Tomo 54

Tomo 54 - Marzo 2003
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE LA REVALUACIN DE ACTIVOS DE LAS
EMPRESAS ELCTRICAS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
Evaluando el hecho econmico: Fusiones, escisiones y revaluacin de activos
Evaluando el hecho econmico: Fusiones, escisiones y revaluacin de activos

En el nmero 38 de Dilogo con la Jurisprudencia incluimos un especial
denominado "El caso de las empresas elctricas", en el que tres autores
analizaron, por un lado, si era posible someter a arbitraje controversias materia
del ius imperium del Estado, en este caso la potestad tributaria (los convenios
de estabilidad celebrados entre el Estado y las empresas elctricas contenan
clusulas arbitrales); y, por otra parte, si el Decreto Supremo N 120-94-EF, que
otorgaba el beneficio de la doble depreciacin en caso de reorganizaciones
empresariales, haba quedado estabilizado en favor de tales empresas.
Si bien el tema dio para la polmica, el arbitraje finalmente se realiz y
favoreci a las empresas elctricas. En tal sentido, se resolvi que el Decreto
Supremo N 120-94-EF se encontraba dentro de los alcances de los convenios
de estabilidad celebrados, por lo cual se entendi que las empresas elctricas
reorganizadas (fusionadas o escindidas) conforme a la norma citada gozaban
del beneficio de la doble depreciacin, incluso ms all de 1999 (ao en que
dej de tener vigencia el Decreto Supremo N 120-94-EF). Mediante tal
mecanismo de revaluacin y depreciacin de activos las empresas elctricas
se vieron favorecidas, entonces, con un incremento sustancial en sus gastos
deducibles y, consecuentemente, con un ahorro considerable en materia de
impuesto a la renta.
El tema, luego del arbitraje, aparentaba estar totalmente zanjado. Atrs
parecan quedar las discusiones en torno a las cuestionables fusiones y
escisiones realizadas por las diferentes empresas elctricas para acceder al
beneficio tributario referido. Cabe recordar, por ejemplo, que para estar dentro
de los alcances del Decreto Supremo N 120-94-EF la empresa EDELNOR
S.A., aunque parezca increble, fue absorbida por su pequea filial
EDECHANCAY y posteriormente sta se convirti en EDELNOR S.A.A. Por su
parte LUZ DEL SUR S.A. se escindi en LUZ DEL SUR S.A.A y LUZ DEL SUR
SERVICIOS S.A.A., lo que igualmente le permiti una revaluacin de sus
activos y la reduccin a cero de sus obligaciones por concepto de impuesto a la
renta. Estas reorganizaciones, claramente realizadas con la nica finalidad de
acceder al beneficio de la doble depreciacin, fueron severamente
cuestionadas; pero luego de conocerse los resultados del laudo arbitral
aparentaban ser hechos consumados e irrevisables (por lo menos as se crea).
Tres recientes resoluciones del Tribunal Fiscal, sin embargo, han
cambiado sustancialmente el panorama sobre el beneficio de la doble
depreciacin, dando luz verde para que el tema sea revisado una vez ms.
Incluso es probable un insospechado giro del caso, que obligue a las empresas
elctricas a pagar cientos de millones de soles en favor del Estado.
As, dichas resoluciones del Tribunal Fiscal dan va libre para que
SUNAT pueda revisar las operaciones econmicas que permitieron a las
empresas elctricas exonerarse de pagar el impuesto a la renta. Ello en
aplicacin directa de la norma VIII del Cdigo Tributario, que establece que
para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar
en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente

realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. En el caso concreto la
SUNAT podra, entonces, evaluar si las fusiones y/o escisiones efectuadas por
las empresas elctricas respondan a una finalidad econmica especfica, o si
se hicieron con el nico objetivo de acceder al beneficio del Decreto Supremo
N 120-94-EF. Como lo ms probable es que se acredite esto ltimo, la SUNAT
deber definir luego si ste era un modo adecuado para gozar del beneficio de
la doble depreciacin.
Como se puede apreciar, el tema en discusin ya no es si el Decreto
Supremo N 120-94-EF era una norma estabilizada en favor de las empresas
elctricas. Esto lo defini el arbitraje. La discusin se centra ahora en
determinar si las reorganizaciones efectuadas fueron acordes a la Ley N
26283 y a su reglamentacin (Decreto Supremo N 120-94-EF), cuyo propsito
era fortalecer el patrimonio de las empresas dada la crisis econmica
imperante en el momento. Como se ha dicho, una resolucin en contra de las
empresas elctricas significara que stas deberan reintegrar al Estado varios
millones de soles dejados de pagar por impuesto a la renta desde la mitad de
los noventa, por lo cual este caso adquiere extraordinaria importancia.
Teniendo en cuenta ello, el Comit Directivo de Dilogo con la
Jurisprudencia ha credo conveniente invitar a tres reconocidos especialistas
para que se pronuncien sobre los alcances de estas tres ltimas resoluciones
del Tribunal Fiscal. Estamos seguros de que sus apreciaciones sern de mucho
valor para nuestros lectores, a efectos de que puedan tomar una posicin
informada sobre el asunto. Debe tenerse en cuenta que en este caso no solo
estn en juego varios millones de soles, sino tambin la credibilidad de la
propia Administracin Tributaria, la cual ha batallado arduamente para que las
empresas elctricas sean finalmente acotadas. Conocer los alcances de esta
problemtica, por tanto, se hace indispensable para la comunidad en general.
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
ANULACIN DE ADJUDICACIN
EJECUCIN DE SEGUNDA HIPOTECA
PLAZO PARA APELAR MANDATO DE DETENCIN
RECONOCIMIENTO DE LA FIRMA
DEDUCCIN DE GASTOS DE AUTOMVILES
VALORIZACIN DE SERVICIOS EN SOCIEDAD ANNIMA
Me dirijo a Uds. con la finalidad de saludarlos y hacerles una consulta:
Se trata de un proceso abreviado con sentencia, remate y adjudicacin.
Ante la apelacin del auto de adjudicacin, la sala resuelve sobre otros puntos
jams alegados por la parte contraria; ha anulado el proceso de remate y la
medida cautelar, porque esta medida haba sido otorgada sin formar el
cuaderno aparte. La medida se otorg antes de la sentencia.
Entiendo que la medida cautelar ha extinguido toda eficacia cuando la
sentencia favorable fue consentida. Qu sentido tiene anularla y con ello
anular un proceso de remate por una mera forma? Tiene facultad la Sala
para anular un procedimiento que incluso consinti cuando en apelacin
anterior confirm la aprobacin del peritaje, dando el visto bueno, tcitamente,
para proseguir hasta el remate?
Finalmente puede la Sala, oficiosamente, resolver algo que no fue
materia de apelacin y cuya etapa precluy? Cree Ud. que se cumplen los
parmetros establecidos en los artculos 171 y 172 del Cdigo Procesal Civil?
Bueno, muchas gracias.
Atentamente
CGD
Abogada.
Respuesta
No debi anularse el proceso de remate y adjudicacin por no haberse
formado el cuaderno cautelar. En este caso, resultan aplicables los principios
de convalidacin y subsanacin contemplados en el artculo 172 del Cdigo
Procesal Civil. En efecto, se entiende que hay convalidacin cuando no
obstante la ausencia del requisito formal, el acto procesal logra la finalidad para
la cual estaba destinado (en este caso, una medida cautelar que permiti el
pago de la deuda). Del mismo modo, es aplicable el principio de subsanacin,
en la medida que la correccin del vicio no va a influir en el sentido de la
sentencia y de las resoluciones en cuya aplicacin se remat y adjudic del
bien, por lo cual no debe declararse la nulidad.

Estimados seores:
Los saludo muy atentamente y abusando de su atencin, me permito
hacerles la siguiente consulta:
Se trata de un proceso de ejecucin de garantas en el que el ejecutante
a pesar de tener constituidas a su favor dos hipotecas sobre diferentes
inmuebles para garantizar el cumplimiento de la obligacin, ejecuta solo una de
ellas, la misma que al momento de la interposicin de la demanda consideraba
cubrira suficientemente la obligacin. Sin embargo el proceso judicial iniciado
el 17/05/2001 se dilata por el demandado al extremo que recin con fecha
30/12/2002 se lleva a cabo el primer remate del bien hipotecado. El valor de
tasacin de la garanta (inmueble) que se ejecuta asciende a la suma de US $
7877.56 y la base del primer remate a US $ 5251.70. Luego, segn liquidacin
practicada en autos el monto adeudado por el demandado al 23/12/2002
asciende a la suma de US $ 11774.46. Mi consulta va en el sentido de si es
posible ejecutar dentro del mismo proceso la segunda garanta otorgada por el
demandado. O resulta necesario una vez rematado o adjudicado el inmueble
que se ejecuta en el proceso, iniciar uno nuevo para poder cobrar la obligacin
no cubierta con la primera.
Agradeciendo de antemano la atencin a mi consulta, quedo de ustedes.
Atentamente.
Lourdes Absi Porras
Abogada Mat. C.A.A. 3103
Respuesta
Hay que precisar que el supuesto planteado no est contemplado
expresamente en la ley. Sin embargo, dos normas parecen ser aplicables al
caso: el artculo 724 del Cdigo Procesal Civil (norma especial para la
ejecucin de garantas) que establece que "Si despus del remate del bien
dado en garanta, hubiera saldo deudor, ste ser exigible mediante proceso
ejecutivo", y el artculo 727 del mismo cdigo (que vale para toda ejecucin
dineraria) que seala "que la ejecucin forzada concluye cuando se hace pago
ntegro al ejecutante con el producto del remate...". De aqu surge como
interrogante si la ejecucin de garantas "concluye" cuando se dispone al pago
al ejecutante del producto del remate (sea que haya o no satisfecho
ntegramente el derecho de crdito del ejecutante) o puede seguirse adelante
rematando otros bienes hasta que "se haga pago ntegro al ejecutante".
En opinin de la doctora Eugenia Ariano Deho, con la cual estamos de
acuerdo, si aplicamos el sentido comn (y la ratio de la ejecucin que no es
otra que lograr la efectiva satisfaccin del derecho del acreedor ejecutante con
el menor perjuicio para el deudor) siendo la ejecucin "de garantas" una
"especial" cuando existen garantas especficas (prenda, hipoteca), de haber
sido insuficiente el remate de uno de los bienes hipotecados o prendados nada
debera impedir, de haber otra garanta de igual tipo, que dentro del mismo
proceso se puede pedir el remate del otro (u otros) bien hipotecado o prendado
para que pueda tener actuacin el artculo 727 CPC. Sera realmente
antieconmico que se pretendiera aplicar el artculo 724 CPC y que el
ejecutante tuviera que, por el saldo, acudir, al "proceso" ejecutivo, que debera
funcionar solo cuando no existan ya garantas especficas y se tenga que echar
mano a (o sea embargar) los otros bienes del patrimonio del deudor (de
haberlos), con todas las consecuencias que de ello se derivan en trminos de
tiempo, cuando la obligacin (o lo que queda de ella) es "ciertsima", pues est
expresada en la liquidacin aprobada (en cabal contradictorio entre las partes)
por el juez.
En suma, s se puede pedir, tras la liquidacin del pasivo y la
determinacin de la insuficiencia del activo (producto del inicial remate) que se
proceda a la convocatoria a remate del otro (u otros) bienes hipotecados o
prendados, presentando los documentos que exige el artculo 720 CPC, o sea
el documento que contiene la garanta, la tasacin y el certificado de
gravmenes. Se entiende pues que todo justiciable tiene derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva.

Estimados seores de Gaceta Jurdica S.A.:
Les agradezco la oportunidad que nos dan para poder hacerles

consultas jurdicas por este medio. Mi pregunta gira en torno al plazo para
apelar el mandato de detencin, que fue ordenado por el juez en el auto
apertorio de instruccin. Como se sabe, el Cdigo de Procedimientos Penales
no establece cul es dicho plazo. Tampoco se dice nada en los artculos
vigentes del Cdigo Procesal. Quisiera saber qu sucede en estos casos, hasta
cundo puede presentarse la apelacin al mandato de detencin. Qu pasa
con los inculpados ausentes que no saben que se les ha iniciado el proceso y
que despus de algn tiempo son detenidos? A ellos qu plazo se les aplica?
Saludos cordiales,
Anbal Lpez P.
Respuesta
No obstante que la ley no seala un plazo especfico, en el Pleno
Jurisdiccional Penal de 1998 los magistrados superiores acordaron que el
trmino para interponer recurso de apelacin contra el mandato de detencin
es de tres das, contados a partir del momento en que el inculpado tiene
conocimiento fehaciente de dicha medida. En ese sentido, el plazo para apelar
el mandato de detencin repecto de un inculpado ausente ser de tres das
contados a partir de que dicho inculpado conoce fehacientemente que se dict
una medida de detencin en su contra.
Seor Director Legal de Gaceta Jurdica S.A.:
Es sumamente grato dirigirle la presente con el fin de obtener su opinin
sobre la diligencia de reconocimiento de Ttulos Valores. Cuando estuvo
vigente la anterior Ley de Ttulos Valores (N16587) no se saba con exactitud
si el reconocimiento judicial de una letra de cambio no protestada a tiempo, a
efectos de revivir su mrito cambiario, deba hacerse solo respecto de la firma
del aceptante, o si tambin deba reconocerse el contenido del documento. A
mi parecer, era coherente que el reconocimiento solo se hiciera de la firma, por
ser ste el acto que obliga al aceptante a pagar la letra de cambio. sta era la
opinin, por ejemplo, de Remigio Pino Carpio, quien, analizando el artculo 59
de la referida norma derogada, seal que la accin cambiaria directa se
rehabilitaba cuando los emplazados reconocan solo sus firmas.
Sin embargo, el numeral 91.2 de la vigente Ley de Ttulos Valores (N
27287) seala que ante la falta de protesto se requiere obtener el
reconocimiento judicial en su contenido y firma del ttulo valor, por parte del o
de los obligados respecto a quienes se ejercite la correspondiente accin
cambiaria. Me interesa saber cul su opinin sobre el particular, porque creo
que debe modificarse este artculo de la Ley de ttulos Valores, a fin de que
solo deba reconocerse la firma. Quizs puedan incluir el tema en la seccin
Borrador de goma de su interesante publicacin Legal Express.
Antonio Arrieta S.
Respuesta
Estamos de acuerdo con su propuesta. Sobre este tema compartimos la
opinin de la doctora Eugenia Ariano Deho, quien considera que si la
aceptacin constituye el acto unilateral que transforma al girado en obligado
principal de las letras de cambio, y si el reconocimiento en prueba anticipada
tiene como objeto recuperar la accin cambiaria directa contra l, es obvio que
tal acto debe limitarse al reconocimiento de la paternidad del acto unilateral de
aceptacin, que se materializ con el estampado de la firma. Por tanto, no
corresponde exigir el reconocimiento del contenido. Esta opinin, por cierto, es
compartida por los doctores Beaumont Callirgos y Castellares Aguilar.

Estimados amigos:
Entiendo que soy solo uno de los muchos empresarios que estn
sumamente contrariados por la norma que acaba de dictar el Gobierno por la
cual se limita el nmero de automviles que pueden ser asignados a los
gerentes y cuyos gastos (gasolina, reparaciones, seguro, etc.) puedan ser
deducidos para el pago del impuesto a la renta. Dado que los ingresos netos de
mi empresa estn por el orden de 1 900,000 soles anuales, solo nos
corresponde (conforme a la tabla que tengo a la vista) asignar un auto a alguno
de nuestros gerentes, lo cual nos parece inadecuado. Sinceramente, no
entendemos cmo es que se ha limitado la posibilidad de deducir tales gastos,
cuando resulta indispensable para una empresa asignar movilidad a sus altos
directivos, dada la naturaleza de las funciones que cumplen.
Atentamente,
P.C.L
Respuesta
La norma referida es el Decreto Supremo N 017-2003-EF, por la cual se
incorpora el literal r) al artculo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta. Con esta modificacin se precisan los alcances de la deduccin de los

gastos ocasionados por los vehculos usados por una empresa. Creemos que
esta norma resulta criticable desde muchos aspectos, pero un error
fundamental es que el referido Decreto Supremo N 017-2003-EF establece el
nmero de vehculos que podrn deducirse en funcin de los ingresos netos de
la empresa, con lo cual se est fijando la base de clculo de la deduccin, lo
que debi hacerse mediante ley y no mediante decreto supremo. Se ha
infringido as el principio de legalidad previsto en la norma IV del Cdigo
Tributario, que establece que solo por delegacin se pueden crear, modificar y
suprimir tributos; sealar el hecho generador de la obligacin tributaria, la base
de clculo y la alcuota....

Estimados amigos:
Me es muy grato saludarlos y pedirles que me asesoren en este tema.
Estoy a punto constituir una sociedad annima, pero mi aporte va a ser en
servicios. Es decir, son mis dems socios los que van a aportar el capital (el
local, muebles, los equipos, etc.), y yo, en cambio, voy a aportar mi trabajo y
experiencia como administrador de negocios, tema en el que me vengo
desempeando laboralmente por ms de tres dcadas. Resulta, sin embargo,
un problema para nosotros determinar la forma como se va a valorizar mi
aporte y as fijar los porcentajes para el reparto de utilidades. Es decir, quiero
saber cmo se obtiene el porcentaje equivalente de mis acciones, como socio
que presta servicios, en la sociedad que vamos a crear.
Les agradezco infinitamente la atencin.
Juan Jos Rivera Pasos
Administrador de negocios
Respuesta
Conforme al artculo 74 de la Ley General de Sociedades en la
sociedad annima solo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
susceptibles de valoracin econmica. Los servicios, entonces, no pueden
constituir un aporte que d derecho a la titularidad de acciones, pues
precisamente no son bienes o derechos susceptibles de valoracin econmica.
ESPECIAL SOBRE LA REVALUACIN DE ACTIVOS DE LAS EMPRESAS

ELCTRICAS
ANLISIS DEL HECHO ECONMICO.- Las tres resoluciones del Tribunal
Fiscal que se transcriben a continuacin permiten que la Administracin pueda
evaluar el hecho econmico de las fusiones y escisiones efectuadas por tres
importantes empresas elctricas, y la consecuente revaluacin de activos,
conforme a lo dispuesto en el Decreto Supremo N 120-94-EF. Este importante
conflicto jurdico, algunos de cuyos aspectos ya han sido objeto de un arbitraje,
es analizado por distinguidos especialistas del Derecho.
LAS RESOLUCIONES
LAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES ANTE A NORMA VIII DEL
TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO TRIBUTARIO - A propsito del caso de
las empresas elctricas - Jorge Bravo Cucci
LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA DOBLE
DEPRECIACIN DE LAS EMPRESAS ELCTRICAS PRIVATIZADAS: EL
ESTADO DE LA CONTROVERSIA - Luis Alberto Arias Minaya
REVALUACIN DE ACTIVOS DE LAS EMPRESAS ELCTRICAS - Ricardo
Vsquez Lazo
LAS RESOLUCIONES
EXPEDIENTE N 5903-01
INTERESADO
:
EMPRESA
ELCTRICA LIMA NORTE S.A.A. EDELNOR S.A.A.
DE
DISTRIBUCIN
ASUNTO
IMPUESTO A LA RENTA Y MULTAS
PROCEDENCIA
LIMA
FECHA
LIMA, 15 DE NOVIEMBRE DE 2002
VISTA la apelacin interpuesta por EMPRESA DE DISTRIBUCIN

ELCTRICA LIMA NORTE S.A.A. - EDELNOR S.A.A. contra la Resolucin de
Intendencia N 015-4-14418 emitida con fecha 9 de noviembre de 2001 por la
Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la Superintendencia
Nacional de la Administracin Tributaria, en el extremo que declar infundada la
reclamacin interpuesta contra las Resoluciones de Determinacin Ns. 01203-0001549, 012-03-001550 y 012-03-0001543, emitidas por Impuesto a la
Renta correspondiente a los ejercicios 1997, 1998 y 1999, y contra las
Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0004736 y 012-02-0004720, giradas por la
comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 178 del Cdigo
Tributario.
CONSIDERANDO:
Que las partes argumentan lo siguiente:
A)
Exceso de depreciacin sobre activos fijos revaluados de
EDELNOR S.A. en el ejercicio 1999 (1999 - S/. 139 237 756, 00
Al amparo de la stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034,
se repar el exceso de depreciacin tributaria que afect el resultado de la
determinacin del Impuesto a la Renta del ejercicio gravable 1999, proveniente
de activos fijos revaluados por la empresa EDELNOR S.A. (1), con motivo de
su fusin por absorcin con la empresa EDECHANCAY S.A. (hoy EDELNOR
S.A.A.), en el marco del rgimen temporal de reorganizaciones dispuesto por la
Ley N 26283.
Respecto de este reparo la recurrente sostiene lo siguiente:
1.
En su condicin de empresa adquirente de los activos transferidos
con motivo de su fusin con la empresa -EDELNOR S.A., y en cumplimiento de
las disposiciones incluidas en el rgimen estabilizado del Impuesto a la Renta
(en concreto la Ley N 26283 y sus normas reglamentarias), ha reconocido
como gasto la depreciacin de los activos transferidos a su favor por la citada
empresa, calculndola sobre el valor revaluado de stos.
2.
Con fecha 22 de noviembre de 2001 el tribunal arbitral encargado
de resolver la controversia planteada, decidi que no le era aplicable la stima
disposicin transitoria y final de la Ley N 27034.
3.
De acuerdo con el artculo 83 de la Ley General de Arbitraje, Ley
N 26572, el laudo arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al
de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su
notificacin a las partes, por lo que es vinculante para todas las entidades del
Estado, debiendo ser cumplido por el Tribunal Fiscal y la SUNAT.
4.
En virtud del artculo 59 de la Ley General de Arbitraje, el laudo
tiene carcter definitivo y valor de cosa juzgada, siendo que una vez dictado, el
Estado lo reconoci como vlido al no interponer recurso de anulacin.
5.
El laudo arbitral no analiza, evala ni se pronuncia sobre la
validez de la Ley N 26283 ni de la stima disposicin final y transitoria de la
Ley N 27034, no abordando ni resolviendo (como tampoco podra hacerlo)
aspectos vinculados a la potestad del Estado de dictar o modificar normas en
materia tributaria o de ejercer el control y el cobro de los tributos; solo se limita
a interpretar el contenido y los alcances del convenio de estabilidad jurdica
respecto a la determinacin del rgimen entonces vigente del Impuesto a la
Renta que quedaba estabilizado.
Por su parte, la Administracin seala:
1.
Uno de los principios elementales del Derecho Administrativo es el
deber de ejercer las funciones atribuidas a las entidades pblicas y sus
autoridades, como un medio de asegurar los cometidos del servicio pblico, y
solo en va de excepcin se permite la abstencin del ejercicio funcional.
2.
Las competencias administrativas de las entidades no estn en la
esfera de lo disponible por parte de autoridad pblica alguna, sino que son
atribuciones inalienables, como se desprende de lo sealado en el numeral
65.1 del artculo 65 de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
3.
La competencia de la SUNAT en el mbito tributario emana de la
ley, constituyendo una funcin pblica de ineludible cumplimiento.
4.
El sometimiento a un proceso arbitral que el Estado realiza como
mecanismo de garanta a inversiones privadas no implica la alienacin de la
competencia de las entidades pblicas, menos an cuando aquellas dotadas
de personera jurdica propia no son parte del convenio mismo.
B)
Depreciacin de luminarias (1997 S/. 1 315 740,00; 1998 S/. 1
914 303,00 y 1999 S/. 2 019 589,00)
En el ao 1995 la recurrente adicion a sus activos fijos el importe de S/.
11 136 036,00 por concepto de luminarias, pero para efectos tributarios dedujo
como gasto dicho monto al considerar que era de aplicacin el primer prrafo
del artculo 23 del Decreto Supremo N 122-94-EF, Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, en tanto el valor individual de cada bien era menor a 1/4
de la Unidad Impositiva Tributaria.
1.
Si bien se autorrepar la depreciacin de estos bienes va
declaracin jurada, la Administracin consider que exista una diferencia
originada en una mayor depreciacin en los ejercicios 1997, 1998 y 1999.
2.
La Administracin solo le comunic el concepto y el monto del
reparo, pero no le solicit expresamente la exhibicin de la documentacin ni
de los asientos contables que sustenten las diferencias detectadas, o que
acredite que el valor de las luminarias registrado contablemente en el ejercicio
1995 no haya formado parte de la base de los activos tributarios de los
ejercicios 1997 a 1999. Adems, tampoco le dio a conocer el sustento de las
conclusiones de la fiscalizacin ni exhibi y demostr su sustento.
3.
Considerando que el valor de las luminarias activado en el
ejercicio 1995 fue deducido ntegramente como gasto por EDELNOR S.A. para
efectos del Impuesto a la Renta del citado ejercicio, por propia iniciativa
procedi a reparar el valor de la depreciacin financiera en los ejercicios 1997 a
1999 sobre la base del valor revaluado de dichos bienes y de la tasa de
depreciacin financiera, con la finalidad de evitar la duplicidad en la deduccin
de su costo.
4.
Lleva un control permanente de los bienes del activo fijo a travs
de un inventario valorizado para efectos financieros y otro para efectos
tributarios, toda vez que utiliza tasas de depreciacin distintas. Al compararlos
se observa que en los ejercicios 1997 a 1999 el valor total del activo fijo
financiero resultaba superior a la base del activo considerado para efectos
tributarios, lo que se explica por la existencia de activos registrados solo para
efectos financieros, que comprende entre otros al valor revaluado de las
luminarias.
5.
La Administracin tuvo a su alcance la documentacin y los
registros que contienen el detalle de los activos fijos para fines financieros y
tributarios, por lo que estuvo en capacidad de establecer que el valor revaluado
de las luminarias en el ejercicio 1995 no formaba parte de la base tributaria y
que no dedujo ninguna depreciacin respecto de ellos. En todo caso, de no
haber tenido la informacin respectiva no habra podido efectuar la revisin de
la conciliacin de la depreciacin financiera y tributaria.
6.
Le corresponde a la Administracin y no a ella demostrar que
dedujo como gasto en las declaraciones juradas anuales del Impuesto a la
Renta, la depreciacin de las luminarias calculada aplicando la tasa del 20%,
en reemplazo de la tasa financiera.
1.
A travs de los Requerimientos Ns. 00026994 y 00026995, puso
en conocimiento de la contribuyente los reparos efectuados al Impuesto a la
Renta correspondiente a los ejercicios 1997 a 1999. Sin embargo, sta no
exhibi la documentacin requerida ni los asientos contables que sustentaban
las observaciones determinadas, por lo que mantuvo los reparos efectuados.
2.
La contribuyente adicion a sus activos fijos el importe de S/. 11
136 036,00 por concepto de bienes que constituyen parte integrante de los
postes de alumbrado pblico, por lo que el valor de stos no debi
considerarse como un gasto deducible en funcin a lo establecido por el
artculo 23 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta.
3.
No efectu el reparo en el ejercicio 1995 porque ste ya haba
prescrito, pero no resultaba deducible la depreciacin de dichos bienes porque
ello estara originando una doble deduccin a favor de la contribuyente, pues
habiendo sido deducido su valor como gasto en la declaracin de aquel ao, al
haberse activado dichos bienes para efectos financieros, el valor de stos
tambin estara siendo deducido va depreciacin en los ejercicios posteriores.
4.
Para corregir el efecto de la doble deduccin, la recurrente se
autorrepar la depreciacin de dichos bienes va declaracin jurada, pero solo
parcialmente pues a pesar que en su determinacin en los libros utiliz un
porcentaje de depreciacin del 20%, las adiciones efectuadas en las
declaraciones juradas fueron menores, originndose los montos en defecto, tal
como se determin en los papeles de trabajo de fiscalizacin.
5.
S se puso en conocimiento de la contribuyente estos reparos con
la finalidad que presente los descargos que estimaba conveniente.
C)
Reclculo del margen de contribucin al gasto, deducido como
gasto en 1997 y a su vez activado en el ao 1998 (1997 S/. 37 997 876,00)
La contribuyente denomina margen de contribucin al gasto a un
porcentaje de los gastos de personal y otros gastos operativos realizados, que
inciden en sus inversiones en activos fijos. Durante los ejercicios 1994 a 1997
la recurrente determin un margen de contribucin de entre 6% y 9%, sobre la
base de los cuales se capitalizaron los gastos devengados por concepto de
cargas de personal y otros, como parte de los proyectos de inversin, los que
afectaron los resultados a travs de la depreciacin.
En el ejercicio 1998 se modific el porcentaje a 29.4%, registrando en
diciembre de dicho ao un asiento diario mediante el cual se carg al activo y
se abon como ingresos extraordinarios los ajustes resultantes por la
aplicacin del mayor porcentaje a los gastos de los ejercicios 1994 a 1997.
Para efectos tributarios, sin embargo, la contribuyente dedujo en la declaracin
jurada anual del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio gravable 1998
la totalidad de dicho monto, actuacin que la Administracin no encontr
coherente pues, en su opinin, estos gastos tambin debieron ser activados,
procediendo a reparar en los ejercicios corregidos o revisados (1994 a 1997)
como gasto no deducible, un monto equivalente al reclculo del margen de
contribucin al gasto.
1.
De acuerdo con una poltica contable corporativa, y no porque as
lo imponga la Ley del Impuesto a la Renta, incluye como parte del costo de los
proyectos de inversin, un porcentaje estimado (denominado margen de
contribucin al gasto) de los diversos gastos incurridos por concepto de cargas
de personal, as como otros gastos tales como honorarios y comisiones,
correos y telecomunicaciones, mantenimiento de activo fijo, etc., calculado
tomando en cuenta la informacin obtenida de las encuestas realizadas al
personal de todos sus centros de costos. Ante la falta de sustento tcnico del
porcentaje aplicado, en el ejercicio 1998 la gerencia realiz una revisin
integral de la metodologa empleada para el clculo del margen de
contribucin, determinando que el porcentaje deba ser de 29.40%, el que
aplic a partir del ejercicio 1998.
2.
En el supuesto que se considere que dicho reclculo implica una
reversin o anulacin de las operaciones registradas en los ejercicios
anteriores precedentes, tal situacin debe surtir efecto en el ejercicio en que se
produzca, esto es, no debe afectar al ejercicio en que se contabiliz la
operacin original, dado que de lo contrario se llegara al absurdo de tener que
presentar declaraciones juradas rectificatorias del Impuesto a la Renta de un
determinado ejercicio cada vez que en los ejercicios siguientes se efecten
reversiones o anulaciones de los gastos o ingresos contabilizados. En este
mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal mediante las Resoluciones Ns.
2339 de 3 de enero de 1967 y 1039 de 3 de diciembre de 1964.
3.
De acuerdo con la NIC N 8 el tratamiento seguido representa una
variacin de una poltica contable.
4.
En el caso que se mantenga el reparo, se debe reconocer una
deduccin por la depreciacin tributaria originada por los gastos incurridos en
1997 que fueron capitalizados en 1998 solo para efectos financieros.
Que la Administracin seala:
1.
Al revisar el sistema de contabilizacin de la recurrente se aprecia
que parte del gasto que incide en sus operaciones es llevado al costo, de
manera que su deduccin la efecta a travs de la depreciacin, tratamiento
que se dio tanto para efectos financieros como tributarios. Sin embargo,
producto de una verificacin interna realizada, la contribuyente determin que
el porcentaje de gastos activados no era adecuado, por lo que lo elev a
29.4%. Habindose determinado que el porcentaje inicialmente aplicado era
menor al que se debi considerar para efectos del clculo de este concepto, en
los ejercicios previos al establecimiento del nuevo porcentaje, los gastos sobre
los cuales se calcula el margen de contribucin afectaron los resultados de los
ejercicios en que ocurrieron en un monto mayor al debido.
2.
El reparo se efectu ya que durante el proceso de fiscalizacin la
recurrente no cumpli con sustentar por qu no consider como un activo para
efectos tributarios el reclculo del margen de contribucin al gasto de los
ejercicios 1994 a 1997, no obstante s haberlo hecho para efectos financieros
(el hecho de deducir en la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del
ejercicio 1998 el ingreso extraordinario originado en la capitalizacin de los

montos producto del reclculo, acredita el distinto tratamiento otorgado a este
concepto para efectos financieros y tributarios).
3.
Por ello, repar como gasto no deducible de los aos 1996 (no
reclamado) y 1997, las sumas de S/. 21 457 661,00 y S/. 37 997 876,00,
respectivamente. No obstante, el gasto deducido por este concepto en los
ejercicios 1994 y 1995, que ascenda a S/. 5 356 784,00 y S/. 9 227 686,00
respectivamente, no pudo ser reparado dado que dichos perodos se
encontraban prescritos. Como consecuencia de ello, en el ejercicio 1999 se
repar la depreciacin originada en la activacin de estos montos, pues de lo
contrario se estara permitiendo que la contribuyente efecte una doble
deduccin de dicho egreso.
4.
El reclculo del margen de contribucin al gasto de ninguna
manera constituye un cambio de poltica contable, pues nicamente consisti
en modificar el porcentaje del margen referido. En consecuencia, no
corresponde la aplicacin de la NIC N 8 invocada por la recurrente.
D) Depreciacin en el ejercicio 1999, proveniente del margen de
contribucin al gasto de los aos 1994 y 1995 (1999 S/. 1 461 363,00)
Es objeto de reparo, el gasto por depreciacin deducido en el ejercicio
1999 originado en la reclasificacin de la activacin del margen de
contribucin al gasto correspondiente a los ejercicios 1994 y 1995, en tanto
que la Administracin considera que la recurrente no ha acreditado que ha
deducido de la base tributaria para efectos de efectuar el clculo de la
depreciacin, el reclculo del margen de contribucin correspondiente a los
aos 1994 y 1995, que ya haba deducido como gasto en dichos ejercicios y no
pudo ser reparado en la fiscalizacin al encontrarse prescritos estos perodos.
La Administracin seala haber constatado que en el ao 1999 la
contribuyente reclasific las cuentas en las que originalmente haba activado
estos conceptos, abonndolas, y cargando los activos Edificios y otras
construcciones y Maquinarias y equipo y otras unidades, no siendo aceptable
la parte proporcional de la depreciacin de estos bienes que tiene como origen
el margen de contribucin al gasto que aqulla ya haba cargado a resultados y
no pudo ser reparada.
1.
La Administracin solo le comunic el reparo y su monto, mas no
le solicit expresamente que sustente en forma fehaciente que el activo
registrado en el mes de diciembre de 1998 por el ajuste relacionado con los
ejercicios 1994 y 1995 no haya formado parte de la base de los activos
tributarios del ejercicio 1999.
2.
Cumpli con presentar el control permanente de los bienes del
activo fijo, a travs de un inventario valorizado para efectos financieros y
tributarios, toda vez que utiliza distintas tasas de depreciacin. En ste se
observa que al 31 de diciembre de 1999 el valor del activo fijo financiero es

superior a la base del activo fijo tributario, lo cual se explica, entre otras
razones, por el monto del activo registrado solo para efectos financieros
producto del reclculo del margen de contribucin efectuado en el mes de
diciembre de 1998, diferencia que durante el proceso de fiscalizacin fue
sustentada.
3.
En el detalle analtico de las cuentas que conforman su inventario
valorizado al mes de junio de 1999 (mes en el que se efectu la
reclasificacin), se observa que se estn incluyendo diversos tems
individualizados de los activos fijos financieros y no de los tributarios, en los
cuales no existe monto alguno como base imponible ni como depreciacin.
4.
Si la Administracin no hubiera tenido esta informacin durante el
proceso de fiscalizacin, no habra podido efectuar la revisin de la conciliacin
de la depreciacin financiera y tributaria por la diferencia en las tasas
aplicadas, como hizo, o habra efectuado mayores reparos.
5.
Corresponde a la Administracin demostrar que ha deducido
como gasto en la declaracin jurada del Impuesto a la Renta correspondiente al
ejercicio 1999, la depreciacin de dicho reclculo activado, siendo aplicable el
criterio establecido en la R.T.F. N 779-3-98.
1.
Se repar la depreciacin del ejercicio 1999, correspondiente a
los activos registrados contablemente en 1998 por el reclculo del margen de
contribucin al gasto de los aos 1994 y 1995, que en 1999 fueron
reclasificados dentro del rubro Edificios y otras construcciones y Maquinarias
y equipo y otras unidades, debido a que si se acepta dicha depreciacin la
recurrente estara deduciendo doblemente el gasto.
2.
El Requerimiento N 00026994 no se notific con la finalidad de
comunicar el reparo a la recurrente, sino para darle la oportunidad de levantar
las observaciones que se hacan, situacin que no ocurri, por lo que se
mantuvo el reparo.
3.
Se verific que la totalidad de los activos haban sido depreciados
para efectos tributarios, conforme con la informacin proporcionada mediante
medios magnticos por la propia contribuyente, por lo que carece de sustento
lo sealado por sta en el sentido que el reclcalo del margen de contribucin
de los ejercicios 1994 y 1995 no forma parte del activo tributario.
E)
Depreciacin en el ejercicio 1999 de los intereses activados
originados en los aos 1996 y 1997 (1999 - S/. 1 633 613,00)
La recurrente efectu un reclculo de la activacin de intereses
incurridos y deducidos en los aos 1996 y 1997, determinando que faltaba
activar los importes de S/. 9 534 674,00 y S/. 6 768 849,00, realizando el
asiento contable por la activacin en diciembre de 1998. Posteriormente, en el
mes de junio de 1999, reclasific el asiento, cargando a las cuentas Edificios y

otras construcciones y Maquinarias y equipo y otras unidades, y abonando a
la cuenta Otros, por el importe de S/. 16 303 523,00.
El reparo se efecta respecto de la depreciacin correspondiente a los
intereses activados que haban sido reclasificados en 1999, que asciende a S/.
1 633 613,00, al considerar la Administracin que la recurrente no la ha
deducido de la base tributaria para efectuar el clculo de la depreciacin.
1.
Lleva un control permanente de los bienes del activo fijo a travs
de un inventario valorizado para efectos financieros y tributarios, toda vez que
utiliza tasas de depreciacin distintas. De acuerdo con dicho control, el activo
fijo financiero resulta superior a la base del activo fijo tributario, lo cual se
explica entre otras razones por el monto registrado solo para efectos
financieros de S/. 16 303 523,00, proveniente del reclculo de los intereses.
Dicho sustento fue presentado en la etapa de fiscalizacin.
2.
En el asiento de reclasificacin correspondiente al mes de junio
de 1999, se observa que se estn incluyendo diversos tems que conforman
dichos activos, solo en el inventario valorizado para efectos financieros y no en
el tributario.
3.
Le corresponde a la Administracin sustentar que los intereses se
incluyeron en la base tributaria, por lo que es aplicable el criterio establecido en
la R.T.F. N 779-3-98.
1.
Los intereses activados en el ejercicio 1998 no forman parte del
valor computable del bien, por lo que EDELNOR S.A.A. deba deducir, para
efectos del clculo del Impuesto a la Renta, el ingreso reconocido por los
intereses activados y agregar el gasto por la depreciacin.
2.
Segn el anexo del Resultado del Requerimiento N 00026994, la
contribuyente efectu un reclculo de la activacin de intereses generados y
deducidos en los aos 1996 y 1997, determinando que faltaba activar S/. 9 534
673,86 y S/. 6 768 848,88, respectivamente. El asiento originalmente se haba
efectuado en el mes de diciembre de 1998 cargndolo a la Cuenta 3372010 y
abonndolo a la Cuenta 7681010, pero en el mes de junio 1999 se reclasific,
cargndolo a las Cuentas 3321010 y 3331010 (Edificios y otras
construcciones y Maquinaria y equipo y otras unidades, respectivamente) y
abonndolo a la Cuenta 3372010, por el importe de S/. 16 303 522,74.
3.
Si se dedujo el ingreso reconocido por los intereses en el ejercicio
1998, se debi reparar en el ejercicio 1999 el gasto originado en la
depreciacin calculada respecto del monto que fue activado. Esta conclusin
se sustenta en que la contribuyente no acredit en forma fehaciente y con la
documentacin respectiva la observacin realizada mediante los
requerimientos antes mencionados, por lo que el reparo se efectu a fin de

evitar un doble cargo a resultados, a travs de la deduccin originalmente
considerada como gasto en los ejercicios 1996 y 1997, y posteriormente por
medio de la depreciacin en el ejercicio 1999.
4.
Identific el monto de S/. 16 303 523,00 correspondiente a los
intereses activados, luego del anlisis de las cuentas respectivas y de la
informacin proporcionada por la contribuyente, quien luego se contradice
cuando seala que dichos intereses no forman parte de la base del activo
tributario y que por ello no ha reconocido ninguna depreciacin vinculada a
stos.
5.
A la recurrente se le dio la posibilidad de desvirtuar las
observaciones efectuadas, mediante la notificacin de los requerimientos en
mencin. Adems, se ha verificado que la totalidad de los activos fueron
depreciados para efectos tributarios, conforme con la informacin
proporcionada por la recurrente mediante medios magnticos.
F)
Ajuste del valor de suministros (1997- S/. 1 075 369 00)
La deduccin reparada corresponde al ajuste efectuado al valor de

suministros diversos, con el objeto de llevarlos a valor de mercado
(considerando como tal el de una importacin de bienes similares cuyo costo
era menor al mantenido en libros).
1.
De acuerdo con lo establecido por la NIC N 2, los inventarios
deben valuarse al costo o al valor neto realizable, el que sea menor. Al
considerar que los referidos suministros se encontraban sobrevaluados en
relacin con su valor de mercado, tom en cuenta el valor de adquisicin de
existencias de la misma naturaleza que fueron importadas en dicho perodo,
determinando que se cargara a los resultados del citado ejercicio el importe de
S/. 1 075 369,00, el cual fue deducido en el clculo del Impuesto a la Renta.
2.
En el supuesto que corresponda el reparo por el gasto deducido
financieramente en el ejercicio 1997, tiene derecho a que se le reconozca una
mayor deduccin tributaria en los ejercicios en los cuales dichos bienes fueron
consumidos; ello no implica de manera alguna una duplicidad en la deduccin
del valor de los suministros.
1.
A travs del Requerimiento N 00026997 se solicit a la
contribuyente presentar los comprobantes de diario, as como la
documentacin que sustentaba la contabilizacin del cargo a gastos de S/. 1
075 369,00. En el resultado del citado requerimiento se aprecia que la
contribuyente present lo solicitado; no obstante, el gasto fue reparado por el
auditor del rea de fiscalizacin.
2.
La deduccin reparada corresponde al ajuste del valor de
suministros diversos, que segn la contribuyente se sustenta en el valor de
mercado, establecido de acuerdo con lo indicado en el artculo 32 de la Ley del
Impuesto a la Renta.
3.
La norma invocada solo facultaba a la Administracin, y no a los
contribuyentes, a efectuar los ajustes correspondientes al valor de los bienes
en caso de comprobarse su sobrevaluacin o subvaluacin, por lo que no es de
aplicacin al presente caso. Por otro lado, su finalidad es determinar el monto
real de los ingresos gravados de los sujetos del impuesto, mas no servir como
un mtodo para determinar los gastos deducibles.
4.
Al no existir en la ley un sistema de determinacin de gastos
como el adoptado por la empresa, el rea de fiscalizacin interpret que lo que
haba hecho la contribuyente se asimilaba al tratamiento dado a los desmedros;
sin embargo, el motivo del reparo fue la ilegalidad de los ajustes efectuados.
5.
Tampoco corresponde deducir como gasto en los ejercicios
posteriores en los cuales los suministros fueron consumidos, el monto
reparado, pues adems de no tener sustento legal, implicara la doble
deduccin de dichos valores, ya que, formando parte del costo tributario de la
empresa, los mismos ya fueron deducidos.
G)
Gastos no sustentados (1999 S/. 33 091 364,00)
Otras provisiones no sustentadas (S/. 28 610 791,00)

Se efectuaron reparos a los gastos contabilizados en el ejercicio 1999 en
la Cuenta 6691010 Otras cargas excepcionales, por S/. 24 055 227,77 y S/. 4
555 563,54 por no estar sustentados fehacientemente.
1.
No cuestiona el reparo del gasto contabilizado en el mes de mayo
de 1999 por S/. 24 055 228,00 correspondiente a una provisin genrica por
futuras contingencias, sino que solicita el reconocimiento de la deduccin, del
ingreso reconocido en 1999 por la reversin del gasto agregado en el ejercicio
1998, en aplicacin del artculo 33 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta.
2.
El hecho de que no se haya incluido en el total de las deducciones
consignadas en la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta
correspondiente al ejercicio 1999, el monto del citado ingreso, solo constituye
una omisin de carcter formal, la cual no es constitutiva del derecho que tiene
de efectuar la correspondiente deduccin, de acuerdo con lo establecido por
las normas del Impuesto a la Renta. En ese mismo sentido, se ha pronunciado
el Tribunal Fiscal en las Resoluciones Ns. 327-2-97 y 894-5-97.
3.
No es aplicable el literal j) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a
la Renta por cuanto no se trata de sustentar gastos con comprobantes de pago,
sino simplemente de reconocer la deduccin de ingresos no gravados.
1.
Se efectuaron los reparos debido a que la contribuyente no
sustent en forma fehaciente y con la documentacin respectiva, la deduccin
de los citados gastos.
2.
El reparo se sustenta en lo establecido por el inciso j) del artculo
44 de la Ley del Impuesto a la Renta, dado que la contribuyente solo present
el comprobante contable de la operacin, que no constituye documento
sustentatorio del gasto realizado.
Cargas financieras no sustentadas (S/. 4 480 573,00)
Se repar el cargo efectuado en mayo de 1999 en la Cuenta 6791010
Otras cargas financieras, por concepto de cuentas por pagar diversas, al no
contar con la documentacin sustentatoria respectiva.
1.
Con fecha 30 de noviembre de 1993, ELECTROLIMA S.A. y
ELECTROPER S.A. suscribieron un contrato de suministro de electricidad por
el plazo de un ao, a fin que la ltima suministre a la primera, la potencia y
energa asociada para ser destinada al servicio pblico y a la venta libre en el
rea de su concesin. Durante la ejecucin del contrato surgieron
discrepancias que fueron posteriormente resueltas mediante una transaccin
extrajudicial en 1999.
2.
De acuerdo con la escritura pblica de transaccin, en junio de
1999 realiz un pago inicial mediante cheque a ELECTROPER S.A., por la
deuda que se determin en 1999, equivalente a S/. 55 700 000,00,
acordndose en dicha oportunidad que la deuda remanente, equivalente a S/.
56 909 430,00, deba ser pagada en cinco (5) cuotas anuales, hasta el ao
2004. Esta deuda remanente est compuesta por capital e intereses. Por la
primera cuota recibi la Factura N 005-2230, que contempla una deuda de S/.
2 318 326,00 por concepto de capital y S/. 7 680 983,00 por intereses.
3.
Durante el ejercicio 1999 se devengaron los intereses de siete (7)
meses (junio a diciembre), que fueron contabilizados como gasto por el monto
reparado de S/. 4 480 573,00 (resultado de multiplicar S/. 640 082,00, monto
del inters mensual, por el nmero de meses transcurridos), que se encuentra
sustentado en la factura antes mencionada.
1.
De acuerdo con lo indicado en el Anexo 1 del Resultado del
Requerimiento N 00069711, se efectu el reparo debido a que no se sustent
en forma fehaciente y con la documentacin respectiva, la deduccin del gasto.
H)
Intereses presuntos por prstamos a empresas no domiciliadas
(1999 - S/. 956 764,00)
Se repara intereses presuntos por los montos registrados en el ejercicio
1999, en las cuentas por cobrar CODENSA-prstamos, ENDESA-prstamos
y COELSE-prstamos, por considerarse que se tratan de prstamos
efectuados a favor de las citadas empresas.
1.
Para que la Administracin pueda presumir la existencia de
intereses, primero debe probar fehacientemente que ha existido un prstamo,
es decir una operacin de mutuo.
2.
Los fondos respecto de los cuales se pretende aplicar la
presuncin de intereses no constituyen materia de operaciones de mutuo
porque no fueron remitidos a las empresas no domiciliadas a efecto de
proporcionarles liquidez inmediata, sino nicamente se habilitaron para agilizar
el pago de gastos correspondientes a estas ltimas en el pas, en tanto se
haca efectiva la transferencia de fondos destinada a cubrirlos.
1.
La recurrente asumi determinadas obligaciones de empresas no
domiciliadas con la condicin de que los pagos efectuados como consecuencia
de ello, se
reembolsen mediante la transferencia posterior de fondos de aqullas hacia la
recurrente, situacin que encuadra en la definicin de prstamo.
2.
La recurrente no ha presentado pruebas que desvirten tal
presuncin, no obstante haber sido requerida expresamente para ello durante
el proceso de fiscalizacin.
I)
Provisiones estimadas y de perodos anteriores no canceladas
dentro del plazo de ley (1999 - S/. 7 053 610,00 y S/. 250 560,00)
La Administracin repar la provisin de intereses de contribuciones
financieras reembolsables pendientes de convenio al 31 de diciembre de 1998,
registradas en la Cuenta 6691010, por el monto de S/. 7 053 610,00. Adems
se repar el importe de S/. 250 560,00 por provisin de intereses de
contribuciones financieras reembolsables sin convenio incluidas dentro de la
provisin por S/. 295 819,00 al 30 de junio de 1999.
1.
La Ley de Concesiones Elctricas establece el momento a partir
del cual debe computarse el plazo fijado para la entrega del reembolso,
independientemente de la suscripcin del convenio entre el concesionario y el
usuario, por ello la actualizacin de la contribucin deba efectuarse a partir de
dicho momento.
2.
Las provisiones efectuadas por la actualizacin de los intereses
comprenden, nicamente, el ajuste correspondiente al ejercicio 1999.
1.
Los cargos a la Cuenta 6691010 por concepto de provisiones
estimadas por actualizaciones de contribuciones financieras reembolsables
pendientes de convenio, por un total de S/. 7 053 610,00, y los intereses
estimados y provisionados en la Cuenta 6791010 por la cantidad de S/. 250
560,00, no son gastos deducibles para el Impuesto a la Renta, y en el supuesto
que lo fueran, corresponden a ejercicios anteriores, no cumplindose con el
requisito de haber sido canceladas en el ejercicio 1999 para que su deduccin
sea aceptable.
2.
De acuerdo con lo dispuesto por el tercer prrafo del literal a) del
artculo 57 y el literal f) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, para
que un gasto correspondiente a ejercicios pasados pueda ser deducido debe
ser provisionado en el ejercicio correspondiente, pagarse en el ejercicio en que
se deduce, y la provisin debe estar expresamente autorizada por la ley
acotada.
3.
Los gastos reparados corresponden a intereses de contribuciones
financieras reembolsables de ejercicios anteriores, que fueron provisionados
con la finalidad de prever el gasto que significara la devolucin de las
contribuciones; sin embargo, la Ley del Impuesto a la Renta no autoriza que
este tipo de provisiones sean deducibles como gasto para efectos tributarios.
Las cantidades provisionadas constituyen un estimado, porque en el
ejercicio 1999 la recurrente no haba suscrito los convenios de devolucin
correspondientes, por lo que no son deducibles.
J)
Gastos de ejercicios anteriores no sustentados con comprobantes
de pago respecto de contribuciones reembolsables a SEDAPAL S.A. (1999
S/. 3 153 053.00)
Se repara el gasto vinculado con las contribuciones reembolsables
correspondientes a SEDAPAL S.A. por S/. 3 153 053, 00, al no encontrarse
sustentado con el respectivo comprobante de pago, corresponder a ejercicios
anteriores y no estar provisionado.
1.
El devengamiento de la obligacin con SEDAPAL S.A. estaba
condicionado a lo resuelto por el rgano competente, ya que las partes no se
pusieron de acuerdo sobre la modalidad de devolucin de las aportaciones, su

actualizacin y la fecha en que debera efectuarse su reembolso.
2.
Recin el 8 de abril de 1999, fecha en que se expide la resolucin
de OSINERG, la controversia existente con SEDAPAL S.A. pas a ser una
obligacin definitiva y, por lo tanto, devengada, al haber quedado precisado en
dicha oportunidad que se encontraba obligada al pago de las contribuciones
reembolsables a favor de dicha empresa, actualizadas mediante la aplicacin
de la tasa de inters compensatorio equivalente al promedio de los promedios
ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes en el sistema financiero al
momento de su aplicacin.
3.
El monto ordenado a pagar es un gasto devengado en el ejercicio
1999 y al contar con la documentacin sustentatoria, es deducible para efecto
del Impuesto a la Renta.
1.
Mediante Resolucin OSINERG N 228-1999-OS/DC de fecha 8
de abril de 1999, se orden a la recurrente devolver las contribuciones
reembolsables efectuadas por SEDAPAL S.A., actualizndolas con intereses
compensatorios acumulados desde la fecha en que se efectu el aporte hasta
la fecha en que ambas partes acordaran como fecha de inicio de la devolucin.
2.
La obligacin de pago de los intereses moratorios ocurri desde el
mismo da de la percepcin por parte de la recurrente de las contribuciones
reembolsables, por lo que se devengaron durante los ejercicios 1993 a 1996,
perodos en los cuales se efectuaron los mencionados aportes.
3.
De acuerdo con el literal a) del artculo 57 de la Ley del Impuesto
a la Renta, en el ejercicio 1999 solo se podan deducir los intereses
devengados con anterioridad, si se efectuaba la provisin correspondiente, lo
que la recurrente no hizo.
4.
Adicionalmente, conforme con lo sealado en los resultados del
Requerimiento N 00069711, el gasto no fue sustentado con el respectivo
comprobante de pago, por lo que segn lo establecido por el literal j) del
artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, no proceda su deduccin.
La recurrente no ha presentado argumentos respecto de los dems
reparos materia de anlisis, por lo que al no haberlos desvirtuado, la
Administracin los ha mantenido.
Que de lo actuado se tiene:
En cuanto a los valores cuya impugnacin es materia de la presente
apelacin, se desprende de autos que en octubre de 2000 la Administracin
requiri a la recurrente diversa documentacin vinculada, entre otras, con su
obligacin tributaria del Impuesto a la Renta del ejercicio 1999.
Posteriormente, la Administracin ampli los perodos materia de

revisin, a los ejercicios comprendidos entre 1995 y 1998 al determinar reparos
en el ejercicio 1999, amparndose en el inciso c) del artculo 81 del Cdigo
Tributario cuyo Texto nico Ordenado ha sido aprobado por el Decreto
Supremo N 135-99-EF (que entonces todava se encontraba vigente), de
acuerdo con el cual no era aplicable el beneficio de la suspensin de
fiscalizacin si, como consecuencia de la verificacin o fiscalizacin del ltimo
ejercicio, se encontraban omisiones en el pago del tributo, lo que se aprecia
ocurri en el presente caso. Adicionalmente, la Administracin seala que la
ampliacin de la fiscalizacin tambin tuvo como sustento el hecho que con
fecha 27 de abril de 2001 la recurrente present declaraciones rectificatorias
que modificaron su determinacin del impuesto correspondiente a los ejercicios
1995 a 1998, las que conforme con el artculo 88 del Cdigo Tributario, le
corresponda verificar.
Como resultado de la verificacin y fiscalizacin efectuada, se realizaron
reparos a la determinacin del Impuesto a la Renta de los ejercicios 1995 a
1999 que disminuyeron la prdida tributaria declarada y en algunos casos
determinaron la existencia de renta imponible, los que se materializaron en
diversas resoluciones de determinacin y multa, notificadas el 19 de julio de
2001.
De la revisin de los actuados surge que mediante escrito de fecha 16
de agosto de 2001 la recurrente nicamente impugn las resoluciones de
determinacin y multa correspondientes a los ejercicios 1997 a 1999, esto es,
las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-03-0001549, 012-03-001550 y
012-03-0001543 y las Resoluciones de Multa Ns. 012-02-0004736 y 012-020004720, aceptando la menor prdida arrastrable determinada por la
Administracin por el ejercicio 1995, as como la omisin determinada por sta
para el ejercicio 1996, la que procedi a acoger luego segn se desprende de
la documentacin que obra a folios 169 del expediente (Anexo 9) al beneficio
regulado por el Decreto Legislativo N 914, Sistema Especial de Actualizacin y
Pago de Deudas Tributarias Exigibles al 30 de agosto de 2000. Cabe indicar
que a travs de los valores girados por los ejercicios 1997 a 1999, la
Administracin determin omisiones al Impuesto a la Renta de 1997 y 1999, y
una menor prdida por el ao 1998.
Mediante la Resolucin de Intendencia N 015-4-14418, emitida con
fecha 9 de noviembre de 2001 y notificada a la recurrente el 12 de noviembre
de dicho ao, se declar fundada en parte la reclamacin interpuesta, pues la
Administracin en aplicacin de la sexta disposicin final y transitoria del
Decreto Supremo N 194-99-EF consider que en el caso del reparo
efectuado a la determinacin del Impuesto a la Renta de 1997 por concepto de
la deduccin por servicios tcnicos para la instalacin de maquinarias y
equipos, era aplicable lo dispuesto por el numeral 1) del artculo 170 del Cdigo
Tributario.
En dicho sentido, la apelada efectu un nuevo clculo de los intereses
vinculados al Impuesto a la Renta del ejercicio 1997, considerando que
respecto de la omisin originada por el concepto antes mencionado, stos solo
se comenzaron a generar a partir del 8 de enero de 2000, y que para efecto de

la multa girada por este ejercicio, no deba tomarse en cuenta tal omisin a fin
de cuantificar la sancin, manteniendo sin embargo la totalidad de los
reparos efectuados a travs de los valores impugnados.
As, los conceptos objetados por la Administracin a travs de las
resoluciones de determinacin materia de impugnacin son los siguientes:
A)
Exceso de depreciacin tributaria sobre activos fijos revaluados
de EDELNOR S.A. y exceso del costo computable de la enajenacin tributaria
sobre activos fijos revaluados (reparo del ejercicio 1999).
B)
Depreciacin de luminarias (reparo en los ejercicios 1997, 1998 y
1999).
C)
gasto en 1997 y a su vez activado en el ao 1998 (reparo en el ejercicio 1997).
D)
Depreciacin en el ejercicio 1999, proveniente del margen de
contribucin al gasto de los aos 1994 y 1995 (reparo del ejercicio 1999).
E)
Depreciacin en el ejercicio 1999 de los intereses activados
originados en los aos 1996 y 1997 (reparo del ejercicio 1999).
F)
Ajuste del valor de suministros (reparo del ejercicio 1997).
G)
Gastos no sustentados (reparo del ejercicio 1999).
H)
(reparo del ejercicio 1999).
I)
dentro del plazo de ley (reparo del ejercicio 1999).
J)
de pago respecto a las contribuciones reembolsables a SEDAPAL S.A. (reparo
del ejercicio 1999).
K)
Provisin por bonos de productividad no pagados de acuerdo a
ley (reparo de los ejercicios 1997, 1998 y 1999).
L)
Consumo de materiales estimados y no devengados (reparos de
los ejercicios 1997, 1998 y 1999).
M)
Provisin por desvalorizacin de existencias (reparo del ejercicio
1999).
N)
Consumo de energa sin documentacin sustentatoria (reparo de
los ejercicios 1997, 1998 y 1999).
O)
Exceso de depreciacin tributaria sobre activos fijos no
revaluados de EDECHANCAY S.A. (reparo de los ejercicios 1997, 1998 y
1999).
P)
Gastos inherentes a rentas exoneradas (reparo del ejercicio
Q)
Retiro de bienes no acreditado (reparo del ejercicio 1999).
R)
Gastos de auditora no sustentados (reparo del ejercicio 1999).
1998).
S)
Gastos de ejercicios anteriores no sustentados (reparo del
ejercicio 1999).
T)
Provisin y castigo de cuentas de cobranza dudosa (reparo del
ejercicio 1999).
U)
Provisiones estimadas por gastos de contratistas y consumo de
materiales (reparo del ejercicio 1998).
V)
Servicios tcnicos de instalacin y puesta en marcha de
maquinarias y equipos (reparo de los ejercicios 1997 y 1998).
En primer lugar, corresponde sealar que encontrndose en trmite la
apelacin, la recurrente, mediante escrito con firma legalizada presentado ante
este Tribunal con fecha 11 de junio de 2002, se desisti de sta en el extremo
que impugna el reparo efectuado a la deduccin de los gastos por servicios
tcnicos de instalacin y puesta en marcha de maquinarias y equipos respecto
de los ejercicios 1997 y 1998 (detallado en el literal V).
Siendo que segn lo sealado por el artculo 130 del Cdigo Tributario,
es potestad del rgano encargado de resolver aceptar los desistimientos,
corresponde aceptarlo.
En este sentido, en el presente caso debe determinarse la validez de los
reparos descritos en los literales A) a U) antes mencionados.
A)
Exceso de depreciacin tributaria sobre activos fijos revaluados
de la Empresa de Distribucin Elctrica del Norte EDELNOR S.A. y exceso del
costo computable de la enajenacin tributaria sobre activos fijos revaluados
(ejercicio 1999).
Segn seala la recurrente y lo reconoce la Administracin, EDELNOR
S.A.. se constituy mediante escritura pblica de 10 de mayo de 1994, mientras
que EDECHANCAY S.A., lo hizo mediante escritura pblica de 15 de junio de
1995.
Conforme se desprende de autos, al amparo de los Decretos
Legislativos Ns. 662 y 757, la empresa EDELNOR S.A. suscribi un convenio
de estabilidad jurdica el 18 de agosto de 1994, fecha en la cual estaban
vigentes la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N

774 y la Ley N 26283.
Por su parte, con fecha 15 de enero de 1996 EDECHANCAY S.A.
celebr un convenio de estabilidad jurdica con el Estado Peruano al amparo de
las mismas normas, estabilizando entre otras disposiciones el rgimen del
Impuesto a la Renta vigente a la fecha de suscripcin del convenio.
Cabe indicar que a dicha fecha se encontraba vigente la Ley del
Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N 774 (con las
modificaciones introducidas por la Ley N 26415 y los Decretos Legislativos
Ns. 797 y 799), as como la Ley N 26283, que exoner de todo tributo a los
actos, contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusin
o divisin de toda clase de personas jurdicas que se realizaran hasta el 31 de
diciembre de 1994, la Ley N 26561 que prorrog su vigencia hasta el 31 de
diciembre de 1996 y su reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 12094-EF.
En una de las clusulas del convenio de estabilidad suscrito entre
EDECHANCAY S.A. y el Estado Peruano, se estableci que cualquier litigio,
controversia o reclamacin entre ellos, relativa a su interpretacin, ejecucin o
validez, sera resuelto mediante arbitraje de derecho, convinindose adems
en renunciar al recurso de apelacin al que poda tener derecho cualquiera de
las partes de conformidad con el artculo 60 de la Ley General de Arbitraje, Ley
N 26572, dejando a salvo el derecho de interponer el recurso de anulacin
previsto por el artculo 61 de esa misma ley.
La Ley N 26283, como se ha indicado, exoner del Impuesto a la Renta
(entre otros tributos), la ganancia proveniente de los actos de transferencia de
bienes con motivo de una fusin o divisin de toda clase de personas jurdicas,
la formacin y otros actos, contratos y transferencias patrimoniales derivados
de acuerdos de fusin o divisin de toda clase de personas jurdicas. Por su
parte, el artculo 2 del reglamento de dicha ley, aprobado por el Decreto
Supremo N 120-94-EF, estableci que los bienes transferidos al amparo de la
ley que reglamentaba, tendran como costo computable el valor al que fueron
transferidos, el cual no poda exceder del valor de mercado debidamente
sustentado a que se refera el artculo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Al respecto, la Administracin consider que para el caso de EDELNOR
S.A., sta poda acogerse a lo dispuesto por la Ley N 26283, al amparo del
artculo 45 del Decreto Legislativo N 757, que establece que los derechos,
garantas y seguridades otorgados a los inversionistas o empresas al amparo
de los convenios de estabilidad jurdica, no limitan en forma alguna su facultad
de acogerse adicionalmente a otros regmenes especiales en la legislacin
nacional.
Bajo este marco legal, la empresa EDELNOR S.A. revalu sus activos y
se fusion con EDECHANCAY S.A., sin embargo, dado que con posterioridad,
la stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034, vigente desde el 1
de enero de 1999, seal que no es deducible como gasto el monto de la
depreciacin correspondiente al mayor valor atribuido como consecuencia de

las revaluaciones voluntarias de los activos con motivo de una reorganizacin
realizada al amparo de la Ley N 26283, normas ampliatorias y reglamentarias
(...), y que Los bienes que han sido revaluados voluntariamente conforme a lo
dispuesto en la Ley N 26283, normas ampliatorias y reglamentarias, que
posteriormente sean vendidos, tendrn como costo computable el valor original
actualizado de acuerdo a las normas del Decreto Legislativo N 797, sin
considerar el mayor valor producto de la referida revaluacin, la Administracin
entendi que a partir de la vigencia de dicha disposicin, el valor depreciable y
el costo computable de los bienes adquiridos en una reorganizacin conforme
con la Ley N 26283 no inclua el mayor valor atribuido a los activos como
producto de la revaluacin. Es decir, a partir de 1999 la Administracin ha
considerado que no es deducible el gasto por depreciacin correspondiente al
mayor valor atribuido producto de la revaluacin de los bienes, y que los bienes
transferidos tienen como costo computable el valor que tenan en manos de
EDELNOR S.A. antes de la revaluacin (actualizado por inflacin).
Por su parte, la recurrente sostiene que en virtud de la estabilidad del
rgimen legal del Impuesto a la Renta vigente en 1996, no le es aplicable la
stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034, en tanto entiende que
las reglas que le permitieron registrar los bienes adquiridos con ocasin de la
fusin al valor revaluado, forman parte del marco legal estabilizado.
Como puede apreciarse, la controversia en lo que respecta a este reparo
se suscita porque mientras la Administracin considera que a la recurrente le
es aplicable lo dispuesto por la stima disposicin transitoria y final de la Ley N
27034, la recurrente entiende que dicha norma implica una modificacin del
rgimen del Impuesto a la Renta que estabiliz con ocasin de la suscripcin
del convenio de estabilidad jurdica celebrado con el Estado Peruano. Esto es,
existe una discrepancia entre la Administracin y la recurrente respecto de cul
es el marco legal aplicable para efectos de determinar el valor depreciable y el
costo computable que debe reconocrsele a los bienes revaluados adquiridos
de EDELNOR S.A.
En cuanto a la determinacin de dicho marco legal, de la documentacin
que conforma el expediente se evidencia que con ocasin de la interposicin
de la reclamacin, la recurrente puso en conocimiento de la Administracin que
haba decidido someter esta controversia a arbitraje haciendo valer la clusula
arbitral que su convenio de estabilidad jurdica contena, solicitndole por tanto
que se inhibiera de emitir pronunciamiento sobre este extremo de la
reclamacin mientras no se definiera el marco legal aplicable.
No obstante haber tomado conocimiento de dicha circunstancia, la
Administracin emiti la resolucin apelada en la que, entre otros aspectos,
resolvi mantener el reparo por exceso de depreciacin tributaria sobre los
activos revaluados de EDELNOR S.A., pues a su entender el sometimiento de
una controversia a un proceso arbitral que el Estado realiza como mecanismo
de garanta a inversiones privadas, no implica la alienacin de su competencia
como entidad pblica, menos an cuando estando dotada de personera
jurdica propia, no era parte del convenio mismo.
Sobre el particular cabe indicar que el arbitraje es una institucin jurdica

heterocompositiva basada en la autonoma de la voluntad, por la cual las partes
en conflicto no llegan a una solucin por s mismas, sino que derivan tal labor a
un tercero cuya decisin ser de obligatorio cumplimiento (2). Cabe sealar
que en el Per la institucin del arbitraje tiene un reconocimiento constitucional
y legal que debe ser analizado a fin de establecer si el sometimiento a arbitraje
de una controversia que est siendo discutida en la va administrativa, afecta la
tramitacin de esta ltima.
A nivel constitucional, el numeral 1) del artculo 139 de la Constitucin
Poltica del Per de 1993 seala que Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe
ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral (...). Asimismo, el tercer prrafo del artculo 63 de dicha
carta fundamental establece que (...) El Estado y las dems personas de
derecho pblico pueden someter las controversias derivadas de la relacin
contractual a arbitraje nacional o internacional, en la forma que lo disponga la
ley.
De otro lado, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 757, Ley marco
para el crecimiento de la inversin privada, establece que los convenios de
estabilidad jurdica se enmarcan dentro de lo previsto por el artculo 1357 del
Cdigo Civil (3) y que tienen carcter civil y no administrativo, agregando el
artculo 48 del mismo decreto legislativo que, en sus relaciones con
particulares, el Estado podr someter a arbitraje nacional o internacional, de
acuerdo con la legislacin nacional o tratados internacionales de los cuales es
parte, toda controversia referida a sus bienes y obligaciones, siempre que
deriven de una relacin jurdica patrimonial de derecho privado o de naturaleza
contractual.
Asimismo, el artculo 2 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje
(vigente cuando la recurrente suscribi el convenio de estabilidad), antes de la
modificatoria dispuesta por la Ley N 26742, estableca que podan ser
sometidas a arbitraje nacional, sin necesidad de autorizacin previa, las
controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas
de derecho pblico celebrasen con nacionales o extranjeros domiciliados, as
como las que se refiriesen a sus bienes, agregando el numeral 4) de su artculo
1 que estaban excluidas como materias arbitrables las directamente
concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado o de
personas o entidades de derecho pblico.
Con arreglo a este marco normativo se incluy en el convenio de
estabilidad jurdica suscrito entre la recurrente y el Estado Peruano, una
clusula que sealaba que cualquier litigio, controversia o reclamacin relativa
a su interpretacin, ejecucin o validez sera resuelto mediante un arbitraje de
derecho.
Las normas citadas permiten establecer que al incluir la recurrente y el
Estado Peruano una clusula arbitral dentro del convenio de estabilidad jurdica
celebrado entre ellos, decidieron someter exclusivamente a arbitraje las

controversias que se suscitaran con ocasin de la interpretacin de los
alcances de lo estipulado en ste, esto es, cul era el marco legal estabilizado
aplicable a la recurrente, dejando de lado cualquier va legalmente establecida
que sobre este aspecto puntual pudiera existir.
En el presente caso, no cabe duda que el reparo en cuestin fue
realizado por la Administracin en ejercicio de sus facultades de fiscalizacin y
determinacin; sin embargo, al suscitarse con ocasin de ste una controversia
respecto de los alcances del rgimen del Impuesto a la Renta estabilizado (i.e.,
cul era el marco legal aplicable a la recurrente con relacin a los activos
revaluados al amparo de la Ley N 26283 que adquiri de EDELNOR S.A.), es
indudable que para emitir pronunciamiento sobre este extremo de la
reclamacin, era necesario que previamente se determinara qu normas
formaban parte del rgimen estabilizado, pues se requera esclarecer este
aspecto a fin de evaluar la operacin objetada, constituyndose as en una
cuestin previa.
Dado que la recurrente, haciendo valer la clusula arbitral de su contrato
de estabilidad jurdica, opt por someter a un tribunal arbitral la controversia
suscitada respecto de la aplicacin de la stima disposicin transitoria y final de
la Ley N 27034 (sometimiento que fue aceptado por el Estado representado
por el Ministerio de Energa y Minas), el tema referido al marco legal aplicable a
la recurrente se convirti en una cuestin a ser dilucidada en la va arbitral y no
en la va administrativa.
Al respecto, la Ley General de Arbitraje no contiene norma alguna que
contemple dicha situacin, la que tampoco ha sido prevista en el Cdigo
Tributario, que solo regula en su cuarta disposicin final el procedimiento a
seguir cuando existe una cuestin previa en la va judicial que impida al rgano
resolutor emitir pronunciamiento en la va administrativa (4) (5).
Como puede apreciarse, la referida norma est ideada para los casos en
que existe una cuestin que precise ser definida en la va judicial antes del
pronunciamiento administrativo, lo que en doctrina se conoce como
preadministratividad de la va judicial o carcter prejudicial civil ante la
Administracin (6), figura que se suscita cuando anticipadamente a la
resolucin administrativa sobre alguna materia de su competencia, resulta
necesario obtener la decisin en la va judicial sobre una cuestin litigiosa o
contenciosa cuya competencia es del rgano jurisdiccional. As, una vez
resuelto el conflicto de intereses en la va judicial, la Administracin reasume el
procedimiento y deber obrar teniendo en cuenta el criterio de la irrevisibilidad
en sede administrativa de los actos confirmados por el Poder Judicial.
Dicha figura busca que no se emitan fallos contradictorios y que la
Administracin no se pronuncie sobre una materia sometida a la competencia
del Poder Judicial, pues si la Administracin no espera que se resuelva en la
va judicial la controversia sometida a dicha competencia y se pronuncia, lo
estara haciendo respecto de una materia que no le compete legalmente,
pudiendo incluso resolver en forma contradictoria al pronunciamiento que

posteriormente emita el Poder Judicial.
Teniendo en cuenta estos aspectos, procede analizar si atendiendo a
las caractersticas propias y finalidad ltima del arbitraje en el caso que se
suscite una controversia respecto de un tema que debe ser dilucidado
previamente a fin de resolver una reclamacin administrativa, cuya resolucin
ha sido sometida a un tribunal arbitral, es posible sostener que la
Administracin no debi emitir pronunciamiento sino hasta que se expidiese el
laudo correspondiente.
En primer lugar debe tenerse en cuenta que a nivel constitucional el
numeral 1) del artculo 139 de nuestra carta fundamental, citado en prrafos
anteriores, ha asimilado la institucin del arbitraje a la funcin jurisdiccional.
Por su parte, el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje antes
mencionada, seala que las controversias sobre las cuales las partes tienen
facultad de libre disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental, al
someterse a arbitraje dan lugar a la extincin del proceso judicial existente o
evitan el que podra promoverse. De otro lado, el artculo 59 de esta misma ley
seala que los laudos arbitrales son definitivos y contra ellos no procede
recurso alguno, salvo los previstos en los artculos 60 y 61 de dicha ley,
referidos a los recursos de apelacin (ante una segunda instancia arbitral o el
Poder Judicial) y anulacin (7), indicando que el laudo arbitral tiene valor de
cosa juzgada, mientras que el artculo 83 de la ley establece que el laudo
arbitral consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y
es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.
Reviste especial relevancia el hecho que se le reconozca al laudo
arbitral el valor de cosa juzgada, en tanto esta institucin se encuentra
vinculada al principio de seguridad jurdica y al concepto de funcin
jurisdiccional del Estado, entendindose como una calidad que adquieren las
resoluciones judiciales, segn la cual, una vez que el rgano jurisdiccional se
ha pronunciado sobre el conflicto de intereses, stas se convierten en
inmutables y definitivas (8).
La cosa juzgada, entonces, se presenta como una caracterstica
exgena de los efectos de las resoluciones judiciales. Antes que ser un efecto
de las resoluciones judiciales, se constituye como una exigencia poltica, una
autoridad que el Estado otorga a las decisiones judiciales, en virtud de su
potestad jurisdiccional dotndolas de carcter definitivo y en consecuencia
inmutable.
La inmutabilidad de la cosa juzgada implica, que en principio, salvo
supuestos de excepcin previstos en el ordenamiento, existe una prohibicin
de volver a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de
la sentencia (9); en virtud de ello, el valor de cosa juzgada impide la revisin de
las resoluciones por cualquier otra autoridad, sea administrativa o judicial.
Los efectos externos de la resolucin que constituye cosa juzgada se

contemplan desde un doble aspecto. Por un lado, hay un efecto negativo o
excluyente, que supone la exclusin de toda decisin jurisdiccional futura
respecto de un conflicto jurdico entre las mismas partes y sobre el mismo
objeto (10). Adems, hay un efecto positivo o prejudcial, que implica el deber
de ajustarse a lo juzgado cuando haya que decidir sobre una relacin jurdica
de la que la resolucin, que constituye cosa juzgada, es condicionante (11).
Ante la imposibilidad que en alguna otra instancia se modifique lo
resuelto por la resolucin que adquiere la calidad de cosa juzgada, las partes
en conflicto estn obligadas a acatar el fallo. Es sobre ellas que, en primer
lugar recaen los efectos de la resolucin, as como sobre los terceros cuyos
derechos dependen o se derivan de los de las partes.
En segundo lugar, surge la obligacin de los rganos que resuelven
conflictos, de abstenerse de resolver sobre uno que ha sido materia de una
resolucin que tiene la calidad de cosa juzgada, y el deber de ajustarse a dicha
resolucin al momento de resolver una controversia de la que sta es
condicionante.
As, cuando el artculo 59 de la Ley General de Arbitraje otorga al laudo
arbitral el valor de cosa juzgada, reconoce que las partes que acordaron el
convenio arbitral y que surgido el conflicto, lo sometieron a laudo, estn
subordinadas y obligadas a aceptarlo y acatarlo (12); ello, por el carcter
inmutable y definitivo que como regla general caracteriza a la cosa juzgada, ya
que en virtud de la ley el laudo se constituye en una decisin con todos los
efectos de dicha institucin.
Debe tenerse en cuenta, adems, que como el fundamento de la cosa
juzgada es la seguridad jurdica, al otorgarse al laudo arbitral dicha calidad se
busca la irrevocabilidad del fallo, es decir, que en ninguna otra instancia, ya sea
administrativa o judicial, se emita un pronunciamiento sobre el conflicto jurdico
sometido al arbitraje.
Atendiendo al reconocimiento que nuestra Constitucin le confiere a la
institucin del arbitraje, a los efectos que la ley le reconoce al acto por el cual
las partes someten a arbitraje un conflicto (extincin del proceso judicial
existente o improcedencia del que podra promoverse) y al valor que se le
atribuye a un laudo arbitral, es vlido concluir que el arbitraje participa de
buena parte de los caracteres propios de la jurisdiccin, pues su finalidad al
igual que ste es obtener un pronunciamiento orientado a lograr seguridad
jurdica; precisamente ello explica el por qu se le reconoce el valor de cosa
juzgada.
Teniendo en cuenta estos elementos, se aprecia que se est ante una
situacin semejante al caso en que el Poder Judicial debe pronunciarse antes
de que lo haga la Administracin como requisito previo para que sta emita
pronunciamiento, de donde se concluye que es vlido aplicar por analoga la
cuarta disposicin final del Cdigo Tributario en casos en los que existe una
controversia previa entre el Estado y un contribuyente que debe ser dilucidada
en un arbitraje, teniendo en cuenta que la analoga es un mtodo de

integracin jurdico mediante el cual la consecuencia de una norma jurdica se
aplica a un hecho distinto de aqul que considera el supuesto de dicha norma,
pero que le es semejante en sustancia, pudiendo por lo tanto recurrirse a ella
solamente cuando la ratio legis de la norma permite ver una semejanza
esencial sumamente clara entre el supuesto de la norma y el hecho al que se le
pretende aplicar la consecuencia.
Cabe resaltar que dicha semejanza es manifiesta en el presente caso,
pues conforme se aprecia, la razn de ser de la cuarta disposicin final del
Cdigo Tributario es evitar fallos contradictorios en la va judicial y
administrativa, as como asegurar el acatamiento de lo resuelto por el Poder
Judicial sobre una materia de su competencia y que es necesaria para la
resolucin del conflicto administrativo, lo cual permite asimilar el supuesto de
una controversia previa al pronunciamiento administrativo ante el Poder Judicial
con la que se suscita ante un tribunal arbitral, bajo el argumento a pari, por el
cual donde hay la misma razn hay el mismo derecho.
Corrobora esta interpretacin el que de desecharse su validez se tendra
que aceptar que ante un supuesto idntico, el Poder Judicial estara en una
posicin desventajosa frente a la Administracin, a pesar de que esta ltima se
encuentra sometida al primero en la medida que sus decisiones son revisables
judicialmente dentro de un procedimiento contencioso-administrativo. En
efecto, mientras el primero a tenor de lo previsto por el artculo 1 de la Ley
General de Arbitraje s hubiera tenido que abstenerse de emitir
pronunciamiento en tanto se decidiera en la va arbitral si las normas al amparo
de las cuales la Administracin formul su observacin eran o no aplicables a la
recurrente, al haber sometido las partes dicha controversia a arbitraje, la
Administracin invocando una interpretacin literal de la cuarta disposicin
final del Cdigo Tributario no tendra dicha limitacin, interpretacin que debe
ser descartada en tanto pone a esta ltima en una mejor posicin que la de los
magistrados del Poder Judicial.
De esta manera, ha quedado establecido que la Administracin, a fin de
resolver la reclamacin formulada respecto al reparo vinculado a la mayor
depreciacin de los bienes revaluados adquiridos con ocasin de la fusin de la
recurrente con EDELNOR S.A., debi esperar la emisin del laudo arbitral
respectivo a fin de analizarlo en funcin al marco legal que en dicho
procedimiento se estableciera que era el aplicable, pues exista una relacin de
interdependencia entre las cuestiones sometidas a la va arbitral y a la
administrativa.
La Administracin se ha pronunciado en la apelada respecto de los
alcances del rgimen estabilizado aun cuando no se haba emitido el
correspondiente laudo arbitral, lo que implica un apartamiento total del
procedimiento legalmente establecido y, por lo tanto, acarrea la nulidad de la
resolucin apelada en ese extremo (13), al haberse verificado el supuesto
previsto por el numeral 2) del artculo 109 del Cdigo Tributario. En cuanto a los
efectos de la nulidad, resulta de aplicacin el numeral 2) del artculo 217 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, que establece
que constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de

la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con
los elementos suficientes para ello, caso contrario, esto es, cuando no sea
posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondr la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
En el presente caso, se tiene que con fecha 22 de noviembre de 2001 se
ha emitido y notificado al representante del Estado Peruano el laudo que pone
fin al procedimiento arbitral seguido con la recurrente, en el que se ha dejado
establecido que no le es aplicable a sta la stima disposicin transitoria y final
de la Ley N 27034 en virtud del rgimen legal del Impuesto a la Renta vigente
en 1996. Cabe indicar que en tanto el valor de este laudo no ha sido
cuestionado ante las autoridades competentes, adquiriendo la calidad de cosa
juzgada, la Administracin Tributaria, como parte del Estado Peruano y, por lo
tanto, parte del conflicto sometido a arbitraje, est obligada a cumplirlo.
Tal como lo reconoce la recurrente en uno de los informes que
acompaa a su escrito de fecha 18 de julio de 2002, el referido laudo se ha
limitado a esclarecer el marco legal que debe ser considerado por la
dependencia competente del Estado para evaluar la operacin vinculada con la
adquisicin de los bienes cuya depreciacin motiva el reparo analizado (esto
es, la transferencia de los activos revaluados con ocasin de la fusin por
absorcin de EDELNOR S.A.), a lo que debe agregarse que el marco legal
cuya aplicacin a la recurrente ha quedado esclarecido (y que, entre otros,
comprende a la Ley N 26283 y al Decreto Supremo N 120-94-EF), difiere del
considerado por la Administracin en las instancias previas, lo que podra hacer
necesario efectuar nuevas verificaciones tendientes a establecer la correcta
actuacin de la recurrente.
En tal contexto, en el presente caso no es posible considerar que se
cuenta con todos los elementos para emitir un pronunciamiento respecto del
fondo del asunto controvertido, por lo que en lo concerniente a este reparo
corresponde declarar nula la apelada y reponer el procedimiento al estado
previo a su emisin, a fin que la Administracin, tomando en cuenta el marco
legal esclarecido por el laudo arbitral referido, el Cdigo Tributario, la Ley del
Impuesto a la Renta y dems normas que pudieran ser aplicables al caso,
emita nuevo pronunciamiento, efectuando las verificaciones que considere
necesarias conforme al nuevo marco legal, evaluando, de estimarlo pertinente,
la calificacin econmica del hecho imponible, de conformidad con lo
establecido por la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
B)
Depreciacin de luminarias (ejercicios 1997, 1998 y 1999)
Segn se desprende de autos, tanto la Administracin como la

recurrente concuerdan en sealar que en el ejercicio 1995 EDELNOR S.A.
increment el valor de su activo fijo de la Cuenta 333466 - Luminarias, por un
monto de S/. 11 136 036,00, deduciendo, sin embargo, el importe de las
luminarias activadas como gasto del ejercicio va declaracin jurada del
Impuesto a la Renta.
En este contexto, si bien la recurrente reconoci contable y

financieramente el activo, para efectos de su tratamiento tributario opt por
considerarlo como un gasto, afectando los resultados de dicho ejercicio (1995),
amparndose en el primer prrafo del artculo 23 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Supremo N 122-94-EF, que
permite que las inversiones en bienes de uso cuyo costo por unidad no
sobrepase de 1/4 de la Unidad Impositiva Tributaria, puedan considerarse
como gasto del ejercicio en que se efecten.
La Administracin, por su parte, considera que los referidos bienes s
debieron activarse para efectos tributarios pues segn lo establecido por el
segundo prrafo del artculo 23 del indicado reglamento, dicho tratamiento no
es de aplicacin tratndose de bienes de uso que no obstante tener un costo
unitario inferior a de la Unidad Impositiva Tributaria, forman parte de un
conjunto o equipo necesario para su funcionamiento. Sin embargo,
considerando que no poda reparar la deduccin indebidamente efectuada en
el ejercicio 1995 dado que dicho ejercicio ya haba prescrito, consider que
para efectos de evitar una doble deduccin y/o cargo a resultados a favor de la
contribuyente, lo que corresponda era reparar la depreciacin vinculada a
dichos bienes.
Cabe indicar que la recurrente seala que para corregir el efecto de la
doble deduccin, se autorrepar la depreciacin de dichos activos va
declaracin jurada, lo que sin embargo es objetado por la Administracin, pues
segn indica, el agregado realizado solo comprende en forma parcial los
montos indebidamente deducidos por los ejercicios 1997, 1998 y 1999, tal
como se muestra en el siguiente cuadro, preparado en funcin a la informacin
extrada del Anexo 3 del Requerimiento N 00026994 (folio 746) y Anexo 1 del
Requerimiento N 00026995 (folio 9092):
Perodos
Luminarias
S/. ** Depreciacin
segn SUNAT
Depreciacin agregada en DD.JJ
S/.
Reparo S/.
Tasa
%
Importe
S/.
Saldo ajustado al 31.12.97
13 025 821,00
20% 2 605 164,001 289
424,00
1 315 470,00
13 872 500,00
20% 2 774 500,00860
197,00
1 914 303,00
14 635 487,00
20% 2 927 097,00907
508,00
2 019 589,00
(*)
Segn la Administracin, el clculo de la depreciacin toma como base
el costo de las luminarias activadas en el ejercicio 1995, que fue actualizada
con los factores de ajuste anuales. En efecto, se aprecia que aplic sobre el
importe de S/. 11 136 036,00, los factores de actualizacin de los ejercicios
1996 y 1997 (1.114 y 1.050), obteniendo de esa manera la base de clculo, que
asciende a S/. 13 025 821,00 (folio 9407). De lo sealado, se puede concluir

que la referida base no incluye revaluacin alguna.
(**)
El importe de esta cuenta, que para efectos tributarios fue considerada
como una deduccin en la declaracin jurada del ejercicio 1995, corresponde a
las luminarias que originalmente eran propiedad de la empresa EDELNOR S.A.
De acuerdo con lo indicado por la recurrente, durante el ejercicio 1996 el
monto de las luminarias, entre otros activos, fue revaluado teniendo en cuenta
su valor de mercado, determinado en base a una tasacin, siendo que repar
el gasto contabilizado por la depreciacin financiera calculada en base al valor
revaluado.
Sobre este reparo, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el
artculo 23 del Decreto Supremo N 122-94-EF, Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, La inversin en bienes de uso cuyo costo por unidad no
sobrepase de un cuarto (1/4) de la Unidad Impositiva Tributaria, a opcin del
contribuyente, podr considerarse como gasto del ejercicio en que se efecte.
En el siguiente prrafo, dicha disposicin agrega que Lo sealado en el
prrafo anterior no ser de aplicacin cuando los referidos bienes de uso
formen parte de un conjunto o equipo necesario para su funcionamiento.
En el caso analizado, los bienes que fueron activados y motivaron el
presente reparo (luminarias), al resultar imprescindibles para el funcionamiento
de las instalaciones de alumbrado pblico a las cuales se integran (postes de
alumbrado y pastorales), forman parte de un conjunto que deja de ser til si no
cuenta con dichas instalaciones; en consecuencia, lo correcto era que los
bienes se activasen y su costo se dedujese va depreciacin.
Ahora bien, tanto la Administracin como la recurrente, como se ha
indicado, coinciden que al no haberse procedido as (esta ltima se autorrepar
la depreciacin, agregando en la declaracin jurada de los ejercicios siguientes
la depreciacin proveniente de dicho activo contable a fin de evitar una
deduccin en exceso), debe repararse la depreciacin pues lo contrario
implicara una doble deduccin.
Sobre el particular debe tenerse en cuenta que, conforme se desprende
de lo sealado por el inciso f) del artculo 37 y el artculo 38 de la Ley del
Impuesto a la Renta, la depreciacin impositiva tiene la finalidad de compensar
el desgaste o agotamiento que sufren los bienes del activo fijo afectados a la
produccin de rentas gravadas, esto es reconocer el costo del desgaste o
agotamiento que sufren los bienes aprovechados en la explotacin durante un
perodo mayor a un ejercicio, por haber sido utilizados por los contribuyentes
en actividades productoras de rentas gravadas con el referido impuesto.
Dado que en el caso analizado la recurrente efectu la compensacin
por el desgaste de las luminarias en forma anticipada, pues carg el ntegro de
su valor a los resultados del ejercicio 1995, se tiene que se ha cumplido con la
finalidad ltima perseguida por la depreciacin y, en consecuencia, no resulta
razonable que nuevamente se reconozca el costo de dicho desgaste mediante
la deduccin de la depreciacin originada en este activo fijo en los ejercicios

siguientes.
Teniendo en cuenta ello, al revisarse el procedimiento seguido para la
determinacin del reparo por doble deduccin del valor de las luminarias, se
aprecia que la Administracin ha considerado que la depreciacin que deba
ser agregada en cada ejercicio reparado, deba calcularse aplicando en forma
directa la tasa del 20% sobre el valor contable de tales bienes, confrontando
luego el resultado con la depreciacin agregada por la propia contribuyente en
la declaracin jurada anual, omitiendo verificar si la depreciacin registrada en
los libros de contabilidad y, por lo tanto, la que tuvo incidencia en la
determinacin de la renta de los ejercicios observados, se haba calculado
sobre la misma base y con tasas diferentes de las tributarias, como inform la
recurrente durante la fiscalizacin.
En consecuencia, corresponde que la Administracin verifique a cunto
ascenda la depreciacin que efectivamente incidi en el clculo de la renta
neta vinculada con las luminarias cuyo valor dedujo como gasto en 1995,
efectuando una nueva determinacin de la deuda de acuerdo con el criterio
expuesto.
Cabe indicar que el tratamiento otorgado por la contribuyente a stas,
esto es reconocerle el tratamiento de activo fijo solo para efectos financieros,
mas no tributarios, determina que para el anlisis de este reparo no tenga
incidencia el resultado del laudo arbitral en el que se definieron los alcances del
rgimen del Impuesto a la Renta estabilizado para efectos del registro de los
activos fijos transferidos a la recurrente con ocasin de su fusin con
EDELNOR S.A., aun cuando estas luminarias formaban parte de los activos
fijos transferidos por sta.
C)
gasto en 1997 y a su vez activado en el ao 1998 (ejercicio 1997).
Tal como figura en el valor emitido, la Administracin, por efecto del
reclculo del margen de contribucin al gasto realizado en 1998, repar una
parte de los gastos deducidos en el ejercicio 1997, al verificar que la
contribuyente haba activado nicamente para efectos contables y financieros
en el ejercicio 1998, la diferencia entre el margen de contribucin al gasto
inicialmente calculado (que s activ tanto para efectos financieros como
tributarios) y el margen recalculado (folio 228).
Como antecedentes se tiene que con fecha 27 de abril de 2001 la
recurrente present una declaracin rectificatoria a la declaracin jurada anual
del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio 1998, en la que dedujo el
importe de S/. 90 343 530,00 bajo el concepto de reclculo activacin de
intereses y contribucin al gasto por los perodos de 1994, 1995, 1996 y 1997
(folios 3064, 3067, 3524 y 9094).
Segn la recurrente, dicha deduccin comprenda el reclculo del
margen de contribucin al gasto por un total de S/. 74 040 007,00, distribuido
en S/. 5 356 784,00, S/. 9 227 686,00, S/. 21 457 661,00 y S/. 37 997 876,00
por los ejercicios 1994, 1995, 1996 y 1997, respectivamente, y por el reclculo
de la activacin de los intereses por un total de S/. 16 303 522,74,
desagregados en S/. 9 534 673,86 y S/. 6 768 848,88 que correspondan a los
ejercicios 1996 y 1997, respectivamente.
La materia controvertida en este caso es determinar si el monto
deducido en el ejercicio 1997 por concepto de reclculo del margen de
contribucin al gasto, por el importe de S/. 37 997 876,00, de acuerdo con la
determinacin efectuada en los papeles de trabajo que obran en el expediente
(folios 10051 al 10056), se ajusta a ley.
En su recurso de reclamacin la recurrente seal que de acuerdo con
una poltica corporativa, consider que deba incluir como un costo de sus
proyectos de inversin un porcentaje estimado de los diversos gastos
incurridos por concepto de cargas de personal y otros gastos, tales como
honorarios y comisiones, correos y telecomunicaciones, mantenimiento, etc.,
conceptos que una vez activados (tanto financiera como tributariamente) eran
cargados a gastos mediante su depreciacin. Segn indica, desde 1994 y
hasta el ao 1997, consider que estos mrgenes oscilaban entre 6% y 9%,
dado que luego de la privatizacin simplemente continu utilizando el
procedimiento heredado.
No obstante, la recurrente precisa que estando en el ejercicio 1998, la
gerencia realiz una revisin integral de la metodologa y datos que vena
utilizando en el clculo del referido margen y determin un nuevo porcentaje de
29.40%, que fue aplicado desde el ejercicio 1998 para establecer el margen de
contribucin al gasto. Segn seala la propia contribuyente, por los ejercicios
1994 a 1997 consider que este nuevo margen constituy un cambio en la
poltica contable que vena utilizando, por lo que en aplicacin de la Norma
Internacional de Contabilidad (en adelante, NIC) N 8 procedi a ajustar en el
mes de diciembre de 1998 un asiento de diario mediante el cual se carg a una
cuenta genrica del activo fijo y se abon a una cuenta de ingresos (por
concepto de ingresos extraordinarios) la suma antes indicada.
Posteriormente, en junio de 1999, la empresa reclasific el monto activado a
otras cuentas del activo fijo correspondientes a inmuebles, maquinaria y
equipo.
En la apelacin la recurrente reitera que por efecto de la evaluacin
interna antes sealada, en el ejercicio 1998 efectu un asiento contable para
revertir el tratamiento dado en el ejercicio 1997 a la parte de los gastos que, por
efecto de la aplicacin del mayor margen de contribucin, debi activar en tal
ejercicio, y que debido a que desde la ptica tributaria dicho gasto cumpla con
los requisitos establecidos por la ley para su deduccin, consider que dicho
asiento no deba producir efecto tributario alguno.
Para efectos de analizar la validez del presente reparo, se debe sealar,
en primer lugar, que tanto la Administracin como la recurrente aceptan como
vlido el ajuste efectuado en 1998 al porcentaje fijado para efectos de
recalcular el margen de contribucin.
Para cuestionar la procedencia de la observacin formulada por la

