los infiernos), presumindose que lo que se encuentra en
ellos pertenece al propietario del suelo: dicha regla se rompe con el derecho de
superficie, en virtud de la cual un tercero denominado superficiario, se
encuentra facultado a tener y mantener en propiedad una construccin
edificada en terreno de otro, por habrselo facultado as justamente el
propietario del mismo. Sexto.- En tal sentido, encontrndose dichas
construcciones a punto de ser rematadas, el superficiario tiene derecho a
reclamar va esta accin se evite tal acto, pues evidentemente ello le acarreara
un perjuicio econmico; siendo deber de los juzgadores resolver el conflicto de
intereses conforme lo dispone el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil [4]. Sptimo.- El Banco impugnante sostiene que el actor no ha
llegado a probar que ha realizado las construcciones, olvidando que existe un
derecho de superficie otorgado por la escritura pblica de fecha seis de abril de
mil novecientos noventinueve, por la cual los propietarios del bien reconocen
los derechos del demandante; y considerando ello, es necesario sealar que la
hipoteca constituida a favor del banco no alcanza a las edificaciones
efectuadas, por cuanto no se puede conocer de la citada escritura pblica en
que se otorga, cules seran las edificaciones que se gravaban o que existan
en dicho momento, menos an si no apareca inscrita fbrica alguna en los
registros pblicos, existiendo la prohibicin legal de hipotecar bienes futuros
como lo establece el artculo 1106 del Cdigo Civil y conforme ya se ha
sealado en las ejecutorias obrantes en autos, emitidas por esta Sala
Suprema; de modo tal que se cumpla con los requisitos del artculo 1099 del
acotado Cdigo Sustantivo. Octavo.- Asimismo, no contando el Banco
recurrente con derecho sobre las construcciones no puede oponerse en estos
autos al derecho constituido a favor del tercerista, quien es propietario de las
construcciones, por haberle transferido su derecho los propietarios del
inmueble, don Efran Lira Ramrez y doa Lourdes Bellido Paco de Lira de
modo que debe ampararse la demanda, sin embargo se deja a salvo cualquier
derecho que pudiera corresponderle al impugnante para que lo haga valer en la
va correspondiente. Noveno.- Igualmente, se ha denunciado tambin la
inaplicacin de los artculos 1101, 1361, 1362 y 2022 del Cdigo Civil y,
respecto a ello, debemos indicar que si bien la hipoteca se extiende a las
partes integrantes del bien hipotecado y a sus accesorios, tal disposicin no
involucra los bienes futuros, como lo son las edificaciones que se efecten en
un terreno, pues la hipoteca afecta bienes concretos, conocidos, determinados,
como as se entiende del artculo 1100 del acotado Cdigo Sustantivo, que
recoge el principio de especialidad de la hipoteca, segn el cual individualizarse
en el acto de hipoteca el bien o bienes afectados. As es que si bien se
determina el terreno, no lo est la obra por realizar que pretenda incorporarse
a la hipoteca mediante la clusula tercera, y si bien en la hipoteca se alude de
manera genrica a edificaciones existentes, no se conoce cules son ellas, es
decir, no se encuentra determinado; a lo que debe aadirse que existe la

prohibicin legal de hipotecar bienes futuros establecidos en el artculo 1106
del mencionado Cdigo Material; de lo cual se tiene que el Banco no cuenta
con derecho de hipoteca sobre las construcciones de modo que no puede
aplicarse lo dispuesto en el artculo 2022 del Cdigo Civil, ni el artculo 1361 del
mismo cuerpo legal, por cuanto el pacto va contra la prohibicin expresa de la
ley. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y de conformidad con lo
dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: 4.1 Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin [5] interpuesto a fojas cuatrocientos
noventicinco por Banco Continental; en consecuencia, NO CASARON la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos ochenticuatro, su fecha cuatro de
octubre del dos mil uno, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa. 4.2 CONDENARON al Banco recurrente al
pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as como
el pago de la multa de ley de una Unidad de Referencia Procesal; en los
seguidos por don Efran Roberto Lira Nez, sobre tercera de propiedad. 4.3
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
SI LA VENTA DE UN INMUEBLE SE REALIZ MEDIANTE PODER

OTORGADO ANTES DE 1984 PARA DECLARAR SU NULIDAD SE DEBE
APLICAR EL CDIGO CIVIL DE 1936?
CAS. N 517-2002
Demandante :
Aldo Atilio Manrique Borrero
Demandado :
Orlando Franchini Orsi y otros
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
19 de junio del 2003 (El Peruano 30/10/2003)
La venta de un inmueble mediante representante, usando este un poder
conferido bajo la vigencia del Cdigo Civil de 1936, se ha producido despus
de 1984, por lo que sus consecuencias se vienen produciendo actualmente. En
consecuencia, la norma legal aplicable al presente caso es el artculo 2121 del
actual Cdigo Civil, conforme al cual disposiciones contenidas en el citado
Cdigo se aplicarn no solo a las relaciones jurdicas que se produzcan bajo su
vigencia, sino tambin a las consecuencias jurdicas existentes de un acto
jurdico celebrado bajo la vigencia del ordenamiento civil anterior.
CAS. N 517-2002 PIURA
Lima, diecinueve de junio del dos mil tres.- La SALA CIVIL

PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da
de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, expide la
presente sentencia, con el acompaado: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas
quinientos cincuentids, su fecha diez de enero del dos mil dos, expedida por la
Sala Mixta de Sullana de la Corte Superior de Justicia de Piura que, revocando
la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos setenticuatro, su fecha
doce de setiembre del dos mil uno, declara infundada la demanda de nulidad
de acto jurdico en los seguidos por don Aldo Atilio Manrique Borrero. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO. Mediante resolucin de fojas treintisis del cuadernillo de casacin,
su fecha diecisiete de junio del dos mil dos, se ha declarado procedente el
recurso de casacin interpuesto por don Aldo Atilio Manrique Borrero por la
causal prevista por el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativa
a la aplicacin indebida del artculo 2120 del Cdigo Civil. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Se ha declarado procedente el recurso de
casacin por la causal de aplicacin indebida del numeral 2120 del Cdigo Civil
en base a la alegacin efectuada por el impugnante en el sentido de que dicha
norma es impertinente para dirimir la presente controversia, en razn que las
normas contenidas en el Cdigo Civil del ao de mil novecientos treintisis
agrega no son aplicables, pues el acto jurdico sub-exmine se celebr bajo el
imperio de Cdigo Civil vigente, difiriendo sustancialmente ambos
ordenamientos legales. Agrega, asimismo, que el poder otorgado a favor de
don Luis Manrique Sandoval en el ao mil novecientos ochenta solo facultaba a
este para ejercer su representacin en juicios, pero formalmente no constituye
un contrato de mandato que lo faculte a transferir el dominio del inmueble sub
jdice a terceros. Segundo.- Por consiguiente, para determinar si en el
presente caso la Sala Superior antes mencionada ha aplicado indebidamente el
numeral 2120 del Cdigo Civil vigente no solo debe examinarse el texto de la
citada norma y la resolucin impugnada, sino tambin los propios actuados en
el presente proceso. Solo sopesando todos esos elementos se podr
determinar si la denuncia casatoria es atendible o no. Tercero.- El citado
numeral seala que se rigen por la legislacin anterior los derechos nacidos,
segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Cdigo (el de
mil novecientos ochenticuatro) no los reconozca. Cuarto.- En el caso subexmine el acto jurdico materia de nulidad, consistente en la compraventa del
bien inmueble ubicado en la calle Bolognesi nmero trescientos ochentiuno,
Sullana, Piura, fue celebrado el da catorce de enero de mil novecientos
noventinueve, interviniendo como vendedor don Luis Gilberto Manrique
Sandoval, en representacin del actor, segn el poder que le otorg con fecha
veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta, figurando en su calidad de
compradores los seores Orlando Franchini Orsi y Zoila Ojeda Grana de
Franchini, como emerge de la instrumental de fojas ciento diecinueve. Quinto.De lo expuesto se concluye que dicho acto jurdico (el de compraventa) fue
celebrado bajo el imperio del Cdigo Civil vigente; el poder con que ha actuado
el demandado don Luis Gilberto Manrique Sandoval al celebrar dicho contrato
ha sido usado bajo la vigencia del Cdigo en vigor actualmente. Por
consiguiente, tratndose de un acto jurdico celebrado bajo la vigencia del
ordenamiento civil de mil novecientos ochenticuatro, cuyas consecuencias y
situaciones jurdicas derivadas de dicho acto jurdico actualmente se hallan

vigentes, mal puede aplicarse el numeral 2120 del Cdigo Civil, como
erradamente se ha consignado como sustento jurdico en la sentencia de vista.
Es que interpretando histrica y sistemticamente el anotado precepto legal se
llega a la conclusin de que cuando la materia (en este caso, la facultad de
enajenar un bien inmueble en representacin de su propietario) haya sido
regulada en el Cdigo Civil anterior y tambin en el vigente rige la denominada
teora de los hechos cumplidos, reconocida como principio general, y en
consecuencia las normas del nuevo ordenamiento civil tienen aplicacin
inmediata. Como se ha anotado, el hecho esencial materia de la controversia
(venta de inmueble mediante representante, usando este un poder conferido
bajo la vigencia del Cdigo Civil de mil novecientos treintisis) se ha producido
despus de mil novecientos ochenticuatro, por lo que sus consecuencias son
tambin posteriores a tal ao y actuales. La norma legal pertinente, por tanto,
aplicable al presente caso es el artculo 2121 del actual Cdigo Civil, conforme
al cual las disposiciones contenidas en el citado Cdigo (el de mil novecientos
ochenticuatro) se aplicarn no solo a las relaciones jurdicas que se produzcan
bajo su vigor, sino inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurdicas existentes de un acto jurdico celebrado bajo la vigencia del
ordenamiento civil anterior. Siendo ello as, la norma contenida en el artculo
156 del actual Cdigo Civil es de observancia en el presente caso para calificar
el cuestionado mandato y para dirimir la controversia, conforme a cuya norma,
para que el acto jurdico en cuestin tenga validez y eficacia jurdica, era
necesario que la voluntad del mandante, en este caso de don Aldo Atilio
Manrique Borrero, conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo
sancin de nulidad, lo que significa que el poderdante ha debido precisar en
forma indubitable la identidad del bien a enajenar y las dems condiciones
conducentes a la celebracin del acto jurdico, hechos que no se han cumplido
en el caso de autos. Tratndose de un acto de disposicin de la propiedad del
demandante, resulta insuficiente pues el poder insertado en la escritura
correspondiente, obrante a fojas ciento diecinueve. Sexto.- Es ms, en el
presente caso, ha quedado evidenciado que el mandante no tena la voluntad
de transferir el dominio del bien sub litis, pues inclusive l ha promovido un
proceso de desalojo contra el propio codemandado Luis Gilberto Manrique
Sandoval, tal como se aprecia del acompaado que se tiene a la vista al
expedirse la presente resolucin, establecindose como un elemento
cuestionable incluso que el citado demandado haya celebrado el contrato de
compraventa materia de autos despus de haber sido desalojado (tres de
agosto de mil novecientos noventiocho). Algo ms, si el mencionado
demandado hubiera procedido de buena fe, al recibir el precio de la venta del
bien submateria del comprador, se lo habra entregado a su mandante, lo que
no ha ocurrido, como refiere el propio emplazado en el punto 2.9 de su escrito
de contestacin a la demanda obrante a fojas ciento seis. Stimo.- Todo lo
expuesto conduce a la determinacin de que el acto jurdico materia de la
presente litis es nulo por carecer la parte vendedora del requisito de la
manifestacin de voluntad del propietario para enajenar el bien, exigencia que
prescribe el artculo 219, inciso 1, del vigente Cdigo Civil. Consecuentemente,
al haberse aplicado indebidamente el artculo 2120 del Cdigo Civil, la
sentencia materia de impugnacin debe casarse, y actuando en sede de
instancia, bajo los argumentos consignados en los considerandos quinto y
sexto de esta sentencia, debe confirmarse la sentencia apelada [1]. 4.

DECISIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
don Aldo Atilio Manrique Borrero y, en consecuencia, CASARON la sentencia
de vista de fojas quinientos cincuentids, su fecha diez de enero del dos mil
dos, la que queda nula y sin efecto. b) Actuando como organismo de mrito:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos setenticuatro, su
fecha doce de setiembre del dos mil uno, que declara fundada la demanda
incoada y, en consecuencia, nulo e ineficaz el acto jurdico de compraventa
celebrado el catorce de enero de mil novecientos noventinueve, respecto del
inmueble ubicado en la calle Bolognesi nmero trescientos ochentiuno, Sullana;
en los seguidos con don Orlando Franchini Orsi y otros, sobre nulidad de acto
jurdico; con lo dems que contiene. c) Por contener la presente sentencia un
principio jurisprudencial DISPUSIERON su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS; CAROAULCA
BUSTAMANTE; MOLINA ORDOEZ.
DERECHO DE FAMILIA
SI LA HISTORIA CLNICA CONSIGNA EL NOMBRE DEL DEMANDADO
COMO PRESUNTO PADRE DEL MENOR ES PRUEBA PARA OBLIGARLO A
DAR ALIMENTOS?
A EFECTOS DE AMPARAR UNA DEMANDA DE EXONERACIN DE
ALIMENTOS ES NECESARIO ACREDITAR QUE LA ALIMENTISTA CUENTA
CON UN TRABAJO REMUNERADO?
SI SE LE EXIGEN ALIMENTOS A QUIEN NO APARECE EN LA PARTIDA
COMO PADRE PUEDE ALEGARSE LA FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR PASIVA?
SI LA HISTORIA CLNICA CONSIGNA EL NOMBRE DEL DEMANDADO

COMO PRESUNTO PADRE DEL MENOR ES PRUEBA PARA OBLIGARLO A
DAR ALIMENTOS?
CAS. N 431-2002
Demandante :
Mirtha Vilma Quijandra Rojas
Demandado :
Tefilo Rufino Mendoza
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
23 de abril del 2003 (El Peruano, 31/10/2003)
A pesar de que la historia clnica consigne el nombre del demandado como
presunto esposo de la demandante y padre de la menor, ello no puede
considerarse como prueba fehaciente de que las partes sostuvieron relaciones
sexuales en la poca de la concepcin. En consecuencia, se debe declarar
infundada la demanda de alimentos.
CAS. N 431-2002. ICA
Lima, veintitrs de abril del dos mil tres.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha, con el
dictamen fiscal y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Tefilo Rufino Mendoza Peve contra la resolucin de vista
de fojas ciento diez, su fecha tres de diciembre del dos mil uno, expedida por la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la resolucin
apelada de fojas setentiocho, su fecha veintisiete de agosto del mismo ao,
declara fundada en parte la demanda de fojas veinticinco formulada por doa
Mirtha Vilma Quijandra Rojas, sobre alimentos; en consecuencia se ordena
que el demandado acuda con una pensin alimenticia de noventa nuevos soles
a la menor Karina Lisseth Mandoza Quijandra; con lo dems que contiene. 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas ciento veinticinco, fue
declarado procedente mediante auto de fecha doce de junio del dos mil dos,
por las denuncias basadas en las causales contenidas en los incisos 1 y 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], respecto a la interpretacin errnea
de normas de derecho material y contravencin de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, sealndose que se ha interpretado
errneamente el artculo 415 del Cdigo Civil [2], al establecerse que

corresponde al demandado probar que no ha mantenido relaciones sexuales
con la madre en la poca de la concepcin; asimismo, en cuanto a la denuncia
por contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, refiere el impugnante que se han inaplicado las normas contenidas en
los artculos 196 y 200 del Cdigo Procesal Civil [3], toda vez que la
demandante no ha probado que mantuvo relaciones sexuales con el recurrente
durante la poca de la concepcin, con lo cual la demanda sera infundada. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- En primer trmino es necesario examinar la
denuncia realizada al amparo de la causal referida a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque de configurarse
tal causal, ya no cabe pronunciamiento sobre el fondo de la materia
controvertida. Segundo.- Los medios impugnatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el juez
respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones. Tercero.El contenido esencial del derecho a probar consiste en el derecho de todo
sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria solicitando
que se admitan, acten y valoren debidamente los medios probatorios
aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensin o
su defensa. Cuarto.- En el presente proceso, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, corresponde a la demandante
probar los hechos que sustentan su pretensin, en tal sentido, conforme es de
verse de fojas veinticinco, la actora ampara su demanda en la partida de
nacimiento de la menor obrante a fojas tres y el mrito de la Historia Clnica de
fojas cinco. Quinto.- Siendo ello as, se tiene que el documento de fojas tres de
ninguna manera acredita la pretensin de la actora, debiendo tenerse en
cuenta que la menor fue registrada extemporneamente solo con los apellidos
de la madre, quien aparece como la declarante, asimismo, es preciso anotar
que no obstante a fojas dieciocho vuelta y diecinueve de la Historia Clnica, se
consigna el nombre del demandado como presunto esposo de la demandante y
padre de la menor Karina Lisseth, ello no puede considerarse como prueba
fehaciente que acredite que las partes sostuvieron relaciones sexuales en la
poca de la concepcin. Sexto.- Debemos entender, por consiguiente, que la
garanta del derecho a un debido proceso consiste en la administracin de
justicia conforme al ordenamiento legal vigente, garantas estas que han sido
contravenidas por la sentencia recurrida, expedida sin que se haya observado
lo que disponen los artculos 196 y 200 del Cdigo adjetivo. 4.- DECISIN: Por
las consideraciones anotadas, de acuerdo con lo opinado en el dictamen fiscal
y estando a lo establecido en el acpite 2.1 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
diecinueve, interpuesto por don Tefilo Rufino Mendoza Peve; en consecuencia
NULA [4] la resolucin de vista de fojas ciento diez, su fecha tres de diciembre
del dos mil uno, ORDENARON que la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ica expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la parte
considerativa de esta resolucin; en los seguidos por doa Mirtha Vilma
Quijandra Rojas, sobre alimentos; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN

LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.
A EFECTOS DE AMPARAR UNA DEMANDA DE EXONERACIN DE

ALIMENTOS ES NECESARIO ACREDITAR QUE LA ALIMENTISTA CUENTA
CON UN TRABAJO REMUNERADO?
Cas. N 158-2002-PUNO
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
Demandante :
Constantino Cceres Huanacuni
Demandado :
Yovana Cceres Balcona
Asunto
:
Exoneracin de alimentos
Fecha
:
24 de junio de 2002 (El Peruano, 01 de octubre de 2002)
El artculo 424 del Cdigo Civil, a efectos de desestimar la subsistencia de la
obligacin alimentaria, no exige como condicin que la hija alimentista tenga un
trabajo remunerado, ya que el hecho de haber adquirido un ttulo pedaggico,
la excluye como beneficiaria del derecho de alimentos.
CAS. N 158-2002 PUNO
Exoneracin de alimentos. Lima, veinticuatro de junio del dos mil dos.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA; vista la causa nmero ciento cincuentiocho ao dos mil dos,
con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Constantino Cceres
Huanacuni mediante escrito de fojas ciento treinta, contra la sentencia de vista
de fojas ciento catorce emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Puno el cuatro de diciembre del dos mil uno que, revocando la apelada de
fojas ochentinueve, su fecha veintids de octubre de ese mismo ao que
declara fundada la demanda de exoneracin de alimentos de fojas siete;
reformndola la declara infundada; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas ciento treinta y cuatro, esta Sala por
resolucin de fecha veintiuno de febrero del ao en curso estim procedente el
recurso por la causal contenida en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la interpretacin errnea de
una norma de derecho material, sustentada en que la Sala interpret
errneamente el artculo cuatrocientos veinticuatro del Cdigo Civil, pues debi
considerar la profesin obtenida por la alimentista, no siendo necesario que
tenga un trabajo remunerado, ya que la norma solo refiere al hecho de
conseguir una profesin, y por otro lado, si se espera a que pueda contraer
matrimonio la alimentista, esta por capricho podra no contraerlo a fin de
continuar percibiendo la pensin cuando tiene una profesin con la que puede
afrontar su subsistencia; siendo de acotar que los cursos de capacitacin y el

oficio que viene siguiendo no deben ser merituados por la Sala puesto que la
demandada ha culminado exitosamente una profesin; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la sentencia de vista en su tercer considerando al hacer la
interpretacin del artculo cuatrocientos veinticuatro de la norma sustantiva [1],
afirma que no est acreditado en autos que la demandada tenga un trabajo
remunerado con el que pueda atender a su subsistencia; Segundo.- Que, el
referido numeral no exige como condicin que el hijo alimentista tenga un
trabajo remunerado, ya que el hecho de haber adquirido un ttulo pedaggico,
ya la excluye como beneficiaria de este derecho, cual es de alimentos;
Tercero.- Que, en lo referente a la condicin de soltera de la demandada, esta
sumada al ttulo pedaggico ya adquirido, le posibilitan el lograr si se lo
propone de un trabajo remunerado, ya que tiene la disponibilidad de tiempo
para alcanzar tal objetivo, caso contrario estaramos ante lo dispuesto por el
artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [2]; en lo referente al abuso del
derecho; Cuarto.- Que, la Constitucin Poltica del Estado en el inciso dcimo
quinto de su artculo dos consagra el derecho que tiene toda persona a trabajar
libremente con sujecin a la ley, por lo que el derecho est declarado, dejando
la libertad a la demandada Yovana Cceres Balcona de trabajar cuando lo
estime conveniente; Quinto.- Que, todo lo expresado hace determinar que se
ha interpretado errneamente el artculo cuatrocientos veinticuatro del Cdigo
Civil, siendo la interpretacin correcta la sealada en los considerandos
precedentes, presentndose as la causal contemplada en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Adjetivo, por lo que de conformidad
con el inciso primero del artculo trescientos noventisis de ese mismo texto
legal [3], declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto [4] a fojas
ciento treinta; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
catorce, su fecha cuatro de diciembre del dos mil uno; y actuando en sede de
instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ochentinueve, su
fecha veintids de octubre del dos mil uno que declar fundada la demanda de
fojas siete; ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por don Constantino Cceres Huanacuni con
Yovana Cceres Balcona, sobre exoneracin de alimentos; y los devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.; ESTRELLA
C.
SI SE LE EXIGEN ALIMENTOS A QUIEN NO APARECE EN LA PARTIDA

COMO PADRE PUEDE ALEGARSE LA FALTA DE LEGITIMIDAD PARA
OBRAR PASIVA?
Cas. N 4206-2001-LA LIBERTAD
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA
Demandante :
Yns Hermelinda Quinez Alberca
Demandado :
Catalino Araujo Ramrez
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
01 de julio de 2002 (El Peruano, 01 de octubre de 2002)
Se pueden reclamar alimentos a favor de un menor inscrito en la Oficina de
Registro de Estado Civil sin la participacin del demandado, siendo irrelevante
que aparezca como presunto padre otra persona, cuanto ms si segn lo
previsto por el artculo trescientos noventids del Cdigo Civil, la indicacin del
aludido nombre se tiene por no puesto.
CAS. N 4206-2001 LA LIBERTAD
Mat: Alimentos, Lima, primero de julio del dos mil dos.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa nmero cuatro mil doscientos seisdos mil uno, en audiencia
pblica de la fecha, con lo expuesto por el dictamen fiscal; y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Yns
Hermelinda Quinez Alberca, contra el auto de vista de fojas ochenta y nueve,
su fecha diecisis de octubre del dos mil uno, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, que confirmando la
apelada, declara fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado, en consecuencia ordena a la parte demandante el trmino de
cinco das a efectos de que entable relacin jurdica procesal, con la persona
de Vctor Enrique Rodrguez Rodrguez, bajo apercibimiento de declarar la
nulidad de lo actuado y dar por concluido el proceso, en los seguidos sobre
alimentos, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas noventa y ocho, fue declarado
procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintids
de enero del dos mil dos, por la causal contemplada por el inciso segundo del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1]; denunciando la
inaplicacin de los artculos cuatrocientos quince y trescientos noventids del
Cdigo Civil [2]; al tratarse de un proceso de un hijo alimentista habido en las
relaciones sexuales mantenidas por la demandante con el demandado durante
la poca de la concepcin, por lo que el demandado se encuentra legitimado
para intervenir en el proceso, as como al haber inscrito a la menor se hizo uso
ilegtimo de un nombre para sealar al padre, en consecuencia este debe
tenerse por no puesto: CONSIDERANDO: Primero.- Que, la legitimacin para
obrar o legitimacin procesal, se define como aquel requisito en cuya virtud
debe mediar una coincidencia entre las personas que actan en el proceso y
las personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender
(legitimacin activa) y contradecir (legitimacin pasiva), respecto de la materia
sobre la cual versa el proceso; Segundo.- Que, deducida la excepcin de falta
de legitimidad para obrar pasiva, el juez solo aprecia el aspecto procesal y no
le corresponde decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material
cuya tutela es objeto de la pretensin, lo que correspondera hacerlo en su
caso en la sentencia definitiva de mrito; Tercero.- Que, en estos autos la
actora reclama alimentos a favor de su menor hija, quien ha sido inscrita por
ella ante la Oficina de Registro de Estado Civil, sin la participacin del
demandado, siendo irrelevante que aparezca como presunto padre otra
persona, porque dicha situacin ha merecido suficiente explicacin en el texto

de la demanda, cuanto ms si a tener de lo previsto por el artculo trescientos
noventids del Cdigo Civil; la indicacin del aludido nombre se tiene por no
puesto; Cuarto.- Que, habiendo la actora emplazado al demandado en forma
inequvoca, la excepcin de falta de legitimidad pasiva deviene sin sustento, a
lo que se suma que aun cuando las causales que motivaron la casacin son de
naturaleza sustantiva, excepcionalmente tiene que optarse por el reenvo;
Quinto.- Que, las consideraciones precedentes permiten establecer que no es
aplicable el inciso sexto del artculo cuatrocientos cuarentisis del Cdigo
Procesal Civil [3], estando el demandado con capacidad para ser parte en la
litis [4]; que, por las razones expuestas, presentndose la causal contemplada
en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, y aplicando lo dispuesto en el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del mismo Cdigo, declararon: FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por doa Yns Hermelinda Quinez Alberca a fojas noventa y
cuatro, en consecuencia CASARON el auto de vista de fojas ochentinueve del
diecisis de octubre del dos mil uno; NULO dicho auto, e INSUBSISTENTE el
apelado de fojas setentiuno, su fecha cinco de setiembre del dos mil uno que
declara fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado;
con lo dems que contiene; ORDENARON que el juez de la causa emita nueva
resolucin teniendo en cuenta los considerandos que anteceden y contine con
la tramitacin conforme al estado que corresponda; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por doa Yns Hermelinda Quinez Alberca contra don Catalino
Araujo Ramrez, sobre alimentos; y los devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.; ESTRELLA
C.

NECESIDAD DE QUE OBREN EN AUTOS LAS PARTIDAS REGITRALES
DEL INMUBLE SUB LITIS A EFECTOS DE DETERMINAR EL MEJOR
DERECHO DE PROPIEDAD
SI INCORRECTAMENTE SE ORDEN PAGAR EL MENOR MONTO
CONSIGNADO EN EL PAGAR PUEDE LA CORTE SUPREMA DISPONER
UN REEXAMEN DEL ASUNTO PARA DETERMINAR LA VERDADERA SUMA
A PAGAR?
NECESIDAD DE QUE OBREN EN AUTOS LAS PARTIDAS REGITRALES DEL

INMUBLE SUB LITIS A EFECTOS DE DETERMINAR EL MEJOR DERECHO
DE PROPIEDAD
CAS. N 569-2002
Demandante :
Doris Edith Santilln Villa
Demandado :
Lidia Asenciona Villa de Paredes
Asunto
:
Mejor derecho de propiedad
Fecha
:
19 de junio del 2003 (El Peruano, 31/10/2003)
Ante la existencia de una anotacin preventiva sujeta a lo establecido en el
artculo 92 del Reglamento de las Inscripciones y una inscripcin formal por
parte del demandante, el juez en uso de sus facultades contempladas en el
artculo 194 del Cdigo Procesal Civil, debi solicitar a los Registros Pblicos la
historia dominal del predio materia de litis para efecto de determinar el mejor
derecho de propiedad sobre el inmueble.
CAS. N 569-2002 AMAZONAS
Lima, diecinueve de junio del dos mil tres.- La Sala Civil Permanente de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por
doa Doris Edith Santilln Villa contra la resolucin de vista de fojas doscientos
cuarentisis, su fecha veintids de enero del dos mil dos, expedida por la Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, que confirmando la
sentencia apelada de fojas doscientos diecisis, su fecha veintiuno de
setiembre del dos mil uno, declara infundada la tacha formulada a fojas
sesenticinco, fundada la oposicin deducida a fojas ciento doce e infundada la
demanda de fojas cincuentitrs planteada por la recurrente; con lo dems que
contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas
doscientos sesentiuno, fue declarado procedente mediante auto de fecha
diecinueve de junio del dos mil dos, por la causal contenida en el inciso 3 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, respecto a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, sostenindose que se
ha vulnerado el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil [1], el mismo que se
encuentra relacionado con la valoracin de la prueba, ya que de lo actuado se
advierte que si bien la venta a favor de la demandada logr inscribirse
preventivamente en los Registros Pblicos, la venta otorgada por don David
Lpez Villa a favor de don Jos Gonzalo Santilln Villa se encuentra inscrita
definitivamente en el Registro Pblico de Inmuebles de Chachapoyas; indica
adems que la inscripcin preventiva de la demandada caduc, de acuerdo con
el artculo 92 del Reglamento de Inscripciones y en estricta aplicacin del
artculo 79 incisos 3 y 4 del mencionado Reglamento, por lo que ya no figura
como bien inscrito en los Registros Pblicos [2]. 3.- CONSIDERANDOS:
Primero.- Mediante la sentencia de vista de fojas doscientos cuarentisis, se
confirma la resolucin de primera instancia corriente a fojas doscientos
diecisis, que declara infundada la demanda, considerando entre otros que la
compraventa a favor de la demandada doa Lidia Asenciona Villa de Paredes
fue inscrita preventivamente el veintitrs de mayo de mil novecientos
noventicuatro, tal como se aprecia de fojas nueve; inscripcin preventiva que
resulta anterior a la realizada por la actora el veinticuatro de abril de mil
novecientos noventicinco, como puede observarse de fojas quince. Segundo.El artculo 92 del Reglamento de Inscripciones establece que las anotaciones
preventivas caducan a los sesenta das de la fecha del asiento de presentacin
correspondiente; pudiendo prorrogarse este plazo hasta ciento ochenta das,
por justa causa y en virtud de resolucin judicial. Tercero.- Ante la existencia de
una inscripcin preventiva sujeta a lo establecido en el artculo 92 del citado
Reglamento y una inscripcin formal por parte de la demandante, el juez en
uso de las facultades contempladas en el artculo 194 del Cdigo Procesal Civil
[3] debi solicitar a los Registros Pblicos la historia dominial del predio materia
de litis [4]. Cuarto.- Adems, las garantas del derecho a un debido proceso
consisten en la administracin de justicia conforme al ordenamiento legal
vigente, garantas stas que han sido contravenidas por la recurrida, expedida
sin que se haya observado estrictamente lo contemplado en el artculo 197 del
Cdigo adjetivo. 4.- DECISIN: Por las consideraciones anotadas y estando a
lo establecido en el acpite 2.1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil:
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas doscientos cincuentids,
interpuesto por doa Doris Edith Santilln Villa; en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas doscientos cuarentisis, su fecha veintids de
enero del dos mil dos, ORDENARON que la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Amazonas expida nuevo fallo teniendo en cuenta lo expuesto en la
parte considerativa de esta resolucin; en los seguidos con doa Lidia
Asenciona Villa de Paredes, sobre mejor derecho de propiedad;
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; HUAMAN LLAMAS;
CAROAJULCA BUSTAMANTE; MOLINA ORDEZ.
SI INCORRECTAMENTE SE ORDEN PAGAR EL MENOR MONTO

CONSIGNADO EN EL PAGAR PUEDE LA CORTE SUPREMA DISPONER
UN REEXAMEN DEL ASUNTO PARA DETERMINAR LA VERDADERA SUMA
A PAGAR?
CAS. N 447-2002
Demandante :
Banco Repblica en liquidacin
Demandado :
Ezequiel Aguayo de la Torre
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
23 de abril del 2003
Si el pagar que busca probar la obligacin dineraria contiene una serie de
incoherencias en el dbito puesto a cobro, pues el monto difiere totalmente de
lo pretendido por el actor, el que asegura que existi un error tipogrfico en la
consignacin de la deuda en nmeros y letras, en aras de cautelar el derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva, resulta necesario ejecutar un reexamen de la
actuacin fctica para establecer la verdadera suma dineria a pagar.
CAS. N 447-2002 LIMA
Lima, veintitrs de abril del dos mil tres.- LA SALA CIVIL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa el da de la fecha
y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
resolucin; 1.- MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas doscientos treinticinco, su fecha
veintisis de diciembre del dos mil uno expedida por la Cuarta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que confirmando el auto apelado de fojas
ciento noventiocho su fecha diecinueve de setiembre del mismo ao, declara
fundada la contradiccin al mandato ejecutivo contenido en el proceso de
ejecucin de garantas seguido por el Banco Repblica en Liquidacin con
Ezequiel Aguayo de la Torre y otro. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Por resolucin de fecha trece
de junio del dos mil dos, esta Sala ha estimado procedente el recurso de
casacin por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, al amparo de la cual la peticionante denuncia la contravencin
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, alegando que todo
proceso de ejecucin de garanta, es una va procedimental que por su
naturaleza no permite la valoracin de un documento que no constituye titulo
de ejecucin, nocin que no adopta el Colegiado Superior al expedir la
resolucin de grado, pues su decisin judicial se basa en la valoracin de un
ttulo valor (pagar) bajo la causal de nulidad formal del ttulo o inexigibilidad de
la obligacin hecho que origina el desamparo ilegal de su pretensin. 3.
CONSIDERANDO: Primero: Que, la ejecutante pretende el remate judicial del
inmueble sito en el Lote diez Manzana Q Urbanizacin Canto Grande Unidad
quince Tercera Etapa Distrito de San Juan de Lurigancho Provincia y
Departamento de Lima (predio contenido en la escritura pblica de constitucin
de garanta hipotecaria suscrita por los ejecutados el veintids de diciembre de

mil novecientos noventisiete) y adems que con el producto de la ejecucin
forzada se le cancele la deuda contrada en el pagar nmero ciento cuarentin
mil novecientos ochentisiete por la supuesta suma de quince mil trescientos
dlares americanos. Segundo.- Que, de la revisin de autos se advierte que el
ttulo valor (pagar) que busca probar la obligacin dineraria contiene una seria
incoherencia en el dbito puesto a cobro pues la suma consignada en l
asciende a cinco mil trescientos dlares americanos monto que difiere
totalmente de lo pretendido por la actora, la cual asevera que existi una error
tipogrfico en la consignacin de la deuda nmeros y letras, siendo lo correcto
que el crdito conferido es de quince mil trescientos dlares americanos,
versin que trata de probar con una solicitud de crdito personal elaborado
unilateralmente por la ejecutante. Tercero.- Que, de otro lado los ejecutados al
contradecir el mandato ejecutivo aceptan que solamente suscribieron el ttulo
valor (pagar) por la suma de cinco mil trescientos dlares americanos y que
adems realizaron dos amortizaciones a la obligacin contrada, declaracin
asimilada de reconocimiento de adeudo que no fue valorada por las instancias
de mrito al momento de expedir sus decisiones finales, por lo que en aras de
cautelar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva resulta necesario ejecutar
un reexamen de la actuacin fctica para establecer la verdadera suma
dineraria a pagar [1]. 4. DECISIN: A) Que por las razones expuestas y
presentndose la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, y de conformidad con el acpite 2.3 del inciso 2 del artculo 396
del citado cuerpo legal, declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por el Banco Repblica en Liquidacin, a fojas doscientos
cuarentisiete y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
treinticinco su fecha veintisis de diciembre del dos mil uno; e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento noventiocho su fecha diecinueve
de setiembre del mismo ao; ORDENARON al juez expedir nuevo fallo con
arreglo a ley. B) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Banco Repblica en Liquidacin
con don Ezequiel Aguayo de la Torre y otro, sobre ejecucin de garanta; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; HUAMAN
LLAMAS; CAROAJULCA BUSTAMANTE.
DERECHO PENAL
EL DOMINIO PARCIAL EN LA COAUTORA - REQUISITOS PARA SU

CONFIGURACIN
EL DOMINIO PARCIAL EN LA COAUTORA - REQUISITOS PARA SU

CONFIGURACIN
R.N. N 6017-97
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Andrs Avelino Granados Julin y otros
Agraviado :
Juan Carlos Ocaa Canales y otros
Asunto
:
Robo agravado y otro
Fecha
:
11 de marzo de 1997
Las conductas de los agentes renen los tres requisitos que configuran la
coautora: a) decisin comn: toda vez que entre los intervinientes existe una
decisin comn de realizar el robo, lo que permite hablar de una accin
conjunta formada por actos parciales que posibilitan una divisin de trabajo o
distribucin de funciones orientada al logro exitoso del resultado; b) aporte
esencial: el aporte individual realizado por cada agente ha sido esencial o
relevante, de modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber
frustrado todo el plan de ejecucin; c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada
sujeto al tomar parte en la ejecucin ha desplegado un dominio parcial del
acontecer, dando as contenido real a la coautora, por lo que les corresponde a
todos los encausados la misma sancin.
R.N. N 6017-97
Lima, once de marzo de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, el
artculo veintitrs del Cdigo Penal se refiere al que comete el delito en calidad
de coautor [1], mientras que la segunda parte del artculo veinticinco del citado
Cdigo sustantivo est referida al agente que interviene en el hecho delictivo
en calidad de cmplice secundario [2]; que la conducta del acusado Soto
Obispo se halla descrita dentro de lo dispuesto por el primer dispositivo legal

invocado y no en la segunda disposicin referida en que se apoya la sentencia
materia del presente proceso, puesto que de las pruebas obrantes en autos y
de las declaraciones de los agraviados de fojas sesentids, ciento diez, ciento
doce, ciento trece, ciento catorce, ciento quince, ciento diecisis, ciento
veintinueve y ciento treintiuno, se infiere que los hechos sub-materia fueron
perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propsito
planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad
de agresividad y eficacia en el logro del resultado, por lo que las conductas de
los agentes renen los tres requisitos que configuran la coautora: a) decisin
comn: toda vez que entre los intervinientes existe una decisin comn de
realizar el robo, lo que permite hablar de una accin conjunta formada por
actos parciales que posibilitan una divisin de trabajo, o distribucin de
funciones orientada al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte
individual realizado por cada agente ha sido esencial o relevante, de modo que
si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado todo el plan de
ejecucin; c) tomar parte en la fase de ejecucin: cada sujeto al tomar parte en
la ejecucin ha desplegado un dominio parcial del acontecer, dando as
contenido real a la coautora [3], por lo que les corresponde a todos los
encausados la misma sancin; que, de otra parte, tal como consta en el acta de
registro de incautacin y comiso obrante a fojas diecisiete, las armas que
venan empleando los agentes en los mltiples atentados patrimoniales, as
como parte de las especies recuperadas, fueron incautadas en el domicilio de
los encausados Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jess Ricardo
Soto Obispo, establecindose al mismo tiempo conforme al croquis de fojas
veintinueve, que el escenario de los hechos constituye un lugar estratgico
para los agentes delictivos en relacin con sus domicilios; que, por tanto, para
los efectos por la imposicin de la pena a los acusados Soto Obispo, Granados
Julin y Huamanyauri Sacramento deben tenerse en cuenta sus condiciones
personales, as como la forma y circunstancias de la comisin del evento
delictivo, conforme a lo dispuesto por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal;
que, la sancin impuesta por el Colegiado no refleja la magnitud del ilcito
atribuido por lo que es del caso modificrseles la misma, en atencin a lo
preceptuado por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos Penales;
que, la reparacin civil fijada por el Colegiado con respecto al encausado Soto
Obispo no guarda proporcin con el dao irrogado, siendo del caso aumentarla
proporcionalmente declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida
de fojas doscientos veintiocho, su fecha primero de octubre de mil novecientos
noventisiete, que absuelve a Andrs Avelino Granados Julin, Antonio
Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jess Ricardo Soto Obispo de la
acusacin fiscal por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio
de Alberto Florentino Julca Chuquijaca, absuelve a Andrs Avelino Granados
Julin, Antonia Melquiades Huamanyauri Sacramento y Jess Ricardo Soto
Obispo de la acusacin fiscal por el delito contra la seguridad pblica tenencia
ilegal de armas en agravio del Estado condena a Andrs Avelino Granados
Julin y Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento, en su condicin de
coautores, por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de
Juan Carlos Ocaa Canales, Ral Garca Blsquez, Sandra Ysola Elas,
Claudia Vega Meza, Elvira Gmez Rivera, Marco Enrique Morn Yactayo,
Mnica Sumarriba Fernndez, Carol Fabiola Suppo Kcomt, Karina Saavedra
Ros, Erick Espinoza Sandoval, Roberto Contreras Jimnez, Rafael Arias

Torres, Carlos Ral Acosta Rivas, Dante Eli Prez Suanbar, Daniel Vscones,
Roberto Manrique Arce y Karen Eckhardt Rovalino; fija en mil nuevos soles el
monto que por concepto de la separacin civil debern abonar los sentenciados
Granados Julin Huamanyauri Sacramento a favor de cada uno de los
agraviados y reserva el proceso respecto a la acusada Maril Guzmn Espaa
hasta que sea habida; MANDARON que la Sala Penal Superior reitere las
rdenes de captura impartidas en su contra; declararon HABER NULIDAD en la
propia sentencia en cuanto condena a Jess Ricardo Soto Obispo, en su
condicin de cmplice, por el delito contra el patrimonio en agravio de Juan
Carlos Ocaa Canales, Ral Garca Blsquez, Sandra Ysola Elas, Claudia
Vega Meza, Elvira Gmez Rivera, Marco Enrique Morn Yactayo, Mnica
Sumarriba Fernndez, Carol Fabiola Suppo Kcomt, Karina Saavedra Ros,
Erick Espinoza Sandoval, Roberto Contreras Jimnez, Rafael Arias Torres,
Carlos Ral Acosta Rivas, Dante Eli Prez Suasnbar, Daniel Vscones,
Roberto Manrique Arce y Karen Eckardt Rovalino; impone a Andrs Avelino
Granados Julin y Antonio Melquiades Huamanyauri Sacramento, SIETE
AOS de pena privativa de la libertad; e impone a Jess Ricardo Soto Obispo
TRES AOS de pena privativa de la libertad efectiva; y FIJA en trescientos
nuevos soles, el monto que por el mismo concepto deber abonar el
sentenciado Soto Obispo a favor de cada uno de los agraviados; con los dems
que al respecto contienen; reformndola en estos extremos CONDENARON a
Jess Ricardo Soto Obispo, en su condicin de coautor a DOCE AOS de
pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el cuatro de marzo de mil novecientos noventisis
fojas diecinueve, vencer el tres de marzo del ao dos mil ocho IMPUSIERON
a Andrs Avelino Granados Julin y Antonio Melquiades Huamanyauri
Sacramento, DOCE AOS de pena privativa de la libertad, la misma que con el
descuento de la carcelera que viene sufriendo desde el cuatro de marzo de mil
novecientos noventisis fojas veinte y diecinueve respectivamente, vencer el
tres de marzo del ao dos mil ocho: FIJARON en mil nuevos soles el monto
que por concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado Soto Obispo
a favor de cada uno de los agraviados; declararon NO HABER NULIDAD en lo
dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; FERNNDEZ URDAY; CERNA SNCHEZ;
GONZALES LPEZ; PALACIOS VILLAR.

CONFESIN SINCERA - VARIACIN DE VERSIN Y DIFERENCIA CON EL
ARREPENTIMIENTO O REMORDIMIENTO
CONFESIN SINCERA - VARIACIN DE VERSIN Y DIFERENCIA CON EL

ARREPENTIMIENTO O REMORDIMIENTO
R.N. N 3408-2002
SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA
Procesado :
Guillermo Rumaldo Ocaa Cahuana
Agraviado :
Daro Lazo Velazco
Asunto
:
Robo agravado
Fecha
:
03 de abril de 2002
El Colegiado, al graduar la pena de manera indebida ha considerado la
atenuante de orden procesal de la confesin sincera, en razn que el
encausado durante la secuela del proceso ha variado su versin de manera
reiterada, sin favorecer al esclarecimiento de los hechos (Voto en mayora). La
confesin sincera debe darse antes de que el inculpado haya sido descubierto;
y no debe confundirse con el arrepentimiento o remordimiento que no estn
reconocido por la ley como factores de disminucin de la pena. En el presente
caso no hay confesin sincera desde el punto de vista jurdico porque no hay
evidencia del aporte del conocimiento de nuevos hechos a los ya descubiertos
(Voto singular).
SALA PENAL PERMANENTE - R.N. N 3408-2002-LIMA
Lima, tres de abril del dos mil dos.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que conoce del presente proceso esta
Suprema Sala penal, a mrito del recurso de nulidad interpuesto por el seor
Fiscal Superior; que, de lo actuado se advierte que se encuentra debidamente
acreditado el delito contra el patrimoniorobo agravado, as como la
responsabilidad penal del acusado Guillermo Rumaldo Ocaa Cahuana, al
haber sido capturado en casi flagrancia delictiva [1] en poder de los bienes de
propiedad del agraviado Edgar Daro Lazo Velazco, conforme se advierte del
acta de incautacin de fojas nueve, siendo reconocido y sindicado por el
agraviado como uno de los autores del hecho perpetrado en su agravio,
conforme se advierte del acta de reconocimiento de fojas once, manifestacin
policial de fojas seis, preventiva de fojas treintisiete y durante el acto oral; de

otro lado, el Superior Colegiado al graduar la pena ha tenido en cuenta el
principio de proporcionalidad previsto en el artculo octavo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Penal [2], as como el estado de ebriedad en que se encontraba el
encausado, lo que si bien no lo exime de responsabilidad, s la atena en virtud
del artculo veinte [3] [4] en concordancia con el artculo veintiuno del Cdigo
Penal [5]; empero, de manera indebida ha considerado la atenuante de orden
procesal referida a la confesin sincera, en razn de que el encausado durante
la secuela del proceso ha variado su versin de manera reiterada, sin favorecer
al esclarecimiento de los hechos, por lo que resulta procedente aumentarle la
pena, con la facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por Le veintisiete mil cuatrocientos
cincuenticuatro: Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas cien su fecha diecinueve de abril del dos mil uno, que condena a
Guillermo Rumaldo Ocaa Cahuana por el delito de robo agravado en agravio
de Edgar Daro Lazo Velazco, fija en quinientos nuevos soles la suma que por
concepto de reparacin civil deber abonar el sentenciado a favor del
agraviado; HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que impone
a Guillermo Rumaldo Ocaa Cahuana cuatro aos de pena privativa de
libertad; reformndola IMPUSIERON a Guillermo Rumaldo Ocaa Cahuana,
ocho aos de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de la
carcelera que viene sufriendo desde el primero de enero del dos mil uno,
vencer el treintiuno de diciembre del dos mil ocho; declararon; NO HABER
NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y, los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ; GARAY
SALAZAR.
LA SECRETARIA QUE SUSCRIBE CERTIFICA; QUE LOS
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL SUPREMO (P) DOCTOR
JULIN RODOLFO GARAY SALAZAR, SON ADEMS COMO SIGUE:
Lima, tres de abril del dos mil dos.
VISTOS; y CONSIDERANDO: Que, esta Sala Penal Suprema se
pronuncia de acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro,
respecto de la sentencia impugnada por el fiscal superior; que, de las pruebas
actuadas se advierte que se encuentra acreditado el delito materia de
juzgamiento y la responsabilidad penal del justiciable; que de otro lado, la Sala
Penal Superior al graduar la pena ha considerado de manera indebida la
confesin sincera para rebajarla por debajo del mnimo legal; que, la confesin
sincera se encuentra legalmente definida en los artculos cuarentisis inciso
dcimo del Cdigo Penal [6] y ciento treintisis del Cdigo de Procedimientos
Penales [7]; que, el Cdigo Penal en su artculo cuarentisis establece que
para determinar la pena dentro de los lmites fijados por la Ley, el juzgador
debe tener en cuenta: a) la responsabilidad y b) la gravedad del hecho punible
cometido y, entre otros factores, el que se contempla en el inciso dcimo
referido a la confesin sincera, con la precisin de que esta sea antes de haber
sido descubierto, aspecto distinto es cuando el acusado haya aportado otros

hechos no conocidos por la polica, el juez o el fiscal que amplen el
conocimiento del delito materia de investigacin; asimismo, la confesin sincera
no debe confundirse con el arrepentimiento o remordimiento que no est
reconocido por la ley como factores de disminucin de la pena en estos casos;
en este sentido los Tribunales Superiores incurren en error al sustentarse en el
arrepentimiento para rebajar las penas; esto afecta la seguridad jurdica; que
en el presente caso no ha existido confesin sincera desde el punto de vista
jurdico porque no hay evidencia del aporte del conocimiento de nuevos hechos
a las ya descubiertas; que de otro lado, es procedente modificar la pena
impuesta, en atencin a la forma y circunstancias en que se cometi el delito,
conforme a lo preceptuado por el artculo cuarentisis del Cdigo Penal y a la
facultad conferida por el artculo trescientos del Cdigo de Procedimientos
Penales modificado por la Ley veintisiete mil cuatrocientos cincuenticuatro [8].
S. GARAY SALAZAR.
DERECHO LABORAL
SI SE DEMAND EL REINTEGRO DE LOS DEPSITOS DE LA CTS POR
INCLUSIN DE UN SEXTO DE LA GRATIFICACIN VACACIONAL PUEDE
ORDENARSE TAMBIN EL PAGO DE ESTE LTIMO CONCEPTO?
SI SE DEMAND EL REINTEGRO DE LOS DEPSITOS DE LA CTS POR

INCLUSIN DE UN SEXTO DE LA GRATIFICACIN VACACIONAL PUEDE
ORDENARSE TAMBIN EL PAGO DE ESTE LTIMO CONCEPTO?
CAS. N 333-2002 LIMA
Demandante :
Habner Bravo Prez
Demandado :
Telefnica del Per Sociedad Annima
Asunto
:
Reintegro de Beneficios Sociales
Fecha
:
30 de mayo de 2003
Se infracciona el principio de congruencia procesal si, al expedirse sentencia,
se ampara la pretensin de pago de un sexto de bonificacin vacacional no
contenida en la demanda, y si se advierte del acto postulatorio que se pretende
nicamente el reintegro de los depsitos semestrales de la Compensacin por
Tiempo de Servicios por inclusin de un sexto de bonificacin (gratificacin)
vacacional.
CAS. N 333-2002 LIMA.
Lima, dieciocho de noviembre del dos mil dos.- LA SALA TRANSITORIA
DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE
LA REPBLICA: VISTA: La causa nmero trescientos treintitrs-dos mil dos, en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; producida la votacin con arreglo
a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: RECURSO DE CASACIN:
Interpuesto mediante escrito de fojas quinientos noventa, por el demandante
Habner Bravo Prez contra la sentencia de vista de fojas quinientos
ochentitrs, su fecha doce de noviembre del dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando
la sentencia apelada de fojas quinientos veinticuatro de fecha doce de enero
del dos mil uno, declara infundada la demanda. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: El recurrente invocando el artculo cincuenticuatro y siguientes de
la Ley veintisis mil seiscientos treintisis, Ley Procesal del Trabajo, acusa
como agravios: a) La incorrecta aplicacin entendida como aplicacin indebida
del artculo catorce del Decreto Supremo nmero cero quince-noventiuno-TR
[1] b) La no aplicacin, entendida como inaplicacin del artculo tercero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [2]; y c) La indebida aplicacin tal como as
se desprende de este extremo del recurso de la Duodcima Disposicin
Transitoria del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta [3].
CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto de la causal contenida en el literal
a), el recurrente seala que el artculo catorce del Decreto Supremo nmero
cero quince-noventiuno-TR establece que los adelantos de Compensacin por
Tiempo de Servicios recibidos se tenan que descontar y no otorgarles efectos
cancelatorios, esto es interpretando la norma cuya aplicacin se recusa, se
precisa cul es el sentido y alcance que debi otorgarle la Sala Superior en la
solucin del controvertido, lo que no guarda relacin de conexidad ni
reciprocidad con la causal invocada, por lo que resulta IMPROCEDENTE.
Segundo: Que, en relacin al agravio descrito en el acpite b), la norma

denunciada es de carcter procesal, por lo que no puede ser objeto de este
recurso extraordinario reservado solo para normas de naturaleza material, tal
como lo establece el inciso a) del artculo cincuenticuatro de la citada Ley
Procesal; adems esta contiene una descripcin genrica que no permite
dilucidar de manera especfica el asunto en controversia, por lo que deviene en
IMPROCEDENTE. Tercero: Que, en cuanto al ltimo agravio, el recurrente no
cumple con sealar cul es la norma aplicable para la solucin de la litis tal
como as lo exige el inciso a) del artculo cincuentiocho de la Ley Adjetiva [4];
debiendo puntualizarse adems que la inconstitucionalidad de la norma que
denuncia el demandante en su recurso, est referida nicamente al artculo dos
del Decreto Legislativo nmero seiscientos cincuenta [5] que no es materia de
controversia en el presente caso, por lo que resulta IMPROCEDENTE. Cuarto:
Que, si bien en virtud del principio de rogacin procesal que gobierna la
intervencin de la Corte, esta se limita a ejercer la funcin casatoria sobre las
resoluciones que la ley seala que contengan un error de derecho congruente
con los cargos esgrimidos por los impugnantes y calificados por el Tribunal
positivamente; no obstante la regla antes descrita puede variar en cuanto a su
observancia y aplicacin, pues se pueden prever algunas hiptesis en las que
es imposible que la sentencia casatoria alcance sus fines clsicos
(nomofilctico y uniformizador) e incluso su contemporneo fin llamado
dikelolgico, cuando en el proceso que se conoce, verbigracia existen vicios
procesales insalvables que estn por encima de los intereses de las partes, al
advertirse que tales infracciones distorsionan el orden pblico y sus valores
(orden pblico, seguridad jurdica, certeza, justicia y equidad ). Quinto: Que,
siendo ello as y si bien en el presente recurso no se ha expresado como
agravio la contravencin al debido proceso, la cual adems no constituye
causal de casacin en materia laboral conforme al texto vigente de la Ley
Procesal del Trabajo, sin embargo por encontrarnos frente a una irregularidad
que trasgrede un principio y derecho de la funcin jurisdiccional, obligan a esta
Sala Suprema a declarar de forma excepcional PROCEDENTE la casacin en
aplicacin de lo dispuesto en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de
la Constitucin Poltica del Estado [6]. Sexto: Que, existe contravencin de las
normas que garantizan el derecho al debido proceso, cuando en el desarrollo
del mismo no se han respetado los derechos procesales de las partes, se han
obviado o alterado actos de procedimientos, la tutela jurisdiccional no ha sido
efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en
forma incoherente, en clara trasgresin de la normatividad vigente y de los
principios procesales. Stimo: Que, el inciso sexto del artculo cincuenta del
Cdigo Procesal Civil [7] impone al juez la obligacin de fundamentar los autos
y las sentencias, bajo sancin de nulidad, respetando el principio de
congruencia procesal consagrado en el segundo prrafo del artculo stimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [8], entendindose como tal la exigencia de
identidad que debe mediar entre la materia, partes y hechos del proceso y lo
resuelto por el rgano jurisdiccional, es decir la decisin jurisdiccional que
resuelve el conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica contenida en dicho
proceso deben expedirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones
formuladas por las partes [9]; principio que guarda absoluta consonancia con el
postulado que delimita el conocimiento de la instancia de alzada recogido
histricamente en el aforismo: tamtum appellatum, quantum devolutum, en
virtud del cual la instancia revisora solamente puede conocer mediante

apelacin los agravios que afecten al impugnante, de lo que nace su obligacin
de resolver todos y cada uno de los extremos impugnados. Octavo: Que,
empero, el A quo en evidente infraccin del principio en comento, al expedir
sentencia, ha amparado la pretensin de pago de un sexto de bonificacin
vacacional no contenida en la demanda, pues como se advierte de este acto
postulatorio el actor pretende nicamente el reintegro de los depsitos
semestrales de la Compensacin por Tiempo de Servicios por inclusin de un
sexto de bonificacin (gratificacin) vacacional, extremo que no ha sido
analizado ni ha merecido pronunciamiento en la apelada, vicio que adems no
ha sido advertido por la Sala Laboral al resolver la apelacin formulada contra
el pronunciamiento final. Noveno: Que, igualmente la recurrido ha omitido
analizar y pronunciarse respecto del agravio expresado por la emplazada
contra el extremo de la sentencia de primera instancia que declara infundada la
solicitud de compensacin de crditos deducida en su escrito de contestacin
de demanda, pues indebidamente considera que la pretensin de reintegro de
Compensacin por Tiempo de Servicios que declara infundado es el nico
extremo amparado en la apelada, cuando se advierte que el juez tambin
declar fundados los extremos sobre reintegro por la clusula segunda del
convenio colectivo mil novecientos ochentiocho-mil novecientos ochentinueve e
indebidamente el reintegro de un sexto de la bonificacin vacacional. Dcimo:
Que, de lo expuesto resulta evidente que los pronunciamientos de las
instancias de mrito contravienen adems la exigencia de pronunciarse
respecto de cada uno de los puntos controvertidos de la litis que para su
validez y eficacia determina el inciso cuarto del artculo ciento veintids del
Cdigo Procesal Civil, lo que colisiona con el derecho al debido proceso,
encontrndose en consecuencia inmersas en causal insalvable de invalidez.
RESOLUCIN: Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
don Habner Bravo Prez a fojas quinientos noventa; en consecuencia
declararon NULA la sentencia de vista de fojas quinientos ochentitrs su fecha
doce de noviembre del dos mil uno, e INSUBSISTENTE la apelada de fojas
quinientos veinticuatro, fechada el doce de enero del dos mil uno; MANDARON
que el juez de la causa expida nuevo pronunciamiento con arreglo a ley;
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por don Habner Bravo Prez contra
Telefnica del Per Sociedad Annima sobre Reintegro de Beneficios Sociales;
y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; VILLACORTA RAMREZ; MONTES
MINAYA; RODRGUEZ MENDOZA; GONZALES MUOZ.
DERECHO REGISTRAL
INSCRIPCIN DE LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A PREDIO UBICADO
EN EL INTERIOR DE LA RESERVA NACIONAL DE PARACAS CUL ES EL
TTULO PARA HACERLO?
INSCRIPCIN DE LIMITACIONES Y RESTRICCIONES A PREDIO UBICADO