Administracin, se aprecia que la recurrente esgrime dos argumentos: a) que
segn la Ley del Impuesto a la Renta, los montos reparados, por su naturaleza,
son considerados como gastos deducibles en el ejercicio en que se devengan;
y b) que el procedimiento efectuado constituye un cambio en la poltica
contable, por lo que en el supuesto negado que el ajuste reconocido solo para
efectos contables y financieros se considere una reversin o anulacin de las
operaciones registradas en los ejercicios precedentes, tal situacin solo puede
afectar, tributariamente, el ejercicio en que se produjo mas no los ejercicios en
que se contabiliz la operacin original.
En lo que respecta al primer argumento, el artculo 33 del Reglamento
de la Ley del Impuesto a la Renta seala que La contabilizacin de
operaciones bajo principios de contabilidad generalmente aceptados, puede
determinar, por la aplicacin de las normas contenidas en la Ley, diferencias
temporales y permanentes en la determinacin de la renta neta (...). y que Las
diferencias temporales y permanentes obligarn al ajuste del resultado segn
los registros contables, en la declaracin jurada.
De la lectura de la norma citada, se concluye que los hechos y
transacciones deben contabilizarse, en principio, de acuerdo con lo previsto por
las normas contables, para luego efectuar las conciliaciones respectivas con
las normas tributarias que rigen determinadas operaciones.
Teniendo en cuenta dicho postulado, corresponde analizar, en primer
lugar, los aspectos planteados por las partes con relacin con la aplicacin del
margen de contribucin original y su posterior reclculo.
En cuanto a la aplicacin del margen de contribucin original, debe
manifestarse que por los ejercicios en los cuales se aplicaron los porcentajes
estimados originales del 6% y del 9%, tanto la Administracin como la
recurrente se encontraban de acuerdo en el hecho de que dicha poltica
contena efectos contables, financieros y tributarios, por lo que de acuerdo con
lo establecido por el mencionado artculo 33 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, no se determinaron en los ejercicios 1994 a 1997
diferencias por la aplicacin de las normas contables y las tributarias.
Debe sealarse que si bien los mencionados porcentajes se haban
determinado de una manera estimada, ello nunca suscit controversias entre la
empresa y la Administracin Tributaria, quienes en todo momento aceptaron
que el concepto calificado como margen de contribucin al gasto no era gasto
deducible en los ejercicios en los que se deveng, sino que constituan parte
del costo de los activos, y por lo tanto afectaban el gasto va depreciacin de
los bienes del activo a los cuales se integraban, en la medida que estos ltimos
se hubieran puesto en uso.
Respecto de la aplicacin del margen de contribucin corregido, se debe
considerar que cualquier modificacin de los porcentajes originalmente
establecidos deba tener una relacin directa con la determinacin del gasto de
cada ejercicio y del costo del activo de la empresa.
En cuanto a lo manifestado por la contribuyente en el sentido de que el
mencionado reclculo, por aplicacin de la Ley del Impuesto a la Renta, no
tena ninguna implicancia tributaria, sino solo contable y financiera,
corresponde anotar que de acuerdo con lo establecido por la NIC N 16,
Inmuebles, maquinaria y equipo (prrafo 16), El costo de una partida de
inmuebles, maquinaria y equipo comprende su precio de compra, incluyendo
los derechos de importacin y los correspondientes impuestos no
reembolsables, as como cualquier costo atribuible directamente al activo para
ponerlo en condiciones de operacin para su uso esperado (...).
Seguidamente, en su prrafo 17 precisa que Cuando el pago de una partida
de inmuebles, maquinaria y equipos se difiere ms all de los trminos
normales de crdito, su costo es equivalente al precio en efectivo; las
diferencias entre ese monto y los pagos totales se reconocen como gastos de
intereses durante el perodo del crdito a menos que sea capitalizada de
acuerdo con el tratamiento alternativo permitido por la NIC N 23, Costos de
Financiacin (14).
En el mismo contexto, el prrafo 18 de dicha NIC estipula que Los
costos de administracin y otros gastos generales no son componentes del
costo de inmuebles, maquinaria y equipo, a menos que puedan ser atribuidos
directamente a la adquisicin del activo o permitan poner el activo en
condiciones de operacin.
De las normas contables glosadas fluye que si bien en principio los
gastos administrativos, financieros y otros gastos generales incurridos en cada
ejercicio deben considerarse como gastos corrientes del ejercicio en el cual se
incurren, una empresa puede adoptar como poltica contable asignar al costo
de sus activos fijos una parte de stos. Al adoptar esta poltica, una empresa
reconoce y distingue que una parte de dichos gastos permite poner en
condiciones de ser usado el activo fijo adquirido.
En dicho contexto, corresponde analizar si resulta correcto lo afirmado
por la contribuyente en el sentido que tributariamente no es aceptable
capitalizar los gastos indirectos. Al respecto, es de indicar que de conformidad
con lo previsto por el primer y segundo prrafo del artculo 41 de la Ley del
Impuesto a la Renta: Las depreciaciones se calcularn sobre el valor de
adquisicin o produccin de los bienes o sobre los valores que resulten del
ajuste integral por inflacin del balance efectuado conforme a las disposiciones
legales en vigencia. A dicho valor se agregar, en su caso, el de las mejoras
incorporadas con carcter permanente, y que El valor computable incluye los
gastos incurridos con motivo de su compra tales como: fletes, seguros, gastos
de despacho, derechos aduaneros, instalacin, montaje, comisiones normales
y otros similares que resulten necesarios para colocar a los bienes en
condiciones de ser usados, excluidos los intereses.
De dicha norma se advierte que para efectos de establecer el valor
depreciable de los bienes del activo fijo se ha diferenciado el caso en el que
stos son adquiridos ya terminados, listos para su uso, del supuesto en el que
la empresa misma los produzca. La disposicin tributaria, sin embargo, solo
regula en forma enumerativa, los conceptos que integran el valor de
adquisicin de los bienes que son adquiridos de terceros, admitiendo que
forman parte del valor computable otros conceptos similares que resulten
necesarios para colocar a los bienes en condiciones de ser usados;
excluyendo expresamente solo a los intereses, inclusive cuando stos resulten
asimilables a los conceptos que enuncia la norma, lo que permite concluir que
la similitud a la que sta se refiere debe entenderse circunscrita a la posibilidad
de identificar el egreso en que se incurre con la puesta del activo en
condiciones de ser utilizado.
No habindose, sin embargo, regulado la forma de determinar el valor de
produccin de los bienes producidos por la propia empresa, es necesario
recurrir a las normas contables a efectos de determinar lo que debe entenderse
como tal.
As, para efectos de establecer el valor de produccin a que hace
mencin el artculo 41 de la Ley del Impuesto a la Renta, la NIC N 16 seala
que el costo de un activo construido por la propia empresa se determina
usando los mismos principios aplicables a un activo adquirido.
Tratndose de bienes adquiridos, la NIC N 16 precisa que para efectos
de la medicin inicial de las partidas del activo referidas a inmuebles,
maquinaria y equipo, adems del precio de compra, incluyendo los derechos de
importacin y los correspondientes impuestos no reembolsables, se deben
considerar todos aquellos atribuibles directamente al activo para ponerlo en
condiciones de operacin para su uso esperado; como ejemplo de costos
atribuibles directamente al costo, cita a los siguientes: a) costo de preparacin
del lugar de emplazamiento; b) costos iniciales de despacho y manipuleo; c)
costo de instalacin; d) honorarios profesionales, tales como los de arquitectos
e ingenieros; entre otros. Adicionalmente, esta NIC establece que los costos de
administracin y otros generales (15), en la medida que puedan ser atribuibles
directamente a la adquisicin o construccin del activo o que permitan poner el
activo en condiciones de ser usado, tambin podrn capitalizarse o agregarse
al costo; esto es, debern incluirse dentro del costo de los activos fijos todos
aquellos desembolsos que sean necesarios y razonables para conseguir
ponerlos en uso.
Se tiene entonces que para efectos de determinar el valor de produccin
de un bien las normas contables sealan que deben acumularse todos aquellos
conceptos que, de una u otra forma, tienen una relacin con la obtencin del
bien y con su posterior puesta en uso; por ello, la NIC analizada precisa que
por costo de una partida de inmuebles, maquinaria y equipo, se debe entender
el importe en efectivo o equivalente de efectivo pagado o el valor razonable de
otra contrapartida entregada para adquirir un activo en el momento de compra
o construccin.
Ntese que el anlisis efectuado nos permite concluir que cuando la
norma tributaria regula el valor computable de los bienes adquiridos y seala
que tambin se incluyen otros conceptos similares que resulten necesarios

para colocar los bienes en condiciones de ser usados, concuerda con lo
dispuesto por las normas contables, excepto cuando seala en forma expresa
la exclusin de los intereses en todos los casos.
En tal sentido, toda vez que en el texto de la ley y el reglamento no
existe ninguna norma tributaria que seale en forma expresa o tcita que los
gastos de administracin y otros gastos generales, tratndose del valor de
produccin de un bien, no deban formar parte del valor depreciable, como s lo
hace en el caso de las cargas financieras, lo manifestado por la recurrente en
este extremo carece de sustento legal. En consecuencia, no existe motivo para
establecer un tratamiento tributario distinto del financiero y contable respecto
del denominado margen de contribucin al gasto.
De otro lado, la contribuyente tambin aduce que el reclculo del margen
de contribucin realizado, al calificar como un cambio de poltica contable, no
podra afectar los ejercicios en los que ya se contabiliz el gasto, por lo que en
todo caso solo cabra reconocerle efectos en el ao en que se realiz.
Al respecto, las polticas contables, de acuerdo con la definicin
contenida en la NIC N 8, Utilidad o Prdida Neta del Ejercicio, Errores
Sustanciales y Cambios en las Polticas Contables, son los principios, bases,
convencionalismos, reglas y prcticas adoptadas por una empresa para
preparar y presentar los estados financieros.
En dicho sentido, se aprecia que durante los ejercicios 1994 a 1997 la
recurrente adopt una poltica contable al considerar que, con la finalidad de
mostrar adecuadamente sus estados financieros, parte del costo del proyecto
de sus activos estara compuesto por un porcentaje de los gastos indirectos,
que por su naturaleza corresponden a costos de administracin y otros
generales vinculados a proyectos de inversin.
Por su parte, un cambio de una poltica contable, segn lo sealado por
la misma NIC N 8 (prrafo 42), (...) debe efectuarse solo si es requerido por
alguna Ley o por un organismo emisor de normas de contabilidad, o si el
cambio resultara en una presentacin ms apropiada de los hechos o
transacciones en los estados financieros de la empresa.
En cuanto al tratamiento financiero que debe drsele a un cambio en
una poltica contable, segn la definicin sealada anteriormente, la NIC
(prrafo 45) establece que (...) se aplica en forma retroactiva o futura de
acuerdo con los requisitos de esta Norma. La aplicacin retroactiva da como
resultado que la nueva poltica contable sea aplicada a hechos y transacciones
como si la nueva poltica hubiera sido aplicada permanentemente. Por tanto, la
poltica contable se aplica a hechos y transacciones desde la fecha de origen
de dichas partidas.
Por otro lado, la mencionada NIC N 8 (prrafos 23 y 24) advierte que
Como resultado de las incertidumbres inherentes a las actividades de negocio,
muchas partidas de los estados financieros no pueden ser estimadas. El
proceso de estimacin implica el juicio basado en la informacin ms reciente

disponible (...). Una estimacin puede tener que ser revisada si ocurren
cambios respecto de las circunstancias sobre las que se bas o como resultado
de nueva informacin, ms experiencia o evoluciones subsecuentes. Por su
naturaleza la revisin del estimado no origina un ajuste dentro de las
definiciones de una partida extraordinaria o un error fundamental (16).
La referida NIC establece que en determinadas circunstancias es difcil
distinguir entre un cambio de poltica contable y un cambio de una estimacin
contable, por lo que en tales casos recomienda que el cambio sea tratado
como un cambio en una estimacin con una revelacin apropiada.
Como se aprecia, el reclculo del margen de contribucin no debi ser
tratado como un cambio de la poltica contable, dado que no se adopt un
nuevo criterio al valuar los activos, sino simplemente se modific la estimacin
del margen de contribucin al gasto originalmente considerado. Asimismo, en el
supuesto negado que existiesen dudas respecto a si esta variacin deba
considerarse como un cambio de poltica o como un cambio de estimacin
contable, de acuerdo con los lineamientos de la NIC, deba drsele el
tratamiento de un cambio de estimacin contable.
De acuerdo con lo establecido por la NIC N 8, El efecto de un cambio
de una estimacin contable debe ser incluido en la determinacin de la utilidad
o prdida neta en: a) El ejercicio del cambio, si el cambio afecta solo al
ejercicio, o b) El ejercicio del cambio y ejercicios futuros, si el cambio afecta a
ambos.
Segn la descripcin de las normas antes mencionadas, la empresa
haba realizado un cambio en la estimacin contable, al efectuar una
modificacin en el porcentaje del margen de contribucin determinado
originalmente, elevndolo al 29.40% como consecuencia de una revisin
integral de la metodologa y los datos que vena utilizando en el clculo de
dicho margen. Siendo as, lo que corresponda era que el efecto fuera
reconocido en el ejercicio en el que oper el cambio, es decir, a partir del
ejercicio 1998, hacia los perodos futuros, sin considerar el efecto del cambio
en los ejercicios anteriores.
En cuanto a la implicancia de dicho error en la contabilidad de la
recurrente, debe advertirse que sta no ha efectuado la contabilizacin del
cambio de una estimacin contable bajo los principios de contabilidad
generalmente aceptados, por lo que este error no puede generar diferencias
temporales ni permanentes de acuerdo con las definiciones previstas para
estos conceptos en las mismas normas internacionales de contabilidad (17).
En dicho sentido, no puede concluirse que como consecuencia de esta
inexactitud en la preparacin y presentacin de los estados financieros, desde
el punto de vista tributario los gastos reconocidos por la recurrente en el
ejercicio 1997 por concepto de gastos indirectos (administrativos y otros de
carcter general) estuviesen incorrectamente deducidos para efectos de la
determinacin de la renta imponible de tercera categora (como tampoco que el
ingreso reconocido por la empresa en el ejercicio 1998, producto de la

supuesta correccin, constituye un concepto gravado con el impuesto).
Siendo as, la Administracin tambin cometera un error si, sobre la
base de una inexactitud contable, efecta un reparo.
De lo expuesto se concluye que lo ocurrido en este caso implic un
cambio de estimacin contable que solo poda tener incidencia a partir del
futuro, motivo por el cual el reparo efectuado en el ejercicio 1997, no se ajusta
a ley.
D)
Depreciacin en el ejercicio 1999, proveniente del margen de
contribucin al gasto de los aos 1994 y 1995 (ejercicio 1999)
De acuerdo con lo establecido por el artculo 41 de la Ley del Impuesto a
la Renta, la depreciacin se calcular sobre el valor de adquisicin o
produccin de los bienes. Segn se desprende de la revisin de los actuados,
en el presente caso la recurrente construy diversos activos fijos entre los
ejercicios 1994 a 1997.
Segn seala la contribuyente, su poltica corporativa (que ha sido
analizada en el acpite anterior de la presente resolucin) incluye considerar
como parte del costo de los proyectos activados, un porcentaje de gastos de
personal y otros gastos operativos (gastos de administracin y otros gastos
indirectos), que denomina margen de contribucin al gasto.
De otro lado, tal como se ha indicado anteriormente, en el ejercicio 1998
la recurrente increment el porcentaje para calcular dicho margen y, como
consecuencia de ello, contabiliz un ajuste por los ejercicios 1994 a 1997.
As, se aprecia que en el mes de diciembre de 1998 la recurrente
contabiliz tal ajuste cargando a las Cuentas 3372010Otros y 3392010
Contribucin gastos trabajadores propios, la suma de S/. 66 074 107,00 y S/. 7
965 900,00, con abono a la Cuenta 7681010 Ingresos Extraordinarios por la
suma total de S/. 74 040 007,00 (folio 753). Sin embargo, en su declaracin
jurada anual del Impuesto a la Renta de 1998, la recurrente dedujo el importe
de S/. 90 343 530,00, dentro del cual se encontraban los S/. 74 040 007,00.
Posteriormente, en el mes de junio de 1999, reclasific el asiento
efectuado en diciembre de 1998, cargando a las Cuentas 3321010 - Edificios y
otras construcciones y 3331010 - Maquinaria, equipo y otras unidades, con
abono a la Cuenta 3372010 - Otros, el importe de S/. 82 377 630,00 (folio 753),
que inclua los montos activados por el reclculo del margen de contribucin.
Como se ha indicado en el acpite previo de la presente resolucin, el
procedimiento seguido por la empresa no implic un cambio de poltica
contable, sino ms bien un cambio de una estimacin contable, que no debi
conllevar un reconocimiento retroactivo del efecto, sino a partir del ejercicio en
que se produjo. Siendo as, no corresponde reconocerle efectos tributarios al
reajuste efectuado por la contribuyente, pues un error contable no es generador
de obligaciones tributarias en la medida que no haya tenido alguna implicancia

en la determinacin del impuesto de esos ejercicios.
No obstante, dicho error podra tener efectos en los ejercicios siguientes,
al originar distorsiones en la determinacin del Impuesto a la Renta del ejercicio
1999 y siguientes, como consecuencia de la depreciacin que se cargue a
resultados con relacin a los montos que fueron activados para efectos
contables y financieros, depreciacin que debera ser agregada va declaracin
jurada para efectos tributarios.
Al respecto, la Administracin seala en la resolucin de determinacin
correspondiente al ejercicio 1999, que adems de haber reparado por los
ejercicios 1996 y 1997 los gastos que fueron cargados indebidamente, tambin
consider en el ejercicio 1999, el reparo por la depreciacin del mayor valor
asignado al activo en los ejercicios 1994 y 1995 (18) por el cambio del referido
porcentaje de margen de contribucin, dado que habra doble cargo a los
resultados: en stos y en el ejercicio 1999, en que se considera la
depreciacin. El monto de la depreciacin reparada asciende a la suma de S/.
1 461 363,90 (S/. 536 750,00 originada en el mayor margen de contribucin
calculado por el ejercicio 1994 y S/. 924 614,00 por el perodo 1995), segn se
observa del Anexo N 1 del Requerimiento N 00026994 (folios 752 al 753).
En el resultado de dicho requerimiento (folios 741 al 743), la
Administracin dej constancia que la contribuyente no haba cumplido con
sustentar en forma fehaciente y documentariamente, que el activo registrado
contablemente en el mes de diciembre de 1998 no haba formado parte de la
base de los activos tributarios del ejercicio 1999, lo que originara el doble
cargo a que se hace mencin en el prrafo anterior.
Sin embargo, la recurrente alega que de acuerdo con lo establecido por
el literal f) del artculo 22 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta,
lleva un control permanente de los bienes del activo fijo a travs de un
inventario valorizado para efectos contables y financieros y tributarios, toda vez
que utiliza tasas de depreciacin distintas. Asimismo, menciona que en dicho
control el valor total del activo financiero resulta superior a la base del activo
considerado para efectos tributarios, lo cual se explica en parte por los S/. 74
040 007,00 que activ como producto del reclculo del margen de contribucin,
slo para efectos financieros y no tributarios.
Al respecto, al igual que en el caso de la depreciacin de las luminarias,
para efectos de realizar el presente reparo la Administracin aplic
directamente las tasas tributarias aprobadas por el artculo 22 del Reglamento
de la Ley del Impuesto a la Renta, aun cuando la recurrente haba manifestado
tanto en la fiscalizacin (por ejemplo, en el Informe General de la Orden de
Fiscalizacin N 000011017990 que obra a folios 2792 al 2794 del expediente),
como en la etapa de reclamacin, que las tasas que utiliza para efectos de la
depreciacin financiera son distintas que las de la depreciacin tributaria,
siendo estas ltimas mayores a las primeras.
En efecto, tal como se aprecia en el Anexo 1 del mencionado

requerimiento, la Administracin asume que el cargo por depreciacin en los
libros de contabilidad ha sido determinado en funcin de la tasa del 20% anual.
Si bien la Administracin seala que efectu la verificacin de los medios
magnticos presentados por la recurrente en la etapa de fiscalizacin, en
donde se muestra el detalle analtico de las cuentas que conforman el
inventario valorizado (folios 3796 y 3797), no est acreditado que en dicha
oportunidad se haya comprobado o acreditado que la depreciacin reparada se
encontraba registrada contablemente, analizando para ello los libros principales
de contabilidad, tales como el libro diario y el libro mayor, lo que resulta
necesario pues solo as se podr determinar si la referida depreciacin estaba
afectando indebidamente al resultado del ejercicio 1999, incidiendo en la
determinacin de la renta imponible del Impuesto a la Renta del mencionado
ejercicio.
Asimismo, cabe agregar que de la documentacin que obra en el
expediente, no se observa la conciliacin de las bases contables y tributarias
del activo reparado, que debi efectuar la Administracin a efectos de
establecer el valor en libros y el valor depreciable de los bienes observados, y
de esa manera determinar la depreciacin contable y tributaria,
respectivamente, en forma especfica.
Por otro lado, tambin se desprende de autos que la Administracin ha
supuesto que al haberse efectuado la reclasificacin de las cuentas respectivas
del activo fijo en el mes de junio de 1999, el proyecto se empez a depreciar
desde ese mismo mes, como lo corrobora el hecho de que haya aplicado la
depreciacin considerando los dozavos computados de julio a diciembre de
1999 (tasa = 20% / 12 meses x 6 meses).
Al respecto, de acuerdo con lo establecido por el literal c) del artculo 22
del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, las depreciaciones que
resulten por aplicacin de lo dispuesto en los incisos anteriores se computarn
a partir del mes en que los bienes sean utilizados en la generacin de rentas
gravadas. Sin embargo, esta situacin no ha sido comprobada y constatada
por la Administracin, segn se aprecia del resultado del requerimiento antes
aludido.
Por lo expuesto, en lo que respecta a este reparo, corresponde que la
Administracin efecte un nuevo examen a fin de establecer si la depreciacin
reparada tuvo, efectivamente, una incidencia en la determinacin del Impuesto
a la Renta del ejercicio 1999, de acuerdo con el criterio antes sealado.
E)
Depreciacin en el ejercicio 1999, de los intereses activados
originados en los aos 1996 y 1997 (ejercicio 1999).
Al igual que en el caso del margen de contribucin al gasto, en el
ejercicio 1998 la contribuyente recalcul los intereses devengados y deducidos
en los aos 1996 y 1997, determinando que faltaban activar por este concepto
los importes de S/. 9 534 673,86 y S/. 6 768 848,88, respectivamente; tal como
se aprecia en el asiento contable del libro diario (que en copia obra a folios
753), a fin de corregir esta situacin, en diciembre de 1998 carg a la Cuenta

3372010 - Otros, con abono a la Cuenta 76811010 - Ingresos Extraordinarios,
la suma de S/. 16 303 523,00.
Asimismo, se aprecia que en su declaracin jurada del ejercicio 1998 la
recurrente dedujo el referido importe de los ingresos.
Posteriormente, en junio de 1999, reclasific el asiento efectuado en el
mes de diciembre de 1998, cargando a las Cuentas 3321010 - Edificios y otras
construcciones y 3331010 - Maquinaria, equipo y otras unidades, con abono a
la Cuenta 3372010 - Otros, por el monto de S/. 16 303 523,00 (folio 753).
Como se ha sealado anteriormente, el artculo 41 de la Ley del
Impuesto a la Renta indica en forma expresa que los intereses no deben formar
parte del costo de los activos depreciables. En consecuencia, la depreciacin
originada en estos intereses activados no es aceptable tributariamente (como
tampoco se consider como un ingreso gravable, el ingreso extraordinario
reconocido por la recurrente en el ejercicio 1998 por efecto de la activacin de
estos intereses).
En el caso analizado, la Administracin seala que si bien la
contribuyente dedujo en el ao 1998 el importe de S/. 16 303 522,74, producto
del reclculo de intereses activados, en el ejercicio 1999 lo reclasific en las
cuentas del activo fijo correspondientes a edificios y otras construcciones y
maquinaria, equipo y otras unidades, por lo que corresponda reparar la
depreciacin de la activacin de los intereses, debido a que la contribuyente no
la adicion en su declaracin jurada anual del ejercicio 1999.
La contribuyente, por su parte, aduce que present oportunamente la
documentacin correspondiente que permita determinar que la base tributaria
del activo no inclua el mayor valor producto de la activacin de los intereses.
Tal como se indic anteriormente, corresponda que la Administracin
verificase si la depreciacin acotada afect realmente a los resultados de la
empresa, mediante la observacin puntual de los libros de contabilidad, a fin de
establecer adecuadamente la renta neta imponible del ejercicio 1999, lo que no
hizo. Asimismo, debi realizar el anlisis de las conciliaciones de la
depreciacin financiera y tributaria para determinar si las diferencias por
depreciacin contable y tributaria fueron autorreparadas en el ejercicio
correspondiente.
En cuanto a este ltimo punto, es preciso indicar que la recurrente
agreg va declaracin jurada del ejercicio 1999, el importe de S/. 4 899 344,00
por concepto de depreciacin activacin de intereses (folio 219), por lo que
resulta necesario que la Administracin merite de determinarse que los
intereses activados forman parte de la base de clculo de la depreciacin
tributaria si dicho monto incluye el concepto reparado de S/. 1 633 613,00,
mediante el anlisis de las mencionadas conciliaciones efectuadas.
En consecuencia, respecto de este reparo, corresponde que la

Administracin efecte dichas verificaciones y emita un nuevo
pronunciamiento.
F)
Ajuste del valor de suministros (ejercicio 1997)
El ajuste de valor fue realizado el 31 de diciembre de 1997, cargando a

la Cuenta 691201- Suministros diversos (cuenta del estado de resultados) y
abonando a la Cuenta 2611010-Suministros diversos (cuenta del balance), la
suma de S/. 1 075 368,61, tal como se aprecia en el Comprobante de Diario
Tipo A2031 del 31 de diciembre de 1997 (folio 10175 y 10176).
Como se desprende de la resolucin apelada, la Administracin precisa
que el artculo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta, en que la contribuyente se
ampara para efectuar la provisin, no es aplicable por cuanto la facultad de
variar el monto de dicho valor ha sido otorgada nicamente a la Administracin
Tributaria en el ejercicio de su facultad fiscalizadora. Adems agrega que dicha
norma est dirigida a determinar el real monto de los ingresos gravados de los
sujetos del impuesto, esto es, con ocasin de una operacin que genere al
deudor tributario un ingreso gravado.
En efecto, conforme con lo mencionado en el referido artculo, la
obligacin de establecer el valor de mercado por parte del deudor tributario, se
realiza con motivo de la realizacin de una operacin de venta, y no para la
valuacin de los activos de la empresa a la fecha del balance general.
Por el contrario, de conformidad con el inciso f) del citado artculo 44 de
la Ley del Impuesto a la Renta, este tipo de provisiones no es admitida como
un gasto deducible, por lo que deba ser agregada por la contribuyente va
declaracin jurada. Cabe indicar que este reparo origina una diferencia
temporal que se revierte al momento del consumo real de los suministros
diversos.
Al respecto, en su recurso de apelacin la recurrente reconoce que si
bien las normas contables establecen que es procedente el ajuste del valor de
los suministros, ste debe ser reparado para efectos fiscales o impositivos,
pero que al momento de su consumo, tendra que considerarse como una
deduccin, admitiendo inclusive que se trata de un caso tpico de una partida
temporal. Como puede apreciarse, el reparo efectuado resultaba procedente en
el ejercicio 1997, por lo que debe mantenerse.
Sin embargo, dado que la recurrente aduce que tom como costo de los
suministros que dieron lugar al ajuste que fue consumiendo, el modificado por
efecto de la provisin, corresponde que la Administracin verifique tal extremo,
emitiendo un nuevo pronunciamiento efectuando los ajustes que correspondan.
G)
Gastos no sustentados (ejercicio 1999)
Este reparo contiene observaciones a diversas cuentas de la Clase 6

correspondientes al ejercicio 1999, dado que durante la fiscalizacin la
recurrente no pudo sustentarlas fehaciente ni documentariamente, segn el

detalle del siguiente cuadro:
Gastos no sustentados
Cuenta
6591010
6691010
6791010
Nombre
Reparo S/.
Otras cargas diversas de gestn 992 433,00
Otras cargas excepcionales
28 610 791,00
Otras cargas financieras 4 480 573,00
Seguidamente, se efecta el anlisis de los reparos a las cuentas antes

mencionadas.
Cuenta 6591010 - Otras cargas diversas de gestin:
La Administracin repar el cargo a esta cuenta efectuado por
provisiones diversas, mediante los Comprobantes de Diario Tipo-A4330, N
16863 del 31 de enero de 1999 y N 24679 del 31 de diciembre de 1999, por
los importes de S/. 130 962,00 y S/. 861 471,00, al no haber sido sustentados
fehacientemente con los documentos correspondientes. Los reparos fueron
detallados en el resultado de los Requerimientos Ns. 00069711 (folios 993 y
997) y 00069715 (folio 992, vuelta).
Al respecto, los incisos f) y j) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la
Renta establecen que no sern deducibles las (...) asignaciones destinadas a
la constitucin de reservas o provisiones cuya deduccin no admite esta Ley,
ni aquellos (...) gastos cuya documentacin sustentatoria no cumpla con los
requisitos y caractersticas mnimas establecidos por el Reglamento de
Comprobantes de Pago.
Dentro del anlisis realizado por la Administracin, se aprecia que la
recurrente solo present el comprobante contable de la operacin requerida,
documento que no constituye sustento del gasto registrado, de acuerdo con la
norma indicada en el prrafo anterior. Efectivamente, se adjunt al expediente
el comprobante de diario por el importe de S/. 861 471,00 (ver folios 1478 y
1477), en donde figura un cargo a resultados por este monto.
Al respecto, no existe en el expediente informacin referida al sustento
de tales cargos, por lo que corresponde mantener el reparo en este extremo,
ms an cuando la contribuyente en su impugnacin no aporta argumentos que
desvirten la afirmacin de la Administracin Tributaria.
Cuenta 6691010 - Otras provisiones no sustentadas:
Este reparo se realiza al haberse detectado cargos a la referida cuenta
por provisiones diversas, mediante los Comprobantes de Diario Tipo-A4330, N
16863 de 31 de enero de 1999 y N 20113 de 31 de mayo de 1999, por los
importes de S/. 4 555 563,00 y S/. 24 055 228,00, respectivamente, que no
fueron sustentados.
Al respecto, la Administracin seala en la resolucin apelada que la

contribuyente solo exhibi el comprobante contable de la operacin, el que a
tenor del literal j) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta, no
constituye un documento sustentatorio del gasto registrado.
En su recurso de reclamacin la recurrente precisa que la Administracin
debi considerar que en el ejercicio 1998 (ao anterior al reparo), haba
contabilizado un gasto correspondiente a una provisin genrica por S/. 24 055
228,00 por probables contingencias que podran suscitarse como resultado del
laudo arbitral que vena sosteniendo con ELECTROPER S.A. Indica adems
que dicho gasto fue agregado a la materia imponible a travs de las partidas de
conciliacin tributaria, en el clculo del Impuesto a la Renta correspondiente al
ejercicio 1998.
En efecto, tal como consta en la respectiva Resolucin de Determinacin
N 012-03-001550 emitida por Impuesto a la Renta del ejercicio 1998, la
recurrente agreg va declaracin jurada, el importe de una provisin genrica
ascendente a S/. 24 055 227,00 (ver folio 239).
La recurrente seala que en el mes de mayo de 1999, suscribi con
ELECTROPER S.A. una transaccin extrajudicial para la liquidacin y pago
de las pretensiones que ambas mantenan pendientes, por lo que en ese
mismo mes efectu la reversin del gasto autorreparado y contabilizado
originalmente en el ejercicio 1998. Asimismo, precisa que registr
contablemente una provisin genrica por futuras contingencias, por el mismo
monto del gasto reversado, esto es, por el importe de S/. 24 055 227,00.
En su recurso de apelacin, la recurrente no cuestiona el reparo a la
provisin contabilizada en el mes de mayo de 1999, sino que solicita que la
Administracin Tributaria acepte la deduccin, por el ingreso reconocido
tambin por el ejercicio 1999, proveniente de la reversin del gasto agregado
en el ejercicio 1998.
De lo descrito, se aprecia que la recurrente no haba efectuado en el
presente caso los agregados y deducciones respectivos, mediante una
conciliacin tributaria y contable, sino que ms bien mantuvo tanto el gasto
como el ingreso dentro de la contabilidad, sin afectar la declaracin jurada del
ejercicio 1999. Dicha situacin originaba que el efecto sea nulo para efectos
fiscales, dado que por s solas se compensaban ambas partidas. En
consecuencia, corresponde establecer si el ingreso contabilizado como
reversin de una provisin genrica realizada en el ejercicio anterior, se
encuentra gravado con el Impuesto a la Renta.
De acuerdo con lo establecido por la NIC N 10 (reestructurada en
1994), Contingencias y hechos ocurridos despus de la fecha del balance, el
trmino contingencias est restringido a condiciones o situaciones a la fecha
del balance, cuyo efecto financiero ha de ser determinado por sucesos futuros
que pueden o no ocurrir. Es mediante esta definicin que la recurrente procedi
a efectuar la provisin por contingencias (19).
As tenemos que en el presente caso, el suceso futuro se lleg a

concretar en la fecha de la transaccin extrajudicial, en la que segn lo
manifestado por la propia recurrente, no se lleg a concretar la probable
prdida. Bajo tal situacin, corresponda revertir en el ejercicio 1999 la
provisin contable efectuada en el ejercicio 1998, cargando el pasivo por
contingencias y abonando a la respectiva cuenta de ingresos.
En este sentido, el ingreso reconocido bajo estos trminos en los libros
de contabilidad, solo tuvo efectos financieros, dado que la provisin que le dio
origen no tuvo incidencia tributaria, al haber sido agregada en ese mismo ao
por la recurrente en su declaracin jurada del Impuesto a la Renta del ejercicio
1998. Siendo as, debi deducirse de la declaracin jurada del ejercicio 1999.
Por ello, corresponde que la Administracin, a efectos de una correcta
determinacin del Impuesto a la Renta, proceda de acuerdo con el criterio
expuesto.
Cuenta 6791010 - Otras Cargas financieras:
El asunto materia de controversia consiste en determinar si se encuentra
debidamente sustentado el gasto por S/. 4 480 573,44, registrado en la Cuenta
6791010 - Otras cargas financieras y, en consecuencia, si ste debe aceptarse
como una deduccin para efectos tributarios.
Al respecto, mediante Requerimiento N 00069711, que obra a folio 1001
del expediente, la Administracin Tributaria solicit a la recurrente que
sustentase el monto registrado en la cuenta citada, siendo que, segn consta
en el Anexo 1 del resultado del requerimiento que obra a folios 993 a 994 del
expediente, se repar la cuenta porque la recurrente no present lo solicitado.
De otro lado, en el informe que obra a folios 1317 a 1319 del expediente,
la Administracin Tributaria seala que se repara dicho gasto, contabilizado el
31 de mayo de 1999, porque la recurrente exhibi el comprobante contable de
la operacin, sin especificar a qu gasto se refera.
Es recin con ocasin de la presentacin de su escrito de reclamacin
que la recurrente comunic a la Administracin Tributaria que el monto
reparado corresponda a los intereses devengados durante el ejercicio 1999
por la deuda que haba reconocido a favor de la empresa ELECTROPER
S.A., segn transaccin extrajudicial de 20 de mayo de 1999, que obra a folios
865 a 879 del expediente.
De acuerdo con lo establecido en la clusula tercera del convenio de
transaccin, la recurrente se comprometi a pagar un monto nico que inclua
capital, inters devengado e inters por devengarse hasta su cancelacin total.
A su vez, la clusula cuarta estableci que la deuda sera cancelada de manera
diferida, incluyendo un pago inicial de S/. 55 700 000,00 y que el remanente
sera pagado en cinco (5) cuotas de S/. 11 381 886,00 cada una, con
vencimientos el 28 de abril de 2000 y 30 de abril de 2001 a 2004.
En este sentido, de acuerdo con lo afirmado por la recurrente, el monto

reparado por la Administracin Tributaria, ascendente a S/. 4 480 573,00,
corresponde a los intereses incluidos en el remanente pactado, que por el
perodo comprendido entre abril y junio de 1999 se haban devengado, y que
seran pagados recin al vencimiento de la primera cuota, es decir el 28 de
abril de 2000.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en la stima clusula del
convenio de transaccin, a la fecha de suscripcin del mismo, ELECTROPER
S.A. haba facturado la suma de S/. 31 547 585,00, incluido el Impuesto
General a las Ventas. Asimismo, se acord que en la fecha de suscripcin del
convenio, ELECTROPER S.A. presentara a la recurrente seis (6) facturas
que incorporaran el saldo de capital no facturado, los intereses devengados a
la fecha y los intereses por devengarse conforme con la clusula tercera del
convenio.
Al respecto, a folios 880 del expediente obra un documento en el que se
detallan las facturas emitidas por ELECTROPER S.A., consignando su
numeracin, el monto por el que fueron emitidas y su fecha de emisin,
documentos que fueron proporcionados a la Administracin en la etapa de la
fiscalizacin segn se desprende de la revisin de los papeles de trabajo, entre
los que inclusive se han podido ubicar copias de tales comprobantes (folios
1723 a 1727 y 2816 al 2821 del expediente). De esta manera, no resulta
razonable el reparo efectuado.
En razn de ello, corresponde declarar nula e insubsistente la resolucin
apelada en este extremo, debiendo la Administracin verificar si el gasto
reparado corresponde a los intereses devengados durante el ejercicio 1999 por
las obligaciones adquiridas con la empresa ELECTROPER S.A., como aduce
la recurrente.
H.
(ejercicio 1999)
Es objeto de controversia determinar si las operaciones que originan los
montos registrados durante el ao 1999 en las Cuentas por Cobrar 1651101,
1651130 y 1651160, constituyen prstamos, y por lo tanto, si resulta de
aplicacin la presuncin establecida por el artculo 26 de la Ley del Impuesto a
la Renta.
Mediante Requerimiento N 00026974 de fecha 21 de diciembre de
2000, que obra a folios 1043 del expediente, la Administracin requiri a la
recurrente para que explique los motivos por los cuales no haba cobrado
intereses por los prstamos efectuados durante el ejercicio 1999, registrados
en las Cuentas por Cobrar 1651101 CODENSA- prstamo (pago de gastos),
1651130 ENDESA-Espaa - prstamo (pago de gastos) y 1651160 COELSEFortaleza- prstamo (pago de gastos).
A pesar de que la Administracin curs un segundo requerimiento, la

recurrente no cumpli con lo solicitado, segn consta en el Resultado del
Requerimiento N 00026984, que obra a folios 1015, por lo que repar los
intereses presuntos derivados de los prstamos mencionados, como ingresos
gravados con el Impuesto a la Renta del ejercicio 1999.
El artculo 26 de la Ley del Impuesto a la Renta seala que se presume,
salvo prueba en contrario constituida por los libros de contabilidad del deudor,
que todo prstamo en dinero, cualquiera que sea su denominacin, naturaleza
o forma o razn, devenga un inters no inferior a la tasa activa de mercado
promedio mensual en moneda nacional, que publique la Superintendencia de
Banca y Seguros. Agrega la norma que regir dicha presuncin aun cuando no
se hubiera fijado el tipo de inters, se hubiera estipulado que el prstamo no
devengar intereses, o se hubiera convenido en el pago de un inters menor.
De otro lado, el literal a) del artculo 15 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, precisa que solo se considerar prstamo a aquella
operacin de mutuo en la que medie entrega de dinero o que implique pago en
dinero por cuenta de terceros, siempre que exista obligacin de devolver. El
literal c) de esta norma agrega que no se considerarn prstamos a las
operaciones tales como pagos por cuenta de terceros efectuados por mandato
de la ley, entregas de sumas en calidad de depsito de cualquier tipo,
adelantos o pagos anticipados y provisiones de fondos para su aplicacin
efectiva a un fin.
Al respecto, de acuerdo con lo establecido por el artculo 1648 del
Cdigo Civil, por el mutuo, el mutuante se obliga a entregar al mutuatario una
determinada cantidad de dinero o de bienes consumibles, a cambio de que se
le devuelvan otros de la misma especie, calidad o cantidad.
De las normas expuestas se desprende que se presume la existencia de
intereses cuando existe un prstamo de dinero, considerndose como tal: i) la
entrega de dinero a la persona beneficiada, a cambio de que ste sea devuelto
y ii) la entrega de dinero a terceros de manera voluntaria y no por mandato de
la ley, en calidad de pago del beneficiario, a cambio de que este ltimo
devuelva el dinero.
La recurrente manifiesta que no realiz operaciones de mutuo, sino
nicamente una habilitacin de fondos para las empresas a efectos de agilizar
el pago de gastos correspondientes a estas ltimas en el pas, en tanto se
haca efectiva la transferencia de fondos destinadas a cubrirlos.
En este sentido, toda vez que no se trata de un pago efectuado por la
recurrente, por cuenta de las empresas no domiciliadas CODENSA, ENDESA y
COELSE, corresponde analizar si se trat de una operacin de mutuo en la que
medi una entrega de dinero a dichas empresas, con la correspondiente
obligacin de devolverlo.
Al respecto, al tratarse de empresas no domiciliadas, la recurrente
sostiene que no puede haber mutuo porque no hubo una remisin de fondos al
exterior. Sin embargo, este argumento resulta incorrecto, toda vez que la
entrega del bien tambin se configura con la puesta a disposicin del mismo, lo
que podra ocurrir va remisin de los fondos al exterior o a partir de su abono
en alguna cuenta en el pas, de titularidad de las mencionadas empresas. En
ambos casos, ocurre una transferencia del dinero en favor de las empresas, y
por lo tanto, se desplaza la propiedad del mismo, siendo ste uno de los
elementos del mutuo.
En este sentido, el artculo 1654 del Cdigo Civil seala que con la
entrega del bien mutuado se desplaza la propiedad al mutuatario, hecho que
ocurrir ya sea que se remitan los fondos al exterior o se abonen en una cuenta
que la empresa no domiciliada tenga en el pas supuesto referido por la
recurrente como habilitacin de fondos, pues en ambos casos se tendr libre
disposicin del dinero.
Ahora bien, para que exista el mutuo, no basta que ocurra una
transferencia de la propiedad del bien, sino que exista la obligacin de devolver
la misma cantidad de dinero. Este hecho se acredita con el registro de las
operaciones en la Cuenta 16, en la que segn la prctica contable se registran
las acreencias a favor de la empresa que deben retornarle.
En cambio, de no existir obligacin de devolver los montos entregados
por tratarse de una liberalidad de la recurrente, se habra registrado la
operacin en una cuenta del gasto. En este sentido, de haber existido un error
en el registro contable de las operaciones, corresponda a la recurrente
demostrar este hecho.
Asimismo, la propia recurrente manifiesta que habilit los fondos a las
empresas para agilizar los pagos de cargo de sta, hasta que se realice la
transferencia de fondos destinada a cubrirlos.
Habiendo concluido que las operaciones s constituyen operaciones de
prstamos, y que por lo tanto, resulta aplicable la presuncin establecida en el
artculo 26 de la Ley de Impuesto a la Renta, corresponde verificar si la
recurrente present alguna prueba que desvirte tal presuncin.
Pues bien, a pesar de haber sido requerida para ello, la recurrente no
prob con los libros contables de las empresas deudoras (cuya copia pudo
solicitarles), que no se cobraron intereses, por lo que se debe confirmar este
reparo.
I)
dentro del plazo de la ley (ejercicio 1999)
El asunto materia de controversia consiste en determinar si las
provisiones por los intereses derivados de las contribuciones financieras
reembolsables, constituyen gasto deducible para la determinacin de la renta
neta del ejercicio 1999.
En el presente caso, de acuerdo con el Resultado del Requerimiento N

00069742, sobre la base del clculo de la actualizacin de las contribuciones
financieras reembolsables pendientes de convenio presentadas por la
recurrente, de la Cuenta 6691010, la Administracin repar la suma de S/. 7
053 610,00 por tratarse de provisiones estimadas no deducibles para el
Impuesto a la Renta. Asimismo, repar la suma de S/. 250 560,26 por provisin
de inters de contribuciones reembolsables sin convenio, incluidas dentro de la
provisin por S/. 295 819,33 cargados en la Cuenta 6791010 al 30 de junio de
1999.
La recurrente, sostiene que las provisiones corresponden a la
actualizacin de las contribuciones, efectuada sobre la base del ndice de
Precios al por Mayor, a partir de la fecha en que el usuario efectu su pago, ello
para garantizar la recuperacin del aporte a su valor real.
Al respecto, conforme con el artculo 83 de la Ley de Concesiones
Elctricas, aprobada por Decreto Ley N 25844, para la dotacin de nuevos
suministros o ampliacin de una potencia contratada, el concesionario podr
exigir una contribucin, con carcter reembolsable, para el financiamiento de la
extensin de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o para la ampliacin
de la capacidad de distribucin necesaria.
Por su parte, el artculo 174 del Reglamento de la Ley de Concesiones
Elctricas, aprobado por Decreto Supremo N 009-93-EM, seala que para la
atencin de nuevos suministros o para los casos de ampliacin de la potencia
contratada, el concesionario est autorizado a exigir al interesado, una
contribucin con carcter reembolsable calculada segn lo establecido por el
inciso a) del artculo 83 de la ley.
De otro lado, el artculo 84 de la ley seala que el usuario tendr
derecho a que se le reconozcan las contribuciones que realice mediante la
entrega de acciones de la empresa, bonos u otras modalidades que garanticen
su recuperacin real bajo condiciones que fije el reglamento. Agrega la norma
que la eleccin de la forma de devolucin corresponder al usuario.
Asimismo, el artculo 167 del reglamento dispone que una vez
determinado el importe de las contribuciones de los usuarios, deber
concretarse la modalidad y fecha de reembolso, dentro de los treinta (30) das
calendario siguientes, y que de no efectuarse el reembolso en la fecha
acordada el concesionario deber abonar el inters compensatorio y el recargo
por mora establecidos en el artculo 176 del reglamento, hasta su cancelacin.
De las normas anteriores solo se desprenden pautas generales para el
reembolso de la contribucin, dejndose a la eleccin del usuario la modalidad
de reembolso (por bonos, acciones, etc.), y a un acuerdo de ambas partes, la
fecha y monto del importe a reembolsar. Respecto de este ltimo aspecto, las
normas solo establecen que se debe garantizar la recuperacin real de la
contribucin, sin sealar de qu manera se actualizara su valor a la fecha de
devolucin (poda ser a travs de un inters legal, actualizacin a partir del
ndice de precios al consumidor, ndice de precios al por mayor, con una tasa
de inters a rebatir, etc.).
Ahora bien, mediante la Resolucin Ministerial N 346-96-EM/VME,
vigente desde el 16 de agosto de 1996, se aprob la Directiva N 001-96EM/DGE, cuyo artculo 1.4 seal que las modalidades de reembolso de las
contribuciones, respetarn en todos los casos el carcter financiero de las
mismas, garantizando la recuperacin real de la contribucin, aplicndose a los
reembolsos de los usuarios un inters compensatorio que ser equivalente al
promedio de los promedios ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes
en el sistema financiero al momento de su aplicacin, publicada por la
Superintendencia de Banca y Seguros.
A su vez, la disposicin final de la norma seala que los acuerdos o
convenios anteriores a la citada directiva, podrn continuar rigiendo el tema de
las contribuciones reembolsables materia de los mismos, salvo que ambas
partes acuerden adaptarlos a lo previsto en la directiva.
En este sentido, antes de la entrada en vigencia de la directiva, solo a
partir del acuerdo de ambas partes se poda tener certeza de la existencia de
algn inters que, desde la fecha del aporte de la contribucin, deba calcularse
para efectos de actualizar su valor, as como el monto al cual ste ascendera.
Mientras no existiera un acuerdo de las partes, cualquier inters calculado y
provisionado por la empresa concesionaria sera solo un estimado, que si bien
para efectos contables poda tener incidencia, no poda generar efecto
tributario alguno.
En cambio, a partir del 16 de agosto de 1996, aun cuando no existiese
un acuerdo entre las partes, ya se poda saber con exactitud el monto de los
intereses por actualizacin de los aportes, pues no era necesario pactar la
forma de actualizacin, en la medida que ello pas a ser regulado por una
norma. Es as que a partir de dicha fecha, se consideraban devengados en el
ejercicio 1996 todos los intereses generados hasta ese momento, y a los
siguientes ejercicios los intereses que se empezaban a devengar.
En efecto, de acuerdo con lo establecido por los artculos 37 y 57 de la
Ley del Impuesto a la Renta se puede deducir cualquier gasto vinculado a la
produccin de la renta que, en principio, se haya devengado en el ejercicio.
Al respecto, el concepto de devengado supone que se hayan producido
los hechos sustanciales generadores del gasto y que el compromiso no est
sujeto a condicin que pueda hacerlo inexistente.
En este sentido, el hecho sustancial generador del gasto se origina en el
momento en que la empresa tiene la obligacin de pagarlo, aun cuando a esa
fecha no haya existido el pago efectivo, lo que supone certeza en cuanto a la
obligacin y a su monto.
Por lo expuesto, los intereses derivados de las contribuciones
financieras reembolsables deban ser deducidos en el ejercicio en el cual se
tena certeza sobre su monto, esto es, en 1996, los devengados hasta dicha
fecha, y en los aos posteriores, los correspondientes a cada perodo,
calculados segn el procedimiento previsto por la directiva mencionada,
independientemente de si ya se haban suscrito los respectivos convenios entre
la recurrente y los usuarios.
Ahora bien, de acuerdo con las hojas de clculo proporcionadas en la
fiscalizacin, que obran a folios 1456 a 1459 del expediente, de los S/. 7 053
010,00, solo S/. 6 193 273,71 representan los intereses devengados en
ejercicios anteriores a 1999, mientras que S/. 860 336,00 corresponden a los
intereses devengados de enero a abril de 1999, por lo que resulta incorrecto lo
afirmado por la Administracin en el sentido que los S/. 7 053 610,00
corresponden a gastos de ejercicios anteriores, pudiendo deducirse dicho
monto como gasto del ejercicio 1999.
Sin embargo, de las citadas hojas de clculo no es posible establecer
qu parte corresponde a la actualizacin a 1996 y qu parte corresponde a
cada uno de los ejercicios posteriores. A ello hay que agregar que la
Administracin mediante Requerimiento N 00069742 solo solicit a la
recurrente que presente la actualizacin de los aportes pendientes de convenio
al 31 de diciembre de 1998 y al 30 de abril de 1999 (20), por lo que
corresponde que sta determine los intereses devengados en cada uno de los
perodos citados conforme con el criterio expuesto, para efectos de aceptar su
deduccin en los dems ejercicios acotados.
En el mismo sentido debe procederse con el reparo efectuado a la
Cuenta 6791010, debiendo la Administracin establecer qu porcentaje
corresponde a cada unos de los perodos establecidos, para efectos de
determinar qu monto corresponde a cada ejercicio.
J)
de pago - contribuciones reembolsables a SEDAPAL (ejercicio 1999).
El asunto materia de controversia consiste en establecer si el pago de
los intereses compensatorios de las contribuciones reembolsables aportadas
por SEDAPAL, constitua un gasto devengado en el ejercicio 1999, y si en ese
supuesto contaba con el comprobante de pago respectivo, o si corresponda a
un gasto de ejercicios anteriores y, en ese caso, si cumpla con los requisitos
para su deduccin.
Al respecto, mediante Resolucin N 228-1999-OS/CD de fecha 8 de
abril de 1999, emitida por el Consejo Directivo del Organismo Supervisor de la
Inversin en Energa (en adelante, OSINERG) y que en copia obra a folios
1417 a 1421 del expediente, se resolvi que la recurrente devuelva a SEDAPAL
S.A. las contribuciones reembolsables efectuadas por dicha empresa,
actualizndolas con intereses compensatorios acumulados desde la fecha de
pago (entendindose como tal, la fecha en que la recurrente recibi las
contribuciones) hasta la fecha que se acordara como inicio de la devolucin,
utilizando como tasa de inters compensatorio, una equivalente al promedio de
los promedios ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes en el sistema

financiero al momento de su aplicacin.
Asimismo, se estableci que la recurrente deba pactar con SEDAPAL
S.A. la modalidad y la fecha de inicio del reembolso de la contribucin en el
plazo mximo de diez (10) das calendario despus de notificada la resolucin.
En cumplimiento de la citada resolucin se suscribi un acuerdo sobre
devolucin de aportes y pago de deuda, que obra en los folios 1415 y 1416 del
expediente, acordando las partes que el monto a devolver actualizado ascenda
a la suma de S/. 5 425 838,49.
Adems, toda vez que SEDAPAL S.A. deba a la recurrente la suma de
S/. 2 541 908,45 por consumo de energa elctrica, se pact como modalidad
de devolucin de las contribuciones, el pago de una cuota inicial en efectivo
equivalente al monto de la deuda a cargo de SEDAPAL S.A. y que el saldo
ascendente a S/. 2 883 930,04, sera pagado en unidades de energa en cuotas
mensuales por el perodo de treinta y seis (36) meses.
Al respecto, a folios 1430 del expediente, obra un informe presentado
por la recurrente en el que se establece el monto de los aportes de SEDAPAL
S.A. y los intereses por la actualizacin de los mismos a mayo de 1999.
De dicho informe se desprende que el pago de la cuota inicial permita
cubrir el total de las contribuciones, as como una parte de los intereses,
equivalente esta ltima a S/. 454 003,15. Asimismo, se consigna que el saldo
por intereses que sera abonado por unidades de energa, ascenda a S/. 3 153
052,55.
Cabe advertir que la recurrente no efectu la contabilizacin de los
intereses compensatorios en los ejercicios anteriores, procediendo a realizarla
recin en el ejercicio 1999, de acuerdo con lo resuelto por OSINERG.
Pues bien, no obstante el criterio expuesto en el acpite anterior, no es
posible afirmar que a partir del 16 de agosto de 1996 se deban considerar
devengados los intereses correspondientes a los aportes de SEDAPAL S.A.
que estuvieran acumulados a dicha fecha, toda vez que exista una
controversia respecto de su monto, pendiente de resolucin. Es recin con la
resolucin de OSINERG que se elimina dicha controversia y se fija la cantidad
exacta de los intereses adeudados, por lo que antes del 8 de abril de 1999 no
se podan considerar devengados (21).
Al respecto, el principio de devengado requiere, entre otros, que se
hayan producido los hechos sustanciales generadores del gasto, que para el
presente caso, incluyen el conocimiento preciso de las obligaciones
contractuales, entre las que debera encontrarse la forma en que se calcularan
los intereses compensatorios, situacin que no ocurri, toda vez que dicho
asunto fue materia de una controversia explcita entre las partes.
Ahora bien, del anlisis del expediente se desprende que la recurrente
aplic un procedimiento distinto al previsto en la Directiva N 001-96-EM/DGE
para efectos de calcular en cada ejercicio los intereses correspondientes, tal y

como lo reconoce en la Carta N DGC-201691 del 7 de octubre de 1997 (segn
se detalla en los antecedentes de la resolucin de OSINERG), resultando por
dicho concepto un monto menor al que se obtendra de aplicar la directiva en
mencin.
De esta manera, al no existir discusin respecto de la cantidad calculada
en un principio por la recurrente (siguiendo unos criterios distintos de los
finalmente establecidos por OSINERG), sino solo por la diferencia, los montos
resultantes de dicha forma de clculo deben considerarse devengados en los
ejercicios a los que corresponden, y devengados en el ejercicio 1999 los que
resulten de la diferencia entre dicho valor y el establecido por la resolucin de
OSINERG.
Cabe indicar que el monto devengado en los ejercicios anteriores al
ejercicio 1999 poda ser deducido en este ltimo periodo, solo si se cumplieron
los requisitos establecidos por el artculo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta,
esto es si fue provisionado y pagado en 1999.
En este sentido, corresponde que la Administracin realice una nueva
liquidacin de la deuda sobre la base del criterio expuesto.
De otro lado, de acuerdo con el literal j) del artculo 44 de la Ley del
Impuesto a la Renta y el literal b) del artculo 25 de su reglamento, es requisito
formal para la deducibilidad de los egresos, que stos se encuentren
acreditados con los documentos emitidos de conformidad con el Reglamento
de Comprobantes de Pago.
Al respecto, de acuerdo con el artculo 83 de la Ley de Concesiones
Elctricas, las contribuciones aportadas por SEDAPAL S.A. tenan la finalidad
de financiar la extensin de las instalaciones hasta el punto de entrega y/o para
la ampliacin de la capacidad de distribucin necesaria, por lo que los intereses
acotados estn vinculados a un servicio de financiamiento.
En razn de lo expuesto, de acuerdo con el numeral 5) del artculo 5 del
Reglamento de Comprobantes de Pago, aprobado por la Resolucin de
Superintendencia N 007-99-SUNAT, el respectivo comprobante deba emitirse
cuando culminase el servicio, se percibiese la retribucin, o venciese el plazo o
cada uno de los plazos fijados para el pago del servicio, debiendo emitirse el
comprobante de pago por el monto que corresponda a cada vencimiento.
En el presente caso, el servicio de financiamiento culminara en la fecha
fijada por acuerdo de ambas partes para cancelar el ntegro de los aportes
efectuados, es decir cuando transcurriese el plazo de treintaisis (36) meses
fijado por las partes, computados desde la fecha del acuerdo sobre la
devolucin, es decir el 20 de mayo de 1999. En cambio, a medida que venciese
el plazo mensual para la devolucin de los intereses a travs de la entrega de
energa en los suministros de SEDAPAL S.A., esta ltima estaba obligada a
emitir un comprobante de pago por concepto del pago mensual efectuado por
la recurrente.
De esta manera, en cumplimiento de los requisitos previstos por el

artculo 57 de la Ley del Impuesto a la Renta, los intereses devengados en el
ejercicio 1999 respecto de los cuales hubiera surgido la obligacin de emitir
comprobante de pago, solo podan ser deducidos como gasto si la recurrente
contaba con el documento indicado, al ser ste un requisito formal previsto en
la ley.
En cambio, los intereses devengados en los ejercicios anteriores a la
fecha del pago podan ser deducidos aun cuando la empresa no contase con el
respectivo comprobante de pago, toda vez que no poda ser emitido al no
haber vencido el plazo para su pago, pues se haba previsto un plazo de
treintaisis (36) meses para su cancelacin definitiva. En efecto, tratndose de
gastos, el principio de lo devengado se aplica considerndose los deducibles
cuando nace la obligacin de pagarlos, aunque no se hayan pagado, ni sean
exigibles, de lo que se desprende que el hecho sustancial generador del gasto
se origina en el momento en que la empresa adquiere la obligacin de pagarlo.
Debe tenerse presente que el inters es el precio por el uso de un capital
medido en funcin del tiempo en el presente caso la contribucin de lo que
se deduce que la causa eficiente o generadora de este gasto es el simple
transcurso del tiempo, y en consecuencia que los gastos financieros deben
considerarse devengados al cierre de cada perodo, en funcin al tiempo en
que se ha empleado el capital del acreedor para la generacin de ingresos
gravados, independientemente que sea exigible el pago a la fecha del balance,
por ser evidente en este caso que el mismo es un gasto asociado a, o
correlacionado con, la generacin de ingresos imputados al ejercicio 1999.
De esta manera, corresponde que la Administracin verifique cules son
los intereses adeudados por la recurrente que corresponden a obligaciones
devengadas al 31 de diciembre de 1999, aun cuando los vencimientos para su
pago se produzcan con posterioridad, supuesto en el que, conforme con el
Reglamento de Comprobantes de Pago, la emisin y entrega de comprobantes
de pago se encontraba condicionada al pago de los intereses al acreedor, por
lo que un porcentaje del monto devengado en el ejercicio 1999, recin sera
exigible en el ejercicio siguiente al acotado.
En tal sentido, la Administracin deber verificar respecto de qu parte
de los intereses devengados no exista obligacin de emitir los comprobantes
de pago, dado que no se present el supuesto que obligaba a su emisin
(fecha de vencimiento del plazo para pagarlo), debiendo levantar los reparos en
este extremo, criterio que con anterioridad ha sido asumido por este Tribunal en
la R.T.F. N 8534-5-2001.
K)
Provisin de bonos de productividad no pagados de acuerdo a ley
(ejercicios 1997, 1998 y 1999)
Segn indica la Administracin en las resoluciones de determinacin
emitidas por los perodos de 1997, 1998 y 1999, la recurrente haba cargado
provisiones por bonos de productividad contabilizados en la Cuenta 620101 -
Cargas de personal diversas, en cada uno de dichos perodos. Agrega que

durante la fiscalizacin realizada determin, sobre la base de la documentacin
entregada para cada ejercicio, relativa a la cancelacin de los bonos de
productividad, que efectu pagos que cumplen parcialmente con los requisitos
de ley, de acuerdo con el siguiente detalle por ao:
Bonos de Productividad
Ejercicio
Resolucin de determinacin
Monto total de provisin S/.
Monto Pagado (S/.) Monto no Pagado (S/.)
Reparo (s/.)
1997 012-03-0001549
4 737 612,173 541 527,001 196 085,171 196 085,00
*
1998 012-03-0001550
5 500 000,005 402 537,3997 462,61 97 463,00 *
1999 012-03-0001543
6 300 000,002 615 942,003 684 058,003
694
058,00**
* El reparo se sustenta en los Requerimientos Ns 00069740 (folio 10429),
00069749 (folios 10400), 00026997 (folios 10371), que reemplaza al N
00069749
** El reparo se sustenta en los Resultados Ns 00069742 - Punto 111 (folio 763)
y 00069711 - Punto 3 (folio 993)
La recurrente, por su parte, se limit a sealar, en la etapa de
reclamacin, que la Administracin no haba tomado en consideracin diversa
documentacin proporcionada en la etapa de fiscalizacin y que los reparos
practicados adolecen de errores conceptuales, indicando que stos seran
desarrollados posteriormente, lo que no hizo.
De acuerdo con lo sealado por el inciso I) del artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Legislativo N 774, a fin de
establecer la renta neta de tercera categora, sern deducibles (...) los
aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se acuerden al
personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto se hagan a
favor de los servidores en virtud del vnculo laboral existente y con motivo del
cese. Estas retribuciones podrn deducirse en el ejercicio comercial a que
correspondan cuando hayan sido pagadas dentro del plazo establecido por el
Reglamento para la presentacin de la declaracin jurada correspondiente a
dicho ejercicio.
Segn la citada norma, la recurrente solo poda deducir como gasto el
importe efectivamente pagado hasta la fecha de presentacin de las
declaraciones juradas de los ejercicios 1997 a 1999, por lo que al no haber
aportado pruebas que desvirten lo manifestado por la Administracin,
corresponde que se mantenga el reparo por encontrarse arreglado a ley.
L)
Consumo de materiales estimados (ejercicios 1997, 1998 y 1999)
Este reparo se efecta, de acuerdo con lo sealado en las resoluciones

de determinacin de los ejercicios 1997, 1998 y 1999, por la provisin de
materiales por consumir, determinada en forma estimada. De acuerdo con lo

sealado por la Administracin en los valores impugnados, dicho gasto fue
revertido en el ejercicio siguiente, en donde fue realmente consumido.
Agrega que la recurrente contabiliz la provisin de materiales por
consumir, en cada uno de los perodos indicados, cargando a las respectivas
cuentas de gastos y abonando a la Cuenta 2611010 - Almacenes, los importes
correspondientes que posteriormente revirti, tal como se indica en el siguiente
cuadro:
Ejercicio
Resolucin de Determinacin
Cargo a la cuenta Contable
Monto total de provisin
S/.
1997 012-03-0001549
691201 - Suministros Diversos 8 970 141,00 **
1998 012-03-0001550
6891010 - Otras Provisiones del ejercicio
11
168 321,00 ***
1999 012-03-0001543
6341010, 6371010, 6911020 y 6912010 *
5 721
981,00 ****
*
Correspondiente
a
las
siguientes
cuentas:
a)
Mantenimiento y reparacin, b) Publicidad, c) Publicaciones y relaciones
pblicas, y d) Materiales, conexiones nuevas y suministros diversos.
**
El reparo se sustenta en funcin a los Requerimientos Ns.
00069740, 00069749 (folio 10400) y 00026997 (folios 10371), que reemplaza al
N 00069749 (Adems ver el papel de trabajo Cuentas auditadas del perodo
1997" - folio 10178).
***
El reparo se sustenta en los Requerimientos Ns. 00069740 (folios
3690 y 3686) y 00026997 (folio 3635).
**** El reparo se sustenta en el papel de trabajo Cuentas auditadas
(folio 1245)
Sobre la naturaleza del reparo, la Administracin indica que estos cargos
a resultados constituyen una provisin estimada en cuanto a su consumo, ya
que en el ejercicio siguiente de efectuada la respectiva provisin, sta fue
revertida para recin contabilizar la operacin en base a lo realmente
consumido.
De conformidad con lo previsto por el primer prrafo del artculo 37 de la
Ley del Impuesto a la Renta, A fin de establecer la renta neta de tercera
categora se deducr de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y
mantener su fuente, en tanto la deduccin no est expresamente prohibida por
esta Ley (...). As tenemos que segn lo establecido por el inciso f) del artculo
44 de la citada ley, no son deducibles para la determinacin de la renta
imponible de tercera categora, (...) las asignaciones destinadas a la
constitucin de reservas o provisiones cuya deduccin no admite esta Ley,

supuesto dentro del cual se ubica la provisin reparada.
De acuerdo con el anlisis efectuado, se aprecia que el reparo se
encuentra arreglado a ley, ms an cuando la contribuyente no present
argumentos o documentos que permitan desvirtuarlo.
M)
Provisin por desvalorizacin de existencias (ejercicio 1999)
Segn se observa, la provisin contable se efectu cargando la Cuenta

6891010 - Otras provisiones del ejercicio, por concepto de provisin por
desvalorizacin de existencias (obsolescencia de materiales), segn
Comprobantes Contables Tipo Ns. A4320 y 24673 de 18 de diciembre de
1999. El monto del reparo ascendi a la suma de S/. 4 000 445,00.
La Administracin, en el Punto 4 del Resultado del Requerimiento N
00026978 (folio 1016), advirti que la recurrente no sustent fehacientemente
la provisin por desvalorizacin de existencias del ejercicio 1999 por dicho
monto, por lo que procedi a repararla al no ser un concepto deducible para la
determinacin de la renta imponible.
El presente reparo guarda relacin con lo establecido en el reparo
analizado en el acpite anterior de la presente resolucin, dado que proviene
de una provisin contable que tributariamente no aceptada como deducible. En
tal sentido, corresponde mantener el reparo por el ejercicio 1999, debiendo
agregarse que la contribuyente tampoco ha presentado argumentos o
documentos que permitan desvirtuarlo.
N)
Consumo de energa sin documentacin sustentatoria (ejercicios
1997, 1998 y 1999)
Se repara el importe correspondiente a la contabilizacin de adquisicin
de energa en los ejercicios 1997, 1998 y 1999, por no tener la correspondiente
documentacin sustentatoria (facturas u otro documento que sustente
fehacientemente la operacin realizada) y por ser gastos estimados. Los
reparos por cada uno de los ejercicios se detallaron de la siguiente manera
(folio 212, 225 y 237):
Adquisicin de energa no sustentada:
Ejercicio
Resolucin de Determinacin
Cuenta
provisin
S/.
1997 012-03-0001549
6911010 Adquisicin de Energa
1998 012-03-0001550
1999 012-03-0001543
Monto
total
166 972,00 *
824 956,00 **
46 199,00 ***
de
*
El reparo se efecta en funcin del Resultado del Requerimiento
N 00026995 (folio 9090).
**
El reparo se sustenta en el Resultado del Requerimiento N
00026997 (folio 10360).
***
El reparo se sustenta en los Resultados de los Requerimientos
Ns. 00069711 (folio 993) y 00069742 (folio 763) y en la cdula de cuentas
reparadas (folio 1297).
Respecto del reparo practicado, la recurrente solo objet que la
Administracin no haba considerado diversa documentacin proporcionada en
la etapa de fiscalizacin y que los reparos practicados adolecen de errores
conceptuales, indicando que sus argumentos seran desarrollados
posteriormente.
De acuerdo con lo sealado en el primer prrafo del artculo 37 de la Ley
del Impuesto a la Renta, A fin de establecer la renta neta de tercera categora
se deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener
su fuente, en tanto la deduccin no est expresamente prohibida por esta Ley
(...).
Por su parte, los incisos f) y j) del artculo 44 de la citada ley establecen
que no son deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera
categora, (...) las asignaciones destinadas a la constitucin de reservas o
provisiones cuya deduccin no admite esta Ley ni (...) los gastos cuya
documentacin sustentatoria no cumpla con los requisitos y caractersticas
mnimas establecidos por el Reglamento de Comprobantes de Pago.
Precisamente, los importes reparados corresponden a excesos en las
provisiones correspondientes al consumo de energa durante el ejercicio, pues
no se encuentran sustentados con los comprobantes de pago respectivos o con
alguna documentacin que los acredite, tal como establece la norma citada. En
cuanto a este reparo, la recurrente no ha brindado ninguna informacin que
conlleve al sustento de dichas diferencias, por lo que corresponde mantenerlo.
O)
Exceso de depreciacin tributaria sobre activos fijos no
revaluados de EDECHANCAY S.A. - Unidades de negocio de Huacho, Huaraz
y Supe (ejercicios 1997, 1998 y 1999)
El presente reparo corresponde al monto de la depreciacin cargada en
exceso, que fue determinado por SUNAT de acuerdo a la evaluacin y
verificacin efectuada sobre la deduccin por depreciacin tributaria de los
activos fijos no revaluados de Ex - EDECHANCAY. Los montos reparados por
los ejercicios 1997, 1998 y 1999 ascienden a las sumas de S/. 1 681 780,00,
S/. 11 808,00 y S/. 16 013,00, respectivamente y se encuentran detallados en
los Requerimientos N 00026991 y anexos (folios 10323 al 10358) para los
ejercicios 1997 y 1998 y N 00026990 y anexos (folios 723 a 730) para el
ejercicio 1999, ambos notificados con fecha 15 de junio de 2001, as como en
el informe denominado Sustentacin de Reparos, de acuerdo con la

documentacin adjunta al expediente (folios 10110 al 10139).
El procedimiento seguido para determinar los reparos por este concepto
se bas fundamentalmente en la reestructuracin del costo histrico del activo
fijo de EDECHANCAY S.A. al 31 de agosto de 1996 (sin revaluacin) y el costo
de las adiciones y retiros producidos de setiembre de 1996 a diciembre de
1999, con la cual la Administracin procedi a recalcular la depreciacin
tributaria, aplicando para ello las tasas de depreciacin establecidas por los
artculos 39 y 40 de la Ley del Impuesto a la Renta y el artculo 22 de su
reglamento, procediendo a continuacin a compararla con la depreciacin
tributaria determinada por la contribuyente, que es llevada extracontablemente.
En efecto, se aprecia que el procedimiento seguido por la Administracin
observ la siguiente secuencia, de acuerdo con el contenido de los
requerimientos antes mencionados:
a.
Se consider el saldo Inicial - sobre saldos del activo fijo de
EDECHANCAY S.A. al 31 de agosto de 1996, tal como figura en el Anexo 6 de
los Resultados del Requerimiento N 00026991 (folios 10353 y 6725 al 7254).
b.
Proceso de Depreciacin de los meses de setiembre a diciembre
de 1996 - sobre saldos del activo fijo de EDECHANCAY S.A. al 31 de agosto de
1996, tal como consta en el Anexo 7 de los Resultados Requerimiento N
00026991 (folios 10353 y 7255 al 7734).
c.
Proceso de Depreciacin del ejercicio 1997 - sobre saldos del
activo fijo de EDECHANCAY S.A. al 31 de agosto de 1996, tal como consta en
el Anexo 8 de los Resultados del Requerimiento N 00026991 (folios 10353 y
7785 al 8314).
d.
8315 al 8844).
e.
4205 al 4734).
f.
Proceso de Depreciacin del ejercicio 1996 - sobre adiciones del
activo fijo de EDECHANCAY S.A. al 31 de diciembre de 1996, tal como consta
en el Anexo 13 de los Resultados del Requerimiento N 00026991 (folios 10353
y 8954 al 8956).
g.
y 8960 al 8962).
h.
en el Anexo 15 de los Resultados del Requerimiento N 00026991 (folio 10353
y 6722 al 6724).
i.
en el Anexo 5 de los Resultados del Requerimiento N 00026990 (folios 725 y
4882 al 4925).
j.
y 8957 al 8959).
k.
en el Anexo 19 de los Resultados Requerimiento N 00026991 (folio 10353 y
6719 al 6721).
I.
en el Anexo 7 de los Resultados del Requerimiento N 00026990 (folio 725 y
4920 al 4922).
m.
en el Anexo 21 de los Resultados del Requerimiento N 00026991 (folio 10352
y 6700 al 6718).
n.
4901 al 4919).
o.
4882 al 4900).
Respecto del proceso de determinacin de las bases tributarias, la
recurrente no presenta ninguna discrepancia; sin embargo, de la lectura de su
escrito de fecha 3 de julio de 2001 (folios 656 al 664) se concluye que objeta la
afirmacin de la Administracin en cuanto a que las tasas de depreciacin
tributarias utilizadas fueron las establecidas en los artculos 39 y 40 de la Ley
del Impuesto a la Renta y el artculo 22 de su reglamento, pues a su
entender la Administracin no debi considerar las tasas de depreciacin
fijadas en el Decreto Supremo N 125-98-EF para los equipos de
procesamiento de datos y de la maquinaria y equipo adquiridos despus del 1
de enero de 1991, desde que en virtud de su convenio de estabilidad jurdica le

corresponda seguir depreciando sus activos tomando en cuenta su valor de
adquisicin y las tasas y vida til vigentes durante el ejercicio 1996, esto es, la
tasa de 20% y no de 10%.
En dicha oportunidad tambin seal que si bien se limitaba a indicar los
casos en que detectaba errores por no haberse tenido en cuenta dichas tasas,
ello no deba interpretarse como una validacin de todos los dems errores en
que hubiera incurrido la Administracin y que hubiese podido detectar de
habrsele entregado la informacin en medios magnticos, tal como lo solicit.
Adems de ello, advierte la existencia de activos a los que se les ha aplicado
tasas de depreciacin diferentes a las tributarias.
Por su parte, en el documento de fecha 17 de julio de 2001, denominado
Sustentacin de Reparos, la Administracin seala que a nivel selectivo
(debido a la gran cantidad de activos) no detect diferencias entre las tasas
empleadas por la contribuyente y las tasas que sta utiliz; no obstante precisa
que s se encontraron diferencias respecto de las tasas de depreciacin
aplicadas a los activos adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 1991, los
cuales mantienen la tasa de depreciacin tributaria original hasta depreciarse
totalmente.
De lo descrito anteriormente se aprecia que la Administracin encontr
diferencias nicamente en la aplicacin de la tasa de depreciacin para
aquellos bienes adquiridos con anterioridad al 1 de enero de 1991.
Por tanto, debe desestimarse lo sealado por la recurrente en el sentido
que una parte de la diferencia detectada se debe a que se consider una tasa
de 10% para los activos fijos adquiridos a partir del 1 de enero de 1991, cuando
en aplicacin de su convenio de estabilidad jurdica corresponda que se le
aplicara una tasa del 20%, ms an cuando dicha afirmacin no ha sido
corroborada mediante medios probatorios suficientes que desvirten el reparo
practicado, como pudo ser una relacin de los activos a los que se les haba
aplicado tasas de depreciacin, o considerado una fecha de adquisicin,
incorrectas.
Por ltimo, dado que la Administracin inform detalladamente a la
contribuyente los pasos seguidos para la determinacin del presente reparo,
mediante la notificacin de los requerimientos antes aludidos, no habiendo la
recurrente objetado o desvirtuado su validez, corresponde mantener el reparo,
ms an cuando la recurrente no ha aportado pruebas o argumentos que lo
invaliden.
P)
Gastos inherentes a rentas exoneradas (ejercicio 1998)
Segn lo previsto por el segundo prrafo del inciso a) del artculo 37 de

la Ley del Impuesto a la Renta, (...) solo son deducibles los intereses a que se
refiere el prrafo anterior, en la parte que excedan el monto de los ingresos por
intereses exonerados (...).
Asimismo, de acuerdo con lo establecido por el numeral 2), inciso a) del

artculo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto a la Renta, aplicable a la
recurrente en virtud de su convenio de estabilidad jurdica, Cuando los gastos
necesarios para producir la renta y mantener la fuente incidan, conjuntamente,
en rentas gravadas y en rentas exoneradas, y no sean imputables directamente
a unas y otras, la deduccin se efectuar en forma proporcional a los gastos
directos imputables a dichas rentas. En los casos en que no pudiera
establecerse la proporcionalidad indicada, se considerar como gasto indirecto
inherente a la renta gravada, el porcentaje que resulte de dividir la renta bruta
gravada entre el total de rentas brutas, gravadas y exoneradas.
Tal como se aprecia en la resolucin de determinacin emitida por el
ejercicio 1998, la Administracin efectu el clculo del reparo de la siguiente
manera:
Ingresos del ejercicio 1998 :
(S/.)
Ingresos por ventas y servicios 746 647 282,00
Otros ingresos gravables 78 051 771,00
Otros ingresos no gravables
5 516 110,00
Ingresos totales
830 215 163,00
Ingresos exonerados
5 516 110,00
________________ =
____________
Ingresos totales
830 215 163,00
0.006644193272%
Gastos inherentes a rentas exoneradas, segn SUNAT

(% x ingresos exonerados =
S/. 5 516 110 x 0.006644193272)
(3 365,00)
Diferencia a reparar
S/.
33 285,10
S/.
36 650,10
De lo observado en dicha determinacin se aprecia que la

Administracin ha seguido lo indicado en la norma antes aludida. Cabe indicar
que la contribuyente, al igual que en los casos anteriores, no ha presentado
argumentacin o prueba alguna para desvirtuar el reparo, por lo que
encontrndose de acuerdo a ley, corresponde mantenerlo.
Q)
Retiro de bienes no acreditado (ejercicio 1999)
La Administracin ha efectuado el presente reparo por salida de

dieciocho (18) medidores de registro electrnico, segn observ en el krdex,
por retiro de bienes debido a que la contribuyente no acredit fehacientemente
su destino final.
Dado que de autos se desprende que la contribuyente no present la
documentacin solicitada en la fiscalizacin relativa a las salidas de bienes de
sus almacenes, segn el krdex de medidores de registro electrnico, registros

y asientos contables, y considerando que parte de las actas de instalacin
presentadas como descargo por aqulla no se pueden relacionar con las
salidas de dichos bienes que se detallan en el krdex ni con la documentacin
de su destino, y que otra parte de las actas de instalacin de equipo
presentadas, corresponden al ejercicio 2000, mientras que la sustentacin
solicitada corresponde al ao 1999, el reparo debe mantenerse, ms an
cuando en sus escritos impugnatorios la recurrente no ha presentado
argumento alguno que lo desvirte.
R)
Gastos de auditora no sustentados (ejercicio 1999)
Segn la resolucin de determinacin emitida por el ejercicio 1999, la

Administracin procedi a reparar el cargo efectuado a la Cuenta 6321010 por
la provisin de gastos de auditora, al no acreditar la operacin con la
documentacin sustentatoria correspondiente, como podran ser las facturas,
contratos, etc., por el importe de S/. 310 399,00.
Este reparo se encuentra detallado en el Resultado del Requerimiento
N 00069711 - Punto 4 para el mes de junio de 1999 (folio 993) y en el
Requerimiento N 00069742 para los meses de enero a mayo y de julio a
diciembre de 1999 (folio 763).
En efecto, de la lectura de dichos requerimientos se advierte que la
Administracin dej constancia que la recurrente no haba cumplido con
presentar la documentacin sustentatoria de los cargos a resultados por
concepto de auditora.
(...).
categora,(...) las asignaciones destinadas a la constitucin de reservas o
De lo observado en el expediente, no se aprecia que dentro del proceso
de fiscalizacin la recurrente haya presentado la informacin, explicacin o
documentacin necesaria para acreditar los cargos efectuados a los resultados
del ejercicio 1999. En tal sentido, al encontrarse el presente reparo arreglado a
ley, procede que se mantenga, teniendo en cuenta adems que la recurrente
no ha presentado argumento o prueba que lo desvirte.
S)
Gastos no sustentados del ejercicio anterior (ejercicio 1999)
Segn la Administracin, en el ejercicio 1999 la recurrente efectu un

cargo a la Cuenta 6691010 - Otras cargas excepcionales, por provisiones
diversas del ejercicio anterior, que fue objetado al no haber sustentado la
contribuyente fehaciente ni documentariamente su cancelacin por
corresponder al ejercicio anterior. Dicho cargo se realiz en el Comprobante de
Diario Tipo A4330, N 18452 del 31 de marzo de 1999 por un importe de S/. 1
141 912,00, de acuerdo con el Anexo 1 del Resultado del Requerimiento N
00069715 (folio 986).
Al igual que en los casos anteriores, la recurrente present como prueba
solo los comprobantes de diario en donde figura el cargo mencionado en el
prrafo anterior (folio 1462).
Al respecto cabe sealar, de acuerdo con el inciso a) del artculo 57 de la
Ley del Impuesto a la Renta, que (...) para la determinacin de las rentas de la
tercera categora, se aceptarn los gastos correspondientes a ejercicios
anteriores, en aquel en que se efecta el pago, en la medida que dichos gastos
sean provisionados contablemente en el ejercicio fiscal respectivo.
Por su parte el primer prrafo del artculo 31 del Reglamento de la Ley
del Impuesto a la Renta establece que (...) para efecto de lo dispuesto en el
tercer prrafo del inciso a) del artculo 57 de la Ley, los gastos de ejercicios
anteriores deben ser provisionados previamente a su pago en el ejercicio en
que ste se efecte.
De la documentacin revisada se aprecia que si bien la contribuyente
cumpli con efectuar la respectiva provisin contable del gasto, no se aprecia
que haya acreditado con la documentacin correspondiente que realiz el pago
de sta en el ejercicio 1999. En tal sentido, debe mantenerse el reparo
practicado.
T) Provisin y castigo de cuentas de cobranza dudosa (ejercicio 1999)
Se reparan los cargos a la Cuenta 6841010 - Provisin de cuentas de
cobranza dudosa y a la vez los castigos de dichas cuentas efectuados
mediante los Comprobantes de Diario Tipo A4350, N 20716 de 19 de junio
(folio 1805), N 021711 de 19 de agosto (folio 1803), N 022417 de 19 de
setiembre (folio 1798) y N 023175 de 19 de octubre de 1999 (folios 1796), por
los importes de S/. 72 338,00, S/. 3 541,00, S/. 23 583,00 y S/. 280,00,
respectivamente, que han sido condonados en va de transaccin y por los
cuales la contribuyente no exhibi las notas de abono emitidas a favor de los
deudores.
El mecanismo contable empleado por la contribuyente, segn los
documentos detallados, consista en realizar un cargo a la Cuenta 6841010 Cuentas de cobranza dudosa y un abono a la Cuenta 1921010 - Provisin
cobranza dudosa - consumo clientes. En el mismo documento, proceda a
cargar en la referida Cuenta 1921010 y a abonar en la Cuenta 1211010 Cuentas por cobrar a consumidores.
En la resolucin apelada, la Administracin argumenta que dichos

cargos no son deducibles para la determinacin de la renta imponible por
corresponder a un acto de liberalidad, al no cumplir el castigo de dichas
cuentas con el requisito de emisin de notas de abono a favor de los deudores.
Al respecto, de acuerdo con lo previsto por el literal i) del artculo 37 de
la Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de tercera
categora se deducir de la renta bruta, entre otros, (...) los castigos por
deudas incobrables y las provisiones equitativas por el mismo concepto,
siempre que se determinen las cuentas a las que corresponden.
En cuanto al castigo de las cuentas incobrables, el numeral 3) del inciso
g) del artculo 21 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, estableca
que Tratndose de castigos de cuentas de cobranza dudosa a cargo de
personas domiciliadas que hayan sido condonadas en va de transaccin,
deber emitirse una nota de abono en favor del deudor. Si el deudor realiza
actividad generadora de rentas de tercera categora, considerar como ingreso
gravable el monto de la deuda condonada.
Al respecto, tal como se aprecia del anlisis del expediente, la recurrente
no ha brindado mayor informacin que le permita desvirtuar el reparo, en
ninguna de las instancias, en consecuencia procede que se mantenga ste, al
encontrarse arreglado a ley.
U) Provisiones estimadas por gastos de contratistas y consumo de
materiales (ejercicio 1998)
Segn la resolucin de determinacin emitida por el ejercicio 1998, se
concluy que la contribuyente carg a resultados montos estimados por gastos
de contratistas y consumo de materiales, afectando la Cuenta 6891010- Otras
provisiones del ejercicio, por la suma de S/. 4 044,00 (22), al no haber podido
acreditar la recurrente estas operaciones con la documentacin sustentatoria
correspondiente.
Este reparo se encuentra detallado en los Requerimientos Ns.
00069740, 00069749 y 26997 (este ltimo en reemplazo del Requerimiento N
00069749).
En efecto, de la lectura de dichos requerimientos se advierte que la
Administracin dej constancia que durante la fiscalizacin la recurrente no
haba cumplido con presentar la documentacin sustentatoria pertinente de los
cargos a resultados por concepto de provisiones de contratistas y consumo de
materiales, limitndose a exhibir los comprobantes contables internos que
sustentaban la operacin.
(...):

categora, (...) las asignaciones destinadas a la constitucin de reservas o
De lo observado en el expediente, no se aprecia que dentro del proceso
de fiscalizacin la recurrente haya presentado la informacin, explicacin o
documentacin necesaria para acreditar que los cargos efectuados a los
resultados del ejercicio 1998 materia de observacin, eran deducibles para
efectos del Impuesto a la Renta. En tal sentido, al encontrarse el presente
reparo arreglado a ley, procede que se mantenga, teniendo en cuenta adems
que la recurrente no ha presentado argumento o prueba que lo desvirte.
En lo que corresponde a las Resoluciones de Multa Ns. 012-020004736 y 012-02-0004720, emitidas por la infraccin tipificada en el numeral
1) del artculo 178 del Cdigo Tributario, consistente en no incluir en las
declaraciones ingresos, rentas, patrimonio, actos gravados o tributos retenidos
o percibidos, o declarar cifras o datos falsos u omitir circunstancias que influyan
en la determinacin de la obligacin tributaria, en virtud de los reparos
establecidos a travs de las Resoluciones de Determinacin Ns. 012-030001549, 012-03-001550 y 012-03-0001543, procede que aqullas sigan el
mismo curso que stas, en tal sentido deben ser reliquidadas segn lo que se
determine en cada caso.
De otro lado, corresponde indicar que mediante escrito recibido el 11 de
junio de 2002, el Sindicato Unificado de Trabajadores de la Electricidad y
Actividades Conexas de Lima y Callao - SUTREL, solicita, en su condicin de
representante de 104 trabajadores de la contribuyente (afiliados a l) que
vienen reclamando el pago de sus participaciones en las utilidades de los
ejercicios 1994 a 1999, que se le otorguen las garantas necesarias para que
su derecho se cumpla en la cuanta y oportunidad legalmente establecida e
invocando que se tomen en cuenta sus argumentos en el sentido que las
exoneraciones tributarias solo afectan las obligaciones de dicha naturaleza mas
no tienen efectos sobre las obligaciones laborales, especficamente en la
determinacin de su participacin en las utilidades.
Dicha solicitud, sin embargo, debe desestimarse, por cuanto la finalidad
que persigue el procedimiento contencioso-tributario iniciado por la
contribuyente es cuestionar la pretensin del fisco de hacerse cobro de una
supuesta deuda tributaria determinada por la Administracin, y por lo tanto la
resolucin que se emita solo puede circunscribirse a dicho aspecto, careciendo
este Tribunal de competencia, de conformidad con lo previsto por el artculo
101 del Cdigo Tributario vigente, cuyo Texto nico Ordenado ha sido
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, para pronunciarse sobre el
derecho laboral que pretende que se cautele.
Finalmente, cabe indicar que con fecha 5 de julio de 2002 se llev a

cabo el informe oral solicitado por la recurrente, con la asistencia de ambas
partes.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Zegarra Mulanovich.
RESUELVE:
1.
ACEPTAR EL DESISTIMIENTO PARCIAL de la apelacin
interpuesta, en la parte referida al reparo por deduccin de los gastos por
servicios tcnicos de instalacin y puesta en marcha de maquinarias y equipos
efectuados en los aos 1997 y 1998.
2.
Declarar NULA la Resolucin de Intendencia N 015-4-14418 de 9
de noviembre de 2001, en el extremo que se pronuncia respecto del reparo por
exceso de depreciacin tributaria y costo computable sobre activos fijos
revaluados adquiridos de EDELNOR S.A., reponindose el procedimiento en lo
que a ste se refiere al estado anterior al de su emisin, debiendo la
Administracin proceder conforme con el criterio expuesto.
3.
Declarar NULA E INSUBSISTENTE la Resolucin de Intendencia
N 015-4-14418 en los dems extremos impugnados, debiendo la
Administracin emitir un nuevo pronunciamiento, reliquidando las resoluciones
de determinacin y multa impugnadas, considerando los criterios expuestos en
la presente resolucin.
Regstrese, comunquese y remtase a la Intendencia Nacional de
Principales Contribuyentes de la SUNAT, para sus efectos.
CHAU QUISPE, VOCAL PRESIDENTA; OLANO SILVA, VOCAL;
ZEGARRA MULANOVICH, VOCAL
Expediente N : 5741-2001
TRIBUNAL FISCAL Interesado
: LUZ DEL SUR S.A.A.
Asunto
: Impuesto a la Renta y multa
Procedencia
: Lima
Fecha
: Lima, 15 de noviembre de 2002
Vista la apelacin interpuesta por LUZ DEL SUR S.A.A. contra la

Resolucin de Intendencia N 015-4-14420 del 9 de noviembre de 2001,
expedida por la Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, que declara infundada
su reclamacin contra la Resolucin de Determinacin N 012-03-0001535 y la

Resolucin de Multa N 012-02-0004711, giradas por Impuesto a la Renta de
1999 y por la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 2 del artculo
178 del Cdigo Tributario;
CONSIDERANDO:
Que la apelada refiere que aun cuando los reparos al Impuesto a la
Renta por compras del ejercicio, diferencias de cambio y recuperacin de
gastos hayan sido objeto de reconocimiento por parte del contribuyente
mediante la presentacin de declaracin rectificatoria con ocasin de su
acogimiento al Rgimen Especial de Fraccionamiento Tributario otorgado por la
Ley N 27344, dicha circunstancia no impide que el valor recurrido incluya
dichos conceptos en tanto que son producto del ejercicio de la facultad de
fiscalizacin de la Administracin, y que si bien mediante Resolucin de
Intendencia N 011-4-10078/SUNAT fue aceptado dicho acogimiento, no existi
monto de deuda por pagar y en este sentido no se encontraba comprendida en
este beneficio, que tena por objeto el fraccionamiento de tributos exigibles y
adeudados;
Que de otro lado manifiesta que al haberse derogado a partir de 1999 el
rgimen temporal de reorganizacin de empresas, se procedi a reparar el
monto de la depreciacin correspondiente al mayor valor atribuido como
consecuencia de las revaluaciones voluntarias de activos realizadas con
ocasin de la escisin efectuada al amparo de la Ley N 26283 y Decreto
Supremo N 120-94-EF, y que la sancin prevista en el numeral 2 del artculo
178 del Cdigo Tributario est constituida por toda suma declarada por el
obligado en forma indebida y excesiva y no solamente por el saldo a favor o
crdito indebidamente consignado;
Que finalmente expresa que no existe causal que amerite la abstencin
de la Administracin para resolver la reclamacin, siendo inaplicable para el
presente caso la excepcin prevista en la Cuarta Disposicin Final del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N
135-99-EF, habida cuenta que no existe mandato expreso de la autoridad
judicial que disponga la suspensin del procedimiento;
Que la recurrente por su parte deduce la nulidad de la apelada al haber
transgredido lo dispuesto en la mencionada Cuarta Disposicin Final del
Cdigo Tributario concordada con el artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, al encontrarse pendiente el laudo que en la jurisdiccin arbitral, a la
que se haban sometido tanto Luz del Sur S.A.A. como el Estado Peruano,
estableciera la aplicabilidad de la Stima Disposicin Transitoria y Final de la
Ley N 27034, norma sobre la cual se sustenta uno de los reparos formulados
en la resolucin de determinacin recurrida;
Que de otro lado manifiesta que la Administracin reconoce que
multas vinculadas a los reparos por compras del ejercicio, diferencias
cambio y recuperacin de gastos fueron acogidas al Rgimen Especial
Fraccionamiento Tributario y que en este sentido la deuda vinculada a
las
de
de
los
mencionados reparos debe ser excluida de la resolucin de determinacin y

originar la reliquidacin de la resolucin de multa, la misma que no ha
considerado que el monto aumentado indebidamente debe ser calculado sobre
la base del saldo a favor declarado;
Que mediante escrito ampliatorio del 4 de febrero de 2002, la recurrente
acompaa copia autenticada del Laudo Arbitral recado en la controversia
suscitada con el Estado Peruano, que declara la inaplicabilidad de la Stima
Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27034, mientras se encuentre
vigente el Convenio de Estabilidad Tributaria que suscribiera la recurrente con
fecha 18 de agosto de 1994;
Que a efectos de emitir pronunciamiento en relacin a la nulidad
planteada por la recurrente, debe determinarse si la Administracin Tributaria
debi abstenerse de resolver la reclamacin en tanto se encontraba pendiente
de pronunciamiento por parte del Tribunal Arbitral, el marco jurdico respecto
del cual deba regularse a la recurrente el tributo acotado;
Que el artculo 13 de la Ley Orgnica del Poder Judicial, cuyo texto
nico fuera aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, establece que
cuando en un procedimiento administrativo surja una cuestin contenciosa, que
requiera de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el
asunto que se tramita ante la administracin pblica, se suspende aquel por la
autoridad que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho
que defina el litigio;
Que la Cuarta Disposicin Final del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, precisa que a los
procedimientos tributarios no se les aplicar lo dispuesto en el citado artculo
13, excepto cuando surja una cuestin contenciosa que de no decidirse en la
va judicial, impida al rgano resolutor emitir un pronunciamiento en la va
administrativa;
Que atendiendo a lo dispuesto en las normas antes citadas y a que el
numeral 1 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, adems de
establecer como uno de los principios de la administracin de justicia, la unidad
y exclusividad de la funcin jurisdiccional, reconoce que sta puede tambin
ser ejercida de manera excepcional por la va militar y arbitral, la Administracin
no debi emitir pronunciamiento en la reclamacin interpuesta en tanto no se
dilucidara la cuestin contenciosa ventilada en la va arbitral, habida cuenta que
aquella resultaba imprescindible a efecto de determinar el marco legal aplicable
en el presente caso, vale decir, si el Estado Peruano haba incumplido los
trminos del Convenio de Estabilidad Jurdica que haba suscrito con la
recurrente al aplicar la Stima Disposicin Transitoria y Final de la Ley N
27034 en la determinacin del Impuesto a la Renta del ejercicio 1999;
Que al haberse dictado la apelada prescindiendo del procedimiento legal
establecido y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 109
del Cdigo Tributario, sta deviene en nula en el extremo referido al reparo
efectuado por concepto de depreciacin de inmuebles y maquinarias, por lo

que procede reponer el procedimiento a la instancia de reclamacin;
Que atendiendo a que el mencionado reparo se sustenta en un marco
legal distinto al establecido por el Laudo Arbitral de fecha 7 de diciembre de
2001, no contndose en esta instancia con elementos suficientes que permitan
resolver la materia controvertida, resulta necesario reponer el procedimiento a
la instancia de reclamacin a fin que la Administracin, luego de efectuar las
verificaciones que estime pertinentes, emita nuevo pronunciamiento teniendo
en cuenta el mencionado marco legal, y de ser el caso, merite la aplicacin de
la Norma VIII del Cdigo Tributario vigente;
Que en cuanto a los reparos por compras del ejercicio, diferencia de
cambio y recuperacin de gastos, cabe indicar que los mismos han sido
reconocidos expresamente por la recurrente mediante la presentacin de la
declaracin rectificatoria del Impuesto a la Renta de 1999, y en tal sentido
deben mantenerse, debiendo sin embargo precisarse que no procede la
exclusin de dichos conceptos del valor apelado, como lo solicita la recurrente,
en tanto que los mismos son el resultado de la fiscalizacin practicada por la
Administracin, no habiendo sido desvirtuados sino por el contrario aceptados;
Que igualmente procede mantener los reparos por cargas diversas de
ejercicios anteriores al no haber sido impugnado por la recurrente en esta
instancia y al verificarse de los resultados del Requerimiento N 0026730, que
en la instancia de fiscalizacin no present los descargos correspondientes a
efectos de desvirtuarlos;
Que respecto del monto contenido en la resolucin de multa recurrida,
procede que la misma sea nuevamente liquidada conforme a las verificaciones
que efecte la Administracin en cumplimiento de lo sealado anteriormente,
teniendo en cuenta la extincin de las multas prevista en el numeral 4.2 del
artculo 4 de la Ley N 27344, con ocasin del acogimiento de la recurrente al
Rgimen Especial de Fraccionamiento Tributario;
Que el informe oral solicitado por la recurrente se llev a cabo el 13 de
junio de 2002, con la presencia de sus representantes y el de la Administracin
Tributaria, segn se aprecia de la Constancia N 2590-2002-S1 que corre en
autos;
Con las vocales Cogorno Prestinoni, Caller Ferreyros, a quien se llam
para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Casalino
Mannarelli;
RESUELVE:
Declarar NULA la Resolucin de Intendencia N 015-4-14420 en el
extremo referido al reparo efectuado por concepto de depreciacin de
inmuebles y maquinarias, debiendo la Administracin proceder conforme a lo
expresado en la presente resolucin, NULA E INSUBSISTENTE en relacin a
la Resolucin de Multa N 012-02-0004711; y CONFIRMARLA en lo dems que

contiene.
REGSTRESE, COMUNQUESE Y DEVULVASE a la Intendencia
Nacional de Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
COGORNO PRESTINONI, VOCAL PRESIDENTA
CASALINO MANNARELLI, VOCAL
CALLER FERREYROS, VOCAL
EXPEDIENTE N : 1994-2002
TRIBUNAL FISCAL N 06619-4-2002 INTERESADO
: EDEGEL S.A.A.
ASUNTO
: Impuesto a la Renta
PROCEDENCIA
: Lima
FECHA
: Lima, 15 de noviembre de 2002
VISTA la apelacin interpuesta por EDEGEL S.A.A. contra la Resolucin

de Intendencia N 015-4-14948 emitida con fecha 19 de marzo de 2002 por la
Intendencia Nacional de Principales Contribuyentes de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que declara improcedente
el reclamo formulado contra las Resoluciones de Determinacin Ns 012-030001631, 012-03-00001636, 012-03-0001638 y 012-03-0001628 sobre
Impuesto a la Renta de los ejercicios 1996 a 1999, y las Resoluciones de Multa
Ns. 012-02-0004934, 012-02-0004946, 012-02-04950 y 012-02-0004919 por
infracciones relacionadas con el tributo y perodos antes mencionados.
CONSIDERANDO:
Que de lo actuado en el expediente, se tiene:
1.
Conforme consta en el Informe General de Fiscalizacin (fls.
4672), as como en la Escritura Pblica de cambio de denominacin social,
aumento y reduccin de capital y escisin que obra en autos (fls. 604), con
fecha 14 de agosto de 1996 la Empresa de Generacin Elctrica de Lima S.A.
acord el cambio de denominacin social a Talleres Moyopampa S.A. y, entre
otros, su escisin parcial constituyendo una nueva sociedad denominada
EDEGEL S.A. cuyas operaciones se iniciaran en esa misma fecha. Como
resultado de dicho proceso, la recurrente adquiri todos los activos, pasivos y
cuentas patrimoniales relacionados con las actividades de generacin elctrica.
Como parte de la transferencia de los activos y pasivos estuvieron
incluidas todas las concesiones de generacin y transmisin de electricidad, as
como las generaciones termoelctricas, los permisos y licencias para el uso de

los recursos hidrulicos correspondientes y el Convenio de Estabilidad Jurdica
suscrito el 29 de noviembre de 1995 entre el Estado, la Comisin Nacional de
Inversin y Tecnologas Extranjeras (CONITE) y Empresa de Generacin
Elctrica de Lima S.A., el mismo que tiene como fecha de vencimiento el 29 de
noviembre del 2005. A este ltimo respecto cabe indicar que con fecha 16 de
junio de 1997 se suscribi un Addendum modificatorio por medio del cual se
autoriz la transferencia de los derechos del Convenio de Estabilidad Jurdica a
EDEGEL S.A.
2.
Mediante solicitudes de devolucin Ns 00212038, 00227405,
00227406, 00225046, 00225458, 00212037 y 00227394 del 7 de abril, 24 de
agosto y 27 de octubre de 1998, 12 de enero y 4 de mayo de 1999, la
recurrente solicit la devolucin de pagos indebidos y en exceso por concepto
del Impuesto General a las Ventas de 1996 a 1998 e Impuesto a la Renta de
los ejercicios 1997 y 1998.
3.
En atencin a dichas solicitudes de devolucin, mediante
Requerimiento N 13242 de fecha 5 de setiembre de 2000, notificado el 11 de
setiembre de 2000, se dio inicio a la fiscalizacin de las obligaciones tributarias
de la recurrente, emitindose adems, entre otros, los Requerimientos Ns
27372, 70151, 70156, 70157, 70162, 70164, 70176, 70178, 70181, 70182,
70185, 70188, 70190 y 87613 del 29 de enero, 30 de abril, 11, 14, 23 y 25 de
mayo, 22 de junio, 2, 9, 24 y 27 de julio y 16 de octubre de 2001, habindose
efectuado a consecuencia de la anotada fiscalizacin diversos reparos por los
que se emiti las Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0001631, 012-030001638, 012-03-0001628 y 012-03-00001636 sobre Impuesto a la Renta de
los ejercicios 1996 a 1999 y las Resoluciones de Multa Ns 012-02-0004934,
012-02-0004946, 012-02-04950 y 012-02-0004919 por infracciones
relacionadas con el tributo y perodos antes indicados.
4.
De los reparos realizados, la Administracin dej sin efecto en la
instancia de reclamo el referido a servicios prestados por terceros otros
medios de publicidad incluido en la Resolucin de Determinacin N 012-030001631 por la suma de S/. 51,000.00 y rectific el monto del reparo por
concepto de provisiones del ejercicio 1999 Depreciacin de Inmuebles,
Maquinarias y Equipos de S/. 30167,957.00 a S/. 26990,937.28, incluido en la
Resolucin de Determinacin N 012-03-0001628, por lo que corresponde a
esta instancia pronunciarse respecto de los reparos cuya cobranza se
mantiene.
Que con relacin a los reparos indicados se tiene:
I.
Costo computable de los bienes de activo fijo
En relacin con este extremo, la recurrente seala que la apelada

adolece de nulidad al haber transgredido lo dispuesto por la Cuarta Disposicin
Final del Cdigo Tributario, en concordancia con el artculo 13 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, resolviendo la reclamacin a pesar de encontrarse
pendiente el Laudo Arbitral en el proceso que le sigue al Estado Peruano para
que se declare que, durante la vigencia del Convenio de Estabilidad Jurdica

que ha suscrito con el mismo, le resultan inaplicables los cambios introducidos
por la Ley N 27034, publicada el 30 de diciembre de 1998, en el rgimen de
depreciacin de activos regulado por el artculo 41 del Decreto Legislativo N
774, publicado el 31 de diciembre de 1993, y que, adems, se declare que el
Estado Peruano, a travs de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria (SUNAT) ha incumplido su obligacin contractual al hacer la
acotacin de la depreciacin del ejercicio 1999, al amparo de la mencionada
Ley N 27034.
Detalla que parte del reparo relativo a la Depreciacin de Inmuebles,
Maquinaria y Equipo correspondiente al ejercicio 1999 incluido en la Resolucin
de Determinacin N 012-03-0001628, materia de su reclamacin, se
encuentra vinculado al desconocimiento de la depreciacin de los activos que
fueron adquiridos por ella en el marco del procedimiento de reorganizacin que
le dio origen, sustentndose tal reparo en la aplicacin de lo dispuesto por la
Stima Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27034 (23), lo que supone
una modificacin del rgimen tributario del Impuesto a la Renta que le fuera
estabilizado a travs del Convenio celebrado con fecha 29 de enero de 1995, y
un incumplimiento de este ltimo, por lo que recurri al mecanismo del arbitraje
para hacer valer su eficacia, ello al amparo de lo acordado en la clusula
octava del aludido convenio.
Indica adems que al haberse fijado en este convenio que cualquier
controversia suscitada en torno a su interpretacin o ejecucin se solucionara
a travs de la va arbitral, no proceden otras formas de solucin de
controversias, incluyendo las del procedimiento contencioso - tributario, por lo
que la Administracin, conforme lo establece el artculo 13 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, en concordancia con la Cuarta Disposicin Final del Cdigo
Tributario, se encontraba impedida de emitir pronunciamiento sobre la
aplicacin de la Stima Disposicin Transitoria y Final de la Ley N 27034.
En consecuencia, seala que al haber la Administracin Tributaria
emitido pronunciamiento con relacin a una cuestin contenciosa que solo
poda ser decidida por el rgano jurisdiccional, la Resolucin de Intendencia
debe ser declarada nula en dicho extremo, de conformidad con el numeral 1 del
artculo 109 del Cdigo Tributario.
Finalmente, mediante escrito ampliatorio de su apelacin, de fecha 30 de
abril de 2002, la recurrente manifiesta que teniendo en cuenta que el Tribunal
Arbitral, al cual someti la controversia bajo anlisis, ha expedido el laudo
antes indicado, con fecha 22 de abril de 2002, declarando fundada la demanda
en cuanto a las pretensiones referidas a que durante la vigencia del Convenio
de Estabilidad Jurdica le resultan inaplicables los cambios introducidos por la
Ley N 27034, en el rgimen de depreciacin de activos regulado por el artculo
41 del Decreto Legislativo N 774 y que el Estado Peruano ha incumplido su
obligacin contractual de aplicar a EDEGEL S.A.A. nicamente el rgimen del
Impuesto a la Renta contenido en el Decreto Legislativo N 774, que se
encontraba vigente al 29 de noviembre de 1995, y que el mismo es de
obligatorio cumplimiento para todas las entidades del Estado, corresponde que
el Tribunal Fiscal revoque la Resolucin de Intendencia N 015-4-14948 en el

extremo del reparo sobre el supuesto exceso de depreciaciones del ejercicio
1999.
Por su parte la Administracin expresa que las competencias
administrativas de las entidades, incluyendo aquellas referidas a temas
tributarios, no estn en la esfera de lo disponible por parte de ninguna
autoridad pblica, sino ms bien son atribuciones inalienables de cada entidad
constituyendo mandatos de ineludible cumplimiento conforme a lo dispuesto
por el numeral 65.1 del artculo 65 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
Asimismo indica que la normativa del Cdigo Tributario obliga al rgano
encargado de resolver la reclamacin a emitir pronunciamiento sobre la materia
litigiosa, por lo que de conformidad con lo previsto en el artculo 63 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, no cabe la suspensin del procedimiento
administrativo una vez iniciado, salvo el caso previsto en la Cuarta Disposicin
Final del referido Cdigo, en caso surja una cuestin contenciosa que de no
decidirse en la va judicial impida al rgano resolutor emitir pronunciamiento en
la va administrativa, lo que segn afirma no ocurre en el caso de autos.
Adicionalmente seala como excepcin a la competencia administrativa
en materia tributaria, el que exista un mandato expreso de la autoridad judicial
en dicho sentido, el que tampoco obra en autos, indicando que por el contrario
existe un recurso impugnativo interpuesto en forma voluntaria por la recurrente,
con el que se reconoce la competencia de la Administracin para resolver la
reclamacin en dicho extremo.
Finalmente, concluye que no existiendo causal vlida para que la
Administracin se abstenga de su competencia de conocer el recurso
impugnativo en el extremo aludido, por la existencia de un compromiso arbitral
pactado, resulta improcedente lo solicitado por la recurrente.
Al respecto, es de resaltar que conforme a lo dispuesto por el numeral 1
del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per, son principios y derechos
de la funcin jurisdiccional la unidad y exclusividad, precisndose que no existe
ni puede establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la
militar y la arbitral.
Por su parte el numeral 2 del precitado artculo establece tambin como
principio y derecho de la funcin jurisdiccional, la independencia en su ejercicio,
sealndose que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante
el rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco
puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa
juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias, ni retardar
su ejecucin. (...)
De las normas glosadas se desprende que la potestad del Estado de
administrar justicia se ejerce, adems de los tribunales judiciales, a travs de
los tribunales arbitrales, entre otros, con lo que queda expresamente
reconocida la competencia de stos para la resolucin de conflictos, en los

casos en los que voluntariamente las partes hayan pactado que un tercero
solucione su controversia, teniendo el pronunciamiento o laudo que emita el
referido tribunal la misma validez que un fallo judicial.
Lo anterior se encuentra recogido en los artculos 4, 5, 59 y 83 de la Ley
General de Arbitraje, aprobada por Ley N 26572, los que establecen que
salvo pacto en contrario, las partes podrn someterse de modo exclusivo y
excluyente a la jurisdiccin arbitral; las partes podrn acordar la intervencin
de un tercero, incluida una institucin arbitral, para decidir libremente sobre una
cuestin que ellas mismas pueden resolver directamente; los laudos arbitrales
son definitivos y contra ellos no procede recurso alguno, salvo los previstos en
los artculos 60 y 61. El laudo tiene valor de cosa juzgada (...); el laudo arbitral
consentido o ejecutoriado tiene valor equivalente al de una sentencia y es
eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes.
En tal orden de ideas y teniendo en cuenta lo dispuesto en los
numerales 1 y 2 del artculo 139 de la Constitucin antes glosado, frente a la
existencia de causas pendientes ante los tribunales del Poder Judicial, o los
tribunales arbitrales o militares, que impidan emitir pronunciamiento o versen
sobre la misma materia, ninguno de los rganos del Estado puede intervenir
hasta la resolucin definitiva de dicho asunto, disposicin que alcanza incluso a
las autoridades del Estado que conocen de los procedimientos administrativos.
Si bien es cierto lo expuesto ha sido recogido de manera expresa por el
artculo 13 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, que establece que cuando en
un procedimiento administrativo surja una cuestin contenciosa, que requiera
de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que
se tramita ante la administracin pblica, se suspende aqul por la autoridad
que conoce del mismo, a fin que el Poder Judicial declare el derecho que
defina el litigio (...), dado lo establecido en los numerales 1 y 2 del artculo 139
de la Constitucin, no resulta indispensable que respecto de cada Fuero se
establezca una norma expresa en dicho sentido, por lo que cabe sostener que
ante el sometimiento al arbitraje de un tema que est siendo conocido por la
Administracin Pblica, sta debe suspender el procedimiento hasta que el
Tribunal Arbitral declare el derecho que defina el litigio.
En consecuencia, de lo expuesto se establece que la Administracin
Tributaria est obligada a suspender el procedimiento contencioso tributario
que se encontrara en trmite, en todos aquellos casos en los que surja una
cuestin contenciosa que deba decidirse en la va judicial o arbitral, conforme a
las disposiciones expuestas precedentemente, que le impida emitir
pronunciamiento.
Ahora bien, de la revisin del expediente, se puede apreciar que a folios
4850 a 4856 obra copia del Convenio de Estabilidad Jurdica, as como el
Addendum modificatorio del mismo, de fecha 29 de noviembre de 1995,
suscrito por la recurrente y el Estado Peruano debidamente representado por el
Secretario General de la Comisin Nacional de Inversiones y Tecnologas
Extranjeras - CONITE, en cuya clusula octava se establece que siendo

intencin de las partes que los problemas que se presenten con relacin al
cumplimiento del presente contrato se resuelvan de la manera ms expeditiva
posible, se conviene (...) que cualquier litigio, controversia o reclamacin entre
ellos, relativa a la interpretacin, ejecucin o validez del presente contrato, ser
resuelta mediante arbitraje de derecho.
Asimismo a folios 4901 a 4972 obra el recurso de reclamacin
interpuesto por la recurrente el 4 de enero de 2002, entre otros, contra la
Resolucin de Determinacin N 012-03-0001628, la misma que le exige un
mayor pago por concepto del Impuesto a la Renta de 1999, debido, entre otros,
al reparo efectuado por la Administracin a las provisiones del ejercicio:
depreciacin de inmuebles, maquinaria y equipo, en el que adems de exponer
las razones por las que considera que no resulta procedente el referido reparo,
precisa que el actuar de la Administracin implica una violacin al Convenio de
Estabilidad Jurdica e introduce una controversia respecto a sus alcances, por
lo que le informa que recurrir al mecanismo del arbitraje previsto en la
clusula octava del Convenio, a fin que se determinen los alcances de la
garanta concedida por el mismo, y le solicita se abstenga de resolver la
reclamacin en dicho extremo, en tanto se dicte el laudo arbitral del que
depender en definitiva el pronunciamiento administrativo iniciado.
A folios 4987 y 4988 obra copia simple de la carta de fecha 10 de enero
de 2002 remitida por la recurrente a la Secretara General de la Comisin
Nacional de Inversiones y Tecnologas Extranjeras, indicndole haber sido
notificada el 7 de diciembre de 2001 con la Resolucin de Determinacin N
012-03-0001628, con la que considera se ha incumplido lo pactado en el
Convenio de Estabilidad Jurdica al habrsele requerido un mayor pago por el
Impuesto a la Renta del ejercicio 1999, entre otros conceptos, por la aplicacin
de lo dispuesto por la Stima Disposicin Transitoria y Final de la Ley N
27034, publicada el 30 de diciembre de 1998, sin tener en cuenta el rgimen de
depreciacin de activos estabilizado en su favor, habiendo surgido una
controversia que solicita sea resuelta mediante laudo arbitral conforme al
derecho que le confiere la clusula octava del Convenio, para cuyo efecto
designa su rbitro.
De otro lado, a folios 4991 obra copia del Oficio N 055-2002-EF/15.02
remitido por la Comisin Nacional de Inversiones y Tecnologas Extranjeras a la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, informndole de la
solicitud de arbitraje planteada por la recurrente y del requerimiento de
informacin sustentatoria de la Resolucin de Determinacin antes mencionada
a efecto de la contestacin que deba realizarse en dicho procedimiento arbitral.
De lo expuesto se aprecia que habiendo surgido una controversia
respecto del marco legal aplicable acerca del rgimen de depreciacin de
activos que le corresponde a la recurrente, la que fuera sometida a decisin de
un Tribunal Arbitral y de cuyo pronunciamiento dependa la resolucin de la
reclamacin interpuesta por la recurrente, corresponda que la Administracin
suspendiera el procedimiento contencioso tributario en dicho extremo, en tanto
se dilucidaba la controversia en el mbito arbitral, lo que no ocurri.
En tal sentido, siendo que la Administracin ha emitido pronunciamiento

cuando se encontraba impedida de hacerlo, ha infringido el procedimiento legal
establecido, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 109 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF, por lo que procede declarar la nulidad en este
extremo.
Lo alegado por la Administracin en el sentido que poda emitir
pronunciamiento porque la competencia administrativa no est en la esfera de
lo disponible por parte de ninguna autoridad pblica, y que solamente est
habilitada para suspender el procedimiento por orden judicial, segn lo
dispuesto por los numerales 63.2 y 65.1 de los artculos 63 y 65 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley N 27444, carece de sustento,
toda vez que lo establecido por el artculo 139 (numerales 1 y 2) de la
Constitucin Poltica del Estado, antes comentada, regula una situacin distinta
a la prevista en el artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, no enervando su competencia, sino estableciendo la suspensin el
procedimiento mientras no sea emitido pronunciamiento por el Tribunal Arbitral.
De otro lado, en cuanto al alegado reconocimiento de la competencia de
la Administracin para la resolucin del tema materia de controversia, que
habra efectuado la recurrente al interponer el medio impugnatorio sobre ste,
se debe precisar en primer lugar que no se trata de una cuestin de
competencia, y en segundo lugar que resultaba correcto que en su recurso de
reclamacin adems de cuestionar la facultad de la Administracin de
pronunciarse al respecto en tanto no se hubiera emitido el laudo arbitral
correspondiente, expresara los argumentos por los cuales discuta el reparo
sobre el rgimen de depreciacin de activos a efecto que sean examinados por
la Administracin cuando le correspondiera emitir pronunciamiento, lo que en
modo alguno supone que habilite a esta ltima a resolver antes del
pronunciamiento del Tribunal Arbitral.
Ahora bien, en este punto es necesario analizar si es de aplicacin lo
establecido en el numeral 2 del artculo 217 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, conforme al cual constatada la existencia de una
causal de nulidad, la autoridad adems de declararla resolver sobre el
fondo del asunto de contar con los elementos suficientes para ello, agregando
el referido artculo que cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del
asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el
vicio se produjo.
Mediante el laudo de fecha 22 de abril de 2002 el Tribunal Arbitral ha
establecido que no resulta aplicable a la recurrente la Stima Disposicin
Transitoria y Final de la Ley N 27034, debindose determinar el costo
computable de los activos revaluados al amparo de la Ley N 26283 y
transferidos a la recurrente en el contexto normativo de los artculos 2 del
Decreto Supremo N 120-94-EF y 32 y 41 del Decreto Legislativo N 774.
Del examen de la apelada se observa que, no obstante lo establecido

por el Laudo, la Administracin ha tomado como costo computable de los
activos materia de depreciacin, el valor de los mismos antes de la revaluacin
efectuada por la recurrente, en virtud de la stima disposicin transitoria y final
de la Ley N 27034, considerada inaplicable por el Tribunal Arbitral, y como
consecuencia de ello no ha merituado si la revaluacin y por ende el costo
computable luego de la escisin ha sido determinado de conformidad con las
normas que de acuerdo con dicho Laudo resultan aplicables, por lo que al ser
un aspecto que no ha sido examinado previamente no es posible sostener que
esta instancia cuenta con todos los elementos que permitan emitir
pronunciamiento sobre todos aquellos reparos relacionados con el costo
computable de los activos revaluados con motivo de la escisin.
Consecuentemente, procede que la Administracin realice las
verificaciones pertinentes y establezca si el costo computable de los activos ha
sido establecido de conformidad con el marco normativo fijado en el laudo
arbitral de fecha 22 de abril de 2002 y emita pronunciamiento teniendo en
consideracin los mtodos de interpretacin admitidos en derecho que resulten
pertinentes y, de ser el caso, califique los hechos imponibles, de acuerdo con la
norma VIII del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF.
Conforme se observa de autos, los reparos formulados por depreciacin
de inmuebles, maquinaria y equipo, contribucin a gastos y diferencia de
cambio por pasivos en moneda extranjera correspondientes a activos fijos
tienen relacin con la determinacin del costo computable de los activos
adquiridos por la recurrente con oportunidad de la escisin parcial llevada a
cabo mediante Escritura Pblica de fecha 14 de agosto de 1996, por lo que los
extremos de la apelada en los que se resuelve sobre ellos, deben ser
declarados nulos y reponerse el proceso a la instancia de reclamacin, para
que la Administracin emita nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo
expuesto.
II.
Cargas de personal: atenciones, agasajos y otros al personal,
colaterales personal extranjero, gastos del directorio y otras gratificaciones
a) Atenciones, agasajos, otros al personal y colaterales personal
extranjero
En lo que respecta al ejercicio 1996, conforme consta en el Anexo 9 del
Requerimiento N 027027 (fls. 873), la Administracin repara el gasto
sustentado en la Factura N 002-244 del 21 de noviembre de 1996 emitida por
Durand Representaciones E.I.R.L. por la suma de S/.2,431.69 por concepto
de compra de juguetes, al tratarse de un gasto ajeno al giro del negocio de la
recurrente.
Asimismo, la Administracin repara la deduccin de los gastos por
concepto de cuota de ingreso escolar de los hijos del seor Kauhlman
(S/.7,080.00) y por concepto de regularizacin de cheques en suspenso del
mes de diciembre de 1996 (S/.5,900.00) por tratarse de gastos de terceros.
La recurrente indica en su escrito de apelacin haber presentado en la

etapa de fiscalizacin una serie de documentos que sustentan adecuadamente
la deduccin de los importes observados y en su reclamacin invoca como
sustentacin el inciso II) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta
aprobada por Decreto Legislativo N 774, relativo a los gastos y contribuciones
destinados a prestar al personal servicios de salud, recreativos, culturales y
educativos, as como los gastos de enfermedad de cualquier servidor.
Sin embargo, se observa de autos que los gastos corresponden a
compra de juguetes, pago de cuota de ingreso escolar y pagos efectuados por
la recurrente por cuenta de terceros, es decir, gastos personales y actos de
liberalidad efectuados por aqulla.
En ese sentido y estando a que conforme a lo establecido en el artculo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta antes anotada segn el cual a fin de
establecer la renta neta de tercera categora se deducir de la renta bruta los
gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, deba acreditarse la
causalidad del gasto, esto es que las sumas pagadas materia de acotacin se
encuentren vinculadas con la generacin de las rentas gravadas, lo que no
ocurri, los reparos deben ser mantenidos.
De otro lado, se aprecia en autos, con relacin al ejercicio 1997, que
mediante Requerimiento N 00027372, la Administracin solicit a la recurrente
que sustente la deduccin de diversos gastos cargados a la Cuenta 902.991
por concepto de gastos de personal extranjero, tales como gastos del Gerente Club Lima Golf y gastos personales y familiares de los Sres. Jara, Vergara y
Daniel Ortz (fls. 1278). Dicha sustentacin fue reiterada mediante
Requerimiento N 70151, en cuyo resultado consta que la recurrente sustent
parcialmente lo requerido, manteniendo por lo tanto la Administracin el reparo
solo sobre la suma de S/.14,905.00 correspondiente a gastos de viaje de los
seores Enrique, Juan, Oliva, Toms y Matas Jara, de la familia del Sr.
Vergara, seores Sandra, Ren y Nicols Vergara y del seor Daniel Ortz (fls.
1271).
Asimismo conforme consta en el anexo 3 del resultado del
Requerimiento N 70151, la Administracin repar la suma de S/. 6,278.00
correspondiente a gastos de alojamiento de los seores Ren Vergara, Luis
Fredes y Wilfredo Jara (fls. 1270).
Al respecto, si bien la recurrente sostiene que se tratara de gastos de
personal no domiciliado, los contratos de trabajo presentados por aqulla con
los que pretende acreditar la relacin laboral existente con los seores Jara y
Vergara, corresponden al ejercicio 1998, con sus respectivas prrrogas por los
ejercicios 1999 y 2000, no as al ejercicio que es materia de reparo (1997),
siendo que por los seores Daniel Ortz y Luis Fredes la recurrente no presenta
documento alguno que acredite la existencia de relacin laboral con aqullos y
mucho menos la obligacin a su cargo de asumir los indicados gastos (fls.
4815-4847).
En ese sentido, y estando a que conforme a lo establecido en el citado

artculo 37 no se ha acreditado la causalidad del gasto, esto es, que las sumas
pagadas materia de acotacin se encuentren vinculadas con la generacin de
rentas gravadas, procede mantener el reparo formulado en este extremo.
b)
Otros gastos del directorio
De los resultados de los Requerimientos Ns. 27372 y 70151, se observa

que la Administracin repara, respecto del ejercicio 1997, la deduccin de los
gastos cargados a la Cuenta 902.809 por concepto de pago de pasajes de la
seora Cecilia Rencoret, esposa del seor Pedro Pablo Errzuriz, por la suma
de S/. 4,833.00, as como de gastos de alojamiento correspondientes a la
Factura N 005-000085, del 2 de diciembre de 1997, emitida por Corporacin
Hotelera Camino Real por el monto de S/. 9,155.49 por concepto de
Cumpleaos de servicio (fls. 1275, 1272, 1278, 1285 y 1286), por
considerarlos gastos ajenos al giro del negocio de la recurrente.
A folios 4841-4842 de autos, obra copia del Contrato de Trabajo de
Extranjero suscrito por la recurrente el 1 de diciembre de 1995, mediante el
cual contrata los servicios del seor Pedro Pablo Errzuriz Domnguez, el
mismo que fue prorrogado en el ao 1997 y cuya autorizacin de prrroga por
parte del Ministerio de Trabajo y Promocin Social figura a folios 4845 vuelta.
En el acpite B de la clusula quinta del referido Contrato, se seala que
el empleador otorgar al trabajador, entre otros trminos del contrato, los
pasajes al inicio y al trmino del mismo, as como pasajes al pas de origen por
vacaciones una vez al ao para Pedro Pablo Errzuriz Domnguez, su esposa
e hijos. De igual modo, en la clusula dcima, se indica que el costo de los
pasajes ser de cuenta del empleador y stos sern extendidos a favor de,
entre otras personas, Cecilia Rencoret en calidad de esposa.
El numeral 1) del inciso c) del artculo 20 del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobado por Decreto Supremo N 122-94-EF, prescribe
que no constituyen renta gravable de quinta categora, las sumas que se
paguen al servidor que al ser contratado fuera del pas tuviera la condicin de
no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor,
su cnyuge e hijos por los conceptos siguientes:
1.1. Pasajes al inicio y al trmino del contrato de trabajo.
1.2. Alimentacin y hospedaje generados durante los tres primeros
meses de residencia en el pas.
1.3. Transporte al pas e internacin del equipaje y menaje de casa, al
inicio del contrato.
1.4. Pasajes a su pas de origen por vacaciones devengadas durante
el plazo de vigencia del contrato de trabajo.
1.5. Transporte y salida del pas del equipaje y menaje de casa, al

trmino del contrato.
Agregando la norma que para que sea de aplicacin lo dispuesto en el
mencionado numeral, en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad
competente, deber constar que tales gastos sern asumidos por el
empleador.
Como se desprende de la norma glosada no forman parte de las
remuneraciones gravadas con el Impuesto a la Renta las sumas que paguen
los empleadores, entre otros, por pasajes dentro y fuera del pas de las
personas provenientes del exterior que les presten servicios en el pas y de su
cnyuge e hijos, con oportunidad del inicio y trmino del contrato de trabajo y
por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del mismo.
Cabe destacar al respecto, que aun cuando las sumas pagadas por el
empleador a fin de cubrir los gastos antes detallados de sus trabajadores y
familiares extranjeros no se encuentren gravadas con el Impuesto a la Renta
de quinta categora, no es posible desconocer que tales sumas constituyen
gastos deducibles para el empleador que guardan una relacin directa y causal
con la generacin de sus rentas gravadas, en tanto que aqullos (gastos)
resultan necesarios para poder contratar los servicios de los funcionarios que
prestan sus servicios personales a favor de la empresa, ms an cuando en el
presente caso, en el contrato suscrito con el seor Errzuriz Domnguez consta
que los gastos por el concepto reparado sern asumidos por la recurrente
como parte de los trminos del contrato.
En tal sentido, procede declarar la nulidad e insubsistencia de la apelada
en este extremo, a fin que la Administracin efecte las verificaciones
correspondientes y determine si el gasto objeto de reparo se ajusta a lo
establecido por las partes en el acpite B de la clusula quinta del Contrato de
Trabajo Extranjero antes referido y emita nuevo pronunciamiento sobre el
particular.
En lo que respecta a la Factura N 005-000085 emitida por Corporacin
Hotelera Camino Real por el monto de S/. 9,155.49, si bien la recurrente indica
que estos gastos corresponden al alojamiento de sus funcionarios no
domiciliados y de sus familiares, de la glosa de dicho comprobante no es
posible determinar con exactitud quines fueron los beneficiarios de estos
servicios, as como tampoco se ha presentado documentacin alguna que lo
acredite, por lo que no habindose demostrado que tales gastos hayan tenido
relacin causal con las rentas gravadas de la empresa, procede se mantenga
el reparo de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta.
c) Otras gratificaciones
Mediante Requerimiento N 70157 la Administracin solicit a la
recurrente que sustente los gastos contabilizados en la Cuenta 902.339 por la
suma de S/. 1 255,000.00 por concepto de Otras Gratificaciones por el mes

de diciembre de 1998.
La recurrente indica, sobre la base de los documentos que obran a folios
2401 y 2388, que stos corresponden a Gratificaciones por Bonos de
Rendimiento provisionados al cierre del ejercicio 1998 a ser pagados a su
personal extranjero, de los cuales segn consta en el Anexo 1 del resultado
del indicado Requerimiento N 70157 la recurrente acredit nicamente el
pago de S/. 581,616.00 (fls. 2376) a la fecha de presentacin de su declaracin
jurada anual, por lo que la Administracin mantuvo el reparo por el exceso de la
provisin que fue deducido como gasto en el ejercicio 1998 (S/.673,384.00).
De acuerdo al inciso I) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta
son deducibles de la renta bruta a fin de establecer la renta neta de tercera
categora los aguinaldos, bonificaciones, gratificaciones y retribuciones que se
acuerden al personal, incluyendo todos los pagos que por cualquier concepto
se hagan a favor de los servidores en virtud del vnculo laboral existente y con
motivo del cese, agregando dicho inciso que las referidas retribuciones podrn
deducirse en el ejercicio comercial a que correspondan cuando hayan sido
pagadas dentro del plazo establecido por el Reglamento para la presentacin
de la declaracin jurada correspondiente a dicho ejercicio.
Estando a lo establecido en la norma precitada, y siendo que en el
presente caso el reparo formulado se encuentra referido a la provisin de
importes determinados a favor de trabajadores que no han sido pagados en el
ejercicio acotado ni antes de la presentacin de la declaracin jurada, procede
mantener la apelada en este extremo.
Es del caso destacar, que la Administracin a efecto de determinar la
renta imponible del ejercicio 1999, ha reconocido como deducible para dicho
ejercicio el importe de S/. 673,384.00, cuya deduccin no fue admitida en el
ejercicio 1998, por tratarse de gastos que fueron desembolsados en dicho
ejercicio (1999).
III.
Servicios prestados por terceros: Contratistas Mantenimiento Pas y cargas diversas de gestin: Programa Adecuacin y Maneio Ambiental
PAMA
Mediante Requerimiento N 027027 (fls. 882 y 883) la Administracin
solicit a la recurrente que sustente las deducciones como gasto, en el ejercicio
1996, de las provisiones Contratistas Mantenimiento - Pas y Programa de
Adecuacin y Manejo Ambiental - PAMA, lo que no fue cumplido por aqulla,
por lo que le reiter dicha solicitud mediante Requerimiento N 27327, en cuyos
resultados se consigna que la recurrente sustent parcialmente el cargo a
gastos de los mencionados conceptos, quedando como reparos definitivos por
el primer concepto la suma de S/. 243,006.00 (S/. 260,000.00 menos importe
facturado de S/. 16,994.19 - fls. 865) referido a la Nota Contable N 225, y por
el segundo, el importe de S/. 211,700.00 referido a la Nota Contable N 222 (fls.
865, 867-868).
El artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta, prev que a fin de

establecer la renta neta de tercera categora se deducirn de la renta bruta los
gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin
no est expresamente prohibida por dicha ley.
En ese sentido, al no haber acreditado la recurrente con documentacin
alguna que dichas provisiones corresponden a erogaciones que guardan
relacin directa y causal con el mantenimiento de su fuente o la generacin de
sus rentas gravadas, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, procede mantener los reparos, ms an cuando no ha
presentado las pruebas que desvirten los mismos a las que hace referencia
en su escrito de reclamo.
IV.
de gestin
Cargas diversas de gestin: Asesora de la principal y otros gastos
a) Asesora de la principal
recurrente que sustente las provisiones de gastos deducidas, en el ejercicio
1996, por concepto de cancelacin de servicios por alojamiento, honorarios
profesionales por asesoramiento y servicios tcnicos - Central Santa Rosa
por un total de S/. 190,101.00 (fls. 876 y 883), lo que no fue cumplido por
aqulla por lo que se le reiter dicha solicitud mediante Requerimiento N
27327, en cuyos resultados (fls. 867) consta que la recurrente acept
parcialmente el reparo efectuado al presentar declaracin jurada rectificatoria
por el Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 con fecha 26 de diciembre de
2000, regularizando el mismo hasta por la suma de S/. 186,316.00.
Por lo tanto la Administracin mantuvo el reparo por la diferencia
ascendente a S/.3,785.00, respecto de la cual la recurrente no present
documentacin alguna que la sustente.
Por lo expuesto y de conformidad con lo establecido en el citado artculo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta, procede se mantenga el reparo al no
acreditarse la relacin del gasto con las operaciones gravadas de la empresa,
siendo del caso agregar que si bien en la instancia de reclamo la recurrente
indic que procedera a presentar las pruebas que desvirtuaban los reparos,
stas no fueron presentadas en dicha instancia, as como tampoco en la etapa
de apelacin.
Asimismo mediante Requerimiento N 27372, la Administracin solicit a
la recurrente que sustente los motivos de la deduccin de los gastos por
concepto de donaciones al Museo de Arte de Lima por la suma de S/. 3,945.00,
pasajes del Sr. Ernesto Fontaine por el importe de S/. 2,700.00, alojamiento del
Sr. Errzuriz por la suma de S/.
1,403.75 sustentado en la Factura N 001-2058 y por hospedaje del Sr. Miguel
Ortega sustentado en la Factura N 001-3370 por el monto de S/.
1,313.03 (fis. 1275, 1276, 1279, 1285 y 1286).
Mediante Requerimiento N 70151 la Administracin reiter lo solicitado,

en cuyos resultados se consigna que la recurrente sustent parcialmente los
reparos, motivo por el cual la Administracin solo mantuvo los referidos a los
pasajes del Sr. Ernesto Fontaine por el importe de S/. 2,700.00 y alojamiento u
hospedajes de los Sres. Errzuriz y Miguel Ortega por un total de S/. 2,717.00
(fis. 1270-1271).
En ese sentido no habiendo sustentado la recurrente la relacin de
causalidad de dichos gastos con la generacin de sus rentas gravadas o el
mantenimiento de su fuente, de acuerdo con lo establecido en el citado artculo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta, procede se mantengan los reparos, ms
an cuando la recurrente no ha presentado las pruebas que desvirten los
mismos a las que hace referencia en su escrito de reclamo.
b) Otros gastos de gestin
De otro lado, mediante Requerimiento N 70188 (fls. 2287) la
Administracin solicit a la recurrente que presente el comprobante de pago
que sustente el cargo a resultados, por el ejercicio 1998, de la Cuenta 906.999
Otros Gastos de gestin por el monto de S/. 138,501.00 por concepto de
Liquidacin de Talleres Moyopampa, lo que no fue cumplido por aqulla,
conforme consta en los resultados del citado Requerimiento (fls. 2287 vuelta).
En tal sentido, no habiendo presentado la recurrente los documentos
que sustentan dicho gasto, as como su relacin de causalidad con el
mantenimiento de su fuente o la generacin de sus rentas gravadas, procede
confirmar el reparo de conformidad con lo dispuesto en el artculo 37 de la Ley
V.
Cargas financieras: Intereses tributos - indexacin
Conforme consta en los Resultados del Requerimiento N 27363 (fls.

846 vuelta), la recurrente no desvirtu la deduccin del gasto en el ejercicio
1996, por la suma de S/. 34,677.00 correspondiente a intereses de sanciones
administrativas por concepto del Impuesto Predial de los ejercicios 1994 y
1995.
Sobre el particular el inciso c) del artculo 44 de la Ley del Impuesto a la
Renta, prev que no son deducibles para la determinacin de la renta neta
imponible de tercera categora, las multas, recargos, intereses moratorios
previstos en el Cdigo Tributario y, en general sanciones aplicadas por el
Sector Pblico Nacional, por lo que procede se mantenga el reparo.
VI.
Cargas diversas de ejercicios anteriores
De acuerdo al tercer prrafo del articulo 57 de la Ley del Impuesto a la

Renta para la determinacin de las rentas de tercera categora, se aceptarn
los gastos correspondientes a ejercicios anteriores, en aqul en que se efecte
el pago, en la medida que dichos gastos sean provisionados contablemente en
el ejercicio fiscal respectivo.
Por su parte, el artculo 31 del Reglamento de la citada Ley, aprobada

por Decreto Supremo N 122-94-EF, regula que para efecto de lo dispuesto en
el tercer prrafo del inciso a) del artculo 57 de la Ley, los gastos de ejercicios
anteriores deben ser provisionados previamente a su pago en el ejercicio en
que ste se efecte.
Conforme a las normas citadas para poder deducir en un determinado
ejercicio gastos correspondientes a ejercicios anteriores, deber
necesariamente provisionarse dichos gastos con anterioridad a su pago.
recurrente, con relacin al ejercicio 1996, que sustente la deduccin de gastos
correspondientes al ejercicio 1994 (S/. 252,397.00), que habiendo sido
cancelados en dicho ao no cuentan con la respectiva provisin anterior a su
cancelacin (fls. 876 y 882), lo que no fue cumplido por aquella, por lo que le
reiter dicha solicitud mediante Requerimiento N 27327, desprendindose de
los resultados del mismo que la recurrente no sustenta aqul (fls. 864 y 867),
por lo que tomando en cuenta que los gastos de ejercicios anteriores deben ser
provisionados previamente a su pago para que puedan ser deducidos como
gasto, procede se mantenga el reparo.
De otro lado, mediante Requerimiento N 27363 la Administracin, con
relacin al ejercicio 1996, solicit a la recurrente que sustente el motivo de la
deduccin de gastos correspondientes a ejercicios anteriores (Impuesto al
Patrimonio Predial de 1994 - 1995) que fueron provisionados pero no
cancelados en el ao de su provisin (1996) por un total de S/. 443,428.22.
Conforme consta en los resultados de dicho Requerimiento, la recurrente
acredita que de la indicada suma, el importe de S/. 194,911.22 fue cancelado
durante el ejercicio 1997, no presentando documentacin alguna respecto al
pago del importe restante equivalente a S/. 248,517.00 (fls. 845 y 846 vuelta).
En ese sentido procede tambin se mantenga el reparo en este extremo,
al no haberse acreditado el pago de los gastos en el ejercicio 1996 hasta por el
monto de S/. 248,517.00, y por haber sido pagada la diferencia del importe
reparado (S/. 194,911.22) en el ejercicio 1997 y no en el ejercicio 1996.
Cabe sealar que para la determinacin de la renta neta imponible
correspondiente al ejercicio 1997, la Administracin Tributaria dedujo los gastos
correspondientes a ejercicios anteriores (Impuesto al Patrimonio Predial de
1994-1995 por el importe de S/. 194,911.22) cuya deduccin fue materia de
reparo en el ejercicio 1996, al haber sido deducidos en este ltimo ejercicio no
obstante haber sido pagados en el ejercicio 1997.
De otro lado es del caso sealar que por el ejercicio 1996 la
Administracin Tributaria repar la deduccin como gasto de las provisiones
Contratistas Mantenimiento - Pas por la suma de S/. 243,006.00 con sustento
en la Nota N 225 y Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental -PAMA por
el importe de S/. 211,700.00 con sustento en la Nota Contable N 222, respecto
de las cuales en el punto III de la presente resolucin este Tribunal ha dejado

establecido que los reparos se encuentran arreglados a Ley.
Sin embargo, conforme seala la recurrente y se observa de la
documentacin que obra en autos, en diciembre de 1997 aqulla habra
extornado dichos gastos incrementando su utilidad declarada. As, en lo que
respecta a la provisin Contratistas Mantenimiento - Pas por la suma de S/.
243,006.00, a folios 5288 obra la Nota de Contabilidad N 348 - Reversin por
exceso de provisiones en la que consta un abono a la Cuenta de ingresos
(765) por un importe de S/. 341,480.73, la que segn el detalle de provisiones
que sirve de sustento a dicha Nota de Contabilidad emitido al 30 de noviembre
de 1997 (fls. 5286), agrupara la provisin a gastos de la Nota N 225.
Asimismo, en cuanto a la provisin Programa de Adecuacin y Manejo
ambiental PAMA por el importe de S/. 211,700.00, en la mencionada Nota de
Contabilidad N 348, figura un abono a la Cuenta de ingresos por un monto de
S/. 216,734.36, que segn se desprende del anlisis de Cuenta emitido al 30
de noviembre de 1997 tendra como uno de sus componentes la provisin de la
Nota Contable N 222.
Tambin obra en el expediente un anlisis de Cuenta emitido al 31 de
diciembre de 1997, en el que a dicha fecha las provisiones con sustento en las
Notas Contables Ns 225 y 222 apareceran reversadas.
La reversin de las indicadas provisiones en el mes de diciembre de
1997, se encontrara acreditada con los balances de comprobacin mensual
presentados por la recurrente, en los que se puede apreciar que el total de
provisiones al cierre de dicho ao, coincidira con el total de provisiones que
segn el anlisis emitido al 31 de diciembre de 1997 resultara luego de
extornar, entre otras provisiones, a las sustentadas en las Notas Contables Ns.
225 y 222.
Estando a lo expuesto, y al hecho que se ha mantenido el reparo por la
deduccin de los mismos como gastos del ejercicio 1996, corresponde que la
Administracin verifique respecto del ejercicio 1997 la deduccin del monto que
habra sido reversado por dichos conceptos a fin de evitar un doble cobro de
aqullos, procediendo declarar nula e insubsistente la apelada en este extremo
a fin que la Administracin emita un nuevo pronunciamiento.
Finalmente, bajo el rubro en comentario, conforme consta en el Anexo 1
al Resultado del Requerimiento N 70151 (fls. 1271), la Administracin repar
la deduccin de la suma de S/. 16,906.00 cargados a la Cuenta 909.501
correspondiente a sanciones administrativas e intereses moratoros no
sustentados.
Sobre el particular, estando a que de conformidad con lo dispuesto en el
artculo 44 inciso c) de la Ley del Impuesto a la Renta, no son deducibles para
la determinacin de la renta neta imponible de tercera categora, las multas,
recargos, intereses moratorios previstos en el Cdigo Tributario y, en general
sanciones aplicadas por el Sector Pblico Nacional, y no habiendo desvirtuado
la recurrente que el importe reparado corresponda a pagos por sanciones

administrativas e intereses moratorios a que se refiere la norma precitada,
procede mantener el reparo formulado.
VII. Consumo de suministros diversos: Materiales diversos de
explotacin y materiales diversos de cargo directo
Mediante Requerimientos Ns 27372 y 70151, la Administracin solicit a
la recurrente que demuestre documentalmente, con relacin al ejercicio 1997,
la deduccin de los gastos por concepto de materiales diversos de explotacin
cargados a la Cuenta 901.101 por la suma de S/.131,546.00 y de gastos por el
mismo concepto cargados a la Cuenta 901.102 por el monto de S/.33,703.00
(fls. 1284-1286).
De los resultados de este ltimo Requerimiento se aprecia que la
recurrente cumpli parcialmente con lo solicitado, por lo que la Administracin
mantuvo el reparo respecto de los gastos por compra de dinamita segn
comprobante N 46 por el importe de S/. 75,547.00 por falta de documentacin
sustentatoria, y por la compra de bienes para bebs por S/. 3,996.00 por
corresponder a gastos ajenos al giro del negocio (fls. 1271 y 1272 vuelta).
Sobre el particular, la recurrente indica haber expuesto en su reclamo los
fundamentos que sustentan la deduccin de los gastos reparados, sin
embargo, se aprecia de autos que en dicho recurso (fls. 4950) aqulla se
remite al proceso de fiscalizacin alegando haber entregado en dicha
oportunidad la documentacin que acredita la naturaleza y necesidad de los
desembolsos incurridos y que en el perodo de prueba procedera a presentar
la documentacin complementaria, lo cual no ocurri.
Adicionalmente, de acuerdo a lo previsto en el d) del artculo 44 antes
referido, no constituyen gastos deducibles para efectos de la determinacin de
la renta neta de tercera categora, las donaciones y cualquier otro acto de
liberalidad en dinero o en especie, siendo que la recurrente no acredita en el
presente caso relacin alguna de causalidad entre sus operaciones gravadas y
los gastos por materiales para beb a que se refiere el reparo formulado por
la Administracin, conforme a lo estipulado en el artculo 37 de la precitada Ley
En tal sentido, corresponde mantener los reparos materia del epgrafe.
VIII. Diferencia de cambio e intereses por prstamos de J.P. Morgan Inc.
para compra de acciones
Segn se aprecia de autos, mediante Requerimientos Ns 70176 y
70178 (fls. 2357 y 4440), la Administracin solicit a la recurrente que sustente
el motivo por el cual carg a la Cuenta de gastos 907120.9.91.00.176.0000 los
intereses pagados a J.P. Morgan Inc. por prstamos obtenidos por el importe
de US$ 85000,000.00, considerando que el mencionado prstamo se destin a
la adquisicin de acciones del Consorcio Panameo Lajas Holding Inc.
Posteriormente, mediante Requerimientos Ns 70181 y 70182 (folios

2350, 2351 y 4431-4432), la Administracin solicit a la recurrente que sustente
por escrito y con la base legal correspondiente el motivo por el cual afect a
resultados mediante la cuenta Resultado por Exposicin a la Inflacin -REI la
diferencia en cambio resultante de obligaciones contradas (prstamos) para la
adquisicin de inversiones en valores, por la suma de S/. 36465,000.00.
Mediante escrito de fecha 25 de junio de 2001 (fls. 2353-2355), la
recurrente indica que el REI constituye renta gravada y como quiera que las
acciones adquiridas con prstamos de J.P Morgan han dado lugar al REI, los
gastos vinculados a ellas son deducibles.
Por otro lado, conforme se consigna en el Anexo al resultado del
Requerimiento N 70178, la Administracin Tributaria acota el monto de S/.
36465,000.00 por diferencia de cambio y S/. 17205,559.00 por intereses
respecto del ejercicio 1998, y los montos de S/. 30005,000.00 por diferencia de
cambio, S/. 20081,699.00 por intereses y S/. 868,928.00 por diferencia de
cambio por intereses, por el ejercicio 1999 al considerar que su deduccin no
resulta procedente toda vez que los prstamos obtenidos de J.P. Morgan Inc.
se destinaron a la adquisicin de acciones (inversiones) del Consorcio
Panameo Lajas Holding Inc. que a su vez, generan dividendos inafectos al
Impuesto a la Renta en virtud a lo dispuesto en el inciso a) del artculo 25 de la
Ley del referido impuesto.
En cuanto a lo alegado por la recurrente respecto a que el REI
constituye una renta gravada, indica que si bien por mandato de la Ley califica
como tal, debe tenerse en cuenta que el REI no proviene del capital, del
trabajo, ni de la aplicacin conjunta de ambos factores que la califiquen como
fuente durable y susceptible de generar ingresos peridicos y que constituya el
mbito de aplicacin del Impuesto, por lo que la adquisicin de acciones
constituye una operacin no gravada con el Impuesto a la Renta que como tal
no da lugar a la deducibilidad de los intereses ni diferencia de cambio
vinculados a los prstamos de los que provinieron los fondos para su
adquisicin.
Sobre el particular se debe indicar que de acuerdo al artculo 49 de la
Ley del Impuesto a la Renta, a fin de determinar la renta neta, los
contribuyentes domiciliados en el pas sumarn y compensarn los resultados
que arrojen sus distintas fuentes productoras de renta peruana, con excepcin
de las rentas de tercera categora.
Por su parte, el artculo 50 del citado cuerpo legal seala que los
contribuyentes domiciliados en el pas debern compensar la prdida neta total
de tercera categora de fuente peruana que registren en un ejercicio gravable,
imputndola ao a ao, hasta agotar su importe, a las rentas netas de tercera
categora que obtengan en los cuatro ejercicios inmediatos posteriores
computados a partir del ejercicio en que obtengan utilidades, siendo que el
saldo que no resulte compensado una vez transcurrido ese lapso, no podr
computarse en los ejercicios siguientes.
En concordancia, con las citadas normas el artculo 51 de la Ley en

mencin prev que los contribuyentes domiciliados en el pas sumarn y
compensarn entre s los resultados que arrojen sus fuentes productoras de
renta extranjera, y nicamente si de dichas operaciones resultara una renta
neta la misma se sumar a la renta neta de fuente peruana determinada de
acuerdo con los artculos 49 personas naturales y 50 personas jurdicas
de esta Ley, agregando que en ningn caso se computar la prdida neta total
de fuente extranjera, la que no es compensable a fin de determinar el impuesto.
De las normas glosadas, se aprecia que nuestra legislacin, para efectos
de la determinacin del Impuesto a la Renta, separa en compartimentos
estancos las rentas de fuente peruana de las rentas de fuente extranjera, de
manera tal que solo en el caso de obtencin de renta neta de las distintas
fuentes extranjeras que pudieran existir, sta es adicionada a la renta neta de
fuente peruana, lo que conlleva que en ningn caso, las prdidas o los gastos
incurridos en la produccin o generacin de la renta de las distintas fuentes
extranjeras pueden afectar las rentas de fuente peruana.
Lo expuesto se ve corroborado por la presuncin contenida en el inciso
o) del artculo 37, que dispone que se presume que los gastos en que se haya
incurrido en el exterior han sido ocasionados por renta de fuente extranjera,
salvo prueba en contrario.
Estando a lo reseado, se infiere que la citada regla, contenida en el
mencionado artculo 51, no contiene excepcin alguna, siendo de aplicacin
respecto de los gastos incurridos para la produccin de rentas de fuente
extranjera, independientemente del lugar en el cual se incurri en ellos (en el
pas o el exterior).
La posicin expresada es corroborada por el Dr. Humberto Medrano (24)
quien al referirse al antes citado artculo 51 de la Ley del Impuesto a la Renta,
manifiesta lo siguiente:
Obsrvese que el artculo mencionado hace referencia a la renta neta
de fuente extranjera, lo cual significa que para el legislador los ingresos y
gastos correspondientes a rentas del exterior deben atribuirse a stas y no
pueden confundirse con los vinculados a la generacin de rentas de fuente
peruana. El texto nos advierte que del exterior solo puede traerse (...)
resultados positivos luego de deducir de los ingresos los gastos incurridos para
su generacin.
En virtud a lo expuesto, siendo que en el caso de autos, los conceptos
objeto de reparo, estos son, los intereses por el prstamo obtenido para la
adquisicin de las acciones (inversiones) del Consorcio Panameo Lajas
Holding Inc. y la afectacin a resultados mediante la cuenta Resultado por
Exposicin a la Inflacin - REI de la diferencia en cambio resultante de
obligaciones contradas (capital e intereses) para la adquisicin de la citada
inversin, constituyen gastos incurridos para la obtencin de rentas de fuente
extranjera, por lo que en ningn modo la prdida que de ellos resulte puede
deducirse de la renta bruta de tercera categora de fuente peruana.
En cuanto a lo alegado por la recurrente de que como consecuencia de

la aplicacin de normas por inflacin las indicadas acciones han generado una
ganancia por exposicin a la inflacin por S/. 15446,503, cabe sealar que al
encontrarse este monto relacionado con la determinacin de fuente extranjera,
incidira en la determinacin de sta y no en la renta de fuente peruana, tal
como sucede con la prdida de cambio.
Estando a lo expuesto, debe excluirse de la determinacin de la renta de
fuente peruana, el ajuste por inflacin de la cuenta correspondiente a las
acciones emitidas por el Consorcio Lajas Holding Inc que conforme lo afirma la
recurrente le ha generado una ganancia y la considere entre las rentas de
fuente extranjera para efectos del clculo que en cumplimiento del artculo 51
de la Ley del Impuesto a la Renta se debe hacer para obtener el resultado de
fuente extranjera, por lo que la Administracin deber emitir nuevo
pronunciamiento de acuerdo con lo expuesto.
IX.
dividendos
Intereses v diferencias de cambio por prstamos para pago de

recurrente que presente el detalle de los intereses generados por el pagar
emitido por el Banco de Crdito por el importe de US$ 10000,000.00, segn
Comprobante E31.08.98 JHS y contabilizado en la Cuenta 451101 - Dividendos
por pagar a Generandes Per S.A. (fls. 2411 - 2412).
Conforme consta en el Anexo al Resultado de dicho Requerimiento, del
anlisis de la documentacin presentada por la recurrente se tiene que por el
prstamo obtenido del Banco de Crdito por US$ 10000,000.00, utilizado para
el pago de dividendos a su accionista mayoritario Generandes Per S.A.,
aqulla pag intereses por un total S/. 510,192.00 y que la deuda fue
refinanciada en su totalidad con nuevos prstamos de los Bancos Interbank,
Santander y de Lima, los cuales a su vez generaron intereses por un total de
S/. 336,389.25 durante el ejercicio 1998. Asimismo, se indica en los resultados
de dicho Requerimiento que el total de prstamos realizados generaron en
1998 una diferencia de cambio de S/. 1898,000.00 (fls. 2076 - 2102 y 2377).
En cuanto al ejercicio 1999, conforme consta en el Anexo al Resultado
de dicho Requerimiento, del anlisis de la documentacin presentada por la
recurrente se tiene que por el prstamo obtenido por la recurrente del Banco de
Crdito por US$10000.000.00, utilizado para el pago de dividendos a su
accionista mayoritario Generandes Per S.A., deuda que fue refinanciada en su
totalidad con nuevos prstamos de los Bancos Interbank, Santander y de Lima,
los cuales a su vez generaron intereses por un total de S/. 926,772.10 durante
el ejercicio 1999 y una diferencia de cambio de S/. 2885,931.00 por este
mismo ao (fls. 4481).
De lo expuesto se tiene que la recurrente carg a resultados los importes
concernientes a los intereses y a la diferencia de cambio derivada de los
referidos prstamos, lo cual fue reparado por la Administracin, al considerar
que al estar relacionados tales conceptos con el pago de dividendos, no se

cumpla el principio de causalidad, por no relacionarse con la obtencin de
rentas gravadas con el Impuesto.
Por su parte la recurrente indica que el importe de los prstamos no se
destin al pago de dividendos a favor de su accionista mayoritario, sino que se
trataba de fondos destinados principalmente a financiar el programa de
inversiones de la empresa y en algunos casos se utilizaba como capital de
trabajo para efectos de cubrir la brecha existente entre la fecha de pagos y la
de cobranza, pero en ningn caso para financiar el pago de dividendos a sus
accionistas. Adicionalmente, agrega que la contabilizacin simultnea de los
fondos obtenidos como consecuencia del crdito concedido por el Banco de
Crdito y el pago de dividendos a su accionista Generandes del Per S.A. no
es sustento suficiente para considerar que tales fondos se destinaron a los
fines indicados por la Administracin Tributaria.
A folios 2099 obra la carta de fecha 25 de agosto de 1998 con N TE1052/98, mediante la cual la recurrente solicit al Banco de Crdito que
efectuara una transferencia va BCR de US$ 10000,000.00 a una Cuenta de
Ahorros en Moneda Extranjera del Banco Citibank a nombre de Generandes
Per S.A. Asimismo, en dicha Carta se seala que esta operacin sera
debitada del Pagar por el mismo importe y los intereses seran depositados en
la Cuenta Corriente en Moneda Extranjera N 03478-1-31 que mantena en el
Banco de Crdito. El Pagar a que hace mencin dicha Carta, era el otorgado
por el mismo Banco de Crdito que en su totalidad fue abonado en esta ltima
Cuenta el 24 de agosto de 1998 y transferido a una Cuenta del Citibank el 25
de agosto del mismo ao (fls. 2098).
Asimismo a folios 2103 obra el asiento de contabilizacin del Pagar
emitido a nombre de la recurrente por el Banco de Crdito, en el que figura que
la recurrente carg a la Cuenta 104259.0.00.00.000.0000 el importe recibido
por el pagar (caja - US$ 9999,985.00), carg a la Cuenta
904312.7.82.00.172.0000 los portes cobrados por el Banco (gastos - US$
15.00) con abono a la Cuenta 423204.0.00.00.000.0000 por el monto total del
Pagar (prstamo por pagar de US$ 10000,000.00) y carg a la Cuenta
451101.0.00.00.000.0000 por los dividendos pagados a Generandes Per S.A.
(dividendos por pagar) con abono a la cuenta 104259.0.00.00. 000.0000.
De lo expuesto, se tiene que de la propia documentacin presentada por
la recurrente en el proceso de fiscalizacin se desprende que con fecha 25 de
agosto de 1998, esto es, al da siguiente de obtenido el prstamo del Banco de
Crdito ascendente a US$ 10000,000.00, este monto fue depositado en su
totalidad en la cuenta de Generandes Per S.A., operacin que fue
contabilizada por la recurrente en la Cuenta 451101 por concepto de pago de
dividendos, lo cual corrobora que aqulla utiliz los fondos provenientes de
dicho prstamo para financiar el pago de dividendos a favor de su accionista
mayoritario antes del cierre del ejercicio y no para ser utilizado como capital de
trabajo o financiar programas de inversin como asevera en su escrito de
apelacin, ms an cuando aqulla no presenta documento alguno que
acredite que los recursos provenientes del prstamo se destinaron a tales fines.
A estos efectos, cabe sealar que el hecho de que del Acta de Sesin de
Directorio de fecha 21 de julio de 1998 y del Estado de Flujos de Efectivo
anexo a los Estados Financieros auditados por la Firma KPMG Caipo y
Asociados al cierre del ejercicio 1998 (fls. 4795 - 4805), se observe que por el
ejercicio 1998 la recurrente tuvo utilidad financiera, un efectivo disponible y un
saldo en Caja Bancos que superaba el importe que habra distribuido por
dividendos, no enerva en forma alguna el que financieramente haya optado por
acceder a recursos provenientes de prstamos para financiar el adelanto de
utilidades.
En ese sentido, habiendo quedado acreditado que los fondos
provenientes del prstamo obtenido del Banco de Crdito por la suma de US$
10000,000.00 se utilizaron para el pago de dividendos a su accionista
mayoritario Generandes Per S.A., corresponde dilucidar si los intereses y
diferencia de cambio derivados de dicho prstamo, as como de los obtenidos
de los Bancos Interbank, Santander y de Lima para el refinanciamiento del
primero, constituyen gasto deducible para efecto del Impuesto a la Renta.
Al respecto, cabe sealar que de conformidad con el artculo 37 de la
antes citada Ley del Impuesto a la Renta, a fin de establecer la renta neta de
tercera categora son deducibles de la renta bruta, los gastos necesarios para
producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin no est expresamente
prohibida por la misma ley.
De acuerdo a la norma referida, la misma que recoge el principio de
causalidad, (...) son admisibles todos los gastos que guardan una relacin
causal directa con la generacin de la renta gravada o con el mantenimiento de
la fuente en condiciones de productividad (25), de donde resulta que no
constituyen gastos deducibles para efecto de la determinacin de la renta neta
aquellos que no se encuentren vinculados con la generacin de renta gravada
o mantenimiento de la fuente productora de esta ltima.
En tal orden de ideas, y siendo que en el presente caso los gastos por
intereses y diferencia de cambio incurridos por la recurrente proceden de
prstamos obtenidos para la distribucin de dividendos, los que constituyen
obligaciones con terceros (cuenta por pagar - accionistas) originadas con
posterioridad a la generacin y determinacin de la renta gravada (resultados
del negocio), y no de operaciones que ocasionan la generacin de rentas
gravadas o permitan mantener su fuente como lo prescribe el precitado artculo
37 de la Ley del Impuesto a la Renta, procede que el reparo se mantenga.
De otro lado, la recurrente alega que el monto consignado por la
Administracin por concepto de diferencia de cambio en el ejercicio 1999,
ascendente a S/. 2885,931.00 no es correcto, toda vez que el monto real de
diferencia de cambio generada por el crdito, materia de reparo, es de S/.
1690,000.00, para lo cual presenta en la instancia de reclamo un cuadro
explicativo en donde, segn seala, efecta el clculo correcto de los montos
involucrados.
Del referido cuadro, que obra a folios 4794, figura que la recurrente
pretende que se tenga en cuenta la suma de S/. 1170,000.00 por ganancias de
cambio que la misma habra obtenido por los meses de marzo y mayo de 1999,
sin embargo, conforme consta en el Informe General de Fiscalizacin, dichas
diferencias no fueron contabilizadas en la Cuenta de Ingresos Financieros Cuenta 776 (fls. 4665), por lo que al no haber incrementado la base imponible
del Impuesto en el ejercicio 1999, no tendra sentido netearlas con prdidas de
cambio derivadas de los prstamos en mencin.
Asimismo, en el indicado cuadro, la recurrente seala que S/. 25,931.28
corresponden a prdidas de cambio por prstamos, distintos a los que son
materia de reparo, no obstante no presenta documento alguno que sustente tal
afirmacin, ni desvirta que los mismos correspondan al pago de dividendos.
En tal sentido, carece de sustento lo alegado por la recurrente al
respecto.
X. Servicios prestados por terceros: Honorarios Entidades Jurdicas Pas
Conforme consta en el resultado del Requerimiento N 70157 (23762377), la Administracin repar la deduccin como gasto de la suma de S/.
84,740.17 por concepto de honorarios profesionales por Cachoeira Dourada, al
tratarse de servicios de asesora legal y financiera vinculados a la inversin en
acciones del Consorcio Panameo Lajas Holding Inc.
Al respecto, en el punto VIII de la presente resolucin, se seal que los
gastos incurridos para la produccin de rentas de fuente extranjera no son
aceptables para efectos de la determinacin de la renta neta de fuente peruana
tercera categora, como es el caso de los gastos relativos a los honorarios
profesionales por Cachoeira Dourada, empresa brasilea que fue adquirida por
el Consorcio panameo Lajas Holding Inc., por lo que al tratarse de gastos
vinculados a actividades en el exterior corresponde que la Administracin emita
nuevo pronunciamiento en este extremo, por los mismos fundamentos
expuestos en el punto VIII antes anotado.
XI. Gastos varios
De los resultados del Requerimiento N 70162 (fls. 2361-2362 y 2374) se
observa que la Administracin Tributaria repar la suma de S/. 103,145.00
correspondiente a gastos de adquisicin de prendas de vestir (polos bordados
con el logotipo de la empresa, polos y shorts para ftbol) y gastos de agasajo y
obsequio de despedida del Sr. Pedro Pablo Errzuriz, sustentados en las
Facturas Ns 001-0167, 001-0986, 002-0263, 002-0266, 002-0267, 001-0137,
001-2528 y 020-0207, por considerar que dichos gastos son ajenos al giro del
negocio de la recurrente.
Sobre el particular, la recurrente indica que tales erogaciones se
destinaron a cubrir diversas atenciones a su personal, dentro de las que se
encuentra la confeccin de gorros y prendas de vestir para la fiesta de
aniversario de la compaa, la entrega a los trabajadores de uniformes
deportivos, el agasajo que se le brind al Sr. Pedro Pablo Errzuriz con motivo
de la finalizacin de su relacin laboral con la empresa y al que concurrieron
todos los trabajadores y el obsequio que le fue entregado en dicha ocasin.
El inciso II) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta prev que
son deducibles de la renta bruta para establecer la renta neta de tercera
categora, los gastos y contribuciones destinados a prestar al personal servicios
de salud, recreativos, culturales y educativos, as como los gastos de
enfermedad de cualquier servidor.
En el Anexo 1 al Resultado del citado Requerimiento N 70162 que
contiene la relacin de facturas observadas y los conceptos de los gastos
materia de reparo segn glosa de los comprobantes de pago observados, la
Administracin Tributaria refiere que los gorros y parte de los polos fueron
comprados o confeccionados para la fiesta de la empresa del 30 de agosto de
1998.
De otro lado, a folios 5260-5274 obra la Revista o Boletn Informativo
Generando e Informando de los meses de octubre a diciembre de 1998
emitido por la empresa y dirigido a su personal, en el que adems de informar
de una serie de actividades llevadas a cabo por la recurrente, da cuenta de una
gymkhana realizada en el Hotel El Pueblo con el fin de homenajear al seor
Pedro Pablo Errzuriz por su labor desempeada en la empresa y con ocasin
del trmino de sus funciones laborales dentro de ella.
Adicionalmente, del contenido de dicho Boletn Informativo se observa
que para este homenaje el personal de la empresa particip en diversas
competencias deportivas, para lo cual, segn se observa, utilizaron prendas
deportivas y gorros con el logotipo de la recurrente. Asimismo en dicho
documento se informa sobre diversos obsequios que fueron entregados al
citado seor Errzuriz por su labor desempeada en la empresa, entre los que
se encuentra un plato recordatorio grabado con el sistema hdrico de EDEGEL.
Como puede apreciarse, de la documentacin que obra en el expediente
y de lo consignado por la propia Administracin Tributaria en los resultados del
Requerimiento N 70162, las prendas de vestir (polos bordados con el logotipo
de la empresa, polos y shorts para ftbol) y gastos de agasajo y obsequio de
despedida del seor Pedro Pablo Errzuriz se destinaron a agasajos
efectuados por la recurrente a favor de su personal, lo cual conforme a lo
dispuesto en el referido inciso II) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la
Renta constituyen gastos deducibles por tratarse de erogaciones que cumplen
con una finalidad recreativa de los trabajadores, por lo que procede dejar sin
efecto los reparos formulados.
XII.
Dudosa
Amortizacin de intangibles y Provisin por Cuentas de Cobranza
Producto de la informacin y documentacin presentada por la

recurrente en respuesta a los Requerimientos Ns 70153 y 70156 (fls. 4501
vuelta), la Administracin Tributaria verific lo siguiente:
Con fecha 30 de mayo de 1996, Olympic Per Inc. Sucursal

Per suscribi un contrato con Perupetro S.A., mediante el cual la primera
adquiri la titularidad de la concesin de exploracin y explotacin de
Hidrocarburos del Lote XIII en el norte del Per (fls. 4499).
El 20 de agosto de 1997, la recurrente suscribi un Convenio de
Entendimiento con Olympic Per Inc. Sucursal Per y Olympic Oil & Gas
Corporation (26) en virtud del cual estas empresas ofrecan a la recurrente
participar en la ejecucin del Contrato de Licencia a que se hace referencia en
el prrafo precedente a travs de cualquiera de las siguientes modalidades
(Clusula Segunda del Convenio de Entendimiento - fls. 4104):
i)
Convirtindose en titular del 49% del ntegro del accionariado de
Olympic Per Inc. Sucursal Per.
ii)
A travs de la cesin de derechos del 49% del indicado Contrato
de Licencia.
iii)
A travs de la constitucin de una nueva sociedad entre la
recurrente, Olympic Per Inc. Sucursal Per y un tercer socio al cual se le
ceda el 100% de los derechos del Contrato de Licencia. En esta nueva
sociedad la recurrente tendra el 49% de las acciones.
El 2 de octubre de 1997, la recurrente suscribi un Contrato de
Suministro de Gas Natural con Olympic Per Inc. Sucursal Per en el que se
estipulaba que la recurrente tena proyectada la instalacin de una central
trmica de generacin elctrica en el norte del Per y que de la explotacin del
Lote XIII Olympic Per Inc. Sucursal Per proveera a la recurrente de gas
natural para la generacin de energa elctrica en su central trmica (inciso
1.2 de la Clusula Primera del Contrato - fls. 4069).
El 3 de octubre de 1997, la recurrente suscribi con Olympic Per
Inc. Sucursal Per un Convenio de Reconocimiento y Aplicacin de Pagos,
en el que se deja constancia que mediante carta del 9 de setiembre de 1997, la
recurrente acept la propuesta de Olympic Per Inc. Sucursal Per eligiendo
la modalidad de constituir una Sociedad Annima, cediendo esta ltima a la
nueva sociedad su posicin contractual en el Contrato de Licencia (inciso 1.3
de la Clusula Primera del Convenio - fls. 4096).
En este mismo Convenio se indicaba que la recurrente realizara
aportes a la nueva sociedad, los cuales seran destinados al pago de las dos
primeras fases de exploracin y por dichos aportes Olympic Per Inc. Sucursal
Per se comprometa a garantizar que honrar los derechos de EDEGEL
producto de los diferentes pagos que ha realizado y de los que realizar en el
futuro como consecuencia del presente acuerdo, y a entregar en garanta
pagars a favor de la recurrente, as como que estos pagos (garantizados con
los pagars) seran considerados y reconocidos como aporte de la recurrente
en el capital social de la nueva sociedad annima y se entenderan como parte
de la prestacin a que qued obligada la recurrente de acuerdo con el