EN EL INTERIOR DE LA RESERVA NACIONAL DE PARACAS CUL ES EL
TTULO PARA HACERLO?
RES. N 539-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Rafael Tamashiro Kanagusuko
Asunto
:
Cargas ambientales
Fecha
:
22 de agosto del 2003 (El Peruano, 15/11/2003)
Las limitaciones y restricciones sobre predios de propiedad privada ubicados al
interior de un rea natural protegida, establecidas expresamente en las normas
que regulan las reas naturales protegidas, son inscribibles en mrito a la
solicitud formulada por INRENA o el jefe del rea Nacional Protegida. Las
limitaciones y restricciones no contempladas expresamente en tales normas,
son inscribibles en mrito al dispositivo legal de creacin del rea natural
protegida que las establezca, el respectivo plan maestro o mediante resolucin
jefatural de INRENA.
RESOLUCIN N 539-2003-SUNARP-TR-L
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 22 de agosto de 2003
APELANTE :
RAFAEL TAMASHIRO KANAGUSUKO
Jefe de la Reserva Nacional de Paracas
TTULO
N 150 del 29 de abril de 2003
RECURSO :
Presentado el 19 de junio de 2003
REGISTRO :
De Propiedad Inmueble de Pisco
ACTO :
Cargas ambientales
SUMILLA
LIMITACIONES Y RESTRICCIONES SOBRE PREDIOS DE

PROPIEDAD PRIVADA UBICADOS AL INTERIOR DE UN REA NATURAL
PROTEGIDA
Las limitaciones y restricciones sobre predios de propiedad privada
ubicados al interior de un rea natural protegida establecidas expresamente en
las normas que regulan las reas naturales protegidas, son inscribibles en
mrito a solicitud formulada por el INRENA o el jefe del rea Natural Protegida.
Las limitaciones y restricciones no contempladas expresamente en las normas
pertinentes, son inscribibles en mrito al dispositivo legal de creacin del rea
natural protegida que las establezca, el respectivo Plan Maestro o mediante
Resolucin Jefatural especfica del INRENA.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de las
restricciones y limitaciones de uso de predios ubicados al interior de la Reserva
Nacional de Paracas.
El ttulo est conformado por los siguientes documentos:
- Solicitud formulada por el jefe de la Reserva Nacional de Paracas,
Rafael Tamashiro Kanagusuko.
- Copia simple de la Resolucin Jefatural N 042-2002-INRENA del 5 de
febrero de 2002, que ratific a Rafael Tamashiro Kanagusuko como jefe de la
Reserva Nacional de Paracas.
- Mapa en coordenadas UTM de la Reserva Nacional de Paracas.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, Dr. Agustn

Mendoza Champion, formul la siguiente observacin:
"1. Subsiste la observacin anterior en el sentido de que, de conformidad
con el artculo 1 del D.S. N 001-2000-AG, es el Instituto Nacional de Recursos
NaturalesINRENA, quien debe gestionar la inscripcin ante los Registros
Pblicos. Si bien es cierto que el artculo 45.1 del D.S. N 030-2001-AG
contempla que la solicitud puede ser suscrita por el jefe del rea natural
protegida, este lo debe hacer indicando en su solicitud que procede en
representacin de INRENA, a mrito de los dispositivos respectivos.
2. En cuanto a los documentos cartogrficos, sean estos planos
perimtricos y de ubicacin o mapa segn corresponda en coordenadas UTM,
no se pueden visualizar dentro de ellos las propiedades sobre las cuales se
requiere la inscripcin submateria; siendo necesario ubicar los predios al
carecer esta sede de una oficina de catastro que permita su identificacin
plena.
Base Legal: Artculos 2010 y 2011 del C.C. [1], artculos IV del Ttulo
Preliminar, 31 y 32 del Reglamento General de los Registros Pblicos [2],
artculo 53 del D. Leg. N 613 [3], artculo 18 de la Ley N 26839, Ley N 26834,
su Reglamento y dems normas complementarias y conexas.
III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
Los recurrentes
fundamentos:
amparan
su
impugnacin
en
los
siguientes
- El primer punto de la observacin carece de fundamento, toda vez que

el Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas otorga facultades a los
jefes de las reas Naturales para solicitar la inscripcin materia de rogatoria
ante los Registros Pblicos, solicitud que se realiza en representacin del rea
natural protegida en mrito al nombramiento otorgado mediante resolucin
jefatural, que se ha adjuntado al presente ttulo.
- La inscripcin solicitada no se refiere al derecho de propiedad sobre
predios que ya tienen un propietario inscrito, sino que constituye una carga, es
decir, la limitacin y restriccin de los derechos reales existentes dentro del
mbito de la Reserva Nacional de Paracas al amparo del artculo 70 de la
Constitucin Poltica del Per en virtud del cual la ley puede establecer lmites
al ejercicio de la propiedad, los incisos 1) y 5) del artculo 2019 del Cdigo Civil,
el D.S. N 1281-75-AG que establece la Reserva Nacional de Paracas,
artculos 4 y 5 de la Ley N 26834 y artculos 44 y 46 del Reglamento de la Ley
de reas Naturales Protegidas, que establecen restricciones al ejercicio del
derecho de propiedad dentro de las reas Naturales Protegidas.
- Con relacin al segundo punto de la observacin, se ha cumplido con
presentar los documentos sealados en el artculo 45 del D.S. N 038-2001-
AG, Reglamento de la Ley de reas Naturales Protegidas, para la inscripcin

de las reas naturales protegidas.
- En tal sentido, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 23 de la
Ley Marco Para el Crecimiento de la Inversin Privada y el artculo 8 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, no resultan exigibles
documentos no contemplados en la norma que regula el acto cuya inscripcin
se solicita.
- Asimismo, en aplicacin del artculo 8 de la Ley de Simplificacin
Administrativa, la administracin no puede requerir documentos o informacin
que conste en la misma entidad. Es decir, la norma es clara al manifestar la
eliminacin de requerimientos innecesarios relacionados con informacin o
documentos que la entidad deba poseer. En consecuencia, considerando que
el Registro Pblico de Pisco tiene la informacin sobre los predios que se
encuentran al interior de la Reserva Nacional de Paracas, tal como se
comprueba con la esquela de observacin formulada al ttulo N 108. Es decir,
siendo que con los ttulos archivados respectivos se pueden sealar
fehacientemente los predios que se encuentran al interior del rea natural
protegida; no resulta necesario que se proporcione dicha informacin.
- Adicionalmente debe tenerse en cuenta que se ha cumplido con
sealar las partidas independizadas de los predios materia de la rogatoria,
conforme al requerimiento efectuado por el Registrador.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
a) Los inmuebles materia de la rogatoria son los siguientes:

- Lote de terreno rstico denominado A que form parte del fundo
Santo Domingo, ubicado en el valle de Ollas del distrito y provincia de Pisco,
departamento de Ica, inscrito en la ficha N 004030-010205 del Registro de
Propiedad Inmueble de Pisco, figurando como titular de dominio Inversiones
San Napolen S.A.
- Predio rstico denominado Sector Llano o Cultivable del fundo Chilca,
Santo Domingo y Anexos, distrito de Paracas, provincia de Pisco,
departamento de Ica, inscrito en la ficha N 732-010204 del Registro de
Propiedad Inmueble de Pisco, figurando como titular de dominio Rosa Dulanto
Salinas.
- Predio rstico denominado Chilca, Santo Domingo y Anexos, ubicado
en el valle de Ollas, distrito de Paracas, provincia de Pisco, departamento de
Ica, inscrito en la ficha N 702-010204 del Registro de Propiedad Inmueble de
Pisco, figurando como titular de dominio Rosa Elvira Dulanto Salinas y otros.
- Terreno rstico ribereo ubicado en la caleta de Laguna Grande, distrito
de Paracas, provincia de Pisco y departamento de Ica, inscrito en la Ficha N
667-010204 del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, figurando como

titular de dominio el Ministerio de Pesquera.
b) La Reserva Nacional de Paracas corre registrada en la Ficha N
001184-010204 del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, inscripcin
efectuada solo respecto del rea comprendida dentro de la competencia
territorial del distrito de Paracas y Pisco, provincia de Pisco y departamento de
Ica, en una extensin de 335,000.000 Has. (Ttulo N 737 del 7 de abril de
1999).
En el asiento 1-c de la citada partida registral, se dej constancia que la
inscripcin de la Reserva Nacional de Paracas a favor del Estado peruano no
constituye derecho de dominio. Asimismo, se dej a salvo el derecho de
propiedad a favor de terceros comprendidos dentro de la reserva. La
inscripcin se realiz en mrito del D.S. N 1281-75-AG, Ley N 26834 y el
numeral 5 del artculo 2019 del Cdigo Civil.
En el asiento 1-d, constan inscritas las restricciones y limitaciones de
uso aplicables a la Reserva Nacional de Paracas.
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como vocal ponente la Dra. Elena Vsquez Torres.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, las
cuestiones a dilucidar son:
- Si la solicitud suscrita por el jefe de la Reserva Nacional de Paracas
tiene mrito para efectuar la inscripcin materia de la rogatoria.
- Si es posible determinar en forma fehaciente, en base a la informacin
obrante en el Registro, que los predios materia de la rogatoria se encuentran
dentro del rea de la Reserva Nacional de Paracas.
VI.
ANLISIS
1. Segn establece el artculo 1 de la Ley N 26834 del 30 de junio 1997

Ley de reas Naturales Protegidas, las reas naturales protegidas son los
espacios continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente
reconocidos y/o declarados como tales, incluyendo sus categoras y
zonificaciones, para conservar la diversidad biolgica y dems valores
asociados de inters cultural, paisajstico y cientfico, as como por su
contribucin al desarrollo sostenible del pas, agrega el artculo citado que las
reas naturales protegidas constituyen patrimonio de la Nacin. Su condicin
natural debe ser mantenida a perpetuidad pudiendo permitirse el uso regulado
del rea y el aprovechamiento de recursos, o determinarse la restriccin de los
usos directos.
En ese mismo sentido, el artculo 1.2 del Reglamento de la Ley N 26834
aprobado por D.S. N 038-2001-AG del 22 de junio de 2001 prescribe que las
reas naturales protegidas constituyen patrimonio de la nacin y son de

dominio pblico por lo que la propiedad sobre ellas, en todo o en parte, no
puede ser transferida a particulares. Su condicin natural es mantenida a
perpetuidad. Puede permitirse el uso regulado de las mismas y el
aprovechamiento de los recursos ubicados en ellas, o determinarse la
restriccin de los usos directos. Asimismo, el primer prrafo del artculo 18 de
la Ley N 26839 del 8 de julio de 1997 - Ley sobre la conservacin y
aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica, seala que Las reas
naturales protegidas establecidas por el Estado son de dominio pblico y por lo
tanto, no podrn ser adjudicadas en propiedad a los particulares (...).
De otro lado, el artculo 44 del Reglamento de la Ley N 26834 dispone
que 44.1. El ejercicio del derecho de propiedad preexistente a la creacin de
un rea Natural Protegida debe ser compatible con su carcter de Patrimonio
de la Nacin. 44.2. En todos los casos se respetan las disposiciones sealadas
en los artculos 53 y 54 del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos
Naturales - Decreto Legislativo N 613 del 7 de setiembre de 1990.
2. La inscripcin de las reas naturales protegidas como Patrimonio de
la Nacin ante los Registros Pblicos, se encuentra regulada por el D.S. N
001-2000-AG del 10 de enero de 2000, norma que en su artculo 1 establece:
El Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA, gestionar ante los
Registros Pblicos correspondientes la inscripcin como Patrimonio de la
Nacin de todas las reas Naturales Protegidas, cualquiera sea su nivel, las
mismas que el Registrador Pblico inscribir en mrito a la sola presentacin
de la documentacin que a continuacin se detalla: a) Copia autenticada del
dispositivo legal de creacin del rea Natural Protegida y, b) Documentos
cartogrficos sean estos planos perimtricos y de ubicacin o mapa segn
corresponda, en coordenadas UTM.
Asimismo, el artculo 2 seala que la inscripcin consignar, adems de
la condicin de Patrimonio de la Nacin, las siguientes restricciones y
limitaciones de uso que ello implica:
a) La imposibilidad legal de adjudicar tierras dentro de las reas
Naturales Protegidas.
b) El carcter inalienable e imprescriptible de las reas Naturales
Protegidas.
c) El derecho del Estado a que los propietarios de predios ubicados al
interior de las reas Naturales Protegidas, en caso de transferencias, le
otorguen la primera opcin de compra por un plazo de treinta das.
d) Otras que el Instituto Nacional de Recursos Naturales establezca
mediante Resolucin Jefatural.
3. De conformidad con lo establecido en el artculo 54 del D. Legislativo
N 757 del 8 de noviembre de 1991Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversin Privada, el establecimiento de reas naturales protegidas no tiene
efectos retroactivos ni afecta los derechos adquiridos con anterioridad a la

creacin de las mismas.
Sin embargo, acorde con lo prescrito en el artculo 53 (1) del Cdigo del
Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el artculo 18 (2) de la Ley N 26839,
el artculo 5 (3) de la Ley N 26834 y los artculos 44.1 y 44.2 del Reglamento
de la Ley N 26834 dichos derechos (derecho de propiedad y dems derechos
reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de las reas naturales
protegidas), deben ser ejercidos en armona con los fines y objetivos para los
cuales fueron creadas las reas naturales protegidas.
4. Asimismo, el artculo 4 de la Ley N 26834 seala: (...) cuando se
declaren reas naturales protegidas que incluyan predios de propiedad privada,
se podrn determinar las restricciones al uso de la propiedad del predio, y en
su caso, se establecern las medidas compensatorias correspondientes. La
administracin del rea Natural Protegida promover la suscripcin de
acuerdos con los titulares de derechos en las reas, para asegurar que el
ejercicio de sus derechos sea compatible con los objetivos del rea.
5. En consecuencia, si bien las reas naturales protegidas constituyen
bienes de dominio pblico, siendo por tanto inalienables, imprescriptibles y no
susceptibles de adjudicacin a favor de particulares, nuestra legislacin
reconoce expresamente los derechos entre ellos, el de propiedad, adquiridos
con anterioridad al establecimiento de las reas naturales protegidas. Es decir,
se reconoce la propiedad privada de los predios ubicados en las reas
naturales protegidas, pero dicho derecho debe ser ejercido en armona con los
objetivos y fines para los cuales se crearon las reas naturales protegidas.
Asimismo, se admite el establecimiento de otras limitaciones y restricciones al
uso de predios de propiedad privada ubicados al interior de un rea Natural
Protegida.
6. Las manifestaciones del derecho de propiedad han sido encuadradas
tradicionalmente dentro de las facultades del ius utendi, ius fruendi, ius
abutendi, ius possidendi, ius disponendi y ius vindicandi (criterio seguido por el
Cdigo Civil que en el artculo 923 define a la propiedad como el poder jurdico
que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien).
Sin embargo, la propiedad tiene limitaciones. As se desprende del
artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per, que seala que el derecho de
propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la
ley y la ltima parte del citado artculo 923 del Cdigo Civil, segn el cual la
propiedad debe ejercerse dentro de los lmites de la ley.
Por lo tanto, se admite constitucionalmente que el ejercicio del derecho
de propiedad puede estar limitado legalmente, limitacin que busca evitar,
como seala Bord (4), el perjuicio de terceros como consecuencia del uso
abusivo de este derecho.
Al respecto resulta ilustrativo lo sealado por Albaladejo (5), quien indica
que el poder pleno del que goza el propietario respecto del bien (...) no quiere
decir ilimitado. En efecto, la misma ley pone lmites al derecho de propiedad, es

decir, establece unas fronteras ms all de las cuales no llega el seoro que
se reconoce al titular sobre la cosa.
7. Por lo tanto, las limitaciones y restricciones al uso de predios de
propiedad privada ubicados al interior de un rea Natural Protegida,
constituyen limitaciones al derecho de propiedad, cuya inscripcin resulta
procedente al amparo del artculo 46.3 del Reglamento de la Ley N 26834 que
seala: Son inscribibles las limitaciones y restricciones de uso sobre derechos
que consten en cualquier registro pblico.
8. Como se ha indicado en el punto 3 del anlisis, el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales (artculo 53), la Ley N 26839 (artculo 18),
la Ley N 26834 (artculo 5) y el Reglamento de la Ley N 26834 (artculos 44.1
y 44.2), establecen como limitacin y restriccin general para el ejercicio del
derecho de propiedad y de los dems derechos reales adquiridos con
anterioridad al establecimiento de las reas naturales protegidas que deben
ser ejercidos en armona con los fines y objetivos para los cuales fueron
creadas las reas naturales protegidas.
Asimismo, el artculo 47 del Reglamento de la Ley N 26834 recoge
expresamente que en caso de venta de predios privados ubicados al interior de
un rea natural protegida el propietario deber otorgar una primera opcin de
compra al Estado, mediante carta notarial a la Jefatura del rea, por un plazo
no menor de 60 das, precisando que, en caso de que el Estado no ejerza la
opcin de compra siempre le corresponder el derecho de retracto, de
acuerdo al artculo 5 de la Ley N 26834; obligacin a cargo de los propietarios
de predios de propiedad privada recogida tambin, aunque como derecho del
Estado, en el inciso c) del artculo 2 del D.S. N 001-2000-AG y que, al limitar
de alguna manera el derecho de libre disposicin de dichos predios,
constituyen limitaciones y restricciones para el ejercicio del derecho de
propiedad.
Cabe sealar que el artculo 5 de la Ley N 26834 dispone que (...) el
Estado evaluar en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al
ejercicio de dichos derechos.
9. Con relacin al ttulo (6) que dar mrito a la inscripcin de dichas
limitaciones y restricciones de uso, es necesario tener en cuenta que las
limitaciones y restricciones a que se contraen el primer y segundo prrafo del
punto 8 que antecede, han sido establecidas expresamente en las normas que
regulan las reas naturales protegidas, por lo que constituyen limitaciones de
carcter legal. En tal sentido, para su inscripcin bastar la solicitud formulada
por el INRENA o el jefe del rea Natural Protegida (7).
Respecto a otras limitaciones y restricciones no contempladas
expresamente en las normas pertinentes, resulta aplicable el artculo 46.1 del
Reglamento de la Ley N 26834 conforme al cual las limitaciones y
restricciones al uso de predios de propiedad privada ubicados al interior de un
rea Natural Protegida, cuya existencia es posterior a la propiedad, son
establecidas en el dispositivo legal de su creacin, en el respectivo Plan

Maestro (8) o mediante Resolucin Jefatural especfica del INRENA. En este
ltimo caso se debe tomar en consideracin la categora del rea Natural
Protegida, la situacin legal del titular y el contenido de los instrumentos de
planificacin.
10. Conforme a lo expuesto, los artculos 1 (mencionado por el
registrador en su observacin) y 2 del D.S. N 001-2000-AG, son aplicables
para la inscripcin de las reas naturales protegidas como Patrimonio de la
Nacin, inscripcin que comprender las limitaciones y restricciones de uso de
las reas naturales protegidas, es decir, la imposibilidad de adjudicar tierras
comprendidas dentro del rea natural protegida (incisos a y b del D.S. N 0012000-AG), as como el derecho del Estado a que los propietarios de predios
ubicados al interior de las reas naturales protegidas, en caso de
transferencias, le otorgue la primera opcin de compra (inciso c del artculo 2
del D.S. N 001-2000-AG).
Dichas restricciones no recaen sobre los predios de propiedad privada
ubicados al interior del rea natural protegida, por cuanto estos s pueden ser
transferidos a terceros previa notificacin a la Jefatura del rea natural
protegida; reconocindose, como se ha indicado, el derecho del Estado a la
primera opcin de compra y el derecho de retracto conforme al Cdigo Civil en
caso de transferencia de la propiedad.
11. En consecuencia, el jefe de la Reserva Nacional de Paracas se
encuentra legitimado para solicitar la inscripcin de las limitaciones y
restricciones de carcter legal.
Por lo que debe revocarse el punto 1 de la observacin.
12. Cabe sealar que, como se acot en el punto IV: ANTECEDENTE
REGISTRAL, la Reserva Nacional de Paracas como rea natural protegida y
por ende como Patrimonio de la Nacin, se encuentra inscrita en la ficha N
001184-010204 del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, en mrito del
ttulo N 737 del 7 de abril de 1999.
Como puede apreciarse esta inscripcin se realiz antes de la entrada
en vigencia del D.S. N 001-2000-AG, por lo que procede, en virtud de la
rogatoria formulada por el recurrente, que en la partida registral en la que corre
registrada la Reserva Nacional de Paracas se inscriban las restricciones y
limitaciones de uso que aparecen en el artculo 2 de la norma citada, referido
en el segundo prrafo del punto 2 del anlisis [4].
13. De otro lado, con relacin al punto 2 de la observacin, cabe tener
en cuenta que para ordenar la inscripcin de las limitaciones legales indicadas
en predios de propiedad privada comprendidos al interior de la Reserva
Nacional de Paracas, se debe tener la certeza de la ubicacin, rea, linderos y
medidas perimtricas de dichos predios. Por esta razn se requiere contar con
la informacin catastral (informacin emitida por el rgano tcnico designado)
suficiente para llegar a esa conclusin.
En el presente caso el registrador informa que la Zona Registral N XISede Ica carece de una oficina de catastro. Sin embargo, a falta de esta oficina
tcnica corresponde realizar una verificacin documental que comprende el
estudio de los antecedentes registrales (partidas y ttulos archivados) que
permita determinar si los predios sobre los que recae la rogatoria se
encuentran ubicados al interior de la Reserva Nacional de Paracas.
14. Del anlisis de las fichas Ns. 004030-010205, 732-010204, 702010204 y 667-010204 del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco y los ttulos
archivados que dieron mrito a las primeras inscripciones, se verifica que
algunos de los ttulos referidos cuentan con planos, sin embargo, estos son
referenciales dado que carecen de coordenadas UTM. En atencin a ello, si
bien existen indicios de que los predios se encuentran al interior de la Reserva
Nacional de Paracas, no se tiene la certeza de que se encuentren
comprendidos totalmente dentro de la indicada reserva. Por lo que es
necesario se adjunte documentacin complementaria que puede consistir, entre
otros, en planos que permitan la localizacin de los predios dentro de la reserva
o el pronunciamiento del Proyecto Especial de Titulacin de Tierras y Catastro
Rural (PETT) dado que se trata de predios rsticos (9).
Por lo expuesto, debe confirmarse el punto 2 de la observacin, con las
precisiones efectuadas por esta instancia [5].
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.
RESOLUCIN
REVOCAR el primer extremo de la observacin formulada por el

registrador del Registro de Propiedad Inmueble de Pisco, al ttulo sealado en
el encabezamiento y CONFIRMAR lo dems que contiene, de conformidad con
lo expuesto en el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral
LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA
Vocal del Tribunal Registral
MIRTHA RIVERA BEDREGAL
Vocal del Tribunal Registral.
DERECHO TRIBUTARIO
REPAROS AL DBITO FISCAL - NO SE CUMPLE CON ACREDITAR LA
EFECTIVA PRESTACIN DE UN SERVICIO
PARA DEDUCIR LOS COMPROBANTES POR GASTOS DE DECORACIN
(FIESTAS PATRIAS, HALLOWEEN, NAVIDAD) QUE CARACTERSTICAS
DEBEN TENER?
REPAROS AL DBITO FISCAL - NO SE CUMPLE CON ACREDITAR LA

EFECTIVA PRESTACIN DE UN SERVICIO
RTF. N 03070-5-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Cobranzas y Operaciones EIRL
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta y
Multas
Fecha
:
Lima, 30 de mayo del 2003 (pgina web del Tribunal Fiscal)
Procede mantener los reparos al dbito fiscal sustentados en comprobantes
emitidos por operaciones no reales, debido a que el recurrente no cumpli con
acreditar que los servicios consignados en tales comprobantes se prestaron
efectivamente.
TRIBUNAL FISCAL N 03070-5-2003
EXPEDIENTE N
2353-01
INTERESADO
COBRANZAS Y OPERACIONES E.I.R.L.
ASUNTO
y Multas
Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta
PROCEDENCIA
FECHA
Lima, 30 de mayo de 2003
Lima
VISTA la apelacin Interpuesta por COBRANZAS Y OPERACIONES

E.I.R.L. contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-16221/SUNAT emitida
con fecha 15 de febrero de 2001 por la Intendencia Regional Lima de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que declar
improcedente la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 022-03-0001656 a 022-03-0001673 giradas por Impuesto
General a las Ventas de los meses de marzo a julio de 1999 y por Impuesto a
la Renta del ejercicio 1998, y contra las Resoluciones de Multa Ns. 022-020002872 a 022-02-0002889 giradas por las infracciones previstas por los
numerales 1) y 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario [1].
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que los valores impugnados son nulos de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 109 del Cdigo Tributario [2], pues
en ellos no se consigna la base legal aplicable ni el motivo del reparo efectuado
respecto al dbito fiscal.
Que sin perjuicio de ello agrega que los reparos por ingresos omitidos
con incidencia en el Impuesto General a las Ventas y en el Impuesto a la Renta
efectuados por la Administracin carecen de sustento, pues ha cumplido con
incluir en sus declaraciones juradas el ntegro de sus ingresos facturados.
Que seala que tratndose del Impuesto General a las Ventas, el reparo
efectuado al crdito fiscal debe levantarse ya que corresponde a comprobantes
de pago debidamente registrados y exhibidos durante la fiscalizacin, conforme
se evidencia en los cierres de requerimiento, siendo que, en todo caso, no
resulta lgico desconocer dicho crdito por el solo hecho de no estar registrado
toda vez que las operaciones de compra que ellos sustentan s se han
realizado, no existiendo por lo tanto aumento indebido del crdito fiscal, y en
cuanto a los reparos al gasto del Impuesto a la Renta, an cuando los reparos
al crdito fiscal sean procedentes, ello no implica que se tenga que objetar el
desembolso de dinero ocurrido en las compras pues respecto de este impuesto
no se necesita anotacin en el registro de compras.
Que la Administracin seala que la nulidad de los valores deducida por
la recurrente carece de sustento, pues cumplen con sealar las bases legales y
los motivos determinantes en los anexos de cada resolucin, observndose los

requisitos exigidos por el artculo 77 del Cdigo Tributario [3].
Que de otro lado manifiesta que los reparos efectuados a travs de
estos valores deben mantenerse, pues tratndose del Impuesto General a las
Ventas se ha verificado que los reparos al dbito fiscal, originados en
diferencias entre los ingresos anotados en el registro de ventas y los
declarados, as como en operaciones no fehacientes, se ajustan a ley, al no
haber podido sustentar la recurrente en el primer caso las discrepancias
detectadas durante la fiscalizacin en los meses de marzo, abril y noviembre
de 1998 y enero de 1999 no obstante haber sido requerida para ello y, en el
segundo, que estos se ajustan a lo previsto en el artculo 44 de la ley que
regula dicho tributo [4], pues la recurrente ni las empresas a las que esta emiti
los comprobantes de pago reparados pudieron acreditar que los servicios
consignados en tales comprobantes (servicios de personal tcnico calificado)
se prestaron efectivamente, siendo que inclusive una de estas empresas
(Empresas Contables Asociadas E.I.R.L.) ha presentado declaraciones juradas
rectificatorias rectificando todo su crdito fiscal, aceptando de esa forma haber
recibido dichos comprobantes de pago de favor sin que correspondan a una
operacin real.
Que tratndose de los reparos al crdito fiscal, manifiesta que estos
tambin resultan procedentes al amparo de lo dispuesto por el artculo 19 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas, pues en la fiscalizacin se pudo
constatar que en sus declaraciones juradas la recurrente tom un mayor crdito
fiscal al anotado en su registro de compras en los meses de marzo a mayo,
julio a setiembre, noviembre y diciembre de 1998, siendo que conforme con lo
consignado en tal registro en los meses de junio y octubre de 1998 y enero a
julio de 1999 esta no contaba con crdito fiscal alguno.
Que agrega que en el caso de los reparos al Impuesto a la Renta
tambin se ha verificado que los efectuados en la fiscalizacin son correctos,
pues tratndose de los efectuados a los ingresos, en aplicacin del artculo 28
del Decreto Legislativo N 774 corresponda excluir los originados en los
ingresos por operaciones no fehacientes, y conforme con el artculo 37 y el
inciso j) del artculo 44 de la misma ley [5], corresponda desconocer los gastos
de ventas, administracin y otros consignados en su declaracin jurada anual
al no haber sido sustentados con los comprobantes de pago correspondientes
no obstante habrsele requerido expresamente a travs del Requerimiento N
990023140350-2, a lo que debe agregarse que de la revisin de la cuenta
gastos (clase 6) de su libro mayor se pudo constatar que solo se encuentra
registrado como gasto el importe de S/. 23 050,58.
Que para finalizar, considera que respecto de las Resoluciones de Multa
Ns. 022-02-0002874 a 022-02-0002889 emitidas por la infraccin tipificada en
el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo Tributario, por los meses de abril de
1998 a julio de 1999, al encontrarse vinculadas a los reparos al dbito y crdito
fiscal y no haber expuesto la recurrente mayores argumentos que cuestionen
las infracciones formales, corresponde confirmarlas en todos sus extremos,
dejando ms bien sin efecto las Resoluciones de Multa Ns. 022-02-0002872 y
022-02-0002873, giradas al amparo del numeral 2) del artculo 178 del Cdigo
por declarar cifras o datos falsos que impliquen un aumento indebido de saldos
a favor con ocasin de la declaracin del Impuesto a la Renta del ejercicio 1998
y del Impuesto General a las Ventas de marzo de 1998, respectivamente, pues
habindose determinado en la fiscalizacin la existencia de tributo omitido, lo
que corresponda era aplicar la multa prevista en el numeral 1) del artculo 178
del Cdigo Tributario, dejando a salvo su facultad de emitir la resolucin de
multa aplicable correspondiente.
Que es materia de controversia determinar si los reparos por concepto
de Impuesto General a las Ventas de los meses de marzo a julio de 1999 y por
Impuesto a la Renta de 1998, efectuados por la Administracin, se encuentran
arreglados a ley.
Que previamente al anlisis del asunto de fondo controvertido,
corresponde sealar que la nulidad de los valores alegada por la recurrente
carece de sustento alguno, toda vez que de su revisin se puede constatar que
en estos se consigna el sustento legal correspondiente en las que la
Administracin ampara su emisin, advirtindose, adicionalmente, que en los
anexos de las citadas resoluciones de determinacin, se consigna el detalle de
los reparos al Impuesto General a las Ventas y al Impuesto a la Renta
cumplindose por tanto con los requisitos exigidos par el artculo 77 del Cdigo
Tributario vigente a la fecha de su emisin, esto es aquel cuyo Texto nico
Ordenado fue aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF.
Que en lo que respecta al anlisis del asunto de fondo controvertido, de
lo actuado se tiene que mediante Carta N 990023140350-1-SUNAT de fecha
16 de setiembre de 1999 se comunic a la recurrente que se haba dispuesto la
verificacin del cumplimiento de sus obligaciones tributarias emitindose para
tal efecto el Requerimiento N 990023140350-1, notificado el 21 de setiembre
de 1999, mediante el cual la Administracin inici el procedimiento de
fiscalizacin de sus obligaciones tributarias de los ejercicios 1998 y 1999, el
cual segn la Orden de Fiscalizacin N 990023140350, tuvo como punto de
origen un cruce de informacin.
Que tratndose del Impuesto General a las Ventas, los reparos
efectuados por la Administracin estn referidos a observaciones efectuadas al
dbito fiscal por: i) comprobantes de pago emitidos por operaciones no reales,
y, ii) diferencias entre los ingresos declarados y los anotados en su registro de
ventas, as como observaciones al crdito fiscal por la utilizacin de montos
mayores a los anotados en el registro de compras.
Que en lo que respecta a los reparos efectuados al dbito fiscal por
operaciones no reales, el artculo 42 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas aplicable en el periodo analizado, esto es, el Decreto Legislativo N 821,
establece que el comprobante de pago emitido que no corresponda a una
operacin real obligar al responsable de su emisin al pago del Impuesto
General a las Ventas consignado en ella, sin embargo el que recibe el
comprobante de pago no tendr derecho al crdito fiscal.
Que en el caso analizado se aprecia que la Administracin Tributaria ha

reparado el dbito fiscal originado en los comprobantes de pago emitidos por la
recurrente por concepto de prestacin de servicios en favor de las empresas
Ciacomp E.I.R.L., Tertrom E.I.R.L., Va Transtur E.I.R.L., Empresas Contables
Asociadas E.I.R.L. y Balen S.A., (que, con excepcin de la ltima, se
encuentran vinculadas a ella), toda vez que en la fiscalizacin esta no cumpli
con sustentar la fehaciencia de las operaciones a que se referan los
comprobantes de pago de ventas emitidos por los periodos marzo a diciembre
de 1998, segn Anexo N 4 del Requerimiento N 990023140350-2-SUNAT
(folios 275 y 276).
Que adicionalmente, la Administracin efectu un cruce de informacin
con estas empresas, las que no cumplieron con sustentar contable ni
documentariamente el supuesto servicio prestado por la recurrente, conforme
se puede observar de los resultados de los Requerimientos Ns.
990023128160-2, 990023128160-3, 990023148270-2, 990023140370-2,
990023149170-2 y 990023140340-2 (folios 539 vuelta, 536 vuelta, 533 vuelta, y
519 vuelta).
Que siendo que de la revisin de los papeles de trabajo de fiscalizacin
y de la documentacin presentada por la recurrente a lo largo del
procedimiento contencioso, no se aprecia que esta haya aportado algn
elemento de prueba que demuestre la efectiva prestacin de los servicios que
sustentan los comprobantes de pago reparados, y teniendo en cuenta adems
que ninguna de las empresas que supuestamente se beneficiaron con dichos
servicios han aportado algn elemento que permita corroborar lo afirmado por
la recurrente, el reparo efectuado por este concepto debe mantenerse, pues
conforme con el criterio establecido por este Tribunal en la Resolucin N
00120-5-2002 del 11 de enero de 2002, la presentacin de los comprobantes
de pago y la demostracin de su registro contable, no resulta suficiente para
acreditar que dichos comprobantes de pago corresponden a servicios
efectivamente prestados, y por tanto que permita la deduccin del crdito fiscal.
Que si bien la referida resolucin se refiere a reparos al crdito y no al
dbito fiscal, dicho criterio tambin resulta de aplicacin al presente caso,
teniendo en cuenta que se trata del sujeto prestador del servicio [6].
Que en lo que respecta al reparo efectuado por diferencias entre los
ingresos declarados y los anotados en su registro de ventas, de autos se
desprende que estos corresponden a las diferencias encontradas entre lo
anotado en el registro de ventas de la recurrente y lo consignado por esta en
sus declaraciones juradas de los meses de marzo, abril y noviembre de 1998 y
enero de 1999, las que no han sido sustentadas ni en la fiscalizacin ni a lo
largo del procedimiento contencioso-tributario, por lo que el reparo se
encuentra arreglado a ley.
Que tratndose del reparo al crdito fiscal, el artculo 19 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas antes citada, seala que para ejercer el derecho
a este se deben cumplir una serie de requisitos formales, entre ellos el
sealado en el inciso c) del mencionado artculo, el cual establece que los
comprobantes de pago deben ser anotados por el sujeto del impuesto en su

registro de compras previamente a su aplicacin como tal, por lo que carece de
sustento lo alegado por la recurrente en el sentido de que aun cuando no
hubiera cumplido con registrar los comprobantes de compra debe
reconocrsele el crdito fiscal pues tales operaciones s se efectuaron [7].
Que conforme se aprecia de los papeles de trabajo de la fiscalizacin, la
recurrente declar un mayor crdito fiscal que el anotado en su registro de
compras en los meses de setiembre, noviembre y diciembre de 1998 (lo que se
encuentra corroborado con las copias del registro de compras de la recurrente
que aparecen a folios 108 a 117 del expediente), mientras que en los meses de
junio y octubre de 1998 y enero a julio de 1999 declar la existencia de crdito
fiscal no obstante que en el referido registro no figura compra alguna anotada
(conforme se puede apreciar de lo consignado en su registro de compras
correspondiente a dichos periodos que en copia obra a folios 101 a 117), por lo
que en atencin a dicha discordancia, la Administracin le requiri que
sustentara, contable y documentalmente, dicha diferencia, consignndose en el
Resultado del Requerimiento N 990023140350-2 (folios 280 vuelta) que esta
solamente exhibi los comprobantes de las compras que aparecan anotados
en su registro de compras.
Que en consecuencia, lo alegado por la recurrente en el sentido de que
el desconocimiento del crdito fiscal resulta injustificado, toda vez que los
comprobantes de compras se encontraban registrados y haban sido exhibidos,
carece de sustento, aprecindose que por el contrario el reparo por aumento
indebido de crdito fiscal se encuentra arreglado a ley.
Que tratndose de los reparos al Impuesto a la Renta, estos se originan
en las observaciones realizadas a los ingresos declarados por la recurrente
como consecuencia de haberse restado de estos los originados en operaciones
que la Administracin ha considerado como no fehacientes para efecto del
Impuesto General a las Ventas, as como haberse agregado a los ingresos
declarados: a) ingresos no declarados determinados en funcin de lo registrado
en su libro mayor, b) el exceso de gastos tomados por el contribuyente (gastos
no sustentados), y c) los gastos no aceptables.
Que en relacin con la deduccin de los montos consignados en las
facturas de venta reparadas como operaciones no fehacientes, el reparo
efectuado por la Administracin es correcto pues de lo sealado en los artculos
3 y 20 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N
774, segn el texto vigente en el periodo acotado, se desprende que las
operaciones no fehacientes no dan lugar a que se configuren rentas gravadas;
resultando igualmente arreglados a ley los reparos efectuados por ingresos no
declarados, al no haber podido sustentar la recurrente el origen de las
diferencias entre los ingresos anotados en su libro mayor y los declarados en
sus declaraciones juradas.
Que tratndose de los reparos efectuados por gastos no sustentados y
gastos no aceptables, la recurrente se ha limitado a sealar que los
desembolsos de dinero efectuados por las compras deben ser reconocidos
como gasto para efecto de dicho impuesto, ya que en este caso no se necesita
de su anotacin en el registro de compras, debiendo sealarse que, en lo que
respecta al primero de los conceptos mencionados, la recurrente no ha
acreditado la realizacin de las adquisiciones a las que hace referencia (como
se ha detallado con ocasin del reparo efectuado al crdito fiscal por
desconocimiento del mayor crdito declarado por la recurrente), por lo que mal
puede sealar que las mismas constituyan gasto para el Impuesto a la Renta,
toda vez que para el reconocimiento de dicha concepto es necesario que la
contribuyente haya incurrido en l, correspondindole a esta demostrar la
realidad del gasto, lo que no ha sido acreditado, ms an cuando conforme con
lo anotado en su libro mayor los gastos efectuados en el ejercicio reparado solo
ascendieron a S/. 23 050,36 y no a S/. 1 820 621,00, como consign en su
declaracin; mientras que en el caso del segundo reparo indicado, este se ha
efectuado por tratarse de intereses moratorios sobre deudas con la
Administracin Tributaria contabilizadas en la cuenta cargas excepcionales, las
que conforme con el inciso c) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta
citada, no son deducibles para efecto de la determinacin del Impuesto.
Que en tal sentido los reparos efectuados por concepto del Impuesto a la
Renta del ejercicio 1998 se encuentran arreglados a ley [8].
Que finalmente, en relacin a las Resoluciones de Multa Ns. 022-020002874 a 022-02-0002889 giradas por la infraccin prevista en el numeral 1)
del artculo 178 del Cdigo Tributario, cabe indicar que al haber sido emitidas
como consecuencia de los reparos efectuados al pago del Impuesto General a
las Ventas de los periodos a abril de 1998 a julio de 1999, los que segn lo
expuesto en los prrafos anteriores resultan procedentes, corresponde tambin
mantenerlas, debiendo agregarse que habiendo la Administracin dejado sin
efecto las Resoluciones de Multa Ns. 022-02-0002872 y 022-02-0002873, no
corresponde a esta instancia emitir pronunciamiento al respecto.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Zegarra Mulanovich.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-16221/SUNAT de
15 de febrero de 2001.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Regional Lima de
la SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, vocal presidente; OLANO SILVA, vocal; ZEGARRA
MULANOVICH, vocal.
EZETA CARPIO, secretario relator.
PARA DEDUCIR LOS COMPROBANTES POR GASTOS DE DECORACIN

(FIESTAS PATRIAS, HALLOWEEN, NAVIDAD) QUE CARACTERSTICAS
DEBEN TENER?
RTF. N 01704-4-2003
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
NEWS CAF SRL
Asunto
:
Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta y
Multas
Fecha
:
28 de marzo del 2003 (pgina web del Tribunal Fiscal)
Dado que no se verifica de los comprobantes de pago que los bienes
adquiridos tengan un diseo o decoracin alusiva al Da de la Madre, Da del
Padre, Fiestas Patrias, Halloween, Navidad y su aniversario, corresponde
mantener el reparo.
TRIBUNAL FISCAL N 01704-4-2003
EXPEDIENTE N
262-99
INTERESADO
NEWS CAF S.R.L.
ASUNTO
y Multas
Impuesto General a las Ventas, Impuesto a la Renta
PROCEDENCIA
FECHA
Lima, 28 de marzo de 2003
Lima
VISTA la apelacin interpuesta por NEWS CAF S.R.L. contra la

Resolucin de Intendencia N 015-4-08683 de fecha 31 de agosto de 1998,
emitida por la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que
declar improcedente la reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de
Determinacin Ns 012-3-05830 y 012-3-05831 sobre Impuesto General a las
Ventas correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 1996 e Impuesto
a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 1996, as como contra las
Resoluciones de Multa Ns 012-2-12132 a 012-2-12140, emitidas por
infracciones relacionadas con los tributos y periodos antes anotados.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que reitera los mismos argumentos vertidos
en su recurso de reclamacin;
Que en tal sentido, por los gastos de repuestos, accesorios y consumo
de combustible, sostiene que si bien los vehculos figuran a nombre de los
seores Carlos Burga y Adriana Ludmir, quienes son el contador y socia-
gerente de la empresa, respectivamente, dichos vehculos son utilizados en

labores propias del giro del negocio, siendo que por acuerdo de Junta de
Socios del 15 de junio de 1997 se determin que la empresa asuma dichos
gastos;
Que respecto al reparo por obsequios al personal, seala que es poltica
de la empresa incentivar al personal mediante obsequios, lo cual influye en la
mejora de la produccin y calidad del servicio habiendo dado excelentes
resultados;
Que en cuanto a los gastos de representacin, sostiene que debido al
giro del negocio es necesario visitar otros locales de giro similar, a efectos de
estudiar formas de presentacin de platos y atencin de personal, lo cual
permite mejorar el estilo, la decoracin y la carta o men a ofrecer a sus
clientes, agregando que estas visitas se realizan incluso en das festivos debido
a que su local comercial atiende de lunes a domingo;
Que asimismo seala que los gastos de instalaciones elctricas tuvieron
como origen las fallas tcnicas detectadas en el local de la empresa, y que los
gastos por seguro de vehculo, tienen su origen en el contrato de disponibilidad
de vehculo celebrado con la Sra. Ludmir, ratificado por acuerdo de Junta
General de Socios de fecha 15 de junio de 1997, mediante el cual se estipul la
contratacin de una pliza de seguro en la medida en que dicho vehculo sera
utilizado en el transporte del personal e incluso para el servicio delivery que
prestara la empresa;
Que con relacin a los gastos de pintura del local, indica que estos
tienen justificacin en la necesidad de obtener una adecuada presentacin del
mismo a la clientela, de otro lado, sostiene haber incurrido en gastos de
decoracin para festividades especiales (Da de la Madre, Navidad, Halloween:
etc.), lo cual influye en el incremento del consumo de la clientela y por ende en
las ventas, de otro lado alega que los gastos por seguro mdico para que sean
deducibles basta que estn destinados a los servidores de la empresa, sin que
ello tenga carcter general;
Que la recurrente agrega que el criterio de la Administracin de reparar
facturas por no haber podido revisar la documentacin contable de su
proveedor Universal Electric S.R.L. resulta subjetivo, por cuanto ha pagado
efectivamente el Impuesto General a las Ventas de las compras reparadas, lo
que se encuentra sustentado en los comprobantes de pago que ha puesto a
disposicin de la Administracin y que son identificables en su Registro de
Compras, por lo que resulta absurdo aplicar una sancin desconociendo el
crdito fiscal;
Que asimismo, con respecto a la fehaciencia de las operaciones,
sostiene que todas las facturas emitidas por el referido proveedor, cumplen con
los requisitos formales y sustanciales requeridos en la Ley del Impuesto
General a las Ventas, por lo que no es aplicable a su caso lo dispuesto por el
artculo 44 del Decreto Legislativo N 821;
Que la Administracin sostiene respecto a los reparos efectuados por

gastos no destinados a operaciones por las que se deba pagar el impuesto y
operaciones no fehacientes, que la recurrente solo se limita a manifestar
hechos y ocurrencias, mas no a demostrar con la documentacin sustentatoria
correspondiente, la relacin de causalidad directa con la fuente generadora de
renta gravada, ni tampoco ha acreditado la cancelacin y/o pago de dichos
gastos con la documentacin respectiva;
Que con relacin a los reparos por gastos de servicios en instalacin
elctrica y pintado de local, indica que en virtud al cruce de informacin
efectuado con la empresa Universal Electric S.R.L., esta no mostr la
documentacin relativa a la cancelacin de las facturas emitidas a la recurrente
como es el libro caja, comprobantes de ingresos y otras, as como tampoco
cumpli con acreditar con la documentacin probatoria correspondiente la
adquisicin de los bienes y servicios prestados, por lo que seala que resulta
de aplicacin lo dispuesto en los artculos 42 y 44 de la Ley del Impuesto
General a las Ventas;
Que del anlisis del caso de autos, se tiene que sobre la base de la
Carta N 970011010937-1-SUNAT (folios 230) y del Requerimiento N 00787-A5-97 (folios 215), la Administracin con fecha 2 de junio de 1997 inici un
procedimiento de fiscalizacin a la recurrente, emitiendo posteriormente los
Requerimientos Ns 04142-A-05-97 y 04152-A-05-97 (folios 209 y 87),
notificados con fechas 10 y 19 de julio de 1997;
Que como resultado de la indicada fiscalizacin, la Administracin
determin omisiones respecto del Impuesto General a las Ventas
correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 1996 y al Impuesto a la
Renta correspondiente al ejercicio gravable de 1996, como consecuencia de
los reparos por gastos en repuestos, accesorios y consumo de combustible, en
menaje, estantera, organizadores, obsequios al personal y decoracin de local,
gastos de representacin, gastos en servicios de instalacin elctrica y pintado
de local, seguro de vehculo, gastos diversos y por seguro mdico particular,
acotados mediante la Resolucin de Determinacin N 012-3-05830 (Impuesto
General a las Ventas), as como reparos por deducciones no permitidas, por
activos fijos cargados a resultados y por gastos cuyo crdito fiscal fue
observado, acotados mediante la Resolucin de Determinacin N 012-3-05831
(Impuesto a la Renta), emitiendo asimismo las Resoluciones de Multa Ns 0122-12132 a 012-2-12140 relacionadas con los tributos y perodos antes
anotados;
Que en la etapa de reclamacin, la Administracin levant los reparos
por gastos en menaje, estantera y organizadores, as como el reparo por
gastos en decoracin de local, reliquidando, en consecuencia, la deuda de la
recurrente, segn el detalle que corre a folios 385 a 386;
Que el artculo 81 del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Legislativo N 816, aplicable al caso de autos, seala que la Administracin
Tributaria suspender su facultad de verificacin o fiscalizacin respecto de
cada tributo, por los ejercicios o perodos no prescritos, si efectuada la
verificacin o fiscalizacin del ltimo ejercicio, tratndose de tributos de

liquidacin anual, o de los ltimos doce (12) meses, tratndose de tributos de
liquidacin mensual, no se detectan: (a) omisiones a la presentacin de la
declaracin de determinacin de la obligacin tributaria o presentaciones
posteriores a la notificacin para la verificacin o fiscalizacin, (b)
irregularidades referidas a la determinacin de la obligacin tributaria en las
declaraciones presentadas, (c) omisiones en el pago de los tributos o pagos
posteriores a la notificacin mencionada, precisndose en el tercer prrafo que
en el caso de tributos de liquidacin anual, la facultad de verificacin o
fiscalizacin se prorrogar hasta el sexto mes del perodo gravable siguiente a
aquel en el que corresponda presentar la declaracin;
Que conforme al cronograma de cumplimiento de obligaciones tributarias
aprobado por Resolucin de Superintendencia N 001-97/SUNAT, las
obligaciones tributarias correspondientes al mes de abril de 1997 para los
contribuyentes cuyo ltimo dgito de Registro nico de Contribuyente fuera tres
(3), como en el caso de la recurrente, vencan el 21 de mayo de 1997;
Que por otro lado la Resolucin de Superintendencia N 005-97/SUNAT
estableci como plazo de vencimiento para la presentacin de la declaracin
jurada y para el pago de regularizacin del Impuesto a la Renta
correspondiente al ejercicio gravable 1996, el 2 de abril de 1997;
Que teniendo en cuenta las normas glosadas y la fecha de inicio del
procedimiento de fiscalizacin llevado a cabo por la Administracin (2 de junio
de 1997), se tiene que aquella poda iniciar la fiscalizacin de las obligaciones
tributarias del Impuesto General a las Ventas de la recurrente entre los meses
de mayo de 1996 a abril de 1997, tal como lo hizo, y en el caso del Impuesto a
la Renta, por el ejercicio 1995, no as por el ejercicio gravable 1996 como ha
procedido en el presente caso, segn criterio que ha sido adoptado por el
Tribunal Fiscal mediante Acuerdo de Sala Plena N 2002-12 de fecha 25 de
setiembre de 2002, y recogido en la Resolucin N 5847-5-2002 de fecha 11 de
octubre de 2002, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 23 de
octubre de 2002, la misma que constituye jurisprudencia de observancia
obligatoria;
Que de acuerdo con lo establecido por el numeral 13.2 del artculo 13 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobada por Ley N 27444,
la nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto
que resulten independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia,
ni impide la produccin de efectos para los cuales no obstante el acto pueda
ser idneo, salvo disposicin legal en contrario;
Que estando a lo indicado, corresponde declarar la nulidad parcial del
Requerimiento N 00787-A-5-97 en la parte que excede la facultad de la
Administracin para llevar adelante la fiscalizacin efectuada, esto es con
relacin al Impuesto a la Renta ejercicio gravable 1996, as como la nulidad
de los sucesivos actos del procedimiento que estn vinculados a l y de la
apelada en dicho extremo, criterio que tambin ha sido recogido por la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 5847-5-2002 citada;
Que en consecuencia corresponde analizar, exclusivamente, los reparos

realizados por la Administracin con respecto al Impuesto General a las Ventas
(mayo a diciembre de 1996) que se mantienen subsistentes, por gastos en
repuestos, accesorios y consumo de combustible, gastos en obsequios al
personal, gastos de representacin, gasto por seguro de vehculo, gastos
diversos, gastos por seguro mdico particular y gastos de servicios en
instalacin elctrica y pintado de local, as como multas relacionadas
(Resoluciones de Multa Ns 012-2-12132 a 012-2-12139);
Que al respecto se tiene que mediante Requerimiento N 04142-A-05-97
(folios 209), notificado con fecha 10 de julio de 1997, la Administracin requiri
a la recurrente sustente con la documentacin correspondiente, en forma
escrita, la razn por la que utiliz como crdito fiscal el impuesto consignado en
los documentos detallados en el Anexo N 1 del requerimiento descrito (folios
204 a 208), debiendo demostrar la relacin de causalidad con la fuente
generadora de renta y acreditar el pago o la forma de pago de dichos
documentos;
Que mediante escrito de fecha 21 de julio de 1997 (folios 85 a 196), la
recurrente efectu los descargos a lo solicitado por la Administracin, segn
consta del Resultado del Requerimiento que obra en autos (folios 202, 203 y
209 vuelta), habiendo la Administracin efectuado los reparos al crdito fiscal
segn detalle del Anexo al Resultado del Requerimiento N 04142-A-05-97
(folios 197 a 201) por gastos no destinados a operaciones por las que se deba
pagar el impuesto (repuestos, accesorios y consumo de combustible, consumo
de alimentos, alfombra, frazadas, almohadas, ollas, pelotas, cama compacto,
alarma, gas lacrimgeno, alambres, chapas, reflectores, talco, shampoo y
jabn para nios y otros artculos de limpieza, seguro de vehculo, seguro
mdico, cocina para personal, servicio de cable, torta, velas y globos) y
operaciones no fehacientes (instalacin elctrica y pintado de local);
Que de conformidad con lo establecido por el segundo prrafo del
artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobada por Decreto
Legislativo N 821, aplicable al caso de autos, solo otorgan derecho a crdito
fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o contratos de construccin que
renan los requisitos siguientes: (i) que sean permitidos como gasto o costo de
la empresa, de acuerdo a la legislacin del Impuesto a la Renta, aun cuando el
contribuyente no est afecto a este ltimo impuesto, (ii) que se destinen a
operaciones por las que se deba pagar el Impuesto General a las Ventas;
Que de acuerdo al artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobada por Decreto Legislativo N 774, son deducibles los gastos necesarios
para producir y mantener su fuente productora, en tanto la deduccin no est
expresamente prohibida por dicha ley;
Que con respecto al reparo por gastos en repuestos, accesorios y
consumo de combustible, se tiene que el mismo se refiere a los gastos
efectuados por la recurrente en dos vehculos que, durante el periodo acotado,
no se encuentran registrados como parte de su activo, siendo stos, segn lo
indica la propia recurrente en su escrito de reclamacin (folios 332 a 345), de

propiedad de Adriana Ludmir Fleishman y de Carlos Alberto Burga Wadsworth;
Que a efectos de sustentar el hecho que los indicados vehculos fueron
empleados en actividades propias del giro del negocio, la recurrente tanto
durante la fiscalizacin como en su recurso de reclamacin, presenta copias
simples de los contratos de disponibilidad de vehculo (folios 190 y 191), en los
cuales se indica que los propietarios ceden gratuitamente los vehculos (marca
Nissan, modelo Sentra, ao de fabricacin 1993 y marca Nissan, modelo
Axxes, ao de fabricacin 1990) para uso exclusivo de la recurrente durante los
das lunes a domingo en el horario de 9:00 a 23:00 horas, comprometindose
la empresa a cubrir los gastos que sean necesarios para el uso de los citados
vehculos, as como en caso de siniestros;
Que si bien los indicados contratos de disponibilidad de vehculo
consignan como fecha de celebracin el 7 de julio de 1995, no existe
certificacin notarial que permita corroborar la certeza de la fecha mencionada,
as tampoco permiten una adecuada identificacin de los vehculos al no
especificar las placas de rodaje de los mismos, por lo que no puede afirmarse
que, durante el periodo acotado, los citados vehculos hayan sido cedidos a la
recurrente, no habiendo esta adjuntado prueba adicional que permita verificar
fehacientemente tal afirmacin;
Que asimismo, en su recurso de reclamacin (folios 344), la propia
recurrente afirma que por acuerdo de Junta de Socios de fecha 15 de junio de
1997, es decir con posterioridad al periodo materia de fiscalizacin y durante el
procedimiento de fiscalizacin, se decidi que la recurrente asumira como
propios los gastos vinculados con los vehculos mencionados, formalizando as
los contratos de disponibilidad de los mismos, lo que desvirtuara la cesin de
los citados vehculos durante el ao 1996, acreditando por el contrario el hecho
de que la recurrente busc subsanar a travs de la indicada junta, la no
asignacin de los vehculos al haber sido observados los gastos efectuados;
Que adicionalmente, a folios 192, corre la Factura N 001-003653,
emitida por Servicios y Repuestos Blue Star S.R.L., por la adquisicin de
repuestos para vehculo Toyota, en cuyo caso, dicho gasto no podra haber
sido empleado en los vehculos supuestamente cedidos a la recurrente por sus
propietarios, toda vez que los mismos son de marca Nissan, generndose, en
tal sentido, duda respecto de la veracidad de las afirmaciones de la recurrente
en el sentido de que los gastos bajo anlisis fueron destinados exclusivamente
a los vehculos de propiedad de los seores Adriana Ludmir Fleishman y Carlos
Alberto Burga Wadsworth;
Que en tal orden de ideas, corresponde confirmar la apelada en el
extremo referido a los gastos en repuestos, accesorios y consumo de
combustible;
Que con relacin al reparo por gastos sobre obsequios al personal, se
tiene que segn consta en el Resultado del Requerimiento N 04142-A-05-97
(folios 209 vuelta), la recurrente no cumpli con acreditar con la documentacin
sustentatoria, la entrega de los citados bienes en calidad de obsequios al

personal, no acreditando, asimismo, la relacin de causalidad del gasto;
Que los indicados obsequios, segn consta en las Facturas Ns 0020001345, emitida por Bazar Sakura (folios 135), 123-0005927 (folios 134), por
Hogar S.A., y 001-06370, por Regalos Bachi (folios 133), seran: una pelota,
una almohada, una frazada a cuadros, tres juegos de sbanas estampadas,
dos toallas de mano, dos toallas grandes, una frazada queen size y un juego de
sbanas 50/50 de color entero;
Que obra a folios 140 el escrito presentado por la recurrente durante la
etapa de fiscalizacin, en el que esta se limita a indicar que los gastos materia
de reparos, provienen de desembolsos realizados para el personal de la
empresa indicando en su recurso de reclamacin (folios 342 y 343) que es
poltica de la empresa incentivar de diversas formas a su personal, no
explicando, sin embargo, en qu consiste o cul es el sistema de incentivos
utilizado, no adjuntando de otro lado documento alguno que evidencie la
efectiva entrega de los indicados obsequios a sus trabajadores, por lo que
procede mantener el reparo formulado por la Administracin [1];
Que con relacin al reparo por gastos de representacin (consumo de
alimentos), se tiene que de conformidad con lo establecido por el inciso q) del
artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, son deducibles los gastos de
representacin que en conjunto no excedan del medio por ciento (0.5%) de los
ingresos brutos, con un lmite mximo de cuarenta (40) Unidades Impositivas
Tributarias;
Que el inciso m) del artculo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a
la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, dispone que se
consideran gastos de representacin propios del giro del negocio: (i) los
efectuados por la empresa con el objeto de ser representada fuera de sus
oficinas, locales o establecimientos, (ii) los gastos destinados a presentar una
imagen que le permita mantener o mejorar su posicin de mercado, incluidos
los obsequios y agasajos a clientes;
Que la Administracin en el Anexo al Resultado del Requerimiento N
04142-A-05-97 (folios 203) seala que la recurrente no ha acreditado con la
documentacin probatoria, los gastos efectuados por dichos conceptos, ni ha
demostrado la causalidad directa con la fuente generadora de renta gravada,
considerando que dichos actos resultan ser ajenos al giro del negocio,
constituyendo liberalidades;
Que por su parte, la recurrente seala que los mismos han sido
originados por la gerencia fuera de su local, siendo que en su escrito de
reclamacin, indica que los gastos mencionados han sido realizados por
razones propias del giro del negocio, y que se encuentran acreditados con los
comprobantes de pago respectivos;
Que de la revisin de los comprobantes de pago que obran en autos, se
tiene que los gastos fueron efectuados por la recurrente por consumos diversos
fuera del local de la empresa por cantidades que resultan razonables para ser
considerados de representacin, siendo que los mismos resultan necesarios
para la generacin de renta gravada, por la que se encuentran sujetos a lo
establecido por el inciso q) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta;
Que en ese sentido, siendo que la Administracin no ha verificado el
lmite establecido por ley procede declarar la nulidad e insubsistencia en este
extremo, a fin de que la Administracin verifique si dichos gastos se encuentran
dentro del lmite previsto en el precitado inciso q) del articulo 37 antes
sealado, en cuyo caso constituiran gastos deducibles para efectos del
Impuesto a la Renta y por ende otorgaran derecho al crdito fiscal;
Que con relacin al reparo por gasto por seguro de vehculo, cabe
sealar que el mismo se encuentra referido a la prima del seguro contratado
por la recurrente con Generali Per-Compaa de Seguros y Reaseguros
(Factura N 960802027 a folios 109), a favor del vehculo de propiedad de la
seora Adriana Ludmir Fleishman;
Que durante la etapa de fiscalizacin (folios 111), la recurrente seal
que dicho gasto fue realizado teniendo como sustento el contrato de
disponibilidad de vehculo celebrado con la seora Adriana Ludmir Fleishman,
reiterando dicho argumento en su escrito de reclamacin (folios 337);
Que tal como se ha sealado en esta instancia con relacin a los
reparos por gastos en repuestos, accesorios y consumo de combustible, no ha
quedado acreditada la efectiva asignacin del vehculo para la realizacin de
las actividades de la recurrente, por lo que tampoco puede considerarse el
derecho a crdito fiscal por los gastos efectuados por seguro de dicho vehculo,
por lo que corresponde mantener el reparo formulado en este extremo;
Que con relacin al crdito fiscal utilizado en la adquisicin del seguro
mdico particular, la Administracin en el Anexo al Resultado del Requerimiento
N 04142-A-05-97 (folios 197 a 201) seala que dicho gasto corresponde a los
pagos efectuados por la recurrente por concepto de servicio de asistencia
mdica contratado a favor del seor Mark Engelhard Prutschi (Factura N
10143615, emitida por Rmac Internacional Seguros, folios 90) y por servicio de
atencin de emergencias Plan Familiar contratado para la seora Adriana
Ludmir (Facturas Ns. 001-0024786 y 001-0027396, folios 88 y 89);
Que un gasto para ser deducible a efectos del Impuesto a la Renta, debe
guardar una relacin causal con la generacin de la renta, en consecuencia,
aquellos gastos que no tengan relacin causal con la renta obtenida, no
pueden incidir en la determinacin del tributo;
Que de conformidad con lo establecido por el inciso II) del artculo 37 de
la Ley del Impuesto a la Renta, son deducibles los gastos y contribuciones
destinados a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y
educativos, as como los gastos de enfermedad de cualquier servidor;
Que sobre el particular el numeral 3) del literal c) del artculo 20 del

Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo
N 122-94-EF, establece que no constituyen renta de quinta categora, los
gastos y contribuciones realizados por la empresa con carcter general a favor
del personal y todos los gastos destinados a prestar asistencia de salud de los
servidores, a que se refiere el inciso II) del artculo 37 de la ley;
Que a folios 21 a 30 y 322 a 331 obra la Escritura Pblica de
constitucin (06.12.93) de la recurrente, en la cual consta que tanto el seor
Mark Engelhard Prutschi como la seora Adriana Ludmir Fleischman son
socios de la empresa recurrente, con igual nmero de participaciones (clusula
primera del pacto social), adems de acuerdo con la primera disposicin
transitoria del estatuto, ambos fueron nombrados Gerentes de la empresa con
las mismas facultades (clusula vigsimo primera del Estatuto);
Que no obstante la relacin existente entre los seores Engelhard y
Ludmir y la recurrente, no se ha acreditado en el presente caso que la
adquisicin de las plizas de seguro mdico se haya efectuado con carcter
general a favor de los servidores de la empresa o en base a una obligacin
vinculada al nombramiento de los gerentes antes mencionados, como
condicin para que aquellos lleven a cabo su labor, conforme al criterio
establecido por este Tribunal en diversas resoluciones tales como las Ns.
7209-4-2002 del 13 de diciembre de 2002 y 600-1-2001 del 15 de mayo de
2001, por lo que procede confirmar el reparo formulado en este extremo;
Que con relacin al reparo por gastos diversos, se observa del Anexo al
Resultado del Requerimiento N 04142-A-05-97 (folios 197 a 201), que el
mismo ha sido formulado respecto de las siguientes facturas:
Fecha Nmero de comprobante Proveedor
Bienes adquiridos
08.4.1996 123-005210 Hogar S.A. Alfombra y lbum

10.5.1996 001-000858 DFendi
lbum de fotos
06.6.1996 002-001141 Grupo Pirmide S.A.
Portafotos
10.7.1996 001-002519 Comodoy Risso E.I.R.L. Cama compacto 1
plaza
20.7.1996 102-088390 Ace Per S.A.
Alarma, gas lacrimgeno
11.8.1996
T-202006
Save on Foods S.A.
Talco, shampoo y jabn
para
nios y otros artculos de limpieza
11.9.1996
001-014166 Class Point S.A.
Mylanta II, cinnat 250 mg, pink
bismuth
28.9.1996 004-010639 Tele Cable Servicio de cable
29.10.1996 004-010961 Tele Cable Servicio de cable
19.12.1996 T-0114
E. Wong S.A.
Torta helada, velas y globos
Que con relacin a la Factura N 123-005210 (folios 129), emitida por

Hogar S.A., por adquisicin de una alfombra y de un lbum 4x6, la Factura N
002-001141, emitida por Grupo Pirmide S.A., por la adquisicin de un
portafotos y la Factura N 001-000858 (folios 278) emitida por DFendi por
adquisicin de un lbum de fotos, comprobante N T-0114, emitido por E. Wong
(folios 122), por la adquisicin de una torta helada, velas y globos, la recurrente
afirma (folios 95 y 132) que los indicados gastos han sido empleados en la
decoracin del local en festividades tales como Da de la Madre, Da del Padre,
Fiestas Patrias, Halloween, Navidad y su aniversario, as como para mostrar la
decoracin de nuevos platos;
Que siendo que la recurrente no acredita de modo alguno su dicho y que
no se verifica de los comprobantes de pago que corren en autos que los bienes
adquiridos tengan un diseo o decoracin alusiva a alguna de las festividades
sealadas por la recurrente sino que tales adquisiciones sugieren gastos
personales, corresponde mantener el reparo, en concordancia con lo normado
en el inciso a) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta [2];
Que segn Factura N 001-002519 (folios 92), emitida por Comodoy
Risso E.l.R.L., la recurrente adquiri una cama compacto que segn alega ha
sido empleada para el descanso de su personal, no habiendo, sin embargo,
acreditado su afirmacin, as tampoco el ingreso ni la permanencia fsica ni
contable del indicado bien, por lo que al no encontrarse acreditado que la
citada adquisicin haya sido efectivamente destinada para el descanso de los
trabajadores de la recurrente ni la necesidad del gasto, procede mantener el
reparo formulado;
Que respecto al Ticket N 102-088390 (folios 91), emitido por Ace Per
S.A., por adquisicin de alarma y gas lacrimgeno, se tiene que al ser un gasto
efectuado para brindar seguridad al local y a los clientes y trabajadores de la
recurrente, el mismo constituye un gasto vinculado con el mantenimiento de la
fuente productora de renta, en vista de lo cual, otorga derecho a crdito fiscal,
por lo que corresponde levantar el reparo formulado en este extremo;
Que con relacin a la Factura N 001-014166 emitida por Class Point
S,A. (folios 93), la recurrente afirma (folios 95 y 335) que el citado gasto fue
realizado para la adquisicin de medicamentos para el botiqun, el mismo que
resultara deducible para efectos del Impuesto a la Renta de encontrarse
destinado a la atencin de sus trabajadores, sin embargo tal circunstancia no
se evidencia era el presente caso, dado el tipo de medicamentos adquiridos,
por lo que corresponde mantener el presente reparo;
Que en el caso del Ticket N 202006 (folios 91) emitido por Save on
Foods S.A., se puede observar que este sustenta la adquisicin de talco,
shampoo y jabn para nios y otros artculos de limpieza que no guardan
relacin con el giro del negocio sino que corresponden a gastos personales,
siendo de otro lado que por los comprobantes de pago Ns 004-010639 y 004010961 emitidos por Tele Cable, la recurrente no presenta argumento ni
documentacin alguna que acredite estar destinado a la empresa, por lo que
los reparos se encuentran arreglados a ley;
Que con relacin a los gastos por servicio de instalacin elctrica y

pintado de local, segn Facturas Ns 001-000116, 001-000117, 001-000125,
001-000126, 001-000143, 001-000144 (folios 96 y 102 a 106), la
Administracin, conforme se expresa en el Anexo al Resultado del
Requerimiento N 04142-A-05-97 que obra en autos (folios 203, 198 y 199),
repar los mismos por considerar que corresponden a operaciones no
fehacientes;
Que mediante Requerimiento N 04154-A-05-97 (folios 15), la
Administracin realiz cruce de informacin con Universal Electric S.R.L.,
solicitndole el detalle de los servicios prestados a la recurrente y la
documentacin que respalde tales operaciones, entre la que se encuentra: (i)
los libros contables, (ii) los comprobantes de diario, comprobantes de pago de
ventas, notas de cargo, notas de abono y guas de remisin que sustenten las
contabilizacin en sus libros de compras y ventas, (iii) el detalle de los servicios
prestados a la recurrente, debiendo exhibir la documentacin que respalde la
emisin de facturas, (iv) las declaraciones juradas del Impuesto General a las
Ventas, as como el anlisis de la determinacin del citado impuesto, y (v) la
documentacin sustentatoria y probatoria que respalde la venta de bienes a la
recurrente;
Que segn se expresa en el resultado del referido requerimiento (folios
15, vuelta), Universal Electric S.R.L.: (i) solo exhibi el registro de ventas, el
registro de compras, los comprobantes de pago de ventas, entre los cuales se
encuentran aquellos emitidos a la recurrente, (ii) no present las declaraciones
juradas del Impuesto General a las Ventas por el periodo requerido abril de
1996 a junio de 1997 ni la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta
correspondiente al ejercicio gravable 1996, y (iii) con respecto a las
transacciones comerciales con la recurrente, no exhibi la documentacin
contable ni tcnica que respalde las facturas emitidas a la recurrente, no
exhibiendo tampoco la documentacin relativa a la cancelacin de las mismas;
Que a folios 14 corre una carta emitida por el representante legal de
Universal Electric S.R.L., Clber Flores Garcs, en la cual, este indica que
durante el perodo requerido (mayo de 1996 a abril de 1997), efectu la
comercializacin y servicios a la recurrente, en diversas oportunidades, siendo
dichas facturas canceladas en efectivo;
Que la Administracin mediante Requerimiento N 04142-A-05-97 (folios
209) solicit a la recurrente explicara con la documentacin sustentatoria
correspondiente el ejercicio del derecho al crdito fiscal y la causalidad de los
gastos bajo anlisis, a lo que la recurrente indic que los gastos fueron
necesarios toda vez que debido a sobrecargas de energa elctrica, result
necesario cambiar el tendido elctrico, segn Informe Tcnico que corre a
folios 110;
Que el artculo 42 de la Ley del Impuesto General a las Ventas establece
que cuando por cualquier causa el valor de venta del bien, el valor del servicio
o el valor de la construccin, no sean fehacientes o no estn determinados, la
SUNAT podr determinarlos en la forma y condiciones que determine el

reglamento en concordancia con las normas del Cdigo Tributario;
Que la misma norma citada prev que no es fehaciente el valor de una
operacin cuando no obstante haberse expedido el comprobante de pago se
produzcan, entre otros, las siguientes situaciones: a) que sea inferior al valor
usual del mercado para otros bienes o servicios de igual naturaleza, salvo
prueba en contrario, b) que las disminuciones de precio por efecto de mermas
o razones anlogas, se efecten fuera de los mrgenes normales de la
actividad, y c) que los descuentos no se ajusten a lo normado en la Ley o
Reglamento;
Que asimismo agrega que se considera que el valor de una operacin
no est determinado cuando no existe documentacin sustentatoria que lo
ampare o existiendo esta, no especifique naturaleza, cantidades o precios;
Que por su parte el artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, aprobada por Decreto Legislativo N 821, establece que el
comprobante de pago emitido que no corresponda a una operacin real,
obligar al pago del impuesto consignado en ella, por el responsable de su
emisin, siendo que el que recibe el comprobante de pago no tendr derecho al
crdito fiscal;
Que en el presente caso, la Administracin ha reparado el gasto
efectuado por el simple hecho que el prestador del servicio no ha demostrado
la realidad de la operacin y no ha cumplido con el pago de los tributos
generados por las citadas operaciones, lo que de conformidad con reiterada
jurisprudencia, tales como las Resoluciones Ns 129-2-96, de fecha 12 de julio
de 1996, 1229-1-97 de fecha 13 de noviembre de 1997 y 238-2-98 de fecha 6
de marzo de 1998, no resulta arreglado a ley;
Que en efecto, en las indicadas resoluciones, este Tribunal ha
establecido que si los proveedores no cumpliesen con sus obligaciones
tributarias o no demostraran la fehaciencia de la operacin, tales hechos no
pueden ser imputables al adquirente o usuario, en vista de lo cual y siendo que
en el caso de autos la Administracin no ha verificado la fehaciencia de la
operacin a partir de los elementos proporcionados por la recurrente ni la
necesidad ni razonabilidad del gasto, atendiendo al monto de las facturas
ascendente a S/. 46,406.00, en relacin con los servicios prestados, el tamao
del predio y el volumen del negocio, procede declarar la nulidad e
insubsistencia de la apelada en este extremo a fin de que la Administracin
efecte las verificaciones que corresponden de acuerdo a ley, a efecto de
determinar si el mismo otorga derecho a crdito fiscal;
Que respecto a las Resoluciones de Multa Ns 012-2-12132 a 012212139, cabe sealar que toda vez que las mismas se encuentran
directamente vinculadas con los reparos efectuados con relacin al Impuesto
General a las Ventas, procede que la Administracin reliquide las mismas
teniendo en consideracin lo resuelto en esta instancia;
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e

interviniendo como ponente la vocal Mrquez Pacheco;
RESUELVE:
1.
DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del Requerimiento N 00787A-5-97; NULA la Resolucin de Intendencia N 015-4-08683 en el extremo
referido a la Resolucin de Determinacin N 012-3-05831 y la Resolucin de
Multa N 012-2-12140 y NULOS los citados valores.
2.
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08683 de fecha
31 de agosto de 1998, en el extremo referido al reparo por adquisicin de
alarma y gas lacrimgeno a que se refiere el Ticket N 102-088390 emitido por
Ace Per S.A. y multa relacionada.
3.
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de
Intendencia N 015-4-08683 en cuanto a los reparos por consumo de
alimentos, gastos por servicios de instalacin elctrica y pintado de local, y
multas relacionadas.
4.
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 015-4-08683 en lo
dems que contiene y multas respectivas.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Nacional de
Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, vocal presidente; LOZANO BYRNE; vocal;
MRQUEZ PACHECO, vocal.
ZIGA DULANTO, SECRETARIA RELATORA

EL POSTOR DESCALIFICADO EN LA ETAPA DE EVALUACIN EST
LEGITIMADO PARA IMPUGNAR EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO?
SI LAS BASES EXIGEN LA CARTA DE REPRESENTACIN DEL
FABRICANTE DEL PRODUCTO LAS SUBSIDIARIAS DEL FABRICANTE
ESTN EXONERADAS DE SU PRESENTACIN?
LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL COMIT ESPECIAL LE AUTORIZA A

CONTRATAR UN PRODUCTO DIRERENTE DEL REQUERIDO EN LAS
BASES?
LA DECLARACIN DE NULIDAD DE OFICIO Y LAS CONSECUENCIAS DE
UNA POSTERIOR RECTIFICACIN DE LA ENTIDAD
EL POSTOR DESCALIFICADO EN LA ETAPA DE EVALUACIN EST

LEGITIMADO PARA IMPUGNAR EL OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO?
Res. N 731/2003.TC-S1
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Recurrente :
Corporacin Cesar's S.A.C.
Entidad
:
Municipalidad Distrital de Villa El Salvador
Materia
:
Otorgamiento de la buena pro (adjudicacin directa
selectiva)
Fecha
:
26 de agosto del 2003
Habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluacin
econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la
va administrativa ningn acto posterior como el otorgamiento de la buena pro,
la impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la descalificacin de la
propuesta econmica, respecto de la cual la entidad contaba con cinco das
hbiles para pronunciarse.
Resolucin N 731/2003.TC-S1
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Lima, 26.AGOSTO.2003
VISTO, en sesin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 25.08.2003, el Expediente 641/2003.TC,
referido a Recurso de Revisin interpuesto por la CORPORACIN CESARS
S.A.C., contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES que declara

infundado su Recurso de Apelacin en la Adjudicacin Directa Selectiva N
002-2003-MVES/ALC, convocada por la Municipalidad Distrital de Villa El
Salvador, para la contratacin de la ejecucin de la obra Construccin de la
Alameda de los Fundadores, producidos los informes orales en Audiencia
Pblica del 12.08.2003; y atendiendo a los siguientes;
1.
ANTECEDENTES:
1.1. Mediante Oficio N 02-MVES-CEP-2003, notificado con fecha

20.05.2003 a la Comisin de Promocin de la Pequea y Microempresa
PROMPYME, y Oficios N 06, 07 y 08-MVES-CEP-2003, todos del 19.05.2003
y notificados en la fecha a las empresas IVALCON S.A.C., DKM
CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y JBR CONTRATISTAS S.R.L., la
Municipalidad Distrital de Villa El Salvador formul invitacin para participar en
la Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2003-MVES/ALC para la contratacin
de la ejecucin de la obra Construccin de la Alameda de Los Fundadores,
bajo el sistema de suma alzada, por un plazo de sesenta (60) das calendario y
con un valor referencial ascendente a S/. 449 900,97 (cuatrocientos cuarenta y
nueve mil y novecientos y 97/100 nuevos soles), incluido el Impuesto General a
las VentasIGV.
1.2. Con fecha 05.06.2003, se llev a cabo el acto de apertura de sobres
y evaluacin de la propuesta tcnica, en el cual el Comit Especial del proceso
de seleccin verific la presentacin de ofertas por parte de cuarenta y cuatro
(44) empresas participantes, de las cuales se descalific a un total de trece (13)
por incurrir en diversos errores formales.
1.3. Con fecha 06.06.2003, se realiz el acto de evaluacin de la
propuesta econmica y otorgamiento de la buena pro. En esta diligencia, y
luego de dar cuenta de los trece (13) postores que haban sido descalificados
en la evaluacin tcnica, el Comit Especial procedi a efectuar la evaluacin
econmica, como consecuencia del cual fueron descalificados diecisis (16)
postores ms por haber presentado ofertas por debajo del lmite inferior del
noventa por ciento (90%) del valor referencial a que se refieren el artculo 31 de
la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (1) [1] y el numeral 13.04
de las Bases, entre los cuales se encontraba el postor CORPORACIN
CESARS S.A.C., tal como se consigna en el Informe N 014-2003-CEP-MVES
del 12.08.2003.
Finalmente, evalu a los postores que cumplieron con los requerimientos
de las Bases, teniendo en cuenta los puntajes tcnicos y econmicos por lo
que, habindose producido empate entre los quince (15) postores restantes,
llev a cabo el sorteo que prev el artculo 73 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (2) [2], con el siguiente resultado:
(1) CHAVN DE HUNTAR E.I.R.L., (2) B & H CONTRATISTAS S.A.C. y (3)
LUIGI DALFONSO CROVETTO INGENIERO. Por tanto, otorg la buena pro al
primero de los nombrados por su oferta econmica equivalente a S/. 404
910,88 (cuatrocientos cuatro mil novecientos diez y 88/100 nuevos soles),
incluido el IGV.
1.4. Mediante publicacin en el hall de las oficinas de la Direccin de

Desarrollo Urbano de la entidad convocante, efectuada presumiblemente el da
06.06.2003, se comunicaron los resultados de las aperturas de sobres tcnicos
y econmicos, adems del otorgamiento de la buena pro, tal como se aprecia
del Oficio N 024-2003-CEP-MVES del 12.08.2003.
1.5. Con fecha 13.06.2003, el postor CORPORACIN CESARS S.A.C.
interpuso recurso de apelacin contra el otorgamiento de la buena pro,
solicitando se declare la nulidad del proceso de seleccin, por los siguientes
argumentos:
Ni en las Bases del proceso ni en la integracin de las mismas el Comit
Especial haba precisado en nmeros y letras el monto equivalente al noventa
por ciento (90%) del valor referencial, con la finalidad de que los postores
tuvieran conocimiento de los lmites mnimos y mximos para que sus ofertas
sean consideradas vlidas, en aplicacin del artculo 33 de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado [3] y el Acuerdo N 017/010 del
Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, publicado el
23.09.2002.
El acto de sorteo para solucionar el empate que se haba generado, tuvo
lugar a puerta cerrada y contando tan solo con la presencia de la notaria Irene
Chvez Gil, sin que hubiesen estado presentes los postores participantes a fin
de poder manifestar su voluntad al configurarse las situaciones previstas en los
incisos c) y d) del artculo 73 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Las bases del proceso de seleccin haban solicitado documentos no
contemplados en el artculo 64 del Reglamento de la Ley, tal como la
declaracin jurada de no tener obligaciones impagas y/o vencidas dentro del
sistema (financiero) nacional y de no estar dentro de las categoras C, D y E
con que califica el referido sistema a sus clientes morosos.
1.6. Con fecha 18.06.2003, el postor CHAVN DE HUNTAR E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
Si bien las bases omitieron establecer los montos que constituan los
topes mnimos y mximos de las ofertas econmicas, en el presente caso ello
no era causa suficiente para anular el proceso de seleccin, toda vez que de
las reglas establecidas en la absolucin de consultas y las bases integradas,
surga claramente la obligacin de los postores de presentar sus propuestas
econmicas dentro de los mrgenes previstos en el artculo 33 de la ley.
Tratndose el presente proceso de seleccin de una adjudicacin directa
selectiva donde expresamente se ha previsto en el numeral 13.0 de sus bases,
que la presentacin de propuestas no se realice en acto pblico, es decir con
presencia de notario, los postores no podan intervenir ni firmar el acta
respectiva, a lo cual solamente se accede cuando los actos presentacin de
propuestas sean pblicos. La actuacin del Comit Especial fue congruente
con lo expresado en va de absolucin de consultas pues, en el caso de existir

empate y el mismo se tuviera que definir por sorteo, este acto se realizara con
presencia de notario a fin de certificar su imparcialidad y transparencia.
Asimismo, no era cierto que el artculo 73 del Reglamento indique que fuese
imperativo citar a los postores en caso de empate para que estos manifiesten
su voluntad, ya que este supuesto solo era aplicable cuando la obra pudiera ser
distribuida a prorrata (inciso c), lo cual no ocurri en el presente caso.
Las bases del proceso de seleccin no violan la normativa vigente al
solicitar documentos no contemplados en el artculo 64 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [4], pues lo nico que
hicieron los postores fue rellenar los formularios con sus datos, respetando la
restante informacin consignada en ellos, y que fueron proporcionados por la
propia entidad como parte conformante de las bases.
El recurso de apelacin careca de conexin lgica entre los hechos
expuestos y el petitorio del mismo, al no expresar lo que solicitaba el apelante,
con el agravante que de los hechos expuestos no se deduca lo que pretenda,
limitndose a sealar que el proceso de seleccin se encontraba
completamente viciado. Asimismo, no haba cumplido con el requisito de
admisibilidad referido en el inciso 8) del artculo 168 del Reglamento, sobre el
comprobante de pago de la tasa correspondiente.
1.7. Mediante Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES del
18.06.2003, notificada con fecha 24.06.2003, la entidad declar infundado el
recurso de apelacin interpuesto, por los siguientes fundamentos:
Si bien la entidad haba omitido sealar en las bases cul era el monto
que equivala al noventa por ciento (90%) del valor referencial del proceso de
seleccin, s consign que no se aceptara aquellas propuestas que fueran
inferiores al citado porcentaje, tal como constaba en la absolucin de consultas
y en las bases integradas, siendo obligacin de los postores presentar sus
ofertas econmicas dentro de los topes previstos en las bases y, sobre todo, en
el artculo 33 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
El Comit Especial indic en la absolucin de consultas que, en caso de
existir empate que tuviera que definirse por sorteo, el acto se realizara con
presencia de notario para certificar su transparencia e imparcialidad; por lo que,
al procederse a otorgar la buena pro, este se realiz mediante el sorteo que
prev el inciso d) del artculo 73 del reglamento, en cuyo acto no se requiere de
la presencia de los postores que han empatado y, menos an, la de los dems
postores.
1.8. Mediante escrito presentado el 01.07.2003 y subsanado el
03.07.2003, el postor CORPORACIN CESARS S.A.C. interpuso recurso de
revisin contra la Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES, solicitando
la nulidad de la Adjudicacin Directa Selectiva N 002-2003-MVES/ALC, por los
siguientes argumentos:
Las bases del proceso de seleccin haban omitido establecer los

montos que contenan los topes mnimos y mximos para las propuestas
econmicas, a efectos de que los postores pudieran presentar ofertas vlidas.
El acto de sorteo para solucionar el empate producido, se llev a cabo
en privado y sin la presencia de postores, lo que conllev a que estos limitaran
su voluntad pues no pudieron expresar lo que consideraban pertinente sobre el
acto.
1.9. Con fecha 11.07.2003, el postor CHAVN DE HUNTAR E.I.R.L. se
aperson a la presente instancia administrativa y solicit ser considerado como
tercero administrado.
1.10. Con fecha 11.07.2003, la entidad remiti de manera extempornea
e incompleta los antecedentes administrativos relativos a la impugnacin
iniciada.
1.11. Con fecha 21.07.2003, el postor CHAVN DE HUNTAR E.I.R.L.
absolvi el traslado del recurso de revisin, reiterando y reproduciendo los
trminos de la absolucin del traslado del recurso de apelacin.
1.12. Con fechas 13.08.2003 y 20.08.2003, y a requerimiento del
Tribunal, la entidad cumpli con remitir informacin documental
complementaria de la impugnacin planteada.
2.
FUNDAMENTACIN:
2.1. Es materia del presente recurso de revisin el cuestionamiento

formulado por el postor impugnante contra la validez del proceso de seleccin,
por considerar que se ha vulnerado la normativa de contratacin pblica debido
a la falta de precisin en las bases con nmeros y letras del monto equivalente
al noventa por ciento (90%) del valor referencial, a fin de que los postores
puedan formular vlidamente sus propuestas, as como a la realizacin sin
presencia de postores del acto de sorteo para solucionar el empate producido,
generando con ello la imposibilidad de que aquellos puedan manifestar su
voluntad sobre el particular.
2.2. De conformidad con el artculo 172 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el plazo para interponer el recurso
de revisin es de cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente de la
notificacin o publicacin, lo que ocurra primero, del acto administrativo que se
desea impugnar o, en su caso, de producido el silencio administrativo negativo,
manifestado a travs de la denegatoria ficta de la apelacin.
2.3. En el presente caso, se aprecia que el recurso de apelacin fue
interpuesto con fecha 13.06.2003, conforme al correspondiente cargo de
recepcin que obra en autos, por lo que a tenor del literal b) del inciso 3 del
artculo 170 del mencionado Reglamento [5] y el Acuerdo N 014/009 del
12.08.2002 del Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (3), y
habiendo sido descalificado el postor impugnante en la etapa de evaluacin
econmica sin que estuviera legitimado procesalmente para contradecir en la

va administrativa ningn acto posterior, tal como el otorgamiento de la buena
pro, la citada impugnacin solo poda estar dirigida a cuestionar la
descalificacin de la propuesta tcnica [6], respecto de la cual la entidad
contaba con cinco (5) das hbiles para pronunciarse y notificar su decisin,
esto es hasta el 20.06.2003, fecha a partir de la cual el recurrente tena
expedito su derecho de recurrir ante este Colegiado en grado de revisin en el
plazo sealado en el prrafo anterior, el mismo que venci el 27.06.2003 [7].
2.4. No obstante, y ms all del acto que el postor adujo apelar y de la
tramitacin que la entidad le dispens, pues lo importante en el fondo es su
naturaleza real y no aparente, lo cierto es que el recurso de revisin fue
interpuesto el 01.07.2003, es decir al segundo da hbil siguiente de haberse
generado el silencio administrativo negativo respecto del recurso de apelacin
previamente planteado, por lo que dicho revisorio deviene improcedente por
extemporneo, a tenor de lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 174 del citado
reglamento [8] y, por su efecto, firme el acto de descalificacin recurrido;
siendo, igualmente nula por extempornea la Resolucin de Alcalda N 9792003-ALC/MVES que se pronunci sobre el recurso de apelacin fuera del
plazo reglamentario y cuando la autoridad que la emiti ya haba perdido
competencia sobre el particular [9].
2.5. Sin perjuicio de lo anterior, este Tribunal estima necesario formular
algunas observaciones, tanto sobre los asuntos expuestos por el impugnante
como sobre la descalificacin de trece (13) postores en la etapa de evaluacin
tcnica.
2.6. En cuanto a este ltimo aspecto, fluye de los antecedentes que en el
acto de apertura de sobres y evaluacin de la propuesta tcnica, el Comit
Especial Permanente del proceso de seleccin descalific a trece (13) de los
cuarenta y cuatro (44) postores participantes debido a que detect errores y
omisiones relativas a la falta de firma y sello del representante legal en algunos
de los folios, una incorrecta foliacin o la ausencia de lacrado de los sobres,
entre otros defectos.
2.7. Sin embargo, dicho rgano no tom en cuenta que las
incorrecciones anotadas constituan en buena cuenta defectos de forma,
conforme a la definicin contenida en el numeral 17) del artculo 2 del
Reglamento (4), que eran susceptibles de ser subsanados dado que no
modificaban el alcance de la propuesta tcnica, en cuyo caso el Comit debi
haber otorgado como mximo el plazo de dos (2) das hbiles para la
subsanacin, continuando vigente la oferta para todos sus efectos a condicin
de la efectiva enmienda de la omisin acusada, conforme lo prev el literal a)
del artculo 59 del mismo cuerpo reglamentario, lo cual bien pudo haber
ocurrido en el presente caso en vista de la simplicidad de las fallas observadas.
2.8. Por ende, la actuacin del Comit Especial priv a los postores de la
posibilidad de subsanar los defectos adjetivos de que adolecan sus
propuestas, as como tambin impidi que la Entidad convocante contase con
un mayor nmero de ofertas respecto de las cuales efectuar la seleccin del

futuro contratista [10].
2.9. En lo que se refiere a la falta de precisin en las bases de los
montos equivalentes a los lmites mnimos y mximos del valor referencial a
que se contrae el artculo 33 de la Ley y, segn reiterada y uniforme
jurisprudencia de este Colegiado (5), la finalidad del Acuerdo N 017/010 del
04.09.2003 (6) es interpretar la correcta aplicacin de la disposicin legal
aludida, de modo que las adquisiciones y contrataciones que efecten las
entidades del sector pblico no estn sujetas a interpretaciones variables que
se asumen en un momento dado, sino a reglas transparentes que permitan a
los postores formular sus ofertas con certeza respecto de los criterios que
utilizarn para su evaluacin y calificacin, mxime si esto indujo a la
descalificacin de 16 postores, con lo cual se vulner el principio de
imparcialidad y de trato justo e igualitario.
2.10. A juicio de este Tribunal, la constatacin de la inobservancia de las
disposiciones que prescribe la normativa en materia de contratacin pblica,
ocasiona consecuencias directas en el resultado del proceso de seleccin, ya
que es obligacin de la entidad en todo momento sanearlo de cualquier
irregularidad que pudiera contener, a efectos de que la contratacin que realice
se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella; por lo que, atendiendo a
que la competencia de este colegiado no est habilitada para pronunciarse
sobre el fondo de este asunto, la Entidad deber adoptar bajo responsabilidad
las medidas correctivas a que hubiere lugar, incluyendo el ejercicio de la
facultad de nulidad de oficio al amparo del artculo 26 del reglamento [11].
2.11. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N 005/003 de fecha
04.03.2002, habindose producido una nueva conformacin de la Sala, los
vocales que participaron en la Audiencia Pblica son distintos a la que la
conforman al resolver el expediente, por lo que excepcionalmente, y para emitir
la resolucin volver a conformarse la Sala, de la misma forma en que se
constituy en la oportunidad en que se realiz la Audiencia Pblica.
Por los fundamentos expuestos, con la intervencin del Dr. Ricardo
Rodrguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martnez Zamora y conforme lo
establecido en el artculo 59 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto
Supremo N 012-2001-PCM, as como los artculos 180 literal d) y 181 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar improcedente por extemporneo el recurso de revisin
interpuesto por el postor CORPORACIN CESARS S.A.C. contra la
Resolucin de Alcalda N 979-2003-ALC/MVES, que declar infundado su
recurso de apelacin planteado contra la descalificacin de su propuesta
econmica, sin perjuicio de las medidas correctivas que la entidad deba
adoptar conforme a lo sealado en los considerandos precedentes.
Ejecutar a favor del CONSUCODE la garanta presentada por el postor

impugnante para la interposicin del recurso de revisin.
Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales pertinentes.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; RODRGUEZ ARDILES.
SI LAS BASES EXIGEN LA CARTA DE REPRESENTACIN DEL

FABRICANTE DEL PRODUCTO LAS SUBSIDIARIAS DEL FABRICANTE
ESTN EXONERADAS DE SU PRESENTACIN?
Res. N 743-2003. TC-S1
Recurrente :
International Group Medical S.A.
Entidad
:
Seguro Social de SaludESSALUD
Materia
:
Otorgamiento de la buena pro (licitacin pblica
internacional)
Fecha
:
1 de setiembre del 2003
Habindose acreditado que el ganador de la buena pro tiene la calidad de
subsidiaria de la empresa fabricante del producto que otorg la carta de
representacin, dicha condicin faculta a la empresa subsidiaria a comercializar
los productos de la matriz sin necesidad de presentar carta de representacin
alguna al formar parte de la misma unidad econmica, y menos aun debe
presentar la vigencia de representacin, en el entendido que la naturaleza
misma de la empresa subsidiaria es indefinida.
Sumilla: Las bases administrativas deben ser interpretadas por el Comit
Especial atendiendo a criterios de razonabilidad y congruencia con la
naturaleza del objeto de contratacin y/o con el rubro o materia que se evala.
Lima, 01.SETIEMBRE.2003
Visto, en sesin de la Primera Sala Mixta del Tribunal de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado del 28.08.03, el Expediente N 710/2003.TC, sobre
Recurso de Revisin interpuesto por INTERNATIONAL GROUP MEDICAL S.A.
contra el otorgamiento de la Buena Pro del tem 106 de la Licitacin Pblica
Internacional N 0199L00251, convocada por el Seguro Social de Salud

ESSALUD para la Adquisicin de Material Mdico a Nivel Nacional;
efectuados los Informes Orales y atendiendo a lo siguiente:
ANTECEDENTES:
Con fecha 3 de marzo de 2002, el Seguro Social de SaludESSALUD,
en adelante la Entidad, convoc a la Licitacin Pblica Internacional segn
relacin de tems N 0199L00251 para la Adquisicin de Material Mdico a
Nivel Nacional, con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 64 816
508,08.
Mediante Resolucin N 633/2002.TC-S1 de fecha 9 de setiembre de
2003, el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado declar la
nulidad del proceso de Licitacin Pblica Internacional N 0199L00251 en lo
que se refiere al tem 106, retrotrayndose el proceso a la etapa de
convocatoria, previa reformulacin de bases.
Con fecha 31 de enero de 2003, se convoc nuevamente la Licitacin
Pblica Internacional N 0199L00251 del tem 106 (Dializador con fibra hueca
N 1.5 m2), con un valor referencial ascendente a la suma de S/. 1 386 310, 20.
Con fecha 27 de junio de 2003, el Comit Especial procedi a otorgar la
Buena Pro respecto al tem 106 a Fresenius Medical Care del Per S.A., en
adelante FRESENIUS.
Con fecha 3 de julio de 2003, International Group Medical S.A., en
adelante INTERNATIONAL interpuso recurso de apelacin contra el
otorgamiento de la Buena Pro a favor de FRESENIUS, respecto al tem 106 de
la Licitacin Pblica Internacional N 0199L00251. Siendo subsanado el recuso
de apelacin con fecha 4 de julio de 2003.
En dicho recurso, seala que FRESENIUS en el Anexo 11 referido a la
declaracin jurada de presentacin del producto, consigna como nombre del
producto ofertado DIALIZADORES Y FILTROS CAPILARES HEMOFLOW F7
(1.6 m2), el cual segn sostiene no corresponde al nombre con el que
aparece el producto en el certificado de registro sanitario, el cual es
DIALIZADORES Y FILTROS CAPILARES HEMOFLOW F7. Es as, que
estara incumpliendo lo dispuesto en la 3ra. vieta del literal j) del numeral 5.6
de las bases. Asimismo, indica que FRESENIUS consigna como marca del
producto FRESENIUS MEDICAL CARE, siendo que el nombre correcto de la
marca es FRESENIUS POLYSULFONE, por lo que la marca consignada no
corresponde al producto ofertado.
Tambin seala que la Carta de Representacin presentada por
FRESENIUS es otorgada por FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND
GMBH, siendo que el fabricante del producto es FRESENIUS MEDICAL CARE
AG tal como aparece en la documentacin presentada en su propuesta tcnica,
incumpliendo de esta manera con lo dispuesto en la 2da. vieta del literal j) del
numeral 5.6 de las bases. As tambin, la carta de representacin no indica la

fecha de vigencia del documento.
Adicionalmente, alega que FRESENIUS presenta el protocolo y/o
certificado de anlisis emitido por FRESENIUS MEDICAL CARE
DEUTSCHLAND GMBH, no siendo este el laboratorio de control de calidad del
fabricante tal como se aprecia en el certificado de registro sanitario y en la
declaracin jurada de presentacin del producto, incumpliendo as con lo
sealado en la 4ta. vieta del literal j) del numeral 5.6 de las bases.
Por ltimo, seala que existe discrepancia respecto a los datos de
fabricante indicados en el certificado de registro sanitario con los sealados en
la declaracin jurada de presentacin del producto.
Con fecha 9 de julio de 2003, INTERNATIONAL present un escrito en el
cual alega que FRESENIUS MEDICAL CARE AG es una persona jurdica
distinta a FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH que
domicilian en distintos lugares, lo que se acredita con el correo electrnico de
fecha 8 de julio de 2003 remitido por la Cmara de Comercio Alemana, en
donde se indica que las siglas AG y GMBH en Alemania es equivalente a S.A. y
S.R.L. en el Per, respectivamente. En consecuencia, FRESENIUS habra
incurrido en la infraccin indicada en el literal f) del artculo 205 del Reglamento
[1].
Mediante Resolucin de Gerencia General N 418-GG-ESSALUD-2003,
de fecha 18 de julio de 2003, la entidad resolvi declarar infundado el recurso
de apelacin interpuesto por INTERNATIONAL.
En sus considerandos seala que el nombre consignado por
FRESENIUS en el Anexo 11 no configura un producto diferente al sealado en
el registro sanitario, tratndose solo de una referencia al valor estndar del
rea de superficie con el que se ha diseado el producto, el cual se coloca
entre parntesis y no como parte del nombre del producto ofertado. Respecto a
la marca del producto, indica que la marca FRESENIUS MEDICAL CARE es la
misma que se consigna en la muestra presentada.
En cuanto a la Carta de Representacin, alega que los documentos
presentados por FRESENIUS son vlidos y se encuentran vigentes. Sostiene
tambin que FRESENIUS en su condicin de subsidiaria del fabricante puede
comercializar los productos de su matriz FRESENIUS MEDICAL CARE AG sin
requerir carta de representacin.
En lo que respecta al protocolo y/o certificado de anlisis, sostiene que
en la propuesta tcnica se ha acreditado que FRESENIUS MEDICAL CARE
DEUTSCHLAND GMBH se encarga de la fabricacin directa y real de los
productos y que esta empresa depende de FRESENIUS MEDICAL CARE AG,
de lo que se desprende que FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND
GMBH en su condicin de laboratorio del fabricante, se encontraba legitimado
para emitir el protocolo y/o certificado de anlisis correspondiente.
Por ltimo, seala que la Gerencia de Divisin de Prestaciones ha

manifestado que el certificado del registro sanitario es vlido ya que indica
como fabricante legal del producto a FRESENIUS MEDICAL CARE AG.
Con fecha 24 de julio de 2003, INTERNATIONAL interpuso recurso de
revisin contra la Resolucin de Gerencia General N 418-GG-ESSALUD-2003,
solicitando que se revoque el otorgamiento de la buena pro a favor de
FRESENIUS y que la misma le sea adjudicada, reproduciendo los argumentos
esgrimidos en su recurso de apelacin.
Mediante escrito presentado con fecha 6 de agosto de 2003,
FRESENIUS absuelve traslado del recurso de revisin sealando que su
propuesta tcnica cumple con los requerimientos tcnicos establecidos en las
bases.
En dicho escrito, alega que el nombre del producto ofertado en el Anexo
11 es DIALIZADOR Y FILTROCAPILAR HEMOFLOW F7 siendo que el
trmino (1.6m2) es un detalle aclaratorio que no altera en nada su propuesta.
As tambin, seala que conforme se acredita con la documentacin
presentada FRESENIUS es una empresa subsidiaria de FRESENIUS
MEDICAL CARE AG, por lo que puede legtimamente comercializar sus
productos sin necesidad de carta de representacin alguna, as como no
requiere establecer vigencia alguna puesto que tal hecho sera incoherente con
la condicin de empresa subsidiaria.
Respecto al protocolo y/o certificado de anlisis, sostiene que la planta
de fabricacin de los productos FRESENIUS MEDICAL CARE AG se denomina
FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH, por lo cual los
productos consignan dicha denominacin de origen. FRESENIUS MEDICAL
CARE DEUTSCHLAND GMBH se encarga de la fabricacin del producto,
dependiendo esta empresa de FRESENIUS MEDICAL CARE AG, de lo que se
desprende que FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH se
encontraba legitimado para emitir el protocolo y/o certificado de anlisis
correspondiente.
Mediante escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2003, la entidad
absuelve traslado del recurso de revisin, reproduciendo los argumentos
esgrimidos en la Resolucin de Gerencia General N 418-GG-ESSALUD-2003.
Adicionalmente, seala que de la documentacin presentada por
FRESENIUS se acredita que el fabricante del producto es FRESENIUS
MEDICAL CARE AG, independientemente de la empresa que tenga a su cargo
la produccin efectiva de los productos, al observarse que nos encontramos
ante una relacin entre la empresa principal y sus subsidiarias.
Mediante escrito presentado con fecha 20 de agosto de 2003,
INTERNATIONAL alega que FRESENIUS no cumpli con los requisitos
sealados en las bases, motivo por el cual su propuesta debi ser
descalificada. As tambin, indica que las bases no exoneran la presentacin
de la carta de representacin con fecha de vigencia a las empresas

subsidiarias del fabricante.
Con fecha 21 de agosto de 2003, se llev a cabo la Audiencia Pblica,
contndose con la participacin del postor impugnante y del tercero
administrado.
Cabe sealar que International Group Medical S.A. no se encuentra
inscrita en el Archivo Histrico del Registro de Inhabilitados para Contratar con
el Estado, ni incluida en el Registro de Inhabilitados para Contratar con el
Estado.
FUNDAMENTACIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente
caso, las cuestiones en controversia consisten en lo siguiente:
(i) Determinar si el nombre del producto coincide con el indicado por
FRESENIUS en su propuesta tcnica.
(ii) Determinar si FRESENIUS present la Carta de Representacin
conforme a lo sealado en las bases y si se encontraba en la obligacin de
presentar dicho documento con fecha de vigencia.
(iii) Determinar si el protocolo y/o Certificado de Anlisis presentado por
FRESENIUS se ajusta a las exigencias consignadas en las bases.
(i) Determinar si el nombre del producto coincide con el indicado por
FRESENIUS en su propuesta tcnica.
El artculo 25 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado seala que lo establecido en las bases, en la presente Ley y su
Reglamento obliga a todos los postores y a la Entidad convocante. Asimismo,
el sexto prrafo del artculo 52 del Reglamento consigna que Una vez
acogidas o resueltas, en su caso, todas las observaciones, o si estas no han
sido presentadas dentro del plazo indicado, las bases quedarn integradas
como reglas definitivas del proceso ().
Las bases administrativas establecen en su literal j) del numeral 5.6
respecto al Registro Sanitario o Certificado de Registro Sanitario que El
nombre y la forma de presentacin del material mdico deben coincidir con los
de la oferta presentada en la propuesta.
En el presente caso, lo que cuestiona INTERNATIONAL es que en el
Anexo 11 referido a la declaracin jurada de presentacin del producto adjunta
en su propuesta por FRESENIUS, se consigna como nombre del producto
DIALIZADORES Y FILTROS CAPILARES HEMOFLOW F7 (1.6 m2), el cual
no correspondera al nombre con el que aparece el producto en el certificado
de registro sanitario, el cual es DIALIZADORES Y FILTROS CAPILARES
HEMOFLOW F7.
Sobre el particular, de la revisin de la informacin que obra en autos se

puede apreciar que en el Certificado de Registro Sanitario N 411 que
corresponde al Registro Sanitario N E-7017-EC se inscribe ante la DIGEMID el
producto DIALIZADORES Y FILTROS CAPILARES HEMOFLOW F7 no se
hace referencia alguna al trmino (1.6 m2).
Al respecto, se verifica que el trmino 1.6 m2 fue indicado en la
declaracin jurada de presentacin de producto por parte de FRESENIUS a
modo de aclaracin, siendo que al estar consignada entre parntesis se puede
determinar claramente que no forma parte del nombre del producto. Asimismo,
dicha indicacin constituye una mera referencia al valor estndar del rea de
superficie con el que se ha diseado el producto, tal como se indica en la parte
inferior de la declaracin jurada de presentacin del producto, a saber, que los
dializadores de membrana polisulfona biocompatible, han sido diseados con
valores estndares de rea de superficie predeterminados (F3 = 0.4m2, F4 =
0.7m2, F5 = 1.0m2, F6 = 1.3m2, F7 = 1.6m2, F8 = 1.8m2).
En consecuencia, corresponde desestimar en este extremo el petitorio
de INTERNATIONAL, toda vez que el nombre del producto coincide con el
consignado por FRESENIUS en su propuesta tcnica cumpliendo de esta
manera con lo sealado en las Bases Administrativas.
Respecto a la marca del producto, de la muestra presentada por
FRESENIUS se aprecia claramente en su parte inferior que la marca del
producto es FRESENIUS MEDICAL CARE tal como se consign en la
declaracin jurada de presentacin del producto. Cabe sealar que de la
informacin remitida por INTERNATIONAL con fecha 20 de agosto de 2003, se
verifica la inscripcin como marca de la denominacin FRESENIUS MEDICAL
CARE.
(ii) Determinar si FRESENIUS present la carta de representacin
conforme a lo sealado en las bases y si se encontraba en la obligacin de
presentar dicho documento con fecha de vigencia
Sobre este punto INTERNATIONAL seala que la carta de
representacin presentada por FRESENIUS no tiene validez por cuanto fue
otorgada por FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH, siendo
que el fabricante del producto es FRESENIUS MEDICAL CARE AG tal como
aparece en el certificado de registro sanitario y en la declaracin jurada de
presentacin del producto, as tambin seala que dicha carta no indica su
fecha de vigencia.
Al respecto, tanto la entidad como el tercero administrado sostienen que
FRESENIUS es una empresa subsidiaria del fabricante, por lo que se
encuentra en la capacidad de comercializar los productos de su matriz
FRESENIUS MEDICAL CARE AG sin requerir carta de representacin.
Si bien no existe un criterio nico dentro de nuestra legislacin para
definir cundo se est frente a una empresa subsidiaria, cabe sealar que de la
revisin de nuestra legislacin vigente, este tema ha sido abordado de manera

temtica, tal como ocurre en el Reglamento de la Ley de la Actividad
Empresarial del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 027-90MIPRE, as como en disposiciones dictadas por distintos rganos reguladores,
tal como es el caso del Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura
de Transporte de Uso Pblico (1), que define como empresa subsidiaria a
aquella empresa cuyo capital social con derecho a voto, o el poder de decisin
en el Directorio u rgano equivalente es posedo, directa o indirectamente, en
ms de un 50%, por otra empresa, o en la que es posedo, directa o
indirectamente, en ms de un cincuenta por ciento (50%), por otra empresa,
cuyo control efectivo es posedo por otra, denominada Empresa Matriz. Cabe
sealar que se considera empresa subsidiaria a aquella empresa que est
vinculada a otra por una relacin jurdica de carcter subsidiario.
Al respecto, Oswaldo Hundskopf (2) seala que Por el objeto de la
empresa matriz, hay grupos industriales cuando la empresa matriz o dominante
del grupo tiene una actividad industrial y comercial propia, y junto a ella ejerce
el control sobre sus filiales o empresas controladas, mediante diversos
procedimientos, como la participacin mayoritaria; (). As tambin, indica que
(3) () el grupo de empresas es solo una manifestacin especfica del amplio
o genrico fenmeno de la concentracin empresarial debindose resaltar que
cuando hablamos de grupos de empresas, nos estaremos refiriendo en todo
momento a uniones de empresas que conservan por s solas su individualidad,
es decir, su independencia por lo menos formal aunque en algunas ocasiones
no en aspecto funcional, en donde prima una relacin de subordinacindependencia, que se ejerce sometindolas a una direccin unificada, que se
hace efectiva mediante distintos mecanismos de propiedad, accionarios y
contractuales.
As tambin, se define a las empresas controladas (4) como aquellas
que teniendo su activo compuesto totalmente o en su mayor parte por
acciones de otras sociedades realizan operaciones financieras y a la vez
dirigen y controlan la actividad industrial o comercial de estas.
Conforme a lo sealado en el libro matrcula de acciones de
FRESENIUS, se acredita que la misma tiene la calidad de empresa subsidiaria
de FRESENIUS MEDICAL CARE AG, toda vez que esta tiene suscritas 18,893
acciones que representan el 99.99% de acciones de FRESENIUS. Dicha
empresa tiene como objeto social la Comercializacin de instrumental,
aparatos, productos y material vinculado con la medicina, productos
farmacuticos y la industria mdica destinados a la salud humana.
Las bases administrativas establecen en su literal j) del numeral 5.6
respecto a la carta de representacin que:
Obligatorio solo para los postores que no fabrican ni son dueos de
marca.
Otorgada por el fabricante o dueo de la marca. Con vigencia a la fecha
de presentacin de propuestas. Deber estar a nombre del postor.
Debe indicar la fecha de vigencia. No se aceptarn vigencias indefinidas.