Convenio de Entendimiento.
Asimismo, se indicaba que en el supuesto que no se constituyera la
nueva sociedad o Perupetro no aprobara la antes indicada cesin de posicin
contractual, los pagos que hubiera realizado la recurrente a favor de la
ejecucin del Contrato de Licencia seran aplicados a cualquiera de las otras
dos modalidades de ejecucin del Contrato de Licencia restantes que eligiera la
recurrente (Clusula Quinta del Convenio - fls. 4094).
Adicionalmente, el 3 de octubre de 1997, la recurrente suscribi
un Pre-Acuerdo Consorcial con Olympic Per Inc. Sucursal Per y diversos
Addendums, en los que se estableca que mientras no estuviera constituida la
nueva sociedad la recurrente realizara aportes a Olympic Per Inc. Sucursal
Per contra pagars bancarios, teniendo esta ltima la obligacin de transferir
dichos pagos a la nueva empresa de hidrocarburos una vez que estuviera
constituida, devolviendo la recurrente los mencionados pagars (4071-4091).
A folios 4028-4046 obran diversos pagars suscritos por Olympic
Per Inc. Sucursal Per por los aportes efectuados por la recurrente, de
fechas 19 de setiembre de 1997, 6, 17, 24 y 31 de octubre, 7 y 14 de
noviembre, 1, 5, 12, 19 y 30 de diciembre de 1997, 5, 9 y 16 de enero de 1998,
2 de febrero, 3 de abril, 15 y 21 de mayo de 1998.
En el Informe General de Fiscalizacin se deja constancia que
con fecha 26 de mayo de 1998, la recurrente comunic mediante carta a
Olympic Per Inc. Sucursal Per su desistimiento del Proyecto (fls. 4667).
Conforme consta en la cdula de fiscalizacin que obra a folios
4129 de autos, al 31 de diciembre de 1998 la recurrente contabiliz en la
cuenta 345101 la suma de S/. 6505,939.00 por concepto de los pagars
suscritos por Olympic Per Inc. Sucursal Per. Segn esta misma cdula en
tal cuenta la recurrente habra consignado gastos de asesora tcnica, legales
por el importe de S/. 1975,272.00, totalizando la suma de ambos conceptos S/.
8481,211.00 - Cuenta de Intangibles.
Asimismo conforme se observa del Asiento de Contabilizacin del mes
de diciembre de 1998 que obra a folios 4128, as como de la cdula de
fiscalizacin de folios 4129, la recurrente amortiz por el ejercicio 1998 la suma
de S/. 2539,830.00 (cargo a la cuenta 908201 - Amortizacin de intangibles
con abono a la cuenta 345101 - Proyecto de Inversin Olympic) que equivale
aproximadamente al 30% de la sumatoria del importe correspondiente a los
pagars y de los gastos propios incurridos por la recurrente en el Proyecto.
Adicionalmente, conforme a las Escrituras Pblicas de Actas de Protesto
que obran a folios 3969-4026 y a lo sealado por la recurrente, sta procedi a
protestar los pagars suscritos por Olimpic Per Inc. Sucursal del Per en
garanta de los aportes efectuados para el Proyecto.
Posteriormente, conforme se aprecia del Balance de Comprobacin del

mes de diciembre de 1999 y de los asientos de contabilizacin que obran a
folios 4115-4126, en el ejercicio 1999 aqulla reclasific el saldo de la cuenta
de intangibles ascendente a S/. 5941,381.00 a la cuenta 18201 - Pagars por
Cobrar, y en el mes de noviembre de 1999 efectu la provisin de cobranza
dudosa por el 50% del monto de los pagars por cobrar y en diciembre del
mismo ao provision el 50% restante.
Sobre los hechos expuestos la Administracin repara por concepto de
Amortizacin de Intangibles el cargo a resultados efectuado por la recurrente
en el ejercicio 1998 por la suma de S/. 2539,830.00, al considerar que la
misma no observ lo estipulado en el inciso g) del artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta ni en el inciso d) del artculo 21 de su Reglamento, al
haberse efectuado sin que se hubiera iniciado la explotacin del Proyecto, sino
por el contrario, dicho Proyecto haba quedado sin efecto al desistirse la
recurrente del contrato suscrito con Olimpic Per Inc. Sucursal del Per, as
como por no encuadrar dentro de su objeto social los gastos incurridos por
cuenta propia y cargados al aludido Proyecto.
Asimismo, la Administracin repara la suma de S/. 5941,381.00 por
Provisin para Cuenta de Cobranza Dudosa efectuada en los meses de
noviembre y diciembre de 1999 y cargada a resultados del anotado ejercicio
1999, al considerar que aqulla no ha ejecutado accin alguna en la va judicial
o arbitral con el fin de recuperar los aportes abonados a Olympic Per Inc.
Sucursal del Per, y que las sumas invertidas en el aludido Proyecto no
guardan causalidad con la generacin de las rentas gravadas al no encuadrar
dicho Proyecto dentro de su objeto social.
Sobre el particular, el artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta
prescribe que son deducibles de la renta bruta para establecer la renta neta de
tercera categora, los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente.
El inciso g) del referido artculo, seala que constituyen gastos
deducibles, entre otros, aquellos originados por la expansin de las
actividades de la empresa; los que a opcin del contribuyente podrn
deducirse en el primer ejercicio o amortizarse proporcionalmente en el plazo
mximo de diez (10) aos.
De acuerdo al inciso i) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,
son deducibles de la renta bruta para establecer la renta neta de tercera
categora, los castigos por deudas incobrables y las provisiones equitativas por
el mismo concepto, siempre que se determinen a las cuentas a las que
corresponden.
En tal sentido, de las normas expuestas y conforme al criterio
establecido por este Tribunal en la Resolucin N 745-4-2000 de 26 de agosto
de 2000, se concluye que si bien en los distintos incisos del artculo 37 de la
Ley del Impuesto a la Renta se detallan las condiciones especficas para la
aceptacin de cada deduccin, la verificacin de las mismas no exime del
cumplimiento del principio de causalidad, el mismo que consiste en determinar
si el gasto incurrido ha sido necesario para producir la renta o mantener su

fuente.
En el caso de autos, se tiene que bajo el concepto de aportes, la
recurrente entreg S/. 6505,939.00 a Olympic Per Inc. Sucursal Per para
que realizase las inversiones necesarias para la exploracin y explotacin de
las reservas petrolferas del Lote XIII en el norte del pas.
Efectivamente, para la consecucin del referido Proyecto con Olympic
Per Inc. Sucursal Per, la recurrente entreg la mencionada suma (fls. 5188)
destinada a pagar las obras necesarias para cumplir los programas mnimos
de trabajo establecidos en el Contrato de Licencia (Exploracin y Explotacin
de Hidrocarburos del Lote XIII) respecto del cual Olympic Per Inc. Sucursal
Per era titular (fls. 4094).
De la revisin de los actuados, se tiene que la recurrente se dedica a la
actividad de generacin elctrica a travs de centrales hidroelctricas y una
central trmica ubicadas en el centro del pas, mencionndose en uno de los
contratos antes referidos que tena proyectada la construccin de una central
trmica en el Norte del Per, para la cual requerira del suministro del petrleo
extrado del mencionado Lote XIII.
No obstante ello, estando a que la participacin de la recurrente en el
Proyecto no se concret, finalmente se tiene que sta sin tener certeza de la
modalidad bajo la cual se llevara a cabo el Proyecto, esto es, la constitucin de
una nueva sociedad annima en la que tendra el 49% de las acciones u otra
de las sealadas en la Clusula Segunda del Convenio de Entendimiento (fls.
4104), ha incurrido en gastos y desembolsos por S/.6505,939.00 con la
finalidad de cubrir el costo de las obras necesarias para que un tercero, como
es Olympic Per Inc. Sucursal Per, cumpla con los programas mnimos de
trabajo establecidos en el Contrato de Licencia de Exploracin y Explotacin de
Hidrocarburos cuya titularidad le corresponda.
De
requisitos
necesario
efecto de
renta.
tal manera, dado que las partes han centrado su discusin en los
formales para deducir la provisin de los pagars girados, resulta
que la Administracin merite la documentacin de la recurrente a
establecer si esta operacin est vinculada con la obtencin de su
No resulta atendible el argumento de la Administracin en el sentido de

que siendo la actividad de la recurrente la generacin de energa elctrica no
procede la deduccin de estos gastos destinados a una actividad de
exploracin petrolfera, toda vez que conforme se ha indicado en los prrafos
precedentes la recurrente podra acreditar que estas ltimas actividades van a
influir en la generacin de su renta.
Con relacin a los gastos cargados a la cuenta 345101 (gastos de
asesora tcnica, legales) por la suma de S/.1975,272.00, que segn la
recurrente constituyen gastos por cuenta propia, la Administracin deber
examinar si los mismos han sido realizados por aqulla con la finalidad de
evaluar su participacin en el proyecto, o si constituyen gastos incurridos por

gastos legales, tcnicos y asesora que fueron cargados al proyecto, como se
sostiene en la apelada.
Por lo expuesto, procede declarar la nulidad e insubsistencia de la
apelada en este extremo.
XIII. Desvalorizacin de existencias
Mediante Requerimiento N 70185 la Administracin Tributaria solicit a
la recurrente que informe por escrito y con la documentacin sustentatoria el
destino de los materiales del almacn de la Central Santa Rosa dados de baja
por obsolescencia durante el ejercicio 1998 por la suma de S/. 49,468.60
-cuenta 908501 Desvalorizacin de Existencias, o presente el informe emitido
por Notario Pblico acreditando la destruccin de las mismas (fls. 4403).
En respuesta, mediante escrito que obra a folios 4402, la recurrente
expresa que fueron dados de baja los materiales de su almacn de Santa Rosa
al ser totalmente inservibles, pero que dado su escaso volumen no solicit
informe de Notario Pblico que certificara su destruccin.
Al respecto el inciso f) del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta,
regula que son deducibles de la renta bruta para establecer la renta neta de
tercera categora, las depreciaciones por desgaste u obsolescencia de los
bienes del activo fijo y las mermas y desmedros de existencias debidamente
acreditados.
El inciso c) del artculo 21 del Reglamento de la citada Ley indica que
para efecto de lo dispuesto en el inciso f) del artculo 37 de la Ley, tratndose
de los desmedros de existencias, la SUNAT aceptar como prueba la
destruccin de las existencias efectuadas ante Notario Pblico o Juez de Paz,
a falta de aqul, siempre que se comunique previamente a la SUNAT en un
plazo no menor de seis das anteriores a la fecha en que se llevar a cabo la
destruccin de los referidos bienes.
De lo expuesto, se observa que la recurrente no cumpli con acreditar
con el respectivo informe de Notario Pblico o Juez de Paz la destruccin de
las existencias valorizadas en S/.49,468.60 que fueron cargadas a resultados
debido a su desvalorizacin, por lo que de acuerdo a las normas glosadas
procede se mantenga el reparo.
XIV. Resoluciones de Multa Ns 012-02-0004934, 012-02-0004946,
012-02-04950 y 012-02-0004919
Estos valores tienen como sustento los reparos formulados mediante las
Resoluciones de Determinacin Ns 012-03-0001631, 012-03-00001636, 01203-000138 y 012-03-0001628 sobre Impuesto a la Renta de los ejercicios 1996
a 1999, por lo que corresponde pronunciarse en el mismo sentido respecto de
stas.
XV. Compensacin
De la Resolucin de Determinacin N 012-03-0001631 se observa que
la Administracin Tributaria, ante las solicitudes de devolucin presentadas por
la recurrente por concepto del Impuesto General a las Ventas de 1996 a 1998 e
Impuesto a la Renta de los ejercicios 1997 y 1998, compens el Impuesto a la
Renta del ejercicio 1996 con los pagos en exceso que determin en virtud de
dichas solicitudes, correspondientes al Impuesto General a las Ventas de los
meses de agosto y setiembre de 1996 (S/. 177,476.84 y S/. 5,446.46
respectivamente), Impuesto General a las Ventas de no domiciliados de los
meses de marzo y mayo de 1998 (S/. 188,466.00 y S/. 483,367.00,
respectivamente), Impuesto a la Renta de no domiciliados del mes de
diciembre de 1997 y saldo a favor de la recurrente por el Impuesto a la Renta
del ejercicio gravable 1997 (S/. 749,662.00 y S/.6756,782.00 respectivamente).
La recurrente indica que es arbitraria la actuacin de la Administracin
Tributaria al haber compensado crditos ciertos y exigibles con supuestas
obligaciones que no tienen tal caracterstica (reparos contenidos en la
Resolucin de Determinacin que dio origen a las compensaciones), al haber
impugnado en trmino oportuno las acotaciones formuladas mediante el
indicado valor.
En ese orden de ideas, agrega la recurrente que en su caso no se
cumple con el requisito elemental para que proceda la compensacin,
consistente en que tanto el crdito como el dbito tengan el carcter de
exigibles como lo establecen el Cdigo Tributario y el Cdigo Civil.
Al respecto, el inciso c) del artculo 39 del Cdigo Tributario establece
que en los casos en que la SUNAT determine reparos como consecuencia de la
verificacin o fiscalizacin efectuada a partir de la solicitud de devolucin,
deber proceder a la determinacin del monto a devolver considerando los
resultados de dicha verificacin o fiscalizacin. Adicionalmente, si producto de
la verificacin o fiscalizacin antes mencionada, se encontraran omisiones en
otros tributos, estas omisiones podrn ser compensadas con los pagos en
exceso o indebidos, saldos a favor u otro concepto similar cuya devolucin se
solicita. De existir un saldo pendiente sujeto a devolucin, se proceder a la
emisin de las Notas de Crdito Negociables y/o Cheques No Negociables. Las
Notas de Crdito Negociables podrn ser aplicadas al pago de las deudas
tributarias exigibles, de ser el caso.
Como se desprende de la norma descrita, tratndose de deudas
determinadas en procesos de fiscalizacin efectuados a partir de solicitudes de
devolucin, la Administracin Tributaria se encuentra facultada a compensar
dichas deudas con los importes por pagos en exceso o indebidos cuya
devolucin se solicita, sin que dicha deuda necesariamente tenga el carcter
de exigible, por lo que en el caso la compensacin efectuada por la
Administracin se encuentra arreglada a derecho, debiendo sujetarse a la
deuda determinada en cumplimiento de la presente Resolucin, para efectuar
un nuevo clculo de la compensacin.
- Informe Oral
Que conforme consta en la Constancia que obra a folios 5662, con fecha
15 de julio de 2002 se llev a cabo la diligencia de Informe Oral con asistencia
de ambas partes.
Con los vocales Flores Talavera, Lozano Byrne y Mrquez Pacheco, e
interviniendo como ponente la vocal Mrquez Pacheco;
RESUELVE:
1.
DECLARAR NULA la Resolucin de Intendencia N 015-4-14948
del 19 de marzo de 2002, en cuanto a los reparos formulados por depreciacin
de inmuebles, maquinaria y equipo, contribucin a gastos y diferencia de
cambio por pasivos en moneda extranjera correspondientes a activos fijos.
2.
DECLARAR NULA E INSUBSISTENTE dicha Resolucin, para
que la Administracin emita nuevo pronunciamiento de acuerdo con lo
sealado en la presente Resolucin, en cuanto a lo siguiente:
2.1
Pasajes de la Sra. Cecilia Rencoret.
2.2
Reversiones realizadas en el ejercicio 1997 por los conceptos
Contratistas Mantenimiento - Pas por la suma de S/. 243,006.00 con sustento
en la Nota N 225 y Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental - PAMA por
el importe de S/. 211,700.00 con sustento en la Nota Contable N 222.
2.3
Diferencia de cambio e intereses de prstamos de J.P. Morgan
Inc. para compra de acciones.
2.4
Servicios prestados por terceros: Honorarios entidades jurdicas
pas.
2.5
Amortizacin de intangibles y provisiones para cuentas de
cobranza dudosa.
2.6
Multas contenidas en las Resoluciones de Multa Ns 012-020004934, 012-02-0004946, 012-02-04950 y 012-02-0004919.
2.7
La compensacin con los crditos determinados con motivo de las
solicitudes de devolucin presentadas por la recurrente.
3.
Varios.
4.
REVOCAR la apelada en el extremo relativo al reparo por Gastos

CONFIRMAR la apelada en lo dems que contiene.

Principales Contribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA, VOCAL PRESIDENTE

LOZANO BYRNE, VOCAL
MRQUEZ PACHECO, VOCAL
LAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES ANTE LA NORMA VIII DEL

TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO TRIBUTARIO - A propsito del caso de
las empresas elctricas (Jorge Bravo Cucci (1))
Nada de ilegal tiene optar por un tratamiento tributario ms beneficioso,
siempre y cuando la conducta desplegada en el plano concreto por el sujeto
pasivo de la obligacin tributaria sea la prevista en la hiptesis de incidencia de
la norma tributaria. As, en el caso concreto de las reorganizaciones
empresariales realizadas al amparo de la Ley 26283 y del Decreto Supremo
120-94-EF, somos de la opinin que nicamente en los casos en los que no se
adviertan vlidas razones econmicas que justifiquen la reorganizacin
empresarial, nos encontraremos frente a un fraude a la ley tributaria y en
consecuencia solo en esos casos proceder la calificacin econmica del
hecho imponible, asistiendo al contribuyente el derecho a probar lo contrario en
el procedimiento contencioso tributario.
Comentarios
I. ANTECEDENTES
Es ya de pblico conocimiento el debate jurdico generado en torno a los
efectos derivados de las revaluaciones voluntarias efectuadas al amparo de la
Ley 26283 y del Decreto Supremo 120-94-EF, por diversas empresas elctricas
con convenios de estabilidad jurdica, y si la derogacin del rgimen que dichas
normas contenan, a travs de la stima disposicin transitoria y final de la Ley
27034, resultaba aplicable para dichas empresas durante la vigencia del
convenio de estabilidad jurdica.
El asunto en cuestin fue en principio zanjado a travs de diversos
laudos arbitrales, en los cuales se concluy que la stima disposicin transitoria
y final de la Ley 27034 no resultaba aplicable a las empresas elctricas, y por lo
tanto, que resultaba correcto que durante la vigencia del convenio de
estabilidad, dicha empresas hayan seguido depreciando sus activos sobre la
base del valor revaluado de los mismos, siendo dicha depreciacin aceptada
como gasto para efectos de determinar la renta neta de tercera categora del
impuesto a la renta.
Paralela y previamente a la expedicin de los laudos arbitrales, la
Administracin Tributaria prosigui con los procesos contenciosos tributarios,
los cuales en noviembre de 2002 fueron materia de pronunciamiento por parte
del Tribunal Fiscal a travs de las resoluciones del Tribunal Fiscal (RTFs)
06619-4-2002, 06628-1-2002 y 06604-5-2002. En dichas RTFs, el Tribunal
declara nulas las resoluciones de intendencia apeladas, al considerar que
fueron emitidas prescindiendo del proceso legal establecido, por cuanto no
corresponda a la Administracin Tributaria resolver las reclamaciones
interpuestas por las empresas elctricas mientras el asunto se encontraba
ventilndose en la va arbitral.
No obstante ello, es de advertirse que el Tribunal Fiscal no solo declar
nulas las resoluciones de intendencia apeladas, sino que dispuso que (i) se
repongan las causas a la etapa de reclamacin, (ii) que se tenga en cuenta lo
resuelto a travs de los laudos arbitrales y que, de ser el caso, (iii) se califiquen
los hechos imponibles de acuerdo con lo dispuesto en la norma VIII del ttulo
preliminar del Cdigo Tributario.
En el presente artculo nos dedicaremos exclusivamente a analizar la
trascendencia e implicancias de esta ltima disposicin del Tribunal Fiscal, y
ver en qu supuestos correspondera aplicar dicha disposicin.
II.
LA NORMA VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
TRIBUTARIO
NORMA VIII: INTERPRETACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
Al aplicar las normas tributarias podr usarse todos los mtodos de
interpretacin admitidos por el Derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria - SUNAT, tomar en
cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En va de interpretacin no podrn crearse tributos, establecerse
sanciones, concederse exoneraciones ni extenderse las disposiciones
tributarias a personas o supuestos distintos de los sealados en la ley.
Bajo el membrete de interpretacin de normas tributarias, la norma en
cuestin contiene en su segundo prrafo una herramienta normativa que
permite a la SUNAT (no a cualquier Administracin Tributaria) calificar
econmicamente el hecho imponible, y en su tercer prrafo, la prohibicin de
aplicacin analgica de una norma tributaria, figuras ambas que distan mucho
de ser mtodos de interpretacin de normas tributarias.
Como es evidente, al referirse a la norma VIII del ttulo preliminar del
Cdigo Tributario, el Tribunal Fiscal dispone que, de ser el caso, la SUNAT
califique econmicamente el hecho imponible, al amparo de lo dispuesto en el
segundo prrafo de la norma en cuestin, lo que implica que dicho ente
administrativo tome en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas
que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
Pero qu significa ello? cules son los lmites al ejercicio de dicha facultad?
La norma en cuestin contiene lo que se conoce como un mecanismo o

clusula antielusin, que permite a la Administracin Tributaria combatir la
denominada elusin tributaria (2) tambin conocida como fraude a la ley
tributaria, y que, debe ser dicho de antemano, no resulta aplicable a los casos
de simulacin (3) y mucho menos a los casos de economa de opcin,
supuestos estos ltimos de ahorros tributarios legtimos.
El fraude a la ley tributaria es una figura que consiste en intentar pagar el
menor tributo posible mediante la realizacin de actos concretos que se
intentan apoyar en una norma tributaria (norma de cobertura) para evitar la
aplicacin de otra norma tributaria (norma defraudada), ms adecuada al caso
por la causa y por la finalidad econmica y jurdica de lo realizado, resultando
del conjunto de circunstancias una actuacin contraria o prohibida por el
ordenamiento jurdico, logrando as un ahorro tributario de corte patolgico.
Para la configuracin del fraude a la ley tributaria se requiere de la
concurrencia de: (i) un elemento subjetivo, dado por la intencionalidad o
propsito de defraudar una norma tributaria, (ii) un elemento objetivo,
constituido por los actos o documentos necesarios para realizar el fraude y (iii)
un elemento causal, que es la relacin directa entre el medio empleado y el
efecto conseguido, esto es el resultado jurdico y econmico equivalente al acto
cuya correcta forma no se utiliz y que gener el ahorro tributario.
Luego de la identificacin de tales elementos el fraude a la ley tributaria
queda configurado, procediendo la calificacin del hecho por parte de la
Administracin Tributaria y la consecuente aplicacin de la norma defraudada
por el contribuyente al hecho realizado por l. Empero, tal calificacin debe
tener un basamento concreto, materializado en medios probatorios que sirvan
para evidenciar el fraude, teniendo el contribuyente el derecho a rebatirlos
durante el procedimiento contencioso tributario. Es evidente que tal calificacin
no puede soportarse sobre la base de meras especulaciones o juicios de
intencin, siendo vital en estos casos la probanza del fraude, lo que implica
tambin la identificacin de la norma de cobertura y de la norma defraudada,
labor que corresponde al rgano administrador del tributo, pues de lo contrario,
los sujetos pasivos quedaran en una situacin de inseguridad jurdica ante una
actitud fiscalizadora espiritualista que buscara interpretar en cada caso qu
quiso hacer el contribuyente (4).
III.
LAS
REORGANIZACIONES
EMPRESARIALES
INSTRUMENTOS PARA LOGRAR UN AHORRO TRIBUTARIO
COMO
Dentro del catlogo de instrumentos para implementar planeamientos

tributarios (5) y lograr con ellos ahorros tributarios, usualmente se han
encontrado las reorganizaciones empresariales, figuras que adicionalmente a
permitir una mejor implementacin de la estructura empresarial y financiera,
han venido rodeadas de disposiciones legales que establecieron tratamientos
tributarios ms favorables, permitiendo en algunos casos dar efectos tributarios
a las revaluaciones voluntarias de bienes del activo fijo o permitir el empleo de
prdidas tributarias del adquirente o transferente, segn sea el caso.
En ese escenario, corresponde preguntarse si el hecho de reorganizarse

y aplicar los beneficios tributarios dispuestos por ley, puede calificar como un
supuesto de fraude a la ley tributaria que posibilite a la Administracin Tributaria
la aplicacin del segundo prrafo de la norma VIII del ttulo preliminar del
Cdigo Tributario, tal como lo plantean las RTFs anteriormente comentadas.
Dicho de otra manera en qu supuesto podra la Administracin Tributaria
aplicar la norma en cuestin?
Si bien respecto de tal materia no existen doctrina ni precedentes
jurisprudenciales de origen nacional que se hayan pronunciado en sentido
alguno, es importante comentar que existe una sentencia de la Sala I de la
Comisin Tributaria de Primera Instancia de Miln (Italia), del 4 de mayo de
1996, en la cual se interpret el artculo 10 de la Ley 408 (6) en el sentido que
s resultaba vlida la reorganizacin empresarial que tena como uno de sus
objetivos (y no como objetivo exclusivo), aprovechar las ventajas fiscales que el
ordenamiento jurdico conceda a estas figuras, en tanto existan adicionalmente
vlidas razones de negocios que resulten comprobables, como por ejemplo, la
reduccin de gastos y costos administrativos y la eliminacin de distorsiones en
los flujos financieros y anomalas en el orden y estructura social, entre otros
supuestos.
Nada de ilegal tiene optar por un tratamiento tributario ms beneficioso,
siempre y cuando la conducta desplegada en el plano concreto por el sujeto
pasivo de la obligacin tributaria sea la prevista en la hiptesis de incidencia de
la norma tributaria. As, en el caso concreto de las reorganizaciones
empresariales realizadas al amparo de la Ley 26283 y del Decreto Supremo
120-94-EF, somos de la opinin que nicamente en los casos en los que no se
adviertan vlidas razones econmicas que justifiquen la reorganizacin
empresarial, nos encontraremos frente a un fraude a la ley tributaria, y en
consecuencia solo en esos casos proceder la calificacin econmica del
hecho imponible, asistiendo al contribuyente el derecho a probar lo contrario en
el procedimiento contencioso-tributario.
Si, por el contrario, la Administracin Tributaria luego de su labor de
verificacin advirtiera la existencia de una reorganizacin empresarial simulada,
consideramos que no correspondera la aplicacin del segundo prrafo de la
norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, sino que debera
demandarse judicialmente la nulidad del acto simulado.
LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL SOBRE LA DOBLE

DEPRECIACIN DE LAS EMPRESAS ELCTRICAS PRIVATIZADAS: EL
ESTADO DE LA CONTROVERSIA (Luis Alberto Arias Minaya (*))
Habr que revisar si las empresas elctricas se reorganizaron solo mediante
artificios legales, sin llevar a cabo ningn real acto econmico de
reorganizacin; y si simplemente se usaron esos artificios legales para hacer

uso del beneficio del Decreto Supremo N 120-94-EF. Por lo pronto y al
respecto hay que puntualizar que, para hacer uso de dichos beneficios, se
requera una reorganizacin desde el punto de vista econmico. El fallo del
Tribunal Fiscal es importante, adems, porque est sentando jurisprudencia
sobre sta y otros cientos de revaluaciones que se efectuaron y que deberan
ser revisadas.
Comentarios
Durante el gobierno de transicin, en julio de 2001, la SUNAT decidi
acotar deudas tributarias a las empresas distribuidoras de electricidad:
EDELNOR S.A.A. y LUZ DEL SUR S.A.A. (antes EDELSUR). Posteriormente
tambin se acot a la empresa generadora EDEGEL.
Estas empresas, en aplicacin del D. S. N 120-94-EF, han venido
utilizando, desde 1996, un escudo tributario que les permite reducir su
impuesto a la renta sobre las utilidades (1), al permitrseles revaluar con
efectos tributarios los activos que les fueron transferidos como consecuencia
de las reorganizaciones empresariales (2). Con dichas acotaciones se dio inicio
a una controversia tributaria que ao y medio despus no se resuelve y, al
parecer, permanecer as ms tiempo.
Al respecto, recientemente el Tribunal Fiscal ha emitido tres resoluciones
en las que ratifica el marco legal que varios tribunales arbitrales fijaron,
dndoles parcialmente la razn a las empresas. Sin embargo, en estas
resoluciones, el Tribunal Fiscal sugiere a la SUNAT revisar las operaciones
econmicas que propiciaron el menor pago de impuestos.
En tal contexto, el propsito del presente artculo es examinar el estado
de esta controversia y plantear algunas hiptesis que pueden servir de ayuda
para la evaluacin de la realidad econmica y la determinacin de la verdadera
naturaleza de los hechos imponibles. El artculo relaciona tres conjuntos de
hechos: el proceso de privatizacin de las empresas de electricidad, las
reorganizaciones empresariales de dichas empresas luego de ser privatizadas
y los impuestos dejados de pagar como consecuencia de los beneficios
tributarios otorgados a dichas reorganizaciones.
I.
LA PRIVATIZACIN DE ELECTROLIMA
Un aspecto que merece especial atencin es el de los antecedentes de

la privatizacin de ELECTROLIMA, la empresa que dio origen a EDELNOR,
EDELSUR (luego LUZ DEL SUR) y EDEGEL. A continuacin se presenta la
cronologa de los hechos:
La R. S. N 289-92-PCM, del 22 de mayo de 1992, ratific el

Acuerdo adoptado por la Comisin de Promocin de la Inversin Privada
(COPRI) (3), conforme al cual, se incluyeron ELECTROPER y
ELECTROLIMA, en el proceso de promocin de la inversin privada.

La Ley de Concesiones Elctricas, Decreto Ley N 25844
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1992,
estableci la separacin entre las actividades de generacin, transmisin y
distribucin de energa elctrica, a efectos del otorgamiento en concesin de
dichas actividades.
La R. S. N 165-93-PCM, del 10 de mayo de 1993, autoriz a

ELECTROLIMA S.A. a constituir las siguientes empresas estatales de derecho
privado: EDEGEL S.A., EDELNOR S.A. y EDELSUR S.A., sobre las base de la
transferencia de los activos y pasivos vinculados a la generacin y distribucin,
respectivamente.
La R. S. N 298-93, del 20 de julio de 1993, ratific el Acuerdo de

COPRI, conforme al cual se aprob el Plan de Promocin de la Inversin
Privada de ELECTROLIMA S.A.
Mediante Oficio N 627/95/DE/COPRI del 21 de marzo de 1995 se

da la autorizacin a ELECTROLIMA para la creacin de la Empresa de
Distribucin Elctrica de Chancay S.A. EDECHANCAY y de la Empresa de
Distribucin Elctrica de Caete S.A. EDECAETE.
El acuerdo de COPRI N 280-95, del 18 de setiembre de 1995,

aprueba la inclusin de EDECHANCAY y EDECAETE, en los alcances de la
Ley de Concesiones Elctricas (4) .
De la revisin cronolgica de esos hechos, puede deducirse que la idea
inicial de otorgar la concesin de la distribucin de energa elctrica en Lima, a
dos empresas (EDELNOR y EDELSUR), con el objetivo de generar
competencia, fue modificada en el camino, ampliando este nmero a cuatro
empresas. Debe notarse que tanto EDECHANCAY como EDECAETE eran
dos empresas de pequea dimensin respecto de EDELNOR y EDELSUR; y
era de suponer, como quedara comprobado posteriormente, al momento de su
venta, que por su escala y dadas las magnitudes de la inversin que se
requiere en el sector elctrico, que tanto EDECHANCAY como EDECAETE
no seran atractivas para inversionistas distintos a quienes se adjudicasen la
buena pro de
EDELNOR y EDELSUR.
Veamos el proceso de adjudicacin:
El 12 de julio de 1994 se vendi al sector privado un paquete de

acciones representativo del 60 por ciento del capital social de EDELSUR S.A. a
Ontario Quinta AVV, un consorcio liderado por Chilquinta International (Chile) y
Ontario Hydro International (Canad) por US$ 212 millones.
El 12 de julio de 1994 se vendi al sector privado un paquete de

acciones representativo del 60 por ciento del capital social de EDELNOR S.A. a
Distrilima, un consorcio liderado por Endesa (Espaa), Enersis y Chilectra
(Chile), por US$ 176 millones.

En octubre de 1995 se vendi al sector privado un paquete de
acciones representativo del 60 por ciento del capital social de EDEGEL S.A. a
Generandes, un consorcio liderado por Endesa (Chile) y Entergy (EE.UU.), por
US$524 millones.
En diciembre de 1995 se adjudic la buena pro de EDECHANCAY

al consorcio Distrilima, postor nico, el mismo que haba adquirido EDELNOR
S.A. En esa misma fecha se declar desierta la venta de EDECAETE.
En junio de 1996 se adjudic la buena pro de EDECAETE al

nico postor LUZ DEL SUR S.A., convirtindose EDECAETE, a partir de esa
fecha, en filial de LUZ DEL SUR S.A.
No es el propsito de este artculo analizar en profundidad las
caractersticas peculiares de ese proceso de privatizacin. Sin embargo, la
revisin de la realidad econmica que se sugiere ms adelante debera tener
en cuenta las razones de por qu la decisin inicial de dividir ELECTROLIMA
en dos distribuidoras, fue posteriormente modificada dividindose en cuatro
distribuidoras, las que finalmente fueron adquiridas por los mismos
inversionistas: el consorcio Distrilima adquiri tanto EDELNOR como
EDECHANCAY, y el consorcio Ontario Quinta adquiri EDELSUR (luego LUZ
DEL SUR) y EDECAETE.
II.
EL MARCO LEGAL
a)
Los convenios de estabilidad jurdica
El 18 de julio de 1994, el Estado Peruano suscribi convenios de

estabilidad jurdica con EDELNOR y EDELSUR; en virtud de ello, se estabiliz
el rgimen tributario vigente en dicho momento.
El 15 de enero de 1996, el Estado Peruano suscribi un convenio de
estabilidad jurdica con EDECHANCAY (hoy EDELNOR S.A.A.).
b)
Normas sobre el beneficio tributario de revaluacin de activos
transferidos en el marco de las reorganizaciones de empresas
Mediante la Ley N 26283 se exoner de todo tributo a los actos,
contratos y transferencias patrimoniales derivados de acuerdos de fusin o
divisin de toda clase de personas jurdicas.
Por el D. S. N 120-94-EF del 19 de setiembre de 1994, se estableci,
para las empresas que se reorganizaran empresarialmente, la posibilidad de
transferir activos permitiendo su revaluacin para efectos tributarios (y con ello
la posibilidad de depreciarlos nuevamente). Como puede notarse, este decreto
supremo fue ms all de la ley aprobada por el Congreso, que solo exoneraba
de impuestos a la formacin y otros actos, contratos y transferencias
patrimoniales, derivados de acuerdos de divisin o fusin (5) de las empresas.
La Ley N 26283 y su reglamento, fueron prorrogados sucesivamente

durante los aos 1995, 1996, 1997 y 1998, mediante sucesivas leyes del
Congreso. Durante su vigencia se dieron cientos de reorganizaciones
empresariales, permitiendo que las empresas reorganizadas pagaran como
resultado de este beneficio menos impuesto a la renta que el que se deba
pagar a partir de las utilidades reales de las empresas.
Mediante la stima disposicin transitoria de la Ley N 27034 se derog
el mencionado beneficio y se dispuso que las empresas que hubieran realizado
revaluaciones voluntarias de activos, con efectos tributarios, no continuasen
depreciando sobre el mayor valor revaluado a partir del 1 de enero de 1999.
III.
LAS REORGANIZACIONES EMPRESARIALES
EMPRESAS DE ELECTRICIDAD YA PRIVATIZADAS
DE
LAS
Dos casos importantes de reorganizaciones empresariales y sus

correspondientes revaluaciones de activos con efectos tributarios, fueron los de
las empresas EDELNOR y EDELSUR (luego LUZ DEL SUR S.A.).
En el primer caso, en agosto de 1996, EDELNOR S.A. fue absorbida por
la empresa EDECHANCAY y posteriormente la empresa absorbente
EDECHANCAY cambi de razn social a EDELNOR S.A.A. Los activos de
ambas empresas antes de la fusin eran de 48 y 292 millones de soles,
respectivamente. Antes de que EDELNOR S.A. transfiriera sus activos a
EDECHANCAY, revalu sus activos a 872 millones de soles. La transferencia
de estos activos de EDELNOR S.A. a EDECHANCAY estuvo exonerada del
impuesto a la renta, porque as lo dispona la Ley N 26283. Pero adems, la
revaluacin de los activos permiti a la empresa EDELNOR S.A.A acumular
una depreciacin adicional y dejar de pagar 174 millones de impuesto a la renta
sobre sus utilidades, durante el ejercicio 1996 y los ejercicios sucesivos.
En el segundo caso, tambin en agosto de 1996, LUZ DEL SUR S.A.
(antes EDELSUR) revala sus activos de 294 a 677 millones de soles. Acto
seguido se escinde en LUZ DEL SUR S.A.A con activos de 671 millones y LUZ
DEL SUR SERVICIOS S.A.A con activos de 6 millones. Mediante esta
operacin contable, LUZ DEL SUR S.A.A., dej de pagar un impuesto a la renta
sobre sus utilidades de 115 millones de soles, durante el ejercicio 1996 y los
sucesivos.
Resulta importante recordar los siguientes aspectos:
En primer lugar, la privatizacin de ELECTROLIMA, especficamente de
las empresas que se constituyeron a partir de sta, estuvo antecedida por el
saneamiento de los activos y pasivos de dichas empresas y por las
reorganizaciones, fusiones y divisiones que COPRI decidi, al amparo del
artculo 10 de la Ley de Promocin de la Inversin Privada (Decreto Legislativo
N 757, del 27 de setiembre de 1991);
En segundo lugar, la decisin de COPRI de dividir ELECTROLIMA en
dos empresas distribuidoras, decisin que luego fue modificada, ampliando la
divisin a cuatro empresas distribuidoras, estuvo supuestamente sustentada en

promover la competencia econmica entre dichas empresas;
En tercer lugar, el proceso de privatizacin de estas empresas demostr
que no exista inters de inversionistas distintos a los que adquirieron
EDELNOR y EDELSUR (luego LUZ DEL SUR S.A.), de adquirir las empresas
pequeas; lo cual demostrara por lo tanto que la decisin de COPRI de
ampliar la divisin de ELECTROLIMA de dos a cuatro distribuidoras no fue la
ms adecuada;
En cuarto lugar, esta divisin fue innecesaria desde el punto de vista de
la competencia econmica, lo que facilit al menos en uno de los casos (el de
EDELNOR), la posibilidad de acogerse a los beneficios tributarios del Decreto
Supremo N 120-94-EF;
En quinto lugar, la decisin de EDELNOR S.A. de fusionarse con
EDECHANCAY, en la que la empresa grande es absorbida por la pequea (6),
tuvo al parecer como objetivo exclusivo acogerse a los beneficios tributarios
otorgados por el Decreto Supremo N 120-94-EF;
Finalmente, la decisin de LUZ DEL SUR S.A. de escindirse y dar
nacimiento a LUZ DEL SUR S.A.A. surgi, como lo seala uno de los rbitros
en el laudo arbitral: No por razn de una nueva inversin, sino por decisin de
una sociedad que decidi acogerse a un beneficio que le procuraba una
ventaja a ella y a la sociedad que haba decidido crear: a ella, la exoneracin; a
la sociedad que se creaba, el derecho de tomar depreciacin sobre el valor de
adquisicin que incorporaba la revaluacin exonerada, lo que no era (ni es)
posible en el rgimen del Decreto Legislativo 774.(7)
IV.
EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
En julio de 2001, durante el gobierno de transicin, la SUNAT acot la

deuda tributaria a estas dos empresas por el ejercicio 1999. La acotacin
tributaria realizada a las empresas elctricas estuvo basada en la interpretacin
jurdica de que el beneficio de la doble depreciacin a partir de 1999 no
alcanzaba a dichas empresas.
En agosto de 2001, con el nuevo Gobierno, las empresas elctricas
solicitaron un arbitraje argumentando que sus convenios de estabilidad jurdica
estabilizaban el beneficio de la doble depreciacin, y que, por lo tanto, la Ley
N 27034 no les era aplicable. La SUNAT defendi el criterio de que los
convenios de estabilidad jurdica no estabilizaban las normas de doble
depreciacin, y que a partir del ao 1999 no eran vlidas las revaluaciones con
efectos tributarios para casos de reorganizaciones.
Cabe sealar que en su acotacin de julio de 2001 la SUNAT no analiz
la posibilidad de la utilizacin de las reorganizaciones empresariales con el
exclusivo fin de gozar de los beneficios tributarios del Decreto Supremo N 12094-EF. Tampoco se revisaron los montos de las revaluaciones. La estrategia de
la SUNAT se bas en defender la posicin jurdica de que los mencionados
beneficios ya haban sido derogados y dicha derogacin deba ser cumplida

tambin por las empresas elctricas.
De manera paralela al arbitraje, las empresas elctricas presentaron un
recurso de reclamacin ante la administracin tributaria por toda la acotacin.
La SUNAT resolvi el reclamo, sin esperar el fallo arbitral, ratificando la
acotacin inicial.
Ambos fallos arbitrales dieron la razn parcialmente a las empresas
elctricas; solo en el caso del Tribunal Arbitral constituido para LUZ DEL SUR
uno de los rbitros fall a favor del Estado.
El Tribunal Fiscal, tomando en cuenta los fallos arbitrales, resolvi
declarar nula la resolucin de la SUNAT en segunda instancia y devolver lo
actuado a esta entidad. Parece razonable, en este caso especfico, que la
SUNAT no deba haber fallado en el reclamo porque el marco jurdico estaba
dilucidndose. Es decir, habiendo un punto en controversia, el Tribunal Fiscal le
ha dicho a la SUNAT que ese punto deba resolverse previamente, antes de
fallar.
En su resolucin el Tribunal Fiscal, basado en el laudo arbitral, ha
establecido con claridad cul es el marco jurdico aplicable y, en segundo lugar,
seala que la SUNAT puede efectuar todas las verificaciones que considere
necesarias, evaluando, de estimarlo pertinente, la calificacin econmica del
hecho imponible.
V.
LAS CONSECUENCIAS DEL FALLO DEL TRIBUNAL FISCAL
Las acotaciones realizadas a las empresas elctricas ya no se podrn

ratificar, porque se realizaron a partir de un marco jurdico que el laudo arbitral
y el Tribunal Fiscal han descartado. Lo que cabe ahora es algo sustancialmente
distinto, pues debe revisarse si las reorganizaciones fueron utilizadas con el
exclusivo fin de gozar de los beneficios tributarios.
La SUNAT debe ahora, en esta segunda oportunidad, revisar ya no el
marco jurdico sino el hecho de fondo, es decir, la reorganizacin misma
llevada a cabo por Edelnor y Luz del Sur. Para ello la SUNAT cuenta con la
facultad establecida por la norma VIII del ttulo preliminar del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario:
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT
tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que
efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En este contexto, revisar la reorganizacin significar verificar si sta se
dio para fortalecer el patrimonio de las empresas o si fueron reorganizaciones
en el papel, es decir, que solo se hicieron para hacer uso del Decreto
Supremo N 120-94-EF. Aplicar la norma VIII del Cdigo Tributario buscar la
realidad de los hechos es finalmente analizar si las fusiones fueron simuladas.
sta no es una tarea muy difcil porque la ley cuestionada estableca que las
reorganizaciones tenan como objetivo fortalecer el patrimonio de las empresas

por la crisis econmica y eso es lo que tendra que ser demostrado por las
empresas elctricas.
En consecuencia, habr que revisar si las empresas elctricas se
reorganizaron solo mediante artificios legales, sin llevar a cabo ningn real
acto econmico de reorganizacin; y si simplemente se usaron esos artificios
legales para hacer uso del beneficio del Decreto Supremo N 120-94-EF. Por lo
pronto y al respecto hay que puntualizar que, para hacer uso de dichos
beneficios, se requera una reorganizacin desde el punto de vista econmico.
El fallo del Tribunal Fiscal es importante, adems, porque est sentando
jurisprudencia sobre sta y otros cientos de revaluaciones que se efectuaron y
que deberan ser revisadas. La magnitud de estas revaluaciones y su impacto
fiscal han sido recientemente difundidos por la SUNAT.
De acuerdo con el informe de la SUNAT Estimacin del efecto de la
mayor depreciacin de la revaluacin de activos sobre la recaudacin (8),
existen 1,558 empresas adquirentes que resultan como consecuencia de la
reorganizacin de empresas (9). Segn el informe, el 41% de estas empresas
utilizaron el beneficio de revaluacin de activos (10). La prdida para el fisco,
producto de la mayor depreciacin resultante de la revaluacin de activos, para
la muestra de contribuyentes analizada, se estima en 1,474 millones (casi un
1% del PBI) (11). A pesar de tan significativa cifra, existen razones para
suponer que la misma estara subestimada, debido a las siguientes razones:
a.
El clculo se ha efectuado solo sobre una muestra y utilizando
informacin de las declaraciones de los contribuyentes, y no, en la mayora de
los casos, sobre auditorias realizadas a aqullos. Es probable que existan las
siguientes situaciones: i) casos en los que no se inform a la SUNAT de la
reorganizacin empresarial efectuada y el monto de la revaluacin
correspondiente; ii) casos en los que no se haya informado el monto correcto
de la revaluacin efectuada; iii) casos en los que se haya revaluado activos,
cuya revaluacin no es procedente, o ms all del lmite permitido por la
norma.
b.
El clculo asume que las empresas que no tienen convenios de
estabilidad jurdica dejaron de considerar como gasto la depreciacin sobre la
revaluacin efectuada al momento de la reorganizacin empresarial a partir de
1999. Sin embargo existiran empresas que no estaran cumpliendo con lo
dispuesto en la stima disposicin transitoria de la Ley 27034, aduciendo su
inconstitucionalidad.
Habran casos de fusiones que se dieron con empresas creadas
expresamente para hacer uso del beneficio tributario. En los casos en que las
fusiones cumplieron su finalidad, se debe revisar mediante auditoras qu se
revalu y cunto, ya que de acuerdo a las normas tributarias y contables hay
activos que no son objeto de revaluacin y el monto de las mismas debi
limitarse hasta un mximo del valor del mercado.
La reforma tributaria global necesaria para incrementar la presin

tributaria que apenas alcanza el 12% del PBI, debe empezar por ampliar la
base tributaria, lo que significa, entre otras cosas, asegurar que los
contribuyentes cumplan con las normas tributarias y no utilicen sofisticadas
interpretaciones legales para eludir o evadir el pago de impuestos. Los
contratos y las normas deben ser respetados por el Estado, pero tambin por
los contribuyentes. La SUNAT tiene una gran responsabilidad para evitar que el
uso indebido de estos beneficios no prescriba; su trabajo ser arduo y
complicado, y probablemente no le tomar solo este ao sino tambin los
prximos.
REVALUACIN DE ACTIVOS DE LAS EMPRESAS ELCTRICAS (Ricardo

Vsquez Lazo (*))
La Administracin Tributaria haciendo caso omiso a los fallos emitidos por los
Tribunales Arbitrales ha tomado como costo computable de los activos materia
de depreciacin, el valor de los mismos antes de la revaluacin, en virtud de la
stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034, considerada
inaplicable por el Tribunal Arbitral, y como consecuencia de ello no ha
merituado si la revaluacin y por ende el costo computable luego de la
reorganizacin societaria ha sido determinado de conformidad con las normas
que de acuerdo con dicho laudo resultan aplicables.
Como quiera los reparos efectuados por la SUNAT no han sido llevados a cabo
respetndose la legislacin correspondiente y aplicable para el caso de las
empresas elctricas y al no contarse con los elementos que permitan emitir
computable de los activos revaluados con motivo de la reorganizacin, el
Tribunal Fiscal declar nulo todo lo actuado ordenando reponerse el proceso a
la instancia de reclamacin, para que la Administracin emita nuevo
pronunciamiento en caso correspondiese.
Comentarios
Con fecha 15 de noviembre de 2002 el Tribunal Fiscal se pronunci
finalmente sobre la revaluacin de activos fijos efectuada por las empresas de
distribucin elctrica Edelnor, Luz del Sur y Edegel al amparo de la Ley 26283.
Mediante las RTFs N 06604-5-2002, 06628-2002 y 06619-4-2002 el Tribunal
Fiscal declar nulas las resoluciones de la SUNAT ordenndose reponer el
procedimiento al estado previo a su emisin para su nuevo pronunciamiento
pero esta vez teniendo en cuenta el marco legal establecido por el laudo
arbitral.
Como se recordar las empresas de distribucin elctrica ya citadas
sometieron, cada una en forma independiente, a un procedimiento de arbitraje
la interpretacin de diversas normas tributarias para que se determinara si tales
normas formaban o no parte de los convenios de estabilidad jurdica suscritos

por las empresas elctricas.
CUESTIONES GENERALES
Con fecha 14-1-94 se aprob la Ley 26283 vigente hasta el 31-1294, exonerando de todo tributo, incluido el IR, las transferencias patrimoniales
de activos, ganancias y actos derivados de acuerdos de fusin de toda clase de
personas jurdicas. Exoneracin que fue prorrogndose ao tras ao, siendo la
Ley 26901 la que dispuso su vigencia hasta el 31-12-98.
Esta ley reglamentada por el Decreto Supremo 120-94-EF

permita que las empresas pudieran volver a depreciar los bienes de los activos
fijos, lo que significaba un mayor gasto tributario por depreciacin.
Como consecuencia de la privatizacin de algunas empresas

elctricas, Edelnor, Luz del Sur y Edegel suscribieron con el Estado Peruano
convenios de estabilidad jurdica al amparo de los Decretos Legislativos 662 y
757 (normas que regulan la inversin privada y extranjera). Por medio de estos
convenios, el Estado garantizaba la estabilidad del rgimen tributario relativo al
Impuesto a la Renta (IR) hasta por diez aos, siendo de aplicacin los mismos
trminos y las mismas alcuotas, deducciones, reglas para el clculo de la renta
imponible y dems caractersticas conforme a lo dispuesto en el D.Leg. 774
(ley del IR), vigente al momento de la celebracin del convenio. Se dej
establecido adems que el rgimen de estabilidad implicaba que en caso de
que las normas del IR se modificaran durante la vigencia del convenio, tales
modificaciones no afectaran a las citadas empresas.
Las empresas elctricas, cada una y de manera independiente,

llevaron a cabo algunos procesos de reorganizacin de sociedades al amparo
de la Ley 26283 (la Ley 26561 prorrog los beneficios concedidos por la Ley
26283) y reglamentada por el Decreto Supremo 120-94-EF, la misma que les
permiti volver a depreciar los bienes de los activos ya revaluados y deducirlos
como gasto del Impuesto a la Renta.
La stima disposicin transitoria y final de la Ley 27034, vigente a

partir del 1 de enero de 1999, derog los beneficios concedidos por la Ley
26283 as como sus normas ampliatorias y reglamentarias disponiendo que no
es deducible como gasto el monto de la depreciacin correspondiente al mayor
valor atribuido como consecuencia de las revaluaciones voluntarias de los
activos con motivo de una reorganizacin realizada al amparo de la Ley 26283,
normas ampliatorias y reglamentarias. Esto significaba que a partir del 1-1-99
ninguna empresa, incluidas las elctricas, poda continuar deduciendo como
gasto la depreciacin de los bienes revaluados.
Como resultado de los procesos de fiscalizacin efectuados a las

empresas elctricas por el ejercicio fiscal 1999, la SUNAT determin la
existencia de deudas tributarias al amparo justamente de la Ley 27034,
acotando a las citadas empresas y exigiendo el pago de las deudas.

Las empresas elctricas sostuvieron que la Ley 27034 no les es
aplicable por cuanto ellas tienen celebrado con el Estado un convenio de
estabilidad tributaria. Convenio que adems prev que cualquier discrepancia
relacionada al convenio o a la interpretacin y alcance del mismo sera resuelto
por un tribunal arbitral.
Se present un problema de interpretacin de normas tributarias.

Las normas antes citadas permitan a las empresas en general incluidas las
elctricas volver a depreciar los bienes de los activos revaluados adquiridos
por medio de una fusin o divisin de sociedades, lo que significaba para estas
empresas una menor utilidad tributaria y por consiguiente un menor pago del
Impuesto a la Renta por cuanto esta doble depreciacin poda ser deducida
como gasto del IR. Si bien aquellas normas que permitan la revaluacin y
depreciacin de los activos fueron prorrogndose ao tras ao hasta el 31-1298, tales beneficios quedaron derogados por la Ley 27034 a partir del 1 de
enero de 1999. Las Empresas Elctricas, sin embargo, cuestionan el efecto de
la derogatoria de la Ley 27034, pues consideran que no les resulta aplicable
debido a que tienen celebrado con el Estado un contrato de estabilidad
tributaria.
Como quiera que el tema resultaba controversial, las partes

firmantes del convenio de estabilidad, Ministerio de Energa y Minas, por un
lado, en representacin del Estado Peruano y, Empresas Elctricas por otro
lado, sometieron la litis a un procedimiento de arbitraje, a fin de determinar si la
Ley 26283 y sus normas ampliatorias y reglamentarias se encontraban o no
contempladas dentro de los alcances del convenio de estabilidad jurdica.
Como consecuencia del proceso de privatizacin de las empresas

elctricas, las empresas Edelnor, Luz del Sur y Edegel suscribieron con el
Estado convenios de estabilidad jurdica estabilizndose entre otros beneficios
el rgimen del Impuesto a la Renta, lo que significaba que cualquier cambio de
la tasa del impuesto o de la Ley del IR en general que modificara la
determinacin de la base imponible no sera aplicable para las empresas
elctricas. En estos contratos se estableci adems una clusula a travs de la
cual cualquier discrepancia relacionada al convenio o a la interpretacin y
alcance del mismo sera resuelto por un tribunal arbitral.
Los convenios de estabilidad jurdica son Contratos - Ley entre

las partes, lo que significa que es de obligatorio cumplimiento para las mismas
cumplir con las prestaciones a las que se obligaron y someterse a las normas y
procedimientos de solucin de conflictos pactadas, reguladas por ley y
aceptados por nuestra Constitucin.
Al efecto, el artculo 62 de la Constitucin establece que mediante

contratos-ley el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. As,
desde el momento en que se suscribe un convenio de estabilidad, el Estado se
despoja de ciertas atribuciones como son la de garantizar la estabilidad del
Impuesto a la Renta, la estabilidad de libre disponibilidad de moneda
extranjera, el otorgar un tipo de cambio preferencial, etc. El Estado se despoja
de su calidad de ius imperium y se pone al mismo nivel que un particular, ya
que ambos gozan de derechos y obligaciones nacidas de un contrato con

fuerza de ley. Ambos (Estado y empresas elctricas) son partes intervinientes
de un contrato.
LAUDO ARBITRAL
Al amparo del convenio de estabilidad que tena cada una de las
empresas elctricas, decidieron recurrir al mecanismo del arbitraje previsto en
la clusula octava del convenio a fin de que se determinaran los alcances de la
garanta.
No obstante la existencia de la litis en controversia sometida a arbitraje,
la SUNAT continu acotando a las empresas elctricas por haber deducido
como gasto esa mayor depreciacin, emitiendo resoluciones de determinacin,
rdenes de pago y resoluciones de multa.
Durante este perodo se desarrollaron diversas interpretaciones.
Primera interpretacin: Que la Ley 26283 estaba contemplada en el
convenio de estabilidad: Bajo esta interpretacin, la mencin al D.Leg. 774 no
era excluyente de otras normas aplicables, puesto que el rgimen tributario del
IR estabilizado a la fecha de suscripcin del convenio comprenda no solo a la
ley de renta sino adems a todas las disposiciones aplicables para la
determinacin y pago del IR. En este sentido, las empresas elctricas
sostienen que la Ley 26283 y las sucesivas normas prorrogadas forman parte
de sus convenios de estabilidad jurdica.
Segunda interpretacin: Que la Ley 26283 NO estaba contemplada en
el convenio de estabilidad: Este supuesto parte del criterio de que el convenio
estabiliz el rgimen general del IR no comprendiendo otros regmenes
tributarios ni mucho menos normas de carcter temporal como la Ley 26283,
por cuanto esta ltima fue dada con carcter excepcional sin intencin de
permanecer en el tiempo. Este hecho sin embargo no implicaba que las
empresas elctricas no pudieran acogerse a los beneficios de la ley citada, ya
que la norma fue dada con carcter general para todos los casos de fusin y
divisin de empresas y adems porque no se modificaba la Ley del IR
estabilizada. En este sentido, si se considera que el rgimen temporal
exoneratorio de impuestos era aplicable para las empresas elctricas citadas,
las prrrogas de la Ley 26283 cuyos efectos fueron extendidos hasta el 31-1298 tambin eran aplicables, en cuyo caso el acogimiento al rgimen temporal
era vlido pudiendo tales empresas haber revaluado sus activos y vuelto a
depreciar los bienes para efectos del IR aunque solamente hasta el 31-12-98,
ya que a partir del 1-1-99 la Ley 26283 y sus normas ampliatorias y
reglamentarias habran quedado sin efecto conforme lo establecido en la
stima disposicin transitoria de la Ley 27034.
Las empresas elctricas sostenan que la stima disposicin transitoria
de la Ley 27034 que dej sin efecto el beneficio de la deduccin del monto de
la depreciacin correspondiente al mayor valor de los bienes del activo fijo,
constituye una modificacin del rgimen del IR, por cuanto se ha variado la
base de clculo de la futura depreciacin de los bienes. En tal sentido,

consideraron que la sptima disposicin transitoria no resulta aplicable a las
empresas elctricas debiendo permitrseles seguir continuando con la
depreciacin de los bienes revaluados. Concluyen en que la Ley 26283 as
como sus normas ampliatorias y reglamentarias forman parte de los convenios
de estabilidad. Argumentan que la mencin al D.Leg. 774, Ley del Impuesto a
la Renta, a la fecha en que se firmaron los convenios, no era excluyente de
otras normas aplicables puesto que el rgimen tributario del IR estabilizado a la
fecha de suscripcin del convenio comprenda no solo a la ley de renta sino
adems a todas las disposiciones aplicables para la determinacin y pago del
IR.
Si bien la SUNAT no formaba parte del proceso arbitral toda vez que la
litis era entre el Estado Peruano representado por el Ministerio de Energa y
Minas y las empresas elctricas, lo cierto es que la SUNAT vena emitiendo
opiniones en el sentido de que los reparos efectuados por la doble depreciacin
resultaban vlidamente emitidos toda vez que la Ley 26283 no estaba
expresamente sealada en los convenios de acuerdo a las normas sobre
promocin de la inversin. Las empresas elctricas podan hacer uso del
beneficio con la misma temporalidad de la que podan hacer uso las dems
empresas en general, asegurando de esta manera el principio de igualdad
tributaria, pero de ninguna manera pretender continuar con el beneficio a partir
del 1-1-99. Finalmente sealaron que un convenio de estabilidad jurdica brinda
un marco de estabilidad con relacin a un IR que es de naturaleza permanente,
caso distinto de la Ley 26283 que es de naturaleza temporal.
Esta controversia jurdica fue finalmente resuelta por los Tribunales
Arbitrales. El Tribunal Arbitral declar fundadas las demandas interpuestas por
las empresas elctricas en cuanto a las pretensiones referidas a que durante la
vigencia del convenio de estabilidad jurdica les resultan inaplicables los
cambios introducidos por la Ley N 27034, en el rgimen de depreciacin de
activos regulado por el artculo 41 del Decreto Legislativo N 774 y que el
Estado Peruano ha incumplido su obligacin contractual de aplicar a las citadas
empresas nicamente el rgimen del lmpuesto a la Renta contenido en el
Decreto Legislativo N 774, que se encontraba vigente a la fecha de
suscripcin de los convenios y que el mismo es de obligatorio cumplimiento
para todas las entidades del Estado.
ANLISIS DE LA STIMA DISPOSICIN TRANSITORIA Y FINAL DE LA
LEY 27034
Para comprender los fallos emitidos por el Tribunal Fiscal, se hace
necesario explicar la norma que dio origen a la controversia.
Como se recordar, las empresas elctricas efectuaron con motivo de la
revaluacin de sus activos, fusiones y divisiones de sociedades.
Las fusiones llevan implcita la transferencia de los bienes, derechos y
obligaciones que integran el patrimonio de una persona jurdica a favor de otra
distinta. Es as que bajo las normas tributarias generales tales transferencias
patrimoniales, entre contribuyentes formalmente distintos, daran lugar a la

incidencia del IR sobre las plusvalas reconocidas sobre los bienes transferidos
(diferencia entre el valor que los bienes tenan en la empresa transferente y
valor real por el cual tales bienes son trasladados o aportados a la adquirente).
a)
Postergar
patrimoniales
la
incidencia
del
IR
sobre
las
transferencias
Se parte del entendimiento que las fusiones no constituyen supuestos

que den lugar a la realizacin de las plusvalas, por tratarse de operaciones de
mera reorganizacin empresarial en las que no se produce el acceso a una
nueva riqueza.
Es as que en el momento de la fusin no se gravan los mayores valores
atribuidos a los bienes, difirindose la incidencia del IR para cuando tales
bienes sean enajenados por las empresas adquirentes de los mismos.
El diferimiento se logra manteniendo el costo tributario original de los
bienes en la empresa adquirente por fusin, de manera que sta solo puede
depreciar los mismos (si fuera el caso) sobre el valor que tenan en la empresa
transferente y, en caso de venta, deducir del ingreso obtenido solo dicho valor.
Ejemplo: Si A (absorbida) transfiere a B (absorbente) un bien por 100
cuando su costo computable era 50, no se grava esta diferencia (plusvala que
no se entiende econmicamente realizada por la fusin), pero B solo podr
depreciar sobre 50 (costo original). Suponiendo que no mediara depreciacin,
si B vende luego a C (tercero) el mismo bien a 120, solo podr deducir como
costo computable los 50 originales (costo en A), tributando el IR sobre 70, de
los cuales, 50 corresponden a la plusvala reconocida en la fusin y cuya
imposicin fuera postergada hasta el momento de su efectiva realizacin
econmica (posterior venta) y 20 corresponden a la ganancia obtenida por B.
As resulta que en tanto la filosofa es ignorar el cambio en el ropaje
jurdico para reconocer la continuidad de la misma empresa, el tratamiento
tributario del reconocimiento de las plusvalas de los bienes transferidos es
idntico al correspondiente a una revaluacin voluntaria al interior de una
empresa. Esta solucin legislativa fue adoptada por el Decreto Legislativo 774,
antes de su reciente modificacin por la Ley 27034.
b)
Exonerar del IR las transferencias patrimoniales
Este tratamiento tiene un efecto totalmente distinto al anterior, porque en

lugar de postergar la incidencia del IR sobre las plusvalas reconocidas con
ocasin de las fusiones en atencin a criterios de oportunidad de la realizacin
de las rentas, otorga una exoneracin sobre las mismas que por su naturaleza,
es de carcter definitivo. En efecto, las exoneraciones son beneficios
dispuestos por ley respecto de hechos econmicos que pese a encontrarse
afectos, no originan el nacimiento de la obligacin tributaria en atencin a otras
consideraciones de carcter poltico o econmico.
En el IR, el otorgamiento de una exoneracin parte de un presupuesto

bsico: la existencia de una renta realizada (supuesto de afectacin) que por
disposicin legal queda liberada de su consecuencia jurdica natural que es la
de dar nacimiento a la obligacin tributaria.
La exoneracin concedida se refiere a un acto nico de generacin de
rentas, en consecuencia es nica y de carcter necesariamente permanente.
La plusvala (renta) exonerada nunca ms ser materia de imposicin, pues de
lo contrario no se tratara de una exoneracin sino de un beneficio distinto: el
de la postergacin de la incidencia del tributo a que nos hemos referido en el
literal a).
En el mismo ejemplo anterior: si A (absorbida) transfiere a B
(absorbente) un bien por 100 cuando lo adquiri a 50, se exonera esta
diferencia (plusvala afecta pero que no da lugar al nacimiento del IR) y se
respeta tributariamente el valor de adquisicin para B que es de 100 (sta
depreciar el bien adquirido sobre su nuevo costo tributario). Suponiendo que
no mediara depreciacin, si B vende luego a C (tercero) el mismo bien a 120,
deducir como costo computable los 100 que fueron registrados en la
adquisicin, tributando el IR nicamente sobre los 20 que corresponden a la
plusvala reconocida en B, pero nunca sobre los 50 que corresponden a la
plusvala correspondiente a A y que se encontraron exonerados al momento de
su devengamiento (transferencia a mayor valor en la fusin).
Esta solucin legislativa fue adoptada por la Ley 26283 como una
medida excepcional y de vigencia temporal para el ejercicio 1994, la cual ha
sido sucesivamente prorrogada hasta el ejercicio 1998.
c)
Ley 27034
La stima disposicin transitoria y final de la Ley 27034 ha establecido

normas especficas para las plusvalas reconocidas en los activos transferidos
por fusiones al amparo de la Ley 26283, que exoneraba tales plusvalas del IR:
La depreciacin de tales plusvalas no es deducible como gasto
para efectos del IR.
En caso de venta, los activos tendrn como costo computable el
valor que originalmente tenan en la transferente ajustado por inflacin y sin
reconocer las plusvalas que se encontraron exoneradas.
Si solo se hubiera restringido el derecho a depreciar tributariamente la
parte del costo de adquisicin correspondiente a las plusvalas reconocidas con
ocasin de la fusin, la norma no necesariamente habra generado un efecto
retroactivo, en la medida que no se hubiera afectado el reconocimiento del
nuevo costo computable de los bienes adquiridos por fusin. La depreciacin
es un reconocimiento del desgaste de los bienes en el transcurso del tiempo,
que se efecta mediante un cargo a las utilidades. La restriccin a su
deduccin se relacionara con la postergacin de la oportunidad de su
reconocimiento tributario, pero no implicara el desconocimiento del nuevo
costo del activo transferido por fusin que gozara de efecto tributario al
momento de la venta del bien o al momento de su baja por obsolescencia.
Lo expuesto no implicara reconocer validez a la medida, ya que sta
infringira otros principios constitucionales; basta tener en cuenta el detrimento
patrimonial que ocasionara en algunos accionistas, considerando que la norma
variara las condiciones econmicas en atencin a las cuales stos habran
fijado la relacin de cambio de sus acciones y respecto de las cuales el
rgimen exonerativo tuvo especial relevancia.
Ahora bien, el desconocimiento del nuevo costo tributario del activo, que
haba quedado firme, equivale a negarle efectos jurdicos a una exoneracin ya
producida al amparo de la legislacin oportunamente vigente, radicando en ello
el efecto retroactivo de la Ley 27034. Como hemos indicado anteriormente, el
mantenimiento del costo tributario de la transferente en la adquirente constituye
una medida de diferimiento de la imposicin del IR, mientras que la
exoneracin implica la liberacin definitiva de las plusvalas reconocidas por la
empresa transferente con ocasin de la fusin. Pretender desconocer el nuevo
costo computable de la adquirente no es otra cosa que pretender gravar con el
IR la plusvala ya devengada y exonerada por la ley que en su momento se
encontr vigente.
No es correcto pues, afirmar que la norma bajo comentario carece de
efecto retroactivo. Es cierto que el Estado tiene el poder de aumentar la carga
tributaria para obtener mayor racaudacin, lo cual puede lograr incrementando
la tasa del IR o la base de clculo del mismo, pero siempre con carcter
general.
La medida dispuesta no se aplica con carcter general a todos los
activos sino solo a aquellos revaluados y transferidos por fusin al amparo de
la Ley 26283, con el evidente y exclusivo propsito de neutralizar la
exoneracin concedida por sta y que en el momento de la correspondiente
transferencia ya produjo los efectos bsicos que le eran propios; no solo liberar
del IR a las plusvalas reconocidas en la operacin, sino otorgar carcter de
costo tributario para la adquirente al valor atribuido en la fusin a los activos
que fueron objeto de transferencia.
Por lo expuesto, en nuestra opinin la stima disposicin transitoria y
final de la Ley 27034 infringi el principio constitucional de la irretroactividad de
las leyes.
Una primera lectura de la stima disposicin transitoria y final de la Ley
27034 podra llevar a pensar que sta tiene por propsito que en cualquier
caso, aun cuando medie la venta de los activos correspondientes, el costo
computable de los mismos para el adquirente (por fusin, venta o cualquier
ttulo) es el valor que tuvieron en la empresa extinguida por fusin de la cual
proceden. Esta interpretacin implicara sostener que aun cuando un tercero no
vinculado (o el siguiente o subsiguiente y as indefinidamente) compre activos
que alguna vez fueron revaluados y transferidos por fusin, ste no podra
reconocer como costo computable y en su caso depreciable, el precio que
efectivamente pag por su adquisicin, sino el costo que alguna vez tuvieron
en la empresa transferente extinguida por fusin.
Alternativamente, se puede interpretar que la norma pretende variar el
beneficio tributario de la exoneracin por el diferimiento de la imposicin, como
es nuestra opinin. La norma pretende que en caso de venta del activo por la
empresa adquirente por fusin, sta deba reconocer y gravar la plusvala que
en su oportunidad fue exonerada por la Ley 26283. El comprador del activo
siempre tendr como costo computable del mismo su valor de adquisicin
(precio pagado).
La interpretacin esbozada en primer lugar debe descartarse de plano
pues el eterno mantenimiento del costo computable que corresponda a la
transferente por fusin, adems de llegar a ser imposible de constatar por
algn tercer posterior adquirente, implicara entender que a lo largo de las
sucesivas transferencias que en el tiempo se produzcan, los posteriores
enajenantes resulten sucesivamente gravados por la misma ganancia al no
poder deducir tributariamente el precio de adquisicin pagado por los activos
de referencia, como se constata del ejemplo siguiente:
Atendiendo a lo expuesto, la norma debiera ser materia de precisin
para evitar la posibilidad de adoptar una interpretacin equivocada que lleve
implcita la contravencin del principio tributario de la improcedencia de la doble
imposicin. Para el adquirente de los bienes que hubieran sido materia de
revaluacin al amparo de la Ley 26283, el costo computable de los mismos
ser siempre el valor pagado por ellos.
Lamentablemente, los fallos contemplados en las tres resoluciones del
Tribunal Fiscal no hacen mayor anlisis sobre el particular. Creemos que se
han limitado a sostener y declarar una nulidad basados nica y exclusivamente
en los fallos arbitrales.
ANLISIS DE LAS RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL FISCAL
a)
Posicin de las empresas elctricas
Solicitan la nulidad de todo lo resuelto por la SUNAT al haber

transgredido lo dispuesto por la cuarta disposicin final del Cdigo Tributario,
resolviendo una reclamacin a pesar de encontrarse pendiente el laudo arbitral
en el proceso que le sigue al Estado Peruano para que se declare que, durante
la vigencia del Convenio de Estabilidad Jurdica que ha suscrito con el mismo,
le resultan inaplicables los cambios introducidos por la Ley N 27034.
Parte del reparo relativo a la depreciacin de inmuebles, maquinaria y
equipo correspondiente al ejercicio 1999 incluido en las resoluciones de
determinacin materia de sus reclamaciones, se encuentran vinculados al
desconocimiento de la depreciacin de los activos que fueron adquiridos por
ella en el marco del procedimiento de reorganizacin que le dio origen,
sustentndose tal reparo en la aplicacin de lo dispuesto por la stima
disposicin transitoria y final de la Ley N 27034, Io que supone una
modificacin del rgimen tributario del lmpuesto a la Renta que le fuera

estabilizado a travs del convenio celebrado con fecha 29 de enero de 1995, y
un incumplimiento de este ltimo, por lo que recurri al mecanismo del arbitraje
para hacer valer su eficacia, ello al amparo de lo acordado en la clusula
octava del aludido convenio.
Indican que al haberse fijado en este convenio que cualquier
controversia suscitada en torno a su interpretacin o ejecucin se solucionara
a travs de la va arbitral, no proceden otras formas de solucin de
controversias, incluyendo las del procedimiento contencioso-tributario, por lo
que la Administracin, conforme lo establece el artculo 13 de la Ley Orgnica
del Poder Judicial, en concordancia con la cuarta disposicin final del Cdigo
Tributario, se encontraba impedida de emitir pronunciamiento sobre la
aplicacin de la stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034.
Al haber la Administracin Tributaria emitido pronunciamiento con
relacin a una cuestin contenciosa que solo poda ser decidida por el rgano
jurisdiccional, la resolucin de lntendencia debe ser declarada nula en dicho
extremo, de conformidad con el numeral 1 del artculo 109 del Cdigo
Tributario.
b)
Posicin de la SUNAT
Por su parte la Administracin expresa que las competencias

administrativas de las entidades, incluyendo aquellas referidas a temas
tributarios, no estn en la esfera de lo disponible por parte de ninguna
autoridad pblica, sino ms bien son atribuciones inalienables de cada entidad
constituyendo mandatos de ineludible cumplimiento conforme a lo dispuesto
por el numeral 65.1 del artculo 65 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
La normativa del Cdigo Tributario obliga al rgano encargado de
resolver la reclamacin a emitir pronunciamiento sobre la materia litigiosa, por
lo que de conformidad con lo previsto en el artculo 63 de la Ley de
Procedimiento Administrativo General, no cabe la suspensin del procedimiento
administrativo una vez iniciado, salvo el caso previsto en la cuarta disposicin
final del referido cdigo, en caso surja una cuestin contenciosa que de no
decidirse en la va judicial impida al rgano resolutor emitir pronunciamiento en
la va administrativa, lo que segn afirma no ocurre en el caso de autos.
Seala como excepcin a la competencia administrativa en materia
tributaria, el que exista un mandato expreso de la autoridad judicial en dicho
sentido, el que tampoco obra en autos, indicando que por el contrario existe un
recurso impugnativo interpuesto en forma voluntaria por la recurrente, con el
que se reconoce la competencia de la Administracin para resolver la
reclamacin en dicho extremo.
Finalmente, concluyen que no existiendo causal vlida para que la
Administracin se abstenga de su competencia de conocer el recurso
impugnativo en el extremo aludido, por la existencia de un compromiso arbitral

pactado, resulta improcedente lo solicitado por la recurrente.
c)
Comentarios
Conforme a lo dispuesto por el numeral 1 del articulo 139 de la

Constitucin Poltica del Per, son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la unidad y exclusividad, precisndose que no existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y la
arbitral.
El numeral 2 del precitado artculo establece como principio y derecho
de la funcin jurisdiccional, la independencia en su ejercicio, sealndose que
ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmite, ni modificar sentencias, ni retardar su ejecucin.
De las normas glosadas se desprende que la potestad del Estado de
administrar justicia se ejerce, adems de los tribunales judiciales, a travs de
los tribunales arbitrales, entre otros, con lo que queda expresamente
reconocida la competencia de stos para la resolucin de conflictos, en los
casos en los que voluntariamente las partes hayan pactado que un tercero
solucione su controversia, teniendo el pronunciamiento o laudo que emita el
referido tribunal la misma validez que un fallo judicial.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artculo 139
de la Constitucin antes glosado, frente a la existencia de causas pendientes
ante los tribunales del Poder Judicial, o los tribunales arbitrales o militares, que
impidan emitir pronunciamiento o versen sobre la misma materia, ninguno de
los rganos del Estado puede intervenir hasta la resolucin definitiva de dicho
asunto, disposicin que alcanza incluso a las autoridades del Estado que
conocen de los procedimientos administrativos.
Si bien es cierto lo expuesto ha sido recogido de manera expresa por el
artculo 13 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial,
aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, que establece que cuando en
un procedimiento administrativo surga una cuestin contenciosa, que requiera
de un pronunciamiento previo, sin el cual no puede ser resuelto el asunto que
se tramita ante la Administracin publica, se suspende aquel por la autoridad
que conoce del mismo, a fin de que el Poder Judicial declare el derecho que
defina el litigio (...), dado lo establecido en los numerales 1 y 2 del artculo 139
de la Constitucin, no resulta indispensable que respecto de cada fuero se
establezca una norma expresa en dicho sentido, por lo que cabe sostener que
ante el sometimiento al arbitraje de un tema que est siendo conocido por la
Administracin Pblica, sta debe suspender el procedimiento hasta que el
Tribunal Arbitral declare el derecho que defina el litigio.
En atencin a lo expuesto, la Administracin Tributaria debi suspender
el procedimiento contencioso tributario que se encontraba en trmite.
Siendo que la Administracin ha emitido pronunciamiento cuando se

encontraba impedida de hacerlo, ha infringido el procedimiento legal
establecido, incurriendo en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del
artculo 109 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por
Decreto Supremo N 135-99-EF.
Lo alegado por la Administracin en el sentido de que poda emitir
pronunciamiento porque la competencia administrativa no est en la esfera de
lo disponible por parte de ninguna autoridad pblica, y que solamente est
habilitada para suspender el procedimiento por orden judicial, segn lo
dispuesto por los numerales 63.2 y 65.1 de los artculos 63 y 65 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General Ley N 27444, carece de sustento,
toda vez que lo establecido por el artculo 139 (numerales 1 y 2) de la
Constitucin Poltica del Estado, antes comentada, regula una situacin distinta
a la prevista en el artculo 63 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, no enervando su competencia, sino estableciendo la suspensin del
procedimiento mientras no sea emitido pronunciamiento por el Tribunal Arbitral.
En cuanto al alegado reconocimiento de la competencia de la
Administracin para la resolucin del tema materia de controversia, que habra
efectuado la recurrente al interponer el medio impugnatorio sobre ste, se debe
precisar en primer lugar que no se trata de una cuestin de competencia, y en
segundo lugar que resultaba correcto que en su recurso de reclamacin
adems de cuestionar la facultad de la Administracin de pronunciarse al
respecto en tanto no se hubiera emitido el laudo arbitral correspondiente,
expresara los argumentos por los cuales discuta el reparo sobre el rgimen de
depreciacin de activos a efecto que sean examinados por la Administracin
cuando le correspondiera emitir pronunciamiento, lo que en modo alguno
supone que habilite a esta ltima a resolver antes del pronunciamiento del
Tribunal Arbitral.
Debemos recordar adems que ya mediante el laudo del Tribunal Arbitral
se ha establecido que no resulta aplicable a las empresas elctricas la stima
disposicin transitoria y final de la Ley N 27034, debindose determinar el
costo computable de los activos revaluados al amparo de la Ley N 26283 y
transferidos a la recurrente en el contexto normativo de los artculos 2 del
Decreto Supremo N120-94-EF y 32 y 41 del Decreto Legislativo N 774.
La Administracin Tributaria haciendo caso omiso a los fallos emitidos
por los Tribunales Arbitrales ha tomado como costo computable de los activos
materia de depreciacin, el valor de los mismos antes de la reevaluacin, en
virtud de la stima disposicin transitoria y final de la Ley N 27034,
considerada inaplicable por el Tribunal Arbitral, y como consecuencia de ello no
ha merituado si la reevaluacin y por ende el costo computable luego de la
reorganizacin societaria ha sido determinado de conformidad con las normas
que de acuerdo con dicho laudo resultan aplicables.
Como quiera los reparos efectuados por la SUNAT no han sido llevados
a cabo respetndose la legislacin correspondiente y aplicable para el caso de
las empresas elctricas y al no contarse con los elementos que permitan emitir
computable de los activos revaluados con motivo de la reorganizacin, el
Tribunal Fiscal declar nulo todo lo actuado ordenando reponerse el proceso a
la instancia de reclamacin, para que la Administracin emita nuevo
pronunciamiento en caso correspondiese.