()
As entendido, FRESENIUS constituye una empresa que tiene
vinculacin econmica y mantiene una unidad econmica con FRESENIUS
MEDICAL CARE AG, dada su condicin de subsidiaria, siendo que en este
caso la vinculacin alcanza al 99.99% de las acciones de FRESENIUS. En tal
sentido, es opinin de este colegiado que, dadas las caractersticas especficas
descritas, dicha condicin faculta a FRESENIUS a comercializar los productos
de la matriz sin necesidad de presentar carta de representacin alguna al
formar parte de la misma unidad econmica, y menos an deber presentar la
vigencia de la representacin en el entendido que la naturaleza misma de
empresa subsidiaria es indefinida [2].
Cabe indicar que el artculo 53 del reglamento establece que Una vez
integradas las bases, el comit especial es el nico autorizado para
interpretarlas durante el ejercicio de sus funciones y solo para los efectos de su
aplicacin, sin perjuicio de lo que eventualmente resuelva el Tribunal a raz de
una impugnacin.
Es en virtud de estas facultades de interpretacin de las bases y de
conduccin del proceso de seleccin que son inherentes al comit especial,
que evalu su propuesta sin el requerimiento de la carta de representacin, al
formar FRESENIUS parte del mismo grupo econmico que fabrica el producto
y que resulta dueo de la marca.
Consecuentemente, corresponde desestimar en este extremo el petitorio
de INTERNATIONAL, toda vez que la actuacin del comit especial se ajusta a
lo sealado en las normas de la materia.
(iii) Determinar si el protocolo y/o certificado de anlisis presentado por
FRESENIUS se ajusta a las exigencias consignadas en las bases.
Respecto a este punto, INTERNATIONAL sostiene que FRESENIUS
present un protocolo y/o certificado de anlisis emitido por FRESENIUS
MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH, no siendo este el laboratorio de
control de calidad del fabricante tal como se aprecia en el certificado de registro
sanitario y en la declaracin jurada de presentacin del producto.
Sobre el particular, las bases administrativas establecen en su literal j)
del numeral 5.6 respecto al protocolo y/o certificado de anlisis, que su
presentacin resulta obligatoria debiendo ser emitido por el laboratorio de
control de calidad del fabricante o por un laboratorio acreditado por INDECOPI
o autorizado por el Ministerio de Salud.
En la propuesta tcnica de FRESENIUS se verifica que el Certificado de
Anlisis N 200200055275/0001 fue emitido por FRESENIUS MEDICAL CARE
DEUTSCHLAND GMBH.
De la documentacin que obra en autos, tales como los Certificados N

G1 99 12 24492 067 y N Q4 02 11 24492 219 otorgados por TUV Product
Service de Munich Alemania, se certifica que FRESENIUS MEDICAL CARE AG
en sus instalaciones de FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH
elabora el producto. Asimismo, en la misma declaracin de fecha 26 de julio de
2002 FRESENIUS MEDICAL CARE AG declara ser la representante legal de
los productos ofertados por FRESENIUS, indicando tambin que FRESENIUS
MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH es la encargada de la fabricacin de
los productos.
En tal sentido, resulta vlido el certificado de anlisis emitido por
FRESENIUS MEDICAL CARE DEUTSCHLAND GMBH, toda vez que, segn el
documento indicado, en dichas instalaciones se encuentra el laboratorio de
control de calidad del fabricante, por lo que deviene en infundado en este
extremo el petitorio formulado por INTERNATIONAL.
De conformidad con las facultades conferidas por el Texto nico
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado
por Decreto Supremo N 012-2001-PCM, y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de
agotado el correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
Declarar INFUNDADO el recurso de revisin interpuesto por
International Group Medical S.A., y, en consecuencia, confirmar el otorgamiento
de la Buena Pro a favor de Fresenius Medical Care del Per S.A.
Ejecutar la garanta presentada por el postor impugnante en el presente
procedimiento.
Devolver a la entidad los antecedentes administrativos, para los fines
pertinentes.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; MARTNEZ ZAMORA.
LA FACULTAD DISCRECIONAL DEL COMIT ESPECIAL LE AUTORIZA A

CONTRATAR UN PRODUCTO DIRERENTE DEL REQUERIDO EN LAS
BASES?
Res. N 747/2003.TC-S1
Recurrente :
Consorcio Ledesma & Moreno Laboratorio E.I.R.L. - L & M
Mercantil S.R.L.
Entidad
:
Ministerio Pblico
Materia
:
Otorgamiento de la buena pro (adjudicacin directa pblica)
Fecha
:
1 de setiembre del 2003
La facultad discrecional de la que trata el numeral 23 del artculo 2 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado est
contenida en la definicin de lo que se entiende por lmites mnimos y
mximos de actuacin a que se refiere el artculo 1 de la ley, y que debe ser
ejercida por los funcionarios competentes en aquellos casos en que la
normatividad vigente permita un determinado margen de actuacin
discrecional, pero de ninguna manera implica la autorizacin, dispensa o
exencin del rgano para apartarse de lo que la entidad requiere y necesita
satisfacer, ya que ello implicara sustituirse en el rea usuaria, de quien
proviene el pedido que es objeto del proceso de seleccin.
VISTO, en sesin de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado de fecha 28.08.2003, el Expediente 628/2003.TC,
referido a Recurso de Revisin interpuesto por el Consorcio LEDESMA &
MORENO LABORATORIO E.I.R.L. L & M MERCANTIL S.R.L., con relacin a
la denegatoria ficta recada en su Recurso de Apelacin presentado contra el
Otorgamiento de la Buena Pro del tem 10 de la Adjudicacin Directa Selectiva
N 001-2003-MP-FN-GECLOGCEP/B, convocada por el Ministerio Pblico,
para la Adquisicin de Material Mdico, producidos los informes orales en
Audiencia Pblica del 12.08.2003; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
Mediante aviso publicado el 13.05.2003 y rectificado por Fe de Erratas el
18.05.2003, el Ministerio Pblico convoc a la Adjudicacin Directa Pblica N
001-2003-MP-FN-GECLOG-CEP/B para la Adquisicin de Material Mdico,
segn relacin de tems, bajo el sistema por precios unitarios y con un valor
referencial total ascendente a S/. 200 000,00 (doscientos mil y 00/100 nuevos
soles), incluido el Impuesto General a las VentasIGV, dentro del cual se
encontraba el tem 10: Gasa hospitalaria 20 x 16 x 100 yardas.
Con fecha 29.05.2003, se realiz el acto pblico de presentacin de
propuestas y apertura del sobre tcnico, en el cual el Comit Especial del
proceso de seleccin verific la formulacin de ofertas por parte de veinticuatro
(24) postores, de los cuales descalific al postor COMIDENT S.A.C. por no
haber presentado sus propuestas en los tres (3) ejemplares que exigen las
bases. Asimismo, comprob que la documentacin de todas las ofertas
restantes se hallaba completa y conforme a las bases, salvo en el caso de los
postores CONSORCIO LEDESMA & MORENO LABORATORIO E.I.R.L. L &

M MERCANTIL S.R.L., CONSORCIO CS TRADING CO. S.R.L. ACI
INTERNATIONAL GROUP CO. S.R.L., CONSORCIO REPRESENTACIONES
MDICAS M Y M E.I.R.L. DROGUERA IMPORTADORA LA MERCED S.A.C.
y CONSORCIO ARGOS IMPORT MEDICAL S.R.L. PROVERSAL S.R.L., los
cuales no haban cumplido con presentar las constancias a que se refieren los
Anexos 2, 3 y 6 de las bases, y a quienes le concedi el plazo de un (1) da
para que subsanaran dichas deficiencias.
Con fecha 30.05.2003, se efectu el acto pblico de otorgamiento de
buena pro, en el cual result adjudicataria de los tems 10, 17, 24 y 30 la
empresa IMPORTADORA DROGUERA CASA SALAZAR S.A.C. IDROCSA
S.A.C., por su oferta econmica total ascendente a S/. 25 090,09 (Veinticinco
Mil Noventa y 09/100 Nuevos Soles), incluyendo el IGV.
Con fecha 06.06.2003, el postor CONSORCIO LEDESMA & MORENO
LABORATORIO E.I.R.L. L & M MERCANTIL S.R.L. interpuso recurso de
apelacin contra el otorgamiento de la buena pro del tem 10, solicitando se
descalifique la propuesta del postor IDROCSA S.A.C., se declare la nulidad del
referido otorgamiento y se remitan los antecedentes al CONSUCODE para el
inicio del procedimiento de aplicacin de sancin contra dicha empresa.
Sustent su impugnacin en los siguientes argumentos:
El postor IDROCSA S.A.C. incumpli con el petitorio y la especificacin
tcnica detallada en el mismo pues, en lugar de presentar un paquete de gasa
de tejido 20 x 16 x 100 yardas como lo solicitaron las Bases, ofert una
muestra de rollo de gasa de tejido 24 x 20 que, adems, exceda los lmites
mximos de +/- 2 hilos por pulgada cuadrada permitidos por la Norma Tcnica
231.167, que es la nica norma tcnica peruana vigente y aplicable a la gasa
absorbente asptica hospitalaria.
El tejido de la gasa ofertada por el postor IDROCSA S.A.C., de marca
SANAFLEX, era exactamente igual al registrado por la Administracin
Aduanera en las importaciones de dicho postor, lo cual constitua una prueba
para presumirse que el mencionado producto era de procedencia china, por lo
que no cumpla con la definicin de producto nacional contenida en el Decreto
Supremo N 003-2001-PCM.
La propuesta del postor IDROCSA S.A.C. haba incluido una declaracin
jurada de producto nacional con contenido falso o inexacto, que est
considerado como causal de inhabilitacin y se encuentra inmerso dentro de
los alcances del artculo 4 del indicado Decreto Supremo N 003-2001-PCM [1].
Con fecha 16.06.2003, el postor IDROCSA S.A.C. absolvi el traslado
del recurso de apelacin en los siguientes trminos:
La ofertada presentada por ese postor representaba una alternativa
correspondiente a gasa quirrgica con trama de 24 x 20 hilos por pulgada
cuadrada, cuyas especificaciones coincidan con los datos del rotulado del
producto que se present como muestra para su evaluacin, sin que haya
existido en este hecho error o falta de buena fe y transparencia en el

procedimiento.
El producto ofertado, gasa quirrgica hospitalaria 24 x 20 x 100 yardas,
cumpla a plenitud con las tolerancias de la Norma Tcnica Peruana 231.167
para Gasa Absorbente Asptica Hospitalaria, consistentes en +/- 2 hilos por
pulgada cuadrada.
El producto ofertado tena caractersticas superiores en calidad y
aplicacin teraputica, ya que la trama de 24 x 20 hilos por pulgada cuadrada
posea una mayor absorbencia que la de 20 x 16 por pulgada cuadrada,
originalmente previstas.
El Comit Especial haba considerado y evaluado debidamente las
ventajas del producto alternativo presentado en relacin con las dems ofertas
y procedido conforme a las potestades que establece el inciso 23 del artculo 2
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (1) [2],
por el cual los funcionarios tienen un margen de discrecionalidad a ejercerse
racionalmente de modo que el Estado obtenga lo ms conveniente en trminos
de costo y calidad.
El producto ofertado se encontraba dentro de los alcances del inciso d)
del artculo 1 del Decreto Supremo N 003-2001-PCM [3], ya que el valor CIF
no exceda del cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercanca para ser
considerado como bien elaborado dentro del territorio nacional.
Mediante escrito del 27.06.2003, subsanado el 01.07.2003, el postor
CONSORCIO LEDESMA & MORENO LABORATORIO E.I.R.L.L & M
MERCANTIL S.R.L. interpuso recurso de revisin contra la denegatoria ficta
recada en su recurso de apelacin, reiterando y reproduciendo los argumentos
manifestados en esta impugnacin.
Con fecha 11.07.2003, la entidad remiti de manera incompleta los
antecedentes administrativos relativos a la impugnacin iniciada.
Con fecha 06.08.2003, el postor impugnante observ la documentacin
remitida por la entidad y solicit tanto el envo de la muestra del producto que
ofert el postor IDROCSA S.A.C. para efectos que se practique una pericia
como el informe de la entidad sobre la suspensin del proceso de seleccin.
Con fecha 21.08.2003 y, a requerimiento del Tribunal, la entidad cumpli
con remitir informacin documental complementaria de la impugnacin
planteada.
Con fecha 21.08.2003 y, a requerimiento del Tribunal, el postor
impugnante y el postor ganador de la buena pro cumplieron con remitir las
muestras de sus productos ofertados.
FUNDAMENTACIN:
Es materia controvertida del presente recurso los siguientes

cuestionamientos que formula el postor impugnante contra la propuesta tcnica
presentada por el postor IDROCSA S.A.C. y por la cual se hizo merecedor de la
buena pro del tem 10 en discusin:
El incumplimiento de la especificacin tcnica detallada en el
requerimiento de la presente adquisicin, cual era gasa hospitalaria 20 x 16 x
100 yardas.
El incumplimiento de la calidad de producto nacional del bien ofertado, y
con el cual se benefici de la bonificacin adicional que otorga el rgimen de
promocin temporal del desarrollo productivo nacional, regulado en la Ley N
27633 [4] y en el Decreto Supremo N 003-2001-PCM
Adicionalmente, el postor impugnante solicita que la entidad remita los
antecedentes y el expediente presentado por el postor IDROCSA S.A.C. a
efectos del inicio del correspondiente procedimiento administrativo sancionador,
por cuanto al haber formulado una declaracin jurada con informacin falsa o
inexacta sobre la calidad de nacional del producto ofertado, habra incurrido en
causal de inhabilitacin.
En cuanto al primer extremo reclamado, el impugnante sostiene que la
propuesta tcnica planteada por el postor IDROCSA S.A.C. incumpli con la
especificacin tcnica detallada en el petitorio de la compra, que consiste en
gasa hospitalaria 20 x 16 x 100 yardas, pues en lugar de ello ofert una
muestra de rollo de gasa de tejido 24 x 20 x 100 yardas que, inclusive, excede
los lmites mximos de +/- 2 hilos por pulgada cuadrada que permite la Norma
Tcnica Peruana 231.167, que es la nica vigente y aplicable a la gasa
absorbente asptica hospitalaria.
Por su parte, el postor IDROCSA S.A.C., el cual no se ha apersonado a
la presente instancia administrativa como tercero administrado, ha manifestado
al momento de absolver el traslado del recurso de apelacin previamente
interpuesto, que el bien ofertado representaba una alternativa que corresponda
a gasa quirrgica con trama de 24 x 20 x 100 hilos por pulgada cuadrada cuyas
especificaciones tcnicas no solo coincidan con los datos del rotulado del
producto que se present como una muestra para su evaluacin sino que,
adems, cumpla cabalmente con las tolerancias de la Norma Tcnica Peruana
231.167 para Gasa Absorbente Asptica Hospitalaria, as como tena
caractersticas superiores en cuanto a calidad, aplicacin teraputica y mayor
absorbencia que la trama de 20 x 16 x 100 hilos por pulgada cuadrada, que
originalmente requiri la entidad.
De la lectura de las bases se aprecia que ellas solicitan en su numeral
1.6, en calidad de requerimiento y especificacin tcnica del tem 10, la gasa
hospitalaria 20 x 16 x 100 yardas, por lo que qued meridianamente
establecido que la caracterstica tcnica fundamental del petitorio que la
entidad haba formulado era que la gasa cuente con una trama de 20 x 16 hilos
por pulgada cuadrada, de modo tal que todas aquellas ofertas que hubiesen
considerado una trama distinta (inferior o superior) deberan ser desestimadas,
a tenor de lo prescrito en el primer prrafo del inciso 1) del artculo 67 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [5].
En tal sentido, al margen de que el producto ofertado por el postor
IDROCSA S.A.C. cumpla o no con los lmites, tolerancias y dems aspectos
que la Norma Tcnica Peruana 231.167 exige para la gasa absorbente
asptica hospitalaria, lo cierto e irrefutable en el caso de autos y, segn la
propia afirmacin vertida por el citado postor IDROCSA S.A.C. a lo largo del
presente procedimiento recursivo, es que el bien que ofert exceda las
especificaciones tcnicas que la Entidad haba dispuesto para el objeto de la
adquisicin.
Por lo dems, aqu no estn en discusin las eventuales bondades del
bien ofertado por el postor IDROCSA S.A.C. ni mucho menos se trata de
determinar si aquel supone un producto mejor y ms conveniente para la
entidad en comparacin con el requerimiento originalmente planteado, pues no
es permitido a los postores variar dicho petitorio en la medida que su
establecimiento parte de una decisin interna del organismo convocante que se
ha formulado sobre la base de la verificacin de la satisfaccin de sus propias e
inherentes necesidades, salvo que las propias bases admitan la posibilidad de
mejorar el requerimiento, no mediante su modificacin en cuanto a las
caractersticas mnimas que deban indefectiblemente cumplirse, sino a travs
de la calificacin de los respectivos factores de evaluacin que se fijen para
medir la calidad de la propuesta.
Asimismo, debe descartarse el argumento expuesto por el postor
IDROCSA S.A.C. en el sentido de que, al amparo del numeral 23 del artculo 2
del reglamento, los funcionarios que intervienen en las adquisiciones y
contrataciones de la entidad y, en particular, los miembros del Comit Especial,
estn premunidos de un alto grado de discrecionalidad que les habilita a
obtener lo ms conveniente en trminos de costo y calidad para la entidad,
debido a que la facultad discrecional de que trata la norma aludida, est
contenida en la definicin de lo que se entiende por lmites mnimo y mximos
de actuacin a que se refiere el artculo 1 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado, y que debe ser ejercida por los funcionarios
competentes en aquellos casos en que la normativa vigente permita un
determinado margen de actuacin discrecional, tal como ocurre en la fijacin de
los factores de evaluacin, en la inclusin de frmulas de reajuste para los
contratos de tracto sucesivo o de ejecucin peridica o continuada de bienes o
servicios, o en la designacin del nmero de integrantes del Comit Especial,
por citar algunos ejemplos; pero de ninguna manera la mencionada facultad
implica la autorizacin, dispensa o exencin del rgano para apartarse de lo
que la entidad requiere y necesita satisfacer, ya que ello implicara sustituirse
en el rea usuaria, de quien proviene el pedido o requerimiento que es el objeto
del proceso de seleccin [6].
Con respecto al segundo extremo de la reclamacin, relacionada con la
calidad de nacional del producto ofertado por el postor IDROCSA S.A.C., el
postor impugnante manifiesta que el bien ofertado por el ganador de la buena
pro no cumplira con las condiciones y requisitos impuestos por el Decreto
Supremo N 003-2001-PCM para ser considerado un producto nacional, pues

no obstante haber declarado que es distribuidor exclusivo de la empresa
FBRICA DE PRODUCTOS MDICOS S.A.FAPROMED S.A., la informacin
estadstica de Aduanas acerca de las importaciones de la Partida Arancelaria
Nandina 3005903900: Gasas aspticas y estriles, demostrara que el postor
IDROCSA S.A.C. ha realizado mltiples operaciones de importacin de este
producto de procedencia china de la empresa fabricante SHANGAI
MEDICINES & HEALTH PRODUCTS IMPORT & EXPORT CORP., que se
caracteriza por tener un tejido (trama) de 24 x 20 por pulgada cuadrada, 36
pulgadas de ancho y 100 yardas de largo, que ninguna textilera peruana fabrica
en territorio nacional, y que coincide exactamente con la que ofert el postor
IDROCSA S.A.C. bajo la marca SANAFLEX.
De conformidad con la Ley N 27633, que modific la Ley N 27143Ley
de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional (que haba sido
modificada anteriormente por Decretos de Urgencia N 064-2000 y N 0832001), para la aplicacin del artculo 31 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (2) [7] en la evaluacin y calificacin de propuestas y
subsecuente otorgamiento de la buena pro en los procesos de seleccin, se
agregar un veinte por ciento (20%) adicional a la sumatoria de la calificacin
tcnica y econmica de las propuestas de bienes y servicios elaborados o
prestados dentro del territorio nacional, conforme al reglamento de la materia.
Por su parte, el Decreto Supremo N 003-2001-PCM que reglament la
citada Ley de Promocin Temporal del Desarrollo Productivo Nacional, prev
en su artculo 3 [8] que en la declaracin jurada a que se refiere el artculo 33
del reglamento de la Ley N 26850 (hoy sustituido por el artculo 56 del vigente
reglamento [9]), el postor deber manifestar que los bienes y servicios
ofrecidos han sido elaborados o prestados dentro del territorio nacional, de
conformidad con las disposiciones establecidas en el citado Decreto Supremo
N 003-2001-PCM.
La vigencia de las anteriores disposiciones ha sido reiterada por el
CONSUCODE a travs de sus Comunicados N 014-2001 (PRE) y N 0152001 (PRE), en el sentido de que la bonificacin del veinte por ciento (20%) se
aplica aun cuando no haya sido previsto en las bases ni haya sido solicitado
por los postores beneficiarios, y siempre que dichos postores hayan presentado
la declaracin jurada a que se contrae el artculo 56 del reglamento de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en la que sealen que el bien o
servicio ha sido elaborado o prestado dentro del territorio nacional, tomando en
consideracin las definiciones dadas para estos efectos por el Decreto
Supremo N 003-2001-PCM y la Resolucin Ministerial N 043-2001ITINCI/DM.
Sin embargo, en el presente caso se advierte de la revisin del acta de
otorgamiento de la buena pro, que el postor IDROCSA S.A.C. se vio favorecido
con la bonificacin indicada en la normativa antes aludida, a pesar de que no
cumpli con el requisito de presentar la declaracin jurada exigida para estos
casos, por cuanto la misma no obra en la propuesta tcnica que ella formul y
cuya documentacin fue remitida en su oportunidad a este Colegiado en
calidad de antecedentes administrativos, por lo que se concluye que aquel se

benefici indebidamente de un derecho que ni siquiera haba invocado [10].
En consecuencia, al haberse verificado que la propuesta tcnica del
postor IDROCSA S.A.C. no cumpli con el requerimiento tcnico mnimo que
las bases solicitan y que se favoreci irregularmente de la bonificacin del
veinte por ciento (20%) por produccin nacional sin tener derecho a ella, el
presente recurso de revisin deviene en fundado, correspondiendo descalificar
la oferta del referido postor, revocar la buena pro adjudicada a favor suyo y
otorgarla a favor del postor impugnante quien ocup el siguiente lugar en el
orden de prelacin.
Finalmente, deben ponerse en conocimiento del rgano de Control
Interno de la Entidad los hechos expuestos para el deslinde de las
responsabilidades del caso, al existir indicios de que los miembros del Comit
Especial admitieron y calificaron la propuesta del postor IDROCSA S.A.C. sin
que esta hubiese cumplido las especificaciones tcnicas requeridas y, ms an,
le concedieron la bonificacin del veinte por ciento (20%) por produccin
nacional que no le corresponda; que la oferta del aludido postor habra
contenido informacin inexacta al declarar su producto como gasa de 20 x 16 x
100 yardas, cuando en realidad ofert gasa de 24 x 20 x 100 yardas; y que el
indicado postor habra pretendido comercializar gasa de origen chino como si
fuera de origen nacional, lo cual constituira una prctica de competencia
desleal que est prohibida por la normativa aplicable.
De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena N 005/003 de fecha
04.03.2002, habindose producido una nueva conformacin de la Sala, los
vocales que participaron en la Audiencia Pblica son distintos a la que la
conforman al resolver el expediente, por lo que excepcionalmente, y para emitir
la resolucin volver a conformarse la Sala, de la misma forma en que se
constituy en la oportunidad en que se realiz la Audiencia Pblica.
Por los fundamentos expuestos, con la intervencin del Dr. Ricardo
Rodrguez Ardiles en lugar del Dr. Marco Martnez Zamora y conforme lo
establecido en el artculo 59 del Texto nico Ordenado de la Ley de
Supremo N 012-2001-PCM, as como los artculos 180 literal d) y 181 de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 013-2001-PCM,
analizados los antecedentes y luego de agotado el correspondiente debate;
LA SALA RESUELVE:
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por CONSORCIO
LEDESMA & MORENO LABORATORIO E.I.R.L.L & M MERCANTIL S.R.L.
contra la denegatoria ficta recada en su recurso de apelacin presentado
contra el otorgamiento de la buena pro del tem 10 de la Adjudicacin Directa
Pblica N 001-2003-MP-FN-GECLOG-CEP/B y, por su efecto, descalificar la
propuesta del postor IMPORTADORA DROGUERA CASA SALAZAR S.A.C.
IDROCSA S.A.C., revocar la buena pro otorgada a este postor, y otorgarla a
favor del impugnante por haber obtenido el siguiente lugar en el orden de

prelacin.
Poner en conocimiento del rgano de Control Interno de la Entidad la
presente Resolucin para el inicio de las acciones a que hubiere lugar.
Requerir a la entidad para que informe al Tribunal el resultado de la
investigacin sobre los hechos expuestos en la parte considerativa, en un plazo
mximo de veinte (20) das hbiles.
Devolver al impugnante la garanta presentada para la interposicin del
recurso de revisin.
Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales pertinentes.
SS. DELGADO POZO; BERAMENDI GALDS; RODRGUEZ ARDILES.
LA DECLARACIN DE NULIDAD DE OFICIO Y LAS CONSECUENCIAS DE

UNA POSTERIOR RECTIFICACIN DE LA ENTIDAD
Res. N 748/2003.TC-S2
Recurrente :
Sistemas Analticos S.R.L.
Entidad
:
Seguro Social de Salud ESSALUD
Materia
:
Declaratoria de nulidad (Adjudicacin directa pblica)
Fecha
:
03 de setiembre de 2003
El titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad, segn
corresponda, est facultado para declarar de oficio la nulidad del proceso de
seleccin por alguna de las causales establecidas en el artculo 57 de la Ley,
solo hasta antes de la celebracin del contrato, sin perjuicio de la que sea
declarada en la resolucin recada sobre los recursos impugnativos. Sin
embargo, careciendo en este caso de sustento fctico la resolucin de nulidad
de oficio materia de impugnacin por declaracin de la propia entidad sobre
cuya manifestacin asume plena responsabilidad, sin perjuicio de la que le
corresponda por la indebida dilacin del proceso de seleccin y que el rgano
de control interno le corresponde determinar debe revocarse la declaratoria
de nulidad por carecer de sustento fctico y legal.
Visto, en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, del 02.09.03, el Expediente N
627/2003.TC, referido al recurso de revisin interpuesto por el postor
SISTEMAS ANALTICOS S.R.L., con relacin a la declaratoria de nulidad de la
Adjudicacin Directa Pblica N 0399C00061, referido al tem N 2, convocada
por el Seguro Social de Salud- ESSALUD para la Adquisicin de Material
Mdico-Condensador Hidroscpico de Humedad Descartable, producidos los
informes orales y atendiendo a los siguientes;
ANTECEDENTES:
El 06.12.02, la entidad, mediante Resolucin de Gerencia Central de
Logstica e Infraestructura N 1134-GCLI-ESSALUD-2002, precisa la
conformacin del Comit Especial Permanente.
El 12.03.03, la entidad, mediante Resolucin de Gerencia Central de
Logstica e Infraestructura N 0239-GCLI-ESSALUD-2003, aprueba las bases
del proceso de seleccin de la referencia, segn relacin por tems, con un
valor referencial ascendente a S/. 492 063,80 nuevos soles.
El 28.03.03, mediante Carta N 0324-SGCD-GP-GCLI-ESSALUD-2003
el Comit Especial comunica la integracin de las bases, la misma que
comprende la absolucin de las consultas y las bases iniciales.
El 04.04.03 se realiza el acto de apertura de sobres tcnicos, tal como
consta en el acta respectiva, en donde se aprecia la presentacin de
propuestas de cinco (5) postores.
El 08.04.03 se realiz el acto de apertura de sobres econmicos en los
trminos que figuran en el acta respectiva. En el documento denominado Acta
de Adjudicacin, se advierte que la Buena Pro del tem 2 Condensador
Hidroscpico de Humedad Descartable, fue otorgada a Sistemas Analticos
SRL, por el monto unitario de su oferta ascendente a S/ 17,62 nuevos soles y
monto total adjudicado por 7,190 unidades ascendente a S/ 126 687,80 nuevos
soles.
El 08.04.03, la entidad mediante Carta N 0380-SGCD-GP-GCLESSALUD-2003, notifica a los postores de la adjudicacin efectuada.
El 16.04.03, Multimedical Supplies SAC interpone recurso de apelacin
contra el otorgamiento del tem N 2 solicitando se descalifique la propuesta
presentada por Sistemas Analticos SRL, por incumplimiento de las
especificaciones tcnicas mnimas, se declare la nulidad de la Buena Pro y se
le otorgue la misma.
El 16.06.03, la entidad, mediante Resolucin de Presidencia Ejecutiva N
390-PE-ESSALUD-2003, aduciendo que la propuesta presentada por la
empresa Sistemas Analticos SRL fue admitida, no obstante, incumplir los
requisitos tcnicos mnimos establecidos en el Anexo 4 Especificaciones

Tcnicas de las Bases Integradas, contravinindose de esta manera lo
establecido en los artculos 66 y 67 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1], aprobado por Decreto Supremo
N 013-2001-PCM, en adelante el reglamento, por lo que habindose generado
causal de nulidad prevista en el artculo 57 del Texto nico Ordenado de la Ley
de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [2], aprobado por Decreto
Supremo N 012-2001-PCM, en adelante la ley, declara de oficio la nulidad de
la adjudicacin respecto del tem N 2 del proceso de seleccin de la
referencia, retrotrayndolo a la etapa de evaluacin de propuestas.
El 27.06.03, Sistemas Analticos SRL interpone recurso de revisin
contra la Resolucin de Presidencia Ejecutiva N 390-PE-ESSALUD-2003,
peticionando declarar fundado el recurso y en consecuencia consentido el
otorgamiento de la buena pro, ordenndose a la entidad a que firme el contrato
respectivo.
El 03.07.03, la entidad se apersona a la instancia y solicita se le conceda
un plazo adicional para la remisin de la informacin solicitada.
El 03.07.03, se apersona a la instancia Multimedical Supplies SAC, en
calidad de tercero administrado.
El 10.07.03, Multimedical Supplies SAC solicita se le considere como
parte activa legitimada del procedimiento.
El 10.07.03, la entidad remite los antecedentes administrativos y
absuelve el recurso de revisin solicitando que el mismo sea declarado
infundado por las razones que expone.
El 22.07.03, Multimedical Supplies SAC presenta argumentos por los
cuales debe ser declarado infundado el recurso de revisin interpuesto.
El 30.07.03, se realiza la audiencia de Informes Orales.
El 30.07.03, Sistemas Analticos SRL presenta la informacin solicitada
por el Tribunal.
El 01.08.03, la entidad remite la informacin adicional solicitada.
El 07.08.03, la impugnante remite la informacin adicional solicitada.
El 11.08.03, Multimedical Supplies SAC presenta alegatos para tener
presente al momento de resolver.
El 13.08.03, la entidad remite la informacin adicional solicitada por el
Tribunal.
El 18.08.03, Sistemas Analticos SRL presenta alegato final.
El 20.08.03, Multimedical Supplies SAC presenta alegato.

El 22.08.03, Mutimedical Supplies SAC presenta alegatos finales.
El 27.08.03, la Entidad cumple con lo solicitado por el Tribunal
manifestando que no subsiste la causal de orden tcnico que motiv la
descalificacin de la propuesta de Sistemas Analticos SRL y posterior
declaracin de nulidad.
FUNDAMENTACIN:
Tal como se advierte del recurso de revisin interpuesto, es materia de
controversia determinar si la decisin de la entidad, contenida en la Resolucin
de Presidencia Ejecutiva N 390-PE-ESSALUD-2003, por la que se declara de
oficio la nulidad del proceso de seleccin y la adjudicacin de buena pro del
tem N 2 y se retrotrae el proceso hasta la etapa de evaluacin de propuestas,
se ajusta a derecho.
El artculo 26 del reglamento, al normar respecto de la nulidad de oficio,
confiere de manera amplia al titular del pliego o mxima autoridad
administrativa de la entidad, segn corresponda, la facultad para declarar de
oficio la nulidad del proceso de seleccin por alguna de las causales
establecidas en el artculo 57 de la ley, solo hasta antes de la celebracin del
contrato, sin perjuicio de la que sea declarada en la resolucin recada sobre
los recursos impugnativos.
Consecuentemente, del propio texto del numeral del reglamento
transcrito en su parte pertinente, as como de su cabal interpretacin no cabe
duda que la facultad ejercida por el presidente ejecutivo de ESSALUD se
encuentra acorde con la normativa vigente.
En la resolucin recurrida el argumento fctico utilizado para la nulidad
emana de la certeza de que, de acuerdo al informe que su Gerencia de Divisin
de Prestaciones ha efectuado, el producto ofertado por Sistemas Analticos
SRL, en adelante la empresa impugnante, no cumple con las especificaciones
tcnicas requeridas en el proceso de seleccin, extremo que no fue advertido
adecuadamente y en su momento por el Comit Especial, por lo que la buena
pro que se le otorgara deviene en nula, al prescindirse de los artculos 66 y
numeral 1 del 67 del reglamento, al no evaluar correctamente la propuesta
presentada por aquella, por lo que se ha incurrido en causal de nulidad segn
lo establecido en el artculo 57 de la ley.
Es pertinente tener en cuenta para efectos del anlisis, que el supuesto
incumplimiento de las especificaciones tcnicas por parte de esa empresa fue
objeto de un recurso de apelacin de parte de un tercero, respecto de cuyo
contenido no se pronunci la entidad al ser declarado improcedente por
extemporneo mediante Resolucin de Gerencia General N 244-GGESSALUD-2003, de 08.05.03. Consecuentemente, no habiendo sido
procesalmente objeto de revisin los alcances del recurso de apelacin por su
extemporaneidad, la autoridad administrativa no pierde su facultad de declarar
la nulidad de oficio, tal como fluye del mismo texto del artculo 26 del
reglamento antes reseado.
De acuerdo a lo expresado por la Gerencia de Divisin de Prestaciones,
en su Carta N 678-GDP-ESSALUD-2003, el producto ofertado, tal como
resea la resolucin impugnada, presenta aristas cortantes y en lo
concerniente a la eficacia de filtracin, presenta estudios para filtros hidrfobos
y no para filtros hidroscpicos. Igualmente refiere que de la documentacin
presentada, se advierte que la humedad ptima es de 28 mg/ml y sin que
exista evidencia documentaria alguna del volumen solicitado.
La empresa impugnante refiere, en cuanto a la presencia de aristas
cortantes, que el producto ofertado, filtros PALL, cuenta con aceptacin en
distintos pases, que no se ha recibido reporte de produccin de heridas por
causa de imperfecciones en la carcasa del filtro y que los mismos estn
diseados y fabricados usando sistemas de calidad que estn aprobados ISO
9001, EN 460001: 1993 y por la Directiva de Productos Sanitarios (93/42/EEC).
En cuanto a la eficacia de filtracin, luego de hacer referencia a diversos
estudios efectuados que relevan su bondad afirma que PALL Medical es la
nica compaa fabricante de filtros respiratorios que sustenta por escrito las
altas prestaciones que proporcionan sus productos al paciente, por lo que
emite un Certificado de Validacin del Producto del Filtro Pall para Sistemas
Respiratorios por cada lote producido.
Respecto al grado de humedad, manifiesta que diversos estudios
reconocen los altos niveles de humedificacin que proporciona el filtro PALL
BB100 en sus diferentes presentaciones (28mg/lt) y que la humedad absoluta
prestada por el filtro fue correctamente indicada, mediante el anexo 10,
informando el dato: Humedad absoluta mayor a 28 mg/lt.
En la etapa de absolucin de consultas, qued como parte de las bases
que las propuestas cuyas muestras incumplan la caracterstica de estar libre de
rebabas y/o aristas cortantes seran descalificadas y que, en cuanto al tem N
2 ante la pregunta Entendemos que la exigencia solicitada de un retorno de
humedad superior a 28 mg/lt debe ser acreditada mediante documentacin que
certifique dicho valor en sus condiciones clnicas, es decir luego de 24 horas de
uso, se respondi Toda documentacin sustentatoria emitida por un
organismo competente es vlida.
La empresa impugnante, en respuesta al requerimiento del Tribunal, ha
sealado que los filtros ofertados por su parte BB100, es adems de
hidroscpicos, hidrofbicos; razn por la cual el sustento documentario que
presenta y que establece con precisin los folios de su propuesta en la que
esta se encuentra, est referida a hidrofbicos. Este extremo ha sido
explcitamente reconocido por la entidad en el Informe N 004-SGEDMM-GRMGDP-ESSALUD-2003, donde afirma que ello es correcto.
En lo que atae a la humedad absoluta requerida, superior a los 28 mg/l,
en la documentacin que puntualmente seala el postor, se advierte que a fojas
413 de su propuesta tcnica, correspondiente a Pall Life Sciencies, se consigna

Umidade otima 28 mg/l, y segn traduccin oficial presentada por ella misma.
La entidad ante este Colegiado, a travs del Informe N 004-SGEDMM-GRMGDP-ESSALUD-2003, manifiesta que significa contenido de humedad
relacionado.
Respecto a la afirmacin de la entidad de que el producto presenta
aristas cortantes, esto ha sido rectificado por la misma entidad ante el
Colegiado, a travs del Informe N 004-SGEDMM-GRM-GDP-ESSALUD-2003,
en donde explcitamente seala Rectificamos el trmino aristas, el filtro
BB1000 no presenta aristas cortantes.
Finalmente, ante el requerimiento efectuado por este Colegiado a la
entidad para que manifieste si luego de los actuados aun subsiste algn
cuestionamiento tcnico, ella ha sealado de modo expreso, cumplimos con
remitir en copia autenticada por fedatario, el Informe N 006-SGEDMM-GRMESSALUD-2003 mediante el cual la Gerencia de Divisin de Prestaciones
seala que, de acuerdo a lo expuesto en el Informe N 004-SGEDMM-GRMGDP-ESSALUD-2003, no subsiste la causal de orden tcnico que motiv la
descalificacin de la propuesta de la empresa Sistemas Analticos SRL y la
posterior declaratoria de nulidad de la Adjudicacin Directa Pblica N
0399C00061.
En este orden de ideas, careciendo de sustento fctico la resolucin
impugnada por declaracin de la propia entidad, sobre cuya manifestacin
asume plena responsabilidad, sin perjuicio de la que le corresponda por la
indebida dilacin (1) del proceso de seleccin y que el rgano de Control
Interno le corresponde determinar, este Colegiado debe amparar el recurso de
revisin interpuesto, de conformidad con el establecido en el inciso b) del
artculo 180 del reglamento [3] y, en consecuencia, revocar la declaratoria de
nulidad por carecer de sustento fctico y legal [4].
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 53 e inciso b) del artculo
59 del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado [5], aprobado por Decreto Supremo N 012-2001.PCM, y el artculo 66
del Reglamento de Organizacin y Funciones del CONSUCODE, aprobado por
Decreto Supremo N 021-2001-PCM, y luego de agotado el debate.
LA SALA RESUELVE:
Declarar fundado el recurso de revisin interpuesto por la empresa
Sistemas Analticos SRL por las razones expuestas en la fundamentacin y, en
consecuencia, revocar la resolucin de Presidencia Ejecutiva N 390-PEESSALUD-2003, y por su efecto declarar consentida la buena pro otorgada a
favor de aquella.
Devolver a la recurrente la garanta presentada como recaudo a su
recurso de revisin.
Devolver los antecedentes a la entidad para los fines legales

consiguientes.
SS. RODRGUEZ ARDILES; WENDORFF RODRGUEZ; CABIESES
LPEZ.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
TRIBUNAL FISCAL
ORDENANZA METROPOLITANA SOBRE RECURSO DE REVISIN
CONTRA RESOLUCIONES DE LAS MUNICIPALIDADES DISTRITALES INCONSTITUCIONALIDAD
POR
ATENTAR
CONTRA
AUTONOMA
MUNICIPAL
COPROCESADO SUJETO A FUERO ESPECIAL SE AFECTA EL DERECHO

AL JUEZ NATURAL DEL OTRO PROCESADO SI SE LE SUJETA AL MISMO
FUERO?
DILATACIN DE PROCESOS Y RESISTENCIA AL CUMPLIMIENTO DE
DECISIONES JURISDICCIONALES - VIOLACIN DE LA CONVIVENCIA
PACFICA Y LA FE EN EL DERECHO Y LA JUSTICIA
AUTORIZACIN PARA EL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE
DEPSITOS QUMICOS SE REQUIERE LA OPININ FAVORABLE DE LOS
VECINOS?
ORDENANZA METROPOLITANA SOBRE RECURSO DE REVISIN CONTRA

RESOLUCIONES
DE
LAS
MUNICIPALIDADES
DISTRITALES
INCONSTITUCIONALIDAD
POR
ATENTAR
CONTRA
AUTONOMA
MUNICIPAL
Se declara la inconstitucionalidad de la Ordenanza N 290 en cuanto establece
que, de manera general, cualquier decisin de las municipalidades distritales
puede ser impugnada va recurso de revisin ante la Municipalidad Provincial
de Lima; tal disposicin viola la autonoma municipal por el carcter
excepcional del recurso de revisin, pues entre las distintas municipalidades no
existe relacin de subordinacin, sino una garanta de desenvolvimiento
autnomo en lo administrativo, econmico y poltico.
(El Peruano, 2 noviembre del 2003)
EXP. N 010-2001-AI/TC
DEFENSORA DEL PUEBLO
En Lima, a los 26 das del mes de agosto del ao 2003, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;

Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo,
doctor Walter Albn Peralta, contra la Ordenanza N 290, emitida por la
Municipalidad Metropolitana de Lima, con fecha 18 de setiembre de 2000, y
publicada el 3 de diciembre de 2000.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de mayo de 2001, el Defensor del Pueblo (e), doctor
Walter Albn Peralta, interpone accin de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza N 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
publicada el 3 de diciembre de 2000, por considerar que vulnera la autonoma
municipal distrital reconocida en el artculo 191 de la Constitucin Poltica
vigente, alegando que la mencionada norma ha dispuesto la procedencia del
recurso de revisin, previsto en el artculo 100 del Texto nico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado por
Decreto Supremo N 02-94-JUS, contra las resoluciones emitidas en segunda
instancia por las municipalidades distritales de la provincia de Lima; que,
conforme al citado rgimen, la Municipalidad Metropolitana de Lima ha
establecido una instancia adicional en el procedimiento administrativo
municipal, y que dicha circunstancia vulnera la autonoma municipal
correspondiente a las municipalidades distritales, prevista tanto en la
Constitucin Poltica del Per como en la Ley Orgnica de Municipalidades, N
23853.
La emplazada contesta la demanda solicitando que se la declare
infundada, aduciendo que no es verdad que la ordenanza impugnada vulnere la
autonoma poltica y administrativa de las municipalidades distritales, pues, su
juicio, posee rango de ley, se sustenta en el Acuerdo de Concejo N 121, de 8
de noviembre de 1996, y, por otra parte, fue dictada tras la expedicin de una
sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima, en la accin de amparo interpuesta por doa Mara Julia Ortiz Chamorro
contra el Concejo Distrital de Santiago de Surco, en la que se estim que [...]
no teniendo la Alcalda de la Municipalidad Distrital demandada, esto es, la de
Santiago de Surco, la calidad de autoridad de competencia nacional, las
resoluciones expedidas por esa Municipalidad en segunda instancia podan ser
materia de revisin ante la Municipalidad de Lima Metropolitana y que, siendo
ello as, la Municipalidad Distrital de Surco haba vulnerado el derecho de
peticin ante la autoridad competente, prevista en el inciso 13 del artculo 24 de
la Ley N 23506, infringindose los principios constitucionales del debido
proceso y el derecho de defensa. Agrega que, de acuerdo con la Constitucin
y la Ley Orgnica de Municipalidades, tiene un rgimen especial, distinto del
resto de municipalidades.
FUNDAMENTOS
1. Determinacin del petitorio

1. La presente demanda tiene por objeto cuestionar la constitucionalidad
de la Ordenanza N 290, expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima,
con fecha 18 de setiembre de 2000, por considerarse que dicha norma
transgrede el artculo 191 de la Constitucin.
En esencia, el demandante ha sostenido que el recurso de revisin
establecido en la ordenanza impugnada violara la autonoma municipal, por
cuanto establece de manera general que cualquier decisin que stas expidan
en segunda instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad Provincial de
Lima va recurso de revisin. La inconstitucionalidad radica en que la norma en
cuestin ampla los supuestos de revisin establecidos en la Ley Orgnica de
Municipalidades, N 23853, hoy derogada, norma que, junto al artculo 191 de
la Constitucin, conforma un bloque de constitucionalidad.
2. Derecho a la pluralidad de instancias, debido procedimiento
administrativo y recurso de revisin
2. La demandada ha justificado la introduccin del recurso de revisin en
el procedimiento administrativo municipal, alegando que su inexistencia
lesionara el derecho al debido proceso administrativo y, particularmente, los
derechos a la pluralidad de instancias y a la defensa, apoyndose para ello en
lo que en su momento sostuviera la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima en un proceso constitucional de amparo.
3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el
derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho
al debido proceso administrativo pues no toda resolucin es susceptible de
ser impugnada en dicha sede; pero s lo es del derecho al debido proceso
judicial, pues la garanta que ofrece el Estado constitucional de derecho es
que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los
rganos pblicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y
competente, sede sta en la que, adems, se debe posibilitar que lo resuelto
en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por
un rgano judicial superior.
A juicio del Tribunal, tras la conceptualizacin del derecho al debido
procedimiento administrativo expresada por la demandada, subyace una idea
errada de la configuracin y justificacin de la va administrativa. En efecto,
llevado al absurdo, con ella implcitamente se termina afirmando que las
reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su mbito primario y
natural de solucin en el procedimiento administrativo y, solo subsidiariamente,
en el mbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolucin
administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional.
Evidentemente, se trata de una interpretacin que no guarda relacin
con el principio del Estado de derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los
individuos que la solucin de sus conflictos con el Estado o con otros
particulares puedan dilucidarse ante un tribunal de justicia competente,

independiente e imparcial. Es en relacin con el tercero imparcial, esto es, con
referencia al rgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia,
cuando menos, de una dualidad de instancias de resolucin de conflictos, as
como los medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso.
Naturalmente, los rganos y tribunales administrativos no satisfacen
esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes
que, o forman parte de la estructura organizativa del rgano cuyo acto
administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo.
Precisamente porque los rganos administrativos no cumplen esas garantas
mnimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo
de considerarse el agotamiento de la va administrativa como un derecho del
particular [derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si
puede resolver su conflicto con la administracin estatal en dicha sede], dicha
va, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse
de manera tal que no pueda considerarse un privilegio del Estado o, acaso,
como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada,
imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia.
En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador
prev la obligatoriedad del agotamiento de la va administrativa, una exigencia
derivada del derecho de acceso a la justicia es que ste sea configurado de la
manera ms breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el
principio pro actione.
De ah que si la introduccin del recurso de revisin a travs de la
Ordenanza Municipal impugnada no puede justificarse so pretexto de
garantizarse el derecho a la pluralidad de instancias, este Tribunal considere
que el anlisis de su validez constitucional debe efectuarse, por un lado, en
relacin con la garanta de la autonoma municipal y, por otro, frente al
contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia.
3. Recurso de revisin, rganos administrativos con competencia
nacional y autonoma municipal
4. La autonoma municipal constituye, en esencia, una garanta
institucional, esto es, un instituto constitucionalmente protegido que, por su
propia naturaleza, impide que el legislador pueda desconocerla, vaciarla de
contenido o suprimirla; protege a la institucin de los excesos que pudieran
cometerse en el ejercicio de la funcin legislativa, y persigue asegurar que, en
su tratamiento jurdico, sus rasgos bsicos o su identidad no sean trastocados
de forma que la conviertan en impracticable o irreconocible.
La autonoma municipal supone capacidad de autodesenvolvimiento en
lo administrativo, poltico y econmico de las municipalidades, sean stas
provinciales o distritales. Ciertamente, la garanta de la autonoma municipal no
impide que el legislador nacional pueda regular su rgimen jurdico, siempre
que, al hacerlo, se respete su contenido esencial. En este contexto, respetar el
contenido esencial de la institucin constitucionalmente garantizada quiere
decir no sujetar o condicionar la capacidad de autodesenvolvimiento pleno de

los gobiernos locales a relaciones que se puedan presentar como injustificadas
o irrazonables.
Por consiguiente, ha de tratarse de relaciones que sean, en lo
fundamental, de coordinacin y, solo excepcionalmente, de subordinacin, en
aquellos casos en que la Constitucin expresamente lo permita, a fin de que la
capacidad de autodesenvolvimiento no termine vaciada de contenido.
Autonoma no significa autarqua; por ello, cuando a un rgano se le reconoce
tal garanta institucional, se le impone implcitamente que dicha capacidad de
autonormacin y administracin deba realizarse dentro del ordenamiento
jurdico y, en particular, dentro de los lmites constitucionalmente establecidos.
Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con
libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura
general de la cual se forma parte en todo momento, que est representada por
el Estado y por el ordenamiento jurdico que lo rige. Por su propia naturaleza, la
autonoma hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un
conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al
que se refiere el segundo prrafo del artculo 43 de la Constitucin.
El demandante ha sostenido que se viola esa autonoma municipal, pues
con la introduccin del recurso de revisin en el procedimiento administrativo
municipal, se posibilita que la Municipalidad de Lima Metropolitana pueda
revisar las decisiones de las distritales, ms all de las estrictamente
necesarias y de las que se encontraban reguladas por la Ley Orgnica de
Municipalidades, N 23853, producindose de ese modo un vaciamiento del
contenido esencial de la autonoma municipal distrital, puesto que cualquier
decisin de dichos gobiernos locales podr ser revisada por la Municipalidad
Provincial de Lima.
5. En opinin del demandante, el recurso de revisin no es
inconstitucional per se, pues ya el artculo 11 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, ahora derogada, lo haba previsto, al prescribir que las
municipalidades provinciales son competentes [...] para pronunciarse en forma
previa o para revisar, segn sea el caso, toda disposicin que las
municipalidades distritales adopten sobre las materias a que este artculo se
refiere. Dicha disposicin, a su juicio, prev mecanismos de armonizacin de
las decisiones de la administracin municipal distrital, respecto a materias que
eventualmente podran incidir ms all del mbito territorial de los distritos. Por
ejemplo, en cuestiones de urbanismo, turismo, servicios pblicos,
determinacin de los linderos de los distritos, entre otras.
Lo inconstitucional, a criterio del demandante, es que se haya
establecido un recurso de revisin fuera de los alcances contemplados por la
Ley Orgnica de Municipalidades, en analoga con el recurso previsto en su
momento en el artculo 100 del Decreto Supremo N 02-94-JUS.
6. Por lo que hace a la segunda motivacin, el Tribunal comparte los
criterios expresados por el demandante. En efecto, en el ordenamiento
administrativo comn, el recurso de revisin (al cual remite el artculo 1 de la
Ordenanza Municipal N 290, esto es, al artculo 100 del Decreto Supremo N
02-94-JUS, hoy regulado por el artculo 210 de la Ley N 27444) ha sido
configurado como un medio impugnatorio de carcter excepcional, en virtud del
cual se permite que una decisin pueda ser revisada, en tercera instancia, por
una autoridad administrativa de competencia nacional.
Se trata de un medio impugnatorio de carcter excepcional, pues su
procedencia se ha previsto contra actos administrativos firmes emanados de
las entidades descentralizadas del poder, a fin de que, con criterio unificador,
una autoridad superior, de competencia nacional, verifique la legalidad de las
actuaciones de las autoridades subalternas. Tiene su ambiente natural en
aquellas estructuras organizacionales que han seguido tcnicas de
descentralizacin y desconcentracin territorial creando dependencias con
competencias sujetas a tutela a cargo de otros funcionarios con autoridad de
nivel nacional (Juan Carlos Morn, Nueva Ley del Procedimiento
Administrativo General, Gaceta Jurdica, Lima, 2001, 460-461).
7. Evidentemente, de la existencia de autoridades administrativas con
alcance nacional y de que las mismas puedan conocer recursos de revisin,
con objeto de controlar la legalidad de la actuacin administrativa subordinada,
no sigue que toda la Administracin Pblica tenga el mismo tipo de estructura,
pues existen instituciones que, por su propia naturaleza, como los gobiernos
locales, no solo tienen una competencia espacial ms restringida, sino, incluso,
gozan de autonoma administrativa, econmica y poltica.
No es ese el caso, desde luego, de las municipalidades, pues cualquiera
que sea su naturaleza (municipalidad provincial, distrital o de centro poblado
menor), entre ellas no existen relaciones de subordinacin, sino, como indica el
reformado artculo 194 de la Constitucin, una garanta de desenvolvimiento
autnomo en lo administrativo, econmico y poltico.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera, prima facie, que
cualquier analoga que se haga del recurso de revisin establecido en el
artculo 1 de la Ordenanza N 290 con el que se encontraba previsto en el
artculo 100 del Texto nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS
(hoy regulado por el artculo 210 de la Ley N 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General), resulta sencillamente inadmisible, dada su manifiesta
irracionalidad y violacin de la autonoma municipal.
Sin embargo, ello no autoriza a que se declare la inconstitucionalidad de
toda la disposicin, sino solo de aquella parte de la disposicin (del artculo 1
de la Ordenanza N 290) que seala: [...] previsto en el Artculo 100 del Texto
nico Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos aprobado por Decreto Supremo N 02-94-JUS.
4. El recurso de revisin y la ley orgnica de municipalidades
8. Como se ha indicado anteriormente, el demandante ha alegado que el
recurso de revisin regulado en el artculo 1 de la Ordenanza impugnada,
tambin inconstitucional, porque se haba contemplado como un medio

impugnatorio que escapaba a los alcances de lo previsto en el artculo 11 de la
Ley Orgnica de Municipalidades derogada.
Desvinculado del recurso de revisin regulado por la Ley del
Procedimiento Administrativo General, cabe ahora que este Tribunal analice si
es inconstitucional que en sede del procedimiento administrativo municipal se
haya previsto el recurso de revisin cuestionado.
El demandante ha aducido que es inconstitucional el establecimiento del
recurso de revisin no tanto porque ste se prevea en el procedimiento
administrativo municipal, sino por los trminos generales en los que se ha
establecido. En efecto, dice el demandante que es inconstitucional, por cuanto
establece de manera general que cualquier decisin que stas expidan en
segunda instancia puede ser impugnada ante la Municipalidad Provincial de
Lima va recurso de revisin [...].
El artculo 1 de la Ordenanza N 290 prev: Declarar que procede el
recurso extraordinario de revisin [...], contra las resoluciones emitidas en
segunda instancia por las Municipalidades Distritales de la provincia de Lima.
9. Evidentemente, del tenor del artculo 1 de la Ordenanza N 290 se
podra inferir que, con carcter general, se ha habilitado una va e instancia
superior de impugnacin de cualquier clase de decisiones administrativas
emitidas en segunda instancia por las municipalidades distritales. Tal
interpretacin, y su eventual aplicacin, ciertamente comprometeran la
autonoma administrativa de las municipalidades distritales. Y la afectaran
porque, despus de la entrada en vigencia de dicha disposicin con fuerza de
ley, un problema como la sancin a un servidor de la municipalidad distrital,
luego de ser resuelto por las instancias competentes de la municipalidad
distrital, debera revisarse en sede administrativa por la Municipalidad
Metropolitana de Lima, la que revocara o modificara un acto expedido por
aqulla.
Pero no solo se trata de un problema relacionado con la autonoma
municipal, ya que tambin se encuentra estrechamente vinculado al derecho de
acceso a la justicia, pues sucede que, vistas las cosas desde la perspectiva del
particular, con la exigencia de interposicin del recurso de revisin para agotar
debidamente la va administrativa municipal, se limita la posibilidad de acceder
a un tribunal de justicia a fin de que determine la legitimidad o no del acto que
eventualmente le caus agravio.
5. Derecho de acceso a la justicia y recurso de revisin
10. El Tribunal Constitucional ha sostenido en innumerables
oportunidades que el derecho de acceso a la justicia es un componente
esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del
artculo 139 de la Constitucin. Dicho derecho no ha sido expresamente
enunciado en la Carta de 1993, pero ello no significa que carezca del mismo
rango, pues se trata de un contenido implcito de un derecho expreso.
Mediante el referido derecho se garantiza a todas las personas el acceso

a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la
sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la
determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de
cualquier otro carcter, como lo seala el artculo 8.1 de la Convencin
Americana de Derecho Humanos.
Sin embargo, su contenido protegido no se agota en garantizar el
derecho al proceso, entendido como facultad de excitar la actividad
jurisdiccional del Estado y de gozar de determinadas garantas procesales en el
transcurso de l, sino tambin garantiza que el proceso iniciado se desarrolle
como un procedimiento de tutela idneo para asegurar la plena satisfaccin de
los intereses accionados. En este sentido, su contenido constitucionalmente
protegido no puede interpretarse de manera aislada respecto del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, pues, como lo especifica el artculo 25.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, debe garantizarse el derecho
de acceder a un recurso efectivo, lo que supone no solo la posibilidad de
acceder a un tribunal y que exista un procedimiento dentro del cual se pueda
dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino tambin la existencia de un
proceso rodeado de ciertas garantas de efectividad e idoneidad para la
solucin de las controversias.
11. Como sucede con todos los derechos fundamentales, el de acceso a
la justicia tampoco es un derecho ilimitado cuyo ejercicio no pueda restringirse;
sin embargo, siendo posible establecer restricciones a su ejercicio, ellas no
pueden afectar su contenido esencial. La exigencia del respeto del contenido
esencial de los derechos fundamentales no se deriva de la existencia de una
clusula que, ex profeso, lo seale as, sino, bsicamente, del diverso nivel en
el que opera el Poder Constituyente (que los reconoce en normas
constitucionales) y los poderes constituidos (que solo pueden limitarlos en
virtud de leyes cuya validez depende de su conformidad con la Norma
Suprema del Estado).
12. De primera intencin, debe empezarse por afirmar que el
establecimiento de cualquier requisito para poder iniciar un proceso judicial
importa, per se, una limitacin del derecho de acceso a la justicia. Este
derecho, como se ha dicho, garantiza, en su contenido inicial, el poder de
acceder a un tribunal de justicia. Sin embargo, la garanta de acceso a un
tribunal de justicia no comporta obtener una decisin acorde con las
pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolucin en
Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales (Jess Gonzlez
Prez, El derecho a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Madrid 2001, pg.
73).
Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan
establecer a fin de ejercerse el derecho de accin, constituyen, prima facie,
lmites al derecho de acceso a la justicia. Para que stos sean vlidos, como se
ha adelantado, es preciso que respeten su contenido esencial. Evidentemente,
no estn comprendidos en los lmites justificados por el ordenamiento, aquellos
requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de acceso a la

justicia, introduzcan vas y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan,
irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al rgano judicial.
Lo que significa que, si el derecho de acceso a la justicia no comporta
obtener una decisin acorde con las pretensiones que se formulen, sino el
derecho a que se dicte una resolucin en Derecho, siempre que se cumplan los
requisitos procesales, no todos los requisitos procesales que la ley prevea, por
el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma con rango de ley, son
de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas.
13. Evidentemente, la disposicin impugnada intensifica la limitacin de
ese derecho de acceso a la justicia; y la intensifica, pues con el establecimiento
del recurso de revisin se posterga en el tiempo el acceso del administrado a
un tribunal de justicia para dirimir sobre la legitimidad o no del acto expedido
por una municipalidad distrital. Y es que el establecimiento de dicho recurso de
revisin supone que, una vez agotada la ltima instancia administrativa de la
municipalidad distrital, el vecino todava tenga que recurrir a la Municipalidad
Metropolitana de Lima, haciendo ejercicio obligatoriamente del recurso de
revisin, con la consecuencia de que, si no lo hace, el juez no podr expedir
una sentencia sobre el fondo de la cuestin litigiosa, precisamente porque no
se ha satisfecho una condicin de la accin.
14. Pero lo hace irrazonablemente? El Tribunal Constitucional
considera que el recurso de revisin regulado en el artculo 1 de la Ordenanza
N 290 no se justifica de cara a las sustanciales modificaciones que, en este
mbito, se han efectuado en la nueva Ley Orgnica de Municipalidades, N
27972, cuyo artculo 50, en armona con la exigencia sealada en el penltimo
prrafo del fundamento 3 de esta sentencia, ha previsto que La va
administrativa se agota con la decisin que adopte el alcalde, con excepcin de
los asuntos tributarios y lo estipulado en el artculo siguiente.
15. Y es que si el establecimiento del recurso de revisin no se deriva
tanto de que con l se garantice el derecho a la pluralidad de instancias en
sede administrativa (que, como se ha dicho, no es extrapolable al caso del
procedimiento administrativo), la obligacin de tener que interponerse
necesariamente, solo puede justificarse cuando con l se persigue alcanzar
fines constitucionalmente legtimos, que, adems, han sido previstos en un acto
legislativo que goce de las caractersticas de generalidad y de igualdad en el
tratamiento del ejercicio de los derechos fundamentales.
Ausente el artculo 11 de la Ley Orgnica de Municipalidades derogada,
que permita el recurso de revisin con carcter excepcional y sobre materias
de competencia compartida, este Tribunal considera que es inconstitucional
que el artculo 1 y, por extensin, los artculos 2, 3 y 4 de la Ordenanza N 290,
expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana, restrinjan el derecho de
acceso a la justicia.
16. De otro lado, no escapa a este Colegiado que, conforme al artculo
154 de la Ley N 27972, la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce
jurisdiccin, en las materias de su competencia, sobre las municipalidades

distritales ubicadas en la provincia de Lima, y que, en concordancia con el
artculo 161 de la citada ley, tales competencias en modo alguno estn
referidas a la posibilidad de que la Municipalidad Metropolitana conozca, en va
de revisin, de los recursos impugnativos que se interpongan contra los actos
administrativos de las municipalidades distritales de su circunscripcin.
17. En tal sentido, cabe tener presente no solo el precitado artculo 161
(respecto de las competencias y funciones metropolitanas especiales), sino
tambin el artculo 124 de la Ley N 27972, que establece que entre las
municipalidades existen relaciones de coordinacin, cooperacin o asociacin
para la ejecucin de obras o prestacin de servicios, dentro del mbito de sus
competencias. Tales dispositivos son plenamente concordantes con el
contenido del primer prrafo del artculo 194 de la Constitucin, en tanto que la
precitada norma especifica que las municipalidades provinciales y distritales
tienen autonoma poltica, econmica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
FALLA
Declarando FUNDADA la demanda interpuesta y, en consecuencia,
INCONSTITUCIONALES los artculos 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza N 290,
expedida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, de fecha 18 de setiembre
de 2000, y publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de diciembre de 2000.
Dispone la notificacin a las partes y su publicacin en el mencionado Diario
Oficial.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA
TOMA.
COPROCESADO SUJETO A FUERO ESPECIAL SE AFECTA EL DERECHO