DERECHO LABORAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO LABORAL
CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO AL TRABAJO Y AL DEBIDO
PROCESO - Elmer Arce Ortz
COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL
22 DE AGOSTO DEL 2002, SOBRE AFECTACIN AL DERECHO
CONSTITUCIONAL AL TRABAJO - Javier Dolorier Torres
CONSIDERACIONES EN TORNO AL DERECHO AL TRABAJO Y AL DEBIDO

PROCESO (Elmer Arce Ortz (*))
La resolucin que es materia de anlisis ha despertado gran polmica entre
quienes consideran que con ella se configura finalmente un sistema de
estabilidad laboral absoluta en el Per, y entre quienes simplemente la ven
como un desarrollo de los criterios fijados por el Tribunal Constitucional en
resolucin del 11 de setiembre de 2002, caso Telefnica. El autor resalta, no sin
hacer algunas crticas, los alcances de la resolucin comentada, en tanto
delimita el terreno de actuacin del denominado despido incausado,
precisando que abarca los despidos en los cuales la causa alegada es irreal o
ficticia.
ACCIN DE AMPARO - EXP. N 1001-2001-AA/TC - HUNUCO
En Lima, a los 22 das del mes de agosto del 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente, Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jess Favio Mendieta y Ros
contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco, de fojas
249, su fecha 14 de agosto de 2001, que, confirmando la apelada, declar
infundadas las defensas previas y la excepcin de incompetencia propuesta
por la demandada, as como infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 19 de abril de 2001, interpone accin de amparo
contra Telefnica del Per S.A.A. para que se deje sin efecto legal alguno la
carta notarial de fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que vulnera su
derecho constitucional al trabajo, motivo por el que solicita su inmediata
reposicin en el puesto que vena desempeando hasta antes del 28 de febrero
de 2001.
Manifiesta que ha laborado en la empresa Telefnica del Per S.A.A.

desde julio de 1975 hasta el 28 de febrero de 2001, fecha en la que se le
impidi ingresar a su centro de trabajo. Durante dicho perodo, nunca ha tenido
problemas con la empresa demandada ni tampoco ha sido sancionado
administrativamente por algn hecho; por el contrario, ha sido un trabajador
eficiente y responsable, que, incluso, ha sido reconocido por la empresa como
uno de los trabajadores ms sobresalientes, como lo acredita mediante
instrumentales que adjunta a su escrito. No obstante, la demandada le ha
cursado la carta notarial antes citada, mediante la que le comunica que ha
decidido dar por concluido su contrato de trabajo por haber incurrido en faltas
graves contempladas en los incisos a), c) y d) del artculo 25 del TUO del
Decreto Legislativo N 728, aprobado por el D.S. N 003-97-TR, tales como: a)
haber
proporcionado
informacin
falsa
presentando
documentos
sobrevaluados; b) quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la
confianza depositada generando un documento en complicidad con el
propietario del Hostal Latino de Tingo Mara; c) presentar documentos
sobrevaluados para conseguir beneficios personales con la intencin de causar
dao a su empresa; y, d) perjudicar econmicamente a la empresa; faltas que
se le han atribuido tomando como base un supuesto informe u oficio remitido
por el propietario del citado hostal, donde se indica que, a solicitud del
demandante, se ha sobrevaluado la factura N 009549 por el importe de
novecientos setenta y cinco nuevos soles (S/. 975.00). Sin embargo, dichos
cargos, oportunamente, han sido aclarados mediante comunicaciones que
curs con fechas 5 de febrero de 2001 y 13 de febrero del mismo ao, en las
que desvirta las afirmaciones hechas por la demandada; incluso, el mismo
demandante, con fecha 15 de febrero de 2001, ha remitido carta notarial al
propietario del Hostal Latino, a fin de que dicha persona rectifique el informe
falso y malicioso que se envi al Jefe Zonal de Huancayo con fecha 17 de
enero de 2001 (sic); no obstante, hasta la fecha no se le ha dado respuesta a
su comunicacin. A todo lo dicho, agrega que los actos por los que ha
resultado perjudicado se han ejecutado en represalia por haber interpuesto
contra la misma demandada una accin judicial de Ejecucin de Acuerdo Extra
Proceso, la misma que actualmente se encuentra trmite y donde
precisamente, y antes de que se produjera su despido, le reclamaba el
reconocimiento de sus derechos laborales.
Telefnica del Per S.A.A., representada por su apoderado, don Walter
Ros Mena, solicita que se declare inadmisible la demanda o infundada la
pretensin. Sostiene que la accin debe rechazarse de plano, porque la
violacin alegada se ha convertido en irreparable al haberse despedido al
demandante conforme a ley, adems manifiesta que la reposicin no procede
sino en los supuesto de despidos nulos, lo que no sucede en el presente caso.
Agrega adems que la presente va, por carencia de etapa probatoria, no
resulta idnea, sino la va laboral, motivo por el que propone la excepcin de
incompetencia. En cuanto al fondo de la controversia, precisa que no se han
vulnerado los derechos constitucionales reclamados, dado que el despido del
demandante se ha producido tras haberse comprobado la existencia de una
falta grave, frente a la cual ha ejercido su derecho de defensa.
El Segundo Juzgado Mixto de Hunuco, con fecha 13 de junio de 2001,

declara infundadas las defensas previas y la excepcin de incompetencia
propuesta, as como infundada la demanda, por considerar, principalmente, que
resulta imposible reponer las cosas al estado anterior a la violacin del derecho
invocado, por cuanto el demandante fue despedido en aplicacin de la ley y,
conforme a la misma, se le otorg el derecho a efectuar sus descargos. Por
otra parte, las faltas imputables del demandante estn previstas en la ley, por lo
que el empleador ha procedido a aplicarla. Indica que, para discutir dicha
controversia, se requiere de estacin probatoria de la cual carece la accin de
amparo. Finalmente, seala que el artculo 27 de la Constitucin no supone la
posibilidad de reposicin del trabajador.
La recurrida confirma la apelada por considerar, fundamentalmente, que
el demandante ha sido debidamente informado de los cargos formulados en su
contra, los que, adems, se encuentran tipificados en la ley, por lo que no se ha
vulnerado sus derechos constitucionales. Por otra parte, segn la Constitucin,
el derecho al trabajo se ejerce con sujecin a la ley, lo que ocurre en el
presente caso.
FUNDAMENTOS
1) Conforme aparece en el petitorio de la demanda, el presente proceso
constitucional se dirige a que se deje sin efecto legal alguno la carta notarial de
fecha 16 de febrero de 2001, por considerar que la misma vulnera el derecho
constitucional al trabajo del demandante, motivo por el que solicita su inmediata
reposicin en el puesto que vena desempeando hasta antes del 28 de febrero
de 2001.
2) Merituados los argumentos de las partes, as como las instrumentales
obrantes en el expediente constitucional, este Colegiado considera plenamente
legtima la pretensin demandada habida cuenta de que: a) aun cuando la
presente controversia se ha centrado en determinar si el acto de despido del
que fue objeto el demandante mediante la carta notarial de fecha 6 de febrero
de 2001, supuso o no el ejercicio regular de una facultad conferida por la ley, el
Tribunal opina que en el caso de autos y por la naturaleza de los hechos
imputados al demandante, es necesario efectuar un examen razonado de los
antecedentes que generaron dicha medida; b) queda plenamente claro, por lo
dems, que la razn por la que el Juzgador Constitucional estima que puede
revisar si un despido se ha producido conforme a la Constitucin, no reside en
el hecho de calificar si dicha medida fue adoptada en los trminos establecidos
por el artculo 24 del Texto nico del Decreto Legislativo N 728, a efectos de
precisar si procede o no la reposicin o, en su caso, la indemnizacin, sino en
el hecho de determinar si el acto concreto de despido se ha producido o no
vulnerando derechos fundamentales; c) en los supuestos descritos resulta
evidente que si las imputaciones efectuadas contra el demandante tuvieron
como marco de referencia la comunicacin dirigida por el propietario del Hostal
Latino, don Nolberto Artidoro Gutirrez Vargas, a la demandada, en la que,
presuntamente, se responsabiliz a don Jess Favio Mendieta y Ros de haber
solicitado sobrevalorar el monto correspondiente a la factura N 009549,
expedida por concepto de alojamiento, la emplazada, por lo menos, ha debido
presentar dicha comunicacin a fin de corroborar la legitimidad de la

investigacin y posterior sancin que aplic; d) en el caso de autos es evidente
que la demandada no solo no ha acompaado elementos probatorios que
respalden inobjetablemente su proceder, sino que, por el contrario, tampoco ha
podido desvirtuar las instrumentales obrantes de fojas 28 a 34 y de fojas 35 a
41 del cuaderno del Tribunal Constitucional, y en las que aparece una versin
de los hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada.
Lejos de ello, el representante de la demandada ni siquiera llega a precisar si la
citada comunicacin incriminatoria fue cursada por el propietario del Hostal
Latino o por alguno de sus trabajadores, conforme se aprecia a fojas 33 y 34
del mencionado cuaderno; e) en el contexto sealado resulta incuestionable
que, si no existe certeza plena respecto de los hechos imputados al recurrente,
mal puede la empresa demandada atribuirle la comisin de faltas graves, tanto
ms cuanto que la comprobacin de las mismas requerira de un proceso
adecuado donde puedan actuarse todas las pruebas del caso, y no el
procedimiento evidentemente sumarsimo al que ha sido sometido, f) por otra
parte, no escapa al anlisis de la sancin misma aplicada contra el recurrente
que, segn se aprecia del artculo 38 del Reglamento Interno de Trabajo de
Telefnica del Per S.A.A., las medidas disciplinarias aplicables al trabajador
que incurra en faltas pueden ser de cuatro tipos: amonestacin verbal,
amonestacin escrita, suspensin y despido. En el caso de autos, y de
acuerdo con las consideraciones precedentes, si no existe acreditacin plena
de los hechos atribuidos al demandante, carece de todo sustento haberle
aplicado la sancin ms drstica, lo que significa que el proceso al que fue
sometido no puede juzgarse debido, no solo desde el punto de vista formal
sino, sobre todo, desde el punto de vista sustantivo.
3) Habindose acreditado la transgresin de los derechos
constitucionales reclamados, la presente demanda deber estimarse otorgando
al efecto la tutela constitucional correspondiente.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
infundada la demanda; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, inaplicable a don Jess Fabio Mendieta y Ros la carta notarial
de fecha 16 de febrero de 2001. Ordena a Telefnica del Per S.A.A. reponer
al recurrente en el puesto de trabajo que vena desempeando hasta antes del
28 de febrero de 2001. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en
el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
ANTECEDENTES
El seor Jess Mendieta y Ros, con fecha 19 de abril de 2001,

interpone accin de amparo contra Telefnica del Per S.A. por considerar que
su despido vulnera su derecho constitucional al trabajo, motivo por el cual
solicita su inmediata reposicin en el puesto que vena desempeando antes
del 28 de febrero de 2001.
El 28 de febrero fue impedido de entrar a su centro de trabajo. La
demandada le cursa una carta notarial, mediante la que le comunica que ha
decidido dar por concluido su vnculo laboral por haber incurrido en faltas
graves contempladas en los incisos a), c) y d) del artculo 25 del TUO del
Decreto Legislativo 728, aprobado por el D.S. 003-97-TR, tales como: a) haber
proporcionado informacin falsa presentando documentos sobrevaluados; b)
quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada
generando un documento en complicidad con el propietario del Hostal Latino de
Tingo Mara; c) presentar documentos sobrevaluados para conseguir beneficios
personales con la intencin de causar dao a su empresa; y, d) perjudicar
econmicamente a la empresa.
Estas faltas le han sido atribuidas tomando como base un supuesto
informe u oficio remitido por el propietario del citado hostal, donde se indica que
a solicitud del demandante, se ha sobrevaluado la factura 009549 por el
importe de novecientos setenta y cinco nuevos soles (S/. 975.00).
Posteriormente, el seor Jess Mendieta ha remitido una carta notarial al
propietario del Hostal Latino, con el objeto de que dicha persona rectifique lo
que a su juicio es un informe falso y malicioso.
El segundo Juzgado Mixto de Hunuco dict sentencia el 13 de junio de
2003 y declar infundada la demanda, por cuanto el demandante fue
despedido en aplicacin de la ley y, conforme a la misma, se le otorg el
derecho de efectuar descargos. La Sala Civil de la Corte Superior de Hunuco
confirma la sentencia de primera instancia. Interpuesto el recurso extraordinario
por el demandante, el Tribunal Constitucional, con fecha 22 de agosto del 2002,
pronuncia sentencia revocando la recurrida y declarando fundada la demanda.
DOCTRINA DE LA SENTENCIA
En sntesis, los argumentos expuestos por el Tribunal Constitucional
para fundamentar su resolucin son los siguientes:
1)
Que el problema planteado consiste en que el despido generado
con violacin de derechos fundamentales se diferencia en su tratamiento
jurdico del que no lo es. La trascendencia constitucional del primero lo
convierte en objeto de la accin de amparo interpuesta, mientras el segundo se
vera excluido de la proteccin constitucional. El anlisis constitucional no
reside en el hecho de calificar si dicha medida fue adoptada en los trminos
establecidos por el artculo 24 del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo 728, a efectos de precisar si procede o no la reposicin o, en su
caso, la indemnizacin, sino en el hecho de determinar si el acto de despido se
ha producido o no con violacin de derechos fundamentales (Fundamento b)

de la sentencia).
2)
Que en el presente caso la empresa demandada no ha probado la
falta grave que imputa al trabajador. A pesar de sealar el medio de prueba de
la misma, aqul nunca fue actuado en el proceso. Es ms, el representante de
la demandada ni siquiera llega a precisar si la citada comunicacin
incriminatoria fue cursada por el propietario del Hotel Latino o por alguno de
sus trabajadores. As, seala el fundamento c): Si las imputaciones efectuadas
contra el demandante tuvieron como marco de referencia la comunicacin
dirigida por el propietario del Hostal Latino (...) a la empresa demandada, en la
que, presuntamente, se responsabiliz a don Jess Mendieta y Ros de haber
solicitado sobrevalorar el monto correspondiente a la factura 009549, expedida
por concepto de alojamiento, la emplazada, por lo menos, ha debido presentar
dicha comunicacin a fin de corroborar la legitimidad de la investigacin y la
posterior sancin que aplic
En este contexto, el Tribunal llega a la conclusin de que resulta
incuestionable que, si no existe certeza plena respecto de los hechos
imputados, mal puede la empresa demandada atribuirle al trabajador la
comisin de faltas graves.
3)
Que la inexistencia de prueba implica tambin la inexistencia de
un proceso adecuado donde puedan actuarse todas las pruebas del caso. Lo
que revela que el trabajador fue sometido solo a un proceso sumarsimo
(Fundamento e) de la sentencia).
Adems, de no existir acreditacin plena de los hechos atribuidos
al demandante, carece de todo sustento haberle aplicado la sancin ms
drstica, lo que significa que el proceso al que fue sometido no puede juzgarse
debido (Fundamento f) de la sentencia).
COMENTARIO
1)
INTRODUCCIN
Como era de esperar, luego de la sentencia del Tribunal Constitucional

(publicada el 11 de setiembre de 2002 en el Diario Oficial El Peruano) que
ordenaba a Telefnica del Per S.A.A la reincorporacin de un grupo de
trabajadores despedidos sin imputacin de causa justa, por considerar la
existencia de una violacin al derecho al trabajo (artculo 22 Constitucin), el
propio Tribunal tiene que ir apuntalando poco a poco su construccin
jurisprudencial. En aquella ocasin dio un primer paso sealando que, al
margen de las connotaciones sindicales que tena el caso, el derecho al trabajo
no supone nicamente la adopcin de una poltica estatal orientada a que la
poblacin acceda a un puesto de trabajo, sino tambin alcanza a la
proscripcin de ser despedido salvo por causa justa.
Es claro que esta posicin novedosa deba ser conciliada a su vez con el
artculo 27 de la Constitucin, pues al no hacerlo implicara la desaparicin
inmediata de su objeto de regulacin: el despido arbitrario. Si el constituyente

decidi que el legislador debe proteger adecuadamente al trabajador frente al
despido arbitrario, no queda duda de que el despido arbitrario debe existir. Sin
embargo, el problema deriva que aqul no es una categora conceptual
uniforme... y as lo reconoca el artculo 34 de la LFE en cuanto el despido
puede ser arbitrario bien por no haberse expresado causa o bien por no
poderse demostrar sta en juicio. Es decir, el despido arbitrario abarcaba tanto
el acto de extincin unilateral del empleador desprovisto de causa como el que
teniendo causa no poda ser probada en el proceso judicial.
En este sentido, el Tribunal Constitucional evalu las distintas
intensidades de arbitrariedad o mejor dicho de abuso de derecho que
escondan ambas frmulas de despido, y decidi proscribir los despidos
incausados (esto es, los despidos sin carta y los despidos que aun respetando
esta formalidad no alegaban causa alguna de extincin), tomando como
referente el derecho al trabajo. Con ello, se busca evitar la vulgar compra de
despidos, donde el empleador sin expresar ninguna motivacin poda despedir
solo con el pago de la indemnizacin tasada en la legislacin. Por lo dems, no
es sta una construccin tan nueva en la jurisprudencia del Tribunal, pues ya
antes haba declarado la inconstitucionalidad de despidos incausados aunque
alegando un argumento distinto, esto es, la generacin de una situacin de
indefensin del trabajador como elemento esencial de un debido proceso
(sentencia del 21 de enero de 1999, recada en la accin de amparo
interpuesta por Cosso Tapia y otros, expediente 1112-98-AA/TC).
La sentencia que se analiza en esta oportunidad, que fue publicada el 18
de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano, se ha dictado en medio de
un perfeccionamiento de esta doctrina que busca conciliar el juego del artculo
22 con el artculo 27 de la Constitucin. No se establece una solucin acabada
de este complejo problema constitucional, limitndose, en todo caso, a delimitar
el terreno de actuacin del concepto despido incausado. El problema que se
plantea a nuestro juicio es: Y qu pasa si el empleador alega una causa que
se basa en hechos irreales, desorbitados o ficticios?
2)
LA PROTECCIN DEL DERECHO AL TRABAJO
2.1) DERECHO AL TRABAJO Y CAUSA JUSTA

Como es bien sabido, el artculo 22 de la Constitucin enuncia que el
trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. Sin embargo, segn la cuarta disposicin final y
transitoria de la misma Constitucin, la interpretacin de este derecho
fundamental llamado derecho al trabajo debe hacerse de conformidad con los
tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Per en esta materia. En
este sentido, habr que remitirse obligatoriamente al Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, tambin conocido como Protocolo de San
Salvador.
El artculo 7 del mencionado protocolo precisa que el derecho al trabajo,

luego de haber sido enunciado en el artculo anterior, supone que toda
persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias,
para lo cual dichos Estados garantizarn en sus legislaciones, de manera
particular: (...) d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo
con las caractersticas de las industrias y profesiones y con las causas de justa
separacin. En casos de despido injustificado, el trabajador tendr derecho a la
indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin
prevista por la legislacin nacional. Es decir, el derecho al trabajo se convierte
en un importante pilar del rgimen de despido causal, pues toda extincin
unilateral del vnculo laboral por el empleador debe fundarse en una causa
justa.
El principio de causalidad del despido debe entenderse planteado
respecto del acto extintivo y no del medio de reparacin (NEVES MUJICA,
Javier. Sentencia del Tribunal Constitucional: Caso Telefnica, en Asesora
Laboral, octubre 2002, pg. 13). Por ejemplo, no es lo mismo condicionar la
validez del despido a la existencia de una causa, que condicionar el pago de
una indemnizacin a la existencia de una causa que fundamente su voluntad
extintiva dando por supuesta la validez del despido. Dicho de otro modo,
mientras en la primera postura se prohben los despidos incausados, en la
segunda los despidos incausados seran convalidados con el pago de una
indemnizacin, por no cumplir con el requisito de exoneracin: alegar una
causa de despido.
Por lo dems, es sta la va de interpretacin que ha adoptado el propio
Tribunal Constitucional peruano en su sentencia de 11 de setiembre de 2002,
en cuanto seal que el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos
aspectos: El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el
derecho a no ser despedido sino por causa justa (Fundamento 12). No
obstante, dado que ello poda entenderse como un destierro total del concepto
de despido arbitrario, el Tribunal en su Resolucin de aclaracin de la citada
sentencia (publicada el 18 de setiembre de 2002) afirma que resulta contrario a
la Constitucin el despido sin motivacin (Fundamento 2.4). En otras palabras,
queda prohibido el despido donde no se impute previa y formalmente una
causa, mientras la categora de despido arbitrario quedara reducida a
despidos que aunque provistos de una causa, sta no puede ser probada en
juicio.
Finalmente, cabe agregar que esta construccin jurisprudencial que
distingue hasta dos mbitos en el contenido esencial del derecho al trabajo,
esto es, el aspecto programtico y la exigencia de causa justa para la no
conservacin del puesto de trabajo, tiene antecedentes en la doctrina nacional.
Ya, SANGUINETTI RAYMOND a propsito de la Constitucin de 1979 sealaba
que: El derecho al trabajo consagrado en el artculo 42 debe ser entendido en
ambos sentidos, (...) ya que resultara paradjico e incongruente que nuestra
Constitucin promoviese el acceso al empleo pero no su conservacin (El
derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitucin, Trabajo y Constitucin,
Lima, Editorial Cuzco, 1989, pg. 88).
2.2)
TRABAJO
EL DESPIDO CON CAUSA VIOLATORIO DEL DERECHO AL
Visto desde una ptica meramente formal, la distincin entre un despido

violatorio del derecho al trabajo y otro que no lo es, siendo simplemente
arbitrario, estara en la imputacin por escrito de una causa justa. Solo cuando
exista una causa justa escrita en la carta de despido se descarta cualquier
violacin al derecho al trabajo. Por el contrario, cuando no existe causa justa de
despido escrita, ya sea por una extincin sin carta o por una que aun teniendo
carta no expresa la causa, la violacin al mencionado derecho ser inminente.
La distincin, no obstante, es trascendental en cuanto la violacin al derecho al
trabajo comporta la reintegracin del trabajador en su puesto de labores,
mientras la configuracin de un despido arbitrario anuda a sus efectos
nicamente el pago de una indemnizacin (artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL).
Sin embargo, esta ptica formal sera muy fcil de eludir, pues bastara
siempre alegar una causa con el fin de evitar la accin tutelar del derecho al
trabajo y, con ello adems, la reposicin en el empleo. El problema se plantea,
entonces, cuando el empleador utiliza como causa de despido un hecho irreal o
ficticio. Tngase presente que esta situacin puede ocurrir en dos supuestos
que a primera vista apareceran dentro de las fronteras del despido arbitrario:
i) el despido con procedimiento previo, imputacin de cargos y carta de despido
cuyo motivo no se puede probar en juicio; y, ii) el despido que a pesar de no
respetar las formalidades legales de procedimiento, imputa los cargos y
presenta una carta de despido cuyo motivo tampoco se puede probar en juicio.
Como se ve, en ambos casos un anlisis formal podra esconder causas
justas de extincin inexistentes. Lo peligroso es que dado que los hechos
irreales o ficticios imputados al trabajador no podrn ser probados en juicio,
salvo que se utilicen pruebas fraudulentas, stos vayan a ser tratados como
simples despidos arbitrarios. Esto sera contradictorio, puesto que un despido
basado en una causa inexistente es equiparable a un despido incausado. Una
causa inventada es sin ninguna duda una causa inexistente en el plano jurdico.
En consecuencia, a la inexistencia de causa debe seguir la declaracin de
inconstitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo.
Ahora bien, de lo anterior no se puede deducir que la causa invocada en
la carta de despido haya perdido toda trascendencia, pues, al contrario, aqulla
ha de gozar de una presuncin de legitimidad. En principio, lo dicho por el
empleador se entiende como hechos reales y serios. Razn por la cual,
corresponder al trabajador la carga de probar que los hechos en los cuales se
sustenta su despido resultan ficticios o irreales. Es ms, segn el artculo 27 de
la Ley Procesal del Trabajo, corresponde a las partes probar las afirmaciones
que configuran su pretensin, por lo que en este caso la necesidad la tiene el
trabajador. A diferencia de los despidos incausados comunes (los que no tienen
carta o que tenindola no indican la causa), aqu el trabajador debe desplegar
su actividad probatoria, con el fin de desvirtuar la presuncin de legitimidad de
la causa justa de extincin (sobre el tema probatorio, PAREDES PALACIOS,
Paul. Prueba y presunciones en el proceso laboral, Lima, ARA editores, 1997).
Si el trabajador carece de pruebas para acreditar que su despido se

bas en causas ficticias o irreales, la declaracin del mismo deber ser la de
despido arbitrario. Por lo dems, no ser necesario que el trabajador aporte la
prueba plena de este supuesto, puesto que bastar la introduccin de algunos
indicios que sirvan como elementos para crear un marco de conviccin en el
juez (artculo 41 de la Ley Procesal del Trabajo). No es suficiente la mera
alegacin del hecho violatorio del derecho al trabajo, es adems necesario que
el trabajador afectado despliegue una actividad probatoria, por mnima que sea,
tendiente a procurar en el juez certeza de que el comportamiento extintivo del
empresario se fund en hechos irreales o ficticios. Aqu los mecanismos de
facilitacin probatoria deben ser puestos a la mano del trabajador demandante
(sobre el particular, se puede ver nuestro trabajo La nulidad del despido lesivo
de derechos constitucionales, Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 1999, pg. 140 y sgtes).
Normalmente, el empleador, como ya se dijo, no presentar ninguna
prueba de la causa de despido invocada, por cuanto su actuacin se basa en
un hecho irreal. Y los hechos irreales no pueden comprobarse materialmente.
As, en este caso, al trabajador se le exigir la prueba de indicios que acrediten
el engao, para trasladar el onus probandi o carga de la prueba al empleador.
En este razonamiento, como el empleador no ha efectuado prueba alguna
podr recibir un pronunciamiento judicial desfavorable.
De otro lado, cuando el empleador demuestra el hecho irreal mediante
una prueba fraudulenta, bastar que el trabajador interponga una tacha contra
el medio probatorio por ser falso y lo desvirte. Con esta actuacin el
trabajador no solo deja sin fundamento probatorio la posicin del empleador,
sino que evidencia su comportamiento ilegtimo. De forma automtica, la
insuficiencia probatoria perjudicar nuevamente al empleador.
En funcin de lo expuesto, cabe resaltar que tan importante es perseguir
a los despidos basados en hechos ficticios o irreales, por ser contrarios al
derecho al trabajo en la medida que no tienen causa, como instituir reglas de
prueba adecuadas para no vaciar completamente de contenido el concepto de
despido arbitrario. De no valorar la relevancia de estas reglas de prueba, se
corre el riesgo de considerar a los despidos irreales como una regla general,
cuando debieran ser tratados como una excepcin. Repitiendo, la sola
inexistencia de prueba por parte del empleador no convierte al despido en
violatorio del derecho al trabajo, el trabajador debe probar que la causa es
irreal, ficticia o desorbitada.
2.3) LOS CRITERIOS DEL DESPIDO BASADO EN HECHOS
IRREALES EN LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
El supuesto de hecho que el Tribunal califica como despido lesivo de
derechos fundamentales se identifica con lo que se ha venido denominando
despido basado en hechos irreales o ficticios. A pesar de contar con una
causa suficiente para producir la extincin unilateral del contrato (esto es,
presentacin a Telefnica del Per de facturas sobrevaluadas, quebrantar la
buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza depositada generando un

documento adulterado y perjudicar econmicamente a la empresa), el Tribunal
parece desconfiar de la seriedad y realidad de estas faltas, en virtud de la
inexistencia de pruebas. En concreto, la empresa demandada no ha
presentado la comunicacin que supuestamente le dirigiera el propietario del
Hostal Latino, en la que quedara probada la comisin de la falta grave por
parte del trabajador (Fundamento c) de la sentencia). Es decir, se menciona la
existencia de la prueba, pero sta nunca se introduce al interior del proceso.
Como ya se dijo, el hecho de que no exista prueba de la causa justa de
despido, no significa necesariamente su violacin al derecho al trabajo, en la
medida que tambin puede tratarse de un despido arbitrario. Por esta razn,
preocupa que el Tribunal Constitucional peruano declare en su Fundamento d)
que en el caso de autos es evidente que la demandada no solo no ha
acompaado elementos probatorios que respalden inobjetablemente su
proceder, sino que, por el contrario, tampoco ha podido desvirtuar las
instrumentales de fojas 28 a 34 (...), y en las que aparece una versin de los
hechos totalmente distinta a la sealada por la empresa demandada. En
primer lugar, lo que hace el Tribunal es exigir una prueba inobjetable de la
causa del despido, en cuyo caso est desapareciendo el despido arbitrario
reconocido en el artculo 27 de la Constitucin. Pruebas inobjetables solo
existen en los despidos justificados y nunca en los arbitrarios.
En segundo lugar, no aclara si las instrumentales a que se refiere son
solo alegatos del trabajador sin prueba que las respalde o hechos ya probados.
Esto es fundamental, en cuanto este material probatorio debe dirigirse a
acreditar que el despido fue sustentado en el engao. Por ejemplo, se podra
probar que la comunicacin que el propietario del hostal envi a Telefnica del
Per nunca existi. Y en ese sentido es que el Tribunal Constitucional utiliza el
siguiente indicio: El representante de la demandada ni siquiera llega a precisar
si la citada comunicacin incriminatoria fue cursada por el propietario del Hostal
Latino o por alguno de sus trabajadores (Fundamento d) de la sentencia).
Como se ve, el propio Tribunal no busca elementos probatorios que
respalden inobjetablemente el proceder del empleador en el presente caso,
pues sabe que ello es insuficiente para determinar la violacin del derecho al
trabajo. Al contrario, lo que pretende es probar que la comunicacin del hostal
es un hecho inventado, irreal o ficticio. La sentencia no menciona ms indicios
de prueba que el de no saber quin suscribe la comunicacin incriminatoria. Y
precisamente sobre la valoracin del mismo es que el Tribunal parece entender
que el despido no tuvo causa, o lo que es lo mismo que la causa imputada era
inventada, y que ello configuraba un atentado contra el derecho al trabajo.
3.
LA PROTECCIN DEL DEBIDO PROCESO
3.1) LA SITUACIN DE INDEFENSIN DEL TRABAJADOR EN EL

PROCESO JUDICIAL DE IMPUGNACIN DEL DESPIDO Y LOS DESPIDOS
SIN CAUSA
A la hora de evaluar la constitucionalidad de un despido tambin es muy

comn analizar qu papel juega el bloque de derechos procesales
constitucionales. En concreto, el derecho de defensa (inciso 14 del artculo
139) y por ende el debido proceso (inciso 3 del artculo 139). Ya el mismo
Tribunal Constitucional ha convenido reiterar la plena eficacia, erga omnes, de
los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado
Derecho Constitucional Procesal, tambin en el seno de las instituciones
privadas como es el caso de la demandada en mrito a la eficacia frente a
terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional
(Sentencia del 21 de enero de 1999, recada en la accin de amparo
interpuesta por Cosso Tapia y otros - expediente 1112-98-AA/TC).
En este sentido, se ha aceptado que los derechos de naturaleza
procesal no solo tienen como mbito de actuacin el proceso judicial y
analgicamente el procedimiento administrativo, sino tambin los procesos que
se instauren al interior de instituciones privadas o en relaciones jurdicas entre
privados. Ahora bien, la consecuencia directa de esta construccin es la de
eliminar un supuesto ms de despido arbitrario. A los ya prohibidos por el
derecho al trabajo (los despidos sin causa), se suma otra proscripcin: la del
despido sin procedimiento previo ni preaviso, aun cuando se haya imputado
una causa en la carta de despido. Visto el tema a la inversa, el nico supuesto
de despido arbitrario que constituira su contenido sera: el despido con
procedimiento previo, con carta y con causa que no es posible probar en juicio.
No obstante la tendencia protectora de esta construccin del Tribunal
Constitucional, hay que sealar que presenta ciertas deficiencias en su
fundamento tcnico jurdico. En primer lugar, cualquier interpretacin de estos
derechos procesales constitucionales debe atender a la ubicacin de estos
preceptos en la Constitucin Poltica peruana, por cuanto se hallan en el
artculo 139 bajo la nomenclatura de principios y derechos de la funcin
jurisdiccional, y no en el captulo I, referido a los derechos fundamentales de
la persona. Tanto el derecho de defensa como el debido proceso se encasillan
en un marco determinado: un proceso judicial. A lo ms, y siguiendo a un sector
de la doctrina nacional, la aplicacin del debido proceso es predicable tambin
en procedimientos administrativos, a fin de evitar resoluciones arbitrarias (Vid.
DE BERNARDIS, Marcelo. La garanta procesal del debido proceso, Lima,
Editores Cultural Cusco, 1995, pg. 415 y sgtes.).
Asimismo, en segundo lugar, no se deben perder de vista las
consecuencias prcticas de extender a los derechos constitucionales de orden
procesal la eficacia en relaciones de particulares (no solo se refiere a las
relaciones jurdicas laborales, sino tambin las civiles o mercantiles por
ejemplo), pues ello podra aparejar la implementacin de un sistema de
nulidad formal, cuya materializacin comportara un efecto desnaturalizador
en las reglas que sobre forma del acto jurdico contiene el derecho comn.
As, supongamos, de detectarse la infraccin de una forma ordenada por ley en
la configuracin de un acto al interior de una relacin jurdica privada, podra
solicitarse la nulidad del mencionado acto, argumentando violacin al debido
proceso, aun cuando el Cdigo Civil reserva la sancin de nulidad a supuestos
especficos y, sobre todo, expresos. Es ms, la literalidad del artculo 144 del
CC de 1984 que seala que cuando la ley impone una forma y no sanciona
con nulidad su inobservancia, constituye solo un medio de prueba de la
existencia del acto quedara vaciado de todo contenido, pues la omisin,
segn la predicada eficacia frente a terceros de los derechos constitucionales
de orden procesal, conllevara tambin la inexistencia del propio acto. En
conclusin, si bien el Tribunal Constitucional puede interpretar la legislacin
conforme a la Constitucin, la forma de cualquier acto jurdico, ya sea dentro
del mbito laboral o ya sea fuera de l, tendera a cargarse de un poder
inusitado, situacin sta que no se corresponde con la actual regulacin del
derecho comn.
De lo expuesto no se puede extraer otra conclusin que la siguiente: los
derechos constitucionales procesales actan solamente en el seno de un
proceso, cuyo ejemplo paradigmtico resulta ser el judicial. Lo cual no implica
negar, ciertamente, que la accin de un particular, como ocurre en la decisin
extintiva empresarial, pueda tener relevancia constitucional posterior, esto es,
dentro del respectivo proceso judicial de impugnacin. En otras palabras, un
despido que omita los requisitos legales de forma debe presumirse, en
principio, meramente arbitrario, salvo que la entidad de dichas omisiones
restrinjan u obstaculicen el normal juego del derecho de tutela jurisdiccional, el
derecho de defensa, el debido proceso o el principio de contradiccin al interior
del proceso judicial.
Precisamente, la produccin de un despido con ausencia absoluta de
forma escrita, podra negar al trabajador la posibilidad de ejercitar de modo
regular su derecho de defensa en el proceso judicial de impugnacin del acto
extintivo. Estos despidos, al provocar el desconocimiento total de sus motivos,
implican una manifiesta imposibilidad para articular la defensa jurisdiccional del
trabajador afectado. Circunstancia sta que, de ocurrir, generara una suerte de
indefensin, entendida como la situacin en que quedan los titulares de
derechos o intereses legtimos cuando se ven imposibilitados para ejercer los
medios legales suficientes para la defensa (Sentencia del Tribunal
Constitucional espaol 38/1981, de 21 de noviembre).
De igual manera, esto ltimo tambin habra que predicarlo de cara a los
despidos que a pesar de cumplir con el requisito de notificar la extincin va
carta no indican la causa o que indicndola lo hacen de modo ambiguo o
impreciso, en la medida que tambin generan una situacin de indefensin del
trabajador. En todo caso, no se trata aqu de declarar inconstitucionales todos
los despidos desprovistos de forma, por cuanto algunos de ellos tambin
pueden ser arbitrarios, sino solo aquellos que imposibiliten al trabajador
articular su defensa con todas las garantas procesales necesarias. En suma, el
debido proceso resulta ser, junto al derecho al trabajo, una garanta de
proteccin al principio de causalidad del despido.
3.2)
LA SENTENCIA Y EL DEBIDO PROCESO
Para empezar, el caso que se ventila en el proceso que comentamos no

presenta una situacin de indefensin procesal. Hay una causa y est invocada
de forma clara. No hay, pues, inexistencia de causa justa de despido ni mucho
menos formulacin ambigua o imprecisa de la misma, que impida articular

desde la posicin procesal del trabajador una defensa adecuada. El hecho de
que la causa se base en hechos irreales o ficticios no altera este razonamiento,
en la medida que al menos el trabajador tendr la posibilidad de cotejar los
hechos reales con los ficticios a fin de desvirtuar los segundos. Al menos hay
una causa, por ms irreal que sea, que hay que negar en el proceso.
Ahora bien, aun cuando desde nuestro punto de vista se descarte la
vulneracin del debido proceso en este caso, el Tribunal Constitucional ha
optado por una posicin contraria. No obstante, los argumentos que utiliza para
sustentar su posicin estn muy lejos de la doctrina que l mismo ha
elaborado, es decir, de que el debido proceso se aplica a las relaciones
jurdicas entre sujetos privados. Al contrario, las referencias al debido proceso
que hace el Tribunal son poco claras y sumamente ambiguas.
En primer lugar, seala en el Fundamento e) de la sentencia que en el
contexto sealado resulta incuestionable que, si no existe certeza plena
respecto de los hechos imputados al recurrente, mal puede la empresa
demandada atribuirle la comisin de faltas graves, tanto ms cuanto que la
comprobacin de las mismas requerira de un proceso adecuado donde
puedan actuarse todas las pruebas del caso, y no el procedimiento
evidentemente sumarsimo al que ha sido sometido. Aqu, por lo que parece, la
referencia al proceso donde se comprueben las faltas graves se hace respecto
del requisito previo para el despido de un trabajador a que se refiere el artculo
31 de la LPCL. Segn este artculo, el empleador no podr despedir por causa
relacionada con la conducta o la capacidad del trabajador sin antes otorgarle
por escrito un plazo razonable no menor de seis das naturales para que pueda
defenderse por escrito de los cargos que se le formulan. De este modo,
cumplido el requisito legal por parte de Telefnica del Per S.A., no interesa si
el procedimiento fue sumario o no, o acaso si los descargos del trabajador
fueron tomados en cuenta o no. Solo importa el cumplimiento formal del
artculo 31. Eso s, la consideracin de este requisito legal por parte del
empleador como mero trmite, debe jugar como indicio de un comportamiento
fraudulento o engaoso de aqul.
Ahora bien, la interpretacin de que un despido infractor del requisito del
artculo 31 no afecta bienes constitucionales, tampoco debe interpretarse
necesariamente en el sentido de que todo despido informal o sin procedimiento
previo debe recibir la calificacin de despido arbitrario. Si bien sta ser la
consideracin que le corresponda en nuestro ordenamiento, no parece la ms
adecuada si lo que se quiere es que el artculo 31 tenga una labor
esclarecedora de las faltas imputadas. Si lo que se quiere es darle un mayor
peso al requisito del procedimiento previo al despido, habr que crear
legalmente un sistema de nulidad del despido por motivos formales que
pueda ser subsanado con la tramitacin de un nuevo despido y en un plazo
razonable. La tramitacin de un nuevo despido, al tiempo que evitar el efecto
extintivo del despido a cambio de una indemnizacin, obligar al empleador a
poner mayor atencin al alegato de defensa del trabajador. En este sentido, el
derogado artculo 55 del Estatuto de los Trabajadores espaol, referido al
supuesto de nulidad por inobservancia de requisitos formales, deca que el
posterior cumplimiento de dichos requisitos no constituir nunca subsanacin

del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido que surtir efectos desde su
fecha (...), el nuevo despido podr efectuarse en un plazo de siete das
siguientes a la declaracin de nulidad del despido.
En segundo lugar, el Fundamento f) dice que si no existe acreditacin
plena de los hechos atribuidos al demandante, carece de todo sustento haberle
aplicado la sancin ms drstica, lo que significa que el proceso al que fue
sometido no puede juzgarse debido, no solo desde el punto de vista formal
sino, sobre todo, desde el punto de vista sustantivo. Salvando nuevamente el
problema de la acreditacin plena que solo podr existir en un despido
justificado, mas no en el arbitrario, el segundo punto a discutir es el de la
graduacin de la sancin. No obstante, tal discusin sera admisible si el hecho
probado no tiene entidad suficiente para producir la extincin del contrato, en
cambio en este caso donde no ha quedado probada la causa justa de despido
no cabe hablar de ninguna sancin. No se puede imponer ni siquiera una
amonestacin verbal o escrita por un hecho irreal o ficticio. El hecho imputado
al trabajador como falta grave, la falsificacin de una factura, nunca fue
acreditado, pero el problema no se puede salvar imponiendo una sancin
menor al despido. Es tan ilgico sancionar con un despido por un hecho
inexistente o inventado como sancionar con una simple amonestacin por la
misma razn.
CONSIDERACIONES FINALES
Hay que resaltar los esfuerzos del Tribunal Constitucional por consolidar
a la accin de amparo como una va procesal efectiva de proteccin de
derechos fundamentales del trabajador. Bajo esta ptica, los despidos que
lesionan derechos constitucionales y que no cuentan entre sus motivos alguno
o algunos de los enumerados en el artculo 29 LPCL (referido al despido nulo),
ya no sern considerados simples despidos arbitrarios, pues de ahora en
adelante, por la va de la justicia constitucional, sern amparados con las
garantas debidas. Para el Tribunal, ms que la persecucin de un despido,
importa la persecucin de un acto transgresor de la constitucionalidad. Esto
supone un avance en la revalorizacin de la esfera de ciudadana del
trabajador dentro de la empresa, pues es ilgico y absurdo que la empresa se
convierta en una zona franca segregada de la sociedad civil, en la que los
derechos ciudadanos no tendran recepcin. Es ms, ello sera
antidemocrtico.
Esta sentencia analizada, que adems hunde sus races en la
construccin hecha en la sentencia del propio Tribunal Constitucional peruano
publicada el 11 de setiembre, constituye un precedente vinculante para
posteriores casos similares, segn lo previsto por el artculo 9 de la Ley de
Hbeas Corpus y Amparo. Lo que hace es interpretar qu se debe entender por
no expresin de causa en un despido, en la medida que este supuesto
reconocido en el artculo 34 de la LPCL como parte del despido arbitrario fue
declarado inconstitucional en la mencionada sentencia y, por ende, violatorio
del derecho al trabajo. Por ello, al definir los lmites de una sentencia
normativa, la sentencia bajo anlisis obliga a los rganos jurisdiccionales, ya
laborales ya constitucionales, a seguir este criterio y a reponer al trabajador

despedido sin causa justa en su empleo.
Finalmente, respecto a la interpretacin del llamado derecho al trabajo y
debido proceso como mecanismos de reduccin del concepto despido
arbitrario, ya se han expresado nuestras opiniones. Habr que seguir
explorando y precisando esta interesante lnea de interpretacin constitucional
que ha abierto nuestro Tribunal. Habr que dotar de mayor precisin, cuanto
antes, a los conceptos que todava se presentan como difusos, con el objeto de
otorgar mayor seguridad a la actuacin de los trabajadores y empleadores en la
empresa. No es una vuelta a la estabilidad absoluta, sino una tendencia
jurisprudencial a revalorar los derechos fundamentales frente al despido. En
este sentido, la presente sentencia se inscribe en una lnea innovadora y debe
resaltarse su importancia objetiva, al margen de las crticas aqu manifestadas
a su contenido.
BIBLIOGRAFA ADICIONAL DE REFERENCIA
BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho

Laboral peruano, Lima, ARA Editores, 2002.
FERNNDEZ LPEZ, Mara Fernanda. Formalidades y

procedimientos de la extincin del contrato de trabajo, en Revista de Derecho
Social, N 4, 1998, pgs. 67-94.
MONEREO PREZ, Jos Luis y MORENO VIDA, Mara Nieves.

Forma y procedimientos del despido disciplinario, el despido nulo. En, AA.VV.
(dirigidos por Efrn Borrajo), La reforma del estatuto de los trabajadores, tomo
II, El Despido, Madrid, 1994, pgs. 189-431.
PLA RODRGUEZ, Amrico. La terminacin de la relacin de

trabajo por iniciativa del empresario y la seguridad de los ingresos de los
trabajadores afectados, Madrid, 1993.
RAMREZ BOSCO, Luis. Manual de despido, Buenos Aires, 1986.
VALDS DAL-R, Fernando. Poderes del empresario y derechos

de la persona del trabajador, En, AA.VV. (coordinados por Joaqun Aparicio y
Antonio Baylos), Madrid, 1992.
COMENTARIOS A LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL

22 DE AGOSTO DEL 2002, SOBRE AFECTACIN AL DERECHO
CONSTITUCIONAL AL TRABAJO (Javier Dolorier Torres (*))
En opinin del autor, son varios los problemas que trae la sentencia emitida en
el Expediente N 1001-2001-AA/TC, sobre despido injustificado. Entre otros,
est el hecho de que el fallo del Tribunal Constitucional se fundamenta
nicamente en la presunta violacin al derecho al trabajo, con lo cual todo
supuesto de extincin de la relacin laboral por voluntad del empleador tendr
cobertura constitucional y lo que llevar a la amparizacin de las pretensiones
referidas a estos temas. Pero adems la presente sentencia desnaturaliza lo
que es una accin de amparo, pues revala, acta y compulsa los medios
probatorios, funcin de naturaleza jurisdiccional. Por ltimo, se hace una
interpretacin equivocada de lo que es el debido proceso, establecindose el
criterio equivocado de que en todos los supuestos en los que se imputan
causas de resolucin de contrato falsas o no probadas, se afecta el debido
proceso.
I.
INTRODUCCIN
A travs de la sentencia del 22 de agosto del 2002 (Exp. N 1001-2001AA/TC), publicada el 18 de febrero del 2003, recada en la accin de amparo
interpuesta por el Sr. Jess Favio Mendieta y Ros contra la empresa Telefnica
del Per S.A.A., el Tribunal Constitucional (en lo sucesivo TC), conmocion
nuevamente el ambiente jurdico laboral al declarar que un despido en el que
no se acredite fehacientemente la existencia de una causa justa del mismo,
deviene en inconstitucional debido a que afecta derechos fundamentales. Esto
quiere decir que el despido en el cual no exista una causa justa y verdadera
deviene en inconstitucional y por lo tanto, corresponde la reposicin del
trabajador afectado en su puesto de trabajo.
En el presente artculo analizaremos los aspectos principales de este
trascendental pronunciamiento, los fundamentos y consideraciones del TC y las
repercusiones y efectos sobre las relaciones laborales en nuestro pas. Para
este fin, resulta indispensable hacer referencia a anteriores pronunciamientos
del TC sobre la misma materia, con el objetivo de tratar de determinar cul es
la lnea jurisprudencial que se est definiendo y su efectos sobre el
ordenamiento constitucional e infraconstitucional que regula la estabilidad en el
empleo.
Como punto de partida, debemos recordar que en el pronunciamiento de
fecha 11 de julio del 2002 (Exp. N 1124-2001-AA/TC LIMA), el TC declar la
inconstitucionalidad del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N
003-97-TR (en adelante, LPCL) determinando que el despido arbitrario, es
decir, aquel en el cual no se expresa causa de despido, deviene en
inconstitucional, pues afecta el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22
de la Constitucin Poltica de 1993. Ahora, mediante la Sentencia del 22 de
agosto del 2003, el TC establece que el despido en el cual el empleador no
demuestra la existencia de una causa justa, afecta el derecho al trabajo,
derecho fundamental del trabajador, quien debe ser repuesto en su lugar de
trabajo.
II.
ANTECEDENTES
A travs de la sentencia del 11 de julio del 2002 (Exp. N 1124-2001AA/TC LIMA) y su respectiva resolucin aclaratoria del 16 de septiembre del
2002, correspondientes a la accin de amparo interpuesta por el Sindicato
nico de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de Trabajadores
de Telefnica del Per (FETRATEL) contra las empresas Telefnica del Per
S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A., el TC seal que el despido arbitrario en
el cual no se expresa causa que motive el mismo, deviene en inconstitucional,
ya que afecta el derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de la
Constitucin Poltica de 1993. Sobre estos pronunciamientos, podemos hacer
el siguiente resumen.
1.
CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES DEL 11 DE JULIO Y 16
DE SEPTIEMBRE DEL 2002
En la sentencia del 11 de julio del 2002, el TC desarroll el contenido
esencial del Derecho al Trabajo reconocido en el ya citado artculo 22 de la
Constitucin, sealando que: ...el contenido esencial de este derecho
constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por
una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (...) se
trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa (1).
Una vez desarrollado el contenido esencial de dicho derecho, el juzgador
constitucional pas a analizar el artculo 27 de la Constitucin, por el cual el
Poder Constituyente confiere un mandato al legislador ordinario para que
establezca la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, regulacin que
debe ajustarse a las normas constitucionales. De este modo, segn el TC, la
proteccin otorgada al trabajador frente al despido arbitrario no debe afectar el
contenido esencial del derecho al trabajo que hemos indicado anteriormente.
Dicho mandato ha sido cumplido a travs de las disposiciones
contenidas en el segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobada por el Decreto Supremo N 003-97-TR (en lo
sucesivo LPCL), en el cual se seala que frente al despido arbitrario que se
realice por no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio,
el trabajador tiene derecho al pago de una indemnizacin, es decir, frente al
despido arbitrario, el legislador opt por otorgar al trabajador una proteccin
basada en un resarcimiento y no en la reposicin.
Al respecto, en la sentencia del 11 de julio del 2002, el TC consider que
el segundo prrafo del ya citado artculo 34 de la LPCL era incompatible con el
derecho al trabajo porque vaciaba el contenido este derecho constitucional. Sin
embargo, en la resolucin aclaratoria del 16 de septiembre del 2002, seal
que el despido arbitrario que afecta al derecho del trabajo es el despido sin
previa y formal expresin de causa, por lo que declar este tipo de despido
arbitrario contrario a los derechos de los trabajadores e inaplicable el artculo
35 de la LPCL para el caso concreto.
Finalmente, de acuerdo a la Ley Orgnica del TC, esta Judicatura seal

que los jueces y tribunales debern interpretar y aplicar las disposiciones del
artculo 34 de la LPCL de acuerdo con lo expuesto y resuelto en la sentencia
del 11 de julio del 2002, siempre y cuando se reproduzcan los hechos y
circunstancias similares a los del presente caso.
2.
PRONUNCIAMIENTOS DE LA DOCTRINA NACIONAL
Las resoluciones antes sealadas generaron una amplio y controversial

debate entre los ms renombrados laboralistas de nuestro pas, emitiendo un
amplio nmero de crticas y pronunciamientos, de los cuales haremos mencin
a algunos de ellos (2).
Una de las crticas que se le vena haciendo a este fallo del TC era que
se haba excedido en su interpretacin del contenido del derecho del trabajo.
En efecto, algunos sectores indicaban que el derecho al trabajo era un mero
derecho programtico, de preceptividad aplazada.
Ante estas consideraciones, el Dr. Blancas Bustamante seal que:
Dicha interpretacin, ha sido, sin embargo, superada hace tiempo en la
jurisprudencia constitucional y en la doctrina de otros Estados (...). En suma, en
su aspecto individual, el derecho al trabajo supone la vigencia del principio de
causalidad como exigencia ineludible para la validez del despido (...) en este
sentido la supresin de la facultad del empleador de despedir libremente posee
as, se ha dicho, no solo un valor sistemtico o de principio, sino que refleja
tambin, de modo emblemtico, una concreta opcin poltica de garanta, tanto
del derecho a la ocupacin, en su contenido econmico y profesional, como de
la dignidad social (3).
Otra de las crticas realizadas contra la sentencia en cuestin consista
en sealar que el TC se haba equivocado al sealar que el mandato del Poder
Constituyente al legislador ordinario para que regule la proteccin del
trabajador frente al despido arbitrario, no haba sido llevado a cabo por el
legislador ordinario de acuerdo a las disposiciones contenidas en la
Constitucin Poltica de 1993.
En efecto, este sector de la doctrina sealaba que el principio de
estabilidad laboral debe interpretarse de conformidad con los tratados
internacionales suscritos por el Per, en virtud del mandato contenido en la
cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin. As pues, la norma
internacional aplicable era el literal d) del artculo 7 del Protocolo Adicional a la
Convencin Americana sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
suscrito en San Salvador (El Salvador) el 17 de noviembre de 1988 y aprobado
mediante Resolucin Legislativa N 26648, que permite la reparacin del
despido injustificado o mediante la indemnizacin o a travs de la reposicin el
puesto de trabajo.
Respecto a esta crtica, el TC haba sealado en la sentencia del 11 de
julio del 2002, lo siguiente: ...debe tenerse en cuenta que el derecho
internacional de los derechos humanos enuncia mnimos derechos que siempre
pueden ser susceptibles de mayores niveles de proteccin y no pueden

significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos en la
Constitucin... (4).
Al respecto, la crtica antes indicada fue respaldada por el Dr. Toyama
Miyagusuku quien seal: ...como conocemos el Protocolo Adicional prev que
cada legislacin determinar la forma de proteccin contra el despido arbitrario.
Ante ello el TC, finalmente, ha indicado que el Protocolo Adicional no es
aplicable pues es una norma mnima que puede ser mejorada por la normativa
interna (aplicacin de la norma ms favorable). Nos preguntamos cul es la
norma ms favorable nacional que contempla el derecho a la reposicin ante
un despido incausado? No existe alguna norma. Ms bien, se ha desplazado la
norma aplicable (protocolo adicional) por una interpretacin aislada del
contenido de la proteccin adecuada ante el despido incausado (5).
Por otra parte, el sector empresarial nacional sealaba que con este fallo
el TC estaba instaurando nuevamente la estabilidad laboral absoluta. Ante
estas afirmaciones, el Dr. Neves Mujica seal lo siguiente: ...lo que ha
ocurrido tras estos pronunciamientos, es que el campo de la estabilidad laboral
absoluta (...) se ha ampliado, para abarcar tambin el despido que podramos
llamar radicalmente arbitrario (...) y, correlativamente, el de estabilidad relativa
se ha acortado, abarcando ahora solo los despidos meramente arbitrarios (en
los que no se invoca un motivo justificado pero no se logra demostrar)... (6).
Ante este escenario, el Dr. Javier Neves plantea una supuesta salida frente al
pronunciamiento del Tribual Constitucional, sealando que ...lo previsible es
que en el futuro los empleadores mnimamente diligentes no vuelvan a incurrir
en un despido radicalmente arbitrario (...). La verdad es que no es difcil
librarse de esa figura, invocando una causa justificada... (7).
Como veremos en adelante, este supuesto remedio planteado por el Dr.
Neves Mujica, ha sido completamente desvirtuado por la sentencia del TC (en
lo sucesivo STC) del 22 de agosto del 2002, la cual desde nuestra opinin ha
terminado por eliminar la figura del despido arbitrario en nuestro pas,
considerando que todo despido en el cual no se expresa causa verdadera que
justifique el mismo, resulta inconstitucional por afectar el derecho al trabajo y
por consiguiente, la sancin que se da es repositoria y no resarcitoria.
III.
LA SENTENCIA DEL 22 DE AGOSTO DEL 2002
El da 18 de febrero del 2003 se public en el Diario Oficial El Peruano,

la STC del 22 de agosto del 2002 correspondiente a la accin de amparo
interpuesta por el Sr. Jess Favio Mendieta y Ros (en adelante, el
demandante) contra la empresa Telefnica del Per S.A.A. (en adelante, la
demandada).
Antes de pasar a revisar las polmicas consideraciones legales
desarrolladas por el TC en esta sentencia, consideramos necesario hacer una
breve revisin de los antecedentes en ella expuestos.
Segn la parte considerativa de la sentencia, el demandante, aduciendo

una presunta vulneracin a su derecho al trabajo, (8) interpone accin de
amparo contra la demandada para que se deje sin efecto la carta notarial del
16 de febrero del 2001. En esta carta, la demandada le comunica que ha
decidido dar por concluido el vnculo laboral por haber incurrido en las faltas
graves reguladas en los incisos a), c) y d) del artculo 25 de la LPCL, siendo los
hechos que configuran las causales imputadas las siguientes:
Haber proporcionado informacin falsa al empleador presentando
documentos sobrevaluados.
Quebrantar la buena fe laboral al hacer mal uso de la confianza
depositada generando un documento en complicidad con el propietario del
Hostal Latino de Tingo Mara.
Presentar documentos sobrevaluados para conseguir beneficios
personales con la intencin de causar dao a su empresa.
-
Perjudicar econmicamente a la empresa.
Todas las faltas imputadas tienen su origen en el supuesto informe u

oficio remitido por el propietario del Hostal Latino de Tingo Mara, donde se
indica que, a solicitud y en beneficio del demandante, se habra sobrevaluado
una factura de pago. Cabe sealar que, segn se desprende del texto de la
sentencia, este informe no fue presentado por la demandada, ni al momento de
despedir al demandante, ni durante el transcurso del proceso.
Por su parte, al realizar sus descargos, el demandante desvirtu dichas
acusaciones y sostuvo que el despido del cual fue vctima es el resultado de un
acto de represalia por parte de la demandada, por haber interpuesto contra ella
una accin judicial de ejecucin de acuerdo extra proceso.
Frente a estos hechos, el TC seal lo siguiente:
a)
El TC puede revisar si un despido se ha producido conforme a la
Constitucin, revisando si el acto concreto del despido se ha producido o no
vulnerando derechos fundamentales.
b)
Si las imputaciones que supuestamente justifican el despido
efectuado por la demandada contra el demandante, tienen su origen en la
comunicacin dirigida por el propietario del Hostal Latino de Tingo Mara, la
demandada por lo menos ha debido presentar dicha comunicacin a fin de
corroborar la legitimidad de la investigacin y posterior sancin (el acto de
despido).
c)
Si no existe certeza plena respecto de los hechos imputados al
demandante, resulta incuestionable que la demandada no puede atribuirle la
comisin de las faltas graves antes indicadas, ms an cuando la
comprobacin de las mismas requerira de un proceso adecuado donde
puedan actuarse todas las pruebas del caso y no el proceso sumarsimo al que
ha sido sometido.
d)
Si no existe acreditacin plena de los hechos imputados al
demandante, carece de todo sustento haberle aplicado la sancin ms drstica,
lo que significa que el proceso al que fue sometido no puede juzgarse debido,
no solo desde un punto de vista formal, sino, sobre todo, desde el punto de
vista sustantivo.
e)
Por todo ello y habindose acreditado la trasgresin de los
derechos constitucionales reclamados (podemos presumir, el derecho al
trabajo), la presente demanda deber declararse fundada y en consecuencia,
ordenarse a la demandada reponer al demandante en el puesto de trabajo que
vena desempeando hasta entes de ser despedido.
1.
COMENTARIOS A LA STC DEL 22 DE AGOSTO DEL 2002
a.
Los derechos fundamentales afectados
Como se podr apreciar en esta sentencia, el TC ha sealado que el

despido que se efecte sin que exista una acreditacin plena de las causas que
justifiquen el mismo, deviene en inconstitucional porque atenta contra derechos
fundamentales.
Sin embargo, el primer anlisis que debemos realizar consiste en
determinar cul es o cules son los derechos constitucionales presuntamente
conculcados, ya que el TC no seala expresamente qu derechos reconocidos
constitucionalmente fueron afectados por este tipo de despido.
En tal sentido, el demandante sustenta su accin de amparo sealando
que la demandada habra violado su derecho al trabajo y el TC, al momento de
resolver, declara fundada esta garanta constitucional sealando que se ha
acreditado la transgresin de los derechos constitucionales reclamados. A partir
de ello, podramos deducir que el TC considera que el despido en el cual no se
acredita fehacientemente la causa justa que sustenta al mismo, atenta contra el
derecho al trabajo reconocido en el artculo 22 de nuestra Constitucin. Esta
precisin resulta de trascendental importancia, por cuanto, a diferencia de la
STC del 11 de setiembre del 2002, en el presente pronunciamiento no se hace
referencia a la vulneracin al derecho a no ser despedido arbitrariamente
contenido en el artculo 27 de la Constitucin, sino que todo el anlisis jurdico
del TC se referir solo al artculo 22, con lo cual estamos ante un precedente
de carcter decisivo respecto a todo el ordenamiento jurdico.
Como ya hemos sealado, segn la STC del 11 de julio del 2002, la
esencia del derecho al trabajo tiene dos vertientes, la primera, por la cual se
otorga a los ciudadanos el derecho de acceder a un puesto de trabajo y, la
segunda, el derecho de los ciudadanos que poseen un puesto de trabajo a no
ser despedidos sin mediar causa justa, siendo esta segunda vertiente la que
nos interesa para dilucidar la controversia planteada.
En tal sentido, debemos recordar que el TC, a travs de esta sentencia,

adems de declarar la inconstitucionalidad del despido incausado, tambin
haba declarado la inconstitucionalidad del despido arbitrario en el cual no se
poda comprobar en juicio la causa que justificaba el despido, por entender que
atentaba contra la segunda vertiente del derecho al trabajo, la cual seala que
adems de expresar causa para despedir a un trabajador, no puede imputarse
cualquier tipo de causa, sino una causa justa.
Sin embargo, mediante la resolucin aclaratoria del 16 de septiembre del
2002, el mismo TC seal que el nico despido que atentaba contra el derecho
al trabajo era el despido en el cual no se expresaba causa que lo motivase, no
haciendo mencin al despido en el cual se invoca una causa no probada. En
efecto, en el famoso Caso Telefnica se analiz el despido de cerca de
ochocientos trabajadores sindicalizados, a los cuales se les haba despedido
sin expresin de causa, lo cual, segn el primer supuesto del segundo prrafo
del artculo 34 de la LPCL, era considerado un despido arbitrario que tena
como consecuencia jurdica el pago de una indemnizacin. Para el TC, esta
norma no era coherente con el esquema constitucional, por lo cual fue
inaplicada en el caso concreto por ser inconstitucional.
Siguiendo el razonamiento del Dr. Landa Arroyo (9), el TC tan solo
puede revisar la constitucionalidad de las normas y acta en el marco de sus
competencias al pronunciarse sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la
norma legal aplicada al caso concreto. Debido a ello, consideramos que a
travs de la sentencia del 22 de julio del 2002, el TC haba excedido sus
funciones al sealar la inconstitucionalidad de todo el segundo prrafo del
artculo 34 de la LPCL, por ello, en la resolucin aclaratoria del 16 de
septiembre tuvo que limitar la declaracin de inconstitucionalidad a la norma
legal aplicable al caso concreto, es decir, al primer supuesto del segundo
prrafo del artculo 34 de la LPCL que regula el despido incausado.
A pesar de ello, podemos observar que, de acuerdo a la interpretacin
del contenido esencial del derecho al trabajo, el TC ya consideraba que el
despido por causa falsa tambin atentaba contra el derecho al trabajo, ya que
el despido permitido por la Constitucin era aquel fundamentado en causa
justa.
As pues, en el caso de la sentencia de 22 de agosto del 2002, podemos
observar que la demandada cumpli con imputar al trabajador tres de las faltas
graves (causas justas de despido) sealadas los incisos a), c) y d) del artculo
25 de la LPCL. Sin embargo, en opinin del TC, la demandada no pudo
demostrar en el proceso la existencia de las mismas.
Debido a ello, consideramos que el TC, reafirmando lo expuesto en la
sentencia del 11 de julio del 2002, ha declarado la inconstitucionalidad del
despido por causa no probada, debido a que atenta contra el derecho al trabajo
reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, ya que si bien el empleador
seal una causa que motiv la decisin de extinguir la relacin laboral, en
opinin del TC sta no es justa pues no se ha verificado en la realidad.
En este punto resulta indispensable hacer referencia a un precedente

jurisprudencial de cuatro aos de antigedad. En la STC del 21 de enero de
1999, el TC resolvi una accin de amparo interpuesta en contra de la empresa
Telefnica del Per S.A. (!), argumentando la falta de tipicidad en la causal
invocada (violacin del artculo 2, inciso 24) literal d) de la Constitucin), y
sealando que ...la ausencia de sustento probatorio de la comisin de la falta
grave imputada, (...) gener un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa
de los trabajadores, porque si el emplazado con la carta de imputacin
desconoce las pruebas que tiene que controvertir, no podr defenderse
eficazmente de la imputacin efectuada y, as, evitar una sancin injusta.
Como se puede apreciar, desde esta oportunidad se cautelaba el derecho
constitucional a la defensa, uno de los aspectos constitutivos de la legtima
defensa consagrada en el artculo 139 inciso 3. de la Constitucin.
b.
Afectacin al debido proceso formal y sustantivo.
Por otra parte, el TC tambin ha sealado que este tipo de despido

atenta contra el debido proceso formal y sustantivo. En efecto, el TC seala
que en el presente caso no existe acreditacin plena de los hechos imputados
al demandante, por lo cual la demandada no debi haberlo sancionado con la
sancin ms drstica (el despido).
Si bien no existe una referencia expresa y directa, podemos asumir que
el TC ha sealado que en el procedimiento previo al despido, regulado por el
artculo 31 de la LPCL, se deben presentar al trabajador todos y cada uno de
los medios probatorios que acrediten fehacientemente la causa justa que se le
imputa, a fin de que ste pueda defenderse de las faltas que se le imputan. De
no producirse ello, se estara atentando contra el debido proceso formal y
sustantivo.
Al respecto, cabe sealar que nuestra Constitucin regula el derecho
constitucional al debido proceso en el numeral 3) del artculo 139, sealando
como principio y derecho de la funcin jurisdiccional la observancia del debido
proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
La doctrina coincide en sealar que el debido proceso: Se trata de un
derecho fundamental de carcter instrumental que se encuentra conformado
por un conjunto de derechos esenciales (como el derecho de defensa, el
derecho a probar, entre otros) que impiden que la libertad y los derechos de los
individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o
procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho
(incluyendo al Estado) que pretenda hacer uso abusivo de stos (10).
Del mismo modo, De Bernardis seala que el debido proceso se puede
definir como el conjunto mnimo de elementos que deben estar presentes en
cualquier clase de proceso para hacer posible la aplicacin de la justicia en el
caso concreto. Este mismo autor considera que los elementos mnimos del
debido proceso resultan de aplicacin no solamente en un proceso judicialjurisdiccional sino tambin en el supuesto de estar ante la presencia de
cualquier forma de proceso, o en todos los casos donde mediante un proceso
se pretenda resolver sobre los intereses de las personas (11). De este modo,
en las relaciones privadas entre trabajador y empleador se debe establecer un
criterio mnimo por el cual, en caso el empleador quiera resolver la relacin
laboral porque la contraparte incurri en un acto de inconducta tipificado,
deber imputarle tales incumplimientos y otorgarle el derecho a defenderse de
ellos.
As pues, podemos observar que dentro del derecho al debido proceso
se encuentra el derecho de defensa que segn el tratadista argentino Mario
Chichizola (12) consiste en otorgar a las partes la oportunidad suficiente y
razonable de ser odas, oponer defensas y producir pruebas.
De esta manera, el TC considera que en el procedimiento de despido, el
empleador debe otorgar todos los medios de prueba que justifiquen la decisin
adoptada, a fin de que el trabajador pueda ejercer correctamente el derecho de
oponer defensas contra las faltas que se le imputan. De no cumplir el
empleador con esta obligacin, el trabajador, al no contar con las pruebas que
sustenten su presunta inconducta, no podr refutar las acusaciones que se le
hagan, vulnerndose su derecho a una defensa eficaz ante los cargos
formulados.
Asimismo, el TC seala que en el caso concreto, el despido efectuado
por la demandada no solo ha atentado contra el debido proceso formal, sino
tambin contra el debido proceso sustantivo. Respecto a esta ltima
caracterstica del debido proceso, la doctrina considera que exige que todos
los actos de poder, como normas jurdicas, actos administrativos o resoluciones
judiciales inclusive, sean justos, es decir que sean razonables y respetuosos de
los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los dems bienes
jurdicos constitucionalmente protegidos, a tal punto que su inobservancia debe
ser sancionada con la inaplicacin de aquel acto o con su invalidez (13). En
esta misma lnea, Eguiguren Praelli seala que, de acuerdo a este concepto, el
debido proceso lleva intrnseco un contenido de justicia y razonabilidad, que
toda decisin formal supone. Corresponde, por lo tanto, no solo un instrumento
sino tambin a una finalidad (14).
De esta manera, podemos observar que en las relaciones laborales el
empleador es quien tiene la facultad de realizar actos de poder, como el
despido, por lo que el acto producido por el ejercicio de dicha facultad debe
estar en armona con el ordenamiento constitucional. As pues, el TC ha
entendido que como consecuencia de la afectacin del debido proceso, el
despido por el cual se imputa una causa justa no probada por el empleador es
inconstitucional.
En consecuencia, el TC ha dejado abierta la posibilidad de que los
trabajadores que sean despedidos por una causa justa no probada puedan,
mediante una accin de amparo, reclamar la reposicin en sus puestos de
trabajo, debido a que este tipo de despido atenta contra los derechos
fundamentales al trabajo y al debido proceso.
Sin embargo, cabe formular una pregunta. Si la STC seala que si se

vulneran los derechos constitucionales del trabajo y el debido proceso cuando
el empleador imputa una causa justa que no puede ser probada, entonces:
est diseado el proceso de la accin de amparo para la presentacin,
admisin y actuacin de los medios probatorios necesarios para acreditar la
existencia de la causa justa de despido? Desde nuestra perspectiva, este tema
est ntimamente vinculado a la naturaleza misma del proceso constitucional de
amparo y los lmites a la actuacin probatoria que l mismo contiene.
c)
La actuacin probatoria en la accin de amparo
Antes de pasar a analizar el tema de la actuacin de pruebas en la

accin de amparo, consideramos necesario hacer un breve comentario
dogmtico sobre esta garanta constitucional.
Para el tratamiento de este tema, debemos partir por una
conceptualizacin de la accin de amparo, la cual puede ser definida como
un instrumento o medio jurdico de proteccin de derechos constitucionales
distintos de la libertad individual, cuya procedencia est circunscrita a casos de
violacin o amenaza inminente de violacin de derechos de esa naturaleza por
accin u omisin de cualquier autoridad, funcionario o persona, tiene por objeto
reponer las cosas al estado anterior a dicha violacin o amenaza inminente de
violacin, evitando de esta forma que se produzca la consumacin de una dao
jurdico irreparable (15).
De esta manera, podemos sealar juntamente con Borea Odra (16) que
la naturaleza de la accin de amparo es ser garanta, es decir, es un
procedimiento destinado a conseguir la inmediata reposicin de derechos
constitucionales (distintos a la libertad) violados a las personas, procedimiento
de carcter sumarsimo y con una caracterstica urgencia que lo diferencia
raigalmente de los dems procedimientos.
De acuerdo a esta posicin doctrinal, mediante la accin de amparo se
protegen derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, distintos al
derecho a la libertad. As pues, debido a que se trata de derechos
fundamentales y de la importancia que ellos tienen para toda la sociedad, el
cese de la afectacin de los mismos debe ser inmediata, es decir, la lesin de
dichos derechos debe cesar lo ms pronto posible, ya que, caso contrario, el
dao producido puede ser irreparable.
Por ello, los plazos a que se encuentra sometido el proceso de la accin
de amparo son breves y perentorios, muy similares a los de un proceso
sumarsimo. En tal sentido, podemos sealar que: el breve trmite previsto
para este proceso no contempla la existencia de una etapa procesal definida en
la cual puedan ofrecerse y actuarse las pruebas correspondientes. Todo ello ha
sido producto de la intencin del legislador de regular un determinado
procedimiento en el cual la pretensin para ser acogida favorablemente sea
susceptible de acreditarse sin necesidad de un intenso debate probatorio. En
otras palabras, si se requiere un amplio material probatorio, el actor deber
acudir a un procedimiento diferente, obviando el amparo (17).
En nuestro ordenamiento jurdico la accin de amparo se encuentra

regulada por la Ley N 23506, Ley de Hbeas Corpus y Accin de Amparo,
posteriormente modificada por la Ley N 25398. La primera de las leyes citadas
no se pronunci respecto al tema probatorio en el proceso de la accin de
amparo, sin embargo, la Ley N 25398 ha tratado de solucionar este problema
sealando que:
En las acciones de garanta no existe etapa probatoria, lo que no impide
la presentacin de prueba instrumental o a la actuacin de las diligencias que
el juez considere necesario realizar sin dilatar los trminos, no requirindose
notificar previamente a las partes sobre la realizacin de las diligencias.
Podemos observar entonces, que en la accin de amparo no existe
etapa probatoria y tan solo, excepcionalmente, el juez podr disponer la
actuacin de medios de prueba y diligencias que considere necesarias a fin de
obtener todos los elementos necesarios para poder resolver correctamente.
De esta manera, situndonos en el caso de los despidos por causa no
probada, resulta evidente que la materia controvertida que se presenta es
dilucidar si la causa justa sealada por el empleador en la carta de despido se
ha presentado en la realidad, para lo cual, durante el transcurso del proceso
judicial, el empleador y el trabajador debern presentar los medios probatorios
que acrediten que el despido efectuado se debe a una causa fehacientemente
comprobada, en el caso del primero, y que el mismo se debi a una
arbitrariedad y que la causa justa no existe, en el caso del segundo.
En esta lnea argumental, queda claro que, para la valoracin judicial del
despido, existe una discusin probatoria que necesita de una etapa procesal
exclusivamente dedicada a ella, para que las partes puedan presentar los
medios probatorios que acrediten sus pretensiones, as como interponer las
cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) contra las pruebas presentadas
por la otra parte.
Por ello, consideramos que la va constitucional del proceso de la accin
de amparo no resulta idnea para dilucidar la materia controvertida en caso de
despido por causa justa, siendo la va idnea el proceso laboral contemplado
en la Ley N 26636, Ley Procesal del Trabajo. Por ello, nos adscribimos a la
posicin de Borea Odra, quien seala que: para interponer el Amparo la
accin ha de estar casi demostrada o ser, en el peor de los casos,
inmediatamente demostrable. Si as no fuera y tuviera que probarse a travs de
largos y dificultosos o controvertidos mtodos entonces el interesado debe
recurrir a la va ordinaria o a la va procesal corriente para enervar el acto
constitucional (va procesal laboral) (18).
2.
CONCLUSIONES
La primera consecuencia de esta sentencia es la confirmacin de

la tendencia del TC a ampliar los supuestos de reposicin en el empleo, tal
como lo ha establecido acertadamente Jorge Toyama. En la sentencia del 22
de agosto, el mbito de proteccin en contra del despido arbitrario se extiende

aun a los casos en que la causa justa de despido no ha sido probada por el
empleador en el proceso judicial. No es necesario ser clarividente o visionario
para vislumbrar las consecuencias de este pronunciamiento en el plano de las
relaciones laborales.
La proteccin al derecho al trabajo consagrado en el artculo 22
de la Constitucin alcanza, en la STC del 22 de agosto, plena autonoma
respecto del artculo 27 referido a la adecuada proteccin contra el despido
arbitrario. En efecto, a diferencia de la STC del 11 de julio, el pronunciamiento
bajo anlisis se fundamenta solamente en la presunta violacin al derecho al
trabajo, con lo cual cualquier supuesto de extincin de la relacin laboral por
voluntad del empleador tendr cobertura constitucional basado en el referido
artculo. Esto supondr, como el lector podr haber intuido, la amparizacin de
las pretensiones jurdicas en las cuales se discutir la existencia o no de una
causa justa de despido.
Mediante la STC del 22 de agosto, el TC se constituye como una
instancia en la que se puede actuar y compulsar medios probatorios. En efecto,
del contenido de la sentencia bajo comentario, podemos apreciar que el TC
basa su pronunciamiento en una reevaluacin de los medios probatorios, labor
que fuera realizada por las instancias de mrito. Esto no solo desnaturaliza por
completo la accin de amparo y el procedimiento de reparacin constitucional,
sino que trastoca por completo el esquema de funcin jurisdiccional,
colaborando con el efecto nocivo de amparizar la calificacin judicial de los
despidos.
Finalmente, debemos sealar que la interpretacin que hace el
TC sobre la afectacin al debido proceso en el caso planteado, excede por
completo el contenido de este concepto. De acuerdo a los considerandos de la
STC del 22 de agosto, al trabajador despedido se le otorg el derecho a
defenderse de los cargos imputados en la carta de despido. El TC considera
que se ha vulnerado el derecho a defenderse por cuanto las faltas imputadas
no estaban debidamente demostradas o comprobadas. La pregunta que
circunda es: en todos los supuestos en los que se imputan causas de
resolucin de contrato falsas o no probadas, se afecta el debido proceso? Si
extendiramos los efectos de esta afirmacin a otras ramas del Derecho, los
resultados tendran consecuencias imprevisibles, pues bastar que cualquier
persona afectada por imputaciones no probadas (un incumplimiento
contractual, la terminacin de un contrato de alquiler, una imputacin de daos
y perjuicios, y similares), pueda recurrir al TC para obtener la restitucin del
derecho al debido proceso.
DERECHO DE FAMILIA
CASO EN QUE EL PADRE TIENE UN NUEVO COMPROMISO - CUANDO LA
DEMANDA DE TENENCIA SOLICITADA POR LA ABUELA ES DESESTIMADA
A QUIN CORRESPONDE EJERCER LA TENENCIA? - Emilia Bustamante
Oyague
CASO EN QUE EL PADRE TIENE UN NUEVO COMPROMISO - CUANDO LA

DEMANDA DE TENENCIA SOLICITADA POR LA ABUELA ES DESESTIMADA
A QUIN CORRESPONDE EJERCER LA TENENCIA? (Emilia Bustamante
Oyague (1))
En la ejecutoria suprema que se comenta a continuacin, la Sala Casatoria
discrepa de la sentencia dictada por la Sala Superior, la cual desestima la
peticin formulada por la abuela materna de la menor y otorga la tenencia al
padre. Sin embargo, la Corte Casatoria advierte que el padre de la menor tiene
un nuevo compromiso, hecho que no fue observado por la Sala Superior, y
tiene en cuenta adems las relaciones deterioradas entre la abuela materna y
la madrastra de la menor, por lo que en cautela de los intereses de la menor
dispone la previa realizacin de un informe social para resolver el otorgamiento
de la tenencia. Esta sentencia casatoria es sumamente importante, pues nos
muestra que la determinacin de la tenencia a favor de los padres no es una
consecuencia inmediata sine qua non, ya que siempre debe tenerse en cuenta
lo que sea ms favorable al menor.
CASACIN N 1066-01-HUAURA (2)
Lima, primero de octubre del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, Vista la causa nmero mil sesentisis - dos mil uno, en audiencia
pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley emite la siguiente

sentencia:
MATERIA DEL RECURSO; Se trata del recurso de casacin interpuesto
por doa Francisca Judith Dmaso de Salazar contra la sentencia de vista de
fojas ciento sesenticuatro, su fecha trece de marzo del presente ao, expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huaura, que confirmando la
apelada de fojas setentids, fecha el veintinueve de diciembre del dos mil,
declara infundada en parte la demanda;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte Casatoria, mediante
resolucin suprema del trece de junio del dos mil uno, ha estimado procedente
el recurso por la causal casatoria prevista en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, esto es, por la contravencin
a las normas que garantizan el derecho al debido proceso, pues alega la
impugnante que las instancias de mrito sustentan y/o falsean los fundamentos
de su sentencia, ya que en ambos casos no se ha sustentado en pruebas del
demandado, quien se allana a la demanda, contravinindose el inciso quinto
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin; indica que, en una
oportunidad el padre de la menor no la regres el da que haban acordado por
lo que tuvo que denunciarlo ante la autoridad; indica tambin que si bien el
padre de la menor colabora con su manutencin tambin lo es que la mayor
cantidad de gastos son asumidos por ella; tambin seala que la vista que
motiv el informe social, fue efectuada por una amiga del codemandado y en
donde no obra la firma de los entrevistados;
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, es principio de la funcin jurisdiccional la observancia del
debido proceso y la tutela jurisdiccional, conforme lo establece el inciso tercero
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado;
Segundo.- Que, la causal de contravencin del debido proceso es
sancionada ordinariamente con la nulidad procesal, entendida sta como el
estado de anomala del acto procesal, originado en la carencia de alguno de los
elementos constitutivos o en vicios existentes sobre ellos, que potencialmente
lo coloca en situacin de ser declarado judicialmente invlido;
Tercero.- Que, en el caso de autos, la pretensin versa sobre tenencia y
custodia, por lo que estando al principio de especialidad de la norma, resultan
de aplicacin las disposiciones contenidas en el Cdigo de los Nios y
Adolescentes;
Cuarto.- Que, la tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner
al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse stos separados
y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del
nio, regulado en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes;
Quinto.- Que, las instancias de mrito han declarado infundada la

demanda en el extremo de la tenencia de la menor Fiorella Mercedes Bardales
Polo, por considerar que no existe razn ni causal alguna que justifique que la
citada menor sea separada de su padre, tanto ms si ste se preocupa por su
hija y la acude con una pensin mensual, adems que el ambiente familiar de
la menor al lado de sus abuelos maternos no es el ms apropiado, debido a su
estrechez para el nmero de personas que la habitan;
Sexto.- Que, sin embargo, tanto el juez de la causa como la Sala de
mrito no han considerado que el padre de la referida menor tiene un nuevo
compromiso, con quien la accionante ha tenido problemas que originaron la
interposicin de una denuncia por violencia familiar a raz de un juicio de
alimentos que sta entablara;
Sptimo.- Que, al desestimarse la demanda de tenencia y custodia
interpuesta por la accionante, abuela materna de la menor mencionada, queda
abierta la posibilidad de que esta ltima sea llevada al domicilio de su padre,
por lo que resulta imprescindible la realizacin de un informe social de su hogar
a efectos de que se decida lo ms conveniente para la menor, teniendo en
consideracin el inters superior de la misma; que estando a las conclusiones
arribadas y con lo expuesto en el dictamen fiscal, en aplicacin de lo
establecido por el inciso segundo, apartados dos punto tres, del artculo
trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento noventicinco, interpuesto por doa
Francisca Judith Dmaso de Salazar; en consecuencia, NULA la sentencia de
vista expedida por Sala Mixta de Huaura; e INSUBSISTENTE la apelada de
fojas setentids, de fecha veintinueve de diciembre del dos mil; ordenaron que
el juez de la causa expida nueva sentencia previa realizacin del informe social
sealado en el sptimo considerando; DISPUSIERON publicar la presente
resolucin en el Diario Oficial "El Peruano", bajo responsabilidad; en los
seguidos por doa Francisca Judith Dmaso de Salazar contra don Ral Elvis
Yanac Quillay y otro, sobre tenencia y custodia; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; ZUBIATE R.; BIAGGI G.;
QUINTANILLA Q.
1.
PRESENTACIN DEL CASO
El caso jurisprudencial que se comenta a continuacin versa sobre la

demanda que interpone la abuela materna de una menor, aunque el padre se
allana a la demanda, tanto en primera como en segunda instancia se declara
infundada la demanda, y se resuelve otorgar la tenencia al padre de la menor.
La sentencia casatoria resuelve amparar el recurso de casacin que
interpone la abuela, dado que toma en cuenta que el padre ha contrado un
nuevo compromiso y en esta consideracin, dispone la realizacin de un
informe social en el hogar del padre para conocer si lo ms conveniente y
favorable para la menor es que ella se encuentre bajo la tenencia de su padre

en el nuevo hogar que ste ha constituido.
Revisando la jurisprudencia suprema, nos ha llamado la atencin este
nuevo criterio jurisprudencial segn el cual, la determinacin de la tenencia a
cargo de los padres est condicionada a lo que represente lo ms favorable
para el menor, entonces en el caso de los padres que constituyen nuevos
hogares, debe evaluarse si ser lo ms favorable para la menor vivir en este
nuevo hogar.
2. HECHOS DEL CASO
Revisando la sentencia suprema se pueden sealar como hechos del
caso:
a)
Doa Francisca Judith Dmaso de Salazar interpone una
demanda de tenencia de la menor Fiorella Mercedes Bardales Polo. La
demandante es abuela materna de la referida menor.
b)
La sentencia de primera instancia, dictada el 29 de diciembre del
2000, dispone otorgar la tenencia de la menor a cargo del padre.
c)
La Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Huaura expide la
sentencia con fecha 13 de marzo del 2001, resolviendo confirmar la sentencia
apelada en cuanto declara fundada en parte la demanda de tenencia de la
menor a favor del padre.
d)
La abuela materna demandante interpone recurso de casacin
contra la sentencia de vista, sustentando una afectacin a la contravencin a
las normas que garantizan el derecho al debido proceso
e)
La Corte Suprema expide sentencia el 1 de octubre del 2001
declarando fundado el recurso de casacin interpuesto por la abuela, en
consecuencia nula la sentencia de vista e insubsistente la sentencia de primera
instancia, ordenando que el juez de primera instancia ordene la realizacin de
un informe social y emita nueva sentencia.
3. ANLISIS DE LA SENTENCIA
Nuestro anlisis de la ejecutoria casatoria va a tratar en esta oportunidad
acerca del criterio adoptado por la Corte Suprema de disponer la evaluacin
social del hogar paterno como presupuesto para el otorgamiento de la tenencia
a cargo del padre, en observancia al principio que consagra que en los asuntos
vinculados a los derechos de los nios y adolescentes, se debe observar el
inters superior del nio.
3.1.
LA PATRIA POTESTAD
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil peruano, seala el artculo 418:
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar

de la persona y bienes de sus hijos menores.
Para el maestro Hctor CORNEJO CHVEZ, al comentar esta
disposicin expresa que nuestro Cdigo Civil sigue la tendencia moderna de
considerar la patria potestad como un complejo de derechos y obligaciones
recprocos que, por una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar
por la persona y los bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra,
aprovechar los servicios de stos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir
orientacin a su personalidad (3).
Como ya hemos sealado antes, en otra publicacin, de acuerdo a la
doctrina especializada se distingue como contenido de la patria potestad su
naturaleza personal y patrimonial. El contenido de naturaleza personal de la
patria potestad est referido a la guarda o tenencia y el rgimen de visitas. En
cambio, el contenido de naturaleza patrimonial gira en torno al patrimonio de
los hijos bajo patria potestad, teniendo los padres las facultades de
administracin, usufructo y disposicin de dicho patrimonio (4).
De modo que la patria potestad es el ejercicio de un poder
fundamentalmente tuitivo, destinado a la proteccin de los hijos desde el
momento de su nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar, lo
cual ocurrir generalmente cuando lleguen a la mayora de edad, por
consiguiente, la patria potestad comprende tanto la esfera personal como la
patrimonial de los hijos menores de edad.
Segn VARSI, de acuerdo a la nueva estructura del Derecho Familiar
moderno la patria potestad se ejerce en inters de la familia en general y de la
sociedad, ya no solo en beneficio directo del hijo (como fue hasta hace poco) o
exclusivo del padre (como fue en Roma). Hoy ha de tenerse en cuenta el
inters del grupo familiar ya que es en la familia y por ella que se busca el
desarrollo integral de la persona. Este sistema debe ser acogido por nuestra
legislacin, as como lo establece el Cdigo de Familia de Panam: la
autoridad de los padres se establece tomando en consideracin el inters
superior del menor y de la familia (artculo 318) (5).
El nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) regula en
su artculo 74, el contenido tanto personal como patrimonial de los deberes y
derechos de los padres que ejercen la patria potestad, quienes deben: a) Velar
por su desarrollo integral; b) Proveer su sostenimiento y educacin; c) Dirigir su
proceso educativo y capacitacin para el trabajo conforme a su vocacin y
aptitudes; d) Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.
Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente; e)
Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere necesario para
recuperarlos; f) Representarlos en los actos de la vida civil mientras no
adquieran la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil; g) Recibir ayuda
de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin perjudicar su atencin; h)
Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; e i) Tratndose de
productos, se estar a lo dispuesto en el artculo 1004 del Cdigo Civil (6).
Mientras que, en otro artculo, el 24 del Cdigo de los Nios y

Adolescentes se sealan como deberes de los nios y adolescentes: a)
Respetar y obedecer a sus padres o los responsables de su cuidado, siempre
que sus rdenes no lesionen sus derechos o contravengan las leyes; b)
Estudiar satisfactoriamente; c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus
ascendientes en su enfermedad y ancianidad; d) Prestar su colaboracin en el
hogar, de acuerdo a su edad; e) Respetar la propiedad pblica y privada; f)
Conservar el medio ambiente; g) Cuidar su salud personal; h) No consumir
sustancias psicotrpicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as
como las creencias religiosas distintas de las suyas; y j) Respetar a la Patria,
sus leyes, smbolos y hroes.
3.2. TENENCIA
Cuando los padres se encuentran casados o conviven, ambos tienen la
titularidad de la patria potestad y en tal calidad la ejercen conjuntamente. As,
cuando se comparte el mismo hogar ya sea matrimonial o extramatrimonial, los
padres conviven con sus hijos, entonces la toma de decisiones y el cuidado,
crianza, educacin de los hijos se hace de comn acuerdo. sta es la nocin
bsica de guarda o tenencia, esto es, la vida en familia de padres e hijos, todos
juntos, viviendo bajo un mismo techo, y los padres ejerciendo sus facultades en
la bsqueda del desarrollo integral de los hijos.
Entonces, la tenencia es un atributo exclusivo de la patria potestad y que
solo lo pueden tener los padres, quienes son los titulares de la patria potestad,
y nadie ms. As, los terceros no tienen derecho alguno a la tenencia sobre
menores, si es que no son los progenitores. En los casos en que un tercero
deba asumir la tenencia del menor, entonces estaremos ante el caso de la
tutela (7) si el ejercicio del cargo es permanente, o de colocacin familiar (8) si
es de carcter provisional. Y quines pueden ser estos terceros? Pues los
abuelos, los tos, los padrinos, los hermanos, etc.
En realidad, la problemtica del ejercicio de la tenencia y la
determinacin sobre qu padre o madre debe ejercerla, recin aparece cuando
ellos no viven junto con los hijos, esta realidad hace que surja la discusin
sobre el ejercicio de la tenencia.
Al respecto, la tenencia es regulada por el nuevo Cdigo de los Nios y
Adolescentes, la precitada Ley 27337, la cual seala en los artculos 81 y
siguientes, que en los casos que los padres estn separados de hecho, la
tenencia de los nios y adolescentes se determina de comn acuerdo entre
ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el adolescente. De no existir
acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resuelve el
juez (9), dictando las medidas necesarias para su cumplimiento.
Como ya se ha sealado, la asignacin sobre qu progenitor deber
tener la tenencia de los hijos se dar cuando los padres ya no comparten el
mismo hogar, no interesando si hubo matrimonio o no entre ellos.
Aunque la tenencia sea concedida judicialmente a cualquiera de los

padres, o por acuerdo entre ellos, es factible poder variarla; as lo dispone el
artculo 82 del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley 27337. Norma
que establece que, si resulta necesaria la variacin de la tenencia, el juez
ordenar, con la asesora del equipo multidisciplinario, que la variacin se
efecte en forma progresiva de manera que no le produzca dao o trastorno al
menor. Y que solo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en
peligro su integridad, el juez, por decisin motivada, ordenar que el fallo se
cumpla de inmediato.
La misma sentencia en el considerando cuarto elabora una definicin de
la tenencia en los siguientes trminos:
Cuarto.- Que, la tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner
al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse stos separados
y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del
nio, regulado en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los
Nios y Adolescentes.
Como se podr apreciar, la definicin citada en trminos claros deja
sealado que la tenencia es la asignacin del padre que tendr bajo su cargo el
cuidado y proteccin del menor. Nosotros estamos de acuerdo con la misma.
Ntese que la Corte Casatoria deja sealado que la tenencia debe
establecerse en concordancia con el inters superior del nio, principio bsico
que debe sustentar las resoluciones judiciales que resuelvan asuntos
relacionados a los nios y adolescentes.
Un aspecto importante a tener en cuenta es que la determinacin de la
tenencia de los hijos a cargo de uno de los padres, no puede conllevar de
modo alguno a que el otro padre deba o pueda desatenderse de sus
obligaciones para con los hijos, porque aun cuando no se ejerza la tenencia,
subsiste la patria potestad, la cual consagra como un derecho-deber a la
obligacin de los padres de proveer de alimentos y lo necesario para la
subsistencia, educacin y formacin de los hijos.
Es ms, la tenencia establecida a favor de uno de los padres no puede
considerarse como un recorte o restriccin a la patria potestad del otro, ya que
ambos padres tienen la patria potestad sobre los hijos, lo que sucede es que
como no comparten el mismo hogar familiar, entonces por la naturaleza de las
cosas se hace necesario que uno de ellos ejerza la tenencia, esto es, que
ejerza las facultades de tenerlos en su poder para orientar su crianza,
formacin y educacin.
E incluso, en el caso hipottico de que alguno de los padres ya no tenga
la patria potestad por haber incurrido en alguna causal de prdida o privacin
de la misma, el Cdigo Civil de 1984 garantiza la continuidad de las relaciones
personales de los padres con los hijos no sujetos a patria potestad. En efecto,
en el artculo 422 del Cdigo Civil se seala que:
En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que
no estn bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las
circunstancias.
Por consiguiente, ante el caso extremo de que alguno de los padres
hubiera incurrido en una causal de extincin o prdida de la patria potestad,
subsistirn las relaciones personales del progenitor con sus hijos, de acuerdo
a las circunstancias.
3.3.
EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO
La Corte Suprema en la sentencia bajo comentario, al definir la tenencia

como la institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de
uno de los padres al encontrarse stos separados y en busca de su bienestar,
lo hace de acuerdo a la definicin que proporciona la doctrina as como el
nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes. Sin embargo, la misma Sala
Suprema formula luego una expresa referencia al principio del inters superior
del nio, regulado en el artculo sptimo del Ttulo Preliminar del entonces
vigente Cdigo de los Nios y Adolescentes (10). Principio que tambin est
recogido en el actual texto del nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
N 27337. En efecto, en el artculo IX del Ttulo Preliminar se seala:
Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.- En toda
medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como
en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del
Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos (el resaltado es nuestro).
El inters del menor constituye, en nuestro sistema jurdico, como en
otros, un concepto jurdico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a
una realidad cuyos lmites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta
definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego
en el momento de su aplicacin. Se trata en este caso que el legislador recurre
a estos standards o conceptos indeterminados (la buena fe, la negligencia, la
diligencia del buen padre de familia), de conceptos de valor o de experiencia
referidos a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisin o
concrecin, pero que, trasladadas a situaciones especficas, a supuestos
determinados, su aplicacin conduce a una solucin y no otras; as, el
poseedor acta de buena fe o no, la decisin tomada por un padre es la que
ms convena al hijo o no. El hallazgo de esa solucin, la nica adecuada, solo
es posible al trasladar el concepto indeterminado, en la aplicacin de la ley, a la
realidad y circunstancias concretas del caso (11).
Como concepto jurdico indeterminado, para precisar qu es lo ms
conveniente para la menor, se requiere conocer su opinin, el trato que le dan
las personas de su entorno (familiares), la empata con estas personas, qu
condiciones econmicas y sociales la rodean, en fin todos los aspectos a su
alrededor.
Sobre la opinin del menor, el artculo 85 del nuevo Cdigo de los Nios
y Adolescentes seala que el juez deber escuchar la opinin del nio y tomar
en cuenta la del adolescente (12).
De los hechos del caso aparece que la Corte Suprema deja sealado
que en las instancias de mrito se declar infundada la demanda en el extremo
de la tenencia de la menor Fiorella Mercedes Bardales Polo, al haberse
considerado que no existe razn ni causal alguna que justifique que la citada
menor sea separada de su padre, ya que se toma en cuenta que el padre se
preocupa por su hija y la acude con una pensin mensual, y por otro lado, tiene
en cuenta que el ambiente familiar de la menor al lado de sus abuelos
maternos no es el ms apropiado, debido a su estrechez para el nmero de
personas que lo habitan.
No obstante, la misma Sala Suprema deja sentado que, tanto el juez de
la causa como la Sala de mrito no haban considerado que el padre de la
menor tiene un nuevo compromiso, con quien la abuela demandante haba
tenido problemas, como la interposicin de una denuncia por violencia familiar
a raz de juicio de alimentos que sta entablara contra el padre de la menor.
Teniendo en cuenta esta situacin es que la Corte Suprema dispone que para
decidir lo que es ms conveniente para la menor, en aplicacin del principio del
inters superior del nio, que se debe realizar un informe social de su hogar.
3.4. NUESTRA APRECIACIN
En principio estamos de acuerdo con el fallo de la Corte Suprema,
entendemos y compartimos la preocupacin sobre si ser lo ms conveniente
para la menor el que se disponga que su padre ejerza la tenencia, pues ste ya
tiene un nuevo compromiso, y adems, tiene en cuenta que la abuela ha tenido
ya una confrontacin con la segunda esposa o conviviente del padre de la
menor, que incluso ha llevado a que se siga un proceso de violencia familiar
entre tales partes.
Suponemos que los magistrados de la Sala Casatoria se habrn
planteado varias interrogantes como: ser conveniente para la menor vivir en
el nuevo hogar que ha constituido el padre? habr empata entre la menor y la
esposa o conviviente del padre? la abuela podr visitar a la menor en dicho
hogar? Creemos que hubiera sido conveniente que el fallo hubiera sido ms
explcito en cuanto a la finalidad del informe social dispuesto y que deber
ordenar el juez de la causa antes de dictar nueva sentencia.
Por otro lado, observamos una omisin, ya que para la aplicacin del
principio del inters superior del nio, se debi disponer que el juez de la causa
escuche la opinin de la menor, ya que sta es esencial para poder determinar
qu es lo ms favorable para ella. En el caso, era necesario conocer la opinin
de la menor en torno a si quiere vivir con su padre en el nuevo hogar de ste, y
cmo se lleva en su relacin con la segunda esposa o conviviente del pap.
Esta informacin era relevante, porque del texto de la sentencia s aparece de
modo claro que la abuela materna ha tenido problemas en su trato con el
nuevo compromiso del pap, siendo indispensable conocer tambin la
apreciacin de la menor, qu piensa, cmo se siente ante la segunda esposa o

conviviente de su padre.
En suma, si bien el principio del inters superior del nio y adolescente
se presenta como un concepto abstracto, su contenido debe ser precisado en
funcin a cada caso en concreto. En particular, en los procesos de tenencia el
juzgador debe valorar la conducta de los padres frente a los hijos, no solo en
cmo los trata, sino tambin en cmo realiza su tarea de crianza, cuidado,
formacin y educacin de ellos, cmo se relaciona con ellos, todo lo que sea
positivo a favor de los menores, lo que le sea favorable, debe ser considerado
por el juzgador.
Otro tema que a nuestro entender tambin debi considerar la Sala
Casatoria es el referido al derecho de visitas de la abuela materna, para ello
debe recordarse que en el texto del entonces vigente Cdigo de los Nios y
Adolescentes deca:
Artculo 97.- Extensin del rgimen de visitas.El rgimen de visitas decretado por el juez podr extenderse a los
parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as
como a terceros no parientes cuando el inters del nio o adolescente lo
justifique.
Artculo que tambin est recogido textualmente en el artculo 90 del
nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337).
La abuela materna como pariente de segundo grado de consanguinidad,
en virtud a dichos artculos tiene reconocido el derecho al rgimen de visitas.
Estando a que de la misma sentencia casatoria fluye que la solicitante de la
tenencia es ella, y en el caso que el informe social determinara que el nuevo
hogar del padre rene las condiciones requeridas para que aqul ejerza la
tenencia de la menor, entonces hubiera sido conveniente la emisin de un
pronunciamiento sobre el establecimiento de un rgimen de visitas a favor de la
abuela materna.
5. CONCLUSIONES
a.La patria potestad es el ejercicio de un poder fundamentalmente
tuitivo, destinado a la proteccin de los hijos desde el momento de su
nacimiento hasta que alcancen la plena capacidad de obrar.
b.La patria potestad comprende tanto la esfera personal como la
patrimonial de los hijos menores de edad.
c.La tenencia es un atributo exclusivo de la patria potestad y que
solo pueden tener los padres, quienes son los titulares de la patria potestad.
d.La problemtica del ejercicio de la tenencia as como la

determinacin sobre el padre o la madre debe ejercerla, recin aparece cuando
ellos no viven junto con los hijos.
e.La determinacin de la tenencia de los hijos a cargo de uno de los
padres, no puede conllevar de modo alguno a que el otro padre deba o pueda
desatenderse de sus obligaciones para con sus hijos, porque aun cuando no se
ejerza la tenencia, subsiste la patria potestad.
f.Para la aplicacin del principio del inters superior del nio, en la
ejecutoria bajo comentario se debi disponer que el juez de la causa escuche
la opinin del menor, ya que sta es esencial para poder determinar qu es lo
ms favorable para la menor.
g.Si bien el principio del inters superior del nio y adolescente se
presenta como un concepto abstracto, su contenido debe ser precisado en
funcin a cada caso en concreto. En particular, en los procesos de tenencia el
juzgador debe valorar la conducta de los padres frente a los hijos, no solo en
cmo los trata, sino tambin en cmo se realiza su tarea de crianza, cuidado,
formacin y educacin, cmo se relaciona con ellos, todo lo que sea positivo a
favor de los menores, lo que le sea favorable, debe ser considerado por el
juzgador.
h.Tambin debi reconocerse el derecho de visitas de la abuela
materna de la menor, ms an cuando la solicitante de la tenencia es ella.
Lima, marzo de 2003.
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA

LODOVICO MORTARA - LAS MUJERES Y LA (LARGA) LUCHA POR LA
IGUALDAD - Eugenia Ariano Deho
EL MATRIMONIO DE MENORES Y LOS "MEDIOS DE SUBSISTENCIA" - Luis
Moisset de Espans
LODOVICO MORTARA - LAS MUJERES Y LA (LARGA) LUCHA POR LA

IGUALDAD (Eugenia Ariano Deho (*))
A continuacin se transcribe la famosa sentencia de Lodovico Mortara expedida
el 25 de julio de 1906 siendo Primer Presidente de la Corte de Apelacin de
Ancona, en la que se reconoce el derecho de voto de las mujeres en directa
aplicacin del principio de igualdad del artculo 24 del Estatuto Albertino,
sentencia publicada en Giurisprudenza italiana, 1906, III, c. 389 y ss., con la
precisin de que todos los textos en cursivas corresponden al original.
CORTE DE APELACIN DE ANCONA, 25 DE JULIO DE 1906
MORTARA PRIMER PRESIDENTE Y PONENTE
RICCIULLI M.P. (CONCLUSIONES NO CONFORMES)
P.M. -TOSONI Y OTROS
Segn la vigente ley electoral poltica, las mujeres que posean los otros
requisitos de capacidad, tienen el derecho de ser inscritas en las listas
electorales.
Las seoras Tosoni Dina, Simonciani Emilia, Berua Giulia, Bacchi
Carolina, Gaziola Giuseppina, Bagaioli Palmira, Capobianchi Adele, Matteucci
Iginia, Tesei Enrica, todas de Sinigaglia, y Mondolini-Matteucci Luigia de
Montemarciano, demandaron a la comisin electoral provincial de Ancona ser
inscritas en las listas electorales polticas del presente ao. La mencionada
comisin reput que las instantes posean los requisitos legales para la
inscripcin, gozando ellas por nacimiento de los derechos civiles y polticos del
reino, habiendo cumplido los veintin aos de edad, sabiendo leer y escribir y
teniendo el ttulo de maestras de primaria. Por lo tanto las admiti en la
inscripcin, con reserva de la verificacin del estado penal.
El fiscal del rey ante el Tribunal de Ancona apel regularmente ante esta
corte en contra de tal deliberacin por el motivo de que a las mujeres en
general para ser inscritas entre los electores les falta el requisito del goce de
los derechos polticos requerido por el art. 1 n. 1 de la ley electoral, texto nico
del 28 de marzo de 1895, y que adems de las disposiciones de la misma ley y
de la intencin del legislador resulta estar particularmente consagrada su
incapacidad para el ejercicio del derecho electoral.
La cuestin debe ser en esta sede examinada y decidida con el auxilio

de criterios puramente jurdicos y exegticos: sin divagar en discusiones
tericas pertinentes a la ciencia y al oficio del legislador.
En apoyo de su propia deliberacin la comisin electoral provincial puso
como fundamento la norma de derecho pblico escrita en el artculo 24 del
estatuto, segn el cual todos los regncolas, cualquiera que sea su ttulo o
grado, son iguales ante la ley y todos gozan igualmente los derechos civiles y
polticos y son admisibles en los cargos pblicos civiles y militares, salvo las
excepciones determinadas por la ley.
Se presenta en primer lugar la cuestin si esta regla contempla tambin
a la mujeres, lo que es negado por el fiscal apelante, el cual sigue la opinin,
por lo dems no nueva, que a las mujeres segn la vigente Constitucin del
Estado no les correspondan derechos polticos.
Tal interpretacin del artculo citado no puede ser acogida, por cuanto
est claro que el nombre regncolas comprende a los ciudadanos de los dos
sexos; y ello queda fuera de toda duda por el artculo 25 en el cual, sustituido
ese nombre por el pronombre: ellos, es establecido que ellos (es decir todos
los regncolas) contribuyen indistintamente en proporcin a sus haberes en los
gastos del Estado y nadie ha dudado nunca que las mujeres sean
contribuyentes en proporcin a los haberes al igual que los hombres.
Por otro lado es absolutamente inexacta la proposicin de que las
mujeres no gocen de los derechos polticos, por cuanto los derechos
fundamentales, vale decir, la libertad individual, la inviolabilidad del domicilio, la
libertad de manifestar sus propias opiniones por medio de la prensa, el derecho
de reunirse pacficamente y sin armas, garantizados en los artculos 26, 27, 28,
32 del estatuto, son ciertamente comunes a los dos sexos, y es igualmente
cierto que stos son iguales en el goce de los derechos garantizados por los
artculos 29 (inviolabilidad de la propiedad privada), 30 (ilegitimidad de los
tributos no impuestos por ley), 31 (inviolabilidad de los compromisos del Estado
hacia sus acreedores), los cuales si bien se refieren al patrimonio, tambin, en
cuanto regulados por el estatuto en las relaciones con el Estado, tienen
carcter de derechos polticos.
El error en la proposicin antes sealada tiene origen en el falso
presupuesto de que sean derechos polticos solamente los que se exteriorizan
en el ejercicio de funciones pblicas o en la investidura de cargos pblicos.
El derecho electoral es a su vez un derecho poltico, el cual de
conformidad a las precedentes consideraciones le corresponde a todos los
regncolas, salvo las excepciones determinadas por la ley.
Tales excepciones deben estar expresamente establecidas y no se
permite inducirlas del silencio de la ley, el cual ms bien, segn la regla de la
buena hermenutica, las excluye.
La ciudadana considerada como derecho poltico eminente y fuente de

todos los dems, est disciplinada en el Cdigo Civil con disposiciones
comunes indudablemente a los dos sexos, aunque de las mujeres no se haya
hecho mencin nada ms que de forma ocasional. Pero la misma forma de tal
mencin, cual por ejemplo se encuentra en la primera parte del art. 7 del
Cdigo Civil, confirma la perfecta paridad de los dos sexos frente a las leyes
que conciernen a la ciudadana.
Reconocida la pertenencia de los derechos polticos tambin a las
mujeres, no es dable seguir al Ministerio Pblico apelante en la exgesis del
artculo 1 de la ley electoral poltica, en cuanto, si es verdad que ella requiere el
goce de los derechos civiles y polticos del reino, no es sin embargo verdad que
al poner la segunda de tales condiciones excluya ipso iure a las mujeres del
derecho electoral.
Cuando el legislador ha querido establecer, razonablemente, que las
mujeres sean excluidas del derecho electoral, ha sancionado contra las mismas
una expresa interdiccin; as, para el ejercicio del derecho electoral
administrativo se tiene el artculo 26 de la ley municipal y provincial del 20 de
marzo de 1865, que contiene idntica disposicin mantenida luego en el
artculo 30, letra B, del texto nico del 1 de mayo de 1898 ahora vigente.
Una igual interdiccin no se encuentra en la ley electoral poltica, como
opina el Ministerio Pblico apelante, el cual estudia deducir la interdiccin de
los artculos 8 y 12 de la misma ley, en donde est establecido que al marido
para el otorgamiento del derecho electoral, se tiene en cuenta los impuestos
pagados por su mujer (artculo 8) y que la viuda y la mujer separada legalmente
pueden delegar su censo con fines electorales al hijo o al yerno (artculo 12).
Estas disposiciones consideradas aisladamente, valen para demostrar
que aunque la mujer como esposa o como madre forma parte de una familia en
la cual se tenga al cnyuge o descendientes varones, en primer grado, o afines
equiparados a stos, la ley prefiere que sea asignado su censo a los varones
de la familia como ttulo para el derecho electoral: pero con todo rigor no bastan
por s solos para demostrar que a la mujer en cualquier condicin y por
cualquier ttulo sea negado este derecho.
Tal interpretacin restrictiva lgicamente se impone por la comparacin
entre la ley electoral poltica y la municipal y provincial antes citada.
Tanto en el texto de la ley de 1865 (artculos 21 y 22) como en aquel
resultante de la reforma de 1888 (artculos 17-18 del texto nico vigente) fueron
acogidas para el censo de las mujeres casadas o viudas, en relacin al
ejercicio del derecho electoral administrativo, disposiciones idnticas a las que
para el electorado poltico fueron escritas en los artculos 8 y 12 antes
examinados de la ley electoral poltica.
Pero no pareci a los legisladores de 1865, ni en los de 1888 de haber
con tales disposiciones sancionado la interdiccin general del electorado
administrativo por razones de sexo, por cuanto en artculos respectivamente
sucesivos, el uno y el otro estimaron necesario formular la declaracin explcita

de que las mujeres no son ni electores ni elegibles. Es conocido cmo esta
exclusin haya sido objeto de largo examen en los trabajos preparatorios que
precedieron a la reforma de 1888. La viva discusin tuvo matices alternos hasta
que se cerr con el mantenimiento del statu quo, es decir con la repeticin de la
clusula expresa sancionadora de la prohibicin a todas las mujeres de
ejercitar el derecho electoral administrativo.
Durante la discusin a nadie le pas por la cabeza objetar que las
normas ya deliberadas sobre la atribucin del censo de la mujer al marido y
sobre la delegacin de aqul de la viuda, o de la cnyuge separada, hubieran
implcitamente resuelto la cuestin; todos aquellos que en varios sentidos
participaron en el debate, atacaron o defendieron la clusula prohibitiva
general, expresa, entendiendo bien que la ausencia de ella habra significado
sin ms, de conformidad con los principios generales, la admisin de la mujer al
ejercicio electoral.
La ley electoral poltica, tanto en el texto anterior a 1865 (el de 1859),
como en la redaccin aprobada por la reforma de 1882, es decir en una fecha
intermedia entre las dos redacciones de la ley municipal y provincial, conserv
efectivamente las particulares normas relativas al censo de las mujeres
casadas o viudas con prole, pero no acogi nunca la prohibicin general
explcita del ejercicio del derecho electoral por razn de sexo; la diferencia,
desde el punto de vista exegtico, tiene un evidente y altsimo valor.
No se podra sostener que la voluntad negativa del legislador,
categricamente expresada en la ley municipal y provincial, se reverbere por
necesidad lgica sobre la ley electoral poltica, argumentando de la mayor
importancia del voto poltico en relacin al administrativo. Una tal
argumentacin sera muy discutible en s, pudiendo otros observar que el voto
poltico est determinado por las grandes y simples lneas de las ideas
fundamentales que dividen a los partidos, mientras el administrativo supone
conciencia y recta valoracin de los complejos problemas de ndole econmica,
administrativa, tcnica, sanitaria, financiera, etc., los cuales deben ser resueltos
directamente por aquellos que son elegidos para componer los consejos de las
provincias y de las municipios.
Pero, prescindiendo de tales disputas, de las cuales la corte se mantiene
ajena, baste considerar que cualquier otra especie de incapacidad electoral,
comprendidas aquellas determinadas por motivos sustrados de cualquier
discusin (interdiccin, condena a pena grave), se encuentran particular y
expresamente sancionadas tanto en la ley municipal y provincial como en la
electoral poltica, para desestimar, como arbitraria, la hiptesis sostenida
mediante la pretendida argumentacin de minoris ad maius.
Sin razn se dice luego que haya sido en otras leyes considerada la
necesidad de explcita atribucin de derechos polticos a las mujeres, por
cuanto en la ley sobre las instituciones pblicas de beneficencia, tales derechos
resultan a ella reconocidos, mediante la simple omisin de especial norma o
clusula prohibitiva; y la ley del 9 de diciembre de 1877 sobre su capacidad
para testimoniar en los actos notariales abrog a su vez algunas disposiciones

precedentemente en vigencia (son abrogadas las disposiciones de ley que
excluyen a las mujeres, etc.). Es verdad que en el artculo 15 de la ley sobre los
probiviri fue establecida expresamente la inscripcin de las mujeres en las
listas electorales, pero hay que considerar que all no se contempla un
verdadero derecho poltico, por cuanto se establece la disciplina de las
relaciones que nacen del contrato de trabajo y en lo atinente en modo exclusivo
a los intereses patrimoniales; sera excesivo convertir esta especie de
relaciones en derechos polticos solo porque estn organizados como si fueran
una funcin pblica; de all que sea todo lo contrario que audaz deducir que la
explcita mencin de las mujeres en el texto citado haya sido simplemente
superflua, incluso en la hiptesis de que su sexo careciera, por regla, de los
derechos polticos.
Por lo tanto, salvo cuando est establecido en relacin al censo en los
artculos 8 y 12 de la ley electoral poltica, no hay argumentos exegticos que
conduzcan necesariamente a considerar que ella prive a las mujeres del
derecho electoral.
Queda el argumento de la intencin del legislador, la cual se arguye
contraria al reconocimiento de tal derecho mediante la invocacin de los
trabajos preparatorios y en particular de las declaraciones hechas por el
ponente Zanardelli.
Antes que nada, a este propsito hay que observar cmo la testimonial
del ponente conducira a consecuencias exorbitantes, por cuanto l, adems de
expresar su propia opinin contraria al voto femenino, se arriesg incluso a
sufragarla con la supuesta contrariedad de las mujeres a reclamar el derecho al
voto; suposicin bastante gratuita, no apoyada entonces por ningn elemento
de hecho, contradicha hoy positivamente por el hecho que da ocasin al
presente examen, y sobre todo defectuosa porque a una argumentacin
jurdica sustituy una figura retrica, es decir una hiprbole, no idnea a
ninguna demostracin cientfica.
Zanardelli, entre otras cosas evidenciaba que no se haba propuesto
insertar en la ley una enmienda, la que confiriera en modo explcito el derecho
de voto poltico a las mujeres, pero l descuid examinar si la falta de una
explcita interdiccin no bastara, en el sistema de nuestro derecho pblico, a
satisfacer las aspiraciones de las mujeres a la igualdad con los hombres frente
a aquella ley, aunque tales aspiraciones se hubieran manifestado muchos aos
despus de la promulgacin de la misma.
Para el artculo 3 de las disposiciones preliminares del Cdigo Civil la
intencin del legislador debe buscarse en el texto de la ley, no fuera de l.
Los trabajos preparatorios pueden ser un subsidio, no una fuente directa
para tal bsqueda. Por otro lado en el ordenamiento actual de la funcin
legislativa, la opinin de alguno entre los cooperadores en la redaccin de la
ley es siempre un indicio incierto de la verdadera intencin del rgano colectivo
de donde emana la voluntad en ella consagrada.
Debe agregarse adems que la ley es frmula de precepto general

destinada a gobernar las necesidades y las contingencias de la vida social por
un tiempo ilimitado, adaptndose a su variabilidad de forma que responda
siempre a la finalidad de tutela del ordenamiento civil. Ella no se cristaliza en
una forma inicial por siempre irreducible, sino que vive la vida misma de la
civilizacin y est animada por el espritu de sta. Indagar su significado,
declarar la intencin, es tarea del magistrado en el tiempo en el cual surge la
controversia sobre tal propsito y en relacin al caso en el cual es ella
ocasionada. Aunque el nimo de los compiladores de una regla no fuera
propenso a una particular adaptacin prctica de la misma, ello no quita que
esta adaptacin pueda y deba ser reconocida legtima por el magistrado
cuando la hermenutica guiada por criterios racionales le demuestre que el
texto lo autoriza.
En extrema hiptesis, si puede haber una duda en cuanto a la intencin
del legislador, sta debe resolverse en el sentido de la libertad, tratndose
justamente de determinar la extensin de un derecho poltico que alguien
defini tambin como derecho natural, y que bajo este perfil casi nadie
cuestiona que pertenezca a todos los sujetos capaces, sin distincin de sexo.
Por estos motivos, se desestima la apelacin, etc.
UN SORPRENDENTE LODOVICO MORTARA
El 24 de enero de este ao en conmemoracin del centenario de su
juramentacin como consejero de la Corte de Casacin, se realiz en el
mximo Palacio de Justicia italiano, un encuentro de estudio sobre Lodovico
Mortara, ocasin en la que se distribuyeron las sentencias redactadas por l a
lo largo de sus veinte aos como magistrado y entre las que se encuentra una
que sorprende por su modernidad y anticonformismo (1): la que reconoce a
las mujeres italianas el derecho de voto.
Lo resuelto en esa sentencia parecera no tener hoy mayor relevancia
puesto que el reconocimiento del derecho electoral a las mujeres es una ya
antigua victoria, pero hay algo que la hace realmente especial: su fecha. En
efecto, la sentencia transcrita fue emitida, ni ms ni menos, el 25 de julio de
1906, vale decir cuarenta aos exactos antes de que las mujeres italianas
ejercieran efectivamente por primera vez ese derecho (2), derecho que el juez
Mortara repito en 1906, en base a la Constitucin italiana vigente (el
llamado Estatuto Albertino) no dud en considerar un derecho natural que
perteneca a todos los sujetos capaces, sin distincin de sexo.
Ahora bien, quin fue este magistrado que razonando con la
Constitucin reconoci con tanta anticipacin la paridad de derechos de los
ciudadanos de los dos sexos? (3).
Quiz muy pocos sepan que Lodovico Mortara no fue como se suele
decir el ltimo de los exgetas (4), sino uno de los ms grandes y ms
fecundos juristas italianos (5), un hombre (6) que tuvo modo de
desenvolverse sobre casi todas las ramas del ordenamiento, de operar en los
mximos vrtices de la magistratura y de expresarse por largos aos a nivel
legislativo, dejando por doquier la marca de su ingenio garantista y progresista
(7), con una no comn visin de futuro, comprobada por el hecho de que casi
todas las ideas por las cuales batall tuvieron la inslita suerte de ser acogidas
por la Constitucin republicana de 1948 (8). Y es comprensible que esto no se
sepa, pues tras su muerte, ocurrida en las primeras horas del ao 1937, sobre
su vida y obra se form un injusto silencio, aquel silencio que normalmente se
reserva a las cosas pasadas e intiles. De ello se dio cuenta Satta cuando, en
1967, nos advirti:
...la verdad es que el libro de Mortara ha quedado desde hace tiempo
cerrado, y nadie lo ha mirado ya sino como se mira una obra muerta (...). Y la
clausura del libro de Mortara no ha sido la natural disolucin, que est en el
destino de todas las cosas, ha sido, fenmeno quiz nico en la ciencia del
Derecho, el violento atropello de una escuela, que informando por s a todos los
espritus, deba durante casi tres cuartos de siglo apartar el pensamiento del
libro (9).
Lodovico Mortara tuvo una larga, activa y complicadsima vida. Naci en
Mantua, el 16 de abril de 1855, hijo de Marco Mortara, rabino mayor de su
ciudad. Era pues judo. Se gradu en Jurisprudencia en 1874 en la Universidad
de Mdena a los (solo) 19 aos. Desde muy joven manifest sus
potencialidades como reformador del proceso civil y de la organizacin judicial.
Es as que en 1885 public un pequeo volumen con el emblemtico ttulo de
El Estado moderno y la justicia, un libro que, al decir de Pizzorusso, se
presenta esencialmente como un programa de reforma de las instituciones
judiciales (10) en el que delinea el Poder Judicial como un poder no solo
independiente sino tambin autnomo, para asegurar lo cual postulaba la
institucin de un rgano que realizara el autogobierno de la magistratura (11).
Libre docente en 1882 en Bolonia, en 1886, por concurso, asume la
ctedra de Procedura civile e ordinamento giudiziario en la Universidad de
Pisa, en donde, en 1889 se le encarg la enseanza de Derecho
Constitucional, dando su leccin inaugural sobre La lucha por la igualdad, que
resulta ser una suerte de comentario anticipado (12) del artculo 3 de la
Constitucin Republicana.
Autor de una monumental voz sobre la Apelacin civil en el vol. III del
Digesto italiano, la clebre enciclopedia jurdica italiana, entre los aos 1887 y
1888 public su famoso Manuale della procedura civile, que a la postre tendra
nueve ediciones, la ltima en 1921. En paralelo, en 1890, public sus Istituzioni
di ordinamento giudiziario, en las que analizaba no solo las normas sobre la
magistratura, sino tambin aquellas sobre las otras estructuras ordinamentales
que se presuponen al proceso (abogados, secretarios, oficiales judiciales, etc.)
(13).
En 1892 asumi, junto con su colega de la Universidad de Pisa Carlo

Francesco Gabba, la direccin de la prestigiosa revista Giurisprudenza italiana,
direccin que mantendra hasta su muerte. Desde las columnas de la
Giurisprudenza italiana control por casi medio siglo no solo la jurisprudencia
(civil, penal y administrativa), sino tambin la doctrina, pues realiz una rbrica
de reseas que representan un gran observatorio de la ciencia jurdica italiana
desde 1892 hasta 1936 (14).
En 1898 comenz a publicar en fascculos su modernsimo Commentario
del codice e delle leggi di procedura civile, que al final tendra cinco volmenes
y cinco ediciones, una obra que no es un comentario sino un tratado de casi
cinco mil pginas, que enfrentan con alto sentido del sistema todas las leyes
procesales civiles, una obra, como se suele decir, monumental y aun
fundamental, con un primer volumen simplemente grandioso sobre la justicia en
el Estado libre (15).
En 1898 es llamado a la prestigiosa Universidad de Npoles para cubrir
la ctedra de Procedura civile e ordinamento giudiziario. El ao 1901 ve su
triunfo como legislador al promulgarse la ley de reforma del procedimiento civil
sumario que consagraba las ideas por l propugnadas desde sus primeros
escritos y que asegur, para su suerte, a los italianos tener el proceso civil ms
rpido del mundo y que se mantuvo vigente hasta el 21 de abril de 1942 (16).
En 1902, estando en el pice de su fama como profesor y legislador,
toma la extraa decisin de dejar la docencia para pasar a la magistratura
como consejero de la Corte de Casacin de Roma. La decisin fue siempre
objeto de especulacin y definitivamente marc su propio destino y el de la
ciencia italiana del proceso (17).
En la magistratura Mortara tuvo una carrera prestigiosa: procurador
general ante la Corte de Apelacin de Cgliari (1905), Presidente de la Corte
de Apelacin de Ancona (1906), en la que tuvo la ocasin de dictar nuestra
sentencia, procurador general ante la Corte de Casacin de Palermo (1909),
procurador general ante la Corte de Casacin de Roma (1911) y, finalmente,
primer presidente de la Casacin romana en 1915, hasta que en 1923 fue
purgado por el gobierno fascista de Mussolini, que ciertamente no poda
permitirse un magistrado con la independencia que mostraba Mortara, que
haba llegado inclusive a declarar la inconstitucionalidad de los urgentes
decretos-ley fascistas, el instrumento favorito, como lo sabemos bien los
peruanos, de los regmenes no precisamente democrticos.
Pero su labor como magistrado no lo distrajo ni un instante de su labor
de jurista y, sobre todo, de legislador. En 1910 fue designado por el rey
Senador del Reino; efectivo autor de los proyectos Orlando de 1908-09 de
reforma del proceso civil (18), autor de la ley (frustrada luego, se dijo por
motivos presupuestales) de institucin del juez nico en primer grado de 1913,
autor del Cdigo de Procedimiento Penal (cdigo Finocchiaro-Aprile) del mismo
ao que se basaba en la presuncin de inocencia, sobre el cual escribi un
voluminoso comentario, cdigo que fuera derogado por Mussolini en 1930.
Entre 1919-20 fue Ministro de Justicia del gobierno Nitti, ocasin que
aprovech para lograr la promulgacin de muchas leyes fundamentales como
aquella que aboli la autorizacin marital. Autor del proyecto, que luego devino
ley, sobre el procedimiento monitorio de 1922, luego refundido en el Cdigo
Procesal Civil de 1940.
Tras su purga como magistrado, sigui dirigiendo la Giurisprudenza
italiana, escribi un entero y completo proyecto de reforma del Cdigo de
Procedimiento Civil en 1924 y presidi la Subcomisin C de la comisin real de
reforma del proceso civil entre 1924-26, que marc el triunfo-fracaso de
Carnelutti (19) y la derrota de la oralidad chiovendiana (20). Tras 1926 no ces
ni un momento en su actividad de estudioso y abogado (21), hasta que la
muerte lo alcanz en Roma, como ya se ha dicho, en el alba del primer da de
1937. Sus restos yacen en el cementerio israelita de su ciudad natal.
Inmediatamente tras su muerte los tres grandes C (en orden de edad,
Chiovenda, Carnelutti y Calamandrei) dictaran sendos necrologios que tienen
un comn denominador: minimizar la importancia cientfica de Mortara. Luego
vendra el silencio, el cierre del libro de Mortara.
Los libros, sin embargo dice Franco Cipriani se pueden cerrar, pero
no suprimir. Los tiempos en los cuales se los quemaba junto con sus autores
han, por suerte, terminado. Era por lo tanto inevitable que antes o despus
alguien reabriera el libro de Mortara (22). Ese alguien fue Satta en 1967, pero
se debieron esperar algunos aos ms para que la obra de Mortara fuera
evidenciada en su permanente actualidad.
Por ello, si no fuera ms que como muestra de lo que el hijo del rabino
de Mantua era capaz de hacer por el Estado libre y en su lucha por la
igualdad, se publica aqu, para el placer de todos, desde esta revista de
jurisprudencia y en el da de la mujer, esta autntica joya del buen razonar de
un hombre que consideraba, y as est dicho en su Commentario, que si la
ley es la esttica del derecho, la jurisprudencia es su dinmica (23), que es
todo decir.
EL MATRIMONIO DE MENORES Y LOS "MEDIOS DE SUBSISTENCIA" (Luis

Moisset de Espans)
Conforme al Derecho argentino, el menor que tiene aptitud nupcial y desea
contraer matrimonio necesita la conformidad de su representante legal; pero si
este ltimo se niega, cabe solicitar al juez la venia supletoria. Frente a tal
pedido puede formularse una oposicin sustentanda en varias causales, una de
las cuales es la falta de medios de subsistencia de la persona que pretende
casarse con el menor, tema sobre el que versa la sentencia en comentario. El
autor analiza esta resolucin y precisa en qu casos se cuenta con medios de
subsistencia, esto es, si es necesario tenerlos efectivamente o si basta una
aptitud de adquirirlos, teniendo en cuenta que quien tiene tal aptitud puede
enfrentar cualquier adversidad futura. De igual modo, el autor critica que la
normatividad argentina seale que la carencia de medios debe apreciarse en la
persona que pretenda casarse con el menor, pues muchas veces es el menor
es el que cuenta con dichos medios. Adems la norma no precisa qu sucede
cuando ambos contrayentes son menores.
CAM. CONCEPCIN DEL URUGUAY, SALA CIVIL Y COM., 23 NOVIEMBRE
1982, "B., J.O. S/ DISENSO"
Concepcin del Uruguay, 23 de noviembre de 1982.
CONSIDERANDO: En el juicio de disenso, el a quo resuelve conceder la
venia solicitada, considerando se ha demostrado que, tanto el peticionante,
como la persona con que pretende casarse, cuentan con medios de
subsistencia.
De ello se agravia el oponente vencido, manifestando que no se ha
acreditado que el menor cuente con la capacidad y los medios necesarios,
cuestionando a esos efectos la idoneidad de un testigo, el mrito de la
declaracin de otro, la presunta inestabilidad del empleo del menor y la
inhabilidad de los recibos ofrecidos como prueba de la relacin laboral.
El menor cumplir 21 aos el prximo mes de marzo de 1983 (partida).
Desde el mes de febrero de 1981 convive con la persona con que desea
casarse en buen ambiente y relacin, de acuerdo al informe de la asistente
social de la Defensora de Concordia.
El defensor de menores se pronuncia favorablemente, sealando las
particularidades apuntadas, y la conveniencia de regularizar la relacin
concubinaria.
Por va de principio, son los padres del hijo menor, mayor de 18 aos,
quienes estn obligados a fundar la oposicin y acreditar la causal que invocan
(art. 224 de la ley 2393 de matrimonio civil).
Dicha norma prev como ltima causal de negativa paterna "la falta de
medios de subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor"
inc. 3, 2 parte, conf. reforma ley 17.711 por lo que mientras su texto no sea
modificado, no dara lugar para negar el matrimonio al varn menor que no los
tiene, si los posee la mujer con la que va a contraer matrimonio (Conf.
Belluscio, "Derecho de Familia", T. I, pg. 568).
Aun cuando las consideraciones precedentes nos llevaran a confirmar
sin otros fundamentos la resolucin apelada, tampoco resultan atendibles los
reparos de la recurrente. Pues, prescindiendo de la testigo que manifiesta tener
inters en el pleito, la prueba aportada acredita que el menor trabaja como
chofer en una empresa que transporta obreros a Salto Grande y tiene instalado
un taller mecnico en su casa. Hechos que no se refutan y que se consideran

suficientes para satisfacer los recaudos legales, sin que pueda exigrsele
adems la prueba de que la empresa continuar prestando ese servicio
cumplido el contrato respectivo, como se pretende, o negar fuerza probatoria a
los recibos de sueldos con fundamento en que no se detallan las deducciones
previstas por las leyes laborales y previsionales.
Por ello, y odo el defensor de menores, se
RESUELVE: Confirmar la sentencia apelada.
Costas de la alzada a la apelante vencida (art. 85 C.P.C.C.)
Cook. Caffa. Zalazar (Secretario).
Sumario: I.- Introduccin. II.- El caso que comentamos. III.- Norma aplicable. a)
Medios de subsistencia y aptitud de adquirirlos. b) Contrayente que debe
poseer los medios de subsistencia. IV.- Conclusin.
I.- INTRODUCCIN
El menor que tiene aptitud nupcial y desea contraer matrimonio necesita
la conformidad de su representante, es decir de los padres que ejercen la patria
potestad, o en caso de falta o incapacidad de los padres, la conformidad del
tutor o curador (1).
Si los representantes legales niegan el consentimiento, el menor podr
solicitar al juez "venia supletoria" (2). En tal caso el derecho argentino prev
que el representante suministre las causas de su oposicin (3), para que el
magistrado las valore y, en definitiva, decida si concede o niega al menor
autorizacin para celebrar las nupcias. La ley enumera las causales en que
puede fundarse la oposicin, y una de ellas es la "falta de medios de
subsistencia de la persona que pretende casarse con el menor".
Deseamos acotar, de paso, que a diferencia de lo que ocurre en otros
ordenamientos jurdicos como el peruano, cuyo artculo 245 es terminante (4)
aun en los casos en que los padres estn eximidos de dar razones de su
oposicin, la doctrina argentina se muestra proclive a permitir que el menor
recurra a la justicia, pues se estima que en ningn caso tal negativa puede ser
arbitraria, pues entraara un "abuso del derecho" en el ejercicio de la patria
potestad. As se ha dicho que "el principio no tiene caracteres absolutos y
siempre podr acudirse al juez a fin de obtener la venia supletoria cuando
existan causas de extrema gravedad que hagan aconsejable su otorgamiento"
(5).
Creemos conveniente sealar que en Per un jurista tan destacado

como Max Arias-Schreiber expresa sus dudas sobre la bondad del artculo 245
y estima que debera ser modificado exigiendo que se den los motivos que
justifican la oposicin, porque no son aceptables las negativas caprichosas, y
propiciando tambin la posibilidad de interponer recursos ante la justicia porque
tal actitud podra "ser un caso de ejercicio abusivo del derecho" (6).
II.
EL CASO QUE COMENTAMOS
El caso que motiva nuestro comentario se produjo hace dos dcadas,

cuando todava estaba en vigencia la ley 2393, que en 1987 fue derogada por
la ley 23.515, pero conserva inters porque el nuevo texto legal que se
incorpor al Cdigo Civil como artculo 169, en su inciso 4 conserva la misma
redaccin que la norma que se aplic en aquella oportunidad (7)"
Un menor de edad, varn, pretende contraer matrimonio y el padre se
opone, dando como motivo la falta de medios de subsistencia, tanto del menor
como de su futura esposa, vale decir fundndose en la causal prevista en el
inciso 3, artculo 24 de la ley de Matrimonio Civil (8).
En primera instancia se concede autorizacin al menor, por considerar
que ambos novios posean medios de subsistencia; el padre apela, y la
Cmara confirma la sentencia, otorgando venia supletoria para el casamiento,
cuando solamente faltaban cuatro meses para que el menor alcanzase la
mayora de edad.
El fallo de la alzada estima suficiente que el varn haya acreditado
poseer ingresos adecuados, provenientes de un empleo como "chfer de una
empresa", y de la atencin de un taller mecnico que tena en su propia casa,
sin mencionar para nada los posibles ingresos de la futura cnyuge del menor.
III. NORMA APLICABLE
La doctrina nacional, de manera coincidente, estimaba que las causales
de oposicin que puede invocar el representante del menor se encuentran
enumeradas de manera "taxativa" en el artculo 24 de la Ley de Matrimonio
Civil, norma que fue objeto de algunos retoques el ao 1968, por la ley 17.711,
pero mantuvo la expresin originara que de manera muy clara sealaba que
"solo" podan invocarse las causales all mencionadas (9).
a) Medios de subsistencia y aptitud de adquirirlos
Con relacin a los "medios de subsistencia", el viejo inciso 5 de la ley
2393, que tuvo vigencia entre 1888 y 1968, fecha en que como ya dijimos la
ley 17.711 introdujo algunos retoques de redaccin, contemplaba como causal
de oposicin la "falta de medios de subsistencia y de aptitud para adquirirlos", y
la doctrina consideraba que si no se daban ambas circunstancias de manera
simultnea, la oposicin resultara infundada.
Nada deca la primitiva norma respecto a cul de los contrayentes era el

que deba poseer los "medios de subsistencia", por lo que sola llegarse a la
conclusin de que bastaba que uno de ellos, cualquiera, tuviese ingresos
adecuados, o "aptitud" para obtenerlos (10), en lnea de pensamiento
semejante a la consagrada en el Derecho chileno (11), y en el de otros Cdigos
que tomaron como modelo la obra legislativa de Bello (12).
Algunos autores criticaron la previsin legal, considerando que la
mencin a la "aptitud" para adquirir bienes es una frmula excesivamente
amplia y difusa, pues toda persona sana, y con sus dos brazos, est en
condiciones de ganarse la vida; pese a ello la autorizacin poda resultar
inconveniente, si el sujeto era indolente, y no realizaba ningn esfuerzo para
lograr ingresos que le permitiesen vivir decorosamente.
La crtica era injustificada; la "aptitud" para adquirir medios de
subsistencia no es una situacin de mera "potencialidad", ni tampoco de simple
integridad fsica. Quienes criticaban el viejo inciso 5 del artculo 24, olvidaban
que "aptitud" es la "capacidad y disposicin para el buen desempeo o ejercicio
de un negocio, industria, arte, etc." (13).
El hombre une en s materia e intelecto, cuerpo y alma; su decisin
voluntaria es indispensable para que pueda afirmarse que tiene "aptitud". No
basta con que posea un cuerpo escultural, que tenga intactas sus dos piernas y
sus brazos... Un demente o un ablico, carentes de voluntad, jams poseern
"aptitud para adquirir" sus medios de subsistencia; por el contrario, un lisiado,
por un esfuerzo de su voluntad puede superar las limitaciones fsicas y estar
en condiciones de hacer frente a la lucha por la vida!
Adems, esa "aptitud" deba ser apreciada por el magistrado en cada
caso concreto, atendiendo no solamente a las condiciones personales del
sujeto, sino tambin a las caractersticas del medio ambiente en que iba a
desempear sus actividades, la situacin econmica general, el ndice de
desocupacin o la oferta de trabajo en el mercado.
Cabe sin embargo preguntarse: le faltan, realmente, medios de
subsistencia a quien tiene "capacidad y disposicin" para obtenerlos? La
respuesta no es fcil.
Pero hay algo ms que conviene aclarar; tener medios de subsistencia
no se reduce a las hiptesis de ser dueo de cosas que producen una renta; o
estar empleado en relacin de dependencia, y percibir un sueldo. Tambin
puede tener "medios de subsistencia" quien por su propia cuenta ejerce una
profesin, arte u oficio, como el joven mecnico del caso que comentamos.
La persona que solo posee bienes de capital no fructferos "no tiene
medios de subsistencia", al menos permanentes, pues al cabo de un tiempo
habr consumido todo su capital; incluso aquel cuyos bienes producen rentas,
puede encontrarse con la ingrata sorpresa de que la productividad merme y
quien trabaja por cuenta ajena, puede quedarse sin empleo. En cambio el que
tiene "aptitud" es decir, capacidad y disposicin para adquirirlos, tiene

asegurado su futuro y podr enfrentar cualquier adversidad.
b) Contrayente que debe poseer los medios de subsistencia
Pero, puede parecer superfluo extenderse en ms consideraciones; la
mencin a la "falta de aptitud" ha sido suprimida por la ley 17.711, y a partir de
ese momento el inciso 3, habla de:
" ...la falta de medios de subsistencia de la persona que pretenda
casarse con el menor".
La reforma no ha sido feliz en este punto.
Tampoco lo ha sido en la mencin de que esa carencia de medios debe
apreciarse en la persona que pretenda casarse con el menor. Basta leer lo que
han escrito Belluscio, Borda, Mazzinghi y Spota, para advertir que cada autor
interpreta esta clusula con alcances diferentes, pensando unos que la
indagacin debe orientarse hacia el varn que, en nuestra organizacin social
suele ser quien tiene a su cargo el mantenimiento del hogar, y llegando alguien
a sostener, como ya lo haca con anterioridad Spota (14), que basta con que
cualquiera de los contrayentes tenga medios de subsistencia, para que sea
procedente la autorizacin judicial.
Esta ltima posicin sera la solucin deseable, aunque no surge del
texto de la ley, cuyo tenor literal parece reducir la cuestin a las condiciones
econmicas del contrayente mayor.
Pero, qu sucede si ambos son menores? De qu frase o giro de la
norma puede extraerse la conclusin que es el varn quin debe poseer
medios de subsistencia? La insistencia de varios autores en estimar que es el
varn quien debe acreditar que posee medios de subsistencia, no condice con
los criterios hoy imperantes en el mundo jurdico, que procuran dar un trato
igual a mujer y varn, ni con las efectivas necesidades de la nueva pareja, que
sern atendidas si cualquiera de sus integrantes est en condiciones de
hacerles frente.
En el caso que comentamos la autorizacin era solicitada por un varn
menor; si el Tribunal se hubiese atenido estrictamente a la previsin del artculo
24, debi examinar si la futura esposa la persona con quien el menor
pretenda casarse tena medios de subsistencia, y en lugar de ello dedic
todo su esfuerzo a explicar que el menor haba probado poseer ingresos!
Podra haber negado autorizacin para el matrimonio si el varn menor
no hubiese brindado esa prueba, pero la futura esposa demostraba poseer
medios de subsistencia? Da a da es ms frecuente ver parejas en que la
principal actividad econmica la desempea la esposa... Es eso inmoral, o
ilegal?
La ley 23.515 nada ha innovado sobre el punto, pero como procura

acentuar la igualdad jurdica de ambos sexos, estimamos que en su
interpretacin deben dejarse de lado definitivamente aquellos criterios que
procuraban poner exclusivamente a cargo del varn el "deber" de atender la
subsistencia del ncleo familiar.
III. CONCLUSIN
En resumen, sera ms correcto retornar al texto primitivo del inciso 5 del
artculo 24 de la ley de Matrimonio Civil, que permita solucionar ms
adecuadamente los diversos problemas que podan presentarse, ya que se
limitaba a referirse a "la falta de medios de subsistencia y de aptitud para
adquirirlo", sin distinguir si se trataba del contrayente mayor de edad, o del
menor, ni tampoco el sexo del contrayente, como intenta hacer parte de la
doctrina, ya que lo que interesa realmente es que el nuevo ncleo familiar
pueda atender a sus necesidades y para ello es suficiente que uno de sus
integrantes provea a su subsistencia.
ENTRE CORCHETES: JURISPRUDENCIA COMENTADA Y ANOTADA

DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO DE LA COMPETENCIA
SI SE CIERRA UN POZO DE AGUA SOBRE EL CUAL EXISTE UNA
SERVIDUMBRE A FAVOR DE OTRO PREDIO -SE VULNERA EL DERECHO
DE INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO?
SI EL FUNDAMENTO DE LA MEDIDA DISCIPLINARIA ES DESESTIMADO
EN SEDE JUDICIAL -DEBE DESVIRTUARSE TAL MEDIDA?
SI SE CIERRA UN POZO DE AGUA SOBRE EL CUAL EXISTE UNA

SERVIDUMBRE A FAVOR DE OTRO PREDIO -SE VULNERA EL DERECHO
DE INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO?
Exp. N 584-2002-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Anastacio Poma Ramos
Demandado :
Agapito Uribe Saavedra y otra
Asunto
:
Violacin de domicilio
Fecha
:
15 de octubre del 2002 (El Peruano de 11-02-2003)
El recurrente seala que el pozo de agua es parte de su domicilio y que existe
una servidumbre a su favor sobre aquel pozo, lo cual no ha quedado
acreditado. Adems ni el pozo ni la servidumbre pueden ser entendidos
jurdicamente como domicilio, puesto que ste implica el lugar donde uno vive o
desarrolla su labor habitual, por tal situacin el cerrar dicho pozo de agua no
transgrede el derecho de inviolabilidad del domicilio
En Lima, a los 15 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre
Roca; Alva Orlandini; Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Anastacio Poma Ramos
contra la sentencia expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Huaura, de fojas 57, su fecha 1 de marzo de 2002, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 2 de octubre de 2001, interpone accin de
amparo contra don Agapito Uribe Saavedra y doa Maritza Sesarego de Uribe,
por considerar que se ha violado su derecho a la inviolabilidad de domicilio.
Sostiene que en su domicilio ubicado en la urbanizacin El Trbol, parcela N
49, Huaral, existe un pozo de agua potable que fue cerrado por los
demandados, en actitud prepotente, a pesar de que es parte de una
servidumbre.
Los emplazados contestan la demanda y solicitan que se la declare
infundada. Afirman que el demandante interpuso una demanda de interdicto de
retener e indemnizacin que culmin con una conciliacin, la que no incluy
ninguna servidumbre ni precis la existencia de un pozo de agua, sino tan solo
el respeto a la posesin del demandante en el terreno de propiedad de los
demandados.
El Juzgado Especializado en lo Civil de Huaral, con fecha 19 de
diciembre de 2001, declar improcedente la demanda en atencin a que en el
acta de conciliacin judicial no se incorpora servidumbre alguna a favor del
demandante y que no se ha acreditado que los demandados hayan vulnerado
su derecho a la inviolabilidad de domicilio.
La recurrida confirm la apelada, ya que al reclamar el demandante su
derecho de servidumbre sobre el pozo de agua, lo que est invocando es un
derecho de posesin que no es amparable a travs de esta accin, segn se
desprende de lo dispuesto por el artculo 24 de la Ley N 23506.
FUNDAMENTOS
1. El demandante interpone la presente accin afirmando que los
demandados han transgredido su derecho constitucional de inviolabilidad de
domicilio.
2. Segn lo dispuesto por el artculo 33 del Cdigo Civil, el domicilio se
constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, vale decir,
implica el lugar donde uno vive o desarrolla su labor habitual [1].
3. El recurrente seala que el pozo de agua es parte de su domicilio y
que existe una servidumbre a su favor, lo cual no ha quedado demostrado,
conforme se desprende del Acta de Conciliacin que en copia simple obra de

fojas 3 a 5. De otro lado, la misma no puede ser entendida jurdicamente como
domicilio real.
4. En consecuencia, no se ha acreditado en autos la violacin del
derecho constitucional alegado, por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto
por el artculo 200 del Cdigo Procesal Civil [2], de aplicacin supletoria, en
virtud de lo sealado en el artculo 63 de la Ley N 26435, Orgnica del
Tribunal Constitucional [3].
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley
Orgnica,
FALLA
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA [4].
Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El
Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; AGUIRRE ROCA; ALVA
ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; GARCA TOMA
SI EL FUNDAMENTO DE LA MEDIDA DISCIPLINARIA ES DESESTIMADO EN

SEDE JUDICIAL - DEBE DESVIRTUARSE TAL MEDIDA?
Exp. N 970-01-AA/TC
Demandante :
Segundo Andrs Daz Meja
Demandado :
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la
Libertad
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
21 de agosto de 2002 (El Peruano de 4/03/2003)
Si el hecho en el que se fundamenta la medida disciplinaria es desestimado en
sede judicial, como ha ocurrido en el presente caso, debe entenderse que
tambin queda desvirtuado el fundamento de la medida disciplinaria.
Exp. N 970-01-AA/TC - La Libertad
En Lima, a los 21 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la

ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Segundo Andrs Daz Meja
contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, de fojas 249, su fecha 20 de julio de 2001, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 25 de setiembre de 2000, interpone accin de
amparo contra el Director Regional de Educacin de La Libertad, el Presidente
del CTAR La Libertad y los Procuradores Pblicos a cargo de los asuntos
judiciales de los ministerios de Educacin y de la Presidencia, a fin de que se
declare inaplicable la Resolucin Directoral Regional N 2566, de fecha 16 de
mayo de 2002, por la cual se deniega al demandante su solicitud de
reincorporacin como profesor de aula del C.E. N 80892-Los Pinos, y la
Resolucin Presidencial Ejecutiva N 523-2000-CTAR-LL, de fecha 13 de julio
de 2002, por la cual se declara infundado el recurso de apelacin contra la
citada resolucin. Asimismo, solicita que se disponga su reincorporacin a su
puesto de trabajo y se le paguen las remuneraciones y dems beneficios
dejados de percibir.
El demandante manifiesta que mediante la Resolucin Directoral
Regional N 1867, de fecha 15 de mayo de 1998, se le instaur proceso
administrativo disciplinario por haber cometido actos contrarios al pudor en
agravio de una menor, que culmin con la expedicin de la Resolucin
Directoral Regional N 3118, de fecha 8 de setiembre de 1998, en virtud de la
cual se le sanciona con separacin definitiva del cargo. Seala tambin que,
paralelamente, en la va penal se le vena procesando por el delito contra la
violacin de la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor de
menores, tipificado en el artculo 176-A del Cdigo Penal, el cual concluy con
resolucin expedida por la Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia
de Trujillo, que, confirmando la sentencia de primera instancia, orden el
archivamiento definitivo del proceso por no haberse acreditado los hechos
imputados al demandante. Ante esta situacin, solicit su reincorporacin a su
puesto de trabajo, toda vez que haba demostrado su inocencia; sin embargo,
mediante las resoluciones cuestionadas en autos fue denegada dicha peticin.
Los emplazados contestan la demanda independientemente sealando
que la decisin absolutoria en el juicio penal no tiene fuerza legal para enervar
el fundamento jurdico de la decisin administrativa que impuso la sancin de
separacin definitiva del servicio oficial al demandante, ya que el proceso penal
est regido por principios distintos y especficos. Indican que no se ha violado
derecho constitucional alguno del demandante. Por otro lado, exponen que la
accin de amparo no constituye la va idnea para ventilar la pretensin del
demandante. Por ltimo, proponen la excepcin de caducidad.
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de La Libertad, a fojas 175,

con fecha 26 de febrero de 2001, declar infundada la excepcin de caducidad
e improcedente la demanda, considerando que sta no es la va idnea para
ventilar la pretensin del demandante y que lo resuelto en la va penal no tiene
implicancias en el resultado del proceso administrativo instaurado por los
mismos hechos.
La recurrida, confirmando la apelada, declar infundada la excepcin de
caducidad e improcedente la demanda, considerando que el demandante debi
recurrir a la va contencioso administrativa y que no se evidencia la vulneracin
de derecho constitucional alguno.
FUNDAMENTOS
1. La excepcin de caducidad debe desestimarse dado que la presente
demanda ha sido interpuesta dentro del plazo sealado en el artculo 37 de la
Ley N 23506.
2. Conforme se aprecia a fojas 4 de autos, el demandante fue
sancionado con la separacin definitiva del cargo por haber cometido actos
contra el pudor en agravio de una menor de edad; decisin que luego del
cuestionamiento judicial mediante la accin contencioso administrativa fue
confirmada mediante la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de La Libertad, de fecha 14 de enero de 2000.
3. Si bien es cierto que el demandante fue denunciado penalmente por la
comisin del delito de actos contra el pudor en menores de edad, debe
resaltarse que fue absuelto mediante la resolucin de fecha 8 de marzo de
1999; la misma que fue confirmada por la Primera Sala Penal de La Corte
Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolucin de fecha 27 de mayo
del mismo ao, obrante a fojas 9.
4. En el presente caso, no obstante que el demandante cuestion
mediante
un
proceso
contencioso-administrativo
las
resoluciones
administrativas por las que se le impona la sancin de separacin definitiva del
cargo, debe subrayarse que lo que constituye materia de cuestionamiento en
este proceso son las resoluciones que deniegan la solicitud de reincorporacin
presentada por el demandante luego de la conclusin del proceso penal.
5. Este Tribunal ha establecido en uniforme jurisprudencia que si el
hecho fundante de la medida disciplinaria es desestimado en sede judicial,
como ha ocurrido en el presente caso, debe entenderse que tambin queda
desvirtuado el fundamento de la medida disciplinaria [1].
6. La actuacin en sede judicial constituye un acto que prima sobre el
efecto sancionador del ente administrativo, ya que se ha determinado la
inexistencia de responsabilidad penal en la conducta del demandante. En
consecuencia, al denegarse la reincorporacin del demandante a su puesto de
trabajo, se han violado los derechos a la libertad de trabajo, a la proteccin
contra el despido arbitrario, a la presuncin de inocencia y al honor y la buena
reputacin consagrados en los artculos 2 inciso 7), 22 y 27 de la Constitucin

Poltica del Per [2].
7. Respecto al pago de las remuneraciones dejadas de percibir por el
demandante, como lo tiene establecido la uniforme jurisprudencia de este
Tribunal la remuneracin es la contraprestacin por el trabajo efectivamente
realizado, lo que no ha sucedido en el caso de autos durante el tiempo en que
se dispuso su separacin del cargo.
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica
FALLA
CONFIRMANDO en parte la recurrida en el extremo que, confirmando la
apelada, declar INFUNDADA la excepcin de caducidad, y la REVOCA en
cuanto declar improcedente la demanda; y, reformndola, declara FUNDADA
la accin de amparo; en consecuencia, no aplicable al demandante la
Resolucin Directoral Regional N 2566 y la Resolucin Presidencial Ejecutiva
N 523-2000-CTARL-LL; y ordena que se le reponga en su puesto de trabajo,
sin abono de las remuneraciones dejadas de percibir. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los
actuados.

NORMAS DE LA COMPRAVENTA RELATIVAS A LA RESOLUCIN POR
FALTA DE PAGO DEL SALDO (ART. 1561 C.C.) - SE PUEDEN APLICAR A LA
DACIN EN PAGO?
DOS PREDIOS URBANOS COLINDANTES INSCRITOS EN REGISTROS
PBLICOS -SE PODRN DESLINDAR?
SI LA PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR AFECTA LA LEGTIMA
DE LOS OTROS HEREDEROS - PODRN STOS PETICIONAR LA
NULIDAD DE LA DIVISIN Y PARTICIN DE LOS BIENES?
SI SE ACTUALIZA UNA DEUDA DESDE LA FECHA DE LOS PAGOS

PARCIALES -TAL PROCEDER ES ILEGAL?
NORMAS DE LA COMPRAVENTA RELATIVAS A LA RESOLUCIN POR

FALTA DE PAGO DEL SALDO (ART. 1561 C.C.) - SE PUEDEN APLICAR A LA
DACIN EN PAGO?
Cas. N 3698-2001
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Ejecutante :
Compaa Minera Agregados Calcreos S.A.
Ejecutado :
Industrias Mineras Magal Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
14 de noviembre del 2002 (El Peruano de 28-02-2003)
Si la sentencia de vista expresa que no todas las reglas de la compraventa son
aplicables de manera absoluta al caso de dacin en pago, dicha conclusin no
niega la posibilidad de que alguna de las normas del contrato de compraventa
sean aplicadas en la dacin en pago pactada. Consecuentemente al haber
expresado el colegiado que en el presente caso era aplicable el artculo 1561
del Cdigo Civil, relativo a la resolucin del contrato por falta de pago del saldo,
no incurre en contradiccin con lo expresado anteriormente.
Cas. N 3698-2001 - LIMA
Lima, catorce de noviembre del dos mil dos:
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA; vista la causa Nmero tres mil seiscientos noventiochodos mil dos; en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con
arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Bertha Teresa Urco Garca, en su
condicin de apoderada de Industrias Mineras Magal Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada contra la resolucin de vista de fojas doscientos

cincuentitrs expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima el cinco de setiembre del ao dos mil uno, que confirma la
resolucin apelada de fojas ciento diecisiete, su fecha treinta de mayo de ese
mismo ao que declara infundada la contradiccin formulada, ordenndose el
remate respectivo de los derechos mineros dados en garanta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a
fojas doscientos noventicuatro, por resolucin de esta Sala Suprema del once
de setiembre del ao dos mil uno se estim procedente por la causal prevista
en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil [1] sustentada en que ha habido aplicacin indebida del artculo mil
doscientos cuarenta del Cdigo Civil [2]. porque el colegiado superior no
advierte que consistiendo la obligacin en la entrega de once mil ochocientos
diecinueve punto noventinueve toneladas mtricas del mineral talco, en un
determinado perodo, la misma resultaba fsica y jurdicamente imposible de
exigir en forme inmediata, por requerir de un plazo ms largo; para solucionar
el conflicto deban aplicarse los dispositivos pertinentes del Libro de Acto
Jurdico, debido a que el comportamiento de la ejecutante les facultaba a
cumplir la obligacin cuando pudieran o quisieran, siendo de aplicacin el
artculo ciento ochentids del Cdigo Civil [3]; y, que asimismo se da la
aplicacin indebida del artculo mil quinientos sesentiuno del Cdigo Civil [4], ya
que no obstante aceptar el colegiado que no todas las reglas de la compra
venta son aplicadas en la dacin en pago cuando ha existido un pacto al
respecto, por la imposibilidad de cumplir con la entrega total del mineral,
sostiene luego que dicha norma resulta aplicable debido a que el supuesto
incumplimiento no puede ser sustento para efectos de obtener un beneficio en
perjuicio del acreedor, incurriendo en una contradiccin, ya que solo algunas
reglas de la compraventa son aplicables a la dacin en pago, entre las que no
se incluye el artculo mil quinientos sesentiuno acotado. que resulta aplicable
solo en los contratos de compraventa; CONSIDERANDO: Primero: Que, el
colegiado superior establece que en la escritura pblica de reconocimiento de
deuda con garanta hipotecaria de autos no se acord el inicio del plazo en el
que la ejecutada Dolores Urco deba entregar en armadas doscientos veinte
toneladas de mineral a la ejecutante, hasta completar el monto que le adeuda
ascendente a doscientos ochenticuatro mil seiscientos diecisiete dlares
americanos con cuarentinueve centavos; Segundo. Que, al no existir pacto de
inicio del plazo del cumplimiento de la obligacin, la accionante en su calidad
de acreedora y amparada en el artculo mil doscientos cuarenta del Cdigo
Civil. que prev que si no hubiese plazo designado, el acreedor puede exigir el
pago inmediatamente despus de contrada la obligacin, estando facultada
para exigir que la ejecutada cumpla su obligacin en forma inmediata a la
celebracin del contrato de reconocimiento de deuda sub litis, por lo tanto,
dicha norma ha sido correctamente aplicada por el colegiado superior [5];
Tercero. Que, con respecto al otro extremo del recurso las instancias de mrito
han establecido en autos que la dacin en pago consistente en la entrega de
mineral en armadas que deba efectuar la ejecutada, no fue cumplida por sta,
consecuentemente, al caso sub litis s te resulta aplicable la norma contenida
en el artculo mil quinientos sesentiuno del Cdigo Civil, que contempla que
cuando el precio debe pagarse por armadas en diversos plazos, si el
comprador deja de pagar tres de ellas, sucesivas o no, el vendedor puede pedir
la resolucin del contrato o exigir al deudor el inmediato pago del saldo,

dndose por vencidas las cuotas que estuvieren pendientes; Cuarto. Que, de
otro lado, en el stimo considerando de la resolucin de vista el Ad quem
precisa que al caso de autos No todas las reglas de la compraventa a este
caso de dacin en pago son aplicables de manera absoluta, por lo que es
evidente que esta conclusin no niega la posibilidad que alguna regla de la
compraventa sea aplicada en la dacin en pago pactada, consecuentemente al
haber precisado dicho colegiado en el octavo considerando que en este caso
es aplicable el artculo mil quinientos sesentiuno del Cdigo Civil, no incurre en
contradiccin alguna con la conclusin del stimo considerando del referido
auto de vista [6]; Quinto. Por lo expuesto y estando a lo previsto en el artculo
trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos ochenticuatro por Industrias
Mineras Magal Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en la
tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Compaa Minera Agregados Calcreos
Sociedad Annima con Industrias Mineras Magal Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, sobre Ejecucin de Garantas, y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA
DOS PREDIOS URBANOS COLINDANTES INSCRITOS EN REGISTROS

PBLICOS -SE PODRN DESLINDAR?
Cas. N 2202-2002
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Grozo Grozo y otros
Demandado :
Albertina Consuelo Vsquez de Trujillo
Asunto
:
Deslinde de predios urbanos
Fecha
:
16 de diciembre del 2002 (El Peruano de 28-02-2003)
El artculo 976 del Cdigo Civil se aplica nicamente a los predios rsticos, mas
no as a los predios urbanos.
Adems independientemente de que el instituto jurdico de deslinde se aplique
a los predios urbanos o solo a los rsticos, no podra ser utilizado en el caso de
autos, puesto que conforme lo han sealado los magistrados de mrito, tanto el
actor como la demandada tienen un derecho real debidamente inscrito en
Registros Pblicos
Lima, diecisis de diciembre del dos mil dos

DE LA REPBLICA, Vista la causa nmero dos mil doscientos dos-dos mil dos,
en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por Jorge Grozo Grozo, mediante escrito de fojas
trescientos tres, contra la sentencia emitida por la Sala Especializada en lo Civil
de Cajamarca, de fojas doscientos noventiocho, su fecha diez de junio del dos
mil dos, que revocando la apelada de fojas doscientos treinta su fecha
veintisiete de febrero del dos mil dos, declar improcedente la demanda
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, la Sala por resolucin del quince de
agosto del dos mil dos, ha estimado declarar procedente el recurso por la
causal de inaplicacin del artculo novecientos sesentisis del Cdigo Civil
argumentando que la Sala yerra al utilizar el trmino accin, debido a que, en el
caso de autos, no se trata de una accin de deslinde, sino de una pretensin
de deslinde; Por otro lado, la Sala tambin yerra al afirmar que el deslinde solo
procede respecto de predios rsticos y cuando los predios pertenecen a
distintos propietarios, puesto que de acuerdo al artculo novecientos sesentisis
del Cdigo sustantivo, ello no es cierto, al referirse, genricamente, a predios,
sean stos urbanos o rsticos; adems, la Sala revisora utiliza un trmino
anacrnico para el Derecho como es el de fincas; CONSIDERANDO: Primero.
Que, el Recurso de Casacin tiene como fines esenciales la correcta aplicacin
e interpretacin del derecho objetivo y la unificacin de la jurisprudencia
nacional de la Corte Suprema de Justicia; Segundo. Que, la causal de
interpretacin errnea de una norma de derecho material se configura cuando:
(...) siendo la que corresponde al caso litigado, se entiende equivocadamente,
y as se aplica. Interpretar errneamente un precepto legal es, aplicarlo al caso
que se juzga por ser el pertinente, pero atribuyndole un sentido o alcance que
no le corresponde(...) (La Casacin Civil; Francisco Velasco Gallo; En:
Derecho Pontificia Universidad Catlica del Per; Facultad de Derecho y
Ciencias Polticas de la Universidad Catlica; nmero cuarentiocho; Lima-Per;
mil novecientos noventicuatro; pgina cincuenticuatro); Tercero. Que, el
artculo novecientos sesentisis del Cdigo material prescribe que: El
propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento; Cuarto. Que, el recurrente seala
que, la norma, inaplicada, se aplica a los predios rsticos y urbanos, puesto
que de su texto no se desprende una distincin en su aplicacin; Quinto, Que,
lo alegado por el recurrente no es exacto, puesto que el legislador, al momento
de redactar las normas del Libro de los Derechos Reales, dentro del Cdigo
Civil vigente, prioriz el tratamiento y regulacin de los bienes prediales
urbanos, dejando a las normas especiales, la regulacin de los predios
rsticos, conforme lo establece el artculo ochocientos ochentitrs del Cdigo
Civil; Sexto. Que, sin embargo, la inclusin del artculo novecientos sesentisis
del acotado, dentro de un libro orientado a la regulacin de predios urbanos, no
implicaba que la norma invocada sea aplicable a los predios urbanos, toda vez
que su naturaleza se orientaba a que sea aplicada solo a los predios rsticos;
Stimo. Que, adems, la doctrina nacional est de acuerdo con esta posicin
cuando se afirma que el legislador: (...) al legislar en su artculo novecientos
sesentisis del Cdigo sustantivo el derecho de deslinde, comete una flagrante
contradiccin (...), en la medida que el deslinde es un instituto que recae,
bsicamente sobre los predios rsticos (no urbanos), desde que solo en stos
cabe la confusin de linderos (...) (Derechos Reales y Propiedad; Eugenio

Mara Ramrez; editorial San Marcos, tercera edicin; Lima-Per; mil
novecientos noventisis, pgina doscientos sesentinueve); Octavo. Que, a
mayor abundamiento, en el caso de autos, independientemente de si el instituto
jurdico de deslinde se aplique a los predios urbanos o solo a los predios
rsticos, no podra ser utilizado en el caso de autos, puesto que conforme lo
han sealado los magistrados de mrito, tanto el actor como la demandada,
tienen un derecho real debidamente inscrito en los Registros Pblicos; Noveno.
Que, en consecuencia, en el caso de autos, la Sala no ha errado en la
interpretacin del artculo novecientos sesentisis del Cdigo material toda vez
que ste se aplica, nicamente, a los predios rsticos mas no as a los predios
urbanos, no sindole aplicable al caso de autos; por las razones expuestas y
de acuerdo con el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil:
declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas trescientos tres [1];
NO CASAR la sentencia de vista de fojas doscientos noventiocho su fecha diez
de junio del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y
costos del recurso as como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Jorge Grozo Grozo y otros con Albertina
Consuelo Vsquez de Trujillo; sobre deslinde de predios urbanos.
SI LA PARTICIN REALIZADA POR EL TESTADOR AFECTA LA LEGTIMA DE

LOS OTROS HEREDEROS - PODRN STOS PETICIONAR LA NULIDAD
DE LA DIVISIN Y PARTICIN DE LOS BIENES?
Cas. N 1026-2002
CORTE SUPREMA DE LA REPBLICA
Demandante :
Jorge Orlando Flix Valderrama y otras
Demandado :
Nelda Valderrama Miraval
Asunto
:
Nulidad de particin en testamento y otro
Fecha
:
6 de noviembre del 2002 (El Peruano de 28-02-2003)
No procede anular la divisin y particin de los bienes dejados por la causante,
los mismos que ya han sido dispuestos por la testadora a favor de sus
sucesores a travs del testamento sub litis, siendo factible solamente que se
reduzcan las disposiciones testamentarias respecto de su hermana coheredera
en lo que fuera excesiva, para lo cual se hace necesaria la valorizacin del
inmueble dejado a sta a efecto de determinar los porcentajes que
corresponden a cada heredera.
Cas. N 1026-2002 HUNUCO.
Lima, seis de noviembre del dos mil dos.

DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil veintisis-dos mil dos, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Nelda Valderrama Miraval contra la resolucin
de vista de fojas cuatrocientos sesenticuatro expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Hunuco el once de febrero del presente ao,
que confirma la resolucin apelada de fojas trescientos sesentitrs su fecha
diecinueve de octubre del dos mil uno, que declara fundada la demanda de
nulidad de la particin en testamento y divisin y particin judicial interpuestas
por don Orlando Flix Valderrama Miraval y otras contra doa Nelda
Valderrama Miraval; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el
recurso de casacin a fojas quinientos veintids, fue declarado procedente por
resolucin de esta Sala Suprema del veintids de mayo del presente ao por la
causal contenida en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil [1]; esto es por la inaplicacin de los artculos
ochocientos siete y ochocientos cincuentids del Cdigo Civil porque los
demandantes solicitaron la nulidad de la particin de bienes realizada por la de
cujus en la cuarta clusula de su testamento, sin embargo el artculo
ochocientos siete citado precepta que las disposiciones testamentarias que
menoscaban la legtima de los herederos se reducen a peticin de stos, en lo
que fueran excesivas; que siendo as la pretensin de los demandantes es la
de reduccin de la legtima, mas no la de Nulidad de Particin, puesto que
satisfacer tal pretensin es jurdicamente imposible, y si el A quo lleg a la
conviccin de que se ha menoscabado la legtima de los herederos debi
ordenar que se reduzca a su patrocinada la parte que se le hered con exceso;
que asimismo, se inaplic el artculo ochocientos cincuentids que dispone que
no hay lugar a particin cuando el testador la ha dejado hecha en el
testamento, pudiendo pedirse en este caso, solo la reduccin en la parte que
excede lo permitido en la ley; norma que debi aplicarse, pero por el contrario
se ordena se haga una valorizacin de los bienes dejados por la testadora para
la futura ejecucin de sentencia, contraviniendo normas de derecho sustantivo
de obligatoria aplicacin al caso de autos; Que los magistrados debieron aplicar
el derecho que corresponde aunque ste haya sido invocado errneamente,
por lo que se debi ordenar que se determine la parte en que su patrocinada
hered en exceso a fin de restituir el mismo con dinero o con una parte del bien
inmueble a los perjudicados con su porcin de legtima, pero se opt por
declarar nula la particin efectuada por la testadora lo que no est arreglado a
ley; habiendo sealado finalmente que la aplicacin de los artculos
ochocientos siete y ochocientos cincuentids antes citados determina que la
nulidad de la pretensin es jurdicamente imposible, razn por la que la
demanda debi ser declarada improcedente; CONSIDERANDO: Primero: Que,
la Sala de Mrito confirmando la apelada declara fundada la demanda, en
consecuencia nula la cuarta clusula del testamento de fecha veintiocho de
noviembre de mil novecientos ochentiocho, otorgado por doa Emilia Miraval
Espinoza en el extremo que dispone la reparticin de los bienes propios; e
igualmente fundada la demanda promovida como accin accesoria sobre
divisin y particin judicial del predio urbano ubicado en el jirn Dmaso

Beran nmero seiscientos treinticinco de la ciudad de Hunuco y, de las
acciones y derechos del predio rstico y casa ubicada en el sector Tres
Esquinas, Distrito de Panao, Provincia de Pachitea Departamento de
Hunuco, como bienes propios de la causante a favor de sus hijos Ada
Maisora, Zoila Amanda, Orlando Flix y Nelda Valderrama Miraval, en su
condicin de herederos forzosos, previa valorizacin pericial y en ejecucin de
sentencia; y mas no sobre el contenido de la libreta de ahorros nmero once
mil treintitrs por haberse diluido el saldo por gastos de mantenimiento;
Segundo: Que, tal y como lo establece el artculo seiscientos sesenta del
Cdigo Civil desde el momento de la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores, Tercero: Que, la causante Emilia Miraval Espinoza instituy como
herederos a sus hijos Ada Maisora, Zoila Amanda, Orlando Flix y Nelda
Valderrama Miraval en la proporcin que se seala en la clusula cuarta del
testamento de fecha veintiocho de noviembre de mil novecientos ochentiocho,
dejando como herencia a Ada Maisora la libreta de ahorros nmero once mil
treintitrs del Banco Popular del Per, la misma que segn informe del mismo
banco de fojas trescientos veintids cuenta con un saldo de cero punto
sesentisis soles; saldo que se diluy como consecuencia del cobro de gastos
de mantenimiento de la cuenta, concluyndose que en el caso de autos dicha
heredera obviamente ha recibido menos de lo que le corresponde por concepto
de legtima, no pudiendo sostenerse que haya sido preterida, pues esta figura
se presenta cuando se omite en el testamento a uno o ms herederos forzosos,
extremo que no ha sucedido en el presente proceso por cuanto s ha sido
instituida como heredera en el testamento sub litis, por consiguiente, no se
configura como errneamente han concluido las instancias de mrito, la nulidad
prevista por el artculo ochocientos sesenticinco del Cdigo Civil respecto de la
cuarta disposicin testamentaria; Cuarto: Que, el testamento tiene como
finalidad que el testador disponga la sucesin o distribucin de sus bienes
segn crea conveniente, sin embargo dicha autonoma tiene la limitacin que le
establece la ley respecto de la herencia forzosa o legtima que est constituida
por una cuota o parte alcuota del patrimonio hereditario que opera como freno
a la libertad dispositiva del causante; Quinto: Que, habindose menoscabado la
legtima de uno de los herederos forzosos es aplicable el artculo ochocientos
siete del Cdigo Civil segn el cual las disposiciones testamentarias que
menoscaban la legtima de los herederos se reducirn, a peticin de stos, en
lo que fueren excesivas, norma prevista para aquellos herederos forzosos que
hubiesen recibido por concepto de legtima menos de lo que les corresponde,
puedan a travs de esta norma pedir su reintegro, lo que se har
consecuentemente, reduciendo las disposiciones testamentarias; Sexto: Que,
en este orden, resulta tambin atinente la aplicacin del artculo ochocientos
cincuentids del Cdigo Civil que seala que no hay particin cuando el
testador la deja hecha en el testamento, pudiendo pedirse en este caso solo la
reduccin en la parte que excede lo permitido por la ley; Stimo: Que, en efecto
no procede anular la divisin y particin de los bienes dejados por la causante,
los mismos que ya han sido dispuestos por la testadora a favor de sus
sucesores mediante el testamento sub litis, siendo factible solamente que se
reduzcan las disposiciones testamentarias respecto de su hermana coheredera
Nelda Valderrama Miraval en lo que fuera excesiva para lo cual se hace
necesaria la valorizacin del bien inmueble dejado a sta, ubicado en el jirn

Dmaso Beran nmero seiscientos treinticinco de la ciudad de Hunuco a
efectos de determinar los porcentajes que corresponden a cada heredera, esto
es a Ada Maisora y Nelda Valderrama Miraval [2]; Octavo: Que, no obstante lo
acotado anteriormente, en el establecimiento del porcentaje referido se debe
respetar el tercio de libre disponibilidad a que se hace referencia en la parte
final de la clusula cuarta del testamento, conforme a lo establecido por el
artculo setecientos veinticinco del Cdigo Civil, segn el cual, el que tiene hijos
u otros descendientes, o cnyuge, puede disponer libremente hasta el tercio de
sus bienes; Noveno. Que, al haber las instancias de mrito incurrido en
inaplicacin de las normas de derecho material invocadas, y siendo necesaria
la valorizacin del inmueble referido, se dispone el reenvo del proceso, pues
dicha actividad probatoria no es propia de esta Corte Casatoria; debiendo por
tanto el A quo emitir nuevo fallo de acuerdo a las consideraciones precedentes;
Dcimo. Por las razones expuestas y en aplicacin del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO EN PARTE [3] el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos ochenticinco; en
consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenticuatro,
su fecha once de febrero del presente ao e INSUBSISTENTE la apelada de
fojas trescientos sesentitrs, su fecha diecinueve de octubre del dos mil uno;
ORDENARON que el A quo emita nuevo fallo con arreglo a ley; DISPUSIERON
se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano en los
seguidos por don Jorge Orlando Flix Valderrama y otras con doa Nelda
Valderrama Miraval, sobre nulidad de la particin en testamento y otro; y los
devolvieron.
SI SE ACTUALIZA UNA DEUDA DESDE LA FECHA DE LOS PAGOS

PARCIALES -TAL PROCEDER ES ILEGAL?
Exp. N 2128-2002
Demandante :
Encarna Bernal Rodrguez
Demandado :
Municipalidad Provincial de Hunuco
Asunto
:
Resolucin del contrato y reembolso actualizado del precio
pagado en dinero
Fecha
:
10 de diciembre de 2002 (El Peruano de 28/02/2003)
La fecha de pago parcial no corresponde a la cancelacin del pago, por lo que
la actualizacin de la deuda conforme al artculo 1236 del Cdigo Civil no debe
realizarse tomando como referencia esta fecha.
Cas. N 2128-2002 - HUNUCO

Lima, diez de diciembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero dos mil ciento veintiocho - dos mil
dos, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos cincuenta por doa Encarna Bernal
Rodrguez contra la resolucin de vista de fojas doscientos veinticinco expedida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Hunuco el doce de junio
del ao en curso, que confirma la resolucin apelada de fojas ciento
sesenticuatro, su fecha quince de marzo de este mismo ao en cuanto declara
Fundada en parte la demanda interpuesta por doa Encarna Bernal Domnguez
contra la Municipalidad Provincial de Hunuco sobre Resolucin de Contrato y
Reembolso actualizado del precio pagado en dinero, declarando en
consecuencia resuelto el contrato de compraventa otorgado por el Concejo
Provincial de Hunuco a favor de la demandante, la Revoca en cuanto ordena
que la entidad demandada pague a la actora el precio actualizado de cinco mil
nuevos soles ms intereses legales, costas y costos del proceso y declara
Infundada la misma demanda en el extremo del exceso del monto demandado
por reactualizacin del precio pagado y Reformndola dispuso que la entidad
demandada abone a la actora la suma actualizada al treintiuno de julio de mil
novecientos noventicinco ascendente a mil treintisiete nuevos soles con
cuarentids cntimos, asimismo abone la suma de noventicuatro nuevos soles
con diecisis Cntimos por concepto de intereses calculados al treintiuno de
julio del novecientos noventicinco, ms intereses legales de la suma
actualizada que se debe liquidar en ejecucin de sentencia de acuerdo con la
presente resolucin; y declara Nula la sentencia apelada en el extremo que
dispone la cancelacin de la anotacin registral; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas doscientos
cincuenticuatro, por resolucin de esta Sala Suprema del siete de agosto del
ao en curso fue declarado procedente por la causal prevista en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1];
sustentada en que ha sido interpretado errneamente el artculo mil doscientos
treintisis del Cdigo Civil [2] porque la impugnada errneamente ha calculado
el valor a reembolsarse no al da del pago como corresponde, sino al treintiuno
de julio de mil novecientos noventicinco, es decir siete aos atrs, situacin que
resulta contradictoria a lo previsto por la norma invocada, mxime si se tiene en
cuenta que la actualizacin del valor de la prestacin es independiente de lo
que se resuelve sobre intereses; Que, el obligado a restituir una prestacin
debe hacerlo por su valor adquisitivo, intrnseco o constante de tal manera que
no pierda su valor adquisitivo y en el presente caso se pretende se abone la
irrisoria suma de mil treintisiete nuevos soles con cuarentids cntimos; Que el
nimo del legislador al incorporar el artculo mil doscientos treintisis del
Cdigo Civil fue el de mantener el equilibrio de las prestaciones y remedio para
no caer en resultados injustos; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo mil
doscientos treintisis del Cdigo Civil contempla que cuando deba restituirse el
valor de una prestacin, aquel se calcula al que tenga al da del pago, salvo
disposicin legal diferente o pacto en contrario; Segundo.- Que, en el caso de
autos, las Instancias de Mrito han amparado las pretensiones de Resolucin

de Contrato y de Reembolso del precio pagado por la actora en dinero
actualizado; Tercero.- Que, la recurrente abon a la Municipalidad demandada
al celebrarse el Contrato sub-materia (el diez de octubre de mil novecientos
ochentisis) la suma de mil seiscientos cincuenta intis, moneda que al ya no
existir fue actualizada a nuevos soles; Cuarto.- Que, para tal efecto el ad-quem
hizo un clculo que incluye los intereses legales devengados desde el diez
de octubre de mil novecientos ochentisis al treintiuno de julio de mil
novecientos noventicinco, y ordena que los intereses legales a devengarse a
partir del primero de agosto de mil novecientos noventicinco sean calculados
hasta la fecha de la total cancelacin del pago; Quinto.- Que, por consiguiente,
al haberse hecho un clculo hasta el mencionado mes de julio de mil
novecientos noventicinco, se ha realizado el mismo hasta una fecha que no
corresponde a la de cancelacin del pago, por lo que el Ad-quem ha
interpretado errneamente el extremo de la norma contenida en el artculo mil
doscientos treintisis referido al da de la restitucin del pago [3]; Sexto.- Que
de otro lado, el cuestionamiento a la forma en que se ha efectuado el clculo
optado por las Instancias de Mrito no es un asunto que est vinculado a la
norma sub-judice, por lo que la impugnacin de la operacin matemtica en s
no es debatible a travs de la causal sustantiva materia de esta resolucin [4];
Stimo.- Que, en consideracin a que esta Sala Casatoria no puede ordenar la
actuacin de una prueba en este caso el clculo contable de la suma a
restituirse los autos deben ser reenviados al A-quo, a efectos de que realice
tal operacin matemtica; Octavo.- Estando a las consideraciones precedentes
y a lo previsto en el artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil
declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos
cincuenta, en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas doscientos
veinticinco, su fecha doce de junio del presente ao; asimismo NULA la
apelada de fojas ciento sesenticuatro, su fecha quince de marzo del presente
ao; MANDARON que el A-quo dicte un nuevo fallo con sujecin a lo resuello
en esta sentencia casatoria; DISPUSIERON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Encarna Bernal
Rodrguez sobre resolucin de Contrato y otro; y los devolvieron.
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
DERECHO DE FAMILIA
SI UNO DE LOS CONVIVIENTES DEMANDA PENSIN DE ALIMENTOS PODR ACREDITAR LA UNIN DE HECHO CON LA PARTIDA DE
NACIMIENTO DE UNO DE LOS HIJOS DE LA PAREJA?
EL RGIMEN PATRIMONIAL APLICABLE A UNA UNIN DE HECHO PUEDE SER MODIFICADO POR UNA DE SEPARACIN DE
PATRIMONIOS?
SI UNO DE LOS CONVIVIENTES DEMANDA PENSIN DE ALIMENTOS PODR ACREDITAR LA UNIN DE HECHO CON LA PARTIDA DE
NACIMIENTO DE UNO DE LOS HIJOS DE LA PAREJA?
Exp. N 1086-02-ICA
Demandante :
Susana Galindo Prez
Demandante :
Hugo Vsquez Martnez
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
4 de diciembre de 2002 (El Peruano de 28/02/2003)
Las partidas de nacimiento de los hijos tenidos con el demandado no acreditan
la relacin convivencial
Cas. N 1086-02 ICA
Lima, cuatro de diciembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero mil ochentisis- dos mil dos; en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley se emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Hugo Vsquez Martnez, contra la sentencia de
Vista de fojas doscientos cuarenticinco, su fecha once de enero del dos mil
dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Ica que confirma la
sentencia apelada de fojas ciento noventicinco, su fecha veinte de agosto del

dos mil uno, que declara fundada la demanda, sobre alimentos;
fojas doscientos sesentids, fue declarado procedente por este Supremo
Tribunal mediante resolucin de fecha veinticuatro de mayo del dos mil dos, por
la causal contemplada por el inciso primero del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil [1], denunciando la interpretacin errnea del artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil [2], pues el juez no ha considerado que la
actora no tiene la calidad de conviviente, ya que esta calidad se configura de la
unin estable entre un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, es
decir, ambos deben ser solteros, lo que no sucede en autos pues ha
demostrado con su partida de matrimonio que es casado desde el ao mil
novecientos noventitrs, es ms para que exista una unin de hecho debe
existir previamente reconocimiento judicial de tal estado, por lo que no le asiste
derecho alimentario a la madre del menor; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la
causal de interpretacin errnea, supone que en la resolucin judicial se aplica
la norma jurdica pertinente al caso; pero, dndole un sentido diferente;
Segundo.- Que, la referida interpretacin errnea puede presentarse en los
casos en que las normas sean oscuras, ambiguas o complejas; Tercero.- Que,
en el presente proceso, el primer prrafo del artculo trescientos veintisis del
Cdigo Civil, define que la unin de hecho, es la que voluntariamente realiza y
mantiene un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales,
en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo
menos dos aos continuos; Cuarto.- Que, la misma norma legal, en su tercer
prrafo, establece que la unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede conceder, a
eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnizacin o una pensin de alimentos, adems de los derechos que le
correspondan, de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales;
Quinto.- Que, en el presente caso la pretensin est orientada a que el
demandado acuda con una pensin alimenticia a favor de la actora en su
condicin de conviviente y de su menor hijo; Sexto.- Que, tanto el A-quo, como
el Ad-quem, han establecido que le corresponde a la demandante el beneficio
de la pensin alimenticia, pues con las partidas de nacimiento de los hijos
mayores de edad tenidos con el recurrente se acredita la relacin convivencial,
por lo que se encuentra dentro de los alcances del artculo trescientos
veintisis del Cdigo Civil; sin embargo, como se puede apreciar del texto de la
norma citada se advierte un sentido distinto, toda vez que no se seala que una
partida de nacimiento acredite un estado de convivencia o unin de hecho,
como errneamente han concluido las instancias inferiores, ms an si al
conviviente solo le asiste una pensin de alimentos, siempre y cuando la unin
de hecho haya terminado por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin
unilateral, lo que no se ha dilucidado, ni ha sido materia de controversia [3];
Sptimo.- Que, en consecuencia la sentencia recurrida y la apelada contienen
una interpretacin errnea del artculo trescientos veintisis del Cdigo Civil,
pues conforme se ha expresado, deben establecerse los supuestos fcticos en
la forma contemplada por la norma antes mencionada para resolver la
demanda, siendo el caso, se disponga la remisin del original de la partida de
matrimonio de fojas sesenta y tres, conforme lo dispone el artculo ciento

noventa y cuatro del Cdigo Adjetivo, adems y, como quiera que esta Sala en
casacin no acta pruebas, resulta necesario emplear el reenvo para una
correcta administracin de justicia; Octavo.- Por tales consideraciones y
estando a lo dispuesto por el acpite dos punto tres del inciso segundo del
artculo trescientos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil [4], de conformidad
con el Dictamen del Fiscal Supremo: Declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas doscientos cincuentiocho; en consecuencia NULA
la sentencia de Vista de fojas doscientos cuarenticinco, su fecha once de enero
del dos mil dos e INSUBSISTENTE la apelada de fojas ciento noventa y cinco,
su fecha veinte de agosto del dos mil uno, MANDARON que el juez de la causa
emita nueva sentencia de acuerdo a lo ordenado; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Susana Galindo Prez contra Hugo Vsquez Martnez, sobre
alimentos; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; LAZARTE
VARGAS; SANTOS PEA; QUINTANILLA QUISPE.
HUACO;
INFANTES
EL RGIMEN PATRIMONIAL APLICABLE A UNA UNIN DE HECHO PUEDE SER MODIFICADO POR UNA DE SEPARACIN DE
PATRIMONIOS?
Cas. N 1306-2002-PUNO
Demandante :
Ygnacia Ynfantes Cabana
Demandado :
Felipe Isaac Coaquira Cabana
Asunto
:
Separacin de patrimonios
Fecha
:
10 de setiembre del 2002 (El Peruano de 3/2/2003)
El Cdigo Civil al establecer que a las uniones de hecho les son aplicables las
normas del rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato
imperativo, ello sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de
separacin de patrimonios; adems, a dicha unin solo sern aplicables las
normas de la sociedad de gananciales en aquellos supuestos que fueran
jurdicamente posibles, es decir, no todas las disposiciones de dicho rgimen
son aplicables a la unin de hecho.
Cas. N 1306-2002 PUNO
Lima, diez de setiembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil trescientos seis-dos mil dos, con
los acompaados, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin

con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por doa Ygnacia Ynfantes Cabana,
contra la sentencia de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha veinticinco
de febrero del presente ao, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Puno, que confirmando la resolucin apelada de fojas ciento
cincuentisis, del quince de agosto del dos mil uno, declara improcedente la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de
esta Sala del diez de junio del presente ao, se declar procedente dicho
recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], expresndose con relacin a la
interpretacin errnea de los artculos trescientos veintisis y trescientos
veintisiete del Cdigo Civil [2], que el Colegiado en forma contradictoria admite
que la unin de hecho de un hombre y una mujer sin impedimento matrimonial
origina una comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales en cuanto le sea aplicable; resultando lo pretendido la sustitucin
del rgimen de comunidad de bienes por el de separacin de patrimonios,
siendo viable no solo para el caso del matrimonio, sino tambin para las
uniones de hecho, por tanto la liquidacin de bienes que sugiere el Colegiado,
estando an vigente la relacin de hecho no tiene relacin con lo pretendido,
limitando la aplicacin de las normas denunciadas; y CONSIDERANDO:
Primero. Que, estando a lo resuelto por la sentencia impugnada y los
argumentos del agravio deducido, que fuera declarado procedente,
corresponde determinar si en las uniones de hecho es factible o no modificar el
rgimen de sociedad de gananciales por el de separacin de patrimonios [3];
Segundo. Que, a fin de dilucidar ello, es de observarse que el artculo
trescientos veintisis del Cdigo Civil seala a la letra en su primer prrafo,
que: "La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de sociedades de gananciales, en cuanto le
fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos", es decir, que una vez transcurridos dos aos continuos desde la
materializacin de la unin de hecho, se da origen a una sociedad de bienes
sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, ello por imperio de la Ley,
siendo que las normas que regulan esta figura jurdica son aplicables, en
cuanto ello sea jurdicamente posible; Tercero. Que, siendo esto as, es
necesario determinar si es factible que el rgimen de sociedad de gananciales,
originado por una unin de hecho, sea modificado por el de separacin de
patrimonios previsto en el artculo trescientos veintisiete del Cdigo Sustantivo,
tal y como lo sustenta la parte recurrente; Cuarto. Que, el artculo trescientos
veintisis referido, al establecer que a las uniones de hecho le son aplicables el
rgimen de sociedad de gananciales, lo hace como mandato imperativo, ello
sin regular que tal rgimen pueda ser modificado por el de separacin de
patrimonio, lo que se ve corroborado al disponer que a dicha unin le son
aplicables las normas del rgimen sociedad de gananciales en cuanto fuera
jurdicamente posible; es decir, que no todas las disposiciones previstas para
dicho rgimen son extensivas a las uniones de hecho; Quinto, Que, cabe
mencionar que de conformidad con el artculo trescientos treintiuno del Cdigo
Civil [4] el rgimen de separacin de patrimonios fenece por invalidacin del
matrimonio, divorcio, muerte de uno de los cnyuges y cambio de rgimen

patrimonial, supuestos que nicamente son aplicables a la figura jurdica del
matrimonio, mas no a las uniones de hecho; Sexto: Que, es por ello que al
haber determinado las sentencias de mrito que la demanda es improcedente
por haberse demandado la separacin de patrimonio y no la liquidacin de la
sociedad de gananciales, se encuentran arregladas a derecho; Stimo. Que,
consecuentemente esta Suprema Sala considera que la impugnada no ha
interpretado errneamente los artculos trescientos veintisis y trescientos
veintisiete del Cdigo Civil, por lo que estando a la facultad conferida por el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal Civil [5], declararon:
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos veintitrs
contra la resolucin de vista de fojas doscientos dieciocho, su fecha veinticinco
de febrero del presente ao; CONDENARON a la recurrente a la multa de dos
Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Ygnacia Infantes
Cabana con Felipe Isaac Coaquira Cabana, sobre Separacin de Patrimonios;
y los devolvieron.
S.S. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
DERECHO COMERCIAL
SI SE MODIFICA EL ESTATUTO EN EL SENTIDO DE QUE TODA
CONTROVERSIA CON LA SOCIEDAD SER SOMETIDA A ARBITRAJE DICHO CONVENIO ARBITRAL SER OPONIBLE A TERCEROS?
LETRA DE CAMBIO POR SALDO DEUDOR DE CUENTA CORRIENTE REQUIERE CONTENER EL MOTIVO DE LA EMISIN?
SI SE MODIFICA EL ESTATUTO EN EL SENTIDO DE QUE TODA