AL JUEZ NATURAL DEL OTRO PROCESADO SI SE LE SUJETA AL MISMO
FUERO?
Si bien el juez natural que debe procesar al recurrente es el juez especializado
en lo penal, el cuestionamiento de la competencia del vocal superior para
procesarlo debe desestimarse, dado que al existir una coprocesada sujeta a un
fuero especial, por razn de conexidad, regulada en el artculo 21 del Cdigo
de Procedimientos Penales, corresponde que el rgano jurisdiccional de mayor
jerarqua conozca el caso.
( El Peruano, 4 de noviembre del 2003)
EXP. N 2168-2002-HC/TC
LIMA
MANUEL JESS AIVAR MARCA
En Lima, a los 15 das del mes de mayo de 2003, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma,
pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Manuel Jess Aivar Marca
contra la sentencia de la Segunda Sala Penal Corporativa para Procesos
Ordinarios con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 153, su fecha 26 de julio de 2002, que declar infundada la accin de
hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 4 de junio de 2002, el recurrente interpone accin de hbeas
corpus contra el vocal instructor de la Sala Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, don Marco A. Lizrraga Rebaza, manifestando que fue
extraditado a nuestro pas con fecha 1 de diciembre de 2001, en virtud del
Tratado de Extradicin suscrito entre los Estados Unidos de Norteamrica y el
Per, para ser juzgado, exclusivamente, por la presunta comisin de los delitos
de encubrimiento real, encubrimiento personal y asociacin ilcita para
delinquir, y que siendo este proceso de competencia del Primer Juzgado Penal
Anticorrupcin, el Vocal emplazado, ilegalmente, le ha abierto proceso penal
con mandato de detencin por la presunta comisin del delito de corrupcin de
funcionarios, sin tener competencia, para ello, y por un ilcito penal que no fue
materia de la extradicin, situacin que atenta contra sus derechos
constitucionales al debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Realizada la investigacin sumaria, el emplazado declar que ante su
Vocala se tramita el expediente N 01-2001, seguido contra la ex fiscal Nina
Sonia Rodrguez Flores por los delitos de prevaricato, contra la administracin
de justicia y omisin del ejercicio de la accin penal en agravio del Estado, de
cuya investigacin se ha determinado que existen fundados elementos de que
el demandante y otros han incurrido en la comisin del delito de corrupcin de
funcionarios, por lo que se avoc a abrirle instruccin; agregando que su
competencia radica en la calidad de la ex Fiscal que tuvo la coprocesada Sonia
Rodrguez Flores (sic).
El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Lima, con

fecha 2 de julio de 2002, declar infundada la demanda, por considerar que el
emplazado s es competente para instruir al actor, pues este se halla
comprendido en el mismo proceso penal que se le sigue a la ex Fiscal, de
acuerdo con el artculo 41, inciso 4), de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Examinada la demanda se aprecia que la reclamacin constitucional
se centra en lo siguiente: a) La ilegal apertura de instruccin al demandante por
un delito que no fue materia de su extradicin, y b) la incompetencia del vocal
instructor demandado.
2. En lo que respecta al punto a, cabe sealar que la mencionada
cuestin ya ha sido resuelta por este Tribunal en la sentencia recada en el
expediente N 2381-2002-HC/TC fundamento N 2, donde se establece que
el procesado consinti en la extradicin por los hechos que hoy son materia de
imputacin en su contra, no habiendo surtido efectos la revocacin tarda que
hizo de tal consentimiento, a criterio de la autoridad extranjera, por lo que debe
desestimarse este extremo de la demanda.
3. Con relacin al punto b, debe tenerse presente que, mediante auto de
fecha 23 de mayo de 2002, obrante a fojas 6, se dispuso la ampliacin del auto
apertorio de instruccin contra el demandante y otro, en calidad de cmplice,
por el delito contra la administracin pblica-corrupcin de funcionarios,
proceso que es de conocimiento de la Sala Penal Especial de la Corte Superior
de Justicia de Lima, toda vez que dentro de la misma causa se encuentra
procesada la ex fiscal Nina Sonia Rodrguez Flores.
4. Si bien el juez natural que debe procesar al recurrente es el Juez
Especializado en lo Penal, el cuestionamiento de la competencia del vocal
superior para procesarlo debe desestimarse, dado que al existir una
coprocesada sujeta a un fuero especial, por razn de conexidad, regulada en el
artculo 21 del Cdigo de Procedimientos Penales, corresponde que el rgano
jurisdiccional de mayor jerarqua conozca el caso.
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida que, confirmando la apelada, declar
INFUNDADA la accin de hbeas corpus. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
DILATACIN DE PROCESOS Y RESISTENCIA AL CUMPLIMIENTO DE

DECISIONES JURISDICCIONALES - VIOLACIN DE LA CONVIVENCIA
PACFICA Y LA FE EN EL DERECHO Y LA JUSTICIA
La seguridad jurdica como principio rector de nuestro ordenamiento
constitucional, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza que
deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los
operadores jurisdiccionales administren justicia, en su aspecto funcional, que
implica el cumplimiento del derecho por parte de todos sus destinatarios. La
dilacin en la tramitacin de los procesos y, lo que es peor, la resistencia al
cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales conllevan una violacin grave a
la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y la justicia, atentndose de esta
manera contra los cimientos mismos del Estado de derecho.
( El Peruano, 4 de noviembre del 2003)
EXP. N 1546-2002-AA/TC
LIMA
LUIS CARLOS VICENTE PATRONI RODRGUEZ
En Lima, a los 28 das del mes de enero del 2003, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, con asistencia de los magistrados Rey Terry, Revoredo
Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Carlos Vicente Patroni
Rodrguez contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 144, su fecha 8 de abril de 2002, que declara
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 22 de junio de 2001, el recurrente interpone accin de amparo
contra Centromin Per S.A., alegando la vulneracin de sus derechos
constitucionales, y solicita que la citada empresa cumpla con la ejecucin
inmediata e incondicional de los actos que le corresponden en su calidad de
rgano de auxilio judicial; que cese la violacin constitucional por medio de la
cual la demandada impide que se ejecute una sentencia que ha pasado en
calidad de cosa juzgada, y que se identifique plenamente a quienes han violado
la Constitucin imponindoseles los apremios establecidos por la Ley de

Acciones de Garanta.
El demandante afirma que en el proceso sobre beneficios sociales (Exp.
N 4919-94) que interpuso contra la Empresa de Servicios de Proteccin de
Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.) se decret, mediante acta de embargo,
instituir a la empresa Centromn como rgano de auxilio judicial, para que se
constituyera en ente retenedor de los fondos que fueran de propiedad de la
referida demandada; y que tras haber culminado dicho proceso mediante
sentencia que le fue favorable se requiri a Centromn para que deposite los
importes que por mandato del Juzgado se le orden retener (en total $
35,995.33); sin embargo, dicha empresa, desde hace ya varios aos y pese a
los reiterados mandatos judiciales en su contra, se viene resistiendo
sistemticamente a cumplir con ellos, lo que supone un desacato y una
violacin de la cosa juzgada.
Adems, manifiesta que, no obstante que Centromn ha alegado ser
propietaria de los fondos que retuvo por mandato judicial, el mismo Poder
Judicial ha rechazado sus argumentos mediante resolucin debidamente
motivada, lo que dio lugar a que apelara, habindose confirmado en la
instancia superior lo resuelto desde un inicio. Agrega que la citada empresa no
conforme con ello, interpuso recurso de casacin, el que fue declarado
inadmisible por la instancia suprema, y que se mantiene renuente a acatar lo
dispuesto por el Poder Judicial, lo que incluso ha dado lugar a que se la haya
multado e incluso apercibido bajo apremio de denuncia penal, y que esta
situacin lo afecta en sus derechos, pues no hay forma de que se le paguen los
beneficios que por ley le corresponden y que el Poder Judicial le reconoce.
Centromn Per S.A., representada por don Jos Cancio Camarena
Delgado, contesta la demanda negndola y contradicindola, alegando que las
peticiones del demandante resultan absurdas, ya que lo que pretende es que
mediante el presente proceso se ejecute lo dispuesto en otro, pese a que la
Constitucin declara que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional.
Por otro lado, aduce que si el proceso al que se refiere el demandante,
est en ejecucin de sentencia, lo que se debe hacer es aplicar las normas
previstas en el Ttulo V (Procesos de Ejecucin), Captulo III (Proceso de
Ejecucin de Resoluciones Judiciales) del Cdigo Procesal Civil, y muy
especialmente el artculo 714, agregando que si el Primer Juzgado Laboral de
Lima dict sentencia amparando su demanda de beneficios sociales, el
demandante debi exigir que el juzgado ejecutase su propia sentencia, y que la
peticin de que se identifique a los violadores de la Constitucin es
insostenible, pues en la etapa de ejecucin de sentencia que sigui a EPROS
denunci a los funcionarios de Centromn por el delito contra la libertad de
trabajo, lo que fue desestimado por el Ministerio Pblico.
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con fecha
24 de setiembre de 2001, declara fundada la demanda, por considerar que la
empresa demandada no ha dado cumplimiento a un acto obligatorio como es el
mandato del Primer Juzgado de Trabajo de Lima, para que ponga a su

disposicin la suma retenida, a efectos de que sea entregada al actor por
concepto de beneficios sociales, a pesar de haberle requerido
innumerablemente su cumplimiento, impuesto una multa e incluso haberla
apercibido con comunicar dicha renuencia al Ministerio Pblico, por incurrir en
el delito de resistencia a la autoridad y contra la Administracin pblica,
aadiendo que la omisin as configurada vulnera el derecho constitucional a la
tutela jurisdiccional.
La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda,
por considerar que lo que se pretende es involucrarse en un proceso judicial
que est en curso y donde las partes tienen su derecho vigente y expedito para
la ejecucin de resoluciones, y eventualmente para medidas legales de
punicin contra los funcionarios que se resisten a darle el cumplimiento debido,
no siendo pertinente intervenir en causa pendiente, sino a travs de medidas
cautelares y en la forma que la ley prev.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de la presente demanda es que la empresa Centromn Per
S.A. cumpla con la ejecucin inmediata e incondicional de los actos que le
corresponden en su calidad de rgano de auxilio judicial; que cese la violacin
constitucional por medio de la cual la demandada impide que se ejecute una
sentencia que ha pasado en calidad de cosa juzgada, y que se identifique
plenamente a quienes han violado la Constitucin, imponindoseles los
apremios establecidos por la Ley de Acciones de Garanta.
2. Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente, este Colegiado considera que la presente demanda
resulta plenamente legtima en trminos constitucionales, por las siguientes
razones:
a) A consecuencia de la Resolucin emitida con fecha 24 de febrero de
1995, en el proceso sobre beneficios sociales seguido por don Luis Carlos
Vicente Patroni Rodrguez contra la Empresa de Servicios de Proteccin de
Ejecutivos S.R.L. (EPROS S.R.L.), el Primer Juzgado de Trabajo de Lima
decret, mediante acta de embargo, instituir a la empresa Centromn Per S.A.
como rgano de auxilio judicial, a fin de que se constituyera en ente retenedor
de los fondos que fueran de propiedad de la referida demandada.
b) Tras haber culminado dicho proceso, mediante sentencia favorable a
la parte demandante, el Juzgado laboral ha venido requiriendo a la empresa
Centromn, para que deposite el importe de $ 35,995.33 que por mandato del
Juzgado se le orden retener.
c) La demandada, lejos de acatar el mandato judicial en los trminos
antes sealados, ha venido incumpliendo con ello como lo demuestran las
resoluciones de requerimiento de fechas 10 de diciembre de 1996 (foja 03), 16
de enero de 1997 (foja 04), 17 de septiembre de 1997 (foja 05), 15 de
septiembre de 1999 (fojas 09 y 09 vuelta), 7 de agosto del 2000 (foja 02) y 2 de

abril de 2001 (fojas 13 y 14), en la que incluso y como resultado de su ilegal
actitud se le ha impuesto una multa de cinco (05) Unidades de Referencia
Procesal, sin que vare su comportamiento.
d) Aunque la demandada ha pretendido sustentar su actitud en un
presunto derecho sobre los fondos depositados a consecuencia de haber
interpuesto un proceso no contencioso sobre derecho real de retencin contra
EPROS S.R.L.(de fojas 57 a 68), dicho argumento ha quedado totalmente
desvirtuado con lo resuelto por el Primer Juzgado Transitorio Laboral de Lima
en la citada resolucin del 2 de abril de 2001, en la que se ha considerado que
no existe ninguna afectacin sobre los fondos de garanta administrados por
Centromn Per, y menos an adjudicacin alguna a su favor;
e) Ante la circunstancia evidentemente sui gneris de que el
demandante de la presente causa tampoco haya podido hacer efectiva ninguna
medida de embargo contra Centromn, porque el Poder Judicial ha considerado
que dicha medida solo cabe contra la parte demandada y no contra un rgano
de auxilio judicial (resolucin de fojas 09, del 15 de septiembre de 1999), su
situacin se torna claramente incierta y adquiere un sesgo controversial. Por un
lado, la judicatura le da la razn y apercibe a quien es depositario del monto
que le corresponde, mas no tiene forma de hacer cumplir lo que ordena, como
lo demuestran los sucesivos requerimientos judiciales y el tiempo transcurrido
hasta la fecha; por otro lado, le impide que pueda utilizar una medida cautelar
contra la entidad retenedora de tales fondos y cuyo proceder resulta a todas
luces ilegtimo.
Frente a una situacin como la descrita y constreido a la inercia de una
va judicial que parece empeada en sacrificar la Justicia como valor, solo cabe
una alternativa, y es la que proporciona la presente va constitucional, la que,
por lo dems, no debe interpretarse como avocamiento o interferencia en las
responsabilidades propias del Poder Judicial, sino como un instrumento
legtimo de correccin efectiva frente a actos u omisiones que, como en el caso
de autos, resulten, indudablemente, inconstitucionales.
f) Dentro del contexto sealado, queda claro para este Colegiado que lo
que se ha vulnerado en el presente caso es el derecho a la tutela judicial
efectiva, reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin, pues
conforme aparece de los actuados, es la conducta omisiva, palmariamente
maliciosa de quien se supone que debe colaborar con la justicia, lo que viene
impidiendo la ejecucin efectiva de lo resuelto a favor de una persona, luego de
un proceso judicial presuntamente regular.
Jess Gonzales Prez (El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid,
Civitas, 1989) expone que la tutela efectiva se resume en el derecho a que se
haga justicia; tal facultad se evidencia notoriamente en el presente caso.
Rafael Saraza Jimena (Doctrina constitucional aplicada en materia civil y
procesal civil, Madrid, Civitas, 1994) plantea que el derecho a la tutela judicial
efectiva despliega sus efectos en tres etapas, a saber: en el acceso al proceso
y a los recursos a lo largo del proceso en lo que la doctrina conoce como

derecho al debido proceso o litis con todas las garantas; en la instancia de
dictar una resolucin invocando un fundamento jurdico y, finalmente, en la
etapa de ejecutar la sentencia.
En ese orden de ideas, la vulneracin del derecho a la tutela judicial
efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el
rechazo liminar de una demanda invocndose una causal de improcedencia
impertinente; con la inadmisin de un recurso ordinario o extraordinario; con la
aplicacin de la reformatio in peius; y con la ejecucin de la sentencia
modificndose sus propios trminos, o con su inejecutabilidad.
La tutela solo ser realmente efectiva cuando se ejecute el mandato
judicial. Dicha ejecucin es, por tanto, parte vital y esencial del derecho
consagrado en nuestro texto constitucional. Al respecto, en la sentencia del
Tribunal Constitucional Espaol N 102/84, de fecha 12 de noviembre de 1984,
se declar que En cuanto al mbito del derecho [] comprende el de acceso a
la tutela judicial, el de conseguir una resolucin fundada en derecho y el de
obtener la ejecucin de la sentencia.
En ese sentido, el incumplimiento de lo establecido en una sentencia con
carcter de cosa juzgada implica la violacin, lesin o disminucin antijurdica
de un derecho fundamental, que este Colegiado tiene la obligacin de reparar
con toda firmeza.
Es necesario subrayar que la violacin de la tutela judicial efectiva no
solo se produce por accin o inaccin de un operador jurisdiccional, sino que
tambin se consuma por el hacer o no hacer de la parte vencida en un proceso
judicial, o por un tercero con inters respecto a lo resuelto en la sentencia.
Dicha situacin ya ha sido contemplada por este Colegiado en los Exps. Ns
002-2001-CC/TC y 1696-2002-AA/TC.
La sentencia que adquiere calidad de cosa juzgada tiene dos atributos
esenciales: es coercible y es inmutable. La sentencia es coercible, ya que
puede ser ejecutada compulsivamente en caso de eventual resistencia del
obligado, como lo seala el artculo 715 del Cdigo Procesal Civil, y es
inmutable, porque ningn juez podr alterar los efectos del fallo ni modificar sus
trminos, salvo las excepciones a que se refieren los artculos 178 y 407 del
acotado.
La ejecucin es la forma prctica de asegurar la eficacia de una
sentencia. Para Eduardo Couture (Fundamentos de Derecho Procesal Civil,
Aniceto Lpez Editor, 1942) La ejecucin permite algo que hasta el momento
de la cosa juzgada era imposible: la invasin en la esfera individual ajena y su
transformacin material para dar satisfaccin a los intereses de quien ha sido
declarado triunfador en la sentencia. La actividad jurisdiccional comprende no
solo la etapa de conocimiento sino tambin la de ejecucin, que es una
expresin del imperio del Estado, ya que [...] el reconocimiento terico de la
autoridad del mandato judicial pero acompaado de su desobediencia prctica
convertiran a la jurisdiccin en una actividad intil y absurda(Juan Monroy

Glvez, Introduccin al Proceso Civil, Tomo I, Editorial Temis, 1996).
3. Uno de los objetivos de la jurisdiccin constitucional es que los
mandatos de la Constitucin no sean pasibles de forma alguna de oposicin,
resistencia u obstculo que impidan su verificacin prctica.
En ese orden de ideas, tal como lo dispone expresamente el artculo 38
de la Constitucin es una obligacin ciudadana el respetar, cumplir y defender
los principios, valores, derechos y obligaciones contenidos en dicho texto. Por
consiguiente, es inadmisible que se obre con arbitrariedad, rechazando el
sometimiento al derecho y despreciando los derechos fundamentales de la
persona.
4. Asimismo, es constatable que la demandada Centromn Per S.A. ha
vulnerado la seguridad jurdica como principio rector de nuestro ordenamiento
constitucional, la cual, en su aspecto subjetivo, se configura en la confianza
que deposita la ciudadana para que, a travs de las causas judiciales, los
operadores jurisdiccionales consigan administrar justicia; as como en su
aspecto funcional, que implica el cumplimiento del derecho por parte de todos
sus destinatarios. Por ende, la dilacin en la tramitacin de los procesos y, lo
que es peor, la resistencia al cumplimiento de las decisiones jurisdiccionales
conlleva una violacin grave a la convivencia pacfica y a la fe en el derecho y
la justicia, atentndose de esta manera contra los cimientos mismos del Estado
de derecho.
5. Por consiguiente, y habindose acreditado la vulneracin de los
derechos constitucionales invocados, la presente demanda deber estimarse
otorgndose la tutela constitucional correspondiente. Ms an, existiendo
suficientes elementos que permiten presumir una actitud evidentemente
intencional en el proceder de quienes han actuado a nombre de la demandada,
este Tribunal considera aplicable al caso de autos lo dispuesto en el artculo 11
de la Ley N 23506.
Al respecto, este Colegiado estima que es necesario identificar a los
responsables de la agresin constitucional, por lo que cabra la interposicin de
la denuncia penal correspondiente.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena a Centromin Per S.A. cumplir en forma inmediata e
incondicional con entregar a la autoridad judicial que ha venido conociendo del
proceso sobre beneficios sociales (Exp. N 4919-94) la suma de $/. 35,995.33,
que aparece en sus sucesivos requerimientos. Dispone la remisin de copias
certificadas de la presente sentencia al Ministerio Pblico, para que proceda
con arreglo al artculo 11 de la Ley N 23506, la notificacin a las partes, su

publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.
AUTORIZACIN PARA EL FUNCIONAMIENTO DE EMPRESAS DE

DEPSITOS QUMICOS SE REQUIERE LA OPININ FAVORABLE DE LOS
VECINOS?
Para otorgar cualquier autorizacin, licencia o permiso a futuro, a una empresa
de depsitos qumicos que se encuentre en una zona aledaa a viviendas y
asentamientos humanos, la municipalidad respectiva deber tomar en cuenta,
a travs de los mecanismos de representacin que le confiere la Ley Orgnica
de Municipalidades, la opinin de los vecinos de la zona.
(Publicada en el pgina web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe)
EXP. N 921-2003-AA/TC
LIMA
VALENTN CHALCO HUAMN Y OTROS
En Lima, a los 12 das del mes de agosto de 2003, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente;
Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Valentn Chalco Huamn y
otros contra la sentencia de la Sala de Vacaciones de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 1836, su fecha 17 de febrero de 2003, que,
confirmando la apelada, declara fundadas las excepciones de falta de
legitimidad para obrar de los demandados, de caducidad y de falta de
agotamiento de la va administrativa, e improcedente la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de diciembre de 2001, don Valentn Chalco Huamn, don
Vctor Rodrguez Antnez, doa Carmen Hirsh de Guevara y doa Iris Silva
Sanjnez, interponen accin de amparo contra la empresa Depsitos Qumicos
Mineros S.A., el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y

Construccin, la Municipalidad Provincial del Callao, el Ministerio de Industrias,
Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales y el
Ministerio de Energa y Minas, solicitando lo siguiente:
1.
El cese de la amenaza sobre sus derechos constitucionales a la
salud, a la vida y a un ambiente adecuado, declarndose inaplicable la
Resolucin Directoral N 058-2001-MTC/15.15, del 24 de abril de 2001, que
autoriza la construccin de un sistema de carga y descarga en favor de la
demandada Depsitos Qumicos Mineros S.A.
2.
Se impida a la citada empresa la construccin del almacn y
sistema de carga y descarga.
3.
Se deje sin efecto la licencia de construccin otorgada por la
Municipalidad Provincial del Callao para el citado depsito y almacn.
4.
Se ordene a la misma corporacin municipal abstenerse de emitir
resolucin que autorice el funcionamiento del referido depsito.
5.
Se deje sin efecto la aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental
dada por el Ministerio de
Industrias.
6.
Se deje sin efecto la opinin tcnica favorable emitida por el
Ministerio de Energa y Minas para la construccin de la planta respectiva.
Los recurrentes manifiestan ser pobladores de la urbanizacin
Chacaritas de la Provincia Constitucional del Callao, la que cuenta con 80,000
habitantes, y que, ante la grave amenaza que se cierne sobre la vida y la salud
de miles de personas y del medio ambiente, recurren a la presente va, al haber
tomado conocimiento de que la empresa Depsitos Qumicos S.A. ha iniciado
la construccin de un terminal de almacenamiento de productos lquidos a
granel entre las calles Huscar y Manco Cpac, por los lados Este y Oeste,
entre la calle Guadalupe, por el Sur, y el Barrio Fiscal N 1, por el Norte, al
objeto de acumular en un rea de apenas 9,300 metros cuadrados, una serie
de productos altamente txicos, derivados de hidrocarburos, sumados a otros
que, adems, son inflamables, como los cidos sulfrico, ntrico y fosfrico, los
que pueden ser mortales tras inhalarse o manipularse.
Por otra parte, exponen que las actividades del proyecto podran
perjudicar la salud de los habitantes de las zonas de influencia debido a la
contaminacin proveniente de las emisiones gaseosas de los productos
almacenados, tanto ms cuanto que la zona designada para la instalacin de la
planta se encuentra colindante con los pueblos jvenes Barrio Fiscal 1.3 y el
asentamiento humano Puerto Nuevo. Agregan que, conforme al Estudio de
Impacto Ambiental realizado por la empresa Servicios de Ingeniera y Calidad
Ambiental, calificada e inscrita en los Registros de la Direccin General de
Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas, la empresa
demandada ha incurrido en diversas irregularidades en su proyecto de
construccin, y que tambin se han cometido infracciones legales, pues la

demandada present su solicitud de autorizacin ante una autoridad
incompetente como el Ministerio de Transportes, ya que los productos
derivados de hidrocarburos se encuentran sujetos a las normas del Ministerio
de Energa y Minas, conforme lo establece el Reglamento para la Proteccin
Ambiental en las Actividades de Hidrocarburos, D.S. N 046-93-EM; aadiendo
que la Municipalidad Provincial el Callao ha otorgado licencia de construccin
para la citada planta sin que el mencionado Ministerio haya dado su aprobacin
y sin tomar en cuenta que una industria de tales caractersticas no puede
ubicarse en una zona altamente poblada, por ser ello violatorio del artculo 84
del Cdigo del Medio Ambiente.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Energa y Minas deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar
pasiva, falta de agotamiento de la va previa y de caducidad, y, en cuanto al
fondo, niega haber vulnerado derecho constitucional alguno.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales Internacionales
deduce la excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, y niega
la demanda alegando que su sector no ha vulnerado derechos constitucionales
al haber aprobado el Estudio de Impacto Ambiental, ya que este se ci a la
normatividad que regula la materia.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin deduce las
excepciones de caducidad y de falta de agotamiento de la va administrativa y,
en cuanto al fondo de la controversia, aduce que los demandantes interpretan
errneamente los alcances de la Resolucin Directoral materia de la litis, al
considerar que con ella se estara aprobando la ejecucin de todo el Proyecto
Depsitos Qumicos Mineros, cuando solo se trata de la autorizacin expedida
de conformidad con los procedimientos 12 y 13 del Texto nico de
Procedimientos Administrativos del MTC, aprobado mediante D.S. N 29-2000MTC, y por consiguiente, y en la medida en que la resolucin cuestionada solo
se refiere a la ejecucin de una parte del proyecto dentro de las instalaciones
del terminal portuario del Callao, y no a los transportes por va frrea, terrestre
u otras, su ejecucin integral necesariamente requiere de la autorizacin de
otras entidades pblicas, como el Ministerio de Energa y Minas, el Ministerio
de Salud, el Ministerio de Industria , la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas de la Marina de Guerra del Per, la Municipalidad Provincial del
Callao, etc.
La empresa Depsitos Qumicos Mineros S.A. tambin contesta la
demanda deduciendo preliminarmente la excepcin de falta de agotamiento de
la va administrativa, alegando que, por la complejidad de las pretensiones
invocadas, la presente demanda debe ventilarse en la va judicial ordinaria. En
cuanto al fondo, sostiene que no es cierto que la construccin de la planta de
almacenamiento de productos lquidos a granel constituya una amenaza para
la vida y la salud de las personas, ni que se pretenda almacenar 40 productos
qumicos derivados de hidrocarburos en un rea de 9,300 metros cuadrados,
pues, de acuerdo con el Estudio de Impacto Ambiental que aprob el proyecto

de la planta, esta se instalar en un rea de 19,955.30 metros cuadrados,
adems de terrenos adyacentes; que no existe prohibicin para la construccin
adyacente a zonas pobladas, pues la zonificacin del terreno permite instalar
un terminal de almacenamiento; que tampoco se ajusta a la verdad que los
diques de contencin no se encuentren a distancias establecidas en el
Reglamento de Uso de la National Fire Protection Association NFPA-30,
Flammable and Combustible Liquids Code, para el planeamiento, proyecto,
construccin, mantenimiento y operacin de instalaciones de almacenamiento;
agregando que no es aplicable el sistema contra incendio para los tanques de
almacenamiento de cido sulfrico, por lo que el contacto con el agua est
descartado; que el cido sulfrico no explosiona al contacto suave o brusco con
el agua; que aunque no existe riesgo cero, en esta materia los estndares de
calidad, tanto de las instalaciones como de las operaciones que se van a
realizar, garantizan, en trminos realistas, la imposibilidad de producir
productos complejos como los mencionados; que es falso que el Estudio de
Impacto Ambiental no contemple medidas de prevencin o de seguridad; y
aade que ha cumplido todos los requisitos establecidos por las leyes para
obtener autorizaciones correspondientes.
La Municipalidad Provincial del Callao contesta la demanda negndola y
contradicindola, por estimar que el hecho de que se haya autorizado la
construccin de un terminal de almacenamiento, no importa amenaza y peligro
para la vida y la salud de los pobladores de la zona adyacente al local de
propiedad de la demandada, puesto que la citada empresa an no tiene
autorizacin para funcionar, pues se requiere cumplir diversas normas legales
que permitan utilizar o manipular los diferentes productos que se sealan como
riesgosos.
El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con
fecha 5 de junio de 2002, declara fundadas las excepciones de falta de
legitimidad para obrar deducidas por el Ministerio de Energa y Minas y el
Ministerio de Industria, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales, fundadas las excepciones de caducidad y de falta de
agotamiento de la va administrativa, deducidas por el Ministerio de
Transportes, Vivienda y Construccin, e improcedente la demanda, por
considerar que los hechos materia de controversia requieren un mayor debate,
no siendo la va del amparo la idnea para ello.
Posteriormente, en segunda instancia, se apersona al proceso A/S
Rederiet Odf, invocando legtimo inters en el proceso en su condicin de
accionista de Depsitos Qumicos Mineros S.A.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La demanda tiene por objeto lo siguiente:
1)
Que cese la amenaza sobre los derechos constitucionales a la
salud, a la vida y a un ambiente adecuado de los recurrentes y de quienes
habitan la urbanizacin Chacaritas de la Provincia del Callao, dejndose sin

efecto la Resolucin Directoral N 058-2001-MTC/15.15, del 24 de abril de
2001, que autoriza la construccin de un sistema de carga y descarga en favor
de la demandada Depsitos Qumicos Mineros S.A.
2)
Que se impida a la citada empresa la construccin del almacn y
sistema de carga y descarga.
3)
Que se deje sin efecto la licencia de construccin otorgada por la
Municipalidad Provincial del Callao para el citado depsito y almacn.
4)
Que se ordene a la misma corporacin municipal abstenerse de
emitir resolucin que autorice el funcionamiento del referido depsito.
5)
Que se deje sin efecto la aprobacin del Estudio de Impacto
Ambiental dada por el Ministerio de Industrias.
6)
Que se deje sin efecto la opinin tcnica favorable emitida por el
Ministerio de Energa y Minas para la construccin de la planta respectiva.
2. De manera previa a la dilucidacin de la presente controversia, y
habida cuenta de los argumentos esgrimidos en la sede judicial, este Colegiado
considera necesario precisar que, en el caso de autos, no cabe declarar
fundada ninguna de las excepciones propuestas por las siguientes razones:
a)
Si bien es cierto que por la expedicin de la Resolucin Directoral
N 058-2001-MTC/15.15 (fojas 24-25) no se puede responsabilizar al Ministerio
de Industrias, Turismo, Integracin y Negociaciones Comerciales
Internacionales, ni tampoco al Ministerio de Energa y Minas, tampoco puede
ignorarse que ambos sectores tambin han sido demandados por la expedicin
de un Estudio de Impacto Ambiental o la emisin de una opinin tcnica
favorable a la empresa codemandada, actos que, al margen de poder ser
merituados o no como lesivos a los derechos reclamados no pueden dar lugar
a declarar fundada la excepcin de falta de legitimidad pasiva.
b)
Tampoco cabe considerarse fundada la excepcin de caducidad,
pues aunque la Resolucin impugnada ha sido expedida con fecha 24 de abril
de 2001 y publicada en el Diario Oficial el 12 de mayo de 2001, los actos
reclamados mediante la presente demanda no se limitan exclusivamente al
cuestionamiento de dicho pronunciamiento administrativo, sino que se
proyectan sobre todos aquellos actos que tengan por objeto materializar el
proyecto de construccin, instalacin y funcionamiento de la empresa
Depsitos Qumicos Mineros S.A., lo que permite considerar que son de
carcter permanente, resultando de aplicacin en este caso el ltimo prrafo
del artculo 26 de la Ley N 25398.
c)
Tampoco puede considerarse fundada la excepcin de falta de
agotamiento de la va administrativa, puesto que si los actos reclamados (que
no solo se limitan a la Resolucin Directoral antes sealada) se configuran
como amenaza, no es procedente presentar contra ellos ningn tipo de reclamo
administrativo. Es ms, conforme se aprecia de la abundante instrumental

aportada, el proyecto de construccin de la planta perteneciente a la empresa
codemandada ya ha sido puesto en ejecucin; por consiguiente, son de
aplicacin los incisos 1 y 2 del artculo 28 de la Ley N 23506, que seala que
no ser exigible el agotamiento de la va previa cuando una resolucin que no
sea la ltima en va administrativa sea ejecutada antes de vencerse el plazo
para que quede consentida, o cuando por el agotamiento de la va previa
pudiera convertirse en irreparable la agresin.
3. Conviene, asimismo, dejar establecido que el cuestionamiento que se
ha hecho a quienes han promovido la presente demanda, so pretexto de que
no les asistira legitimidad procesal, carece de todo asidero, pues los derechos
objeto de reclamo se sustentan en lo que la doctrina califica como intereses
difusos y, por tanto, vinculan a ttulo de derecho subjetivo a cualquier persona,
grupo humano o sector de la sociedad. En tales circunstancias, resulta de
aplicacin el ltimo prrafo del artculo 26 de la Ley N 23506, que estipula que
cuando la accin se interponga por violacin o amenaza de violacin de
derechos constitucionales de naturaleza ambiental, podr ser ejercida por
cualquier persona, aun cuando la violacin o amenaza no la afecte
directamente.
4. Desestimadas las excepciones propuestas y los argumentos de
oposicin al ejercicio de la presente demanda, este Colegiado considera que
para dilucidar el fondo de la controversia es necesario examinar por separado
cuatro aspectos esenciales:
a)
Si mediante el presente proceso es posible cuestionar
pronunciamientos de connotacin eminentemente tcnica, como la aprobacin
del Estudio de Impacto Ambiental por la Direccin de Asuntos Ambientales del
Ministerio de Industrias, o la opinin tcnica favorable emitida por la Direccin
General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas.
b)
Si ha existido alguna irregularidad en el procedimiento iniciado por
la codemandada empresa Depsitos Qumicos Mineros S.A. para poder
obtener los permisos para la construccin y funcionamiento de su planta.
c)
Si, al margen de los procedimientos establecidos, la sola
presencia de instalaciones en un rea como la que ocupan los demandantes,
genera una situacin de amenaza para la vida, la salud o el medio ambiente.
d)
Si las exigencias establecidas a la empresa demandada pueden,
razonablemente, considerarse suficientes en relacin con la proteccin de los
derechos reclamados.
5. En lo que respecta al primer extremo, este Colegiado opina que
cuando una dependencia del Estado emite una opinin tcnica acerca de un
asunto propio de su competencia, no vulnera ni amenaza per se derechos
constitucionales, a menos que con la emisin de dicho dictamen, se hubiese
obrado de una forma absolutamente incompatible con los objetivos propios de
la funcin que se ejerce, u omitido el cumplimiento de normas preestablecidas
que regulan su ejercicio. Mientras que en el primer supuesto, se trata de

preservar que toda opinin guarde un mnimo de razonabilidad o coherencia a
partir de los referentes que proporciona el tipo de funcin dentro de la que
dicha opinin especializada se encuentra inmersa (no se podra, por ejemplo,
emitir un informe a favor o en contra de algo respecto de lo cual se carece de
conocimientos elementales); en el segundo supuesto se trata de garantizar que
al momento de emitirse tal pronunciamiento, se observen todas y cada una de
las pautas que la ley impone, a fin de que la opinin pueda considerarse
adecuadamente emitida (se trata, por tanto, de respetar la parte reglada que
toda opinin debe suponer al momento de adoptarse).
En el caso de autos, queda claro que cuando la Direccin de Asuntos
Ambientales del Ministerio de Industrias aprob el Estudio de Impacto
Ambiental presentado por Depsitos Qumicos Mineros S.A., y la Direccin
General de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energa y Minas emiti una
opinin tcnica favorable a la construccin de la planta de la misma
demandada, en modo alguno se ha obrado irracionalmente o quebrantado
norma imperativa alguna. Al respecto, se ve que mientras que la primera de las
entidades sealadas actu plenamente, de conformidad con el artculo 50 del
Decreto Legislativo N 757, y lo opinado por el Consejo Nacional de Ambiente,
segn aparece de la instrumental de fojas 175 a 176, reproducida de fojas 470
a 471, tras haber recabado una serie de opiniones adicionales, como las
emanadas de la Direccin General de Capitanas y Guardacostas del Ministerio
de Defensa (obrante a fojas 177), de la Direccin General de Salud Ambiental
(DIGESA) perteneciente al Ministerio de Salud (obrante de fojas 197 a fojas
216), y de la Direccin General de Asuntos Ambientales perteneciente al
Ministerio de Energa y Minas (de fojas 217 a 219); la segunda de las citadas
entidades ha emitido su propia opinin considerando la naturaleza de la
actividad a la que se dedica la empresa demandada, la manera como esta se
va a realizar y las eventuales medidas de seguridad que se tomarn en cuenta.
El hecho de que se hayan observado los criterios mnimos al momento
de emitirse opiniones especializadas y que estas hayan sido adecuadamente
sustentadas, supone que su cuestionamiento no pueden ser asumido como
vlido, tanto ms cuanto que estas han sido expedidas conforme a las
competencias establecidas por la normatividad aplicable.
6. En cuanto al procedimiento iniciado por Depsitos Qumicos Mineros
S.A. a efectos de obtener los permisos de construccin y funcionamiento de su
planta, se han efectuado cuatro trmites, a saber:
1)
La empresa demandante, obrando conforme a ley, solicit ante el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones la construccin de un sistema de
carga y descarga de productos qumicos lquidos a granel en el Muelle N 05
del Terminal Portuario del Callao, procedimiento para el que no ha influido ni el
Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el Ministerio de Industrias ni la
citada opinin tcnica emitida por parte del Ministerio de Energa y Minas,
conforme se aprecia del texto de la Resolucin Directoral N 058-2001MTC/15.15.
2)
Presentado el citado Estudio de Impacto Ambiental por Depsitos
Qumicos Mineros S.A. ante el Ministerio de Industrias, este dispuso consultar
al Consejo Nacional de Ambiente para que, como rgano rector de la Poltica
Nacional Ambiental, determinase a la autoridad competente para aprobar el
mencionado estudio. El Consejo, atendiendo a que el principal tipo de actividad
a desarrollarse se refiere al almacenamiento y distribucin de productos
qumicos lquidos a granel orientados a satisfacer la demanda interna de
insumos de la industria, opin que la competencia recaa en el Ministerio de
Industrias, no obstante lo cual recomend que dicho sector coordinara con el
Ministerio de Energa y Minas y la Direccin General de Capitanas y
Guardacostas (Ministerio de Defensa), con el fin de solicitarles opinin tcnica
sobre el referido Estudio de Impacto Ambiental y, en particular, sobre el Plan de
Contingencia. En observancia de las recomendaciones formuladas, y como se
ha sealado, el Ministerio de Industrias no solo se limit a intercambiar
opiniones con las entidades anteriormente sealadas, sino que, incluso, solicit
la opinin del Ministerio del Ministerio de Salud a travs de la DIGESA.
3)
Luego de recabada la documentacin pertinente, el Ministerio de
Industrias aprob el Estudio de Impacto Ambiental (foja 486). Es preciso aadir
que aunque Depsitos Qumicos Mineros S.A. solicit ante el Organismo
Supervisor de la Inversin en Energa (OSINERG) la emisin de un informe
tcnico favorable a una planta de abastecimiento, debido a que se presuma
que las futuras instalaciones iban a operar con una serie de productos
derivados de hidrocarburos (fojas 665-668), la citada empresa opt por desistir
de dicho trmite en consideracin a que la planta a instalarse ya no sera de
abastecimiento, sino exclusivamente de almacenamiento de productos lquidos
a granel, con excepcin de combustibles lquidos y otros productos derivados
de hidrocarburos, motivo por el que la Gerencia de Fiscalizacin de
Hidrocarburos de OSINERG acept dicho desistimiento mediante Resolucin
N 008-2002-OS/GFH-TT y dispuso el levantamiento de la orden de
paralizacin de obras dictada en un inicio, conforme se aprecia de las
instrumentales de fojas 1622 a 1623.
4)
Aunque con fecha 24 de noviembre de 1999, la Direccin de
Desarrollo Urbano de la Municipalidad Provincial del Callao otorg a Depsitos
Qumicos Mineros S.A. la correspondiente licencia de construccin para edificar
su local industrial destinado al almacenamiento de productos lquidos a granel
(foja 465), ello no significa que dicha empresa pueda, con ese solo documento,
empezar a operar en el giro sealado, pues an se requiere de la tramitacin
de un nuevo Certificado de Evaluacin Ambiental ante la Direccin General de
Proteccin Ambiental de dicha comuna, tras considerarse que similar peticin
ha quedado desestimada mediante Resolucin Directoral N 212-2001-MPCDGPA, del 28 de diciembre de 2001. Dicho documento, por lo dems, es
esencial para poder tramitar la correspondiente licencia de funcionamiento, de
la cual actualmente carece Depsitos Qumicos Mineros S.A.
De la descripcin de los trmites antes referidos, queda claro que
a la fecha no se observa infraccin legal alguna, pues la empresa
codemandada ha solicitado sus autorizaciones ante las autoridades
competentes, no aprecindose omisin o infraccin alguna en los requisitos
exigidos por la normatividad aplicable. En todo caso resulta prematuro, desde

el punto de vista estrictamente administrativo, poder merituar las gestiones que
estn pendientes, porque an deben cumplirse diversos trmites ante la
Municipalidad Provincial del Callao.
7. Respecto a la existencia o no de peligro o amenaza sobre los
derechos invocados, al margen del cumplimiento de los requisitos legalmente
establecidos, este Colegiado advierte que, a la luz del estado de los
procedimientos en trmite, no existe en la actualidad ningn peligro real sobre
los recurrentes o sobre quienes habitan en las inmediaciones del local de la
empresa codemandada, puesto que esta todava no est funcionando por
existir trmites pendientes, y solo en el caso de que se ejecutara tal proyecto
se planteara la necesidad de ponderar si dicha planta podra amenazar los
derechos a la vida, a la salud y al medio ambiente.
Por ello es necesario determinar si el Estado, al momento de asignar
competencias a los rganos o reparticiones encargados de emitir
autorizaciones para el funcionamiento de toda industria o fbrica destinada a la
produccin o almacenamiento de productos o insumos que en alguna forma
pudieran poner en peligro la vida, la salud y el medio ambiente, ha establecido
a su vez y dentro de la propia estructura de tales rganos o reparticiones,
organismos de lnea orientados a supervisar la proteccin de tales derechos, y
si, en casos como el presente, tales organismos han venido actuando conforme
a sus atribuciones y responsabilidades.
A este respecto queda claro, conforme aparece de las consultas
efectuadas por el Ministerio de Industrias al CONAM, de las opiniones tcnicas
evacuadas por la Direccin General de Capitanas y Guardacostas del
Ministerio de Defensa, de la Direccin General de Salud Ambiental del
Ministerio de Salud y de la Direccin General de Asuntos Ambientales del
Ministerio de Energa y Minas, que los organismos llamados a pronunciarse en
materia de proteccin a los derechos reclamados, lo han hecho en forma
debida y oportuna. Lo dicho, incluso, es aplicable al OSINERG, que tambin
emiti su opinin al respecto.
Resta, sin embargo, sealar que, existiendo pendientes de tramitacin
otros certificados o autorizaciones, como los de evaluacin ambiental o la
propia licencia de funcionamiento a cargo de las autoridades locales, resulta
evidente que aun cuando las gestiones orientadas a materializar el proyecto de
la emplazada empresa se han realizado adecuadamente, no se descarta la
posibilidad de que, tras detectarse algn tipo de lesin o amenaza sobre
derechos como los invocados, no se permita la prosecucin del proyecto
industrial, precisamente debido a la indiscutible primaca que tienen los
derechos a la vida, la salud o el medio ambiente sobre cualquier otro derecho o
inters de tipo econmico. No se puede, por consiguiente, suponer que lo
actuado administrativamente genera un riesgo irreparable cuando todava
existen instancias y dependencias que han de pronunciarse en su momento en
ejercicio de sus funciones y responsabilidades previsoras.
8. Finalmente, y dando respuesta al cuarto y ltimo extremo de la

demanda, esencial para dilucidar la presente controversia, este Colegiado
estima que, aunque no se ha detectado hasta la fecha omisin en el
cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, ni amenaza sobre los
derechos constitucionales invocados, el hecho de que la planta de depsito y
almacn de la empresa codemandada se encuentre en una zona aledaa a
viviendas y asentamientos humanos, obliga a tomar en cuenta un factor
adicional al estrictamente administrativo.
Dicho factor resulta, por lo dems, especialmente gravitante en casos
como el presente, pues de los actuados se puede apreciar que, aunque se han
cumplido los trmites legalmente establecidos y las autoridades competentes
han emitido sus informes tcnicos, hasta la fecha no se ha tomado en cuenta la
opinin de la comunidad vecinal, la que, por lgica, sera la llamada a
preocuparse por eventuales contingencias o situaciones riesgosas, mxime
cuando no han quedado suficientemente precisadas las medidas de seguridad
necesarias para la proteccin de dicha comunidad.
Este criterio participativo es consecuencia directa de lo establecido en el
artculo 84 del Decreto Legislativo N 613, que aprueba el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales, y que prohbe de manera expresa la
instalacin de industrias o la realizacin de actividades que produzcan o
puedan originar efectos contaminantes en el suelo, subsuelo, aire o agua, o
signifiquen algn grado de contaminacin en zonas ocupadas por
asentamientos humanos y sus correspondientes reas de influencia inmediata.
Por ende, si se origina alguna forma de contaminacin o se advierte algn
grado de peligrosidad sobre la poblacin, es evidente que dicho dispositivo
sera plenamente aplicable, y que, en cambio, resultara impertinente, si no se
acredita su peligrosidad. En consecuencia, solo dentro de dichos trminos
podra entenderse como legtima la instalacin y funcionamiento de la planta
cuestionada, as como la garanta correlativa de que con ello no se vulneren o
amenacen los derechos fundamentales invocados.
Por lo expuesto, este Colegiado exhorta a la Municipalidad Provincial del
Callao a que para otorgar cualquier autorizacin, licencia o permiso a futuro,
tome en cuenta lo siguiente:
a)
Que adopte las decisiones que considere pertinentes sobre la
materia, dentro del marco de su sistema de gestin ambiental local y en
concordancia con el relativo al sistema ambiental nacional y regional.
b)
Que dentro de los criterios que ayuden a la toma de las
decisiones pertinentes sobre la materia, se consideren los relativos al
saneamiento, salubridad y salud ambiental.
c)
Que Depsitos Qumicos Mineros S.A., al momento de solicitar la
licencia de funcionamiento, de manera previa ofrezca un estudio integral de
seguridad que abarque necesaria e imprescindiblemente a las zonas pobladas
aledaas a las instalaciones de dicha empresa.
d)
Que se tome en cuenta, a travs de los mecanismos de
representacin que confiere la Ley Orgnica de Municipalidades, la opinin de
los vecinos de la zona.
e)
Que, en el supuesto de que la corporacin municipal otorgue la
respectiva licencia de funcionamiento, se vele por una adecuada vinculacin
por razones de seguridad entre la empresa demandada y la comunidad
organizada de la zona.
Este Colegiado estima que slo dentro de dichos trminos podra
entenderse como legtima la referida instalacin, as como la garanta
correlativa de que con ello no se vulneren o amenacen los derechos
fundamentales reclamados.
FALLA
fundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar, de caducidad y de
falta de agotamiento de la va administrativa, e improcedente la demanda y,
reformndola, declara infundadas las citadas excepciones e INFUNDADA la
accin de amparo. Ordena la incorporacin de las fracciones in fine del octavo
fundamento a la parte resolutiva de la presente sentencia. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los
actuados.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; AGUIRRE ROCA;
REVOREDO MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL

ESTATUTO APROBADO MEDIANTE RESOLUCIN SUPREMA SE PUEDE
CUESTIONAR VA ACCIN POPULAR?
ESTATUTO APROBADO MEDIANTE RESOLUCIN SUPREMA SE PUEDE

CUESTIONAR VA ACCIN POPULAR?
La accin popular no es la va pertinente para cuestionar la validez de la
aprobacin de un estatuto, por cuanto se trata de un acto interno de una
asociacin y que adems solo tiene alcance limitado entre sus integrantes. La
accin popular solamente procede contra los reglamentos, normas
administrativas, resoluciones y decretos de carcter general.
(El Peruano, 4 de noviembre del 2003)
ACCIN POPULAR - Expediente N 1343-2000
Sala de Derecho Constitucional y Social
Lima, veintids de mayo del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal; y CONSIDERANDO:
Primero.- Que, la Asociacin de Cesantes y Jubilados de Correos y Telgrafos
de la Regin Central ha interpuesto Accin Popular contra la Resolucin
Suprema nmero ciento dos-noventisis-MTC, que aprueba el Estatuto de la
Asociacin Mutualista del Sector Transportes, Comunicaciones, Vivienda y
Construccin (ex Asociacin Mutualista de Correos y Telecomunicaciones);
fundndose la Accin Popular en que se ha violado los artculos primero y
segundo de la Constitucin Poltica del Estado, al sostenerse que se ha
discriminado a los asociados por cuanto no han participado en la discusin,
elaboracin y aprobacin del Estatuto; Segundo.- Que, conforme lo estableca
el artculo diecinueve del anterior Estatuto de la Asociacin Mutualista de
Correos y Telecomunicaciones, aprobado por Resolucin Suprema nmero
cero treintisiete-ochentiocho-TC/VCM y modificado por la Resolucin Suprema
nmero cero noventicinco-ochentinueve-TC, la facultad de modificar el Estatuto
es de la Junta General Extraordinaria de la Asociacin Mutualista,
correspondiendo la Ministerio de Transportes y Comunicaciones supervigilar el
correcto funcionamiento de la citada entidad asociativa en virtud del artculo
sexto del referido Estatuto; Tercero.- Que, como se aprecia la modificacin del
Estatuto es una facultad de la Junta General de la Asociacin Mutualista, quien

como se observa en el presente caso ha procedido a ratificar el contenido del
nuevo Estatuto mediante Asamblea General de Delegados de fecha trece de
julio de mil novecientos noventisiete, cuya Acta obra a fojas ciento siete;
Cuarto.- Que, en ese sentido, si bien en el caso sub materia se ha interpuesto
Accin Popular contra la Resolucin Suprema nmero ciento dos-noventisisMTC, lo que se pretende en el fondo es cuestionar la validez de un acto interno
de la Asociacin como es la ratificacin de la modificacin de sus Estatutos;
que puede ser impugnado por los socios integrantes de la misma mediante el
derecho de impugnacin a que se refiere el artculo noventids del Cdigo Civil,
dado que la citada Asociacin al ser una entidad de derecho privado se rige
bajo las normas del Cdigo Civil; Quinto.- Que en consecuencia, la Accin
Popular no es la va pertinente para cuestionar la validez de la aprobacin de
un Estatuto, por cuanto se trata de un acto interno de una asociacin y que
adems solamente tiene alcance limitado entre sus integrantes; siendo la
naturaleza de la Accin Popular que procede contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general por infraccin de
la Constitucin y de la Ley; conforme lo precepta el inciso quinto del artculo
doscientos de la Constitucin Poltica del Estado y el artculo primero de la Ley
nmero veinticuatro mil novecientos sesentiocho; por tales razones:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento setenticinco, su fecha
veintinueve de febrero del dos mil, que declara INFUNDADA la demanda de
Accin Popular interpuesta por la Asociacin de Cesantes y Jubilados de
Correos y Telgrafos de la Regin Central contra la Resolucin Suprema
nmero ciento dos-noventisis-MTC; MANDARON que la presente resolucin
se publique en el Diario Oficial El Peruano de conformidad con el artculo veinte
de la Ley nmero veinticuatro mil novecientos sesentiocho; en los seguidos con
el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin; y los
devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; ZUBIATE REINA;
WALDE JUREGUI; GAZZOLO VILLATA.
Dictamen N 1125-2000-MP-FN-FSCA
Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de la Repblica
Lima
Seor Presidente:
La Asociacin de Cesantes Jubilados de Correos y Telgrafos de la
Regin Central, interpone a fs. 180-181, recurso de apelacin de la sentencia
de vista, de fs. 175-176, su fecha 29 de febrero del 2000, expedida por la Sala
Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Pblico, que declara
infundada al accin popular, interpuesta contra el Ministerio de Transportes,
Comunicaciones, Vivienda y Construccin.
De lo actuado se tiene que es materia de la accin popular se declare la

inaplicabilidad de la Resolucin Suprema N 102-96-MTC del 28 de octubre de
1996 de fs. 48-66 que aprueba el Estatuto de la Asociacin Mutualista del
Sector Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construccin (ex Asociacin
Mutualista de Correos y Telecomunicaciones).
Conforme el artculo 2000, inciso 5) de la Constitucin vigente, en
concordancia con el artculo 1 de la Ley N 24968, la accin popular procede
por infraccin de la Constitucin y de la Ley, contra los reglamentos, normas
administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la
autoridad de la que emanen; en este sentido, cabe sealar que, la resolucin
impugnada tan solo afecta a un sector determinado de la poblacin constituido
por la Asociacin de Cesantes Jubilados de Correos y Telgrafos de la Regin
Central, resultando improcedente la demanda.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema es de opinin que se
REVOQUE la apelada y reformndola, se declare IMPROCEDENTE la
demanda.
Lima, 10 de julio del 2000
NELLY CALDERN NAVARRO
Fiscal Supremo en lo Contencioso Administrativo
TRIBUNAL FISCAL
INTENDENCIA DE ADUANA MARTIMA DEL CALLAO - COMPETENCIA
PARA CONOCER LOS RECURSOS CONTRA LIQUIDACIONES DE LAS
DUAS
INTENDENCIA DE ADUANA MARTIMA DEL CALLAO - COMPETENCIA PARA

CONOCER LOS RECURSOS CONTRA LIQUIDACIONES DE LAS DUAS
La Intendencia de Aduana Martima del Callao resulta competente para resolver
los recursos de reclamacin interpuestos contra las liquidaciones de
declaraciones nicas de aduanas formuladas por concepto del Impuesto
General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo e impuesto de promocin
municipal, generadas en la importacin definitiva de mercancas.
(El Peruano, 4 de noviembre del 2003)
Tribunal Fiscal N 05486-A-2003
EXPEDIENTE N
2002005519
INTERESADO
ASOCIACIN VIDA PER
ASUNTO
:
Promocin Municipal
Impuesto General a las Ventas e Impuesto de
PROCEDENCIA
FECHA
Intendencia de Aduana Martima del Callao
VISTA la apelacin interpuesta por ASOCIACIN VIDA PER contra la

Resolucin de Gerencia N 118 014/2002-001013 emitida el 1 de agosto de
2002 por la Intendencia de Aduana Martima del Callao, que declar
improcedente la reclamacin interpuesta contra la liquidacin de tributos de la
Declaracin nica de Aduanas N 118-2001-10-060962 numerada el 12 de
junio de 2001, referida al Impuesto General a las Ventas e Impuesto de
Promocin Municipal.
CONSIDERANDO:
Que mediante Declaracin nica de Aduanas N 118-2001-10-060962
numerada el 12 de junio de 2001, la recurrente solicit a consumo suministros y
equipos mdicos diversos amparados en el Conocimiento de Embarque N
MSCUNY423351 y el Certificado de Donacin acreditado por Volunteers for

Inter-American Development Assistance (Vida) USA, liquidndose los tributos
aplicables a dicha importacin por la suma de US$ 2 136,00 por concepto
nicamente de Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin
Municipal;
Que el 15 de junio de 2001, la recurrente interpone reclamacin
(impugnacin) contra la Liquidacin de Tributos efectuada de la Declaracin
nica de Aduanas N 118-2001-10-060962, indicando que dicha importacin
goza de inafectacin por llegar en calidad de donacin, adjuntando copia del
expediente con el que solicit al Ministerio de Salud la emisin de la Resolucin
Liberatoria correspondiente;
Que mediante la Resolucin de Gerencia N 118 014 / 2002-001013
emitida el 1 de agosto de 2002 por la Intendencia de Aduana Martima del
Callao, se declar improcedente la reclamacin interpuesta, por lo que la
recurrente interpuso recurso de apelacin;
Que respecto al procedimiento seguido por la Administracin Aduanera
es necesario indicar lo siguiente:
Antes del 13 de julio de 2002, fecha en que entr en vigencia el Decreto
Supremo N 061-2002-PCM, el Tribunal Fiscal mediante las Resoluciones Ns.
2159-A-2002, 2529-A-2001, 1586-A-2001, 0738-A-2000 y 0014-A-99, entre
otras, estableci que las Intendencias de Aduana operativas, como es el caso
de la Aduana Martima del Callao, no eran competentes para resolver las
reclamaciones sobre tributos internos, a pesar que stos haban sido
generados por actos emitidos por dichas Intendencias y se fundamentaban en
aspectos o temas exclusivamente de carcter aduanero (por ejemplo:
clasificacin arancelaria, valoracin aduanera, etc.), declarando en cada caso
la nulidad de las resoluciones que la administracin aduanera haba emitido
para resolver las reclamaciones sobre tales tributos.
El fundamento del Tribunal Fiscal para pronunciarse en ese sentido era
que de acuerdo con lo establecido por el artculo 50 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT era la
competente para la administracin de tributos internos, y de otro lado, la
Superintendencia Nacional de Aduanas era la competente para la
administracin de los tributos aduaneros; asimismo conforme a los numerales 1
y 2 del artculo 133 del mismo dispositivo, las citadas Superintendencias
conocan de las reclamaciones en primera instancia, respecto a los tributos que
administraban; en tanto que de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 68 del
Decreto Legislativo N 821, Ley del Impuesto General a las Ventas y el artculo
76 del Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal, la
administracin de los impuestos indicados estaba a cargo de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
De acuerdo a ello, resulta claro que el criterio del Tribunal Fiscal
consista en que el parmetro para determinar la competencia del rgano que
deba resolver las reclamaciones sobre tributos internos generados en la

importacin de mercancas no era el rgano generador del acto reclamado,
(Superintendencia Nacional de Aduanas a travs de las Intendencias de
Aduana operativas) y tampoco lo era el tema o aspectos en el que se
fundamentaba el cobro de los tributos internos. (Valoracin Aduanera,
Nomenclatura Arancelaria, etc.), sino que dicho parmetro era el que haba
establecido, textualmente el artculo 133 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, es decir, el rgano
administrador del tributo (Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria).
Ahora bien, mediante Decreto Supremo N 061-2002-PCM, se dispuso la
fusin por absorcin de la Superintendencia Nacional de Aduanas ADUANAS
y la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria SUNAT,
correspondindole a esta ltima la calidad de entidad incorporante;
precisndose que toda referencia normativa a la Superintendencia Nacional de
Aduanas o a las funciones que vena ejerciendo, se entender hecha la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria.
De acuerdo a ello, debe entenderse que desde el 13 de julio de 2002,
fecha en que entr en vigencia el Decreto Supremo N 061-2002-PCM, ya no
existen como rganos de administracin tributaria independientes, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y la Superintendencia
Nacional de Aduanas, sino que se trata de una sola entidad, de manera que las
Intendencias de Aduana operativas, como la Intendencia de Aduana Martima
del Callao, forman parte de un solo rgano, la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria.
En consecuencia, jurdicamente ya no es posible referirnos a un rgano
administrador de los tributos internos y a otro administrador de tributos
aduaneros; como tampoco lo es que hagamos referencia a un rgano
competente para resolver reclamaciones sobre tributos internos y a otro
competente para resolver reclamaciones sobre tributos aduaneros; ahora, es
uno solo el rgano administrador de los tributos internos y de los tributos
aduaneros, y por tanto, es uno solo el rgano competente para resolver las
reclamaciones sobre tributos internos y sobre tributos aduaneros.
Siendo ello as, es evidente que para determinar si las Intendencias de
Aduana operativas, como la Aduana Martima del Callao, son competentes para
resolver las reclamaciones sobre tributos internos que se generen en la
importacin de mercancas ya no es posible atender al parmetro previsto en el
artculo 133 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF (rgano administrador del tributo) en virtud a lo
expresamente dispuesto por el Decreto Supremo N 061-2002-PCM.
Bajo ese contexto, debe tenerse en cuenta que el artculo 61.2 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General aprobada por Ley N 27444
establece lo siguiente: Toda entidad es competente para realizar las tareas
materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su misin y
objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren

comprendidas dentro de su competencia.
En tal sentido, para determinar si las Intendencias de Aduana operativas,
como la Aduana Martima del Callao, son competentes para resolver las
reclamaciones sobre tributos internos que se generen en la importacin de
mercancas, resulta necesario verificar el respectivo Reglamento de
Organizacin y Funciones.
En el periodo comprendido entre el 13 de julio de 2002 y el 31 de
diciembre de 2002 el Reglamento de Organizacin y Funciones de la
Superintendencia Nacional de Aduanas (hoy Superintendencia Nacional
Adjunta de Aduanas), no estableca que la Aduana Martima del Callao fuese
competente para resolver las reclamaciones sobre tributos internos, como es el
caso del Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal,
ms bien sealaba que era competente para resolver dichas reclamaciones la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (hoy Superintendencia
Nacional Adjunta de Tributos Internos).
Es importante sealar que el Reglamento de Organizacin y Funciones
en mencin entr en vigencia cuando todava no haban sido fusionadas la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria y la Superintendencia
Nacional de Aduanas mediante el Decreto Supremo N 061-2002-PCM, por lo
que es lgico que sus disposiciones no concuerden con lo establecido en dicho
Decreto Supremo, y s con los artculos 50 y 133 numerales 1 y 2 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 13599-EF.
No obstante, debe precisarse que a partir del 1 de enero de 2003 entr
en vigencia el Decreto Supremo N 115-2002-PCM, que aprob el Reglamento
de Organizacin y Funciones de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria SUNAT, (actualmente vigente) el cual establece en
su artculo 73, que es funcin de la Intendencia de Aduana Martima del Callao
resolver reclamaciones interpuestas contra actos administrativos generados en
esta Intendencia, as como las solicitudes de devolucin, fraccionamiento,
aplazamiento y otros solicitados por los usuarios.
De acuerdo a ello, es claro que el referido Reglamento de Organizacin
y Funciones, al establecer la competencia de la Intendencia de Aduana
Martima del Callao para resolver reclamaciones, ha optado por el parmetro
que consiste en el rgano generador del acto administrativo reclamado;
dejando de lado el parmetro anterior que consista en el rgano que
administra el tributo, evidentemente, porque dicho parmetro no tiene sustento
al haberse fusionado ambas Administraciones (SUNAT y ADUANAS). En tal
sentido, la Aduana Martima del Callao es competente para resolver las
reclamaciones sobre tributos internos generados en la importacin de
mercancas, porque es la que genera los actos reclamados que contienen tales
tributos internos.
De otro lado, debe precisarse que el artculo 38 del Decreto Supremo N

115-2002-PCM establece que la Intendencia Nacional de Principales
Contribuyentes es un rgano directamente dependiente de la Superintendencia
Nacional Adjunta de Tributos Internos, y se encarga, en relacin a los
contribuyentes que componen su directorio, de ejecutar las polticas y
estrategias de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
vinculadas a tributos internos, as como de aplicar sanciones y resolver
reclamaciones.
Asimismo, el artculo 50 del referido Decreto Supremo establece que las
Intendencias Regionales son los rganos directamente dependientes de la
Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos, y se encargan, dentro
del mbito geogrfico, de ejecutar las polticas y estrategias de
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria vinculadas a tributos
internos, as como de aplicar sanciones y resolver reclamaciones.
Este contexto legal implica que las Intendencias de Aduana operativas
(1), como la Aduana Martima del Callao, son competentes para resolver
reclamaciones sobre los tributos internos pero nicamente de aquellos que se
generan en la importacin de mercancas, no siendo competentes para resolver
reclamaciones sobre tributos internos generados por otra causa, ya que de ello
son competentes tanto la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes
como las Intendencias Regionales, de acuerdo a los parmetros previstos en
los artculos 38 y 50 del Decreto Supremo N 115-2002-PCM.
Adicionalmente a lo sealado, es necesario indicar que la materia que
fundamenta la cobranza de los tributos internos generados en la importacin de
mercancas, que se plantea en las reclamaciones sobre dichos tributos internos
que sustenta los pronunciamientos de la administracin para resolver tales
reclamaciones, es de carcter netamente aduanera (Valoracin Aduanera,
Nomenclatura Arancelaria, Regmenes Aduaneros, etc.).
Evidentemente, era necesario que la Aduana remita el mencionado
informe a la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT),
para que sta a su vez resolviera las reclamaciones sobre tributos internos
generados en la importacin de mercancas, porque la materia en la que se
fundamentaba el cobro de dichos tributos internos era netamente aduanera.
Una interpretacin en sentido contrario, significara que la
Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos deba resolver las
reclamaciones en cuestin, con un informe previo de las Intendencias de
Aduana operativas, tal como suceda anteriormente, lo cual implicara la
revisin del caso de parte de la Intendencia de Aduana operativa, y otra
revisin de parte de la Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos,
lo cual da como resultado en casi todos los casos, el mismo pronunciamiento,
sin contar con la demora que implican los trmites administrativos de remisin
de un expediente de una Superintendencia Adjunta con la otra.
Ello contravendra lo dispuesto en el artculo 1.9. de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, el cual establece que el
procedimiento administrativo se sustenta, entre otros, en el principio de

celeridad que exige que quienes participan en el procedimiento deben ajustar
su actuacin de tal modo que se dote el trmite de la mxima dinmica posible,
evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o
constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo
razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido
procedimiento o vulnere el ordenamiento.
Igualmente contravendra el Decreto Supremo N 061-2002-PCM, cuyas
consideraciones sealan expresamente que el propsito del mismo es evitar la
duplicidad o superposicin de competencias, funciones y atribuciones y mejorar
los servicios prestados al contribuyente y un aumento en la productividad de los
recursos que el Estado ha venido destinado a ambas actividades.
Debe sealarse que el criterio expuesto es el que ha sido adoptado por
este Tribunal mediante acuerdo aprobado en el Acta de Sala Penal N 2003-18
de fecha 23 de setiembre de 2003 el cual establece:
"La Intendencia de Aduana Martima del Callao resulta competente para
resolver los recursos de reclamacin interpuestos contra las liquidaciones de
General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo e Impuesto de
Promocin Municipal, generadas en la importacin definitiva de mercancas".
En ese contexto, corresponde anotar que en el presente caso, an
formando parte de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT, el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Superintendencia
Nacional de Aduanas (hoy Superintendencia Nacional Adjunta de Aduanas),
vigente a la fecha en que se emiti la resolucin apelada (1 de agosto de
2002), no estableca que la Aduana Martima del Callao fuese competente para
resolver las reclamaciones sobre tributos internos, como es el caso del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal, ms bien
en dicha fecha era competente para resolver dichas reclamaciones el rgano
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que hoy se
denomina Superintendencia Nacional Adjunta de Tributos Internos, lo cual
implicara la nulidad de la resolucin apelada de conformidad con el artculo
109 numeral 2 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF.
No obstante, tal como se precis anteriormente, a partir del 1 de enero
de 2003 entr en vigencia el Decreto Supremo N 115-2002-PCM, que aprob
el Reglamento de Organizacin y Funciones de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria SUNAT, el cual establece en su artculo 73 que
es funcin de la Intendencia de Aduana Martima del Callao resolver
reclamaciones interpuestas contra actos administrativos generados en esta
Intendencia, as como las solicitudes de devolucin, fraccionamiento,
aplazamiento y otros solicitados por lo usuarios, por lo que a la fecha la
Intendencia de Aduana Martima del Callao ya es competente para conocer las
reclamaciones sobre tributos internos que se generen en dicha Intendencia.
En tal sentido, considerando que de conformidad con lo dispuesto por el

numeral 217.2 del artculo 217 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, Ley N 27444, constatada la existencia de una causal de nulidad, la
autoridad, adems de la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del
asunto, de contar con los elementos suficientes para ello, situacin que se
presenta en este caso, por lo que procede declarar la nulidad de la Resolucin
de Gerencia N 118 014/2002-001013 y emitir pronunciamiento sobre el fondo.
Que respecto al asunto fondo materia de la presente controversia es
necesario indicar lo siguiente:
Sobre el particular, el artculo 78 del Reglamento de la Ley general de
Aduanas aprobado por Decreto Supremo N 121-96-EF establece textualmente
que: El plazo de los trmites, regmenes y operaciones aduaneras se
suspender mientras las entidades pblicas o privadas obligadas, no entreguen
al interesado la documentacin requerida para el cumplimiento de sus
obligaciones.
As, de conformidad con el criterio establecido en la Resolucin de
Tribunal Fiscal N 865-A-2000 de fecha 20 de junio de 2000 publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 25 de julio de 2000, la cual constituye jurisprudencia
de observancia obligatoria, el citado artculo 78 considera la posibilidad de que
el usuario del servicio aduanero no pueda cumplir obligaciones asumidas con la
Administracin Aduanera en un determinado trmite, rgimen u operacin
aduanera por no tener un documento que, habiendo sido solicitado por l, an
no ha sido expedido por una institucin pblica o privada y puesto a su
disposicin. En ese caso, el usuario del servicio aduanero se encuentra
impedido de cumplir sus obligaciones frente a la Aduana, durante un
determinado perodo de tiempo, por causas ajenas a su persona, lo cual no
puede afectar los plazos concedidos para el cumplimiento de sus obligaciones,
siendo la consecuencia jurdica prevista en el artculo 78, la suspensin del
plazo del trmite, rgimen u operacin aduanera en el que se configura tal
supuesto.
En tal sentido, una interpretacin estricta de dicho dispositivo permite
sealar que la suspensin prevista en el referido artculo 78 opera desde que
se presentan las causas (ajenas al usuario del servicio aduanero) que impiden
a dicho usuario cumplir con sus obligaciones frente a la Administracin
Aduanera; es decir, desde que ste solicita a una institucin pblica o privada
la expedicin de un documento que se encuentra obligado a presentar ante la
Aduana, y hasta que ese documento sea puesto a su disposicin, y le permita
cumplir sus obligaciones, ya que durante este periodo se encuentra impedido
de cumplirlas.
Bajo ese contexto, consta en los actuados que el 31 de mayo de 2001, la
recurrente solicit a la Oficina de Financiamiento, Inversiones y Cooperacin
Externa del Ministerio de Salud, la respectiva resolucin que apruebe la
donacin a su favor que hace Volunteers for Inter-American Development
Assistance VIDA en cooperacin con Americares de los Estados Unidos de
Amrica, documento que se encontraba obligada a presentar para nacionalizar
dicha donacin libre del pago del Impuesto General a las Ventas y el Impuesto
de Promocin Municipal.
Consta tambin que fue recin el 13 de octubre de 2002 que se public
en el Diario Oficial El Peruano la Resolucin Suprema N 260-2002-EF, con la
que se acepta y aprueba en va de regularizacin en nombre del Gobierno
Peruano la donacin materia de controversia.
Que en tal sentido, la Administracin Aduanera debi considerar
suspendido el plazo del trmite de despacho de la Declaracin nica de
Aduanas N 118-2001-10-060962 numerada el 12 de junio de 2001, desde el
31 de mayo de 2001 al 13 de octubre de 2002 y tramitar la referida Declaracin
nica de Aduanas de conformidad a la Resolucin Suprema N 260-2002-EF;
Con las vocales Winstanley Patio y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente el vocal Huamn Sialer;
RESUELVE:
1.- Declarar NULA la Resolucin de Gerencia N 118 014 /2002-001013
emitida el 1 de agosto de 2002 por la Intendencia de Aduana Martima del
Callao, y en aplicacin del numeral 217.2 del artculo 217 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, djase sin efecto la
Liquidacin de Tributos de la Declaracin nica de Aduanas N 118-2001-10060962 numerada el 12 de junio de 2001, en el extremo referido al Impuesto
General a las Ventas e Impuesto de Promocin Municipal, debiendo tramitarse
dicha declaracin conforme lo establecido en la Resolucin Suprema N 2602002-EF.
2.- DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF,
la presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria
disponindose su publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto
establece el siguiente criterio:
"La Intendencia de Aduana Martima del Callao resulta competente para
resolver los recursos de reclamacin interpuestos contra las liquidaciones de
General a las Ventas, Impuesto Selectivo al Consumo e Impuesto de
Promocin Municipal, generadas en la importacin definitiva de mercancas".
Regstrese, comunquese y remtase a la Administracin Aduanera para
sus efectos.
HUAMN SIALER, Presidente
WINSTANLEY PATIO, Vocal
MUOZ GARCA, Vocal.
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO TRIBUTARIO
TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO TRIBUTARIO

El Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario contiene los principios fundamentales
que informan y rigen la imposicin y las relaciones que esta genera. Regula la
creacin, vigencia y modificacin, la interpretacin de las normas tributarias, las
fuentes del Derecho Tributario peruano, entre otros aspectos. Muchos de estos
temas han sido objeto de pronunciamientos especficos del Tribunal Fiscal,
como se ver a continuacin.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO TRIBUTARIO

FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO
PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LEY
MODIFICACIN Y DEROGACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
PLAZO SUPLETORIO PARA EXONERACIONES Y BENEFICIOS
INTERPRETACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
VII.
VIII.
IX.
X.
APLICACIN SUPLETORIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO

VIGENCIA DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
CMPUTOS DE PLAZOS
EXONERACIONES A DIPLOMTICOS
I.
MBITO DE APLICACIN DEL CDIGO TRIBUTARIO
Conceptos previos.- Las disposiciones del Cdigo Tributario se aplican a todo

el Sistema Tributario y, en esa lnea, ningn tributo (impuesto, tasa o
contribucin) es ajeno a sus alcances, sea este ltimo nacional o local. Los
tributos que estn especificados en el artculo 2 del Decreto Legislativo N 771
son los siguientes: 1. Tributos del Gobierno Central: a) Impuesto a la Renta, b)
Impuesto General a las Ventas, c) Impuesto Selectivo al Consumo, d) Derechos
arancelarios, e) Tasas por la prestacin de servicios pblicos, entre las cuales
se consideran los derechos por tramitacin de procedimientos administrativos,
y f) El Rgimen nico Simplificado. 2. Tributos de los Gobiernos Locales que
son los establecidos de acuerdo con la Ley de Tributacin Municipal, y 3.Contribuciones: a) Contribuciones de Seguridad Social, b) Contribucin al
Fondo Nacional de Vivienda-FONAVI, el cual por disposicin expresa del
artculo 3 de la Ley N 26969 fue sustituido por el Impuesto Extraordinario de
Solidaridad, c) Contribucin al Servicio Nacional de Adiestramiento Tcnico
IndustrialSENATI, d) Contribucin al Servicio Nacional de Capacitacin para la
Industria de la Construccin (SENCICO).
RTF
N 364-2-98
Fecha :
24-04-1998
Las multas que sancionan la instalacin de anuncios sin autorizacin no

tienen naturaleza tributaria.
Comentario
Las multas pueden tener o no carcter tributario. Las multas con carcter
tributario son las que la Administracin Tributaria impone como consecuencia
del incumplimiento de una obligacin o de la comisin de alguna infraccin
tributaria, ya sea por no pagar un determinado impuesto, haber declarado datos
falsos, etc. Por otra parte, las multas que no tienen carcter tributario son las
que se imponen por el incumplimiento de un procedimiento administrativo. La
multa que el municipio impuso al recurrente por haber instalado los anuncios
publicitarios sin contar con la correspondiente autorizacin tiene su origen en el
incumplimiento de un procedimiento preestablecido y, por ende, no tiene
naturaleza tributaria.
RTF
N 5434-5-2002 (Precedente de Observancia Obligatoria)
Interesado
Rita Baca Huayta
Fecha :
18-09-2002 (El Peruano 15/10/2002)
La prestacin efectuada por los particulares a quienes las

municipalidades les permiten usar espacios fsicos en los mercados de su
dominio privado para el desarrollo de actividades comerciales o de servicios, no
tiene naturaleza tributaria.
RTF N
N 265-4-2002
Interesado
Medina Marn de Malpica Lucrecia Emilia
Fecha :
18-01-2002
No tiene naturaleza de tributo el pago que se efecta por concepto de

arrendamiento de un bien que es propiedad privada de la municipalidad
(arrendamiento de tiendas, oficinas y bazares), al carecer dicho bien de la
condicin de bien pblico; por lo que corresponde que su cobro se deje sin
efecto, al no ajustarse a lo dispuesto por el inciso b) del artculo 68 de la Ley de
Tributacin Municipal.
RTF
N 796-1-99
Interesado
Gloria S.A.
Fecha :
21-09-1999
La tarifa que se cobra por el uso de agua subterrnea de fuente propia

constituye un derecho, ya que constituye el aprovechamiento de un bien
pblico como es el agua.
RTF
N 075-4-2000
Interesado
Telefnica del Per S.A.
Fecha :
02-02-2000
La tasa por ocupacin de la va pblica tiene naturaleza de derecho,

toda vez que se origina en el aprovechamiento particular de las reas de la va
pblica ocupadas por las cabinas telefnicas; de tal modo que aunque la Ley
de Telecomunicaciones establezca la facultad de ocupar o utilizar los bienes de
dominio pblico, ello no conlleva el derecho a que dicha ocupacin tenga
carcter gratuito .
Comentario
La renta que las municipalidades cobran por el arrendamiento de bienes
de su propiedad, sobre los cuales las municipalidades ejercen el derecho de
propiedad exclusiva con todos sus atributos y sujetndose a las normas del
derecho comn, no tiene naturaleza tributaria, pues tal renta no encuadra en
los conceptos de impuesto, contribucin y tasa establecidos en la Norma II del
Cdigo Tributario.
Cabe sealar que si el bien arrendado es dominio pblico, la renta
tendra la naturaleza de derecho, que es una modalidad de tasa que se paga
por el uso o aprovechamiento de bienes pblicos.
Por lo expuesto, la explotacin econmica de los bienes de dominio
pblico por particulares faculta al Estado a cobrarle un derecho, lo que resulta
aplicable a las empresas de telefona que instalan cabinas en la va pblica.
RTF
N 3890-3-2002
Interesado
Gabriela Araujo Vda. de Boza
Fecha :
19-07-2002
En el caso de los arbitrios, el hecho generador de la obligacin tributaria

reside en que la municipalidad tenga organizado el servicio correspondiente,
aun cuando haya vecinos que no lo aprovechen, con lo que dicha obligacin es
de ineludible cumplimiento aun si el contribuyente decide no usar el servicio.
Comentario
Los arbitrios, conforme a la Norma II del Cdigo Tributario, son tasas que
se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico, tales como
la limpieza pblica, parques y jardines, serenazgo. En ese sentido, es lgico
que no deba pagarse arbitrio alguno si una persona no hace uso de un servicio
brindado por el Estado. La realidad, sin embargo, es que la utilizacin o no del
servicio no interesa para tal efecto, encontrndose como justificativo para el
cobro de arbitrios en el simple hecho de que el Estado ponga el servicio a

disposicin de los ciudadanos. Esta situacin ha llevado a algunos autores a
considerar que el instrumento tributario adecuado es la contribucin.
RTF
Interesado
Telefnica del Per S.A.
Fecha :
15-07-1998 (El Peruano 15/08/98)
La excavacin de zanjas para el tendido de cableado subterrneo es

una actividad sujeta a control y fiscalizacin por parte de las municipalidades,
estando autorizadas las mismas a establecer las licencias respectivas,
conforme a ley; estas licencias son tasas cuyo hecho generador consiste en la
autorizacin otorgada por la municipalidad respectiva, para realizar la
excavacin de zanjas para la ejecucin de obras de instalacin de servicios
pblicos, es decir, el elemento esencial del presupuesto de hecho del tributo es
que se haya autorizado a la recurrente para realizar estas actividades.
RTF
N 23-4-2000
Interesado
Hoteles Sheraton del Per S.A.
Fecha :
18-01-2000
La municipalidad no puede crear una licencia especial que tenga como

hecho generador la actividad desarrollada por el contribuyente, sino que estas
deben gravar la obtencin de autorizaciones para la realizacin de actividades
sujetas a control o fiscalizacin.
Comentario
En efecto, conforme al primer prrafo del artculo 67 de la Ley de
Tributacin Municipal (D. Leg. N 776), las municipalidades no pueden cobrar
tasas por la fiscalizacin o control de actividades comerciales, industriales o de
servicios, que deben efectuar de acuerdo con sus atribuciones previstas en la
Ley Orgnica de Municipalidades. Solo en los casos de actividades que
requieran fiscalizacin o control distintos del ordinario, una ley expresa del
Congreso puede autorizar el cobro de una tasa especfica por tal concepto.
El artculo 68 de la citada ley establece cules son las tasas que los
gobiernos locales estn facultados a cobrar, entre las que figura la licencia de
apertura de establecimiento. Esta es pagada por nica vez por el contribuyente
para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios, lo cual
supone que previamente la municipalidad lo ha autorizado para realizar la
actividad.
RTF
N 331-4-97
Interesado
:
Comit Local de Administracin de Salud del
Centro de Salud San Jernimo - CLAS San Jernimo
Fecha :
18-03-1997
Si bien el recurrente ha celebrado contratos de locacin de servicios no

personales, del anlisis de las labores que desarrollan los profesionales
contratados, se evidencia la existencia de una relacin laboral, por lo que se
encuentra obligado a efectuar aportaciones al IPSS.
Comentario
Al parecer la presente RTF se sustenta en la acreditacin en sede
administrativa de la existencia de un contrato de trabajo mas no de una
locacin de servicio, lo cual, en nuestra opinin, no puede ser determinado por
la Administracin Tributaria. De lo contrario, se estaran dando facultades
jurisdiccionales a este ente administrativo. Solo si la verdadera naturaleza
laboral de los contratos hubiera sido determinada por el rgano jurisdiccional
competente, la Administracin Tributaria tendra el derecho a exigir el pago de
las contribuciones que corresponden al empleador.
II.
FUENTES DEL DERECHO TRIBUTARIO
Conceptos previos.- El Cdigo Tributario es una de las pocas normas

nacionales que regula especficamente sus fuentes. La Norma III de su Ttulo
Preliminar seala que las fuentes del Derecho Tributario peruano son: a) Las
disposiciones constitucionales; b) Los tratados internacionales aprobados por el
Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica; c) Las leyes
tributarias y las normas de rango equivalente; d) Las leyes orgnicas o
especiales que norman la creacin de tributos regionales o municipales; e) Los
decretos supremos y las normas reglamentarias; f) La jurisprudencia; g) Las
resoluciones de carcter general emitidas por la Administracin Tributaria; y h)
La doctrina jurdica.
RTF
N 761-1-96
Interesado
Arzobispado de Arequipa
Fecha :
31-05-1996
Si bien el Impuesto al Valor del Patrimonio Predial cambi de nombre

por el de Impuesto Predial, siendo la naturaleza del tributo la misma, se
mantiene inalterable la inafectacin que la Iglesia Catlica tiene en virtud del

Acuerdo suscrito entre esta y la Repblica del Per.
Comentario
Conforme al inciso b) de la Norma III del Cdigo Tributario, los tratados
aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la Repblica
constituyen fuentes del Derecho Tributario peruano. En ese sentido, a travs de
un tratado se pueden otorgar beneficios tributarios a otro Estado u Organismo
Internacional, lo que tendr que respetarse y sin que quepa modificacin
unilateral. Ahora bien, si se le cambia la denominacin al impuesto respecto del
cual se celebr el tratado, pero el hecho imponible es el mismo, el tratado sigue
rigiendo. Muy distinto es el caso de que el hecho imponible tambin vare, pues
el tratado habra quedado sin efecto en cuanto al beneficio antes otorgado.
En consecuencia, si en virtud del acuerdo internacional suscrito por el
Estado peruano, la Iglesia Catlica no est afecta al pago del impuesto al valor
del patrimonio predial, y este ltimo cambia nombre pero no de naturaleza, la
inafectacin debe mantenerse vigente.
III.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD - RESERVA DE LEY
Conceptos previos.- Conforme al principio de legalidad, la creacin,

modificacin y supresin de tributos debe efectuarse a travs de una ley o
decreto legislativo. Por su parte, el principio de reserva de ley supone que en
materia tributaria determinados temas deben ser regulados exclusivamente por
ley o decreto legislativo, lo que adems de la creacin, modificacin o
supresin, ya mencionados, abarca: sealar los elementos esenciales de un
tributo, establecer exoneraciones, normar los procedimientos sobre derechos y
garantas del deudor tributario, definir las infracciones y establecer sanciones,
privilegios, preferencias, garantas para la deuda tributaria, y normar otras
formas de extincin de las deudas tributarias.
RTF
Interesado
Carrasco Unin Santos
Fecha :
26-11-98 (El Peruano 05/12/1998)
No procede la aplicacin de la multa que sustituye al comiso de bienes

dado que no se han dictado las normas que permitan la determinacin de su
monto de acuerdo con las condiciones, naturaleza y caractersticas de los
bienes involucrados en la infraccin, ni tampoco existe norma alguna que fije el
extremo inicial de UIT ni el rango de UIT que se establecer como sancin en
cada caso concreto.
RTF
Interesado
Inversiones Mixmaster S.A.
Fecha :
29-01-99 (El Peruano 16/02/99)
Durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1994 y el 19 de

junio de 1997, no resulta exigible el impuesto a los juegos para las mquinas
tragamonedas toda vez que no se haba establecido la alcuota del impuesto
mediante una norma con rango de ley.
Comentario
Si bien el Decreto Legislativo N 776 cumpli con determinar la base
imponible de los impuestos a las tragamonedas, as como los juegos pimball,
dicha norma omiti sealar la tasa aplicable, la que, conforme al principio de
reserva de ley contenido en el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Per
de 1993, as como en la Norma IV del Cdigo Tributario, solo poda fijarse va
ley. Recin el 19 de junio de 1997 la Ley N 26812 fij las tasas respectivas.
Por tal motivo, el Tribunal Fiscal concluy que durante el perodo
comprendido entre el 1 de enero de 1994 (fecha de entrada en vigencia del D.
Leg. N 776) y el 19 de junio de 1997 (fecha de publicacin de la Ley N
26812), no era exigible el impuesto a las tragamonedas y a los juegos pimball,
sealndose (correctamente) que era imposible el impuesto en dicho lapso a
falta de tasa.
Cabe sealar que en la actualidad, el impuesto al juego de
tragamonedas es regulado por la Ley N 27153 Ley de explotacin de los
juegos de casino y mquinas tragamonedas, publicada el 9 de julio de 1999.
RTF
N 300-1-98
Interesado
Cosmos Representaciones Y Servicios EIRL
Fecha :
14-04-1998
No implica la violacin del principio de reserva de ley, la aprobacin

mediante Decreto Supremo de los montos fijos mensuales aplicables al ISC.
RTF
N 152-3-98
Interesado
Lloyd S Register Of Shipping
Fecha :
12-02-1998
Al no haberse expedido el decreto supremo que contiene la lista de

operaciones consideradas exportacin de servicios a que hace referencia la
Ley N 25982, y en consecuencia al no estar sealado el elemento objetivo en
norma con rango de ley, no procede considerar como exonerados los
impuestos cobrados por concepto de peritaje naval prestado a un no
domiciliado y utilizado en el exterior, toda vez que afirmar lo contrario vulnerara
el principio de legalidad.
RTF
N 1144-3-98
Interesado
Coronel Daz Yolando Elmer
Fecha :
31-12-1998
La discrecionalidad, en oposicin a lo reglado, debe ser aplicada por la

administracin nicamente cuando no exista norma especfica que regule una
situacin determinada.
Comentario
Conforme al ltimo prrafo de la Norma IV del Cdigo Tributario, en los
casos en que la Administracin Tributaria se encuentra facultada para actuar
discrecionalmente, optar por la decisin administrativa que considere ms
conveniente para el inters pblico, dentro del marco que establece la ley. Sin
embargo, debe entenderse que solo en ausencia de ley expresa, la
Administracin Tributaria podr ejercer dicha facultad.
IV.
MODIFICACIN Y DEROGACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
Conceptos previos.- El Cdigo Tributario dispone que la derogacin

modificacin de las normas tributarias debe efectuarse de manera expresa,
que supone que en materia tributaria est prohibida la derogacin
modificacin tcita, ello con la finalidad de otorgar certidumbre en cuanto a
vigencia del ordenamiento jurdico tributario.
RTF
o
lo
o
la
N 181-2-98
Interesado
Juan ngel Aguilar Jimnez
Fecha :
El Peruano 13/02/98
Se revoca la apelada que declar improcedente la reclamacin contra la

resolucin directoral, debido a que durante 1991 el recurrente no se hallaba
obligado al pago del Impuesto de Licencia Municipal de Funcionamiento dada
la derogatoria dispuesta por el Decreto Ley N 22834, toda vez que el referido
impuesto fue sustituido por el denominado Impuesto de Licencia Municipal de
Funcionamiento.
RTF
Interesado
Compaa Nacional de Cerveza
Fecha :
24-01-1996
Se declara fundada la apelacin de puro derecho y en consecuencia

nulas las rdenes de pago debido a que estas fueron emitidas fundndose en
el Edicto N 14-91-MPC, el cual se hallaba derogado por lo establecido en el
artculo 2 de la Ley Marco del Sistema Tributario Nacional y por la Ley de
Tributacin Municipal.
Comentario
En la presente RTF se discute la vigencia del Edicto N 014-91-MPC,
promulgado por la Municipalidad Provincial del Callao, que regula la licencia de
anuncios y propaganda en la provincia. Esta tasa no contrariaba la disposicin
constitucional contenida en el artculo 74 de la Constitucin vigente.
Sin embargo, luego el artculo 2 de la Ley Marco del Sistema Tributario
Nacional, aprobada por Decreto Legislativo N 771, vigente a partir del 1 de
enero de 1994, estableci que el Sistema Tributario Nacional se encuentra
comprendido, entre otros, por los tributos para los gobiernos locales,
estableciendo que estos son los establecidos por la Ley de Tributacin
Municipal. Se indic a continuacin que se encuentran derogados todos los
dems tributos, cualesquiera sea su denominacin y destino, diferentes de los
expresamente sealados en el artculo. En consecuencia, al haber quedado
derogada la citada licencia por ley expresa, en opinin del Tribunal no proceda
que la municipalidad exigiera su pago.
En nuestra opinin, debido a que el Edicto N 014-91-MPC regulaba las
licencias de anuncios y propaganda ubicados en la va pblica, el Municipio del
Callao tendra derecho a cobrar el tributo pues encuadrara en el supuesto
contenido en inciso b) del artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal, ya que
la licencia sera una tasa que debe pagarse por concepto de tramitacin de
procedimientos administrativos o por el aprovechamiento particular de bienes
de propiedad de la municipalidad.
En suma, consideramos que si bien el D. Leg. N 771 dispuso que no
haba ms tributos que los establecidos en la Ley de Tributacin Municipal, ello
debe ser interpretado en el sentido de que quedan derogados los tributos que
no cumplan con lo establecido en la norma citada, lo que no sucede con la tasa
aqu analizada.
V.
PLAZO SUPLETORIO PARA EXONERACIONES Y BENEFICIOS
Conceptos previos.- Una exoneracin es la liberacin o dispensa del pago de

un tributo por disposicin legal. Los beneficios tributarios, en cambio, son
aquellos tratamientos diferenciados que responden a finalidades extrafiscales
de estmulo o de desarrollo de determinadas actividades, sectores sociales,
zonas geogrficas. Tanto las exoneraciones como los beneficios tributarios son
concedidos por un determinado plazo. Si la norma que otorga la exoneracin o
el beneficio tributario no contiene plazo alguno, se entender que este es de
tres aos conforme a la Norma VII del Cdigo Tributario.
RTF
N 977-4-97
Interesado
L.A. Avcola del Pilar
Fecha :
22-10-1997
Procede la reclamacin contra la Resolucin de Giro Provisional, debido

a que la recurrente se hallaba exonerada del pago a la contribucin al FONAVI,
por el plazo mximo de exoneracin previsto en la norma VIII del Cdigo
Tributario (D.S. N 218-90-EF), entre febrero de 1986 y febrero de 1991.
Comentario
Al parecer, en el presente caso el contribuyente estaba exonerado del
pago de la contribucin del Fonavi, pero no se fij el plazo de dicha
exoneracin, razn por la cual el Tribunal aplica lo dispuesto en la Norma VII
del Cdigo Tributario. Cabe sealar que conforme con la Ley N 26969, desde
el 1 enero de 1998 la contribucin del FONAVI fue sustituida por el Impuesto
Extraordinario de Solidaridad, tributo que aunque es denominado impuesto en
realidad es una contribucin de los empleadores y de las personas que
perciben rentas de cuarta categora.
VI.
INTERPRETACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
Conceptos previos.- Las normas tributarias, al igual que cualquier norma

jurdica, son susceptibles de interpretarse, para lo cual es vlido cualquier
mtodo admitido por el Derecho. Sin embargo, en virtud de los principios de
legalidad y de reserva de ley, se prohbe que en va de interpretacin se creen
tributos, se establezcan sanciones, se concedan exoneraciones o que las
disposiciones tributarias se extiendan a sujetos o supuestos distintos de los
sealados en la ley.
RTF
N 774-3-98
Interesado
Transportes Balarezo S.A.
Fecha :
15-09-1998
Las normas que establecen beneficios tributarios deben ser

interpretadas en forma restrictiva y teniendo en cuenta el principio de legalidad
que informa el Derecho Tributario.
RTF
N 633-3-98
Interesado
Comercial Herdela S.R.Ltda.
Fecha :
14-07-1998
Las infracciones deben estar claramente definidas en la legislacin

vigente, a travs de la interpretacin analgica no pueden establecerse
sanciones.
Comentario
En virtud del principio de legalidad y del tercer prrafo de la Norma VII
del Cdigo Tributario, la norma tributaria debe interpretarse de manera
restrictiva y declarativa, y no cabe la analgica ni la interpretacin extensiva.
RTF
N 901-3-98
Interesado
Transportes Chang S.C.R.L.
Fecha :
13-10-1998
En atencin al principio de equidad, cuando sucedan desastres

naturales no puede establecerse como das hbiles nicamente aquellos que la
SUNAT disponga que no habr atencin en sus oficinas, sino tambin aquellos
das en los cuales la mayora de contribuyentes de la referida zona de desastre
no pudieron acudir a la oficina de la SUNAT para cumplir con los trmites
legales oportunamente, en tales situaciones corresponde a Defensa Civil
determinar los das inhbiles en la zona del desastre.
Comentario
Los das en que la Administracin Tributaria no labora o no atiende
pblico son inhbiles, por lo que no se computan a efectos de los plazos
tributarios. Sin embargo, existen algunos hechos de carcter fortuito o de
fuerza mayor que hacen imposible que la gran mayora de la poblacin de una
zona pueda acudir a la Administracin Tributaria para el cumplimiento de sus

obligaciones, porque ha ocurrido un desastre natural, por ejemplo. En estos
casos, a pesar de que la Administracin pueda atender al pblico se deben
considerar dichos das como inhbiles, pues sera irrazonable no tener en
cuenta tal circunstancia excepcional. Por tanto, si determinada zona del pas ha
sufrido un desastre natural, corresponder al Instituto Nacional de Defensa
Civil, y no a la Sunat, sealar qu das se considerarn inhbiles.
RTF
N 779-3-98
Interesado
Nisan SRL
Fecha :
15-09-1998
La Administracin no puede requerir la presentacin de documentos

sobre hechos que la recurrente afirma que no realiz, en virtud del principio que
seala que no puede probarse un hecho negativo.
VII.
APLICACIN SUPLETORIA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO
Conceptos previos.- La Norma IX del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario

establece que en lo no previsto por este Cdigo o en otras normas tributarias,
podrn aplicarse normas distintas de las tributarias siempre que no se les
opongan ni las desnaturalicen. Supletoriamente se aplican tambin los
Principios del Derecho Tributario, o en su defecto, los Principios del Derecho
Administrativo y los Principios Generales del Derecho. En el caso especfico del
Cdigo Tributario, esta norma regula la actuacin de la Administracin
Tributaria mediante procedimientos administrativos, y en lo que no prevea se
aplica la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley N 27444).
RTF
Interesado
FERROLUX S A
Fecha :
11-12-1999 (El Peruano 04/02/2000)
Cuando no exista disposicin legal especfica sobre materia tributaria,

se podrn aplicar normas distintas siempre que no se les opongan ni las
desnaturalicen.
RTF
N 254-3-99
Interesado
Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston
Fecha :
23-04-1999
S.A.
Debido a la autonoma del Derecho Tributario, en esta rama jurdica

puede establecerse conceptos propios diferentes a los de otros campos del
derecho.
RTF
N 361-2-97
Interesado
scar Zapata Santilln
Fecha :
25-03-1997
Si bien la Administracin tiene la facultad de regular el lugar de pago, tal

como lo hizo mediante R. N 074-93-EF/SUNAT, estableciendo en qu banco
debera efectuar el pago; ello no impide que en aplicacin de la Norma IX del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, se aplique supletoriamente el artculo
1224 del Cdigo Civil, en el sentido de que el pago es vlido cuando habiendo
sido hecho a persona no autorizada, el acreedor lo aprovecha.
Comentario
Teniendo en consideracin que frente a los vacos de las normas
tributarias es factible aplicar otras disposiciones legales, en el presente caso se
aplica el artculo 1224 del Cdigo Civil sobre la validez del pago realizado a
persona distinta del acreedor. Al parecer, el contribuyente pag el tributo en un
lugar diferente del dispuesto por la SUNAT en la Resolucin N 074-93EF/SUNAT. Sin embargo, debido a que aparentemente se acredit que la
Administracin utiliz el dinero en su provecho, el Tribunal, correctamente,
considera vlido el pago realizado.
VIII.
VIGENCIA DE LAS NORMAS TRIBUTARIAS
Conceptos previos.- La Norma X del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario

establece, como regla general, que las leyes tributarias rigen desde el da
siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria de la
misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
La excepcin a dicha regla est en las leyes que crean o modifican tributos de
periodicidad anual, as como las que sealan el hecho generador de la
obligacin tributaria, la base para su clculo y la alcuota, el acreedor tributario
o el deudor tributario de los tributos antes mencionados. Solo en estos casos
las leyes entrarn en vigencia a partir del primer da del siguiente ao
calendario al de su publicacin. Por otra parte, los reglamentos rigen desde la
entrada en vigencia de la ley reglamentada. En el supuesto de que se

promulguen con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley, regirn desde
el da siguiente al de su publicacin, salvo disposicin contraria del propio
reglamento.
Por ltimo, la misma norma seala que las resoluciones que contengan
directivas o instrucciones de carcter tributario que sean de aplicacin general,
debern ser publicadas en el Diario Oficial.
RTF
N 947-2-98
Interesado
Forever Living Products Per SRL
Fecha :
20-11-1998
No puede aplicarse a perodos anteriores a su publicacin, una

disposicin que, pretendiendo precisar una norma, en realidad introduce una
modificacin.
RTF N
N 253-2-2001
Interesado
Leonila Castillo Acevedo
Fecha :
15-03-2001
En aplicacin del principio jurdico de temporalidad de la ley, no se

puede determinar la cuanta de la obligacin tributaria de un contribuyente
respecto de un tributo, aplicando una norma legal que al momento de
devengarse la obligacin no se encontraba vigente.
Comentario
Los extractos antes sealados se sustentan en el principio de
irretroactividad. Sin embargo, las normas tributarias que precisan la aplicacin
de otras pueden ser aplicadas retroactivamente. En el segundo extracto
transcrito se aprecia que el Tribunal Fiscal no aplica retroactivamente una
norma que estableca una precisin, pues ha estimado, aplicando la
interpretacin de manera restrictiva, que dicha norma en realidad supone una
modificacin.
RTF
N 622-2-2000
Interesado
Agropecuaria Esmeralda S.A.
Fecha :
21-07-2000
Si bien recin a partir de la vigencia del Dec. Leg. N 816 se introdujo,

en forma expresa, la aplicacin del criterio econmico de las operaciones, este
puede ser aplicado a hechos anteriores respetando el principio de legalidad y

seguridad jurdica.
RTF
N 921-4-97
Interesado
Schiappa Pietra y Asociados S.A.
Fecha :
30-10-1997
La tasa por licencia de funcionamiento no es un tributo de periodicidad

anual, aun cuando tenga que pagarse anualmente, en consecuencia la
recurrente se halla gravada con la misma desde agosto de 1994 y no recin
desde enero de 1995, como seala.
Comentario
Los tributos de periodicidad anual son aquellos cuya base imponible se
va generando a lo largo de un ao fiscal como consecuencia de la realizacin
de actividades que originan un ingreso peridico sujeto a gravamen, tal como
es el caso del Impuesto a la Renta. Las licencias, por ser tasas que el
contribuyente paga por la prestacin de un servicio, no pueden ser de
periodicidad anual. Cosa muy distinta es que puedan ser pagadas anualmente.
En suma, las licencias de funcionamiento no son tributos de periodicidad anual
debido a que la base imponible no se genera a lo largo del ao fiscal.
IX.
CMPUTOS DE PLAZOS
Conceptos previos.- Segn la Norma XII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, los plazos se computan en das hbiles, meses y aos. Los
expresados en meses o aos se cumplen en el mes del vencimiento y en el da
de este correspondiente al da de inicio del plazo. Si en el mes de vencimiento
falta tal da, el plazo se cumple el ltimo da. Los expresados en das se
entendern referidos a das hbiles.
En cuanto al vencimiento del plazo, si la fecha cayera en da inhbil para la
Administracin, se entender que hay prrroga del plazo hasta el primer da
hbil siguiente. Son inhbiles los das en que solamente se labora medio da.
RTF
N 901-3-98
Interesado
Transportes Chang S.C.R.L.
Fecha :
13-10-1998
Por el principio de equidad se considerarn das inhbiles para el

cmputo de plazo de interposicin del recurso impugnatorio, aquellos das en
que, por desastre natural, los deudores tributarios no pudieran movilizarse a las
oficinas de la Administracin.
RTF
N 254-2-98
Interesado
Recreo S.A.
Fecha :
13-03-1998
En este caso, debido a que el da de vencimiento de la obligacin

tributaria, la Administracin, sin previo aviso de conocimiento general, redujo
las horas de atencin al pblico a fin de celebrar internamente el Da del
Trabajo; es de aplicacin lo establecido en la Norma XII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Tributario, prorrogndose el vencimiento del plazo hasta el siguiente
da hbil.
RTF
N 1172-1-97
Interesado
Formatex S.A.
Fecha :
24-10-1997
Como el plazo para presentar la declaracin jurada venci en da inhbil

por haber existido paralizacin de labores por huelga de trabajadores de la
Administracin; resulta vlido y dentro del plazo el pago efectuado al da
siguiente, tal como lo seala la Norma XV del Cdigo Tributario.
RTF
N 279-2-96
Interesado
T y F Representaciones SRL
Fecha :
06-09-1996
El medio da inhbil debe considerarse ntegramente inhbil aun cuando

no se trate del ltimo da del trmino del plazo, toda vez que carece de
sustento considerar como hbil un da que en principio era inhbil, por el solo
hecho de que tal da no coincide con el ltimo en el cual vence el trmino del
plazo.
Comentario
A efectos de resolver las causas referidas en las resoluciones citadas, el
Tribunal Fiscal aplica correctamente lo dispuesto en los dos ltimos prrafos de
la Norma XII del Cdigo Tributario, que sealan que en todos los casos, los
trminos o plazos que vencieran en da inhbil para la Administracin, se
entendern prorrogados hasta el primer da hbil siguiente; y en aquellos casos

en que el da de vencimiento sea medio da laborable se considerar inhbil. Al
haberse demostrado que la fecha de vencimiento era inhbil, el plazo debe
prorrogarse al siguiente da hbil, con lo cual se evidencia que no se produjo un
incumplimiento de las obligaciones tributarias que pudieran dar lugar a la
imposicin de una multa por parte de la Administracin.
X.
EXONERACIONES A DIPLOMTICOS
Conceptos previos.- Las exoneraciones tributarias otorgadas a funcionarios

diplomticos y consulares extranjeros, as como a funcionarios de organismos
internacionales, en ningn caso incluirn tributos que graven actividades
particulares que estos pudieran realizar. En ese sentido, si algn diplomtico
realiza actividades empresariales, deber cumplir con las obligaciones
tributarias respectivas.
RTF
N 726-5-97
Interesado
Tania Padilla Young de Samanez
Fecha :
19-03-1997
Dado que el beneficio a la importacin de vehculos con inmunidad

diplomtica se haya exonerado de todo tributo, este incluye al Impuesto
Selectivo al Consumo.
Comentario
Es lgico que si una ley establece que determinada actividad est
exonerada de todo tributo, ello la libera de cualquier impuesto vinculado o no
vinculado, contribucin o tasa.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO PENAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO DE DEFENSA - Estado de indefensin imputable al afectado
DERECHO DE DEFENSA - Estado de indefensin imputable al afectado

DERECHO DE DEFENSA
Estado de indefensin imputable al afectado No existe violacin del derecho
de defensa si el estado de indefensin se ha generado por accin u omisin del
propio afectado. La dimensin constitucional del derecho de defensa exige que
el interesado acte con la debida diligencia sin que pueda alegar indefensin si
se coloca a s mismo en tal situacin, o si no ha quedado indefenso de haber
actuado con la diligencia razonablemente exigible.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 0825-2003-AA LIMA
(publicada en El Peruano el 14 de setiembre de 2003)
MARTHA GLADYS CHVEZ COSSO DE OCAMPO
En Lima, a los 10 das del mes de octubre de 2003, reunida la Segunda
Sala del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Gonzales Ojeda, y surgida la discordia por el
voto del magistrado Bardelli Lartirigoyen y llamndose para dirimirla, en el
siguiente orden, a los magistrados Garca Toma, Revoredo Marsano y Aguirre
Roca, pronuncia la presente sentencia, con los fundamentos de voto de los
magistrados, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Garca Toma, y los votos
singulares de los Magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda y Bardelli
Lartirigoyen.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Martha Gladys Chvez
Cosso de Ocampo contra la resolucin expedida por la Sexta Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 101, su fecha 4 de noviembre de
2002, que declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de junio de 2002, la recurrente interpone demanda de
amparo contra el Presidente del Congreso de la Repblica, y los miembros de
su Consejo Directivo, por la violacin de los derechos que le concede el
Reglamento del Congreso de la Repblica y la amenaza de violacin de su
derecho de defensa.
Alega la recurrente que, en octubre de 2001, fue sometida a una
operacin quirrgica al cerebro, por lo que, a su solicitud, la Mesa Directiva del
Congreso de la Repblica le otorg licencia por enfermedad hasta el 19 de
noviembre de 2001, la que fue prorrogndose hasta el 31 de enero de 2002.
Refiere que la Mesa Directiva del Parlamento Nacional determin que el 25 de
marzo de 2002 se debatiera y votara en la Comisin Permanente la parte

atinente a su persona del Informe Final elaborado por la Sub - Comisin
Investigadora de la Acusacin Constitucional N 6, presentada contra la
demandante y otros Congresistas y ex congresistas, pero, en atencin a su
estado de salud, solo pudo participar por breves momentos en dicha sesin. La
Comisin Permanente aprob el Informe Final presentado por la Sub Comisin Acusadora, acusndola constitucionalmente, a pesar que se
reconoca que no exista prueba alguna que demostrara inconducta de su
parte. Precisa que desde el inicio del procedimiento de la denuncia
constitucional ha ejercido en forma personal su defensa por decisin personal y
por no contar con los medios econmicos necesarios para pagar los honorarios
de un profesional idneo. Seala que a fines de marzo, e inicios de abril de
2002, le prescribieron descanso mdico, por lo que nuevamente solicit licencia
por enfermedad mediante oficio cursado a la Presidencia del Congreso, la que
fue otorgada hasta el 30 de mayo de 2002; y, durante la vigencia de estas
licencias, fue citada en dos oportunidades por la Mesa Directiva del Congreso a
efectos de asistir a las sesiones. La primera, se seal para el 3 de abril, y la
segunda el 7 de mayo, a las cuales no pudo asistir por razones de salud.
Sostiene que, con fecha 14 de mayo 2002, se apersonaron a su domicilio 3
personas, alegando ser personal de un supuesto Servicio de Medicina Legal
del Congreso, quienes manifestaron haber sido comisionados por el Presidente
del Congreso para constatar su estado de salud, pero cuando les solicit su
identificacin y la orden de visita, se negaron en forma prepotente a
identificarse, retirndose sin mayores explicaciones; ante esa situacin, curs
el Oficio N 163-2002-MCHC-CR, mediante el cual inform lo ocurrido a la
Presidencia del Congreso, solicitndole que dispusiera las investigaciones
respectivas, pero hasta el momento no ha recibido respuesta alguna.
Por otra parte, agrega que el 23 de mayo de 2002, recibi el Oficio N
376-2002-OM/CR, remitido por encargo del Presidente del Congreso, en el que
se seala que los certificados mdicos que sustentan sus pedidos de licencia
son de carcter particular, por lo que el Presidente del Congreso solicit al
Ministerio Pblico que ordene una diligencia de verificacin sobre el estado de
salud de la demandante a cargo de personal mdico especializado del Instituto
de Medicina Legal; actitud que, a su criterio, constituye un claro abuso de
autoridad, pues no tiene justificacin alguna, ni est prevista en el Reglamento
del Congreso y tampoco tiene precedentes. Adems, seala que resulta
contradictorio con lo acordado por los mismos Directivos del Congreso, quienes
le otorgaron licencia por enfermedad sustentada en dichos certificados
mdicos, pues el inciso i) del artculo 22 del Reglamento del Congreso no exige
que los certificados mdicos deban ser otorgados por mdicos legistas;
consecuentemente, afirma que se le est obligando a hacer algo que la ley no
manda, contraviniendo lo dispuesto por el numeral 24 inciso a) del artculo 2 de
la Constitucin. Alega que, pese a que ni la Mesa Directiva del Congreso, ni la
Fiscala de la Nacin tienen facultades para obligarla a que se practique un
examen mdico por mdicos legistas, a travs del Oficio N 163-2002-MCHCCR del 14 de mayo, inform que estaba dispuesta a cualquier constatacin de
su estado de salud, y que solo exiga que quienes se encargaran de hacerlo
cumplieran con identificarse y con mostrar la autorizacin respectiva. Asimismo,
seala que mediante el referido oficio que recibi el 23 de mayo de 2002, se le
conmina, para que indefectiblemente concurra a la Sesin del Pleno del