CONTROVERSIA CON LA SOCIEDAD SER SOMETIDA A ARBITRAJE DICHO CONVENIO ARBITRAL SER OPONIBLE A TERCEROS?
Cas. N 1924-2002
Demandante :
Graa y Montero Edificaciones S.A.
Demandante :
Inmobiliaria Laderas del Sol SAC y otra
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
10 de diciembre del 2002 (El Peruano 03-12-2002)
El sometimiento de los acuerdos modificatorios del estatuto aprobados en junta
general de accionistas que seala el artculo 111 de la Ley General de
Sociedades, se encuentra condicionado en forma indesligable al requisito de
inscripcin registral. Por consiguiente, al incoarse la demanda no existe
convenio arbitral consolidado y vlidamente oponible a la accionante,
asistindole a sta mientras tanto el derecho de acudir a la va judicial.
Cas. N 1924 2002
Lima, diez de diciembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil novecientos veinticuatro dos
mil dos, con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la
votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas ciento
treinticuatro por Graa y Montero Edificaciones Sociedad Annima contra la
sentencia de vista de fojas ciento veintiocho expedida por la Cuarta Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de Lima el quince de abril del ao en curso,
que confirma la resolucin apelada de fojas sesentiocho, su fecha doce de
noviembre del dos mil uno que declara fundada la excepcin de convenio
arbitral, en consecuencia nulo todo lo actuado y concluido el proceso;
fojas ciento cuarentids, por resolucin de esta Sala Suprema del veintitrs de
julio del presente ao ha sido declarado procedente por las causales previstas
en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], esto es por: A) La interpretacin errnea de los artculos
ciento once y ciento treinticinco de la Ley General de Sociedades [2] pues
segn refiere la recurrente los acuerdos contenidos en el acta de Junta General
de Accionistas del tres de noviembre del ao dos mil no son exigibles por
cuanto la ley determina la necesidad que se cumpla con una formalidad

adicional, como lo es el otorgamiento de la escritura pblica correspondiente y
su inscripcin registral y, que la interpretacin correcta es que lo que tiene
fuerza de ley desde su aprobacin es el Acta de la Junta como documento o
medio probatorio y no necesariamente los acuerdos establecidos en la misma,
que constituyen actos jurdicos diferentes del documento que los contiene; y, B)
La inaplicacin del artculo cinco de la Ley General de Sociedades [3]
sustentada en que el acta referida se elev a escritura pblica con
posterioridad a la interposicin de la demanda por lo que se ha omitido aplicar
tal norma a fin de determinar si el acuerdo modificatorio por el solo mrito de la
aprobacin del acta era eficaz porque esta norma dispone cules son las
formalidades y requisitos que debe cumplir el acto constitutivo de una sociedad
y las modificaciones del pacto social; CONSIDERANDO: Primero. Que, el auto
de vista, confirmando el apelado, ampara la excepcin de convenio arbitral
propuesto por la demandada, con el sustento que en la junta general de
accionistas celebrada y aprobada el tres de noviembre del ao dos mil se
acord modificar el artculo cuarentids del estatuto social de Inmobiliaria
Laderas del Sol Sociedad Annima Cerrada, a efectos de que cualquier
controversia entre los accionistas de la sociedad o entre los accionistas y la
sociedad se someta a arbitraje, y que conforme al artculo ciento once y ciento
treinticinco de la Ley General de Sociedades, los accionistas disidentes e
incluso los ausentes deben someterse a los acuerdos de la Junta General,
cuya acta tiene fuerza legal desde su aprobacin; Segundo: Que, sin embargo
el artculo cinco de la Ley General de Sociedades dispone que para cualquier
modificacin de los estatutos que viene a hacer la carta magna de una
sociedad, se requiere obligatoriamente de la forma ab solemnitatem de
escritura pblica que debe ser inscrita registralmente para su publicidad,
pasando por la revisin notarial para efectos de forma plena y legalidad;
Tercero: Que, por estas consideraciones en el caso de autos el acuerdo
modificatorio de Estatutos aparece inscrito registralmente el veintids de junio
del ao dos mil uno, esto es con posterioridad a la fecha de inicio de este
proceso, por lo tanto cuando se interpone la demanda de autos, tal acuerdo por
tratarse de modificacin estatutaria, an no surta efectos vlidos entre los
socios; Cuarto. Que, si bien el acta expedida en una junta general de
accionistas tiene fuerza legal desde su aprobacin conforme al artculo ciento
treinticinco de la Ley General de Sociedades; sin embargo en el caso sub
judice los acuerdos de ndole estatutario contenidos en dicha Acta son
independientes del acta misma y por ello y no obstante haberse aprobado tales
acuerdos, los efectos de la modificacin se encuentran supeditados a la
solemnidad notarial y previa inscripcin registral contemplada en el artculo
cinco de la ley acotada; Quinto: Que en consecuencia, el sometimiento a los
acuerdos modificatorios de Estatutos de la Junta General de Accionistas que
seala el artculo ciento once de la Ley General de Sociedades, se encuentra
condicionado en forma indesligable al requisito de la inscripcin registral;
Sexto: Que por consiguiente, al incoarse la demanda no existe convenio arbitral
consolidado y vlidamente oponible a la accionante, asistindole a sta
mientras tanto el derecho de recurrir a la va judicial; Stimo. Por las razones
expuestas y estando a lo previsto en el inciso primero del artculo trescientos
noventisis del Cdigo Procesal Civil declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto a fojas ciento treinticuatro, en consecuencia NULA la
resolucin de vista de fojas ciento veintiocho, su fecha quince de abril del

presente ao y Actuando en Sede de Instancia Revocaron la resolucin
apelada de fojas sesentiocho, su fecha doce de noviembre del dos mil uno y
Reformndola declararon INFUNDADA [4] la excepcin de convenio arbitral
debiendo el A quo continuar con la tramitacin de la causa conforme a su
estado; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; en los seguidos por Graa y Montero Edificaciones Sociedad
Annima con Inmobiliaria Laderas del Sol Sociedad Annima Cerrada y otra,
sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
LETRA DE CAMBIO POR SALDO DEUDOR DE CUENTA CORRIENTE REQUIERE CONTENER EL MOTIVO DE LA EMISIN?
Exp. N 2804-01 ICA

Demandante :
Francisco Javier Young Malatesta
Demandante :
Banco Wiese Sudameris
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
1 de agosto de 2002 (El Peruano de 3/12/2002)
En caso de la existencia de un saldo deudor de cuenta corriente la letra de
cambio debe contener la expresin del motivo por la que se emite.
Cas. N 2804-01 ICA
Lima, primero de agosto del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, Vista la causa nmero dos mil, ochocientos cuatro - dos
mil uno, en audiencia pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a
ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del
recurso de casacin interpuesto por don Francisco Javier Young Malatesta,
contra la sentencia de vista de fojas ciento trece, su fecha veintisis de junio
del dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Ica, que confirmando la resolucin apelada de fojas noventicuatro, del veintitrs
de abril del dos mil uno, declara fundada la demanda interpuesta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala del tres de
octubre del dos mil uno, se declar procedente dicho recurso, por la causal
prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1] , expresando que de acuerdo a lo dispuesto en la parte final
del artculo doscientos veintiocho de la Ley veintisis mil setecientos dos [2], la
expresin del motivo de cierre de cuenta debe constar en el ttulo valor, mas no
en documento aparte como erradamente concluyen las instancias de mrito;
por lo mismo, al no haberse calificado debidamente la cambial puesta a cobro,
la que debe contener todos los elementos formales bajo pena de nulidad, en la
impugnacin se ha incurrido en error in cognitando por no guardar logicidad en
su motivacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en atencin a la denuncia
planteada por el recurrente es de observarse que la Sentencia de Primera
Instancia estableci que la Ley veintisis mil setecientos dos dispone que
cuando se proceda a cerrar una cuenta corriente la empresa est facultada a
girar contra el cliente por el saldo ms los intereses generados por dicho
perodo, una letra de cambio a la vista, con expresin del motivo por el que se
la emite, exigencia cumplida a travs de la carta notarial de fecha trece de
octubre del dos mil, obrante a fojas cincuentiuno, mientras que la Sentencia
impugnada confirmando la apelada estableci que la letra de cambio puesta a
cobro se encuentra debidamente calificada, lo que se corrobora con la antes
dicha Carta Notarial; Segundo.- Que, a fin de dilucidar la denuncia planteada
corresponde analizar el contenido del ltimo prrafo del artculo doscientos
veintiocho de la Ley veintisis mil setecientos dos, Ley del Sistema Financiero y
del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y
Seguros, norma que a la letra dice: La empresa puede, en cualquier momento,
remitir una comunicacin al cliente, advirtindole de la existencia de saldos
deudores en su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das
hbiles de la recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, la
empresa est facultada para girar contra el cliente por el saldo ms los
intereses generados en dicho perodo, una letra a la vista, con expresin del
motivo por el que se emite. El protesto por la falta de pago de la indicada
cambial, en la que no se requiere la aceptacin del girado, deja expedita la
accin ejecutiva; Tercero.- Que, de dicha norma pueden observarse tres pasos
que debe seguir una empresa del sistema financiero cuando existe un saldo
deudor en la cuenta de sus clientres, estos son: I) Cursar una comunicacin al
cliente a fin que cumpla con el pago de su saldo deudor; II) De no producirse el
pago o realizarse observaciones dentro de los quince das hbiles siguientes a
la recepcin de la comunicacin, la empresa podr girar una letra de cambio a
la vista, que contendr el saldo ms los intereses generados por dicho perodo,
letra que deber contener la motivacin expresa de por qu se emite; y III)
Protestar la letra de cambio por falta de pago, para lo cual no se requerir la
aceptacin del girado; Cuarto.- Que, como corolario de dicha norma se
establece que una vez cumplidos tales requisitos queda expedita la accin
ejecutiva; es decir, que si no se cumple con alguno de los pasos antes
precisados no es posible recurrir al rgano jurisdiccional; Quinto.- Que, en el
caso de autos existe controversia respecto del segundo paso, esto es si la letra
de cambio debe contener la expresin del motivo por el que se emite, como
argumenta el recurrente, o si la carta notarial de fojas cincuentiuno dio
cumplimiento al requisito de sealar el motivo por el que se emite la letra, como
lo determinaron las Instancias de mrito; Sexto.- Que, en principio es claro el
contenido de la norma bajo anlisis al establecer que la letra de cambio debe
expresar el motivo por el que se gira, siendo que en el caso de autos no se
cumple tal exigencia como se puede observar de la letra puesta a cobro,
obrante a fojas cuarentisis, a lo que se agrega que la Carta Notarial de fojas
cincuentiuno da cumplimiento al requerimiento de pago dentro de un plazo de
quince das hbiles, mas no a la motivacin del por qu se gira la letra, por
tanto, dicha letra acompaada a la demanda no apareja ejecucin; Sptimo.Que, consecuentemente esta Suprema Sala consiera que la impugnada ha
contravenido las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no
existir una adecuada motivacin jurdica [3]; por lo que declararon FUNDADO
el recurso de casacin de fojas ciento diecisiete, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento trece, su fecha veintisis de junio del dos mil
uno; ORDENARON que la Sala expedida nuevo fallo con arreglo a ley;
MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por Banco Wiese Sudameris con Francisco Javier Young
Malatesta y otra, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero.
SS. MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; SANTOS PEA;
ESTRELLA CAMA.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR VOCAL MENDOZA RAMREZ
ES ADEMS COMO SIGUE.CONSIDERANDO: Primero.- Que, la letra de cambio es un ttulo valor
abstracto y por tanto ajeno a las causas que hayan dado origen a su
expedicin; Segundo.- Que, por otra parte la letra de cambio emitida por saldo
deudor de cuenta corriente es adems un ttulo que tiene un rgimen
especialsimo, tanto as, que no requiere de la aceptacin mediante firma del
deudor u obligado; Tercero.- Que, dentro de esta ndole especial debe
entenderse la indicacin del artculo doscientos veintiocho de la Ley nmero
veintisis mil setecientos dos en el sentido que la letra de cambio contendr la
motivacin expresa del por qu se emite; Cuarto.- Que, si bien este requisito
afecta la circulacin del documento, debe atenderse sin embargo la naturaleza
especial y el texto de la ley, que est expresado de modo tan claro que su
lectura no requiere de interpretacin alguna; Quinto.- Que, habindose llevado
adelante al proceso sin haberse descalificado el ttulo pese a la omisin
referida, se ha configurado en consecuencia una causal de contravencin de
las normas que garantizan el derecho a un debido proceso prevista en el inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil.- Sr.
MENDOZA RAMREZ.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO EN DISCORDIA DE LOS SEORES
ECHEVARRA ADRIANZN, INFANTES VARGAS Y QUINTANILLA QUISPE
ES COMO SIGUE:
MATERIA DEL RECURSO.- Se trata del recurso de casacin interpuesto
por Francisco Young Malatesta contra la sentencia de vista de fojas ciento trece
su fecha veintisis de junio de dos mil uno, expedida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la resolucin apelada de
fojas noventicuatro del veintitrs de abril del dos mil uno, declara fundada la
demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por Ejecutoria
Suprema del tres de octubre del dos mil uno, se declar procedente el recurso,
por la causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil, expresando que de acuerdo a lo dispuesto en la parte

final del artculo doscientos veintiocho de la Ley veintisis mil setecientos dos la
expresin del motivo de cierre de cuenta debe constar en el ttulo vlaor, mas no
en documento aparte como erradamente concluyen las instancias de mrito;
por lo mismo, al no haberse calificado debidamente la cambial puesta a cobro,
la que debe contener todos los elementos formales bajo pena de nulidad, en la
impugnacin se ha incurrido en error in cogitando por no guardar logilicidad en
su motivacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo doscientos
veintiocho in fine de la Ley nmero veintisis mil setecientos dos, Ley General
del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros, seala como facultad de la
empresa, el remitir en cualquier momento una comunicacin al cliente
advirtindole de la existencia de saldo deudores en su cuenta y requirindole el
pago. Transcurridos quince das hbiles de la recepcin de la comunicacin sin
que hubiera observacin, la empresa est facultada para girar contra el cliente
una letra a la vista con expresin del motivo por el que se la emite; Segundo.Que, del anlisis de la norma glosada resulta que despus de haberse
comunicado el saldo deudor y transcurrido el plazo predeterminado en la ley sin
que se haya producido observacin ninguna, tiene que entenderse que el
monto o liquidacin ha sido aprobado tcitamente, quedando cumplidos los
requisitos para girar la letra a la vista; Tercero.- Que, la concepcin doctrinaria
recogida en nuestra legislacin concibe a la letra de cambio, como un ttulo
valor abstracto por cuanto no expresa en su literalidad la causa que lo origina,
estando destinada a la circulacin; Cuarto.- Que, el no haberse consignado el
motivo del cierre de la cuenta en el ttulo valor, no es causal de nulidad, pues
este hecho no despoja de mrito ejecutivo al ttulo valor, conforme lo establece
el artculo doscientos veintiocho in fine de la Ley General del Sistema
Financiero y Sistema de Seguros, cuando ms si queda sujeta a contradiccin,
a lo que se suma que la carta de fojas cincuentiuno remitida por la entidad
bancaria indica el monto a cargo del deudor y el motivo del mismo, esto es que
se emitir una letra de cambio por el saldo no cubierto, incluyendo los intereses
devengados hasta la fecha de cierre; Quinto.- Que, de admitir la tesis del
impugnante se desnaturalizara la esencia de la letra de cambio en cuanto a su
naturaleza intrnseca, de ser abstracta; Sexto.- Que, por las consideraciones
expuestas, la sentencia sub examen satisface los requisitos de congruencia
establecida en el inciso sexto artculo cincuenta del Cdigo Procesal Civil; por
lo que, NUESTRO VOTO es en el sentido que se declare INFUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento diecisiete; en los seguidos por Banco
Wiese Sudameris con Francisco Javier Young Malatesta y otra, sobre Ejecucin
de Garantas.
SS. ECHEVARRA ADRIANZN; INFANTES VARGAS; QUINTANILLA
QUISPE.
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LOS SEORES LAZARTE HUACO Y
SANTOS PEA ES COMO SIGUE.MATERIA DEL RECURSO: Se tratra del recurso de casacin interpuesto
por don Francisco Javier Young Malatesta, contra la sentencia de vista de fojas
ciento trece, su fecha veintisis de junio del dos mil uno, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que confirmando la resolucin

apelada de fojas noventicuatro, del veintitrs de abril del dos mil uno, declara
fundada la demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de esta Sala del tres de octubre del dos mil uno, se declar
procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresando que de acuerdo a
lo dispuesto en la parte final del artculo doscientos veintiocho de la Ley
veintisis mil setecientos dos, la expresin del motivo de cierre de cuenta debe
constar en el ttulo valor, mas no en documento aparte como erradamente
concluyen las instancias de mrito; por lo mismo, al no haberse calificado
debidamente la cambial puesta a cobro, la que debe contener todos los
elementos formales bajo pena de nulidad, en la impugnada se ha incurrido en
error in cognitando por no guardar logicidad en su motivacin;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, en atencin a la denuncia planteada por el
recurrente es de observarse que la Sentencia de Primera Instancia estableci
que la Ley veintisis mil setecientos dos dispone que cuando se proceda a
cerrar una cuenta corriente la empresa est facultada a girar contra el cliente
por el saldo ms los intereses generados por dicho perodo, una letra de
cambio a la vista, con expresin del motivo por el que se la emite, exigencia
cumplida a travs de la Carta Notarial de fecha trece de octubre del dos mil,
obrante a fojas cincuentiuno, mientras que la Sentencia impugnada
confirmando la apelada estableci que la letra de cambio puesta a cobro se
encuentra debidamente calificada, lo que se corrobora con la antes dicha Carta
Notarial; Segundo.- Que, a fin de dilucidar la denuncia planteada corresponde
analizar el contenido del ltimo prrafo del artculo doscientos veintiocho de la
Ley veintisis mil setecientos dos, Ley del Sistema Financiero y del Sistema de
Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, norma que a
la letra dice: La empresa puede, en cualquier momento, remitir una
comunicacin al cliente, advirtindole de la existencia de saldos deudores en
su cuenta y requirindole el pago. Transcurridos quince das hbiles de la
recepcin de la comunicacin sin que hubiere observaciones, la empresa est
facultada para girar contra el cliente por el saldo ms los intereses generados
en dicho perodo, una letra a la vista, con expresin del motivo por el que se
emite. El protesto por la falta de pago de la indicada cambial, en la que no se
requiere la aceptacin del girado, deja expedita la accin ejecutiva; Tercero.Que, de dicha norma pueden observarse tres pasos que debe seguir una
empresa del sistema financiero cuando existe un saldo deudor en la cuenta de
sus clientes, estos son: I) Cursar una comunicacin al cliente a fin que cumpla
con el pago de su saldo deudor; II) De no producirse el pago o realizarse
observaciones dentro de los quince das hbiles siguientes a la recepcin de la
comunicacin, la empresa podr girar una letra de cambio a la vista, que
contendr el saldo ms los intereses generados por dicho perodo, letra que
deber contener la motivacin expresa del porqu se emite; y III) Protestar la
letra de cambio por falta de pago, para lo cual no se requerir la aceptacin del
girado; Cuarto.- Que, como corolario de dicha norma se establece que una vez
cumplidos tales requisitos queda expedita la accin ejecutiva; es decir, que si
no se cumple con alguno de los pasos antes precisados no es posible recurrir
al rgano jurisdiccional; Quinto.- Que, en el caso de autos existe controversia
respecto del segundo paso, esto es si la letra de cambio debe contener la
expresin del motivo por el que se emite, como argumenta el recurrente, o si la
carta notarial de fojas cincuentiuno dio cumplimiento al requisito de sealar el

motivo por el que se emite la letra, como lo determinaron las Instancias de
mrito; Sexto.- Que, en principios es claro el contenido de la norma bajo
anlisis al establecer que la letra de cambio debe expresar el motivo por el que
se gira, siendo que en el caso de autos no se cumple tal exigencia como se
puede observar de la letra puesta a cobro, obrante fojas cuarentisis, a lo que
se agrega qu la Carta Notarial de fojas cincuentiuno da cumplimiento al
requerimiento de pago dentro de un plazo de quince das hbiles, ms no a la
motivacin del porque se gira la letra, por tanto, dicha letra acompaada a la
demanda no apareja ejecucin; Sptimo.- Que, consecuentemente esta
Suprema Sala considera que la impugnada ha contravenido las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso al no existir una adecuada
motivacin jurdica; por loq ue NUESTRO VOTO es por que se declare
FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento diecisiete, en consecuencia
NULA la sentencia de vista de fojas ciento trece, su fecha veintisis de junio del
dos mil uno; ORDENARON que la Sala expida nuevo fallo con arreglo a ley; en
los seguidos por Banco Wiese Sudameris con Francisco Javier Young
Malatesta y otra, sobre Ejecucin de Garantas.
S.S. LAZARTE H.; SANTOS P.

SI EL DEMANDADO POR DESALOJO ES PROPIETARIO DE LA
EDIFICACIN Y EL DEMANDANTE DEL TERRENO - CMO RESOLVER
EL JUEZ EN CASO DE REBELDA?
SI SE ADMITE UN RECURSO PESE A QUE DEBI SER DECLARADO
INADMISIBLE - LA SENTENCIA QUE NO SE PRONUNCIA SOBRE DICHO
RECURSO SER NULA?
CONTRA EL EMBARGO NO EJECUTADO - CABE INTERPONER
TERCERA DE PROPIEDAD?
SI EL DEMANDADO POR DESALOJO ES PROPIETARIO DE LA

EDIFICACIN Y EL DEMANDANTE DEL TERRENO - CMO RESOLVER
EL JUEZ EN CASO DE REBELDA?
Cas. N 2260-2002
Demandante :
Ramn Panduro Tapullina
Demandante :
Liliana Guevara Daz
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
3 de diciembre del 2002 (El Peruano de 28-02-2003)
Si bien la declaracin de rebelda causa presuncin de verdad sobre los
hechos expuestos en la demanda, dicha regla tiene una excepcin, pues la ley
requiere que la pretensin se pruebe con documento y debido a que ste no
fue acompaado a la demanda y si el actor invocaba su condicin de
propietario solo del terreno, la presuncin legal no puede ir ms all de lo
reconocido por el demandante, por tal motivo no se puede ordenar el desalojo
del terreno.
Cas. N 2260-2002 LORETO
Lima, tres de diciembre del dos mil dos. LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; Vista la causa
nmero dos mil doscientos sesenta - dos mil dos, con el acompaado, en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Liliana Guevara Daz. Mediante escrito de fojas
ciento veinticuatro, contra la sentencia de vista, emitida por la Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Loreto, de fojas ciento dieciocho, de fecha siete
de junio del dos mil dos, que confirmando la apelada declar fundada la
demanda de desalojo por ocupacin precaria; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas ciento veintinueve,
fue declarado procedente por resolucin del catorce de agosto del dos mil dos,
por las causales contempladas en los incisos primero y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil [1], sustentada en: a) la
interpretacin errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil [2], porque
es condicin sine qua non que quien pretende desalojo por ocupacin precaria
tiene que acreditar ttulo de dominio sobre el terreno y la construccin y b) la

contravencin al debido proceso, porque si bien es cierto que por la declaracin
de rebelda no se tom en consideracin los hechos expuestos por su persona
en su escrito de contestacin de la demanda, la Sala estaba obligada a
observar los artculos ciento noventisis, ciento noventisiete y ciento
ochentiocho del Cdigo Procesal Civil [3], relacionados a la carga de la prueba
y el actor ha reconocido en su escrito de demanda que el supuesto propietario
que ocupa el terreno haba construido un edificio de tres plantas;
CONSIDERANDO: Primero. Que, primero hay que analizar el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse
fundada, ya no cabe pronunciamiento sobre la otra causal; Segundo. Que, el
actor ha reconocido en su demanda de fojas nueve, que solo es propietario del
terreno, pero que haba sido enajenado sin su consentimiento e inclusive el
supuesto propietario sin ttulo alguno ya haba construido un edificio de tres
plantas; Tercero.- Que, la sentencia de vista no ha contemplado esta situacin,
porque no se puede desligar la construccin edificada sobre el terreno y
ordenar solamente el desalojo del terreno; Cuarto.- Que, por ello, a pesar de la
condicin de rebelde de la demandada, la Sala Superior no poda ignorar el
reconocimiento que haba hecho el demandante de que no era propietario de la
construccin; Quinto.- Que, si bien el artculo cuatrocientos sesentiuno del
Cdigo Procesal Civil, la declaracin de rebelda causa presuncin legal
relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda, el mismo
dispositivo contiene la excepcin a que se refieren los incisos del primero al
cuarto del mismo; refirindose el inciso tercero a que requiriendo la ley que la
pretensin demandada se pruebe con documento, ste no fue acompaado a
la demanda y si el actor invocaba su condicin de propietario solo del terreno,
la presuncin legal no puede ir ms all de lo reconocido por el demandante;
Sexto.- Que, el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Adjetivo, dispone que los
medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las
partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos controvertidos y
fundamentar sus decisiones; Stimo. Que, al no analizar la sentencia de vista
esta situacin, ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el artculo
ciento setentiuno del Cdigo Procesal Civil; Octavo.- Que, por las razones
expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Adjetivo, de conformidad con el acpite dos punto uno
del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo,
declararon FUNDADO [4] el recurso de casacin interpuesto por doa Liliana
Guevara Daz, a fojas ciento veinticuatro y en consecuencia NULA la sentencia
de vista de fojas ciento dieciocho, del siete de junio del dos mil dos;
ORDENARON al rgano Jurisdiccional Inferior expedir nuevo fallo con arreglo
a ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Ramn Panduro Tapullima con Liliana
Guevara Daz, sobre desalojo por ocupante precario; y los devolvieron.
VARGAS; SANTOS PENA; QUINTANILLA QUISPE
HUACO;
INFANTES
SI SE ADMITE UN RECURSO PESE A QUE DEBI SER DECLARADO

INADMISIBLE - LA SENTENCIA QUE NO SE PRONUNCIA SOBRE DICHO
RECURSO SER NULA?
Cas. N 1116-2002 PUNO

Demandante :
Mxima Pinto Rodrguez
Demandante :
Percy Canqui Flores
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
2 de diciembre de 2002
Si el recurso de apelacin no se encontraba fundamentado, por lo que debi
ser declarado inadmisible, pero fue admitido, la falta de pronunciamiento en la
sentencia sobre dicha impugnacin no origina la nulidad de la misma, dado que
no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del acto
procesal.
Cas. N 1116-2002 - PUNO
Lima, dos de diciembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil ciento diecisis - dos mil dos,
con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del recurso de casacin interpuesto por don Percy Canqui Flores,
mediante escrito de fojas ciento treinticinco, contra la sentencia de vista emitida
por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas ciento
treintiuno, de fecha veintisiete de febrero del dos mil dos, que confirmando la
sentencia apelada declar fundada en parte la demanda y dispuso que el
obligado acuda a la menor Angie Luca Canqui Pinto, con la pensin mensual y
adelantada de ciento veinte nuevos soles; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Que, concedido el recurso de casacin a fojas ciento cuarenta, fue declarado
procedente por resolucin del treinta de mayo del dos mil dos, por la causal
contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos ochentiseis del Cdigo
Procesal Civil [1], sustentada en la contravencin de las normas que garantizan
el derecho a un debido proceso, porque la sentencia de vista no se ha
pronunciado sobre la excepcin de falta de legitimidad para obrar del
demandado; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurrente interpuso la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, en la audiencia
nica, de acuerdo a lo establecido en el artculo ciento setentiuno del Cdigo
de los Nios y Adolescentes [2]; Segundo.- Que, el Juzgado declar infundada
dicha excepcin y apelada la resolucin, se concedi el medio impugnatorio de
apelacin, sin efecto suspensivo en calidad de diferida, concedindose al
recurrente el plazo de dos das a efecto de que cumpla con presentar por
escrito los fundamentos de la apelacin; Tercero.- Que, al emitirse la sentencia
de vista, no se ha resuelto esta apelacin concedida sin efecto suspensivo y en

calidad de diferida; Cuarto.- Que, el artculo trescientos sesentisis del Cdigo
Procesal Civil [3], dispone que el que interpone apelacin debe fundamentarla,
indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolucin, precisando
la naturaleza del agravio y sustentando su pretensin impugnatoria; Quinto.Que, el segundo prrafo del artculo trescientos sesentisiete del Cdigo
acotado [4] establece que la apelacin o adhesin que no acompaen el recibo
de la tasa, se interpongan fuera del plazo, que no tengan fundamento o no
precisen el agravio, sern de plano declaradas inadmisibles o improcedentes
segn sea el caso; Sexto.- Que, la audiencia nica se realiz el treintiuno de
agosto del dos mil uno y habindose concedido al demandado el plazo de dos
das para que fundamente el recurso de apelacin, dicho trmino venci el da
cuatro de setiembre del dos mil uno; Stimo.- Que, el demandado solo subsan
la omisin de fundamentacin de la apelacin, por escrito presentado el da
cinco de setiembre del dos mil uno, es, decir cuando ya se haba vencido el
trmino para hacerlo; Octavo.- Que, ello determina que dentro del trmino de
ley el recurso de apelacin de la excepcin, no contaba con fundamento, por lo
que debi ser declarado de plano inadmisible, pero el juez la concedi sin
efecto suspensivo y con la calidad de diferida; Noveno.- Que, resulta as que la
omisin incurrida en la sentencia de vista de la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandado, no origina la nulidad de dicho fallo, de
acuerdo con lo dispuesto en el cuarto prrafo del artculo ciento setentids del
Cdigo Procesal Civil [5], que dispone que no hay nulidad si la subsanacin del
vicio no ha de influir en el sentido de la resolucin o en las consecuencias del
acto procesal; Dcimo.- Que, esa es la situacin del presente caso, porque no
reuniendo el recurso de apelacin los requisitos para su admisin, la Sala
Superior no poda pronunciarse sobre el fondo de la excepcin [6]; Undcimo.Que, el recurrente se encuentra gozando del auxilio judicial; Duodcimo.- Que,
por las razones expuestas y no presentndose la causal contemplada en el
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; con
lo expuesto por el seor Fiscal Supremo, declararon INFUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por don Percy Canqui Flores, de fojas ciento
treinticinco, NO CASAR la sentencia de vista de fojas ciento treintiuno, del
veintisiete de febrero del dos mil dos; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Mxima
Pinto Rodrguez con Percy Canqui Flores, sobre alimentos; y los devolvieron.
HUACO;
INFANTES
CONTRA EL EMBARGO NO EJECUTADO - CABE INTERPONER TERCERA

DE PROPIEDAD?
Exp. N 1670-2002 UCAYALI

Demandante :
Tony Tang Gonzales
Demandado :
Juan Macedo Vsquez y Doris Betty Gonzlez de Souza
Asunto
:
Tercera de propiedad.
Fecha
:
8 de noviembre de 2002
La tercera de propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en
cuenta su finalidad y naturaleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de
dominio se sustenta en la propiedad de los bienes embargados con la finalidad
de evitar su ejecucin mediante remate o adjudicacin, lo lgico resulta ser que
la oportunidad para interponer la tercera es antes que se realice la venta
forzosa o adjudicacin en pago; esto es, la tercera debe iniciarse antes que
sea realizado el bien, por tanto, no debe confundirse el auto que ampara una
medida de embargo con el acto mismo de su ejecucin.
Cas. N 1670-2002 - UCAYALI
Lima, ocho de noviembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil seiscientos setenta- dos mil dos,
en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
casacin interpuesto por Tony Tang Gonzales mediante escrito de fojas
doscientos diecisiete, contra la sentencia de vista emitida por la Sala Mixta de
la Corte Superior de Justicia de Lima de fojas ciento noventids, su fecha doce
de marzo del dos mil dos, que revocando la sentencia apelada declara
Improcedente la tacha e Infundada la demanda interpuesta por el recurrente,
con lo dems que contiene, en los seguidos contra Juan Macedo Vsquez y
Doris Betty Gonzales de Souza sobre Tercera de Propiedad; FUNDAMENTOS
DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado procedente por
resolucin del primero de julio del dos mil dos, por las causales contempladas
en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil [1], en virtud de lo cual se denuncia: I) la aplicacin indebida del
artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [2], pues el pretender
excluir un bien afectado por una medida cautelar, en base a documentos que
acreditan la propiedad del recurrente, no significa abuso de derecho como
seala la Sala Civil Superior; II) la Inaplicacin de las siguientes normas
sustantivas: a) los artculos novecientos veintitrs, mil trescientos
cincuenticuatro y mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil [3], pues existi
libertad contractual entre las partes en la transferencia del vehculo, adems de
que no exista gravamen respecto del mismo, siendo que el vendedor se oblig
a transferir el bien y el comprador a cancelar su valor e inscribirlo en los
registros pblicos; b) el artculo quinientos treintisis del Cdigo Procesal Civil
[4], que define el concepto de tercera de propiedad; c) los artculos dos mil
trece, dos mil diecisis y dos mil cuarentitrs del Cdigo Civil [5], que
determinan la prioridad en el tiempo de la inscripcin, que hace preferentes los
derechos que otorga el registro, siendo que su contenido se presume cierto y
produce todos los efectos legales mientras no se rectifique y se declare
judicialmente su invalidez, resultando del caso de autos que el vehculo de su
propiedad se encuentra inscrito en los registros pblicos, conforme lo ha

acreditado al interponer la demanda; CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Sala
de Vista ha desestimado la demanda interpuesta por el recurrente, bajo el
argumento de que, si bien el actor acredita su derecho a la propiedad con
documentos pblicos, su vendedor, el demandado Juan Macedo Vsquez,
teniendo conocimiento del requerimiento judicial de fecha veintids de
noviembre de mil novecientos noventinueve, a fin de que seale bienes libres
en la causa penal seguida en su contra por el delito de apropiacin ilcita y
contra la fe pblica, as como del Informe de la Oficina Registral de Ucayali del
diecisiete de enero del dos mil por el que se pone en conocimiento del Juzgado
que el vehculo de placa CY-2495 es de propiedad del citado encausado, el
mismo da enajena el referido vehculo a favor de su cuado Tony Tang
Gonzales con el evidente propsito de eludir el pago de la reparacin civil y la
devolucin de lo apropiado, por lo que amparar la demanda de tercera
significara un abuso de derecho, el cual no ampara la ley; Segundo.- Que, la
sentencia apelada de fojas ciento cuarentisiete ha establecido como probado
que con fecha dieciocho de agosto del dos mil el Juzgado Penal resolvi trabar
embargo en forma de depsito sobre el vehculo materia sub litis, medida que
posteriormente fue variada a la de secuestro conservativo; que, de otro lado, se
ha acreditado tambin que Juan Macedo Vsquez y Tony Tang Gonzales
celebraron contrato de compraventa con fecha diecisiete de enero del dos mil,
es decir, antes que se dicte el embargo, efectundose la tradicin de la cosa
mueble a favor del demandante, quien ha inscrito su derecho segn tarjeta de
propiedad e inscripcin registral de fojas ciento cuarentids, por lo que una
afectacin posterior no puede alcanzarlo; Tercero.- Que, el artculo setenta de
la Constitucin Poltica [6] ha consagrado al derecho de propiedad como un
derecho inviolable, garantizado por el Estado, que debe ejercerse en armona
con el bien comn y dentro de los lmites que la Ley establece. Por su parte el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil ha definido a la propiedad como
el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. De
todas estas facultades, es el ius vindicandi el que legitima el derecho del
propietario de recurrir a la justicia reclamando el objeto de su propiedad;
Cuarto.- Que, nuestro ordenamiento sustantivo ha establecido que la sola
tradicin de la cosa mueble a su acreedor hace a ste propietario del bien,
salvo disposicin legal diferente. Tal precepto, contenido en el artculo
novecientos cuarentisiete del Cdigo Civil, determina que la transmisin de la
propiedad mueble se genera con el acto de la entrega del bien, y habindose
acreditado por las instancias de mrito que la transferencia del vehculo sub litis
oper a favor del tercerista, quien es el actual propietario, procede determinar
si el derecho real que le asiste puede oponerse a la ejecucin de un mandato
judicial que reconoce derechos a favor de la codemandada Doris Betty
Gonzales de Souza, cuyo cumplimiento se pretende garantizar a travs de la
medida cautelar materia de tercera; Quinto.- Que, el derecho real de propiedad
que asiste al tercerista ha sido adquirido con anterioridad a la ejecucin de la
medida cautelar de embargo y goza de proteccin legal y constitucional
previsto en los artculos novecientos veintitrs del Cdigo Civil y setenta de la
Constitucin Poltica; de otro lado, el derecho personal que asiste a la
codemandada Doris Betty Gonzales de Souza de hacerse pago de la
reparacin civil fijada a su favor, as como obtener la devolucin del dinero
apropiado ilcitamente por el encausado Juan Macedo Vsquez, se sustenta en
una decisin jurisdiccional y, en tal sentido, no puede ser opuesta a quien

acredita su derecho con documento anterior de fecha cierta; Sexto.- Que, a
mayor abundamiento, habiendo establecido la sentencia apelada que el
contrato de compraventa en el que el demandante sustenta su derecho se
encuentra debidamente inscrito en los Registros Pblicos, mas no as la
medida cautelar de secuestro conservativo dictada a favor de la codemandada
Doris Betty Gonzales de Souza, por haberse ejecutado solo mediante acta de
embargo que corre a fojas ocho, asiste al demandante el principio de
legitimacin a que se refiere el artculo dos mil trece del Cdigo Civil, segn el
cual el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez;
Stimo.- Que, no obstante los preceptos enunciados, es de advertirse en autos
que la medida cautelar de secuestro conservativo dictada contra el vehculo de
placa CY-dos mil cuatrocientos noventicinco no ha podido ser ejecutada, al no
haberse encontrado el bien en el lugar de ejecucin, conforme se desprende de
la lectura del acta de embargo de fojas ocho; Octavo.- Que, la tercera de
propiedad debe ser apreciada en su contexto, tomando en cuenta su finalidad y
naturaleza jurdica; en ese sentido, si la tercera de dominio se sustenta en la
propiedad de los bienes embargados, con la finalidad de evitar su ejecucin
mediante remate o adjudicacin, lo lgico resulta ser que la oportunidad para
interponer la tercera es antes que se realice la venta forzosa o adjudicacin en
pago, esto es, la tercera debe iniciarse antes de que sea realizado el bien; por
tanto, no debe confundirse el auto que ampara una medida de embargo con el
acto mismo de su ejecucin, pues el primero solamente se limita a estimar la
procedencia de un pedido para cautelar el cumplimiento de una decisin
definitiva; en cambio, la ejecucin del mandato de embargo en forma de
secuestro, como el que nos ocupa, implica la desposesin del bien a su
propietario a fin de procederse a su remate y adjudicacin a terceros [7];
Noveno.- Que, en consecuencia, si bien en autos existe un mandato que
ampara la medida cautelar en forma de secuestro conservativo solicitado por la
demandada Doris Betty Gonzales de Souza en el proceso penal seguido contra
Juan Macedo Vsquez por el delito de apropiacin ilcita y contra la fe pblica,
se tiene que el mismo an no ha sido ejecutado, resultando por ello inoportuna
la interposicin de la presente demanda de tercera; y siendo as, no obstante
que el demandante acredita su derecho de propiedad, sin embargo, carece de
legitimidad para obrar, por lo que su demanda debi ser declarada
improcedente y no infundada, en aplicacin de lo dispuesto en los artculos
cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos treinticuatro del Cdigo
Procesal Civil; Dcimo.- Que, respecto del extremo del recurso casatorio por el
que se pretende la aplicacin del artculo quinientos treintisis del Cdigo
Procesal Civil, se tiene que tal pedido resulta manifiestamente improcedente,
no solo porque la norma acotada no define el concepto de tercera de
propiedad como errneamente se seala, sino porque adems resulta ser un
dispositivo de naturaleza y carcter eminentemente procesales, por lo que su
inaplicacin no puede ser denunciada a travs de una causal reservada para
normas sustantivas; Undcimo.- Que, de otro lado, el extremo del recurso en el
que se denuncia la inaplicacin de los artculos dos mil diecisis del Cdigo
Civil (principio de prioridad) y dos mil cuarentitrs del mismo Cuerpo Legal
(registro de bienes muebles) tampoco puede prosperar, pues la prioridad en el
tiempo de la inscripcin solo puede ser opuesta contra aqul que tuviere igual
derecho inscrito con posterioridad al que lo invoca, lo que no ocurre en autos;

adems, resulta impertinente con la materia sub litis establecer si el vehculo
objeto de la tercera es o no inscribible en los registros pblicos; Dcimo
Segundo.- Que, adems, al no ser materia de debate el contenido del contrato
de compraventa suscrito entre Juan Macedo Vsquez y Tony Tang Gonzales, ni
las obligaciones asumidas por dichos suscribientes en virtud a su celebracin,
carece de objeto analizar la denuncia por inaplicacin de los artculos mil
trescientos cincuenticuatro y mil quinientos veintinueve del Cdigo Civil;
DcimoTercero.- Que, finalmente, debe sealarse que el artculo segundo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que la ley no ampara el ejercicio ni
la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se desprende que para que ello
se configure se requiere de una injusticia social, provocada por el exceso en el
ejercicio u omisin de un derecho, siendo que en el caso de autos el reclamar
la restitucin del libre ejercicio de las potestades inherentes al derecho de
propiedad no implica desde ningn punto de vista una injusticia social que
determine un abuso de derecho, como indebidamente concluye la Sala de
vista; Dcimo Cuarto.- Que, por las razones expuestas, y configurndose las
causales de los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal citado, por aplicacin indebida del artculo II del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil e inaplicacin de los artculos novecientos veintitrs
y dos mil trece del mismo Cuerpo Sustantivo, de conformidad con el inciso
primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Adjetivo, y artculos
cuatrocientos veintisiete inciso primero y quinientos treinticuatro del mismo
Cuerpo Procesal, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Tony Tang Gonzales a fojas doscientos diecisiete, y en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento noventids, su fecha doce de marzo del dos
mil dos, y actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada
de fojas ciento cuarentisiete, su fecha treintiuno de octubre del dos mil uno, que
declara Fundada la demanda de fojas veintitrs, y dispone se levante la medida
cautelar de embargo trabado en forma de secuestro conservativo sobre el
vehculo de placa de rodaje CY- dos mil cuatrocientos noventicinco, marca
Nissan, color blanco, con lo dems que contiene; y reformndola, declararon
Improcedente la demanda interpuesta, con costas y costos; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Tony Tang Gonzales con Juan Macedo Vsquez y Doris Betty
Gonzales de Souza sobre Tercera de Propiedad; y los devolvieron.
HUACO;
INFANTES
DERECHO PENAL
QUIEN ENCUENTRA UN ARMA DE FUEGO - COMETE EL DELITO DE
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS?
QUIEN ENCUENTRA UN ARMA DE FUEGO - COMETE EL DELITO DE

TENENCIA ILEGAL DE ARMAS?
Exp. N 3505-2001
Procesado :
Manuel Rafael Cceres De las Casas
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Delito contra la seguridad pblica - peligro comn
Fecha
:
5 de febrero del 2002
El hallazgo del arma y la no exigibilidad de otra conducta no pueden
representar la voluntad de poseer para s el arma encontrada. Asimismo, el
delito imputado constituye un delito de peligro abstracto que conlleva una
presuncin juris tantum; pues si bien portar armas implica un peligro comn
para la sociedad, es necesario verificar si se dio o no el resultado de peligro, y
en el caso de autos dada la circunstancia de cmo fue hallada el arma y la casi
inmediata intervencin policial hace desaparecer dicho peligro, finalmente la
tenencia no puede ser considerada como un hecho fsico sino,
fundamentalmente, como la voluntad de poseerla para disponerla, siendo ello
as es pertinente absolver al acusado.
EXP. N 3505-2001 - LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA - SALA PENAL TRANSITORIA -
Lima, cinco de febrero del dos mil dos.

VISTOS; y CONSIDERANDO: que, de lo actuado se aprecia que est
plenamente probado que el da quince de diciembre del dos mil, en la primera
cuadra del jirn Lucanas en Barrios Altos del Cercado de Lima, scar Manuel
Guerrero Manzanares, extravi un neceser que contena su revlver marca
Taurus cargado con cinco municiones, propiedad que se acredita con el informe
de la DISCAMEC y as como la declaracin del citado en el acta del juicio oral
de fojas ciento veinticuatro; que, la referida arma fue encontrada por el
encausado, Manuel Rafael Cceres De las Casas, casi a la misma hora en que
fue olvidada por su propietario; circunstancias en que el mencionado procesado
fue intervenido por la polica como sospechoso, incautndosele el arma de
autos, tal como se aprecia de sus declaraciones de fojas cinco, veintitrs y en
el acta de juicio oral de fojas ciento veintids; que de los hechos expuestos no
se constituye elemento suficiente para configurar el delito de peligro comn, en
la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego, prevista en el artculo
doscientos setenta y nueve del Cdigo Penal, puesto que no existe una
manifiesta voluntad del procesado de alguna determinacin con respecto al
arma; que, el artculo siete del Ttulo Preliminar del Cdigo Penal prescribe la
responsabilidad objetiva y en el presente caso, el hallazgo del arma y la no
exigibilidad de otra conducta no puede representar una voluntad de poseer
para s el arma encontrada; asimismo, el delito imputado constituye un delito de
peligro abstracto que conlleva una presuncin juris tantum; pues, si bien portar
armas implica un peligro de por s para la sociedad, es necesario verificar si se
dio o no el resultado de peligro, y en el caso de autos, dadas las circunstancias
de cmo fue hallada el arma y la casi inmediata intervencin policial hace
desaparecer dicho peligro; finalmente, el delito imputado exige una especial
relacin del agente con el arma, pues la tenencia no debe ser considerada
como un hecho fsico sino, fundamentalmente, la voluntad de poseerla para
disponerla; que, siendo as, es pertinente absolver al citado encausado [1], en
atencin a lo dispuesto por el artculo doscientos ochenticuatro del Cdigo de
Procedimientos penales [2], corroborado con los artculos once y doce del
Cdigo Penal [3] : declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de
fojas doscientos cuarenta y siete, su fecha once de julio del dos mil uno, que
condena a Manuel Rafael Cceres De las Casas, por el delito contra la
seguridad pblica peligro comn, en la modalidad de tenencia ilegal de
armas de fuego, en agravio del Estado; con lo dems que contiene;
reformndola: ABSOLVIERON a Manuel Rafael Cceres De las Casas, de la
acusacin fiscal, por el delito contra la seguridad pblica peligro comn, en la
modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego, en agravio del Estado;
MANDARON archivar definitivamente el proceso; y de conformidad con lo
preceptuado por el Decreto Ley veinte mil quinientos setenta y nueve;
ORDENARON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
generados por el citado delito; y los devolvieron.
S.S. CABALA ROSSAND; ESCARZA ESCARZA; HUAMAN LLAMAS;
ZEGARRA CHVEZ; VIDAL MORALES

SI NO SE CONCEDE USO DE LA PALABRA CON COPIA SIMPLE DE TAL
ESCRITO - SE PODR LOGRAR LA NULIDAD DE LA VISTA DE LA CAUSA?
LA EXCARCELACIN POR EXCESO DEL PLAZO DE DETENCIN: CASO
MONTESINOS - CUNDO PROCEDE EN UN CASO DE CONFLICTO DE
NORMAS EN EL TIEMPO?
SI NO SE CONCEDE USO DE LA PALABRA CON COPIA SIMPLE DE TAL

ESCRITO - SE PODR LOGRAR LA NULIDAD DE LA VISTA DE LA CAUSA?
Exp. N 559-97
Procesada :
Sibisi Nzima y otros
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Trfico ilcito de drogas
Fecha
:
La fotocopia simple del escrito por el cual el abogado de la procesada solicita el
uso de la palabra, no constituye instrumento idneo para dar mrito a declarar
la nulidad de la vista de la causa.
Exp. N 559 97
Lima, cinco de febrero del dos mil dos.
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Que el motivo de vista la solicitud de
nulidad de la vista de la causa producida el da veintinueve de mayo del ao
dos mil uno, deducida por el abogado defensor del sentenciado Zithulele
Christoper Mpanza, doctor Ricardo Corcuera Huamn, mediante escrito
corriente a fojas doscientos cuarentitrs, recepcionado en Mesa de Partes el
da once de julio del dos mil uno, alegando habrsele recortado el derecho a la
defensa en razn a que el veinticuatro de noviembre del ao dos mil, solicit el
uso de la palabra, conforme pretende acreditar presentando fotocopia simple
de un supuesto recurso de fojas doscientos cuarenticinco, recepcionado segn
se dice en esta ltima fecha por el encargado de la Mesa de Partes nica y
Centralizada de Trfico Ilcito de. Drogas; que sobre este particular se han
emitido las razones de fojas doscientos cuarentisiete y de fojas doscientos
cuarentinueve por el asistente administrativo Rafael Or Daz (encargado de
efectuar las notificaciones en la Sala Penal Transitoria) y por el Jefe de la Mesa
de Partes nica de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, Christian May Acosta, de cuyos informes fluye segn el primero que
no se notific al abogado reclamante, pretendido defensor del sentenciado
Zithulele Christoper Mpanza, porque en el cuadernillo respectivo no corre
agregado el mencionado recurso de fecha veinticuatro de noviembre del dos
mil; precisndose en el segundo, que segn el reporte informtico de la Base
de Datos de fojas doscientos cincuenta correspondiente a la ex Sala Penal
Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, tal recurso aparece no
haber ingresado al sistema; que, este mismo pedido del aludido sentenciado
Zithulele Christoper Mpanza, que ha sido declarado no ha lugar por decreto de
fojas doscientos cincuentids, su fecha diecinueve de julio del dos mil uno, ha
sido reiterado por escritos de fojas doscientos cincuentitrs y fojas trescientos
nueve, con la atingencia de que son otros abogados, los doctores Miguel Paz
Melgarejo y Pablo Ocaa Asencios, quienes los sustentan proveyndose por
decreto de fojas trescientos veintiocho, su fecha dieciocho de enero del dos mil.
dos, que previamente cumplan dichos letrados con acompaar la copia
autntica con el cargo original del escrito que se dice presentado a la Mesa de
Partes nica Especializada en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, con fecha
veinticuatro de noviembre del dos mil, quienes lejos de cumplir con este
mandato, han reiterado su petitorio por escritos de fojas trescientos
cuarentiocho y fojas trescientos setenta, dando lugar al provedo del treinta de
enero del ao en curso, que reitera al abogado recurrente la exigencia que en
un plazo de cuarentiocho horas cumpla con presentar el documento original
antes aludido lo cual ha sido notificado al abogado Pablo Ocaa Asencios,
como se desprende del asiento de notificacin de fojas trescientos setentisis y
del escrito ltimo de fojas trescientos noventicinco, sin que tampoco se haya
dado cumplimiento a este mandato; que, en tal virtud la fotocopia simple de
fojas doscientos cuarenticinco, segn el cual el abogado del sentenciado
Zithulele Christoper Mpanza habra solicitado el uso de la palabra no constituye
instrumento idneo para dar mrito a declarar la nulidad de la vista de la causa
del veintinueve de mayo del dos mil uno, fecha en la que, se dict la Ejecutoria
Suprema que declar No Haber Nulidad en la sentencia que conden a
Zithulele Christoper Mpanza, y otros por delito de Trfico Ilcito de Drogas,
relievndose el hecho de que en todo el desarrollo de la causa se ha
observado rigurosamente las garantas del debido proceso, con arreglo al
artculo ciento ochenticuatro del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del
Poder Judicial, as como a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional
establecidos, sancionados por el artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Estado; que, de otro lado, los pedidos formulados por los abogados
de los sentenciados Sibisi Nzima, Phillip Sethole Sipiwe, Jude Uzoma Eneh,
Carlos Alberto Espinoza Pino y Emeka Entoyeaku Niwabilo, mediante escritos
de fojas doscientos treintisiete, ampliado a fojas trescientos treintiuno, fojas
doscientos cuarenta, fojas doscientos setentisiete, ampliado a fojas
cuatrocientos seis, fojas doscientos ochentiuno, ampliado a fojas cuatrocientos
nueve y fojas doscientos ochenticinco, respectivamente, son improcedentes
porque estn orientados a cuestionar aspectos sustantivos y procesales que ya
fueron objeto de anlisis cuando se dict la mencionada Ejecutoria Suprema
que en original obra a fojas doscientos treintids del cuadernillo formado a nivel
de esta instancia; que, es de advertir sin embargo que en. la referida ejecutoria
suprema de fecha veintinueve de mayo del dos mil uno, se ha incurrido en error
material al haberse consignado en la parte resolutiva de la misma que la
sentencia materia de grado tiene fecha diecisis de junio del dos mil uno,
cuando lo real es que dicha fecha es diecisis de junio del ao dos mil; por lo
que; debe corregirse este error en aplicacin supletoria del artculo
cuatrocientos siete del Cdigo Procesal Civil; por estos fundamentos;
declararon: INFUNDADO in limine lo peticionado por el abogado defensor del
sentenciado Zithulele Christoper Mpanza [1] e, IMPROCEDENTE lo solicitado
por la defensa de los sentenciados Sibisi Nzima, Phillip Sethole Sipiwe, Jude
Uzoma Eneh, Carlos Alberto Espinoza Pino y Emeka Entoyeaku Niwabilo; en la
instruccin que se les sigui por delito contra la Salud Pblica Trfico Ilcito de
Drogas en agravio del Estado; ACLARARON: La Ejecutoria expedida el
veintinueve de mayo del dos mil uno por la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, que en original se tiene a la vista y que
obra a fojas doscientos treintids del cuadernillo formado a nivel de esta
instancia, en el sentido de tenerse como fecha real de la sentencia materia de
grado obrante en el principal a fojas cuatro mil once, la del diecisis de junio del
ao dos mil y no la del diecisis de junio del dos mil uno, como errneamente
se consign; y, los devolvieron.
S.S. CABALA ROSSAND; ESCARZA ESCARZA; HUAMAN LLAMAS;
ZEGARRA CHVEZ; VIDAL MORALES
LA EXCARCELACIN POR EXCESO DEL PLAZO DE DETENCIN: CASO

MONTESINOS - CUNDO PROCEDE EN UN CASO DE CONFLICTO DE
NORMAS EN EL TIEMPO?
Exp. N 055-2001
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Procesado :
Vladimiro Montesinos Torres
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Peculado, asociacin ilcita para delinquir y encubrimiento
real
Fecha
:
19 de diciembre del 2002
La modificatoria del plazo de detencin, en virtud de la Ley N 27553, indica
que el nuevo plazo ms amplio de detencin solamente rige a partir del da
siguiente de su publicacin, no teniendo efecto retroactivo. As, de la
constatacin del plazo de detencin se tiene que el encausado Vladimiro
Montesinos Torres ha sobrepasado en exceso el plazo de detencin
ascendente a 15 meses y, al no haberse dictado sentencia, debe ordenarse su
inmediata libertad.
Exp. N 055-2001
Lima, diecinueve de diciembre del ao dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: con la razn de Secretara que antecede y habiendo
la Sala Penal Especial devuelto en la fecha, la presente causa concediendo un
plazo ampliatorio para la realizacin de una serie de diligencias, la misma que
el Juzgado ha dispuesto se lleven a cabo; que independientemente de esta
actuacin de medios probatorios, Secretara da cuenta que el encausado
Vladimiro Montesinos Torres viene sufriendo carcelera desde el veintisiete de
Julio del dos mil uno, fecha en la cual se le dicta mandato de detencin
conforme aparece del auto apertura de instruccin obrante a fojas
cuatrocientos cincuenta y dos, ergo la medida restrictiva de libertad se dict
durante la vigencia del Decreto Ley nmero veinticinco ocho veinticuatro [1]
que estableca que la detencin no durar ms de quince meses en el
procedimiento especial (ordinario); que la presente causa no ha sido declarada
compleja, a criterio del suscrito, por no haberse dado los requisitos
establecidos en el artculo doscientos dos del Cdigo de Procedimientos
Penales [2]; que siendo esto as, se tiene que de acuerdo con la sentencia
dictada por el Tribunal Constitucional en el expediente signado con nmero tres
seis cinco guin dos mil dos de fecha diecisiete de abril del ao en curso,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el trece de diciembre del dos mil dos,
se establece que la modificatoria del plazo de detencin, en virtud de la Ley
veintisiete mil quinientos treintitrs [3], indica que el nuevo plazo ms amplio de
detencin solamente rige a partir del da siguiente de su publicacin, no
teniendo efecto retroactivo [4], entre otras consideraciones; que de la
constatacin del plazo de detencin efectuada por Secretara se tiene que el
encausado Vladimiro Montesinos Torres ha sobrepasado en exceso el plazo de
detencin ascendente a quince meses, situacin por la cual, no habindose
dictado sentencia debe ordenarse su inmediata libertad [5]; que finalmente el
Juzgado desea dejar constancia que al haber ya sentado un precedente al
declarar improcedente el pedido del Ministerio Pblico para que se declare
compleja la causa, resultaba a todas luces incongruente que duplicara el plazo

de detencin del procesado aun antes de su vencimiento [6], ergo el plazo
primigenio se ha vencido por el transcurso inexorable del tiempo y no por
desidia o descuido del Juzgado, pues la presente instruccin se ha tramitado
dentro de los cauces regulares y prueba de ello es que conforme aparece de
autos a folios mil ochocientos sesenta y dos mil doscientos cincuenta y nueve,
se elevaron los actuados con Informes Finales a la Sala Penal Especial y esta
ltima ha concedido dos plazos ampliatorios conforme aparece de las
resoluciones de ampliacin de fojas mil ochocientos ochenta y ocho su fecha
veintiuno de agosto del ao en curso y de fojas dos mil trescientos nueve, su
fecha diecisis de diciembre del ao dos mil dos; en tal virtud, SE ORDENA: LA
INMEDIATA LIBERTAD del inculpado Vladimiro Montesinos Torres en la
instruccin que se le sigue por delito contra Administracin Pblica Peculado
contra la Tranquilidad Pblica Asociacin Ilcita para Delinquir y contra la
Administracin de Justicia Encubrimiento Real en agravio del Estado; la
misma que se ejecutar siempre y cuando no exista otro mandato judicial
dictado en su contra que se lo impida; que encontrndose en la actualidad
dicho encausado purgando carcelera por otros procesos en otros Juzgados,
carece de objeto fijarle reglas de conducta, notificndose y oficindose con
citacin, con conocimiento de la Sala Penal Especial.
JORGE OCTAVIO BARRETO HERRERA.
JUEZ DEL TERCER JUZGADO PENAL ESPECIAL
DERECHO LABORAL
REMUNERACIONES DEVENGADAS COMO CONSECUENCIA DE
REPOSICIN VA ACCIN DE AMPARO - AHORA S PROCEDE SU PAGO
DESCUENTOS Y POSTERIOR DESPIDO POR CONFIGURACIN DE FALTA
GRAVE - CONSTITUYEN UNA DOBLE SANCIN?
REMUNERACIONES
DEVENGADAS
COMO
CONSECUENCIA
DE
REPOSICIN VA ACCIN DE AMPARO - AHORA S PROCEDE SU PAGO
Exp. N 1154-2001-LIMA
Demandante :
Wenceslao Eduardo Castillo Ortiz
Demandado :
Telefnica del Per S.A.
Asunto
:
Pago de remuneraciones y otros
Fecha
:
6 de noviembre de 2001
Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo
se restablece la relacin laboral entre las partes, como si sta nunca hubiera
sido interrumpida; en consecuencia jurdicamente el tiempo transcurrido fuera
del empleo debe ser idntico al de antes del cese, pues de no reconocrsele al
trabajador repuesto ningn atributo durante ese perodo, se estara
desnaturalizando la accin de amparo. De tal modo, la Sala ordena el pago de
remuneraciones devengadas durante el perodo fuera del empleo
Cas. N 1154-2001 - LIMA
Lima, seis de noviembre del dos mil uno.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA.- VISTOS; en
audiencia pblica llevada a cabo el da de la fecha; y producida la votacin con
arreglo a ley; emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos treinta por Wenceslao
Eduardo Castillo Ortiz, contra la resolucin superior de fojas doscientos
setentids, su fecha nueve de agosto del dos mil uno, en cuanto confirma la
sentencia apelada de fojas doscientos veinticuatro, su fecha diecisis de
noviembre del dos mil, que declara infundada la demanda; con lo dems que
contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invoca como
agravios: a) la aplicacin indebida de la Primera Disposicin General de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional [1] y del artculo cuarenta del Decreto
Supremo nmero cero cero tres guin noventisiete guin TR [2]; b) la
inaplicacin de los artculos mil trescientos sesentids y mil cuatrocientos
cincuentisiete del Cdigo Civil, quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [3] y
segundo incisos quince, veintisiete y sesentids de la Constitucin Poltica del
Estado [4]; y c) la contradiccin con los pronunciamientos recados en las
Casaciones nmeros mil doscientos quince guin dos mil y mil doscientos
diecisis guin dos mil, ambas de fecha nueve de noviembre del dos mil y
procedentes de Lima. CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de
casacin interpuesto por Wenceslao Eduardo Castillo Ortiz, satisface los
requisitos de forma previstos en el artculo cincuentisiete de la Ley nmero
veintisis mil seiscientos treintisis Ley Procesal del Trabajo vigente al
momento de su interposicin; Segundo.- Que, el recurso se sustenta en las
causales previstas en los incisos a y d del artculo cincuentisis [5] del
referido cuerpo de leyes; asimismo, de la redaccin del recurso se desprende
que el recurrente alude a la causal prevista en el inciso c de la citada Ley
procesal; Tercero.- Que, en cuanto a la causal de aplicacin indebida de una
norma de derecho material debe precisarse que uno de los presupuestos que
exige la norma adjetiva para hacer viable el recurso de casacin a travs de
esta causal invocada, es que est referida a todas aquellas normas generales y
abstractas que regulan y establecen derechos y obligaciones, mas no a
aquellas que determinan la forma de hacerlos valer ante el rgano
jurisdiccional; tampoco pueden considerarse normas de derecho material a
aquellas en las que se establecen pautas o directivas que deben ser
observadas por los magistrados en la aplicacin del derecho [6]; en este orden
de ideas, las normas invocadas, por su naturaleza son normas adjetivas, cuya
invocacin no puede ser sustento de la causal anotada; Cuarto.- Que, respecto
de la inaplicacin de normas de derecho material, el recurrente invoca los
artculos mil trescientos sesentids, mil cuatrocientos cincuentisiete del Cdigo
Civil y quinto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, los cuales resultan ser
impertinentes pues no guardan nexo de causalidad con la relacin fctica
establecida en la presente causa; de otro lado, en cuanto a las dems normas
invocadas, este SupremoTribunal ha sealado reiteradamente que no procede
la denuncia de una norma constitucional en sede de casacin, a no ser que
exista incompatibilidad entre sta y una norma legal ordinaria que la recurrente
no indica en su recurso; Quinto.- Que, en lo referente a la causal de
contradiccin jurisprudencial, la argumentacin del recurrente est destinada a
denunciar la inaplicacin de criterios jurisprudenciales que amparan el pago de
remuneraciones devengadas provenientes de la reposicin ordenada por
mandato judicial en un proceso de Accin de Amparo; esta argumentacin
satisface la exigencia prevista en el artculo cincuentiocho inciso d) de la Ley
Procesal del Trabajo, por lo que califica su procedencia y corresponde emitir
pronunciamiento sobre el fondo; Sexto.- Que, el reclamo del accionante se
origina a causa de una Accin de Amparo, la naturaleza del lapso transcurrido
entre el cese y la reposicin del actor debe examinarse a partir de los alcances
y efectos del artculo primero de la Ley nmero veintitrs mil quinientos seis, la
cual seala que el objeto de dicha accin de garanta es reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho
constitucional, de tal suerte que su aplicacin supone una necesaria armona y
congruencia entre la oportunidad de la declaracin judicial y su retroactividad al
caso concreto, debido a que no es posible y tampoco necesario retroceder en
el tiempo para restituir el derecho conculcado; Sptimo.- Que, tratndose de
una accin de amparo en la que se ordena la reposicin, es preciso constatar
la situacin laboral que detentaba el trabajador antes y despus de la violacin
del acto que dio origen a la accin de garanta, a efectos de determinar los
alcances y extensin de la declaracin judicial a travs de la cual se invalida el
acto lesivo: a) antes de ser despedido el trabajador tena derecho a percibir

todos los beneficios econmicos legales y convencionales aplicables en su
centro de trabajo, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se
acumulan durante el tiempo de servicios; b) al cesar pierde absolutamente todo
lo anterior; Octavo.- Que, sin embargo, al restituirse el derecho conculcado y
reincorporarse al trabajador al empleo, se restablece la relacin laboral entre
las partes, como si sta nunca hubiese sido interrumpida, pues el acto lesivo
sobre el cual ha recado pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del
despido; en consecuencia, jurdicamente, el tiempo transcurrido fuera del
empleo debe ser idntico al transcurrido antes del cese, pues si no se le
reconoce ningn atributo se estara desnaturalizando los alcances del artculo
primero de la Ley de Amparo y Hbeas Corpus [7]; Noveno.- Que, el artculo
tercero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [8], refiere que la
finalidad abstracta de todo proceso es lograr la paz social en justicia, objetivo al
cual sera difcil acceder si se deja sin tutela jurdica el periodo objeto de
debate, ya que a causa de restarle atributo alguno, tcitamente se estara
autorizando la comisin de los mismos actos que fueron materia de
enjuiciamiento en lugar de solucionarlos definitivamente; Dcimo.- Que, el pago
de remuneraciones devengadas por trabajo no realizado producto de una
suspensin imperfecta est regulado por el artculo cuarenta del Decreto
Supremo nmero cero cero tres-noventisiete-TR [9], norma que establece en
forma imperativa que el abono por el perodo no laborado debe efectuarse con
deduccin de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes,
debiendo aplicarse analgicamente al caso de autos para regular el pago de
las remuneraciones devengadas en el sector pblico, a efecto de lograr una
solucin razonable de la presente controversia; Undcimo.- Que, es necesario
anotar que de haber precedentes en los que este Tribunal Supremo o
cualquiera de los magistrados que lo conforman, ha resuelto en sentido
contrario a lo precisado en los considerandos precedentes, debe tenerse en
cuenta que de acuerdo a las razones que se exponen y a la realidad presente,
resulta pertinente la variacin del criterio, como lo faculta expresamente el
artculo veintids de la Ley Orgnica del Poder Judicial. RESOLUCIN: Por
estas consideraciones: declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas
trescientos treinta; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas
doscientos setentids, su fecha nueve de agosto del dos mil uno, y actuando
en sede de instancia: REVOCARON la sentencia apelada de fojas doscientos
veinticuatro, su fecha diecisis de noviembre del dos mil, que declara infundada
la demanda; REFORMNDOLA declararon FUNDADA la propia demanda; en
consecuencia dispusieron que en ejecucin de sentencia, y de conformidad con
el artculo cincuentinueve inciso b) de la citada Ley Procesal, el juez liquide el
monto de las remuneraciones devengadas; ORDENARON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por
Wenceslao Eduardo Castillo Ortiz contra la Telefnica del Per Sociedad
Annima, sobre pago de remuneraciones y otro; y los devolvieron.
SS. ROMN S.; VILLACORTA R.; ESCARZA E.; HUAMAN LL.;
SANTOS P.
DESCUENTOS Y POSTERIOR DESPIDO POR CONFIGURACIN DE FALTA

GRAVE - CONSTITUYEN UNA DOBLE SANCIN?
Exp. N 1244-2002
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Guido Francisco Sequeiros Rodrguez
Demandado :
Superintendencia Nacional de Aduanas (SUNAD)
Asunto
:
Accin de amparo
Fecha
:
18 de octubre de 2002 (El Peruano de 25/2/2003)
Se realiza una doble sancin contra el trabajador cuando se configura falta
grave por inasistencias injustificadas y a ste se le descuenta por los das no
laborados y posteriormente se le despide.
Exp. N 1244-2002
Lima, dieciocho de octubre del dos mil dos.
VISTOS: con lo expuesto en el dictamen del Ministerio Pblico que se
adjunta; interviniendo como Vocal ponente el seor Jaeger Requejo; por sus
fundamentos; y CONSIDERANDO; Primero.- que es materia del grado la
sentencia que corre a fojas ciento cuarenticuatro a ciento cuarenticinco, su
fecha seis de marzo del dos mil dos, que declara fundada la excepcin de
caducidad; Segundo.- que al respecto debe de tenerse presente que en cuanto
a la caducidad si el recurso de reconsideracin, contra la carta que lo
suspenda, fue interpuesto el veintitrs de octubre del ao dos mil y como est
sujeto al rgimen del procedimiento administrativo la caducidad aun no haba
operado para el caso; Tercero.- que, en cuanto al petitorio de la demanda se
advierte de fojas dos a tres la carta nmero 377-2000-ADUANAS-INAGRRHH
de fecha veinticinco de agosto del dos mil, expedida por la Superintendencia
Nacional de Aduanas en el que se informa al actor que se encuentra incurso en
causal de falta laboral grave por lo que se proceder a los descuentos
respectivos por los das de inasistencia a su centro laboral, asimismo de la
carta nmero 421-2000-ADUANAS-INAGRRHH de fecha veintinueve de
setiembre del dos mil, expedida por la institucin en comento, se aprecia que
se puso en conocimiento del actor la finalizacin del vnculo laboral que
mantena con la demandada; Cuarto.- que de los hechos expuestos
precedentemente se concluye que existe una doble sancin contra el actor
siendo el primero el descuento efectuado por los das no laborados y el
segundo al haberse puesto fin al vnculo laboral con la demandada, resultando
excesiva esta ltima medida considerando que ya se haba procedido a la
primera esto es el descuento por los das dejados de laborar [1]; Quinto.- que
tales circunstancias constituyen la conculcacin a sus derechos fundamentales
de trabajo consagrados en la Constitucin; por lo que de conformidad con los el
inciso (sic) quince del artculo dos, veintids y veintisiete de la Constitucin [2] y
en concordancia con el inciso diez del artculo veinticuatro de la Ley 23506 [3]:
REVOCARON la sentencia apelada que corre a fojas ciento cuarenticuatro a

ciento cuarenticinco, su fecha seis de marzo del dos mil dos, que declara
fundada la excepcin de caducidad e improcedente la demanda;
REFORMNDOLA declararon infundada la excepcin de caducidad y fundada
la demanda obrante a fojas treintisis a cincuentiuno, en consecuencia, se deja
sin efecto la carta nmer 421-2000-ADUANAS-INA-GRRHH de fecha
veintinueve de setiembre del dos mil, expedida por la Superintendencia
Nacional de Aduanas debiendo reponerse al actor en su centro laboral en el
cargo que vena desempeando como Oficial de Aduanas con el grado de
inspector en la sede de la Intendencia de Aduanas de Mollendo; y estando a
que la presente resolucin sienta precedente de observacin obligatoria:
ORDENARON consentida y/o ejecutoriada que sea la presente resolucin se
publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; en los seguidos
por Guido Francisco Sequeiros Rodrguez contra la Superintendencia Nacional
de Aduanas- SUNAD sobre accin de amparo.
MANSILLA NOVELLA; SOLLER RODRGUEZ; JAEGER REQUEJO
DERECHO REGISTRAL
LA INHABILITACIN DE UN PROPIETARIO DE UN DEPARTAMENTO QUE
FORMA PARTE DE UN EDIFICIO - ES INSCRIBIBLE?
DEPENDER LA CANCELACIN DE UN EMBARGO POR CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIN DE LA ADJUDICACIN QUE SE REALIZA EN MRITO
A DICHO EMBARGO?
LA INHABILITACIN DE UN PROPIETARIO DE UN DEPARTAMENTO QUE

FORMA PARTE DE UN EDIFICIO - ES INSCRIBIBLE?
R. N 051-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Junta de Propietarios del Conjunto Comercial y Residencial
La Aldea
Asunto
:
Inhabilitacin de propietarios
Fecha
:
No resulta inscribible la inhabilitacin de unidades inmobiliarias sujetas al
rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn regulado por la Ley N
27157 y su reglamento aprobado por D.S. N 008-2000-MTC, por cuanto la
declaracin de inhabilitacin constituye una sancin al incumplimiento de las
obligaciones de los propietarios, la que nicamente resulta relevante en el
mbito de las relaciones internas existentes entre los titulares de las secciones
de dominio exclusivo y que ser considerada al momento de computarse el
qurum en las sesiones, siendo obligacin del presidente y secretario de la
junta, la verificacin de la junta de propietarios.
RESOLUCIN N 051-2001-ORLC/TR
Lima, 5 de febrero del 2001.
VISTO, el Recurso de Apelacin interpuesto por la JUNTA DE
PROPIETARIOS DEL CONJUNTO COMERCIAL Y RESIDENCIAL LA ALDEA,
mediante Hoja de Trmite Documentario N 41413 del 10 de octubre de 2000,
contra la tacha formulada por la Registradora del Registro de Propiedad
Inmueble de Lima, Dra. Diana Giannina Velis Pajuelo, a la solicitud de
inscripcin de INHABILITACIN DE PROPIETARIOS. El ttulo se present el
29 de agosto de 2000 con el N 155231. La Registradora procedi a la tacha
liminar del ttulo, de conformidad con el artculo 152 del Reglamento General de
los Registros Pblicos [1]., por cuanto: 1) La inhabilitacin de propietarios no
constituye acto inscribible en el Registro de Propiedad Inmueble por no estar
considerada en la relacin taxativa contenida en el artculo 2019 del Cdigo
Civil [2], debiendo precisarse que de manera excepcional, el artculo 145 del
Decreto Supremo N 008-2000-MTC dispone que es inscribible la constitucin
de la Junta de Propietarios, circunscribindose la citada disposicin a dicho
acto que, en todo caso, tiene vocacin de permanencia, lo que no sucede con
la declaracin de inhabilitacin de los propietarios, habindose citado al
abogado patrocinante al informe oral solicitado, quien no concurri,
interviniendo como vocal ponente el Dr. Fredy Silva Villajun; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la

inhabilitacin de determinados propietarios del edificio denominado La Aldea,
inscrito en la ficha N 128975 que contina en la Partida Electrnica N
41627174 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, en mrito a las
fotocopias de las cartas notariales remitidas a los propietarios morosos a travs
del notario Selmo Ivn Carcausto Tapia, as como del documento privado
suscrito por la presidenta de la Junta de Propietarios donde se detalla la
relacin de propietarios inhabilitados;
Que, la ficha N 128975 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima
est referida al inmueble situado frente a la Avenida Benavides N 250 del
distrito de Miraflores, con una extensin superficial de 2 047,24 m2., sobre el
cual se ha construido un edificio de 5 pisos, aprecindose en el asiento 5-b), la
inscripcin del Reglamento Interno de Propiedad Horizontal constituido
mediante escrituras pblicas del 20 de julio de 1981 y su aclaratoria del 31 de
mayo de 1984, ambas otorgadas ante el Notario Ricardo Fernandini Arana;
Que, en el asiento B00001 de la P.E. N 41627174 consta inscrita la
Junta Directiva del edificio submateria, habindose nombrado como presidenta
a Nora Luz Olivero Pacheco, Vicepresidenta a Mara Garca Hermoza de
Callirgos, tesorera a Mara del Carmen Martnez Rodrguez de De Habich y
secretario a Juan Azpilcueta Zegarra, verificndose tambin en el asiento
B00002, la renuncia de Juan Azpilcueta Zegarra al cargo de secretario;
Que, el Reglamento Interno de la edificacin submateria fue constituido
al amparo del abrogado Decreto Ley N 22112 y su Reglamento aprobado por
Decreto Supremo N 019-78-VC, dispositivos que no contenan en ninguno de
sus artculos, normas relativas a la inhabilitacin de los propietarios morosos al
pago de los servicios comunes;
Que, mediante la Ley N 27157, publicada el 20 de julio de 1999, se
aprob el nuevo Rgimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Comn (denominacin actual del rgimen de Propiedad Horizontal),
dispositivo que establece en su artculo 46.1 los actos que son objeto de
inscripcin al disponer que en el Registro Pblico se archivan los planos de la
edificacin (distribucin arquitectnica) y se inscriben las reas y linderos
perimtricos, as como la declaratoria de fbrica, el reglamento interno y la
Junta de Propietarios.
Que, desarrollando el dispositivo legal citado en el considerando que
antecede, el artculo 145 de su reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo
N 008-2000-MTC publicado el 17 de febrero del 2000, prescribe que la Junta
de Propietarios est constituida por todos los propietarios de las secciones de
propiedad exclusiva de la edificacin y tiene la representacin conjunta de
stos, constituyndose plenamente al otorgamiento del Reglamento Interno y
que, de existir pluralidad de propietarios al momento de registrar el reglamento,
el mismo deber contener obligatoriamente la nominacin del presidente;
precisando adems que dicha Junta de Propietarios se inscribe en la partida
registral del predio matriz o en la que corresponde a las zonas comunes, de
todo lo cual se concluye que la nueva legislacin sobre la materia ha previsto

expresamente que son inscribibles en el Registro de Propiedad Inmueble,
adems del Reglamento Interno, la Junta de Propietarios y con ello el
nombramiento de la Junta Directiva [3];
Que, sin embargo, es objeto de rogatoria la declaracin de inhabilitacin
de algunos propietarios de secciones de dominio exclusivo por no estar al da
en el pago de sus cuotas respectivas por el uso de los servicios comunes;
debiendo en consecuencia analizarse si dicho acto es susceptible de
inscripcin;
Que, el artculo 959 del Cdigo Civil establece que la propiedad
horizontal se rige por la legislacin sobre la materia, la cual en el presente caso
est constituida por la Ley N 27157 y el Decreto Supremo N 008-2000-MTC,
citados anteriormente; de lo cual se concluye que adems del catlogo de
actos inscribibles o anotables en el Registro de Propiedad Inmueble contenido
en el artculo 2019 del Cdigo Civil, en el caso del Rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn es factible la inscripcin de actos especiales,
como el prerreglamento interno, el reglamento interno, la Junta de Propietarios,
el nombramiento del presidente de la Junta o el otorgamiento de facultades
procesales al presidente;
Que, de otro lado, conforme al acpite 49.1 de la Ley N 27157, es
propietario hbil aquel que est en condicin de ejercer su derecho a voto en
las sesiones de las Juntas de Propietarios por haber cumplido con el pago de
todas las cuotas; sealndose en los acpites 49.2 y 49.3 de la citada ley, que
la Directiva declarar la inhabilitacin de los propietarios que hayan incumplido
con pagar 3 o ms cuotas ordinarias o al menos 1 extraordinaria al momento
de la convocatoria, y que, para tales efectos, la Directiva enviar una
comunicacin al propietario moroso informndole su calidad de inhabilitado,
calidad que cesar al momento de cancelarse la deuda pendiente, supuesto
que no se verifica en el presente caso, pues de los documentos adjuntos se
aprecia que la comunicacin de inhabilitacin es suscrita solamente por la
presidenta de la Junta Directiva;
Que, la inhabilitacin es definida por Guillermo Cabanellas (Diccionario
de Derecho Usual. Tomo II. Bibliogrfica Omeba. Buenos Aires, 1968, pg. 382)
como la declaracin de que alguien no puede, por causas naturales, morales o
de otra ndole, desempear un cargo, realizar un acto jurdico o proceder en
otra esfera de la vida jurdica...;. lo que significa que, al declararse por la
Directiva, la inhabilitacin de algunos propietarios, stos no podrn, por
ejemplo, ejercer su derecho a voto en las sesiones de la Junta de Propietarios
conforme lo establece la parte final del primer prrafo del artculo 148 del
Reglamento de la Ley N 27157;
Que, de lo expresado en los dos considerandos que anteceden puede
establecerse que la inhabilitacin constituye una sancin por el incumplimiento
de pago de los gastos comunes del edificio impuesta por la Junta Directiva a
los propietarios de unidades inmobiliarias sujetas al rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn, circunstancia que slo resulta relevante en el
mbito de las relaciones internas existentes entre los titulares de las secciones
de dominio exclusivo y que ser considerada al momento de computarse el
qurum en las sesiones, siendo en todo caso, obligacin del Presidente y
Secretario de la Junta, la verificacin de la asistencia de los propietarios,
conforme se desprende del artculo 149 del Decreto Supremo N 008 2000
MTC;
Que, en consecuencia, en atencin a las normas especiales que regulan
el Rgimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Comn, a la norma general
contenida en el artculo 2019 del Cdigo Civil y a los efectos relevantes slo
para las relaciones internas y ordinarias de la comunidad, la inhabilitacin de
propietarios no constituye un acto inscribible en el Registro de Propiedad
Inmueble;[4]
Que, por otra parte, cabe precisar que si bien, el referido reglamento
solo ha establecido la obligatoriedad de llevar un Libro de Actas de las
Sesiones de la Junta de Propietarios, nada impide que la Directiva o el
Presidente de la Junta de Propietarios tambin lleve un Libro de Registro de los
propietarios hbiles o inhbiles, de manera que exista un control con relacin a
los titulares dominicales del inmueble sometido al rgimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Comn, a efectos de computar el qurum para la
celebracin de las sesiones y adems para la toma de los acuerdos
respectivos;
Que, mediante Hoja de Trmite Documentario N 335 del 04 de enero de
2001, Felicitas Luz Puertas Molinas solicita se confirme la observacin
formulada por la Registradora, pedido que debe declararse improcedente
atendiendo la especial naturaleza no contenciosa del procedimiento
registra que se inicia a instancia de quienes solicitan una inscripcin conforme
al artculo 131 del Reglamento General de los Registros Pblicos;
Que, de conformidad con el Principio de Legalidad previsto en el artculo
2011 del Cdigo Civil [5], Numeral IV del Ttulo Preliminar [6] y los artculos 150
y 151 del Reglamento General de los Registros Pblicos, no resulta procedente
ampararla presente rogatoria; y,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
1.- CONFIRMAR la tacha sustantiva formulada por la Registradora del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido en la parte expositiva
en mrito a los fundamentos expresados en la presente Resolucin.
2.- DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud formulada por Felicitas Luz
Puertas
Molinas, mediante Hoja de Trmite Documentario N 335 del 04
de enero de 2001.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
(FDO.) DRA. MARTHA SILVA DAZ, PRESIDENTA DE LA PRIMERA

SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL. DR. FREDY SILVA VILLAJUN, VOCAL
DEL TRIBUNAL REGISTRAL. DR. PEDRO LAMO HIDALGO, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL
DEPENDER LA CANCELACIN DE UN EMBARGO POR CADUCIDAD DE LA INSCRIPCIN DE LA ADJUDICACIN QUE SE REALIZA EN MRITO
A DICHO EMBARGO?
R. N 083-2003-SUNARP-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Pedro E. Montes Malsquez
Asunto
:
Cancelacin de embargo
Fecha
:
13 de febrero del 2003 (El Peruano de 2/3/2003)
Si se inscribiera el ttulo referente a la adjudicacin del inmueble embargado y
el subsiguiente levantamiento de los gravmenes, entonces se habra
alcanzado el fin de la ejecucin derivada del embargo, por lo que devendra en
improcedente la solicitud de cancelacin por caducidad del mismo. En cambio,
si la vigencia del asiento de presentacin del ttulo anterior llegara a caducar,
entonces sera factible la inscripcin referente a la caducidad del embargo.
RESOLUCIN N 083-2003-SUNARP-L
Lima, 13 de febrero de 2003
APELANTE
PEDRO E. MONTES MALSQUEZ
TTULO
N 220168 del 22 de noviembre de 2002
HOJA DE TRMITE
N 51472 del 13 de diciembre de 2002
REGISTRO
Propiedad Inmueble de Lima
ACTO
Cancelacin de embargo
SUMILLA
La calificacin integral exige que, en aquellos casos en que exista un
ttulo anterior pendiente de inscripcin se proceda a evaluar la posible
incompatibilidad de ste con el ttulo posterior materia de calificacin; siendo
que, de existir incompatibilidad entre ambos deber procederse a la suspensin
de la vigencia del asiento de presentacin del ttulo posterior.
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado se solicita, en virtud del artculo 625
del Cdigo Procesal Civil, la inscripcin de la cancelacin por caducidad del
embargo inscrito en el asiento d-2) de la Ficha
N 1194971 del Registro de la Propiedad de Lima, hasta por la suma de S/.
8,500.00, correspondiente al inmueble ubicado en la calle Las Hiedras, cuadra
siete, Lote 19, Manzana H, urbanizacin Canto Grande, Unidad 6, distrito de
San Juan de Lurigancho, en mrito a Declaracin Jurada presentada por
Teresa Barzola Misari, cuya firma ha sido legalizada por el notario de Lima, Dr.
Francisco Torres Krger el 22 de noviembre de 2002.
II.
DECISIN IMPUGNADA
El registrador pblico del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dr.

Carlos Alfredo Gmez Anaya, deneg la inscripcin solicitada formulando la
siguiente observacin:
Respecto de la partida se encuentra pendiente de inscripcin el Ttulo
N 161532 del 28.8.2002. De conformidad con el artculo 47 del Reglamento
General de los Registros Pblicos.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante manifiesta que ha transcurrido ms de cinco aos desde que
la Juez ordenara el embargo inscrito en el asiento d-2) de la Ficha N 1194971,
por lo que ha caducado conforme al artculo 625 del Cdigo Procesal Civil.
Asimismo, con relacin al ttulo pendiente
N 161532 indica que en la fecha tom conocimiento de que una persona que
desconoce tiene la pretensin de inscribir el referido ttulo, el mismo que
impugna en todos sus extremos por ilegal (sic), pues la caducidad ha operado.
IV.
ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble sobre el cual recae la rogatoria de inscripcin corre

registrado en la ficha N 1194971 que contina en la partida electrnica N
42956236 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, figurando como
titulares de dominio Jos Lizardo Camarena Sols y su cnyuge Teresa Barzola
Misari, segn consta del asiento c-1) de la referida partida registral.
En el asiento d-2) de la ficha aparece anotado un embargo hasta por la
suma de S/. 8,500.00, ordenado por la juez del Tercer Juzgado de Paz Letrado
de La Victoria, Dra. Elizabeth R. Ticona Chvez, mediante Resolucin N Uno
del 29 de octubre de 1997, en los seguidos por Ral Aniceto Estacio
Bustamante con Jos Lizardo Camarena Sols y su cnyuge Teresa Barzola
Misari, sobre medida cautelar fuera de proceso (ttulo archivado N 195719 del
19 de noviembre de 1997).
V.
PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente el Dr. Luis Alberto Aliaga Huaripata.