Congreso del 4 de junio de 2002 o, en su defecto, nombre a un abogado
defensor para que la represente, con lo que se pretende obligarla a participar
en actividades que estn reidas con su estado de salud, as como se le
amenaza con aplicarle una norma inexistente, contraria a otra que la faculta,
pero no la obliga, a designar un representante o abogado defensor,
atentndose contra su derecho al debido proceso.
Asimismo, sostiene que con fecha 14 de junio de 2002, luego de solicitar
una ampliacin de su licencia por razones de salud hasta el 21 de junio del
mismo ao, recibi el Oficio N 1103-CR-DP-D, por medio del cual se le daba a
conocer que no se le concedern ms licencias por razones de salud y que
indefectiblemente deba concurrir el da 18 de junio del mismo ao al Pleno del
Congreso, advirtindosele que si no asista o designaba abogado que la
represente, el Pleno del Congreso procedera de acuerdo con sus
prerrogativas. Recuerda que por motivos que desconoce, nuevamente la
sesin plenaria fue suspendida por la Mesa Directiva. Indica que el 17 de junio
de ese mismo ao fue internada por razones de salud, por lo que mediante
Oficio N 319-2002-MCHC-CR del 18 de junio de 2002, solicit que se le
conceda licencia por razones de salud hasta el 21 de junio, fecha en la que
presumiblemente podra ser dada de alta. Sin embargo, manifiesta que el 20 de
junio se le remiti a su domicilio real el Oficio N 449-2002-OM-CR, en el que
se le cita para que indefectiblemente concurra el 25 de junio. Precisa que
ninguna autoridad est facultada para poner fin a una licencia por razones de
salud, ni menos negarla cuando est cumpliendo con el nico requisito que
exige la ley para otorgarla, como es acreditar documentalmente la enfermedad.
Adicionalmente, manifiesta que la decisin de no concederle ms licencias por
razones de salud resulta un contrasentido puesto que presupone un deseo de
sancionarla.
El Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, con fecha 26 de junio de 2002, declar
liminarmente improcedente la demanda, por considerar que de la Resolucin
Legislativa del Congreso N 018-2001-CR, del 25 de junio de 2001, publicada
el 26 del mismo, que declara haber lugar a la formacin de causa en contra de
la demandante y suspenderla en el ejercicio de cualquier funcin pblica, se
advierte que la supuesta violacin del derecho se ha convertido en irreparable.
La recurrida confirma la apelada, por considerar que la negativa del
empleador de otorgar la licencia, resultara arbitraria si comprobada la
enfermedad del trabajador no se le otorga la licencia. Sin embargo, si la propia
peticionante se resiste a que la empleadora, por intermedio de sus propios
mdicos, verifique su real estado de salud para efectos de la licencia, la va de
amparo no es el medio idneo para poder establecer si efectivamente proceda
o no la mencionada licencia. Adems, porque mediante Resolucin Legislativa
del Congreso N 018-2001-CR, se suspendi en el ejercicio de cualquier
funcin pblica a la demandante, habindose consumado el proceso a que
estaba sometida, siendo en este caso irreparable la violacin que alega.
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL MAGISTRADO GARCA TOMA

1.
LA SUPUESTA IRREPARABILIDAD
La recurrida ha declarado improcedente la demanda, en atencin a que

mediante resolucin legislativa del Congreso N 018-2001-CR del veinticinco
de junio, se suspendi en el ejercicio de cualquier funcin pblica a la
demandante, habindose consumado el proceso a que estaba sometida,
siendo en este caso irreparable ya la violacin que denuncia, de conformidad
con lo dispuesto en la norma antes citada por lo que no correspondiendo el
petitorio el restablecimiento de sus derechos de congresista, reponindola en el
cargo tal como ha expresado en el informe oral: CONFIRMARON la resolucin
apelada [...] (cfr. sentencia de la Sexta Sala Civil de fojas 101 a 105)
Al respecto, es dable consignar que el objeto de la presentacin de una
accin de amparo consiste en reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional.
En ese contexto, el inciso 1 del artculo 6 de la Ley N 23506 establece
que no procede la accin de amparo en caso hubiere cesado la violacin o la
amenaza de violacin de un derecho constitucional, o si la violacin se hubiera
convertido en irreparable.
Dicha condicin de irreparabilidad solo es sustentable cuando los
efectos del acto reclamado como infractorio de un derecho fundamental, no
pudieran ser retrotrados en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurdica o por
entrancamiento material.
A nuestro modo de ver, no es admisible considerar a la luz del derecho y
la realidad poltica que los alcances de lo resuelto en la parte in fine de la
Resolucin del Congreso N 018-2001-CR de fecha 25 de junio de 2002
hubiesen quedado indefectiblemente petrificados en el tiempo, amn que por
tal, la judicatura no tuviese forma alguna de poder restablecer un derecho
constitucional supuestamente vulnerado por lo dispuesto en dicha norma.
Tampoco es admisible aceptar la irreparabilidad establecida por el
rgano judicial, por el hecho que una situacin de amenaza hubiere devenido
posteriormente en una consumacin concreta. Es evidente que en esta
hiptesis sigue subsistiendo la obligacin jurisdiccional de determinar la
existencia o no existencia de lesin de un derecho constitucional; salvo que se
hubiere generado una imposibilidad jurdica o material lo cual evidentemente no
se ha producido en el presente caso.
Desde mi perspectiva no existe imposibilidad alguna de que eventualmente en
caso de que ingresndose al fondo del asunto, se pueda restablecer la
situacin preexistente de la dacin de la Resolucin del Congreso N 0182001-CR, siempre que se acreditase fehacientemente la vulneracin de un
derecho constitucional.
2.
LA INVOCACIN DE LOS DERECHOS SUPUESTAMENTE
AMENAZADOS E HIPOTTICAMENTE POSTERIORMENTE AGREDIDOS
La demanda incurre notoriamente en imprecisiones que pueden llevar a

error a una judicatura inadvertida.
Es el caso que en el encabezamiento del petitorio se sustenta la accin
de amparo ante el desconocimiento de los derechos que me concede el
Reglamento del Congreso [...]. (cfr. fojas 54 del expediente principal). Por
consiguiente, de la propia formulacin de parte del petitorio quedara claro que
no existiese sustento jurdico para declarar fundada la accin de amparo, en
razn a que los derechos supuestamente afectados carecen de rango
constitucional.
Empero a lo largo de la demanda puede deducirse la sustentacin de la
afectacin de derechos fundamentales consagrados en los incisos 1 y 9 del
artculo 2 de la Constitucin; as como los incisos a) y h) del numeral 24 del
artculo de dicho texto; as como lo establecido en el inciso 13 del artculo 139 y
el artculo 103 del referido cuerpo normativo.
Al respecto, es importante consignar que en la Resolucin N 2 de fecha
16 de julio del 2002 dictado por el juez del 25 J.E. en lo Civil de la Corte
Superior de Lima, textualmente se consigna que el recurrente ha cumplido con
fundamentar [...] la naturaleza del agravio producido por la resolucin
cuestionada [...] (cfr. fojas ochenta y seis del expediente principal).
En razn, de lo expuesto cabe la obligacin de pronunciamiento sobre el fondo.
3.
LA NECESARIA PRECISIN PRELIMINAR DE LOS ALCANCES
DE LA RESOLUCIN DEL CONGRESO N 018-2001-CR
A lo largo del proceso se ha venido confundiendo la naturaleza y efectos
de la suspensin congresal establecida en la resolucin cuestionada.
Al respecto, es dable sealar que el artculo 95 de la Constitucin tiene
por objeto el control del orden y disciplina parlamentaria; planteando para tal
efecto la posibilidad de suspensin en la funcin congresal hasta por 120 das
de legislatura; en tanto que el artculo 100 tiene por objeto el control de la
conducta constitucional del Estado, el cumplimiento regular de los deberes
funcionales y sobre la conducta punible de los altos funcionarios de la
Repblica; estableciendo por dicho motivo la atribucin a favor del Congreso de
la Repblica, de la suspensin del funcionario acusado constitucionalmente
hasta por el lapso de diez aos.
En razn de lo expuesto la imputacin del delito funcional es un
elemento constituido para la sancin de suspensin; dejando para el examen
oportuno en la etapa correspondiente, la dilucidacin de la naturaleza del delito
imputado a la demandante.
4.
EL PRONUNCIAMIENTO DE FONDO
A nuestro modo de ver no cabe que el Tribunal Constitucional se

pronuncie sobre el fondo de la presente causa, en razn a que si bien existen
precedentes importantsimos en casos de acciones de garanta con un rechazo

liminar de la demanda en primera y segunda instancia, en donde el Colegiado
se ha pronunciado frontalmente sobre el petitorio; empero debe admitirse que
dicha decisin siempre se ha sustentado en dos consideraciones
fundamentales:
a)
La posibilidad objetiva que por el transcurso del tiempo el derecho
del demandante pudiere devenir en irreparable. El Tribunal conoce
ampliamente de las situaciones de morosidad judicial; inclusive en los casos de
acciones de garanta.
b)
La evidencia objetiva, palpable e incuestionable de la amenaza o
efectiva violacin de un derecho constitucional; es decir, que de la demanda y
los recaudos acompaados aparezcan sin duda alguna la pertinencia del
auxilio jurisdiccional para reponer las cosas al estado anterior de la situacin
viciada de inconstitucionalidad, ya sea por accin u omisin de un funcionario o
particular.
En este caso queda claro que no existe amenaza de irreparabilidad ni
existe juicio indubitables que permita aseverar que la demandada ha sido
violentada en alguno de sus derechos constitucionales.
Por las consideraciones expuestas la jurisprudencia del Tribunal sobre la
materia, se ha inclinado por declarar fundada la demanda; empero no ha sido
usual que opte por la razones que justificaban su decisin sobre el fondo
para fallar por su desestimacin por infundada.
Mi voto es en el sentido que debe anularse todo lo actuado en este
proceso desde fojas 76, ordenarse la admisin a trmite y pronunciamiento
sobre el fondo del petitorio y cautelares presentadas por parte del juez de
primera instancia.
S. GARCA TOMA.
FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA MAGISTRADA REVOREDO MARSANO
1.
La recurrente en su escrito N 1 ante el TC solicita que ste dicte
medida cautelar reponindola de inmediato en sus funciones congresales, al
haberse hecho realidad la amenaza a sus derechos fundamentales por parte
de los demandados.
En su escrito N 3 explica que el da 25 de junio de 2002, estando
internada en un hospital por razones de salud, y sin ejercer su derecho de
defensa, se debati en el pleno del Congreso un pedido de acusacin
constitucional contra ella y se le suspendi en sus funciones congresales.
2.
La sentencia recurrida estima que habindose consumado el
proceso y la suspensin, existe irreparabilidad en la violacin constitucional
denunciada, y por ende no corresponde el petitorio del restablecimiento de sus

derechos como congresista.
3.
Dos magistrados del TC han votado por declarar infundada la
demanda de amparo, por considerar que el estado de indefensin de la seora
Martha Chvez Cosso de Ocampo ante el Congreso se debi a los propios
actos de dicha seora, es decir, reconocen que hubo indefensin en el proceso,
pero imputable a la afectada, y no a los demandados.
4.
El tercer magistrado conformante de la Sala, magistrado Juan
Bautista Bardelli Lartirigoyen, en voto discordante, opina que debe declararse
nula la sentencia recurrida, nula la apelada, y nulo todo lo actuado, por no
haber especificado la actora, en su escrito de demanda, los nombres de cada
uno de los miembros del Consejo Directivo del Congreso de la Repblica a
quienes denuncia.
5.
El cuarto magistrado interviniente, doctor Vctor Garca Toma, en
voto discordante, opina que debe anularse lo actuado en el proceso
constitucional, pues no hay irreparabilidad y no debi rechazarse la demanda
liminarmente.
6.
Mi opinin, respecto a la irreparabilidad del dao que se esgrime
en la sentencia recurrida, es que tal irreparabilidad no existe. La conversin de
una amenaza en hecho cierto no significa que el hecho cierto la suspensin
sea necesariamente irreparable. En el caso de autos, la suspensin en el cargo
de congresista s es reparable, con una declaracin de invalidez de la
Resolucin del Congreso que la orden.
7.
En cuanto al rechazo liminar en las instancias inferiores,
considero que no debi producirse.
La actora alega vulneracin a su derecho de defensa por parte del
Congreso, y es necesario analizar si los congresistas, en su funcin
investigadora, se encuentran o no sometidos y hasta qu lmite a las reglas
que la Constitucin y los Tratados Internacionales establecen para un debido
proceso en el mbito judicial. A partir de ese anlisis se debi determinar si se
vulner o no el derecho constitucional de la actora a defenderse, para proceder
a fallar en congruencia.
Habindose ocasionado en este proceso una demora injustificable
jurdicamente al considerar irreparable el dao y no haber resuelto el fondo
del asunto debe aplicarse el artculo 11 de la Ley N 23506 y exhortar a los
magistrados a fin que sentencien esta causa en el ms breve plazo.
Mi voto es pues, porque se declare nula la recurrida, insubsistente la
apelada y nulo lo actuado desde fojas 76, debiendo ordenarse que se admita la
demanda, se corra traslado de ella a las partes emplazadas y se tramite
conforme a ley, con la aplicacin del artculo 11 de la Ley N 23506.
S. REVOREDO MARSANO
FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA

Llamado para conocer, en calidad de dirimente, en esta causa, en la que
se necesitan tres (03) votos conformes en el sentido y contenido del FALLO
(parte dispositiva de la sentencia) para formar resolucin; observo que se han
emitido, hasta este momento, cinco (05) votos, dos (02) de los cuales
concuerdan, plenamente, en sus fundamentos, contenido y FALLO; mientras
que los otros tres (03) concuerdan -todos- en un punto esencial, aunque uno de
ellos discrepa, respecto del FALLO, en un detalle menor. Estimo, por
consiguiente, que ya hay resolucin en la medida en que, en lo medular, existe
acuerdo en estos tres votos, si bien no lo hay, en uno de ellos, en el extremo
adjetivo de su discrepancia.
En efecto, los tres votos coinciden en considerar nulo el auto judicial
inicial que rechaza, de plano, esto es, in limine, la demanda, y que luego, al ser
confirmado por la recurrida, conduce inexorablemente, a juicio de esos tres
magistrados, a la nulidad de todo lo actuado, a partir, precisamente, de dicho
auto judicial, razn por la cual las tres opiniones concuerdan en declarar nulo
todo lo actuado y en ordenar la expedicin de un nuevo auto judicial
subsanatorio.
La susodicha discrepancia consiste en que, mientras dos de esos votos
ordenan que la subsanacin se efecte mediante la emisin de un auto judicial
que, admitiendo la demanda a trmite, disponga la notificacin de la misma a
los demandados, dejando formada la relacin jurdico-procesal y poniendo, as,
en marcha regular al proceso; el tercer voto estima que, previamente, la
demandante debe individualizar, con sus nombres y apellidos, a los integrantes
del llamado Consejo Directivo del Congreso de la Repblica, los mismos que,
conjuntamente con el Presidente del Congreso, son los demandados en autos,
pero a quienes no se ha identificado en la demanda. Consecuentemente, lo
que ordena este voto es que el Juez de la causa emita un nuevo auto,
disponiendo que la demandante, subsanando tal omisin, precise la identidad
de cada uno de los demandados que integran dicho Consejo Directivo.
Ahora bien, puesto que cuando el Juez ordena la subsanacin de
omisiones o defectos de la demanda, lo hace para dejarla expedita para su
admisin y correspondiente notificacin; procede deducir, sin lugar a duda
alguna, que este tercer voto solo discrepa de los otros dos en un elemento
adjetivo, pues de su tenor se colige que l tambin considera admisible y
tramitable la demanda, pero siempre que, previamente, se subsane la omisin
sealada. Tal es, por lo dems, el sentido del inciso 4) del artculo 426 del
Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente.
La dirimencia que me corresponde se reduce, entonces, a apoyar, de los
tres (03) votos coincidentes en lo principal, ya sea a los dos concordantes en
que debe notificarse la demanda, tal cual; ya sea al que exige que, antes de
notificarse, se subsane la omisin glosada.
Respecto de este punto, estimo que no cabe que el Juez supedite la

notificacin a la precisin de las identidades de todos los demandados, toda
vez que en el QUINTO OTROS DIGO de la demanda se explica por qu,
dadas las circunstancias del caso, ello no era, al momento de su presentacin,
factible. Consecuentemente, no compartiendo la exigencia correspondiente
pues nadie est obligado a hacer lo imposible sumo mi opinin dirimente a la
de los otros dos votos, de modo que, anulado lo actuado, incluyndose el auto
judicial inicial, quede abierta la va para la emisin del auto admisorio y la
notificacin de la demanda, tal cual ha sido presentada, y sin subsanacin ni
adicin alguna.
SR. AGUIRRE ROCA
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica;
FALLA
improcedente la accin de amparo de autos; y, REFORMNDOLA, declara
nula la recurrida, insubsistente la apelada y nulo lo actuado desde fojas 76, y
ordena al Vigsimo Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que admita la demanda y se tramite conforme a
ley.
SS. AGUIRRE ROCA; REVOREDO MARSANO; GARCA TOMA.
VOTOS SINGULARES DE LOS MAGISTRADOS ALVA ORLANDINI Y
GONZALES OJEDA
FUNDAMENTOS
1.
Aunque no se ha precisado con claridad cul es el objeto de la
demanda, de sta es posible advertir que su objeto es que: se ordene al
Congreso de la Repblica a cumplir el Reglamento y, dado que mediante la
Resolucin Legislativa N 018-2001-CR ya se le suspendi en el ejercicio de su
mandato parlamentario, que se deje sin efecto dicha resolucin, por considerar
que su expedicin viola el derecho de defensa.
Tanto la recurrida como la apelada desestiman la pretensin porque
consideran que la amenaza, que inicialmente se cuestionara mediante la
presente accin de amparo, se ha materializado a travs de un acto positivo (la
Resolucin Legislativa N 018-2001-CR, que ha dispuesto suspender a la
recurrente del ejercicio de sus funciones de Congresista de la Repblica),
tornndose as en irreparable.
2.
El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio, esencialmente,
por 2 razones. En primer lugar, no es del todo exacto que la materializacin de
una amenaza en un acto real y concreto convierta a sta en irreparable. La

irreparabilidad a la que se refiere el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506
debe interpretarse de cara al objeto del proceso, que, como recuerda el artculo
1 de la misma Ley N 23506, es volver las cosas al estado anterior a la
violacin del derecho constitucional. Es decir, no cabr un pronunciamiento
sobre el fondo si los efectos del acto reclamado ya no pueden ser retrotrados
en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurdica o por imposibilidad material.
En segundo lugar, el hecho de que una amenaza devenga con el tiempo
en un acto positivo, no es impedimento para que sea objeto de control
mediante los procesos constitucionales de defensa de los derechos
fundamentales. El amparo, seala el inciso 2) del artculo 200 de la
Constitucin, es un proceso que protege derechos constitucionales tanto
derivados de actos como de amenazas. De manera tal, que si una amenaza
devino en un acto concreto, el Juez del Amparo est en la obligacin de evaluar
si este ltimo lesiona o no los derechos constitucionales invocados.
3.
Como se ha expuesto en el primer fundamento de esta sentencia,
uno de los extremos de la pretensin est dirigido a que se disponga el
cumplimiento o respeto de los derechos que (le) concede el Reglamento del
Congreso de la Repblica. Como se infiere de la demanda, ese respeto de los
derechos establecidos por el Reglamento del Congreso de la Repblica,
bsicamente estaran vinculados a que se le otorgue el permiso mdico que en
su momento solicit la recurrente.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional considera, en primer lugar,
que a travs del amparo se protegen derechos constitucionales, es decir,
derechos reconocidos directamente en la Constitucin Poltica del Per y no
derechos que se hayan establecido en normas con rango de ley, como el
Reglamento del Congreso.
En segundo lugar, ha de indicarse que, conforme este Tribunal ha
corroborado en el acto de audiencia pblica al escuchar el informe oral de
parte de la misma recurrente, a la fecha sta se encuentra restablecida de
salud, motivo por el cual, sin ingresar a evaluar si el permiso por descanso
mdico forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la proteccin de la salud, este Colegiado considera que es de aplicacin el
inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506, toda vez que respecto de este
extremo de la pretensin ha operado la sustraccin de la materia.
4.
Finalmente, alega la recurrente que el Congreso de la Repblica
habra lesionado su derecho de defensa como consecuencia de haberse
expedido la Resolucin Legislativa N 018-2001-CR sin concederle la
oportunidad de defenderse personalmente y porque se le someti
indebidamente a un proceso de antejuicio constitucional y se (le) acus y
suspendi por hechos constitutivos y tipificados como delito de receptacin,
que en el supuesto negado de haber sido cometido no constituye delito de
funcin....
Asimismo, agrega que La razn que subyace a todo esto no es sino el

deseo que linda en la desesperacin de apartarme de mis funciones
parlamentarias puesto que ya tienen decidido sancionarme en base al dicho de
Vladimiro Montesinos y el de su cmplice confesa, la ciudadana Matilde Pinchi
Pinchi, de haber recibido US $ 20,000 para mi campaa electoral del ao
2000.
Al respecto, antes de pronunciarse sobre la pretendida afectacin al
derecho de defensa, es necesario sealar que tales hechos, los mismos que,
actualmente son materia de proceso penal ante la Corte Suprema de la
Repblica, constituyen supuestos tipificados como delito en nuestra legislacin
por lo que merecen ser investigados, no solo a ttulo de receptacin sino que
incluso podran configurar injustos penales tipificados en la Ley Orgnica de
Elecciones. Asimismo, el Congreso de la Repblica est facultado para
imponer a los congresistas, sanciones tales como la suspensin.
5.
El derecho de defensa, como ya lo ha sostenido este Tribunal, se
extiende no solo al mbito del proceso judicial, sino tambin a sede
administrativa, legislativa y corporativa privada. As lo ha establecido, por
ejemplo, en el Caso Carlos Ramos [Exp. N 2050-2002-AA/TC], siguiendo lo
que en su momento sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos:
Cuando la Convencin [Americana de Derechos Humanos] se refiere al
derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la
determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad
pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus
resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas (Caso
Tribunal Constitucional del Per, prrafo 71).
6.
El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una
persona sometida a una investigacin donde se encuentre en discusin
derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialctica de alegar y
justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses. Se
conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se
ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa.
Evidentemente, no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios
legales para su defensa produce un estado de indefensin reprochada por el
derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando aquella indefensin se
genera en una indebida actuacin del rgano que investiga o juzga al individuo.
Como ha sostenido el Tribunal Constitucional espaol, sta se produce
nicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la
posibilidad de impetrar la proteccin judicial de sus derechos e intereses
legtimos (...) con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del
afectado (STC 15/2000), tras la realizacin de un acto u omisin imputable al
rgano u ente al que se reputa la comisin del agravio.
De ah que no exista violacin del derecho de defensa si el estado de
indefensin se ha generado por una accin u omisin imputable al afectado. La
dimensin constitucional del derecho de defensa exige, pues, que el interesado
haya actuado con la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensin quien
se coloca a s misma en tal situacin, o quien no hubiese quedado indefenso

de haber actuado con la diligencia razonablemente exigible (STC 210/1996).
En este sentido, no existe una infraccin al contenido constitucionalmente
protegido del derecho de defensa y, por tanto, no se genera una indefensin
reprochable en tanto el afectado cont con la posibilidad de pese a existir una
posibilidad de defenderse.
7.
En el caso, la recurrente alega que ese estado de indefensin se
habra generado porque el Congreso de la Repblica, pese a encontrarse mal
de salud, no solo no le concedi el permiso mdico correspondiente, sino que
adems, con prescindencia de su defensa, puso al debate y decisin el informe
que la acusaba constitucionalmente por la presunta comisin de un ilcito penal.
Una evaluacin de los hechos ocurridos antes del 25 de junio de 2002 y
el inmediatamente posterior a aquella fecha, permiten colegir a este Tribunal
que, en realidad, el estado de indefensin en la que finalmente qued postrada
la recurrente, no es imputable al Congreso de la Repblica, sino a ella misma.
En efecto, conforme se corrobora de autos, el emplazado otorg a la
recurrente en diversas oportunidades licencia por razones de salud, la ltima
de las cuales venci el 30 de mayo de 2002, como lo indica la recurrente. En
dicho lapso, el debate y decisin de la acusacin constitucional, programadas
para el 03 de abril de 2002 y para el 07 de mayo de 2002, no se llevaron a
cabo, toda vez que la recurrente se encontraba con licencia de salud.
No contando ya con una licencia de salud vigente, la recurrente fue
citada para el da 04 de junio de 2002 y, suspendida la sesin, por la muerte del
ex presidente Fernando Belande Terry, nuevamente se le volvi a citar para el
18 de junio de 2002. Un da antes, sin embargo, la recurrente se intern en un
nosocomio mdico, y el mismo da en que se haba programado la sesin para
el debate y decisin en torno a la acusacin constitucional en su contra,
present una nueva solicitud para que se le concediera una licencia por
razones de salud, hasta el 21 de junio de 2002.
El da 20 de junio de 2002, mediante Oficio N 449-2002-OM-CR se le
vuelve a citar para el 25 de junio de 2002, por lo que el da 21 de junio de 2002,
solicita se le conceda licencia hasta el 28 del mismo mes y ao. Un da antes
de que se realice la sesin, esto es, el 24 de junio de 2002, la recurrente, por
un lado, solicita se declare la nulidad del acuerdo comunicado mediante el
Oficio N 449-2002-OM-CR, segn el cual no se le haba concedido el permiso
solicitado hasta el 21 de junio de 2002; y, de otro, comunica que no le ser
posible asistir a la sesin convocada para el 25 de junio de 2002, por
encontrarse delicada de salud.
Finalmente, un da antes de que se realizara la sesin programada, la
recurrente presenta su demanda de amparo.
8.
En todos estos sucesos, se advierte, en primer lugar, que la
demandante no contaba con licencia de salud para justificar su inasistencia a la
sesin donde se ventil finalmente la acusacin constitucional que pesaba en
su contra. En segundo trmino, que los internamientos sucesivos, previos a la

realizacin de la sesin en el Congreso de la Repblica, as como las
solicitudes de renovacin de licencia por salud, se realizaron coincidentemente
despus que haba sido informada de las fechas programadas para la
realizacin de la sesin en el Pleno del Congreso de la Repblica: As, por
ejemplo, el internamiento del 17 de junio de 2002, cuando se haba sealado la
sesin para el 18 de junio; la solicitud de licencia hasta el 28 de junio de 2002,
despus de haber sido informada que la sesin donde se ventilara la
acusacin constitucional en su contra se haba programado para el 25 de junio
de 2002.
Si a ello se suma que, no obstante haber alegado que el estado de salud
en la que se encontraba le impeda ejercer su derecho de defensa en el
Congreso de la Repblica, un da antes a la realizacin de la sesin del Pleno
del 25 de junio de 2002, esto es, el 24 del mismo mes y ao, s pudo elaborar y
presentar su demanda de amparo (22 folios), es decir, promover su defensa en
sede de la justicia constitucional.
Aunque evidentemente lo anterior no signifique un reproche jurdico que
este Tribunal pueda formular a la recurrente, tal conducta no puede obviarse al
momento de evaluar si la indefensin en la que qued en la sesin del 25 de
junio del 2002 ante el Pleno del Congreso de la Repblica es imputable al
rgano emplazado o, acaso, a la misma recurrente por no haber actuado con
la diligencia razonablemente exigible a la que antes se ha hecho referencia
(Fund. Jur. N 6). Por ello, sopesadas los hechos, circunstancias y razones
expuestos antes y glosadas tambin en el fundamento anterior, se considera
que el no ejercicio del derecho de defensa en la sesin del Congreso de la
Repblica el da 05 de junio de 2002 no constituye una violacin de dicho
derecho por parte del rgano constitucional emplazado, ms an si pese a
existir una posibilidad de defenderse en trminos reales o efectivos, como
pudo ser ejercer su defensa por medios escritos o por medio de la designacin
de un abogado defensor, la recurrente no lo realiz.
Por estos fundamentos, los magistrados que suscriben votan por
REVOCAR la recurrida que confirmando la apelada declar improcedente la
accin de amparo de autos; REFORMNDOLA se la declare INFUNDADA.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA.
VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN
FUNDAMENTOS
Conforme aparece de la demanda de fojas cincuenticuatro, la accin de
amparo est dirigida contra el Presidente del Congreso de la Repblica,
Congresista Carlos Ferrero Costa, as como contra los miembros del Consejo
Directivo del Congreso de todos ellos con domicilio en la sede del Palacio
Legislativo; emplazamiento que es reiterado en el Quinto Otros de su demanda
que corre a fojas setenticuatro donde solicita que la accin se entienda
refirindose al Consejo Directivo con sus miembros titulares o suplentes, sin

que en ninguna parte se seale con precisin el nombre de cada no de los
miembros del Consejo Directivo que emplaza y a los que se refiere en conjunto
en diversas partes de su demanda.
Como se puede advertir de lo anterior esta grave omisin vicia el
procedimiento al no individualizarse el nombre de cada demandado, por lo que
el Juez de la causa debe notificar a la demandante para que subsane esta
omisin; MI VOTO es por que se declare nula la sentencia recurrida de fojas
ciento uno, su fecha cuatro de noviembre del ao 2002, nula la apelada de
fojas ochentisis, fechada el 26 de junio del mismo ao y nulo todo lo actuado;
debiendo procederse de acuerdo a lo sealado en la parte considerativa de la
presente resolucin.
S. BARDELLI LARTIRIGOYEN

RESOLUCIN DE CONTRATO POR CARTA NOTARIAL - Continuacin del
servicio
RESOLUCIN DE CONTRATO POR CARTA NOTARIAL - Continuacin del

servicio
RESOLUCIN DE CONTRATO POR CARTA NOTARIAL
Continuacin del servicio
No puede hablarse de resolucin del contrato por carta notarial, si el actor, con
posterioridad a la fecha de dicha carta, continu brindando sus servicios a la
demandada sin que esta haya formulado objecin alguna a dicho
asesoramiento.
CASACIN / CAS. N 134-2003 CAETE (publicada en El Peruano el 31 de
octubre de 2003)
PAGO DE HONORARIOS
Lima, once de junio del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa ciento treinticuatro - dos mil tres; con los
acompaados; en Audiencia Pblica el da de la fecha y producida la votacin
con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por la Caja Rural de Ahorro y Crdito
Promotora de Finanzas Sociedad Annima Abierta, contra la sentencia de vista
de fojas doscientos sesentisis, su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos,
que en discordia, Confirma la apelada de fojas ciento noventiocho, fechada el
veintiuno de mayo del mismo ao, que declara Fundada en parte la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte mediante resolucin del cinco de
febrero del dos mil tres, ha estimado procedente el recurso por las causales de
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso y
de inaplicacin de normas de derecho material; expresando el recurrente como
fundamentados respecto de la causal de contravencin: a) que se ha afectado
el derecho al debido proceso de la recurrente al no haber sealado el Juez de
la causa como puntos controvertidos el determinar si la comunicacin notarial
del primero de setiembre de mil novecientos noventiocho resolvi el contrato de
locacin de servicios y si existe o no obligaciones a favor del actor a partir de la
citada resolucin, contravinindose as el artculo cuatrocientos setentiuno del
Cdigo Procesal Civil; y, b) que ello ha trado como consecuencia que el A Quo
se pronuncie por la existencia de la obligacin demandada sin antes haber
pronunciado sobre la resolucin del referido contrato; asimismo, en cuanto a la
causal de inaplicacin se sostiene: que tratndose la presente causa de
obligaciones nacidas de un contrato de locacin de servicios profesionales, las
instancias de mrito previamente al pronunciamiento del pago de honorarios
profesionales debieron determinar los alcances o efectos de la resolucin del
contrato aludido, con lo cual hubieran advertido que esta resolucin si oper
con motivo de la carta del primero de setiembre de mil novecientos noventiocho
dejndose as de aplicar los artculos mil trescientos cincuenticuatro, mil
trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentids y mil trescientos setentids

del Cdigo Civil; CONSIDERANDO: Primero.- Que debe tenerse presente que
el proceso no es un fin en s mismo sino un medio para resolver los conflictos
de intereses; as lo prescribe el artculo tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil que establece que el Juez deber atender a que la finalidad
concreta del proceso es resolver un conflicto jurdico, haciendo efectivos los
derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
justicia; de all, que si bien existen los principios de vinculacin y de formalidad
de las normas procesales, tambin se contempla el principio de elasticidad en
virtud del cual las exigencias de las citadas normas se adecuarn a los fines
del proceso; principio contemplado en el artculo noveno, in fine, del Cdigo
adjetivo; Segundo.- Que en ese sentido, nuestro Ordenamiento Procesal Civil
ha contemplado en su artculo ciento setentids, principios tales como el de
convalidacin, subsanacin e integracin, que enervan una aparente sancin
de nulidad por la pura formalidad, a efectos de lograr ms bien los fines
concreto y abstracto del proceso; consistiendo el principio de convalidacin la
no configuracin de nulidad, por algn vicio relevante, en virtud a que el acto
procesal afectado ha logrado su finalidad o el facultado para plantearlo no
formula su pedido en la primera oportunidad que tuviera para hacerlo, o
procede de manera que pone de manifiesto haber tomado conocimiento
oportuno del contenido de las resolucin, respecto de vicios en la notificacin;
asimismo, por el principio de subsanacin no hay nulidad si la subsanacin del
vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del
acto procesal; Tercero.- Que en el presente caso, la recurrente denuncia como
afectacin del derecho al debido proceso el hecho de que el Juez de la causa
en supuesta violacin del artculo cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal
Civil no seal como puntos controvertidos el determinar si la comunicacin
notarial del primero de setiembre de mil novecientos noventiocho dirigido al
actor resolvi el contrato de locacin de servicios y si existe o no obligaciones a
favor del actor a partir de la citada resolucin; y, que ello ha trado como
consecuencia que el A Quo se pronuncie por la existencia de la obligacin
demandada sin antes haber pronunciado sobre la resolucin del referido
contrato; Cuarto.- Que sin embargo, del anlisis de los autos fluye que no
obstante que la demandada se encontraba presente en la Audiencia de
Saneamiento y Conciliacin cuya acta obra a fojas ciento ocho, sta en modo y
tiempo alguno cuestion el contenido o de los puntos controvertidos fijados por
el A Quo; que asimismo, tampoco lo hizo en algn momento antes de la
expedicin de la sentencia; y, revisado su recurso de apelacin de fojas
doscientos ocho, igualmente se aprecia la inexistencia de denuncia por
supuesta irregularidad en la fijacin de los puntos controvertidos;
consecuentemente, resulta de aplicacin el principio de convalidacin previsto
en el citado artculo ciento setentids del Cdigo Procesal Civil; Quinto.- Que
ahora bien, revisada la sentencia del A Quo fluye que ste, pese a no haber
fijado como punto controvertido el determinar si existe o no resolucin del
contrato de Locacin de Servicios de autos, s se pronunci al respecto en el
considerando undcimo de su sentencia, indicando que no puede hablarse de
resolucin del contrato por carta del primero de setiembre de mil novecientos
noventiocho desde que el actor con posterioridad a dicha fecha continu
brindando sus servicios a la demandada en los procesos sub jdice, sin que
sta haya formulado objecin alguna a dicho asesoramiento; y que por tanto, el
actor ha brindado servicios en forma permanente hasta se le retiraron las

facilidades y apoyo; sealando adems en el considerando Noveno que ha sido
el propio representante legal de la demandada quien en su declaracin de
parte reconoce que la paralizacin de la ejecucin de los procesos se debi a
que la demandada estaba pasando por una situacin econmica muy difcil;
fundamentos que ha sido reproducido por el Colegiado Superior conforme al
artculo doce del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial;
por consiguiente, los juzgadores ya han determinado que el contrato sub jdice
no fue resuelto conforme lo indica la demandada; Sexto.- Que en tal virtud, y no
habindose denunciado como causal de contravencin la no valoracin
conjunta y razonada de los medios probatorios, al margen de que ello no
aparece de modo evidente, la inaplicacin de los artculos mil trescientos
cincuenticuatro, mil trescientos sesentiuno, mil trescientos sesentids y mil
trescientos setentids del Cdigo Civil, que regulan sobre la libertad
contractual, la obligatoriedad de los contratos, la buena fe en la celebracin de
los mismos, y los efectos de la rescisin y resolucin de tales, no comporta un
error de derecho en el presente caso toda vez que se est frente ante un
contrato de locacin de servicios no resuelto en el modo que refiere la
recurrente; por lo tanto, tampoco se configura la referida causal; Stimo.- Que
en consecuencia, no hay lugar a casar la sentencia de vista; por tanto, debe
desestimarse el recurso de casacin, de conformidad con el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Procesal Civil; y estando a las consideraciones que
preceden, declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
doscientos setenticinco; en consecuencia NO CASAR la sentencia de vista de
fojas doscientos sesentisis su fecha cuatro de noviembre del dos mil dos;
CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso as
como la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON que la
presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Alberto Pinchi Fasanango con la Caja Rural de Ahorro y Crdito
Promotora de Finanzas Sociedad Annima Abierta (antes Caja Rural de Ahorro
y Crdito Caete Sociedad Annima Abierta); sobre Pago de Honorarios
Profesionales; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; AGUAYO DEL
ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS VALOS.
AFECTACIN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se omite presentar la

tasa judicial
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA - Falta de precisin del perjuicio
CONVALIDACIN DE UN ACTO PROCESAL - Demanda carece de firma
DESALOJO POR PRECARIEDAD - Prueba de las partes
AFECTACIN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se omite presentar la

tasa judicial
AFECTACIN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Se omite presentar la tasa judicial
El pronunciamiento del colegiado
superior al declarar nulo el concesorio e inadmisible de plano el recurso de
apelacin de sentencia (por considerar que lo hecho por el a quo desnaturaliz
el proceso como consecuencia de la substanciacin de un recurso que desde
su interposicin devena en inadmisible) afecta el derecho al debido proceso
consagrado en el inciso tercero del artculo 139 de la Constitucin Poltica del
Estado, pues la omisin en que habra incurrido (no presentar el arancel
judicial) es una situacin subsanable y, en tal lindero de razonabilidad, es
correcto el proceder del juez de la causa de conceder un plazo razonable para
la subsanacin de dicha omisin.
CASACIN / Cas. N 667-2000 LIMA (publicada en El Peruano el 31 de
octubre del 2003)
Lima, catorce de noviembre del dos mil dos.
Dictamen N 2428-2001-MP-FN-FSCA.- EXPEDIENTE N 0667 -2000.SALA CONSTITUCIONAL Y SOCIAL.- CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA.-CASACIN.- LIMA.- Seor Presidente: Viene a este despacho el
recurso de casacin interpuesto por Concesiones Nor Oriente Sociedad
Annima - CONORSA, a fojas 550-553, contra la Resolucin de fecha 10 de
febrero de 2000 (fs. 543-545), emitida por la Sala Corporativa Transitoria

Especializada en lo Contencioso Administrativa, que declarando Nulo el
concesorio de apelacin e Insubsistente el dictamen fiscal, y todo lo actuado en
dicha instancia, calificando el recurso de apelacin interpuesto lo declararon
inadmisible. Por resolucin de fojas 12, del cuaderno acompaado. La Sala
Suprema admite a trmite el Recurso de Casacin, por la causal prevista en el
numeral 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la
contravencin de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal Civil,
manifestando que el superior colegiado no debi declarar la nulidad del
concesorio de su recurso de apelacin por subsanacin extempornea de
requisitos formales del citado medio impugnatorio, toda vez que en aplicacin
de los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal civil, no hay lugar a nulidad
cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la
finalidad para el que estaba destinado, mxime si la parte contraria no ha
impugnado el citado concesorio, convalidando as cualquier posible defecto.
Que, la norma procesal cuya contravencin se denuncia, seala que la nulidad
se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede
declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables
para la obtencin de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad
determinada sin sancin de nulidad para la realizacin de un acto procesal,
ste ser vlido s habindose realizado de otro modo, ha cumplido su
propsito, as como que ... hay tambin, convalidacin cuando el acto
procesal, no obstante carecer de algn requisito formal, logra la finalidad para
la que estaba destinado; que, no obstante ello, siendo que el artculo 367,
refiere que la apelacin se interpone dentro del plazo legal ante el juez que
expidi la resolucin impugnada, acompaando el recibo de la tasa respectiva
cuando esta fuera exigible, as como, que la apelacin o adhesin que no
acompaen el recibo de la tasa, ... sern de plano declaradas inadmisibles o
improcedentes, segn sea el caso, y que el superior tambin puede declarar
inadmisible o improcedente la apelacin, si advierte que no se han cumplido los
requisitos para su concesin. En este caso, adems declarar nulo el
concesorio; y, que en el caso de autos, no existe norma alguna que ampare la
concesin del plazo que otorg el juez al apelante para subsanarla omisin
anotada, por lo que el colegiado al declarar la nulidad del concesorio y de los
actos posteriores, aplic el principio de vinculacin de la norma procesal no
transgrediendo con ello el debido proceso, por lo que, debe declararse
Infundado el recurso de casacin. En consecuencia, este Despacho es de la
opinin que se declare INFUNDADO el recurso de Casacin. Lima, 23 de
octubre de 2001.- Dr. Julio Nicanor de la Fuente Silva.- Fiscal Supremo (P) de
la Fiscala Suprema en lo Contencioso Administrativo.
LA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa en discordia; con
los seores Vocales Vsquez Cortez, presidenta, Mendoza Ramrez, Zubiate
Reina, Walde Jaregui, Gazzolo Villata y Gonzles Muoz; Habindose aunado
el seor Vocal Gonzles Muoz al Voto de los seores Vsquez Cortez,
Mendoza Ramrez y Walde Jaregui; con el Voto suscrito por el seor Gazzolo
Villata, dejado oportunamente en Relatora, en cumplimiento a lo establecido
en el artculo ciento cuarentinueve del Texto nico Ordenado de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, el mismo que obra a fojas treinta del cuaderno
formado en este Supremo Tribunal, de lo cual da fe el Secretario de esta

Suprema Sala; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente Sentencia; con lo expuesto en el Dictamen Fiscal. RECURSO DE
CASACIN: Interpuesto por el demandante, Concesiones Nor Oriente
Sociedad Annima - CONORSA, mediante escrito de fojas quinientos
cincuenta, contra la Resolucin de Vista de fojas quinientos cuarentitrs, su
fecha diez de febrero del dos mil, expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia
de Lima, que declar Nulo el Concesorio; Insubsistente el Dictamen Fiscal; e
Inadmisible de plano el recurso de apelacin de fojas quinientos tres; en los
seguidos por la Empresa Concesiones Nor Oriente Sociedad Annima CONORSA, contra el Congreso de la Repblica y otro, sobre Impugnacin de
Resolucin Administrativa. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante la
Resolucin de fecha veintiocho de mayo del dos mil uno, que corre a fojas doce
del cuaderno formado en este Supremo Tribunal, se declar Procedente el
presente recurso por la causal contenida en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; esto es, la Contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDO:
Primero.- Que, de conformidad con la jurisprudencia sentada ltimamente por
esta Suprema Sala Constitucional Permanente, se ha establecido que el estado
procesal de inadmisibilidad o el de Improcedencia tienen diferentes alcances
jurdicos; en tal virtud, el declarar Inadmisible cualquier recurso impugnativo por
falta del requisito de la tasa judicial, concediendo un plazo, razonable para la
subsanacin resulta un acto Constitucional que guarda concordancia con el
derecho de defensa, derecho de acceso a los tribunales y a la instancia plural,
los que forman parte del principio Constitucional del debido proceso y el
derecho a la tutela jurisdiccional que tiene categora de derecho fundamental,
ello en razn de que la omisin de presentar tasa o presentar arancel judicial
diminuto es subsanable. Segundo.- Que, en el presente caso el recurso de
apelacin de sentencia del demandante fue declarado inadmisible,
concedindole el plazo de dos das para subsanar, lo que fue cumplido por el
accionante mediante el recurso de fojas quinientos nueve, razn por la cual se
emiti el concesorio que en autos aparece a fojas quinientos once, sin embargo
el Colegiado Superior resolvi declarar Nulo el citado concesorio e Inadmisible
de plano el recurso de apelacin de sentencia por considerar que el proceder
del A - quo afect al proceso de nulidad al haberse desnaturalizado el proceso
como consecuencia de la substanciacin de un recurso que desde su
interposicin devena en inadmisible de plano. Tercero.- Que, consideramos
que el pronunciamiento del Colegiado Superior afecta el derecho al debido
proceso del demandante consagrado en el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, pues conforme se ha
expuesto en las lneas precedentes la omisin de presentar arancel judicial
constituye una situacin subsanable, y en tal lindero de razonabilidad
consideramos igualmente correcto el proceder del Juez de la causa de
conceder un plazo razonable para la subsanacin de la omisin anotada.
Cuarto.- Que, en tal contexto resulta evidente que el recurso de casacin
contiene argumentos que resultan atendibles pues conforme a los artculos
ciento setentiuno y ciento setentids del Cdigo Procesal Civil no hay lugar a
nulidad cuando el acto procesal, no obstante carecer de algn requisito formal,
logra la finalidad para el cual estaba destinado; fundamentos por los cuales
considero que debe procederse conforme a los lineamientos que fija el

apartado dos punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del mismo Cdigo; motivos por los cuales; DECLARARON: FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por el demandante Concesiones Nor Oriente
Sociedad Annima mediante el escrito de fojas quinientos cincuenta, y en
consecuencia, NULA la Resolucin de Vista de fojas quinientos cuarentitrs
expedida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso
Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declara Nulo el
concesorio de apelacin de Sentencia y en consecuencia ORDENARON que el
rgano jurisdiccional inferior expida nueva Resolucin pronuncindose sobre el
fondo del citado recurso de apelacin; en los seguidos por la Empresa
Concesiones Nor Oriente Sociedad Annima - CONORSA, contra el Congreso
de la Repblica y otro, sobre Impugnacin de Resolucin Administrativa;
Publquese con arreglo a Ley; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; MENDOZA RAMREZ; WALDE JUREGUI;
GONZALES MUOZ.
LOS FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DEL SEOR
GONZALES MUOZ SON COMO SIGUEN:
VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala Constitucional y
Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, ha
sentado jurisprudencia, en el sentido que no se puede declarar Inadmisible
cualquier recurso impugnatorio por falta del requisito de tasa judicial, debiendo
concederse un plazo prudencial para subsanar dicha omisin; Segundo.- Que,
el prrafo precedente tiene su sustento en que el acceso a la justicia muchas
veces es inalcanzable por falta de recursos econmicos; ms an si tenemos
en cuenta que en el inciso dcimo sexto del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin Poltica del Estado se establece el principio de la gratuidad de la
administracin de justicia; por lo que, resulta contradictorio declarar Inadmisible
un medio impugnatorio por falta de pago de la tasa judicial; Tercero.- Que
asimismo, la Ley veintisiete mil setecientos tres, modifica los artculos
trescientos sesentisiete y trescientos noventiuno del Cdigo Procesal Civil,
estableciendo que debe concederse un plazo no mayor de cinco das a fin que
se subsane la omisin del requisito del pago de la tasa judicial; por lo que, MI
VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin.
SS. GONZALES MUOZ
EL VOTO DE LOS SEORES ZUBIATE REINA Y GAZZOLO VILLATA ES
COMO SIGUE:
VISTOS; de conformidad con el dictamen Fiscal; y CONSIDERANDO:
Primero: Que, las normas procesales son de orden pblico, por lo tanto su
observancia resulta de cumplimiento obligatorio, salvo regulacin permisiva en
contrario; Segundo: Que, encontrndose legislada en el artculo trescientos
sesentisiete del Cdigo Procesal Civil, la prohibicin de conceder el recurso de
apelacin cuando no se acompae el recibo de pago de la tasa judicial

respectiva, el Juez ha incurrido en causal de nulidad insalvable al haber
concedido el recurso de apelacin interpuesto por la demandante contra la
sentencia de fecha once de julio de mil novecientos noventinueve, corriente a
fojas cuatrocientos noventicinco, que declar Infundada su demanda sobre
Impugnacin de Resolucin Administrativa, luego de conceder a la demandante
un plazo de dos das para que acompae el citado recibo; toda vez que la
norma Procesal Civil, a la fecha de interposicin de dicho medio impugnatorio,
no contemplaba plazo alguno de subsanacin; Tercero: Que, siendo esto as, al
haber declarado el Superior Colegiado la nulidad del concesorio y la
Improcedencia de dicho recurso, ha procedido de acuerdo a Ley y dentro de las
facultades que le confiere el citado artculo trescientos sesentisiete; por lo que
no se ha producido la afectacin del derecho al debido proceso denunciada por
la demandante; por lo que, NUESTRO VOTO es porque se declare
INFUNDADO el recurso de casacin.
SS. ZUBIATE REINA; GAZZOLO VILLATA.
PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA - Falta de precisin del perjuicio

PRINCIPIO DE TRASCENDENCIA
Falta de precisin del perjuicio
No hay nulidad, pues no se precisa el perjuicio causado por el supuesto acto
procesal viciado, conforme lo exige el principio de trascendencia previsto por el
artculo 174 del Cdigo Procesal Civil.
CASACIN / Cas. N 1536-2002 CANCHIS SICUANI
(publicada en El Peruano el 1 de setiembre de 2003)
PRORRATEO DE ALIMENTOS
Lima, seis de mayo del dos mil tres.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil quinientos treintisis -dos mil
dos, con el acompaado; en Audiencia Pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos
setentiuno por Margot Huanca Quispe y otros contra la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos sesenticuatro expedida por la Sala Mixta Descentralizada
de Canchis - Sicuani de la Corte Superior de Justicia de Cusco y Cotabambas

el veintisis de marzo de dos mil dos, que Confirma la resolucin apelada de
fojas trescientos noventa de fecha siete de diciembre del ao dos mil en cuanto
declara infundada la demanda en relacin a la demandante Noem Huanca
Quispe; Revocndola en los siguientes extremos: En el extremo que declara
Fundada la demanda con respecto a las demandantes Margot e Hilda Huanca
Quispe, Reformndola declara Infundada la demanda en relacin a dichas
alimentistas por ser mayores de edad, contar con profesin y estar trabajando;
disponiendo la exoneracin de la obligacin de dar alimentos al obligado
Marcelino Bernardo Huanca Choquehuanca; En el extremo que fija el
descuento del cincuenta por ciento del haber total de la remuneracin que
percibe el demandado y Reformndola dispone que se descuente el sesenta
por ciento del haber del demandado; En el extremo que dispone que a los
alimentistas Hilda, Rger y Dennis Marcelino Huanca Quispe se les otorgue el
treinticinco por ciento del cincuenta por ciento del haber del demandado,
Reformndola en este extremo dispone que a la alimentista Hilda Huanca
Quispe se le otorgue el doce por ciento, a Rger Huanca Quispe el doce por
ciento y a Dennis Huanca Quispe el doce por ciento del sesenta por ciento del
sueldo del demandado; En el extremo que seala el quince por ciento a favor
de la alimentista Romy Huanca Vilca y Reformndola dispone que a dicha
alimentista se le otorgue el doce por ciento del sesenta por ciento del haber del
demandante; igualmente la Revoca en el extremo que ordena que el
alimentista Misael Huanca Maman reciba el diez por ciento del cincuenta por
ciento del haber del demandado y Reformndola dispone que el citado
alimentista reciba el doce por ciento del sesenta por ciento del haber del
demandado; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de
casacin a fojas cuatrocientos setentitrs, mediante resolucin de esta Sala
Suprema de fecha veinticuatro de junio del dos mil dos se declar procedente
el recurso por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil sustentada en que la sentencia de vista
carece de fundamentacin, pues existen argumentos imprecisos que no son
materia controvertida como es el caso de Noem Huanca Quispe quien no ha
cuestionado la sentencia del A quo; que se vierten hechos que no han sido
probados en el transcurso del proceso como es el argumento de que las
actoras Margot e Hilda Huanca Quispe son profesionales, cuando de autos
aparece que son estudiantes universitarias que vienen cursando sus estudios
con xito; que en lo que se refiere a la menor Raquel Huanca si bien se le
menciona en el sexto considerando de la sentencia, en la parte resolutiva se
omite pronunciamiento al respecto, incurriendo en transgresin del principio de
congruencia; Que, la sentencia de vista sin tener en cuenta la pretensin de la
demanda se pronuncia extra petita afectando el sesenta por ciento del haber
mensual del obligado, aspecto estos que contravienen los incisos tercero y
cuarto del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil, artculo doce de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, incisos tercero y quinto del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; CONSIDERANDO: Primero.Que, son principios de la funcin jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero del
artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado; lo que
concuerda con los artculos cincuenta inciso sexto del Cdigo Procesal Civil y
doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial; Segundo.- Que, el inciso tercero
del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil dispone que las
resoluciones deben contener la mencin sucesiva de los puntos sobre los que
versa la resolucin, con las consideraciones en orden numrico correlativo de
los fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de
derecho, con la cita de la norma o normas aplicables a cada punto, segn el
mrito de lo actuado; asimismo el inciso cuarto de la norma citada precisa que
las resoluciones deben contener la expresin clara y precisa de lo que se
decide y ordena respecto de todos los puntos controvertidos; Tercero.- Que, las
resoluciones judiciales deben estar informadas por el principio de congruencia
procesal, segn el cual debe existir correlacin entre la pretensin principal,
alegaciones de las partes y la actividad decisoria o resolutoria del Juez,
decisin que se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho que corresponda al
proceso aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido
errneamente; no pudiendo ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes; Cuarto.- Que, en
cuanto al extremo alegado por los recurrentes, respecto que se vierten hechos
que no han sido probados en el transcurso del proceso como es el caso de que
las actoras Margot e Hilda Huanca Quispe son profesionales, cuando de autos
aparece que son estudiantes universitarias que vienen cursando sus estudios
con xito; dicho extremo no puede ser amparado pues la referida
argumentacin importa un reexamen de las pruebas actuadas en el presente
proceso, lo cual no puede hacerse en casacin por ser ajeno a sus fines, por
no constituir una instancia de mrito; Quinto.- Que, de otro lado respecto del
extremo que se vierten argumentos que no son materia controvertida como es
el caso de Noem Huanca Quispe quien no ha cuestionado la sentencia del A
quo, tampoco puede ser amparado por cuanto dicha persona interpone la
presente demanda conjuntamente con sus hermanos alimentistas, siendo el
caso que la sentencia de primera instancia declara infundada la demanda
respecto de esta actora, la misma que al ser apelada por sus hermanos
alimentistas y no por ella es confirmada por el Superior, sin embargo, tal
pronunciamiento no acarrea nulidad en el presente caso, pues no se precisa el
perjuicio causado por el supuesto acto procesal viciado, conforme lo exige el
principio de trascendencia previsto por el artculo ciento setenticuatro del
Cdigo Procesal Civil; Sexto.- Que, no obstante ello, del anlisis de la
sentencia de vista se advierte omisin en el pronunciamiento respecto de la
actora Raquel Huanca Quispe, pues si bien en el considerando sexto se hace
un discernimiento respecto de sus derechos, en la parte resolutiva no ha sido
tomada en cuenta dentro del prorrateo fijado por el Colegiado Superior;
advirtindose asimismo, que respecto de la actora Hilda Huanca Quispe se han
precisado dos argumentos contradictorios entre s, en la parte resolutiva en
primer lugar se declara infundada la demanda respecto de ella para
posteriormente otorgarle una pensin alimenticia del doce por ciento, lo que
evidencia incongruencia extra petita al haber omitido pronunciarse en la
sentencia respecto de la demandante Raquel Huanca, que determina su
nulidad; Stimo.- Que, asimismo debe acotarse que el Colegiado Superior
incurre en error al revocar el extremo del porcentaje total de descuento total del
demandado, pues el A quo no fij el descuento del cincuenta por ciento del
haber del demandado sino el descuento del sesenta por ciento y si dicho
colegiado coincida con tal criterio debi confirmar en dicho extremo; Octavo:
Que en consecuencia, el Ad quem ha incurrido en contravencin de los
artculos ciento veintids inciso tercero y cuarto del Cdigo Procesal Civil, y
ciento treintinueve inciso tercero de la Constitucin Poltica del Estado; Noveno:
Que, la contravencin del debido proceso acarrea la nulidad procesal,
entendindose por esta aquel estado de anormalidad del acto procesal,
originado en la carencia de alguno de los elementos constitutivos, o en vicios
existentes sobre ellos que potencialmente lo coloca en situacin de ser
declarado judicialmente invlido; Por tales razones y de conformidad con lo
preceptuado en el acpite dos punto uno del inciso segundo del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos setentiuno, en
consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas cuatrocientos sesenticuatro,
su fecha veintisis de marzo del dos mil dos; MANDARON que el Ad quem
emita nuevo fallo haciendo las precisiones que correspondan de acuerdo a lo
glosado en esta resolucin; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por Margot Huanca Quispe y
otros contra Marcelino Bernardo Huanca Choquehuanca y otras; sobre
Prorrateo de Alimentos; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; AGUAYO DEL ROSARIO; LAZARTE
HUACO; PACHAS VALOS; QUINTANILLA QUISPE.
CONVALIDACIN DE UN ACTO PROCESAL - Demanda carece de firma

CONVALIDACIN DE UN ACTO PROCESAL
Demanda carece de firma Si la falta de la firma de la demanda no ha sido
denunciada en el momento oportuno que se tena para hacerlo y habindose
contestado la demanda dentro del plazo de ley, se colige que se ha
convalidado la supuesta nulidad de los actos procesales conforme lo acota el
artculo 172 del Cdigo Procesal Civil.
CASACIN / Cas. N 1022- 2003 CONO NORTE
(publicada en El Peruano el 31 de octubre de 2003)
REIVINDICACIN
Lima dos de junio del dos mil tres.
VISTOS Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto rene los requisitos de forma previstos por el artculo trescientos
ochentisiete del Cdigo Procesal Civil para su admisibilidad. Segundo.- Que el
recurrente invoca el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil por la causal de contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, alegando que la resolucin
impugnada da validez a la documentacin sustentatoria de la demanda la
misma que carece de formalidades esenciales que acrediten su veracidad,
incumplindose con aplicar el artculo doscientos cuarentitrs del Cdigo
Procesal Civil; Que la demanda no est firmada por el demandante ni por

representante alguno, habindose seguido la causa indebidamente pues la
demanda careca de las formalidades de ley, dejndose de aplicar el artculo
cuatrocientos veinticuatro inciso dcimo primero del Cdigo Procesal Civil; Que
la demanda no fue entregada personalmente, sino que fue dejada por debajo
de la puerta incumplindose lo dispuesto por el artculo ciento sesentiuno del
Cdigo Procesal Civil; Que en la Audiencia de Conciliacin de fecha veinticinco
de agosto de mil novecientos noventinueve, al advertirse una serie de
irregularidades se declar nulo todo lo actuado; sin embargo el Juez con fecha
veintiocho de setiembre de mil novecientos noventinueve cambi su resolucin;
siendo el caso que el Juez no puede alterar sus resoluciones despus de
notificadas habindose dejado de aplicar los artculos cuatrocientos seis y
cuatrocientos siete del Cdigo Procesal Civil refirindose a una acta de
conciliacin de fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventinueve y
no a la resolucin de fecha veinticinco de agosto de ese mismo ao; Tercero.Que, el recurso no merece ser amparado por cuanto se exponen argumentos
reiterativos del recurso de apelacin los mismos que han sido analizados por el
Ad quem; siendo el caso que la validez o invalidez de los medios probatorios
aportados por la parte demandante, debe discutirse en la etapa procesal
correspondiente a travs de las cuestiones probatorias que prev la ley y no en
el presente recurso casatorio; Asimismo, sobre el agravio que refiere sobre falta
de firma de la demanda no ha sido denunciado en el momento oportuno que se
tena para hacerlo y habiendo la parte recurrente contestado la demanda
dentro del plazo de ley se colige que ha convalidado la supuesta nulidad de los
actos procesales conforme lo acota el artculo ciento setentids del Cdigo
Procesal Civil. Que por otro lado, el recurrente no impugn oportunamente la
resolucin nmero doce de fecha veintiocho de setiembre de mil novecientos
noventinueve que supuestamente alteraba el contenido de la resolucin
nmero diez de fecha veinticinco de agosto de mil novecientos noventinueve,
habiendo quedado por tanto consentida, no siendo factible acusar tal agravio
en el presente recurso casatorio. Que por ltimo, el error material en que
incurre la resolucin nmero doce que evidentemente no acarrea nulidad
respecto de la consignacin exacta de la fecha de la resolucin nmero diez,
ha sido corregida por el Colegiado Superior, no evidencindose por tanto la
contravencin al debido proceso alegado por la recurrente; Cuarto.- Que; en
consecuencia, estando a la facultad conferida en el artculo trescientos
noventids del Cdigo Procesal Civil declararon IMPROCEDENTE el recurso
de casacin interpuesto a fojas trescientos veintitrs por don Flix Yacunta
Santos Claros contra la resolucin de vista de fojas trescientos catorce, de
fecha veintinueve de enero del presente ao; en los seguidos por; don Hctor
Fidel Campos Vilcachagua, sobre Reivindicacin; CONDENARON al recurrente
al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso, as
como a la multa de tres Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los
devolvieron.
DESALOJO POR PRECARIEDAD - Prueba de las partes

DESALOJO POR PRECARIEDAD
Prueba de las partes
En los procesos de desalojo por ocupacin precaria el demandante deber
acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que lo posee en
virtud de un ttulo que justifique su posesin.
CASACIN / Cas. N 792-2003 CAETE (publicado en El Peruano el 31 de
octubre de 2003)
DESALOJO
Lima, diecisis de mayo del dos mil tres.
VISTOS; con los acompaados, y CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
recurso de casacin interpuesto cumple con los requisitos de forma que para
su admisibilidad exige el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal
Civil; Segundo.- Que, en cuanto a los requisitos de fondo, la recurrente
denuncia como agravio la causal contenida en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentiocho del Cdigo Adjetivo, acusando la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, especficamente de los
artculos primero del Ttulo Preliminar; artculo noventicinco inciso cuarto,
artculo cuatrocientos veintisis y artculo ciento setentiuno del Cdigo Procesal
Civil; sustentada en: a) Que, con el expediente acompaado nmero
trescientos veintids- dos mil uno, se ha establecido fehacientemente que Juan
Rondn Olivera, es quien ha venido poseyendo el inmueble submateria desde
antes de la interposicin de la presente demanda, sus anexos y admisorio a fin
de que pueda hacer valer su derecho con arreglo a ley, ms an, si en la
diligencia de fojas sesentitrs se dej establecido que el padre de los
emplazados es la persona que posee el inmueble materia de litis, en
consecuencia, se ha vulnerado su derecho a un debido proceso, toda vez que,
con la sentencia expedida en autos, se ha ordenado incluso que l tambin
desocupe el inmueble sub jdice ocasionndole que no pueda ejercitar su
derecho de defensa apropiadamente; b) Que, la va procedimental propuesta
en la demanda no corresponde a la naturaleza del petitorio, pues conforme se
aprecia del texto de la misma, la actora interpone la presente accin amparada
en el artculo quinientos ochenticinco del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, y
estando a lo expuesto en los fundamentos de hecho de la demanda se colige
que el accionante en ningn momento entreg la posesin del predio
submateria a los demandados, razn por la cual, no puede exigir la restitucin
del bien materia de litis, no correspondiendo a la presente accin la va
procedimental utilizada, puesto que debi demandar la reivindicacin del
inmueble afectando a los emplazados quienes no han podido ejercer su
derecho de defensa con arreglo a ley ni emplear los mecanismos de defensa
previstos en las normas procesales para tal fin; Tercero.- Que, conforme ha
quedado establecido en diversas ejecutorias supremas expedidas por esta Sala

Suprema, en los procesos de desalojo por ocupacin precaria el demandante
deber acreditar la propiedad del bien que reclama y el demandado que lo
posee en virtud de un ttulo que justifique su posesin; asimismo, el artculo
novecientos once del Cdigo Sustantivo estipula que el concepto de posesin
precaria comprende a la que se ejerce sin ttulo alguno o habindolo tenido ha
fenecido; Cuarto.- Que, a este respecto, los agravios in procedendo
denunciados deben desestimarse, pues las instancias de mrito han
determinado que la actora se encuentra legitimada en virtud del documento que
corre de fojas dos a cuatro, para interponer la presente accin y solicitar la
restitucin del bien sublitis en la va procedimental correspondiente al proceso
sumarsimo, conforme lo estipula el inciso cuarto del artculo quinientos
cuarentisis concordado con el artculo quinientos ochenticinco del Cdigo
Adjetivo, arribando a la conclusin de que los demandados tienen la condicin
de ocupantes precarios; puesto que, no han acreditado que su posesin se
ampara en un ttulo justo y si bien las alegaciones de los mismos son en el
sentido de que la posesin del inmueble es ejercida por su padre, Juan Rondn
Olivera, tampoco se ha acreditado en autos que esta persona haya posedo el
inmueble con anterioridad a la interposicin de la demanda, concluyndose de
todo ello que el A quo y el Ad quem han efectuado la compulsa y valoracin del
caudal probatorio conforme a lo establecido en el artculo ciento noventisiete
del Cdigo Procesal Civil y cindose a las normas correspondientes al
proceso de desalojo, por lo que no se advierte la contravencin de las normas
que garantizan el derecho a un debido proceso denunciada por el recurrente;
Quinto.- Que, estando a las conclusiones arribadas se advierte que el recurso
de casacin no satisface el requisito de fondo previsto en el acpite dos punto
tres del inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal
Civil, por lo que en aplicacin del artculo trescientos noventids del mismo
cuerpo legal, declararon: IMPROCEDENTE el recurso de casacin de fojas
ciento noventiocho interpuesto contra la resolucin de vista de fojas ciento
noventitrs su fecha veinticuatro de enero del dos mil tres; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Mara
Elizabeth Cueto Audante contra Manuel Rondn Yactayo y otro, sobre
Desalojo; y los devolvieron.
DERECHO PENAL
DELITO DE RECEPTACIN - Falta de responsabilidad por comprobacin de
tentativa de robo
DELITO DE RECEPTACIN - Falta de responsabilidad por comprobacin de

tentativa de robo
DELITO DE RECEPTACIN
Falta de responsabilidad por comprobacin de tentativa de robo No
existe
elemento de prueba que demuestre la consumacin del hecho delictivo, si el
agraviado no puso en conocimiento de la autoridad policial su perpetracin, y
no acredit la preexistencia de los bienes que aduce le fueron sustrados. Dado
que el ilcito no lleg a consumarse, y solo qued en grado de tentativa, se
impone, como lgica consecuencia, absolver de los cargos a los acusados por
el delito de receptacin de los bienes supuestamente robados.
SALA PENAL / R.N N 794-2002 LIMA
Lima, quince de mayo del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal Supremo; actuando como
ponente el Vocal Supremo Provisional Seor Julin Rodolfo Garay Salazar; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que conoce del presente proceso esta Suprema
Sala Penal, a mrito del Recurso de Nulidad interpuesto por los procesados
Vctor Manuel Moreno Chvez o Vctor Carlos Gutirrez Salazar y ngel
Rosendo Quinteros Jimnez, contra la sentencia que los condena a veinte aos
de pena privativa de libertad por los delitos contra la libertad-violacin de la
libertad individual-secuestro y contra el patrimonio-hurto agravado en grado de
tentativa y robo agravado; Segundo.- Que, se atribuye a los procesados haber
ingresado con fecha diez de febrero del dos mil uno, al local comercial
denominado Turismo R. Steven Tours que funciona en el departamento D del

edificio ubicado en la avenida Ignacio Merino nmero diecinueve ochentitrs,
de donde sustrajeron diversos bienes de valor y dinero en efectivo de
propiedad del agraviado; que, en autos no existe elemento de prueba que
genere conviccin sobre la consumacin de tal hecho delictivo, por cuanto, el
agraviado no puso en conocimiento de la autoridad policial su perpetracin,
como no acredit la preexistencia de los bienes que aduce le fueron sustrados,
conforme lo dispone el artculo doscientos cuarenticinco del Cdigo Procesal
Penal, en vigencia por Ley veinticinco mil ochocientos veinticinco; sin embargo,
han admitido que pretendieron ejecutarlo y que no lo llevaron a cabo por cuanto
el agraviado al regresar del estadio no ingres a su casa, sino que al ver la
puerta abierta fue en busca del guardin y para evitar ser aprehendidos optaron
por retirarse; Tercero.- Por otro lado, se atribuye a los mismos procesados, que
con fecha cuatro de abril del mismo ao, en complicidad con otros sujetos
desconocidos premunidos de armas de fuego, ingresaron al mismo inmueble
reduciendo y maniatando al agraviado, sustrayendo sus pertenencias, objetos
de valor, dinero en efectivo y su camioneta de placa de rodaje RIS guin
trescientos cincuenta y cuatro; posteriormente, fue privado de su libertad y
conducido a la ciudad de Chilca en dos vehculos marca TICO, donde bajo
amenaza de muerte fue obligado a firmar dos cheques en blanco y revelar la
clave secreta de su tarjeta de crdito para luego dejarlo abandonado al da
siguiente en horas de la madrugada; Cuarto.- Que, de la investigacin y
juzgamiento ha quedado debidamente establecida la responsabilidad penal de
los procesados en los delitos imputados; por otro lado, respecto a los
procesados Deborah Padilla Ros y Carlos Gutirrez Aguila, se les imputa
haber adquirido parte de los bienes de propiedad del agraviado Ramiro Rubn
Blas Garca, sustrados con fecha diez de febrero del dos mil uno; sin embargo,
al haberse establecido que dicho ilcito no lleg a consumarse, y que solo
qued en grado de tentativa, se impone como lgica consecuencia, absolverlos
de los cargos de la acusacin fiscal por el delito contra el patrimonioreceptacin; Quinto.- Que, respecto al procesado, Orlando Terrones Roncal se
tiene que su participacin en los delitos contra la libertad personal - secuestro;
contra el patrimonio-hurto agravado y robo agravado que se le imputan, no se
ha acreditado, por lo que corresponde absolverlo de los cargos de la acusacin
fiscal por los referidos delitos; en consecuencia, el pronunciamiento del
Superior Colegiado se sustenta en una adecuada valoracin de los medios
probatorios incorporados al proceso, conforme lo dispone el artculo doscientos
ochenta y tres del Cdigo de Procedimientos Penales; Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos cuarenta y seis, su
fecha diecinueve de diciembre del dos mil uno, que absuelve a Deborah Padilla
Ros y Carlos Gutirrez del Aguila de la acusacin fiscal por el delito contra el
patrimonio-receptacin, en agravio de Ramiro Rubn Blas Garca; absuelve a
Orlando Terrones Roncal de la acusacin fiscal por el delito contra la libertadviolacin de la libertad individual-secuestro; contra el patrimonio-hurto agravado
y robo agravado en agravio de Ramiro Rubn Blas Garca; condena a Javier
Alfonso Ledesma Villanueva, Vctor Manuel Moreno Chvez o Vctor Carlos
Gutirrez Salazar y Angel Rosendo Quinteros Jimnez como autores de los
delitos contra la libertad-violacin de la libertad individual-secuestro contra el
patrimonio-hurto agravado en grado de tentativa y robo agravado, en agravio
de Ramiro Rubn Blas Garca a VEINTE AOS de pena privativa de libertad,
fija en cinco mil nuevos soles, la suma que por concepto de reparacin civil
debern abonar los sentenciados en forma solidaria a favor del agraviado; con
lo dems que contiene y los devolvieron.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIAGGI GMEZ; GARAY
SALAZAR; LECAROS CORNEJO.

EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN Puede deducirse en cualquier estado del
proceso?
CONTRADICCIONES DE LAS VERSIONES INCRIMINATORIAS DE LOS
AGRAVIADOS Hacen posible la aplicacin del indubio pro reo?
FRENTE A LA RESOLUCIN SOBRE LA SOLICITUD DE REFUNDICIN DE
PENAS - Cabe el recurso de queja?
EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN - Puede deducirse en cualquier estado del

proceso?
EXCEPCIN DE PRESCRIPCIN
Puede deducirse en cualquier estado del proceso?
La excepcin de prescripcin puede deducirse en cualquier estado del proceso
e inclusive hasta en la Corte Suprema, pudiendo ser resuelto de oficio.
SALA PENAL / R.N. N 194-2002 - CONO NORTE - LIMA
Lima, ocho de noviembre del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto por el seor Fiscal; por sus fundamentos de la
recurrida; y CONSIDERANDO: Que conoce del presente proceso esta
Suprema Sala al haber interpuesto recurso de nulidad la sentenciada Merle
Rita Santos Len conforme es de verse de fojas mil seiscientos veintiuno y
concesorio de fojas mil seiscientos veinticinco; que la Sala Penal Superior al
expedir la sentencia materia de grado, ha omitido pronunciarse por el delito de
rehusamiento de entrega de bienes, ilcito que fue materia de instruccin
conforme se advierte del auto de fojas ochentiuno y de acusacin a fojas mil
trescientos sesentisis; no obstante ello, la excepcin de prescripcin puede
deducirse en cualquier estado del proceso e inclusive hasta en la Corte
Suprema, pudiendo ser resuelto de oficio, segn lo dispuesto por el artculo
quinto del Cdigo de Procedimientos Penales; que los hechos imputados a la
encausada Merle Rita Santos Len, ocurrieron entre diciembre de mil
novecientos noventa y ocho a marzo de mil novecientos noventinueve; que
dicha conducta se encuentra prevista en el primer prrafo del artculo
trescientos noventa y uno del Cdigo Penal vigente, con pena privativa de
libertad no mayor de dos aos; que estando a lo dispuesto por los artculos
ochenta y ochentitrs del Cdigo Sustantivo antes acotado, desde la
realizacin del evento delictivo a la fecha, ha transcurrido el plazo previsto para
que opere la prescripcin; en tal razn es del caso integrar la sentencia en
cuanto a dicho extremo se refiere, en atencin a lo preceptuado por el ltimo
pargrafo del artculo doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis:
Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de foja mil
seiscientos trece, su fecha dieciocho de diciembre del dos mil uno; que
absuelve de la acusacin a Merle Rita Santos Len por el delito contra la
administracin pblica corrupcin de funcionarios, en agravio de la
Municipalidad Distrital de Huaros; y condena a Merle Rita Santos Len como
autora del delito contra la administracin pblica peculado en agravio de la
Municipalidad Distrital de Huaros a tres aos de pena privativa de libertad,
suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de dos aos, bajo reglas
de conducta sealadas; fija en la suma de seis mil nuevos soles el monto de la
reparacin civil que deber abonar la sentenciada a favor de la entidad
agraviada; y la inhabilita por el trmino de la condena para ejercer cargo o
funcin pblica; de conformidad con el artculo treintisis inciso primero y
segundo del Cdigo Penal; e INTEGRANDO la propia sentencia; de oficio:
Declararon FUNDADA la excepcin de prescripcin a favor de Merle Rita

Santos Len; y en consecuencia, EXTINGUIDA la accin penal incoada en su
contra, por el delito de rehusamiento de entrega de bienes en agravio de la
Municipalidad Distrital de Huaros; DISPUSIERON el archivamiento definitivo
del proceso en cuanto a este extremo se refiere; y de conformidad con lo
preceptuado por el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos setenta y nueve;
ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados como consecuencia del citado delito; declararon NO HABER
NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y los devolvieron.
SS. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; GARAY SALAZAR;
LECAROS CORNEJO; CABANILLAS ZALDVAR.

AGRAVIADOS - Hacen posible la aplicacin del indubio pro reo?
AGRAVIADOS
Hacen posible la aplicacin del indubio pro reo?
No corresponde aplicar en
la sentencia absolutoria, por el delito contra el patrimonio robo agravado, el
indubio pro reo, ya que este se emplea en el caso que exista duda en la
aplicacin de la ley penal, y que ante la existencia de contradicciones de las
versiones incriminatorias de los agraviados da lugar a absolver de los cargos
imputados al procesado pero por insuficiencia probatoria.
SALA PENAL / Exp. N 416-2002 - HUAURA
Lima, seis de enero del dos mil tres.
VISTOS; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems: Que, esta
Sala Penal se pronuncia de acuerdo al artculo trescientos del Cdigo de
Procedimientos Penales, modificado por Ley veintisiete mil cuatrocientos
cincuenticuatro, respecto de la sentencia impugnada por el seor Fiscal
Superior; que, del estudio integral de autos, se advierte que los agraviados
Cliver Roso Vilca Rivera y Carmen Mara Alcntara Gmez, as como el testigo
Claudio Cajachagua Valerio, incurren en contradiccin en sus versiones
incriminatorias, lo que impide que el juzgador arribe con certeza al
esclarecimiento cabal de los hechos; en efecto, las versiones de los agraviados
no son uniformes, no obstante que fueron atacados en el mismo lugar, pues
Carmen Alcntara Gmez, al denunciar los hechos en la Comisara de Huacho,
refiri que logr reconocer al procesado, luego en su manifestacin policial
sostiene que el acusado estaba con pasamontaas, pero que logr reconocerlo
al quitrselo en el forcejeo, para luego en su preventiva y juicio oral referir que
estaba con chullo y pretendan quitarle su canguro; mientras que Cliver Roso
Vilca Rivera sostiene que no estaban con pasamontaas, sino con casacas; y
Claudio Cajachagua Valerio, afirma que no not que los asaltantes estuviesen
con el rostro cubierto; de otro lado, la invocacin por parte de la Sala Penal
Superior del indubio pro reo, previsto en el inciso once del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Per, como sustento de la sentencia
absolutoria, resulta errneo en la medida que aquella se refiere cuando existe
duda en la aplicacin de la ley penal, lo que no ocurre en el caso de autos; en
consecuencia, corresponde absolver de los cargos imputados al procesado por
insuficiencia probatoria, conforme a lo previsto en el artculo doscientos
ochenticuatro del Cdigo de Procedimientos Penales: Declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento treintisiete, su fecha
veintiocho de diciembre del dos mil uno, que absuelve de la acusacin fiscal a
Ricardo Ariza Mendoza o Martn Rivera Vilchez o Robert Inocente Torres, por
delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Cliver Roso Vilca
Rivera y Carmen Mara Alcntara Gmez; con lo dems que contiene; y los
devolvieron.
S.S. GAMERO VALDIVIA; PALACIOS VILLAR;
ZALDVAR; BALCAZAR ZELADA; LECAROS CORNEJO.
CABANILLAS

PENAS - Cabe el recurso de queja?
PENAS
Cabe el recurso de queja?
El recurso de queja de derecho solo puede
formularse por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las sentencias o
autos que pongan fin al proceso. La resolucin que resuelve la solicitud de
refundicin de la pena no se encuentra entre estos supuestos, por lo cual en
este caso no procede el recurso de queja.
SALA PENAL / QUEJA N 2296-2001 HUNUCO
Lima, diez de julio del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal Supremo; y
CONSIDERANDO: que, conforme a lo previsto por el artculo tercero de la Ley
nmero veintisis mil seiscientos ochentinueve, el recurso de queja de derecho
solo podr formularse por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las
sentencias o autos que pongan fin al proceso; que no obstante ello, se advierte
que la resolucin materia de la presente queja no se encuentra en los casos
previstos en el citado dispositivo legal, toda vez que se trata de una resolucin
que resuelve la solicitud de refundicin de la pena; aunado a ello se tiene que
el representante del Ministerio Pblico al formular el recurso de queja de fojas
veintinueve, no cumple con precisar la infraccin constitucional o la grave
irregularidad procesal o sustantiva, que exige la citada norma; tan solo se basa
en fundamentos de un dictamen anterior a la expedicin de la resolucin
cuestionada: declararon INADMISIBLE la queja interpuesta por Carlos Tucto
Rodil, Fiscal Superior de la Segunda Fiscala Superior Penal de Hunuco, en el

incidente derivado de la instruccin seguida contra Nixon Crdenas Chvez,
por el delito contra la salud pblica trfico ilcito de drogas, en agravio del
Estado; MANDARON transcribir la presente resolucin a la Corte Superior de
Justicia de su procedente; archivndose.
S.S. SIVINA HURTADO; PALACIOS VILLAR; BIA-GGI GMEZ.
EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR GARAY SALAZAR; es como sigue;
Lima, diez de julio del dos mil dos.
VISTOS; con lo expuesto por el Seor Fiscal; y CONSIDERANDO: que,
cuando falta un requisito procesal para la admisin de algn acto procesal, y
adems sea posible subsanar, el trmino adecuado es declarar inadmisible,
que, si falta algn presupuesto procesal o no est en el derecho lo que se
persigue como en el presente caso, el status procesal es de improcedente; en
tal mrito MI VOTO es porque se declare IMPROCEDENTE la queja
interpuesta por Carlos Tucto Rodil, Fiscal Superior de la Segunda Fiscala
Superior Penal de Hunuco, en el incidente derivado de la instruccin seguida
contra Nixon Crdenas Chvez, por el delito contra la salud pblica trfico
ilcito de drogas, y se MANDE transcribir la presente resolucin a la Corte
Superior de Justicia de su procedencia; archivndose.
S. GARAY SALAZAR.
DERECHO REGISTRAL
CONVOCATORIA A ASAMBLEA EN COOPERATIVA Puede hacerlo el
vicepresidente del consejo de administracin si el presidente no quiere
hacerlo?
CONVOCATORIA A ASAMBLEA EN COOPERATIVA - Puede hacerlo el

vicepresidente del consejo de administracin si el presidente no quiere
hacerlo?
CONVOCATORIA A ASAMBLEA EN COOPERATIVA
Puede hacerlo el vicepresidente del consejo de administracin si el presidente
no quiere hacerlo? Si bien es funcin del vicepresidente reemplazar al
presidente del consejo de administracin, podr convocar a asamblea
eleccionaria siempre y cuando represente al consejo de administracin y no por
s solo. Esto a pesar de que el presidente no quiera efectuar la convocatoria a
la asamblea, aun cuando ello le haya sido solicitado por va notarial.
Resolucin N 521-2003-SUNARP-TR-L (publicado en El Peruano el 14 de
octubre de 2003)
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
RESOLUCIN N 521-2003-SUNARP-TR-L
Lima, 15 de agosto de 2003
APELANTE :
Carlos Guillermo Rodrguez Gonzales
COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO HUANCAYO LIMITADA N 446
TTULO
3463 del 16.4.2003.
HOJA DE
TRMITE
26364 del 19.6.2003.
REGISTRO :
Personas Jurdicas de Huancayo-Cooperativas.
ACTO :
Consejos de Administracin y Vigilancia.
SUMILLA
FACULTAD PARA CONVOCAR
En las cooperativas, la facultad para convocar la ostenta el consejo de

administracin, y podr tenerla alguno de sus miembros siempre que acte en
representacin del consejo como rgano.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo materia del grado se solicita la inscripcin del consejo
de administracin y consejo de vigilancia de la COOPERATIVA DE AHORRO Y
CRDITO HUANCAYO LIMITADA N 446 adjuntando para tal efecto copia
certificada notarial del acta de asamblea general ordinaria de socios del
22.3.2003, aviso de convocatoria publicado en el diario Primicia de la ciudad
de Huancayo, y cargo de las esquelas de convocatorias.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico, Dr. Luis Miguel Samaniego Cornelio del Registro

de Personas Jurdicas de la Zona Registral N VIII - Sede Huancayo, deneg la
inscripcin formulando la siguiente tacha sustantiva:
1. De acuerdo al artculo 37 lnc. A de sus estatutos de la cooperativa, el
presidente del consejo de administracin debe convocar a la asamblea general,
cuando no lo haga el presidente, el consejo de administracin en pleno
convocar a la asamblea general y no el vicepresidente, cmo es el caso de
conformidad a lo dispuesto al artculo 37 Inc. C apartado A; mxime que no
se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 33 inciso 4 de eleccin
por tercios (de la Ley General de Cooperativas) aprobado por D.S. N 074-90TR).
2. Visto el antecedente registral asiento 9 de la ficha N 248 del Registro
de Personas Jurdicas Libro de cooperativas, se advierte que el domicilio de
la cooperativa es la calle Real N 236 de la ciudad de Huancayo, existiendo
discrepancia con el aviso de convocatoria donde consta Jr. Moquegua N 158 Huancayo.
Razn por la cual se procede a la tacha sustantiva del ttulo rogado, en
consecuencia se procede a la devolucin de los documentos presentados,
quedndose en el archivo lo que corresponde (artculo 42 del Reglamento
General de los Registros Pblicos).
III.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN
El apelante interpone el recurso de alzada por las consideraciones

siguientes:
Indica que la asamblea general ha sido convocada por el consejo de

administracin y rubricado por el Vicepresidente, en cumplimiento del artculo
37 del estatuto y 85 del Cdigo Civil. Las razones por las que ha convocado el
Vicepresidente del consejo de administracin figuran en la copia certificada
notarial del acta de elecciones en observancia de los artculos 34, 37, 38, 40 y
53 y ante la negativa del ex presidente Oscar Corilloclla Antialn.
Respecto del segundo extremo de la observacin seala que el estatuto
no prohbe el cambio de locales.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
La COOPERATIVA DE AHORRO Y CRDITO HUANCAYO LIMITADA N

446 se encuentra inscrita en la ficha N 248 del Libro de Cooperativas del
Registro de Personas Jurdicas de Huancayo.
En el As. 21 se encuentran registrados los consejos de administracin y
vigilancia elegidos en asamblea general del 8.3.1997, estando conformado el
consejo de administracin de la siguiente manera: Presidente: Oscar Corilloclla
Antialn, Vicepresidente: Manuel Tovar Raymundo, Secretario: Luis Pias
Orihuela, Tesorero: Joel Beltrn Huayllullo, Vocal Vctor Garca Or y el consejo
de vigilancia por: Presidente: Luis Villoslada Burgos, Secretaria: Carmen de la
Cruz Huamn, Vocal: Yolanda Mendoza Mucha.
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Con la intervencin de la Dra. Rosario del Carmen Guerra Macedo como

Vocal ponente.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala, la cuestin
en discusin es la siguiente:
Determinar si la convocatoria a la asamblea del 22.3.2003
efectuada por el Vicepresidente del consejo de administracin se encuentra
arreglada a Ley.
VI.
ANLISIS
1. De conformidad con el artculo 30 inciso 16 de la Ley General de

Cooperativas, la facultad de convocar a asamblea la ostenta el consejo de
administracin y en el supuesto que este rgano no lo hiciera corresponder al
consejo de vigilancia convocar en los supuestos a que se refiere el numeral 16
del artculo 31 de la misma Ley (1).
En tal sentido, el estatuto de la cooperativa debe entenderse en
concordancia con la Ley que regula a las cooperativas -Texto nico Ordenado
aprobado por D.S. N 07-490-TR-, por lo que corresponder al Presidente
convocar a asamblea siempre que ostente la representacin del rgano de
administracin.
2. Inicialmente, la Resolucin N 202-2001-SUNARP/SN facult, a

efectos de lograrla inscripcin del rgano directivo de las asociaciones y
comits, al ltimo Presidente con mandato inscrito y vencido, a que efecte la
convocatoria a asamblea de elecciones y al Presidente con mandato vigente
pero no inscrito a convocar a la asamblea de regularizacin.
Dicho criterio fue recogido y adecuado a las cooperativas mediante la
Resolucin N 609-2002-SUNARP/SN del 20.12.2002, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 27.12.2002, la que extendi los alcances de la Resolucin
N 202-2001-SUNARP/SN a las cooperativas. As, el numeral 1.1 del artculo 1
de la Resolucin N 609 establece que en caso de las cooperativas, la
presuncin registral a que se refiere el artculo 1 de la citada Resolucin (2022001-SUNARP/SN), ser de aplicacin al ltimo consejo de administracin
inscrito. En caso de elecciones de consejos de administracin no inscritos, no
opera la citada presuncin, siendo de aplicacin su artculo 2, entendindose
que la convocatoria corresponde ser efectuada por el ltimo consejo de
administracin electo.
3.Ya que la ltima renovacin de los consejos se ha realizado el
8.3.1997, segn consta del asiento 21 de la ficha N 248 y dado que el perodo
de mandato de sus consejeros es de acuerdo al artculo 61 de su estatuto de
tres, dos y un ao, se colegira que a la fecha no existe consejo de
administracin cuyos directivos cuenten con mandato vigente, en tanto ya han
transcurrido ms de 3 aos.
Dado que la cooperativa no cuenta con directivos con mandato vigente,
a efectos de lograr la inscripcin de los miembros de los consejos de
administracin y vigilancia, podr acogerse a la primera parte de lo dispuesto
por el numeral 1.1 del artculo 1 de la Resolucin N 609-2002-SUNARP/SN,
esto es, que el ltimo consejo de administracin inscrito pero con mandato
vencido podra efectuar la convocatoria respectiva.
4. Segn consta de las convocatorias efectuadas a la asamblea del
22.3.2002 a travs del diario Primicia de la ciudad de Huancayo as como de
los cargos de recepcin de las convocatorias personales, se aprecia que la ha
efectuado el Vicepresidente del consejo de administracin, Manuel Tovar
Reymundo inscrito en el asiento 21 de la partida registral, en razn de que
segn indica en el acta de la asamblea del 22.3.2003, el Presidente del consejo
de administracin, seor Oscar Corilloclla no ha querido efectuar la
convocatoria a la asamblea aun cuando ello le ha sido solicitado por va
notarial.
Si bien es funcin del Vicepresidente reemplazar al Presidente del
consejo de administracin, podra convocar a asamblea eleccionaria siempre
que a su vez se encuentre representando al consejo de administracin y no por
s solo, como en el presente caso, en donde se advierten discrepancias en el
interior del consejo de administracin.
5. De acuerdo a lo expuesto en el punto 3, el perodo de mandato de los
rganos directivos ya habra vencido en exceso, razn por la que el acuerdo
tomado en la asamblea del 22.3.2003 referido a la remocin de los consejos de

administracin y vigilancia no resultara procedente pues solo se puede
remover o imponer las sanciones correspondientes a quienes tienen mandato
vigente.
6. Consecuentemente y estando a que no es procedente el acuerdo de
remocin de los miembros de los rganos directivos, tampoco sera procedente
la eleccin de los nuevos integrantes sin que previamente se haya cumplido
con convocar especficamente para ello acogindose a la Resolucin N 6092002-SUNARP/SN. Asimismo; dado que conforme al artculo 33 inciso 4 de la
Ley General de Cooperativas la renovacin de los miembros de los consejos y
comits se realiza anualmente y en proporciones no menores al tercio del
respectivo total, no se ha indicado el perodo de funciones de los elegidos.
Corresponde por ende confirmar el primer extremo de la denegatoria de
inscripcin.
7. De acuerdo al artculo 3 del estatuto, el domicilio de la Cooperativa es
Real trescientos cincuentisis Oficina ocho y siete, del distrito de Huancayo,
provincia de Huancayo, departamento de Junn, y siendo que la asamblea se
ha celebrado en un lugar distinto al domicilio, el Registrador ha denegado la
inscripcin. Al respecto cabe indicar que si el estatuto de la cooperativa
estableci un domicilio exacto no existe impedimento alguno para realizar la
asamblea en un lugar distinto, siempre que ste sea publicitado
adecuadamente y puesto en conocimiento de los socios con la antelacin
oportuna a travs de las convocatorias, a efectos de que stos puedan ejercer
vlidamente su derecho de voz y voto. As, se aprecia del ltimo antecedente
registral que figura en la partida ttulo N 2388 del 26.3.1997, que la
asamblea del 8.3.1997 que diera mrito al asiento 21 de la ficha 248 se
desarroll en el local del Colegio Guadalupe, ubicado en Av. Paseo La Brea
N 531 de la ciudad de Huancayo, esto es en una direccin distinta a la
sealada en el estatuto; por lo que en tal sentido, dicho aspecto no debera dar
mrito a denegatorias de inscripcin.
Por consiguiente debe revocarse el segundo extremo de la tacha
formulada por el Registrador.
8. De conformidad con el artculo 42 del Reglamento General de los
Registros Pblicos el Registrador tachar el ttulo presentado si adoleciera de
defecto insubsanable y denegar de plano la inscripcin. Se considera defecto
insubsanable el que afecta la validez del contenido del ttulo. Conforme a lo
expuesto en los puntos 4, 5 y 6 del anlisis el ttulo presenta un defecto
insubsanable, por lo que es procedente proceder a la tacha del mismo.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII.
RESOLUCIN
CONFIRMAR el primer extremo de la tacha formulada por el Registrador

del Registro de Personas Jurdicas de Huancayo al ttulo referido en el
encabezamiento, REVOCAR el segundo extremo y AMPLIARLA de acuerdo a

lo expuesto en el punto 5 del anlisis de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO, Presidenta de la
Segunda Sala del Tribunal Registral; SAMUEL GLVEZ TRONCOS, Vocal del
Tribunal Registral; PEDRO LAMO HIDALGO, Vocal del Tribunal Registral.

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO Cabe excusarse de responsabilidad por
problemas econmicos?
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO - Cabe excusarse de responsabilidad por

problemas econmicos?
INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
Cabe excusarse de responsabilidad por problemas econmicos? Los
problemas econmicos o financieros que aquejan a la contratista no son
causas justificadas que la eximan de responsabilidad administrativa por

negarse a cumplir el contrato suscrito. Una interpretacin contraria dejara
desprotegida a las entidades, al permitir que los ganadores de las buenas pro
puedan fundamentar su negativa para el cumplimiento de los contratos, bajo
las premisas de una mala situacin econmica o financiera.
Resolucin N 858/2003. TC-S2 (9 de octubre de 2003)
Visto, en sesin de la Segunda Sala Mixta del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado de fecha 06.10.2003, el Expediente
N 715/2003.TC, sobre aplicacin de sancin administrativa a la empresa
SAMEL S.R.L. por incumplimiento de obligaciones derivadas de Contrato 0912002AJ/CR, durante el desarrollo de la Adjudicacin Directa Selectiva N 00122002-C/CR Adquisicin de tiles de Limpieza, convocado por el Congreso de
la Repblica; y atendiendo a los siguientes:
ANTECEDENTES:
El 20.08.2002, mediante Declaracin Jurada de Fiel Cumplimiento, la
empresa SAMEL S.R.L., (En adelante la Empresa), se compromete a efectuar
la entrega de los bienes de su Contrato 091-2002AJ/CR.
El 21.08.2002, mediante Contrato de Compra Venta N 091-2002AJ/CR, que suscriben por una parte el Congreso de la Repblica, (En adelante
la Entidad), y la empresa SAMEL S.R.L a suministrar el siguiente material de
limpieza:
tem Descripcin Unidad medida

21
Cera incolora
Galn 216
Cera incolora semi- slida- Ceramel
Cera incolora pasta Ceramel.
Cantidad
Especificaciones Tcnicas
Color incoloro
Por el precio total de S/. 3,196.80 Nuevos soles.

El 02.09.2002, mediante Orden de Compra Gua de Internamiento N
001627, se confirma el compromiso adquirido entre ambas partes para el
suministro por parte de la Empresa de los productos de limpieza, siendo su
plazo de entrega a la Entidad de uno (1) a seis (6) das hbiles, (desde el
02.09.2002 al 10.09.2002) contados desde que se recibe la Orden de Compra.
El 23.09.2002, mediante carta sin nmero, la Empresa comunica a la
Entidad, que tienen una Resolucin Coactiva N 02307036950 de la SUNAT
mediante la cual nos han embargado S/. 8,171.92, esta medida no solo nos ha
tomado por sorpresa sino que nos imposibilita totalmente atender la Orden de
Compra N 1627, no solo porque seremos embargados por la SUNAT, si no
porque estaramos expuestos a quedar inoperativos.
El 13.05.2003, mediante carta sin nmero, la Empresa comunica a la
Entidad los diferentes documentos con los cuales se ha llevado el proceso de
seleccin.
El 12.05.2003, mediante carta por conducto notarial, en la cual se
acompaa la carta N 291-2003-GG/CR, la Entidad comunica a la Empresa que
hasta la fecha, la representada no ha cumplido con atender el requerimiento de
la Orden de Compra N 1627, por lo que la institucin se ha visto perjudicada,
otorgndole el plazo mximo de dos (2) das, para que cumpla con su
compromiso.
El 04.06.2003, mediante carta por conducto notarial N 5143, que
adjunta la carta N 334-2003-GG/CR, la Entidad comunica a la Empresa que el
contrato N 091-2002-AJ/CR, ste queda resuelto totalmente, por
incumplimiento injustificado de sus obligaciones contractuales, y por haber
acumulado el monto mximo de la penalidad que asciende a S/. 106,55 Nuevos
Soles.
El 16.07.2003, mediante informe N 094 (05)-2003-OAJ-GG/CR, el Jefe
de la Oficina de Asesora Jurdica de la Entidad en el prrafo conclusiones
indica: que ha quedado acreditada la causal prevista en el inciso b) del artculo
205 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y
por tanto, la empresa Samel S.R.L., es pasible de una sancin
administrativa.
El 24.07.2003, mediante oficio N 543-2003-OM/CR, la Entidad pone en
conocimiento del Tribunal los hechos que dan lugar a la aplicacin de una
sancin administrativa contra la empresa Samel S.R.L, por incumplimiento de
sus obligaciones contractuales esenciales.
El 25.07.2003, previa Razn de Secretaria, el Tribunal solicita a la
Entidad que remita los antecedentes administrativos.
El 14.08.2003, mediante oficio N 066-2003-OM/CR, la Entidad remite al
Tribunal nuevamente el expediente completo.
El 15.08.2003, previa Razn de Secretaria, el Tribunal dispone que se
inicie el procedimiento administrativo sancionador a la empresa SAMEL S.R.L,
por presunta responsabilidad en el cumplimiento injustificado de obligaciones
derivadas del Contrato de Compra Venta N 091-2002-AJ/CR.
El 04.09.2003, mediante escrito sin nmero, la Empresa presenta sus
descargos al Tribunal.
El 01.10.2003, el Tribunal program la Audiencia Pblica a fin de que la
empresa haga uso de la palabra no habindose presentado.
FUNDAMENTACIN:
El presente procedimiento administrativo sancionador se inicia por la
causal tipificada en el literal b), del artculo 205, del Reglamento de la Ley de
Supremo N 013-2001-PCM, (en adelante el Reglamento), es decir,
incumplan injustificadamente con las obligaciones derivadas del contrato,
dando lugar a que ste se les resuelva de conformidad con el artculo 143.
La empresa mediante documento obrante a fojas 15, del presente
expediente, remitido a la Entidad con fecha 23.09.2002, indica que tienen una
Resolucin Coactiva N 02307036950 de la SUNAT mediante la cual nos han
embargado S/. 8,171.92, esta medida no solo nos ha tomado por sorpresa sino
que nos imposibilita totalmente atender la Orden de Compra N 1627, no solo
porque seremos embargados por la SUNAT, si no por que estaramos
expuestos a quedar inoperativos.
Este Colegiado no considera que los problemas por motivos econmicos
o financieros que aquejan a la empresa sean causas justificadas que la eximan
de responsabilidad administrativa por negarse a cumplir un contrato suscrito
entre ambas partes (Entidad y Empresa). Una interpretacin contraria dejara
desprotegida a las Entidades, al permitir que los ganadores de las Buenas Pro,
puedan fundamentar su negativa para el cumplimiento de los contratos, bajo
las premisas de una mala situacin econmica o financiera. En definitiva, una
interpretacin de esta naturaleza afectara la seguridad jurdica de las
empresas obligadas a realizar procesos de seleccin, beneficiando
indebidamente a los agentes particulares, incentivando conductas ineficientes,
en el mercado.
Es pertinente sealar y tener en cuenta, que para los efectos de la
aplicacin de sancin administrativa, se deben seguir los principios que
enmarcan el procedimiento administrativo general y especficamente el
procedimiento administrativo sancionador.
De otro lado, en el presente proceso de seleccin la Entidad no dio
cumplimiento a la normativa vigente, especficamente al literal c) del artculo
41, del Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, aprobado mediante el Decreto Supremo N 012-2001-PCM (en
adelante la Ley), que seala:
() esta ltima podr resolver el contrato, en forma total o parcial,
mediante la remisin por la va notarial del acuerdo o resolucin en el que se
manifieste esta decisin y el motivo que la justifica. Dicho acuerdo o resolucin
ser aprobado por autoridad del mismo nivel jerrquico de aquella que haya
suscrito el contrato.
Al no haberse resuelto el contrato mediante resolucin, no se ha seguido
el debido procedimiento, razn por la cual la Empresa no es pasible de sancin
administrativa, por ausencia de tipicidad.
Con arreglo a las facultades conferidas en los artculos 52, 59, 61 del
Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado,
aprobado mediante D.S. N 012-2001-PCM, y el artculo 204 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante
D.S. N 013-2001-PCM, analizados los antecedentes y luego de agotado el
correspondiente debate.
LA SALA RESUELVE:
Declarar no ha lugar a la aplicacin de sancin administrativa a la
empresa SAMEL S.R.L., por ausencia de tipicidad, por las razones expuestas
en la fundamentacin.
Devolver los antecedentes administrativos a la Entidad, para los fines
que considere pertinente.
Regstrese, Comunquese y Publquese.
SS. RODRGUEZ ARDILES; WENDORFF RODRGUEZ; CABIESES
LPEZ.
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

LIQUIDACIN DE COSTAS Y COSTOS
LIQUIDACIN DE COSTAS Y COSTOS

I.
INTRODUCCIN
Doctrinariamente las costas no solo comprenden los llamados gastos de

justicia, como las tasas judiciales, los honorarios de los rganos de auxilio
judicial, sino adems los honorarios de los letrados. Sin embargo, en nuestra
legislacin, los gastos que motiva un proceso se clasifican en dos: costas y
costos, y solo los segundos incluyen los honorarios de los abogados.
Por otro lado, de ningn modo puede decirse que la justicia es gratuita,
debido a la necesidad de incurrir en costas y costos, lo cual es legitimado por el
artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil. Y ello aun cuando
medie auxilio judicial, pues el tiempo que se pierde en los siempre dilatados
trmites judiciales y el consecuente costo de oportunidad entran a tallar aqu.
En el fondo, se desincentiva la presentacin de demandas muchas veces
justas, con la implcita vulneracin de derechos e inseguridad jurdica.
II.
CONCEPTO
Los artculos 410 y 411 del Cdigo Procesal Civil diferencian los costos y
costas de la siguiente manera:
a)
Costas: Tasas judiciales, honorarios de los rganos de auxilio
judicial y los dems gastos judiciales realizados en el proceso.
b)
Costos: Honorario del abogado de la parte vencedora ms un 5%
destinado al Colegio de Abogados del distrito judicial respectivo, para el fondo
mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio
judicial.
La obligacin de pagar las costas y costos nace de la sentencia, la que
debe ordenar el pago de estos conceptos.
III.
COSTAS DEL PROCESO
En esencia, son los gastos estrictamente judiciales en lo que se incurre

para iniciar, tramitar y concluir un juicio. La ley entiende que un proceso pone
en movimiento la maquinaria judicial y en esa lnea el accionante debe
satisfacer los gastos derivados de su demanda (si no la hubiera iniciado, el
Estado no incurrira en gasto alguno). La premisa es cuestionable, pues las
actividades del Estado se financian va impuestos; empero, en este caso los
gastos se singularizan respecto de quien inicia y contina un proceso judicial, lo
que incluye a la parte demandada.
1.
Tasas judiciales
Corresponde al Poder Judicial determinar la cuanta de las tasas para efectos
de los actos procesales. Cada ao se fijan los montos sobre la base de la URP,
de conformidad con la Primera Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica

del Poder Judicial. En los casos en que se le hubiera dado auxilio judicial a la
parte ganadora, corresponder a la vencida el reembolso de las tasas judiciales
al Poder Judicial.
2.
Honorarios de los rganos de auxilio judicial
Conforme al artculo 55 del Cdigo Procesal Civil y al artculo 81 de la LOPJ,
son rganos judiciales y de auxilio judicial: el perito, el depositario, el
interventor, el martillero pblico, el curador procesal, la Polica, el cuerpo
mdico y forense, la Polica Judicial y el cuerpo de traduccin e intrpretes. El
gasto que devenga de la actuacin de alguno de estos rganos ser
considerado costas del proceso.
IV.
COSTOS DEL PROCESO
En lo que concierne al honorario del abogado de la parte vencedora, ello

corresponder a los que estos sujetos hayan pactado. No obstante, se debe
tener en consideracin, a modo de recomendacin, los montos que proporciona
la tabla de honorarios mnimos del Colegio de Abogados de Lima.
En los supuestos de defensa gratuita que prev el Cdigo Procesal Civil,
los honorarios del apoderado judicial son fijados por el juez. Estos sern
cubiertos ntegramente por el perdedor si no fuera auxiliado. Si no, los
honorarios sern asumidos por el Colegio respectivo.
V.
EXENCIN Y EXONERACIN DE COSTAS Y COSTOS
Conforme al artculo 413 del Cdigo Procesal Civil, se encuentran

exentos de la condena en costos y costas los poderes Ejecutivo, Legislativo y
Judicial, el Ministerio Pblico, los rganos constitucionalmente autnomos, los
gobiernos regionales y locales. Asimismo, las universidades pblicas, aquellos
que obtengan auxilio judicial y la parte demandante en los procesos de
alimentos, dentro de los lmites establecidos en la ley pudiendo ser condenados
al pago de los costos y costas.
Tambin est exonerado quien reconoce o se allana a la demanda
dentro del plazo para contestarla.
VI.
LIQUIDACIN DE LAS COSTAS Y COSTOS
Al final del proceso debe ordenarse liquidar las costas y costos que
sern de cargo de la parte vencida. Las reglas a efectos de la liquidacin de las
costas son las siguientes:
Las costas sern liquidadas por la parte acreedora de ellas,

despus de ejecutoriada la resolucin que las imponga o la que ordene se
cumpla lo ejecutoriado. En caso de mora en el pago, devengan intereses.

Para efectos de la liquidacin se debern incorporar los gastos
judiciales comprobados y correspondientes a actuaciones legalmente
autorizadas.
Las partes tendrn tres das para observar la liquidacin.

Transcurrido este plazo, sin que se haya formulado observacin, la liquidacin
ser aprobada por resolucin impugnable.
Interpuesta la observacin se conferir traslado de la misma a la

otra parte por el plazo de tres das. Con su absolucin o sin ella, el juez
resolver. Esta resolucin es apelable sin efecto suspensivo.
El nico medio probatorio admisible en la observacin es el

dictamen pericial que podr acompaarse hasta seis das despus de haberse
admitido. Del dictamen se conferir traslado por tres das, luego con
contestacin o sin ella el juez resolver con decisin inimpugnable.
En el caso de los costos, conforme al artculo 418, el vencedor debe
acompaar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, as
como de los tributos correspondientes.
VII.
ANLISIS DEL AUTO
Si bien el texto no es del todo claro, la resolucin materia de comentario

aparentemente declara procedente el inicio de un incidente de pago por
servicios profesionales que present el abogado de la parte vencedora (el
demandado) y que habra sido cuestionado por esta ltima.
El recibo (impago) por estos servicios profesionales no evit, sin
embargo, la liquidacin de los costos del proceso, dejndose a salvo el derecho
del recurrente para que lo haga valer con arreglo a ley, lo que suponemos se
refiere a la posibilidad de que este acredite el pago efectuado.
Tal como lo sealan los juzgadores, a tenor de la Cuarta Disposicin
Final de las Disposiciones Complementarias del Cdigo Procesal Civil, el pago
de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia del vnculo no
laboral debe tramitarse como proceso abreviado. Pero hay que agregar que
ello se efecta como incidente en el mismo proceso.
Esto se desprende del artculo 294 del TUO de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, que seala que el pago de honorarios de los abogados
cualquiera que fuese su monto, se sustancia como incidente, ante el juez del
proceso. En suma, resulta atinado lo aqu resuelto no obstante la falta de
claridad mencionada.
ACTO O PIEZA PROCESAL
SALA DE PROCESOS ABREVIADOS Y DE CONOCIMIENTO
Lima, veintiuno de enero de mil novecientos noventinueve.

AUTOS Y VISTOS Interviniendo como ponente el vocal seor Zalvidea
Queirolo, por sus fundamentos y; CONSIDERANDO; adems Primero.- Que,
como lo dispone el artculo 419 del Cdigo Procesal Civil, las costas y costos
se pagan inmediatamente despus de ejecutoriada la resolucin que los
aprueba; Segundo.- Que, en el caso de autos, segn es de verse de la copia
de la resolucin de fojas ciento treintisis, su fecha veinte de julio de mil
novecientos noventiocho, la juez de la causa aprob tanto la liquidacin de
costas y costos efectuada, requiriendo a la parte demandante que cumpla con
el pago de la misma; Tercero.- Que, si bien como es de verse del escrito de
fojas ciento diecisis, la parte demandada acompa el recibo por concepto de
honorarios de servicios profesionales con el letrado Juan Domingo Escobedo
Mayta por el monto determinado en l, cantidad por la cual fue aprobada la
suma por concepto de costos; el hecho de que por escrito de fojas ciento
treintinueve el letrado antes referido menciona que su patrocinado cambi de
abogado y no le ha pagado sus honorarios, no es bice como para que el juez
de la causa tramite un incidente por pago de honorarios profesionales en dicho
proceso, ya que a tenor de la Cuarta Disposicin Final de las Disposiciones
Complementarias del Cdigo Procesal Civil, el pago de remuneraciones por
servicios prestados como consecuencia del vnculo no laboral, como el que es
materia de la solicitud de fojas ciento treintinueve, debe tramitarse como
proceso abreviado; por cuyas razones: CONFIRMARON el auto apelado que
en copia obra a fojas ciento cuarenticinco, su fecha primero de setiembre de mil
novecientos noventiocho, que declara improcedente lo solicitado dejndose a
salvo el derecho del recurrente para que lo haga valer con arreglo a ley;
debiendo proceder segn lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil; en los seguidos por Banco de Materiales con don Herber Arrascue
Guevara sobre Declaracin Judicial.
SS. AGUADO SOTOMAYOR; ZALVIDEA QUEIROLO; CABELLO ARCE.
MARCOS DE PAPEL
Por zngano deniegan alimentos a escolar viejo
Por zngano deniegan alimentos a escolar viejo

El artculo 483 del Cdigo Civil en todo caso est referido a cursar estudios
exitosamente (...); resulta evidente que un estudiante de 18 aos de edad que
se encuentra en el cuarto ao de educacin secundaria, no lo est realizando
exitosamente, porque por su edad debera haber terminado la educacin
secundaria.
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia: Casacin: N 3016-2002
- Fecha: 21-02-2003 (El Peruano 30/05/2003)
Comentario:
Si bien a los 18 aos de edad la mayora de personas han culminado
sus estudios secundarios, no se puede decir de modo general que los mayores
de 18 aos que todava no culminan sus estudios no tienen derecho a
alimentos, pues dicho retraso puede haber sido ocasionado por alguna
enfermedad, accidente, por falta de recursos, etc.

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Lo cuestionable de este primer precedente est en que la tutela no gira

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