A criterio de esta Sala las cuestiones en discusin son:
1. Si procede amparar la solicitud de cancelacin del embargo anotado
en el asiento d-2) de la ficha
N 1194971, por caducidad.
2. Si procede disponer la suspensin de la vigencia del asiento de
presentacin del ttulo apelado.
VI.
ANLISIS
Primero: El artculo 625 del Cdigo Procesal Civil establece que toda
medida cautelar caduca a los dos aos de consentida o ejecutoriada la decisin
que ampar la pretensin garantizada con sta; sin perjuicio de ello, caduca a
los cinco aos contados desde la fecha de su ejecucin, es decir, desde la
fecha de su anotacin en la partida registral correspondiente; precisando
adems, que si el proceso principal no hubiera concluido, puede el Juez a
pedido de parte, disponer la reactualizacin de la medida, decisin que
requiere de nueva ejecucin cuando implica inscripcin registral.
Segundo: La Ley N 26639 estableci normas complementarias para la
aplicacin del plazo de caducidad previsto por el artculo 625 del cdigo
adjetivo sealando, en el artculo 1 que dicho plazo resulta aplicable a todos
los embargos y medidas cautelares dispuestas judicial y administrativamente,
incluso con anterioridad a la vigencia de dicho Cdigo y ya sea que se trate de
procesos concluidos o en trmite. Asimismo, el artculo 2 dispone que los
plazos de caducidad tambin se aplicarn a los embargos definitivos y otras
medidas de ejecucin trabados bajo las normas del Cdigo de Procedimientos
Civiles, las cuales caducarn en el plazo de 5 aos contados desde la fecha
de su ejecucin, salvo que sean renovados.
Tercero: De conformidad con lo establecido en el artculo 102 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, las anotaciones preventivas
extendidas en virtud de mandato judicial se cancelarn solo por otro mandato
judicial, sin perjuicio de lo sealado en el literal d) del artculo 94 de este
Reglamento, es decir, aquellos casos de cancelacin total de las anotaciones
preventivas cuando se haya producido la caducidad (...) por mandato de la Ley
o por el transcurso del tiempo previsto en ella.
Cuarto: La extincin por caducidad de una medida de embargo implica
que por ministerio de la ley y el solo transcurso del tiempo, sta queda sin
efecto y deja por lo tanto de generar consecuencias legales, operando de pleno
derecho y con independencia de la subsistencia o no del derecho amparado,
siendo que la misma tiene carcter automtico, es decir, se produce al
vencimiento del trmino legalmente establecido, sin perjuicio de que la
extensin del asiento cancelatorio deba ser solicitada conforme

procedimiento previsto en el artculo 1 de la Ley N 26639 precitada.
al
Quinto: Segn se aprecia de los antecedentes registrales, el embargo

dispuesto por Resolucin del 29 de octubre de 1997 y cuya cancelacin es
materia de rogatoria, fue anotado en el asiento d-2) de la Ficha
N 1194971 en mrito al ttulo archivado N 195719 del 19 de noviembre de
1997, a cuya fecha se retrotraen sus efectos; advirtindose que a la fecha de la
extensin del asiento de presentacin del ttulo N 220168 del 22 de noviembre
de 2002, materia de apelacin, ya habra caducado el referido embargo, de
conformidad con el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil.
Sexto: Sin embargo, debe sealarse que se encuentra pendiente de
inscripcin un ttulo anterior, es decir, se halla vigente el asiento de
presentacin del Ttulo N 161532 del 28 de agosto de 2002, referente a la
adjudicacin judicial (Resolucin N 50 del 15 de noviembre de 2000) derivada
del mismo embargo que se pretende cancelar a favor del embargante, Ral
Aniceto Estacio Bustamante; ttulo que fue materia de apelacin ante esta
instancia, siendo resuelta mediante Resolucin del Tribunal Registral N 0722003-SUNARP-L del 7 de febrero de 2003, encontrndose en proceso de
notificacin.
El referido Ttulo N 161532, adems de contener resolucin que
dispone la transferencia del inmueble a favor del embargante, tambin dispuso
el levantamiento de todos los embargos, por lo que resulta incompatible con
el presente Ttulo 220168 del 22 de noviembre de 2002, de conformidad con el
segundo prrafo del artculo 26 del Reglamento General de los Registros
Pblicos: un ttulo es incompatible con otro, ya presentado, cuando los mismos
estn referidos a actos o derechos excluyentes entre s. Habiendo precisado la
jurisprudencia de este Tribunal que existe incompatibilidad cuando hay
identidad de los actos rogados, como ocurre en el presente caso.
Stimo: Conforme al literal a) del artculo 29 del referido Reglamento
General de los Registros Pblicos, se suspende el plazo de vigencia del
asiento de presentacin cuando no se puede inscribir o anotar
preventivamente un ttulo, por estar vigente el asiento de presentacin de uno
anterior referido a la misma partida registral y el mismo resulte incompatible;
asimismo, agrega la norma que la suspensin concluye con la inscripcin o
caducidad del asiento de presentacin del ttulo anterior.
Octavo: En ese sentido, de acuerdo al artculo 31 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, el registrador pblico se encontraba
obligado a efectuar una calificacin integral de los ttulos; por lo que no solo
debi indicar que se encuentra pendiente de inscripcin el Ttulo N 161532
del 28.8.2002, sino que adems debi evaluar la compatibilidad o
incompatibilidad del ttulo pendiente con el Ttulo
N 220168 y de existir incompatibilidad, proceder a suspender este ltimo.
Debe dejarse constancia que el artculo 47 del Reglamento General de
los Registros Pblicos, citado por el Registrador para sustentar su observacin,
solo se refiere al orden de extensin de los asientos de inscripcin y debe

interpretarse en concordancia con el artculo 26 del mismo Reglamento, el
cual establece Durante la vigencia del asiento de presentacin de un ttulo no
podr inscribirse ningn otro que sea incompatible; por lo tanto, no enerva el
mandato del artculo 29 del mismo Reglamento que dispone la suspensin del
ttulo posterior incompatible, previa verificacin de la existencia de la causal
correspondiente.
Por lo que debe revocarse la observacin formulada por el Registrador y
disponer la suspensin del asiento de presentacin del Ttulo 220168 del
22.11.2002.
Noveno: Finalmente, si se inscribiera el Ttulo
N 161532 anterior referente a la adjudicacin del bien y subsiguiente
levantamiento de los gravmenes, se habra alcanzado el fin de la ejecucin
derivada del embargo, por lo que devendra en improcedente la solicitud de
cancelacin del mismo al amparo del artculo 625 del Cdigo Procesal Civil y la
Ley N 26639.
En cambio, si la vigencia del asiento de presentacin del ttulo anterior,
N 161532, llegara a caducar, solo entonces sera factible la inscripcin del
Ttulo N 220168 referente a la caducidad del embargo [1].
Dcimo: De conformidad con el artculo V del Ttulo Preliminar del
Reglamento General de los Registros Pblicos [2] y el artculo 2011 del Cdigo
Civil [3].
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
REVOCAR la observacin formulada por el Registrador Pblico del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima al ttulo referido y DISPONER la
suspensin de la vigencia del asiento de presentacin del Ttulo N 220168 del
22 de noviembre de 2002, materia de apelacin, de conformidad con los
fundamentos expresados en la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES, PRESIDENTA DE LA TERCERA
SALA DEL TRIBUNAL REGISTRAL; LUIS ALBERTO ALIAGA HUARIPATA,
VOCAL DEL TRIBUNAL REGISTRAL; SAMUEL GLVEZ TRONCOS, VOCAL
DEL TRIBUNAL REGISTRAL.
DERECHO TRIBUTARIO
LA ENTRADA EN VIGENCIA DE UNA NORMA DE CARCTER PROCESAL SIEMPRE AFECTA A LOS PROCEDIMIENTOS EN TRMITE?
LA ENTRADA EN VIGENCIA DE UNA NORMA DE CARCTER PROCESAL SIEMPRE AFECTA A LOS PROCEDIMIENTOS EN TRMITE?
RTF N04555-2-2002
TRIBUNAL FISCAL
Interesado :
Servicio de Agua Potable
y Alcantarillado de LimaSEDAPAL
Asunto
:
Queja
Fecha
:
9 de agosto de 2002
Considerando el criterio establecido por el Tribunal Fiscal, (...) las normas
procesales son de aplicacin a los procedimientos en trmite, en el caso de
autos, si bien la fiscalizacin iniciada por la Administracin Tributaria (...) se
encontraba adecuada a lo dispuesto por el artculo 81 del Cdigo Tributario, al
haberse derogado el citado artculo, procede se declare sin objeto la queja
interpuesta.
EXPEDIENTE : 656-2002
TRIBUNAL FISCAL N 04555-2-2002 -
INTERESADO
:
SERVICIO DE AGUA POTABLE Y
ALCANTARILLADO DE LIMA - SEDAPAL
ASUNTO
Queja
PROCEDENCIA
Lima
FECHA
Lima, 9 de agosto de 2002
Vista la queja interpuesta por SERVICIO DE AGUA POTABLE Y

ALCANTARILLADO DE LIMASEDAPAL contra la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, por incurrir en irregularidades en la fiscalizacin
de los ejercicios 1997 y 1999, contraviniendo lo dispuesto por los artculos 62 y
81 del Cdigo Tributario, as como el artculo 40 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa sostiene que:
1.
Mediante Carta N 010011012160-1-SUNAT del 21 de mayo de
2001 y Requerimiento N 00062207 de la misma fecha, la Administracin
Tributaria le notific el inicio de la fiscalizacin del ejercicio 1999, la cual fue
ampliada al ejercicio 1996 mediante Carta de Presentacin N 0100110202301-SUNAT del 29 de octubre de 2001 y Requerimiento N 00087766 del 15 de
noviembre del mismo ao, ambos notificados el 15 de noviembre de 2001.
2.
Agrega que la fiscalizacin del ejercicio 1996 concluy el 19 de
diciembre de 2001 con el cierre del Requerimiento N 00087812, y que con
fecha 28 de diciembre se le notificaron las resoluciones de determinacin y de
multa respectivas, que a la fecha han sido reclamadas.
3.
La fiscalizacin referida al ejercicio gravable 1999 an no ha
concluido, pues el Requerimiento N 00087776 del 25 de octubre de 2001, se
encuentra pendiente de cierre, as como los Requerimientos Ns. 00087770,
00087649, 00087651, 00087640, 00087631, 00070249, 00070246, 00070245,
00070237 y 00070234.
4.
Mediante los Requerimientos Ns. 00062207 del 21 de mayo de
2001 y 00087766 del 15 de noviembre de 2001, relacionados con la
fiscalizacin de los ejercicios 1999 y 1996, se le solcit el Libro de Inventarios y
Balances sin considerar que la empresa lleva un libro en el que estn incluidos
el Balance General correspondiente al ejercicio 1984 y siguientes, siendo ste
presentado con ocasin del primer requerimiento referido a la fiscalizacin del
ejercicio 1999, asimismo se le volvi a solicitar en dos oportunidades los
papeles de trabajo del ajuste integral por inflacin de los estados financieros y
Libros de Actas de Juntas de Accionistas, pese a que ya haban sido
presentados, con ocasin del Requerimiento N 00070245 del 24 de agosto de
2001, reiterativo del Requerimiento N 00070237, que fuera absuelto mediante
Cartas Ns. 047-2001-ECGe y 045-2001-ECGe.
5.
No obstante, mediante Requerimiento N 00088909 del 28 de
enero de 2002, referido a las operaciones correspondientes al ejercicio
gravable 1997, la Administracin volvi a solicitar documentacin que ya haba
sido presentada con ocasin de los anteriores requerimientos exigiendo
nuevamente la presentacin del Libro de Inventarios y Balances, as como los
papeles de trabajo del ajuste integral por inflacin.
6.
Indica que de acuerdo con lo dispuesto poar el artculo 81 del
Cdigo Tributario, la Administracin tiene la obligacin de concluir el ejercicio
fiscalizado considerado como ltimo, como requisito previo para iniciar la
fiscalizacin de los perodos o ejercicios no prescritos, es decir, a los no
incluidos en la fiscalizacin del ejercicio que est siendo objeto de revisin,
siempre y cuando haya culminado con la fiscalizacin del mencionado ejercicio
[1] .
7.
Conforme con lo establecido por el Tribunal Fiscal en reiteradas
resoluciones, las observaciones que sustenten la facultad de fiscalizar los
periodos no prescritos deben constar expresamente en los resultados de los
requerimientos, pues son dichas observaciones las que sustentan la facultad
de la Administracin de poder fiscalizar los periodos anteriores no prescritos, lo
que concuerda con lo dispuesto por el artculo 75 del Cdigo Tributario.
8.
La Administracin no ha cumplido con lo dispuesto por el primer
prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario, pues el Requerimiento N
00087776 del 25 de octubre de 2001, relativo a la fiscalizacin de ltimo
ejercicio gravable, en este caso el ejercicio 1999, se encuentra pendiente de
cierre, no pudindose considerar como efectuada o culminada la fiscalizacin
del citado ejercicio; en consecuencia, no se ha configurado el supuesto previsto
en forma expresa por el artculo 81, que faculta a la Administracin a iniciar la
fiscalizacin de los dems ejercicios an no prescritos, como ocurre en el caso
del ejercicio 1997.
9.
Al no estar la Administracin facultada para iniciar la fiscalizacin
de los ejercicios gravables 1996 y 1997, ha incurrido en una omisin que
acarrea la nulidad del procedimiento, as como de todos los actos que se
generen del mismo.
10.
Si bien el artculo 62 del Cdigo Tributario faculta a la
Administracin exigir a los deudores tributarios la exhibicin de sus libros y
registros contables, as como la documentacin sustentatoria de sus
operaciones, esta facultad debe ser ejercida de acuerdo con los lmites que las
leyes establecen a dicho efecto, siendo aplicable el artculo 40 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, segn el cual no puede pedirse
documentacin que la entidad solicitante posea o deba poseer.
11.
De acuerdo con el criterio establecido por el Tribunal Fiscal en las
Resoluciones Ns. 509-3-98 y 250-3-2000, para dar por concluido el proceso de
fiscalizacin, la Administracin Tributaria est obligada a emitir las
correspondientes resoluciones de determinacin, por lo que no procede que
solicite documentacin correspondiente a periodos no prescritos, en caso no se

hubiese concluido con la fiscalizacin del ejercicio considerado como ltimo.
12.
Mediante el Requerimiento N 00088910 del 8 de febrero de
2002, la Administracin Tributaria le solicit informacin de los ejercicios 1998 y
2000, en virtud de los artculos 62 y 87 del Cdigo Tributario, lo que implica
que se ha violado lo dispuesto en el artculo 81 de dicho Cdigo.
13.
El Tribunal Fiscal en la Resolucin N 9468-5-2001, ha
establecido el criterio que la Administracin Tributaria debe concluir o culminar
el proceso de fiscalizacin iniciado por el ejercicio 1999, antes de incluir en la
fiscalizacin a los mismos tributos por ejercicios anteriores al de 1999.
14.
La entrada en vigencia de la Ley N 27788, la cual deroga el
artculo 81 del Cdigo Tributario no debe afectar la resolucin del recurso de
queja, pese a ser una norma de carcter procesal en virtud de lo dispuesto por
la Segunda Disposicin Transitoria y Final del Cdigo Procesal Civil [2], pues
de acuerdo con dicha norma, los medios impugnativos interpuestos, los actos
procesales con principio de ejecucin, as como los plazos que hubieran
empezado, deben continuar regindose por la norma anterior.
Que la Administracin Tributaria, en respuesta a lo solicitado por este
Tribunal mediante Provedo
N 263-2-2002, con Oficio N 128-2002/R00000, remite el Informe N 092002/RA0200.08, en el que seala que:
1.
La fiscalizacin del ejercicio 1999 fue paralizada por las
dificultades causadas por la recurrente al atender los requerimientos de
informacin o sustento por parte de la Administracin, hecho que queda
reflejado en el nmero de requerimientos y requerimientos reiterativos, que se
han formulado.
2.
Se han detectado irregularidades en la contabilidad de la
recurrente vinculadas a la determinacin de la obligacin tributaria, pues los
Registros de Compras y Ventas contienen el resumen pero no se adjuntan los
correspondientes listados de apoyo que contengan la informacin mnima
establecida por las normas del Impuesto General a las Ventas, deficiencia que
hasta la fecha no se ha subsanado, imposibilita hacer los anlisis que
correspondan a la determinacin de la veracidad de las declaraciones
tributarias del contribuyente.
3.
No presenta o no lleva un Registro de Inventario Permanente,
pese a estar obligada a llevarlo, presenta un Libro de Inventarios y Balances a
dos dgitos sin los listados de apoyo que detallen la informacin ah contenida,
igualmente no presenta o lleva el Control de Activo Fijo, al que se encuentra
obligado a llevar y que es de especial importancia, pues el principal rubro de
balance de la empresa es la partida de Activos Fijos.
4.
La recurrente ha presentado declaraciones rectificatorias con
posterioridad a la notificacin del Requerimiento N 62207, respecto al pago a
cuenta del periodo abril de 1997 y al pago de regularizacin del Impuesto a la

Renta del ejercicio 1997, entre otros.
Que de lo actuado se tiene que:
1.
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 155 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N
135-99-EF, el recurso de queja se presenta cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho
Cdigo.
2.
En el caso de autos, la quejosa alega que la Administracin
Tributaria pretende fiscalizar los ejercicios 1997 y 1998 a pesar de no haber
concluido la fiscalizacin del ejercicio 1999, contraviniendo lo establecido por el
artculo 81 del Cdigo Tributario, y que asimismo, se le ha requerido
documentacin que se encontraba en poder de la Administracin Tributaria, lo
que est prohibido segn lo dispuesto por el artculo 40 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General.
3.
Respecto a la suspensin de la facultad de fiscalizacin, el primer
prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario dispona que la Administracin
Tributaria suspendera su facultad de verificacin o fiscalizacin, respecto de
cada tributo, por los ejercicios o periodos no prescritos, si efectuada la
verificacin o fiscalizacin del ltimo ejercicio, tratndose de tributos de
liquidacin anual o de los ltimos doce (12) meses tratndose de tributos de
liquidacin mensual, no se detectaran: a) Omisiones a la presentacin de la
declaracin de determinacin de la obligacin tributaria o presentaciones
posteriores a la notificacin para la verificacin o fiscalizacin, b)
Irregularidades referidas a la determinacin de la obligacin tributaria en las
declaraciones presentadas, y c) Omisiones en el pago de los tributos o pagos
posteriores a la notificacin mencionada.
El quinto prrafo del citado artculo, estableca que la suspensin de la
facultad de verificacin o fiscalizacin no sera de aplicacin si la verificacin o
fiscalizacin no pudiera realizarse por causas imputables al deudor tributario,
las mismas que deban ser acreditadas por la Administracin.
4.
En el presente caso, mediante la Carta de Presentacin N
010011012160-1-SUNAT, notificada el 24 de mayo de 2001 (folio 6), la
Administracin dio inicio a la fiscalizacin del ejercicio 1999, y mediante el
Requerimiento N 00062207, solicit a la quejosa que exhibiera, entre otra
documentacin, los libros y registros de contabilidad, declaracin pago del
Impuesto Extraordinario a los Activos Netos y su anlisis de liquidacin, pagos,
declaraciones pago y anlisis de liquidacin del Impuesto General a las Ventas
y de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta, declaracin pago anual y
anlisis de la determinacin del Impuesto a la Renta, papeles de trabajo del
proceso de ajuste integral por inflacin de los Estados Financieros, contratos
de compra/venta de bienes y/o servicios o contratos de construccin, y Libros
de Actas de Junta de Accionistas y Sesiones de Directorio.
5.
Posteriormente,
Requerimientos:
la
Administracin
emite
los
siguientes
- N 00070211 del 7 de junio de 2001, mediante el cual solicit a la

quejosa que exhibiera y sustentara la documentacin consignada en los
Anexos 1 al 6, el mismo que es cerrado con fecha 9 de octubre de 2001,
sealando que no exhibi lo siguiente: papeles de trabajo del Ajuste por
Inflacin de los Estados Financieros al 31 de diciembre de 1999 solicitado con
Requerimiento N 00062207, registros de control de activo fijo, anlisis
correspondiente al Impuesto General a las Ventas del mes de junio de 1999,
anlisis correspondientes a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los
meses de abril, junio y diciembre de 1999, anlisis mensual del clculo de
carga financiera por intereses y diferencia de cambio generados por los
prstamos con entidades financieras, inventarios permanentes de existencias
del ejercicio 1999.
- N 00070215 del 21 de junio de 2001, que fue cerrado el 9 de octubre
de ese ao, consignando en los Resultados que la quejosa no sustent las
diferencias en la determinacin del REI entre sus papeles de trabajo y lo
reflejado en el informe de los auditores externos por el ejercicio 1999, no
present los papeles de trabajo de los Ajustes por Inflacin de las cuentas de
Existencias y Patrimonio, no exhibi los registros de control de activo fijo, no
explic el tratamiento contable de los intereses por crditos otorgados a los
usuarios, no exhibi los inventarios permanentes del ejercicio 1999, no
sustent documentariamente los convenios de prstamos, no explic el motivo
por el cual al 31 de diciembre de 1999 no cancel las deudas con entidades
financieras, no exhibi documentacin que sustente la vigencia de las deudas
por pagar originadas por los prstamos obtenidos.
- N 00070225 del 9 de julio de 2001, que fue cerrado el 31 de agosto de
ese ao, en el que se consigna que la quejosa no present la documentacin
sustentatoria correspondiente de los asientos contables sealados en el Anexo
1, no sustent por escrito ni documentariamente los motivos por los cuales los
adelantos especificados no han sido considerados para efecto de determinar la
base imponible del Impuesto General a las Ventas.
- N 00070236 del 15 de agosto de 2001, cerrado el 9 de octubre de
2001, consignndose en los Resultados que la quejosa no cumpli con explicar
y sustentar los movimientos de la Cuenta Capital, y que no adjunt la forma de
clculo que sustenta el monto contabilizado por ventas devengadas.
- N 00070237 del 24 de agosto de 2001, que es cerrado el 31 de agosto
de dicho ao, consignando que la quejosa no present la informacin
solicitada.
- N 00087632 del 25 de setiembre de 2001, el que es cerrado el 2 de
octubre de ese ao, consignando en el Resultado que la quejosa no cumpli
con presentar la informacin solicitada.
- N 00087649 del 2 de octubre de 2001, cerrado el 9 de octubre de

dicho ao, consignando en los Resultados que la quejosa no presenta la
informacin solicitada.
6.
Asimismo, la Administracin emiti los Requerimientos Ns.
00070234, 00070235, 0070244, 00070245, 00070246, 00070249, 0070250,
00087631, 00087640, 00087645, 00087647, 00087648, 00087650, 00087651,
00087652, 00087653, 00087654, 00087655, 00087656, 00087657, 00087658,
00087659, 00087660, 00087761, 00087762, 00087763, 00087764, 00087765,
00087770, 00087776, del 31 de julio, 6 24 y 31 de agosto, 3, 4, 10 y 14 de
setiembre, 5, 2, 3, 9, 4 y 7 de octubre, 9 de setiembre y 25 de octubre de 2001,
los cuales no han sido cerrados
7.
La Administracin mediante las Cartas Ns. 010011020930-1SUNAT y 010011012160-3-SUNAT, notificadas el 28 de enero y 8 de febrero de
2002, cuando se encontraba fiscalizando el ejercicio 1999, comunic a la
quejosa que procedera a verificar el cumplimiento de las obligaciones
correspondientes a los periodos 1997 y enero de 1998 a diciembre de 2000
(folios 43 y 87).
8.
De lo expuesto se tiene que si bien la Administracin Tributaria no
ha cerrado algunos Requerimientos, la quejosa al no cumplir con proporcionar
la informacin o exhibir la documentacin solicitada en los requerimientos que
s fueron cerrados (punto 5), impidi a la Administracin concluir la fiscalizacin
del ejercicio 1999, no siendo posible determinar si existan o no irregularidades,
por lo que incurri en la causal para inaplicar la suspensin de la facultad de
verificacin o fiscalizacin de la Administracin por los ejercicios no prescritos,
prevista por el quinto prrafo del artculo 81 del Cdigo Tributario, criterio
establecido por este Tribunal en la Resolucin N 998-4-97.
9.
En cuanto al argumento de la quejosa que segn la Resolucin
del Tribunal Fiscal N 9468-5-2001 del 28 de noviembre de 2001, en aplicacin
del derecho a la suspensin de la fiscalizacin recogido por el artculo 81 del
Cdigo Tributario, la Administracin solo poda fiscalizar los periodos anteriores
a julio de 1997, si una vez concluida la fiscalizacin por los ltimos doce
meses, detectaba que se encontraba en alguno de los supuestos sealados en
la norma, no advirtindose del expediente que la recurrente se haya
encontrado en alguno de dichos supuestos, es preciso anotar que este criterio
fue establecido debido a que en ese caso no exista ninguna prueba sobre la
existencia de indicio de delito tributario que permitiera a la Administracin
inaplicar la suspensin de la fiscalizacin y verificar ejercicios anteriores al
ltimo, sin verificar el ltimo ejercicio o ltimos doce meses.
10.
No obstante lo expuesto, cabe indicar que el 26 de julio de 2002
entr en vigencia la Ley N 27788, que derog el artculo 81 del Cdigo
Tributario, sealando en la Disposicin Final nica que la Administracin
Tributaria se regula por lo dispuesto por el artculo 43 [3] referido a la
prescripcin, y por el artculo 62 [4] , referido a las facultades de la
Administracin Tributaria, del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario,
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y las normas complementarias.
11.
Al respecto, se hace necesario determinar los efectos de la
derogatoria del artculo 81 del Cdigo Tributario, norma que estableca las
reglas a las que deba adecuarse la Administracin Tributaria durante la
fiscalizacin, constituyendo a la vez una garanta para el contribuyente durante
la fiscalizacin de la obligacin tributaria.
Sobre el particular Roberto Dromi en su obra El Procedimiento
Administrativo (Buenos Aires: Ediciones Ciudad Argentina, 1996. Pgs. 32 y
138), seala que el procedimiento se nos presenta como una unidad de
estructura (unidad formal por comprender una serie o conjunto de actos que
estn coordinados entre s, y tambin como una unidad teleolgica (unidad de
funcin o finalidad), en cuanto los actos apuntan a un determinado fin: la
preparacin de voluntad administrativa.
En el procedimiento administrativo, esta voluntad se exterioriza mediante
un acto administrativo, el que constituye la declaracin unilateral efectuada en
ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales
en forma directa.
En la fiscalizacin, la funcin de la Administracin est destinada a
controlar el cumplimiento de las obligaciones de los deudores tributarios e
incluye la inspeccin e investigacin exigiendo a los deudores tributarios y a los
terceros, la exhibicin de sus libros, registros contables, documentacin
sustentatoria, informes, archivos informticos, realizando tomas de inventario,
inmovilizando documentos y archivos en general, practicando incautaciones e
inspecciones en los locales ocupados por los deudores tributarios y solicitando
informaciones tcnicas o peritajes.
Debe tenerse en cuenta que la fiscalizacin no consiste en un solo acto,
sino en un conjunto de actos. En el caso de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria la fiscalizacin normalmente, se inicia con una carta y
un requerimiento exigiendo la documentacin contable necesaria para
realizarla, a travs de una inspeccin o inspecciones sobre todo aquel
documento que evidencie los hechos gravados. Se recoge esta informacin,
se analiza en papeles de trabajo que se agregarn al expediente y se dan a
conocer los resultados de la fiscalizacin en una actuacin en la que participa
el mismo sujeto fiscalizado. Adems, en el curso de ella pueden existir tambin
actos del mismo deudor tributario, tales como la presentacin de informes o de
declaraciones rectificatorias o la verificacin de pericias, inspecciones en otros
lugares, tomas de inventario, etc.
Cabe sealar que el artculo 75 del Cdigo Tributario, establece que
concluido el proceso de fiscalizacin o verificacin, la Administracin Tributaria
emitir la correspondiente resolucin de determinacin, resolucin de multa u
orden de pago, si fuera del caso.
De lo expuesto, se tiene que la fiscalizacin es un procedimiento, cuya
finalidad es la determinacin de la obligacin tributaria, la que se traduce en el
valor respectivo, de determinarse crdito o deuda tributaria.
El Cdigo Tributario en el Captulo II del Ttulo II del Libro Segundo sobre

las Facultades de Determinacin y Fiscalizacin de la Administracin Tributaria,
se refiere tcita y en forma no organizada a los actos que constituyen el
procedimiento de fiscalizacin, sealando primero las facultades de la
fiscalizacin (artculo 62), formas de determinacin de la obligacin tributaria
(artculo 63 y siguientes), conclusin de la fiscalizacin (artculo 75), actos
administrativos que se pueden emitir como resultado de la misma (artculo 76 y
siguientes), y finalmente las reglas que la Administracin Tributaria debe tener
en cuenta al escoger el periodo a fiscalizar, es decir, normas referidas al inicio
de la fiscalizacin (artculo 81).
No obstante que en nuestro ordenamiento legal no se ha dictado, como
en otros pases, un reglamento que en forma organizada y detallada regule el
inicio de las actuaciones de comprobacin e investigacin (entindase
fiscalizacin), la suspensin, interrupcin o duracin de las mismas, entre otros
aspectos, y que el Cdigo Tributario no trata a la fiscalizacin como a los
Procedimientos de Cobranza Coactiva, Reclamacin, Apelacin y Queja, no se
puede negar que las facultades de fiscalizacin de la Administracin se ejercen
dentro de un procedimiento y los actos que realiza no pueden analizarse de
forma independiente, sino en forma conjunta como parte del Procedimiento
Tributario.
12.
En tal sentido y considerando el criterio establecido por el Tribunal
Fiscal, segn el cual las normas procesales son de aplicacin a los
procedimientos en trmite, en el caso de autos, si bien la fiscalizacin iniciada
por la Administracin Tributaria mediante los Requerimientos Ns. 00088909 y
00088910, por el periodo enero a diciembre de 1997 y enero de 1998 a
diciembre de 2000 (folios 43 y 86), se encontraba adecuada a lo dispuesto por
el artculo 81 del Cdigo Tributario, al haberse derogado el citado artculo,
procede se declare sin objeto la queja interpuesta en este extremo, quedando a
salvo el derecho de la recurrente a deducir la prescripcin o alegar la violacin
de lo establecido por el artculo 62 del Cdigo Tributario, tal como seala la
Disposicin Final nica de la Ley N 27788.
13.
De otro lado, en cuanto a la aplicacin del artculo 40 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, referido a la
documentacin que la Administracin Tributaria no debe solicitar a los
administrados, cabe sealar que el numeral 40.1.1. del citado artculo hace
referencia a la informacin o la documentacin que la entidad solicitante posea
o deba poseer en virtud de algn trmite realizado anteriormente por el
administrado en cualquiera de sus dependencias, o por haber sido fiscalizado
por ellas, durante 5 aos anteriores inmediatos, siempre que los datos no
hayan sufrido variacin ni haya vencido la vigencia del documento entregado, y
en el numeral 40.1.7. se menciona a los documentos o copias nuevas, cuando
sean presentadas otras, no obstante haber sido producidos para otra finalidad,
salvo que sean ilegibles.
En el caso de autos, mediante los Requerimientos Ns. 00062207 del 21
de mayo de 2001 y 00088909 del 28 de enero de 2002, se solicit a la quejosa
que exhibiera el Libro de Inventarios y Balances, los papeles de trabajo, los

anlisis de los estados financieros por inflacin y los Libros de Actas de Juntas
de Accionistas y Sesiones de Directorio, relacionados con la fiscalizacin de los
ejercicios 1999 y 1997, respectivamente;
En el Informe N 09-2002/RA0200.08, la Administracin Tributaria seala
que si bien la recurrente puede entregar, por ejemplo, un registro contable que
contenga anotadas las operaciones de varios ejercicios, la atencin del auditor
se enfocar en analizar y recoger informacin del ejercicio cuya carta y
requerimiento la faculta a fiscalizar, y si los referidos requerimientos solicitan
informacin aparentemente idntica, sta corresponde a la de cada ejercicio
cuya fiscalizacin se da inicio con la notificacin de los mismos.
Adems, la recurrente no ha acreditado que la Administracin Tributaria
tenga en su poder copia del Libro de Inventarios y Balances, Libros de Actas de
Juntas de Accionistas, papeles de trabajo del proceso de ajuste integral por
inflacin y anlisis de determinacin del ajuste integral por inflacin, adjuntando
copia del cargo donde conste dicha presentacin, debidamente sellado y
fechado por la entidad administrativa. En tal sentido, procede declarar
infundada la queja en este extremo.
Con las vocales Espinoza Bassino y Muoz Garca, e interviniendo como
ponente la vocal Zelaya Vidal.
RESUELVE:
Declarar SIN OBJETO el pronunciamiento del Tribunal Fiscal respecto
del extremo de la queja referido a la aplicacin del artculo 81 del Cdigo
Tributario, e INFUNDADA en el extremo referido a la exhibicin de los libros
contables y documentacin sustentatoria.
Principales Constribuyentes de la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
; ESPINOZA BASSINO; MUOZ GARCA.
SI SE DETERMIN EL MONTO DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING PROCEDE LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL?
SI SE DETERMIN EL MONTO DE LOS DERECHOS ANTIDUMPING PROCEDE LA DEMANDA DE RESPONSABILIDAD CIVIL?
Cas. N 2937-2000 LIMA

Demandante :
Derivados del Maz S.A. DEMSA
Demandados
:
Arancia C.P.C. Sociedad Annima de Capital
Variable
Asunto
:
Indemnizacin
Fecha
:
27 de agosto de 2002
La imposicin de la multa por prcticas de dumping solo tiene por finalidad el
neutralizar el dao determinado dentro de la investigacin en el procedimiento
administrativo; consecuentemente, la empresa agraviada tiene expedita la
accin de daos y perjuicios ante el Poder Judicial.
Cas. N 2937-2000 - LIMA
Lima, veintisiete de agosto del dos mil dos.
La SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA
REPBLICA, vista la causa en audiencia pblica el da de la fecha, con los
acompaados, y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia:
1.
MATERIA DEL RECURSO:
Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de

fojas ochocientos cuarentisiete, su fecha treintiuno de julio de dos mil, expedida
por la Sala Civil Sub Especializada en Procesos Abreviados y de Conocimiento
de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirma la sentencia apelada en
cuanto declara infundada la reconvencin y la revoca en el extremo que
declara fundada en parte la demanda, la que reformndola la declara
improcedente; en los seguidos por la empresa Derivados del Maz Sociedad
Annima DEMSA con la empresa Arancia C.P.C. Sociedad Annima de
Capital Variable ARANCIA sobre indemnizacin de daos y perjuicios.
2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO:
Mediante resolucin de fecha once de diciembre del dos mil uno se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la empresa
Derivados del Maz Sociedad Annima DEMSA por las causales previstas en
los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], consistentes en:
a) La interpretacin errnea del artculo 18.1 del Acuerdo relativo a la
Aplicacin del artculo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio de mil novecientos noventicuatro; b) La interpretacin errnea del
artculo 18 del Decreto Supremo 043-97-EF [2], Reglamento sobre Dumping y
Subvenciones; c) La inaplicacin del literal a) del inciso 24 del artculo 2 de la
Constitucin [3]; d) La inaplicacin del artculo 1969 del Cdigo Civil [4]; e) La
inaplicacin del artculo 7 del Decreto Legislativo 807 [5], Facultades, Normas y
Organizacin del INDECOPI; f) La inaplicacin del artculo 16 del Decreto Ley
25868 [6], Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI; g) La inaplicacin
de los artculos 2 y 43 del Decreto Supremo 025-93-ITINCI, Reglamento de
Organizacin y Funciones del INDECOPI [7].
3.
CONSIDERANDOS:
PRIMERO.- Que, en la sentencia de vista se interpreta errneamente el

artculo 18.1 del Acuerdo Antidumping aprobado mediante Decreto Supremo
nmero 043-97-EF.
SEGUNDO.- Que, el dumping es la venta efectuada en el extranjero por
un proveedor a un precio netamente inferior al de las mismas mercancas en su
propio pas. En consecuencia, debe entenderse por proveedor al fabricante que
exporta sus productos o mercancas, las mismas que ingresan al pas
importador, a ms bajo precio que sus competidores; a esta diferencia de
precios se le denomina dumping, como es el que se presenta en el caso de
autos [8].
TERCERO.- La sentencia de vista establece que la determinacin del
dao y relacin causal son elementos concurrentes para la aplicacin de
derechos antidumping como medida de multa, previo procedimiento
administrativo, mas de ningn modo son conducentes a determinar o calificar
como un hecho ilcito, sino que constituye una regulacin del comercio
internacional de suerte que su aplicacin es una medida que tiende a
neutralizar el dao al productor nacional por las importaciones

desleales.
a precios
CUARTO.- Las medidas especficas contra el dumping estn previstas

en el Decreto Supremo nmero 043-97-EF Reglamento sobre Dumping y
Subvenciones, siendo aplicable la multa que corresponda a favor del Estado.
Sin embargo, este hecho no descarta la posibilidad de que la entidad agraviada
pueda demandar directamente a quien le hubiera causado dao [9]. En este
sentido tambin debe interpretarse el artculo 18 del citado Dereto Supremo,
toda vez que el dumping luego de ser sancionado por el Instituto Nacional de
Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
INDECOPI, no impide que luego sea materia de una accin indemnizatoria ante
el Poder Judicial. Estas razones permiten declarar fundado el recurso de
casacin por la causal de interpretacin errnea de normas materiales.
QUINTO.- Para determinar si las normas que se denuncian como
inaplicadas resultan pertinentes al caso de autos es necesario que se revisen
los hechos: Del expediente administrativo fluye que en la Resolucin
Administrativa nmero 010-96-INDECOPI/CDS de fecha diecinueve de agosto
de mil novecientos noventiseis se dispuso aplicar derechos antidumping
provisionales a las importaciones de almidn de maz y jarabe de glucosa, y
mediante Resolucin nmero 018-96-INDECOPI/CDS de fecha dieciocho de
diciembre de mil novecientos noventiseis, la Comisin de Fiscalizacin de
Dumping y Subsidios procedi a aplicar derechos antidumping definitivos a
tales importaciones originarias o procedentes de Mxico, terminando el proceso
administrativo por Resolucin nmero 176-97-TDC del nueve de julio de mil
novecientos noventisiete expedida por el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual que resuelve confirmar la resolucin
de primera instancia estableciendo derechos antidumping a los productos de la
empresa ARANCIA. En dicha Resolucin se establece que la empresa DEMSA
es la nica productora nacional de almidn de maz y jarabe de glucosa de
maz y que la aplicacin de derechos antidumping impuestos a las
importaciones de dichos productos tiene la finalidad de neutralizar el dao que
ya ha sido determinado en el transcurso de la investigacin; habiendo quedado
comprobada la existencia de un vnculo de efecto negativo de las
importaciones a precios dumping sobre la produccin nacional, cumpliendo lo
establecido en el artculo 3.1 del Acuerdo Antidumping de la Organizacin
Mundial del Comercio.
SEXTO.- Lo resuelto por la autoridad administrativa demuestra el dao
ocasionado por la empresa demandada al haberse afectado la produccin
nacional con la importacin a precios dumping de los mismos productos que
tambin industrializa la demandante, causndole daos y perjuicios que deben
ser indemnizados porque la actora dej de percibir el margen bruto que
normalmente perciba cuando abasteca aproximadamente el cien por ciento
del mercado local y como consecuencia de los precios dumping, perdi gran
parte del mercado.
STIMO.- La Constitucin establece que nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, (literal a del
inciso 24 del artculo 2 del texto constitucional). Consecuentemente, es lgico

inferir que jurdicamente procede la indemnizacin por daos y perjuicios con
arreglo a lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil segn el cual Aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. En el
caso de autos es perfectamente posible demandar la indemnizacin con
arreglo al artculo 1969 del Cdigo Civil, habida cuenta que, como dice Len
Barandiarn en principio se responde por el dao, cuando juzgada la conducta
respectiva, se encuentra que existe una razn suficiente para la
responsabilidad civil (Exposicin de motivos y comentarios del Cdigo Civil,
Compiladora Doctora Delia Revoredo, Tomo Sexto, pgina ochocientos, Lima,
mil novecientos ochenticinco).
OCTAVO.- El dao emergente, el lucro cesante y el dao moral
especfico que ha sufrido la persona jurdica, emerge plenamente del mrito de
la pericia contable de fojas cuarentids a cuarentiocho, y la pericia contable
ampliatoria de fojas trescientos noventitrs a cuatrocientos once.
NOVENO.- La indemnizacin reparatoria por los daos causados se
inspira no solo en base a la clsica doctrina de la responsabilidad
extracontractual, sino, a fortiori, por la argumentacin jurdica que fluye de lo
dispuesto en el artculo 7, in fine, del Decreto Legislativo 807, segn el cual: La
sancin administrativa se aplicar sin perjuicio de la sancin penal o de la
indemnizacin por daos y perjuicios que corresponda.
DCIMO.- En la reparacin indemnizatoria por los daos causados se
tiene en consideracin no solo el dao emergente y el lucro cesante, cuya
concepcin y definicin es clsica sino, tambin, lo que la reciente doctrina
denomina daos a los derechos personalsimos as, el profesor SANTOS
CIFUENTES en el Volumen La Responsabilidad. Homenaje al profesor Isidoro
H. Goldenberg por ATILIO ANBAL ALTERINI y ROBERTO LPEZ CABANA,
Abeledo Perrot, Buenos Aires, mil novecientos noventicinco, pginas ciento
once a ciento trece), o como tambin se ha dicho la actividad econmica, tanto
en el plano contractual como en el extracontractual constituye un factor de
causacin de dao (vase el estudio de CARLOS A. GHERSI, La Actividad
Econmica como factor atributivo de la responsabilidad, en el volumen citado,
pgina trescientos cincuentisiete); se trata en conclusin de un dao no
patrimonial a la empresa, avisorado por GUIDO ALPA en su obra
Responsabilidad Civil y Dao, pgina quinientos noventicinco y siguientes,
Gaceta Jurdica Sociedad Annima, mayo dos mil uno); o ms concretamente
dao a la hacienda, en tanto que ella est constituida por un complejo de
derechos, de cosas y de medios materiales e inmateriales y de energas de
trabajo (vase ROBERTO BRACCO: L'Impresa nel Sistema del Diritto
Commerciale, pgina cuatrocientos sesenticuatro, Cedam, Padova, mil
novecientos sesenta).
En este sentido el dao a la empresa surge de la consecuencia de la
prdida del capital invertido por parte del empresario; pero el dao se
configura, tambin, en el agravio que ha recado sobre los trabajadores en la
forma de despido o sub-empleo por la baja del mercado. sta es la cuestin
ontolgica en el caso sub-judice en el que la Corte Suprema hace suya la
doctrina de ASQUINI, el clebre autor del Libro Quinto del Cdigo Civil Italiano
de mil novecientos cuarentids, segn la cual el concepto de empresa es el
concepto de un fenmeno econmico polidrico, el cual tiene bajo el aspecto
jurdico no uno, sino, diversos perfiles en relacin a los diversos elementos que
concurren (ALBERTO ASQUINI: Profili dell'impresa en sus Scritti Giuridici,
Volumen III, pgina ciento veinticuatro, Cedam, Padova, mil novecientos
sesentiuno).
UNDCIMO.- Que, la empresa demandada no impugn la resolucin
administrativa del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la propiedad
Intelectual Sala de Defensa de la Competencia, Resolucin nmero 176-97TDC, habiendo quedado agotada la va administrativa, como lo establece el
artculo dcimo sexto del Decreto Ley 25868. Adems, lo resuelto por la
autoridad administrativa demuestra que la imposicin de la multa solo tuvo la
finalidad de neutralizar el dao que ya se ha determinado en el transcurso de la
investigacin imponindose la multa respectiva por parte del Estado a travs
del INDECOPI; en consecuentemente, la empresa agraviada tiene expedita la
presente accin ante el Poder Judicial como lo establece la norma citada.
DUODCIMO.- Los artculos 2 y 43 del Decreto Supremo 025-93-ITINCI,
Reglamento de Organizacin y Funciones del INDECOPI, establecen que la
Comisin de Fiscalizacin de Dumping es la nica competente para conocer
sobre los asuntos relacionados con el dumping, por lo tanto resulta pertinente
de aplicacin al caso de autos, siendo irrelevante iniciarse otro procedimiento
ante la Comisin de Competencia Desleal. Estas conclusiones conducen a
declarar fundado el recurso de casacin por la causal de inaplicacin de
normas materiales.
DCIMO TERCERO.- La demanda resulta procedente al encontrarse
demostrado el vnculo de causalidad entre el hecho y el dao producido por la
empresa demandada en aplicacin del artculo 1985 del Cdigo Civil,
comprendiendo la indemnizacin las consecuencias que deriven de la accin u
omisin generadora del dao, incluyendo el lucro cesante, el dao a la persona
y el dao moral en la cantidad necesaria para resarcirlo. El monto de la
indemnizacin devenga intereses legales desde la fecha en que se produjo el
dao, operando la mora ex re o de constitucin automtica desde aquel da,
en concordancia con lo dispuesto por los artculos 1985 in fine y 1334 del
Cdigo Civil, que establecen: El monto de la indemnizacin devenga intereses
legales desde la fecha en que se produjo el dao y En las obligaciones de dar
sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolucin
judicial, hay mora a partir de la fecha de la citacin con la demanda. Se
excepta de esta regla lo dispuesto en el artculo 1985.
DCIMO CUARTO.- En cuando al pago de la obligacin, debe quedar
establecido que en el Decreto Comercial Internacional, en el Derecho
Econmico y a la luz de las modernas tendencias de la Jurisprudencia Valorista
como es el caso de autos la deuda del responsable siempre es de valor,
debiendo pagarse en moneda fuerte que permita un valor constante que lo
aproxime lo ms posible a la situacin en que se encontraba la actora antes del
hecho daoso, sobre todo si se tiene en cuenta que el dao se origina de
operaciones comerciales internacionales y de la responsabilidad por daos

producidos por el dumping, siendo atendible fijarse la indemnizacin en dlares
americanos, al resultar ser el mecanismo adecuado para la actualizacin del
monto indemnizatorio, siempre que as se hubiera planteado en la demanda,
como se da en el caso de autos; lo que resulta de la opinin por mayora en el
Pleno Jurisdiccional Civil realizado en el ao de mil novecientos noventisiete en
la ciudad de Trujillo.
DCIMO QUINTO.- Como consecuencia de los argumentos precedentes
se llega a la conclusin que el recurso de casacin debe declararse fundado en
parte por interpretacin errnea e inaplicacin de las normas de derecho
material citadas, y, por consiguiente, actuando en sede de instancia, la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema actuando en justicia fija un monto
equitativo por concepto de indemnizacin reparatoria planteada en la demanda
de fojas ciento dieciocho a ciento treinticuatro y en base a las pericias
contables de fojas cuarentids a cuarentiocho y su ampliatoria de fojas
trescientos noventitrs a cuatrocientos once.
4.
DECISIN:
Estando a las consideraciones precedentes:

a) Declararon FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por
Derivados del Maz Sociedad Annima DEMSA; en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas ochocientos cuarentisiete, su fecha
treintiuno de julio del dos mil, en cuanto revocando la apelada declara
improcedente la demanda.
b) Y, actuando en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia de
primera instancia de fojas seiscientos setentiocho, su fecha seis de marzo del
dos mil, en cuanto declara fundada en parte la demanda e infundada la
reconvencin, y, en consecuencia, fija el monto indemnizatorio en la suma de
un milln de dlares americanos o su equivalente en moneda nacional, ms
intereses legales que debe abonar la empresa Arancia C.P.C. Sociedad
Annima de Capital Variable a favor de la empresa Derivados del Maz
Sociedad Annima DEMSA; con costas y costos; REVOCARON la sentencia
apelada en el extremo en que establece dichos intereses a partir de la citacin
con la demanda y, REFORMNDOLA en dicho extremo FIJARON los mismos a
partir de la fecha del dao,
c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Derivados del
Maz Sociedad Annima de Capital Variable sobre indemnizacin; y los
devolvieron.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
ESTABLECEN QUE LAS MUNICIPALIDADES NO ESTN OBLIGADAS A
VENDER LOS MERCADOS PBLICOS - SI NO HAY ACUERDO DE
CONCEJO
SI AL PENSIONISTA PROPIETARIO DE UN INMUEBLE LE DESCUENTAN
POR UN FONDO DE VIVIENDA - PODR SOLICITAR QUE LO EXONEREN
Y LE DEVUELVAN SUS APORTES?
ESTABLECEN QUE LAS MUNICIPALIDADES NO ESTN OBLIGADAS A

VENDER LOS MERCADOS PBLICOS - SI NO HAY ACUERDO DE
CONCEJO
La Ley de Privatizacin de los Mercados Pblicos" (Ley N 26569) no obliga de
manera imperativa a las municipalidades a vender los mercados pblicos, pues
son aqullas las que deciden qu mercados se vendern, por lo que puede
ocurrir que, realizados los estudios pertinentes, convengan en no subastarlos
En tal sentido, si es que no existe un acuerdo de concejo en el que se apruebe
la privatizacin de un mercado pblico, no ser procedente la accin de
cumplimiento.
(Publicada el 18 de febrero del 2003)
ACCIN DE CUMPLIMIENTO - EXPEDIENTE N 1357-2001-AC/TC - MADRE
DE DIOS
En Lima, a los 10 das del mes de setiembre de 2002, reunido el Tribunal
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juvenal Chvez Cconislla,
Presidente de la Asociacin de Comerciantes Unidos del Mercado Modelo de
Puerto Maldonado, contra la sentencia de la Sala Mixta Descentralizada de
Puerto Maldonado de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios, de fojas
98, su fecha 16 de febrero de 2000, que declar infundada la accin de
cumplimiento de autos incoada contra la Municipalidad Provincial de
Tambopata, representada por su alcalde don Santos Kaway Komori.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 15 de setiembre de 1999, interponen accin
de cumplimiento contra la Municipalidad Provincial de Tambopata, con el objeto
de que acate la Ley N 26569, de privatizacin de los mercados pblicos; su
reglamento, el Decreto Supremo N 00496-PRES, modificado por el Decreto
Supremo N 02196-PCM, y la Ley N 27001.
La emplazada contesta la demanda sealando que la Ley N 26569 no
establece la obligacin de vender los mercados pblicos. Asimismo, seala que
mediante Acuerdo de Concejo N 022-99-A-MTP-SG, de fecha 23 de julio de
1999, se aprob la no privatizacin del Mercado Modelo en sus actuales
condiciones.
El Segundo Juzgado Mixto de Tambopata, a fojas 57, de fecha 19 de

octubre de 1999, declar fundada la demanda, por considerar que el Concejo
Provincial de Tambopata es renuente a acatar la Ley de Privatizacin de los
Mercados Pblicos.
La recurrida revoc la apelada declarndola infundada, estima que la
Ley de Privatizacin de los Mercados Pblicos no obliga de manera imperativa
a venderlos y porque mediante Acuerdo de Concejo N 022-99-A-MPTSG, se
aprob la no privatizacin del Mercado Modelo.
FUNDAMENTOS
1. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia ha sealado: a)
la Ley N 26569 faculta a las municipalidades a vender los mercados de su
propiedad a sus conductores, sin el requisito de la subasta pblica; b) de
acuerdo con la Ley N 23853, Orgnica de Municipalidades, y atendiendo a la
prioridad tcnico-social del acondicionamiento territorial, las municipalidades
son las que deciden qu mercados se vendern, por lo que puede ocurrir que,
realizados los estudios pertinentes, convengan en no subastarlos; y, en caso de
que opten por la venta, recin sern aplicables las normas cuyo cumplimiento
solicita la asociacin demandante.
2. En consecuencia, al haberse aprobado la "no privatizacin del
Mercado Modelo en las actuales condiciones", mediante Acuerdo de Concejo
N 022-99-A-MPT-SG, segn consta a fojas 47 de autos, no existe un mandato
imperativo ni de obligatorio cumplimiento.
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
INFUNDADA la accin de cumplimiento. Dispone la notificacin a las partes, su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano, y la devolucin de los actuados.
SI AL PENSIONISTA PROPIETARIO DE UN INMUEBLE LE DESCUENTAN

POR UN FONDO DE VIVIENDA - PODR SOLICITAR QUE LO EXONEREN
Y LE DEVUELVAN SUS APORTES?
El Tribunal Constitucional ha ordenado que el Fondo de Vivienda Policial

(FOVIPOL) y la Caja Militar Policial exoneren al pensionista propietario de un
inmueble, de los descuentos que por concepto de vivienda le han cargado a su
pensin y, asimismo, le devuelvan los aportes que hizo por el referido
descuento.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 451-2002-AA/TC - Lima
Juan Lorenzo Agip Uriarte
En Lima, a los 6 das de mes de noviembre de 2002, reunida la Primera
Sala del Tribunal Constitucional integrado por los seores Magistrados Aguirre
Roca, Presidente; Alva Orlandini y Gonzales Ojeda, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Juan Lorenzo Agip Uriarte
contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho
Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 200, su fecha 25 de
julio de 2001, que declar infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 20 de junio de 2000, interpone accin de
amparo contra el Fondo de Vivienda Policial y la Caja Militar Policial. Sostiene
que mediante Resolucin N 500-DIPER-PNP, de fecha 3 de febrero de 1998,
pas de la situacin de actividad a la de retiro y, a consecuencia de ello, ces
en sus actividades laborales en la Polica Nacional del Per percibiendo, a
partir de aquella fecha, una pensin de jubilacin que no est sujeta a ninguna
clase de descuento, salvo con su autorizacin; sin embargo, las entidades
emplazadas mensualmente aplican un descuento a su pensin por concepto de
vivienda policial a pesar de que, oportunamente, les inform que tiene casa
propia, acto que, aduce, constituye un atentado contra su derecho pensionario
tutelado por la Constitucin Poltica del Per.
El Fondo de Vivienda Policial (FOVIPOL) contesta la demanda y
manifiesta que los supuestos descuentos indebidos que alega el demandante
no constituyen un acto violatorio de su derecho pensionario, puesto que se
aplican de conformidad con la Ley N 24686, modificada por el Decreto
Legislativo N 732, y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N 091DE-CCFFAA. Por su parte, la Caja de Pensiones Policial Militar seala que la
va idnea para ventilar este tipo de pretensin no es el amparo, sino la
impugnacin de la resolucin administrativa.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico de Lima, a fojas 92, con fecha 13 de julio de 2000, declar infundada la
demanda, por estimar que el demandante no ha demostrado contar con

vivienda propia, de modo que el descuento por FOVIPOL que se ha aplicado a
su pensin es legal.
La recurrida confirma la apelada por considerar que lo sostenido por el
demandante debe ser materia de probanza, y que sta no es la va idnea para
ejercitar el derecho de accin.
FUNDAMENTOS
1. La presente accin de garanta tiene por objeto que se deje sin efecto
la reduccin indebida de la pensin de jubilacin del recurrente ocasionada por
el descuento que, por concepto de vivienda, han efectuado las entidades
demandadas desde el mes de abril de 1998. Asimismo, se pretende la
devolucin de los aportes descontados.
2. Analizados los autos, se aprecia que el demandante reclama la
exoneracin de los descuentos a su pensin realizados por el Fondo de
Vivienda Policial (FOVIPOL) dentro del marco legal que establece la Ley N
24686, modificada por el Decreto Legislativo N 732, que contempla aportes
obligatorios a cargo del personal policial en la situacin de actividad,
disponibilidad y retiro con goce de pensin, que no cuente con vivienda propia,
los cuales constituyen recursos financieros propios del citado fondo policial;
disposicin de la que se colige que la obligatoriedad de dichas aportaciones se
mantiene en tanto no se acredite fehacientemente que el recurrente posea
vivienda propia.
3. Complementando la citada regulacin, el Directorio del Fondo de
Vivienda Policial acord, en su sesin de fecha 30 de marzo de 1999, que el
personal policial que acredite tener vivienda o terreno y desee retirarse del
FOVIPOL, poda exonerarse de las aportaciones si acreditaba, en caso de no
estar registrado en los Registros Pblicos su inmueble o de su cnyuge,
contrato de compraventa, acta de entrega o Declaracin Jurada de Autoavalo
y recibo de pago del impuesto predial.
4. Atendiendo al presupuesto de exoneracin antes sealado, se
observa, de fojas 4 a 41 de autos, que el demandante present a la
demandada fotocopias de los referidos documentos que acreditan que posee
vivienda propia, cuya validez no puede estar supeditada a requisitos formales
que no han sido previstos ni en la Ley N 24686, que crea el Fondo de Vivienda
Militar y Policial, ni en su Reglamento, Decreto Supremo N 091-DE-CCFAA.
5. Asimismo no existe disposicin legal alguna que impida la devolucin
de los aportes efectuados por el recurrente desde el mes de abril de 1998 al
Fondo de Vivienda Policial, mxime, si stos fueron descontados de su pensin
en forma arbitraria e ilegal.
6. Para mayor tutela del derecho pensionario del demandado, el Tribunal
considera insuficiente que las entidades emplazadas hayan suspendido el
descuento materia del presente reclamo constitucional, como as lo informa el
propio demandante en su recurso extraordinario; antes bien, resulta necesario

que las demandadas emitan aprobacin expresa de la exoneracin de los
descuentos que por concepto de vivienda les fue solicitada por el recurrente,
con el consiguiente reintegro del total de sus aportes descontados, acto que le
signific una reduccin arbitraria de su pensin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de las
Orgnica,
FALLA
infundada la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena a la Direccin Ejecutiva del Fondo de Vivienda Policial y
a la Caja de Pensiones Militar Policial que exoneren a don Juan Agip Uriarte de
los descuentos que por concepto de vivienda le han cargado a su pensin y,
asimismo, le devuelvan los aportes que hizo por el referido descuento. Dispone
la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

SI NO SE CUENTA CON EL CERTIFICADO DE ACONDICIONAMIENTO Y
COMPATIBILIDAD DE USO - EL MUNICIPIO PODR CLAUSURAR UN
LOCAL POR NO TENER LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO?
DECLARAN INFUNDADA DEMANDA DE ACCIN POPULAR INTERPUESTA CONTRA DIRECTIVA DE SUNARP
SI NO SE CUENTA CON EL CERTIFICADO DE ACONDICIONAMIENTO Y

COMPATIBILIDAD DE USO - EL MUNICIPIO PODR CLAUSURAR UN
LOCAL POR NO TENER LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO?
Si el demandante no cumpli con subsanar las observaciones efectuadas a su
solicitud de expedicin de Certificado de Acondicionamiento y Compatibilidad
de Uso para el funcionamiento de su negocio, se debe concluir que al momento
en que se realiz la clausura de su local, ste no contaba con la licencia de
funcionamiento respectiva.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 1473-2002
Quinta Sala Civil
Resolucin N 835-S
Lima, diecisiete de octubre del ao dos mil dos.
VISTOS; interviniendo como Ponente el seor Soller Rodrguez y con lo
expuesto por el Fiscal Superior Titular; y CONSIDERANDO; Primero: Que,
viene en grado de apelacin la sentencia expedida por resolucin nmero tres,
su fecha veintisiete de marzo del presente ao, obrante de fojas cuarentinueve
a cincuenta, que declara improcedente la demanda interpuesta; Segundo: Que,
el apelante fundamenta su recurso, en que al veintids de febrero del presente
ao, en que se procedi a clausurar el negocio del recurrente, ste ya contaba
con la respectiva autorizacin municipal; Tercero: Que, el artculo
cincuenticuatro de la Ley 27268 Ley General de la Pequea y Micro Empresa
(invocada por el accionante por haberse acogido a la misma), establece que: el
Certificado de Zonificacin y Compatibilidad de Uso, lo otorga la Municipalidad
respectiva dentro de un plazo mximo de siete das tiles a partir de la
presentacin de la solicitud, plazo que se interrumpe en caso que antes de su
vencimiento la Municipalidad notifique al interesado para que subsane la
omisin de informacin o requisitos en que hubiese incurrido. De no mediar
notificacin, y vencido el plazo de siete das tiles, el Certificado de
Zonificacin y Compatibilidad de Uso no ser exigible para la Licencia
Municipal de Funcionamiento; Cuarto: Que, se advierte de autos que con fecha
veintids de enero del ao en curso, el apelante presenta su solicitud ante la
entidad edil demandada, a fin de que se le expida el Certificado de
Acondicionamiento y Compatibilidad de Uso, por el funcionamiento de su
negocio, el mismo que consiste en un hostal, dicha solicitud fue motivo de
observaciones, tal como se aprecia del documento obrante a fojas veintisis,
cuya fecha de recepcin es, treinta de enero del ao dos mil dos; Quinto: Que,
de autos se advierte que el accionante no ha adjuntado documento alguno que

acredite la subsanacin de las observaciones efectuadas por la Municipalidad
demandada a su pedido, de tal forma que se determina, que al momento en
que se efectu la clausura del local del demandante, dicho establecimiento no
contaba con la licencia de funcionamiento respectiva; siendo as, la
Municipalidad Distrital de Lince, ha procedido de acuerdo a las facultades y
atribuciones que le otorga la Constitucin Poltica y su Ley Orgnica; Sexto:
Que, asimismo el artculo trescientos setenta del Cdigo Procesal Civil,
establece que el Juez Superior no puede modificar la resolucin impugnada en
perjuicio del apelante, salvo que la otra parte tambin haya apelado o se haya
adherido; dispositivo legal que contiene el principio de la reformatio in peius,
por el cual se prohbe al Superior, dictar sin iniciativa de la parte interesada,
una resolucin que perjudique la situacin procesal del recurrente; por cuyas
consideraciones y de conformidad con los artculos invocados:
CONFIRMARON la sentencia venida en grado, expedida por resolucin
nmero tres, su fecha veintisiete de marzo del presente ao, obrante de fojas
cuarentinueve a cincuenta, que declara improcedente la demanda; y los
devolvieron en los seguidos por Vctor Cipriano de la Cruz Miguel con la
Municipalidad Distrital de Lince, sobre accin de amparo; y estando a que la
presente resolucin sienta precedente de obligatorio cumplimiento; publquese
en e1 Diario Oficial El Peruano.
MANSILLA NOVELLA; SOLLER RODRGUEZ; JAEGER REQUEJO
DECLARAN INFUNDADA DEMANDA DE ACCIN POPULAR - INTERPUESTA

CONTRA DIRECTIVA DE SUNARP
La Resolucin N 089-2002-SUNARP/SN, por la cual se reglamenta la
inscripcin de los miembros electos de consejos directivos y dems actos
inscribibles de los colegios profesionales no usurpa el orden legal, pues la
SUNARP ha cumplido con regular el procedimiento de inscripcin de los
consejos directivos o sus equivalentes de los colegios profesionales que no lo
hicieron, cumpliendo de esta manera lo dispuesto por el artculo diez de la Ley
veintisis mil trescientos sesenta y seis (Ley de Creacin del Sistema Nacional
y la Superintendencia de los Registros Pblicos) y lo establecido por el artculo
doce inciso b) del Estatuto de la Superintendencia.
Expediente N 665-2002
-Quinta Sala Civil
Resolucin N 917-S
Lima, cuatro de noviembre del dos mil dos.

VISTOS; resulta de autos que a fojas quince don Vctor Manuel Otoya
Petit interpone demanda de accin popular en contra de los artculos 3, 4 inciso
4.1 y artculo 5 inciso 5.2 de la Resolucin nmero 089- 2002-SUNARP/SN;
dictada por el Superintendente de Registros Pblicos publicada en el diario
oficial El Peruano el cinco de marzo de los corrientes, la misma que reglamenta
la inscripcin de los miembros electos de consejos directivos y dems actos
inscribibles de los colegios profesionales. Seala el demandante que el artculo
tercero de la citada resolucin autoriza el ejercicio del mandato de
representacin ms all del tiempo dispuesto por la ley, atentando de esta
forma contra el artculo veinte de la Constitucin en el que se establece la
autonoma de los colegios profesionales; asimismo, colisiona contra en artculo
cincuenta y uno de la Constitucin en el que se establece la jerarqua de las
normas y contra el artculo ciento treinta y ocho de la Carta Magna en el que se
contempla la exclusividad del Poder judicial para administrar justicia por
encargo del pueblo, asimismo, seala el demandante que el artculo tercero de
la Resolucin nmero 089-2002-SUNARP/SN es ilegal porque viola lo
establecido en el artculo setenta y seis del Cdigo Civil. Por otro lado, seala
el demandante que el artculo cuarto inciso primero, de la mencionada
resolucin administrativa viola los preceptos constitucionales antes
mencionados al usurpar las facultades del legislador y del juez, pues dispone la
realizacin de una asamblea general de regularizacin y autoriza el ejercicio
del mandato de representacin de quienes no se encuentran inscritos, hecho
que podra traer el caos y desgobierno en los colegios profesionales; por
ltimo, concluye el demandante, sealando que el artculo quinto inciso
segundo de la resolucin en cuestin es inconstitucional toda vez que atenta
contra la intangibilidad de los actos inscritos en Registros Pblicos,
establecidos en el artculo dos mil trece del Cdigo Civil; a fojas veintiuno se
admite la demanda y se corre traslado de la misma segn lo dispone el artculo
once y lo previsto en los artculos trece, catorce y diecisis de la Ley
veinticuatro mil novecientos sesenta y ocho; a fojas treinta y ocho la Oficina
Registral de Lima y Callao devuelve la cdula de notificacin sealando que la
demanda est dirigida contra el Superintendente de Registros Pblicos cuyo
domicilio no es el consignado, a fojas cincuenta y cinco se presentan el recorte
de los edictos, a fojas sesenta y dos se apersona el Procurador del Ministerio
de Justicia quien contradice todo lo expuesto y solicita se declare infundada la
demanda, a fojas setenta y cuatro se da por contestada la demanda, y a fojas
ochenta y siete el Fiscal Superior emite su dictamen por lo que el proceso est
expedito para sentenciar; y CONSIDERANDO; Primero: que, del texto del
artculo tercero de la Resolucin nmero 089-2002-SUNARP/SN se observa
que no hay mayor autorizacin al ejercicio de la representacin de los
directivos de los colegios profesionales que la que pudiera estar contenida en
los estatutos de tales colegios y ms bien lo que este artculo regula en su
primer prrafo es la continuidad que debe existir en los actos registrales a fin
que se cumpla con el principio de tracto sucesivo, pues ningn acto registral
puede ser inscrito sin que antes se haya inscrito el derecho de donde emana o
no existiendo regulacin alguna en torno a la forma y modo como se deben de
inscribir a los consejos directivos y los representantes de los mismos as, como
de sus actos, en tal sentido la Superintencia dispone el trmite registral,
presumiendo, la legitimidad con la que pueda contar el ltimo consejo directivo

inscrito para convocar a elecciones. En cuanto a la supuesta extensin del
mandato de representacin de los consejos directivos o sus equivalentes
resulta errnea la interpretacin del demandante, pues, el prrafo que indica
que "aunque hubiere concluido el perodo para el que fueron elegidos" se
refiere a una cuestin de simplificacin del trmite de inscripcin que est
destinado a facilitar la inscripcin de los actos de los consejos directivos o sus
equivalentes fenecido su perodo de mandato pero que se encuentran inscritos,
esto con el fin que exista continuidad en la ficha registral y se pueda saber el
origen de los actos inscritos; Segundo: que, el artculo cuarto de la resolucin
cuestionada, establece en sus apartados la realizacin de una asamblea
regularizadora para aquellos consejos directivos o sus equivalentes que no se
encuentren inscritos, con lo que la Superintencia no pretende crear un
organismo ajeno o nuevo al colegio profesional, sino que busca simplificar todo
trmite que pudiera ocasionar la inscripcin de un consejo directivo de un
colegio profesional que ya se encontrara funcionando, hecho que en nada se
opone a la autonoma con la que cuentan los colegios profesionales ni se
opone a la ley, pues inclusive este artculo seala in fine el sometimiento del
acta de la asamblea reguladora al estatuto y dems disposiciones legales que
rigen a los colegios profesionales; Tercero: que, el argumento sealado por el
demandante en cuanto al artculo quinto inciso primero de la resolucin nmero
089-2002-SUNARP/SN, carece nuevamente de argumento pues se trata de un
requisito opcional y de procedimiento que no es exigido por Registros Pblicos
sino para cumplir formalidades y que nada atentan contra la intangibilidad en
sede administrativa de lo inscrito; Cuarto: que, es de verse mediante una
interpretacin conjunta de la norma materia de la accin popular que no existe
usurpacin alguna al orden legal sino que en efecto la Superintencia cumple
con regular el procedimiento de inscripcin de los consejos directivos o sus
equivalentes de los colegios profesionales que no lo hicieron, cumpliendo de
esta manera lo dispuesto por el artculo diez de la Ley veintisis mil trescientos
sesenta y seis (Ley de Creacin del Sistema Nacional y la Superintendencia de
los Registros Pblicos) y lo establecido por el artculo doce inciso b) del
Estatuto de la Superintencia, lo cual no atenta en nada con lo establecido en el
artculo veinte, cincuenta y uno, ciento treinta y ocho de la Constitucin y el
artculo setenta y seis del Cdigo Civil; y estando a que el "Control Concretado"
lo ejerce tambin el Poder Judicial mediante la Accin Popular segn lo
establece la Constitucin en su artculo doscientos inciso quinto, se declara
INFUNDADA la demanda de Accin Popular interpuesta a fojas quince por
Vctor Manuel Otoya Petit en contra de los artculos tres, cuatro y cinco de la
resolucin nmero 089-2002-SUNARP/SN emitida por el Superintendente de
Registros Pblicos; y estando a que la presente resolucin sienta precedente
de observancia obligatoria; MANDARON: que consentida y/o ejecutoriada que
sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley;
NOTIFQUESE.
MANSILLANOVELLA; SOLLER RODRGUEZ; JAEGER REQUEJO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD

NO PROCEDER LA REVERSIN DEL LOTE A FAVOR DEL SOLICITANTE SI NO ACREDITA QUE SU POSESIN ES DIRECTA, CONTINUA, PACFICA Y
PBLICA
SUSPENDEN FORMALIZACIN DE PREDIOS POR APARENTE
SUPERPOSICIN - HASTA QUE SE DELIMITEN LAS REAS
NO PROCEDER LA REVERSIN DEL LOTE A FAVOR DEL SOLICITANTE SI NO ACREDITA QUE SU POSESIN ES DIRECTA, CONTINUA, PACFICA Y
PBLICA
En los casos en que el solicitante no cumpla con acreditar los requisitos de la
posesin directa, continua, pacfica y pblica del lote, por un plazo no menor de
un ao, no proceder la reversin del lote.
(Publicado el 28 de febrero del 2003)
Expediente N 2002-482-COFOPRI/TAP
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
N 032-2003-COFOPRI/TAP
VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto por Eufemio Huahuasoncco
Canahuiri contra la Resolucin Jefatural N 933-2001-COFOPRI-OJAAQ
emitida por la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede Central Lima-Ciudad

Arequipa el 14 de diciembre de 2001, que declar improcedente la solicitud de
reversin formulada por el recurrente sobre el lote 35, manzana "R" del
Asentamiento Poblacional Asociacin Pro-Vivienda de Inters Social de los
Trabajadores del Instituto de Seguridad Social Las Gardenias, ubicado en el
distrito de Cerro Colorado, provincia y departamento de Arequipa, inscrito en el
Registro Predial Urbano con el Cdigo N 06143822, en adelante "el predio"; y,
CONSIDERANDO:
1. Que, el 31 de agosto de 1998 se instal el ahora denominado Tribunal
Administrativo de la Propiedad, rgano de segunda y ltima instancia
administrativa con competencia a nivel nacional, que conoce y resuelve los
recursos de apelacin interpuestos contra las resoluciones que deniegan o
amparan la declaracin de propiedad, mediante el procedimiento de reversin,
de conformidad con lo establecido por el artculo 15 del Reglamento de Normas
(1), por lo que la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede Central Lima
Ciudad de Arequipa - COFOPRI, ha remitido el expediente a este Tribunal para
que sea resuelto.
2. Que, mediante recurso de apelacin presentado el 19 de diciembre de
2001 (fojas 30), el recurrente solicita que se revoque la resolucin venida en
grado, alegando que "el da que se realiz la correspondiente visita inspectiva
de habitabilidad en su lote, no se encontraba presente por estar laborando"
(sic.). Refiere que, tiene construida all una habitacin, cocina, cerco, lo cual es
prueba de su posesin y la de su esposa, existiendo signos de ocupacin,
segn alega, tales como plantas ornamentales y cosas de uso permanente
dentro del lote.
3. Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 57 del
Reglamento de Procedimientos Administrativos de Declaracin de Propiedad
mediante la Prescripcin Adquisitiva de Dominio y la Regularizacin del Tracto
Sucesivo, as como de Declaracin de Reversin sobre Predios Matrices o
Lotes adjudicados por entidades del Estado (2), la COFOPRI puede declarar
administrativamente la reversin sobre predios matrices o lotes adjudicados por
entidades del Estado que se encuentren ocupados por una Posesin Informal o
un Centro Urbano Informal a su favor o que formen parte de ellas; de oficio
nicamente en los casos de predios matrices, y a peticin de parte en los casos
de lotes que formen parte de una Posesin Informal o un Centro Urbano
Informal formalizado por COFOPRI.
4. Que, el referido Reglamento de Procedimientos Administrativos,
seala en el literal a) del artculo 59 que con el formato de solicitud debern
acompaarse documentos que acrediten la posesin de "el predio" y el tiempo
de la misma conforme con lo establecido por el artculo 37 del Reglamento de
Formalizacin de la Propiedad (3).
5. Que, el literal a) del artculo 37 del Reglamento de Formalizacin de la
Propiedad, dispone que la COFOPRI otorga gratuitamente el ttulo de
propiedad registrado de los lotes destinados a vivienda en favor de sus
ocupantes, siempre que a la fecha de empadronamiento acrediten el ejercicio

de la posesin directa, continua, pacfica y pblica por un plazo no menor a un
(1) ao. Asimismo, el artculo 38 del citado reglamento seala que, la posesin
podr acreditarse con los contratos de prstamo celebrados entre el poseedor
con instituciones pblicas o privadas, con el fin de financiar servicios bsicos, la
construccin, ampliacin, remodelacin de la vivienda o la adquisicin de
materiales; recibos de pago de agua, luz u otros servicios pblicos girados a la
orden del poseedor; declaraciones juradas correspondientes al Impuesto al
Valor del Patrimonio Predial realizados o girados a la orden del poseedor;
certificados domiciliarios expedidos por la Polica Nacional o el Juzgado de Paz
en favor del poseedor; documentos privados o pblicos en los que conste la
transferencia de posesin plena a favor del poseedor; con cualquier otra
prueba que acredite de manera fehaciente la posesin.
6. Que, revisados los actuados se ha verificado que Eufemio
Huahuasoncco Canahuiri inici ante la Municipalidad de Arequipa el
procedimiento administrativo de reversin de "el predio", mediante solicitud del
27 de marzo del 2000, solicitando su continuacin ante la COFOPRI en
aplicacin de la Primera Disposicin Final establecida en el precitado
reglamento.
7. Que, a fojas 09 corre el Contrato de Transferencia de Dominio de "el
predio" extendido por la Municipalidad Provincial de Arequipa el 27 de mayo de
1988 en favor de ngel Gualberto Arce Contreras y Mery Lourdes Flores
Calizaya, el cual establece que el incumplimiento de las disposiciones que se
detallan en la cuarta clusula determina la rescisin automtica del contrato de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 27 del D.S. N 053-84-VC.
8. Que, el literal b) de la cuarta clusula del aludido contrato, seala que
los adquirentes se obligan a construir y ocupar su ncleo de vivienda en forma
personal conjuntamente con su familia en un plazo mximo de un ao, a partir
de la suscripcin de dicho contrato, disposicin que en el caso de autos consta
que el adjudicatario incumpli, razn por la cual Eufemio Huahuasoncco
Canahuiri tom posesin de "el predio".
9. Que, a fin de corroborar lo expuesto en el considerando que antecede,
el recurrente adjunta los siguientes medios probatorios: constancia de posesin
del 15 de diciembre de 1999, expedido por la Junta Directiva de la Asociacin
Pro-Vivienda de Inters Social de los Trabajadores del IPSS Las Gardenias
(fojas 05) y Declaracin Jurada de vecinos colindantes del 4 de abril de 2001,
sin indicar quin es el poseedor de "el predio" (fojas 19).
10. Que, respecto al requerimiento de una Inspeccin Ocular, sta
resulta innecesaria toda vez que la Ficha de Empadronamiento y Verificacin
constata la situacin real en un momento determinado sin que ello constituya
prueba determinante de la posesin, debiendo acreditarse dicha circunstancia
con los documentos sealados en el quinto considerando de la referida
resolucin.
11. Que, los medios probatorios presentados por el recurrente no crean

conviccin en este Colegiado de que se ha ejercido la posesin de manera
directa, continua, pacfica y pblica por un plazo no menor a un (1) ao por
cuanto resultan insuficientes, corroborndose con la Ficha de
Empadronamiento y Verificacin del 23 de agosto de 2001, que "el predio" se
encontraba sin vivencia. En consecuencia, Eufemio Huahuasoncco Canahuiri
no ha acreditado cumplir con el requisito establecido en el inciso a) del artculo
59 del Reglamento de los Procedimientos Administrativos de Declaracin de
Propiedad mediante la Prescripcin adquisitiva de dominio y la Regularizacin
del Tracto Sucesivo, as como de Declaracin de Reversin sobre Predios
Matrices o lotes adjudicados por entidades del Estado (4).
De conformidad con las normas citadas y el artculo 15 del Reglamento
de Normas; y,
SE RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin Jefatural N 933-2001-COFOPRI-OJAAQ
del 14 de diciembre de 2001, por los fundamentos expuestos en la presente
resolucin.
Regstrese y comunquese.
VCTOR JOS ANTONIO ZAR GINOCCHIO,
Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI;
JAIME FERNANDO GALLEGOS VEGA,
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI;
LUZ MARINA SNCHEZ MERA,
JOS SECLN PERALTA,
RICARDO JAVIER HAAKER PIROLA,
Vocal Suplente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.
SUSPENDEN
FORMALIZACIN
DE
PREDIOS
POR
SUPERPOSICIN - HASTA QUE SE DELIMITEN LAS REAS
APARENTE
Procede suspender la formalizacin de predios que estn aparentemente

superpuestos sobre propiedad privada hasta que sus reas sean fsicamente
limitadas.
(Publicado el 28 de febrero del 2003)

Expediente N 2002-024-COFOPRI/TAP
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA PROPIEDAD
N 035-2003-COFOPRI/TAP
Lima, 18 de febrero del 2003
VISTO:
El recurso de apelacin interpuesto por Representaciones e Inmobiliaria
Rochadale S.C.R. LTDA. en adelante "la empresa" debidamente representada
por Gustavo Pea Pozo, contra la Resolucin Municipal N 1662-93-MPCH/A
del 10 de agosto de 1993, emitida por la Municipalidad Provincial de Chiclayo,
la cual aprob el Plano Perimtrico del Asentamiento Humano "Ramiro Prial" y
la Resolucin N 106-COFOPRI/JLAM del 14 de mayo de 2001, que aprob la
remensura del Plano Perimtrico y la aprobacin del Plano de Trazado y
Lotizacin del Asentamiento Humano "Ramiro Prial", ubicado en el distrito y
provincia de Chiclayo, departamento de Lambayeque, inscrito en el Registro
Predial Urbano con el cdigo N 10092895 en adelante "el predio"; y,
CONSIDERANDO:
1.- Que, el 31 de agosto de 1998 se instal el ahora denominado
Tribunal Administrativo de la Propiedad, rgano de resolucin de segunda y
ltima instancia con competencia a nivel nacional, que conoce y resuelve los
procedimientos administrativos relacionados con las competencias de la
COFOPRI, de acuerdo con lo establecido por el artculo 15 del Reglamento de
Normas, por lo que la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede Central Lima
Ciudad Lambayeque, ha remitido el expediente a este Tribunal para que sea
resuelto.
2.- Que, "la empresa" a travs de su escrito de apelacin presentado el
6 de diciembre de 2001 (fojas 386) manifiesta que existe inexactitud entre el
plano perimtrico del Asentamiento Humano "Ramiro Prial" y el plano que
corresponde al rea de la urbanizacin "San Gernimo", propiedad de la
recurrente. Refiere que mediante escrito presentado el 2 de agosto de 1999
inform a la COFOPRI que el rea de su propiedad estaba siendo invadida por
terceros, lo cual le impidi continuar con los trabajos de habilitacin urbana, por
lo que ha solicitado a la COFOPRI disponga la colocacin de hitos en los
terrenos antes mencionados y se le entregue una certificacin de la
delimitacin efectuada.
3.- Que, la Municipalidad Provincial de Chiclayo mediante Resolucin
Municipal N 1662-93-MPCH/A del 10 de agosto de 1993 aprob el Plano
Perimtrico del Asentamiento Humano "Ramiro Prial". Posteriormente,
basndose en las conclusiones del Informe del Diagnstico de la Unidad de
Formalizacin Integral-COFOPRI-Chiclayo del 5 de mayo de 2001 (fojas 344),

se procedi a aprobar mediante Resolucin N 106-COFOPRI/JLAM del 14 de
mayo de 2001, la remensura del Plano Perimtrico y la aprobacin del Plano de
Trazado y Lotizacin del Asentamiento Humano "Ramiro Prial".
4.- Que, es preciso indicar que la citada resolucin fue dictada en
amparo de la Ley N 26785, la cual en su artculo 1 establece que la COFOPRI
"en los procesos a su cargo, podr rectificar de oficio el rea, permetro y
linderos de los predios contenidos en los planos aprobados por las entidades
que hayan realizado saneamiento fsico-legal o habilitaciones urbanas. La
rectificacin contendr las medidas resultantes del saneamiento fsico
ejecutado por COFOPRI, respetando el derecho de posesin".
5.- Que, mediante los Informes N 037-2001-ORC del 7 de enero de
2001 (fojas 390) y el N 002-2002-ORC del 26 de junio de 2002 (fojas 397),
emitidos por la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede Central Lima
Ciudad Lambayeque, se advierte que el recurso se ha interpuesto contra la
resolucin que aprob el Plano Perimtrico del Asentamiento Humano "Ramiro
Prial". Al respecto cabe indicar que el artculo 8 del acotado Reglamento de
Normas seala los actos que pueden ser apelados, especificndose dentro del
inciso l), las resoluciones de Delimitacin o Rectificacin de reas, Medidas
Perimtricas y Linderos sobre terrenos de propiedad privada que presenten
supuestas superposiciones con terrenos que son objeto de las acciones de
formalizacin de la propiedad. Por lo tanto, el mencionado recurso es
procedente.
6.- Que, de la revisin de los actuados no se ha determinado la
ubicacin exacta de "el predio", dado que en los informes tcnicos no se
aprecia con exactitud si el rea se encuentra dentro del plano perimtrico del
asentamiento humano o dentro del rea de la empresa, generando con ello que
las manzanas "B, D, F, H" del Asentamiento Humano "Ramiro Prial" definidos
por la COFOPRI, de 2,552.40 m, que se encuentran ubicadas dentro del rea
considerada en conflicto, al estar aparentemente superpuesta sobre una de
mayor extensin propiedad de "la empresa", deben suspender su proceso de
formalizacin conforme lo seala el artculo 7 del Reglamento de Normas.
7.- Que, de lo expuesto en los considerandos precedentes se colige que
la COFOPRI y Representaciones e Inmobiliaria Rochadale S.C.R.LTDA.,
representada por Gustavo Pea Pozo, debern de actuar de manera
coordinada a fin de llegar a establecer correctamente los linderos y efectuar la
delimitacin de las reas de propiedad de "la empresa", as como la del
Asentamiento Humano "Ramiro Prial", a efectos de que se cumpla con los
requisitos para concluir con las acciones de formalizacin.
De conformidad con las normas antes citadas, as como por el artculo
15 del Reglamento de Normas; y,
SE RESUELVE:
Primero.- SUSPENDER la Formalizacin de las manzanas B, D, F y H

del Asentamiento Humano "Ramiro Prial", ubicado en el distrito y provincia de
Chiclayo, departamento de Lambayeque, hasta que se realice la demarcacin
de rea del terreno que vienen ocupando, por los fundamentos expuestos en la
presente resolucin.
Segundo.- ORDENAR a la Oficina de Jurisdiccin Ampliada de la Sede
Central Lima Ciudad Lambayeque que realicen en forma conjunta con
Representaciones e Inmobiliaria Rochadale S.C.R.LTDA., la demarcacin del
rea de terreno ocupado por el Asentamiento Humano "Ramiro Prial" y el rea
propiedad de la empresa a efectos de concluir con las acciones de
formalizacin del referido asentamiento humano.
Regstrese y comunquese.
JOS ANTONIO ZAR GINOCCHIO
Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
JOS SECLN PERALTA
Vocal Titular del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
LUZ MARINA SNCHEZ MERA
JAIME FERNANDO GALLEGOS VEGA
RICARDO JAVIER HAAKER PIROLA
Vocal Suplente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PROCESOS DE SELECCIN: ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL
ESTADO
PROCESOS DE SELECCIN: ADQUISICIONES Y CONTRATACIONES DEL

ESTADO
Salvo casos excepcionales sealados puntualmente en el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, D.S. N 012-2001-PCM, las
compras, contratacin de servicios y ejecucin de obras se efectan previa
realizacin de un procedimiento para seleccionar al proveedor o contratista.
Las razones que impulsaron al constituyente de 1993 (Const.: art. 76) a preferir
esta modalidad de contratacin y descartar la de libre eleccin del contratista
estaran basados en principios esenciales como moralidad y conveniencia
administrativa, pues el procedimiento licitatorio garantizara ms eficientemente
el inters pblico involucrado. En esa lnea, Sayagus, citado por Dromi, seal
en su obra La licitacin pblica que la licitacin est fundada en razones de
tica administrativa y de seleccin de precios a travs de la pblica
competencia (DROMI, Roberto. La Licitacin Pblica. Pg. 152).
El procedimiento de seleccin puede ser definido como el conjunto de actos y
hechos administrativos y particulares desarrollados en un rgimen de
competencia, encaminados a seleccionar al co-contratante de la administracin
que ofrezca la propuesta ms conveniente y ventajosa para la adquisicin de
bienes, contratacin de servicios o ejecucin de obras a favor de la entidad
convocante. El TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
(en adelante la Ley) y su Reglamento, aprobado por D.S. N 013-2001-PCM
(en adelante el Reglamento) sealan cuatro modalidades de procedimientos de
seleccin, clasificndolos en funcin a su objeto y al valor referencial de los
mismos. As tenemos: la licitacin pblica, el concurso pblico, la adjudicacin
directa, pblica y selectiva, y la adjudicacin de menor cuanta.
I. PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCESOS DE SELECCIN
II. EL COMIT ESPECIAL
III. LAS BASES DEL PROCESO DE SELECCIN
IV. OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO Y EJECUCIN DEL CONTRATO
V. APLICACIN DE SANCIONES
I.
PRINCIPIOS QUE RIGEN LOS PROCESOS DE SELECCIN
Conceptos previos.- La doctrina es mayoritariamente uniforme en sealar que

el mecanismo de seleccin del co-contratante del Estado est regido por tres
principios esenciales: libre concurrencia, igualdad y publicidad. Siendo la
finalidad del procedimiento la adjudicacin del contrato al mejor postor, la libre
concurrencia tiende asegurar la participacin del mayor nmero posible de
ofertas, de modo que la entidad est en condiciones de evaluar, comparar y
elegir la que resulte ms conveniente. El segundo presupuesto fundamental del
procedimiento de contratacin es que los sujetos concurrentes se encuentren
en la misma situacin, contando con las mismas facilidades, haciendo sus
ofertas sobre bases idnticas y disponiendo de las mismas posibilidades para
el otorgamiento de la buena pro. Y por ltimo, la publicidad del procedimiento
desde que se publica la convocatoria, seguida de la presentacin de
propuestas y el otorgamiento de la buena pro garantiza que los intervinientes
se conduzcan correctamente.
La Ley y su Reglamento incorporan estos principios, regulando adicionalmente
los siguientes: moralidad, imparcialidad, eficiencia, economa y vigencia
tecnolgica. Pero, considerando que el procedimiento de seleccin es una
variante del procedimiento administrativo general, los funcionarios y
particulares deben conducirse observando los principios jurdico-administrativos
recogidos por la Ley N 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
entre los que destacan los de legalidad, debido procedimiento y razonabilidad.
1. PRINCIPIO DE IGUALDAD - FUSIN DE ETAPAS DIVERSAS EN LA
ADJUDICACIN DIRECTA SELECTIVA
Resolucin N
Recurrente :
ANDEX DEL NORTE S.A.
Convocante :
CTAR ICA
Materia
selectiva)
Fecha
094/2002.TC-S2
Otorgamiento de la Buena Pro (Adjudicacin directa
13/02/2002
Al no haberse fusionado en una sola las etapas de presentacin de

consultas, absolucin y aclaracin de las bases y de formulacin de
observaciones a las Bases e integracin de stas, no se le dio la oportunidad al
trato justo e igualitario que tienen los postores que participan en un proceso de
seleccin, contraviniendo lo dispuesto en el artculo 83 del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Comentario
La resolucin materia de comentario recay sobre un procedimiento de
adjudicacin directa selectiva, donde el reducido monto del valor referencial de
los bienes, servicios u obra determinan la relativizacin de los principios de
publicidad y libre concurrencia que ordinariamente son absolutos en la licitacin
y concurso pblico. En tal sentido, solo estn legitimados a participar en los
concursos los particulares seleccionados por la entidad y las pequeas y
medianas empresas a quienes PROMPYME hubiera comunicado la realizacin
del procedimiento.
En cuanto a su tramitacin, la adjudicacin directa selectiva est
diseada como un procedimiento de seleccin ms dinmico que la licitacin y
el concurso pblico, de modo que algunas de las etapas de este procedimiento
estn reunidos en un solo acto. El artculo 83 del Reglamento as lo dispone
respecto de la presentacin de consultas, absolucin y aclaracin de las Bases,
y formulacin de observaciones e integracin de las mismas. Si como en el
presente caso, las Bases omiten el cumplimiento de esta norma y someten a
los participantes al trnsito regulado para la licitacin, la entidad convocante
transgrede el principio de legalidad, en tanto norma imperativa de observancia
obligatoria. No creemos que se vulnere el principio de igualdad pues la entidad
no brindara un trato preferente a favor de unos y en perjuicio de otros; a todos
por igual se les somete al mismo trato injusto.
2. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - CALIFICACIN OBJETIVA DE LAS
OFERTAS
TRIBUNAL DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
Resolucin N
016-2002-TC-S1
Recurrente :
Sensus Asesores & Consultores Sociedad Civil
Convocante :
Empresa Nacional de Puertos S.A. - ENAPU S.A.
Materia
Otorgamiento de Buena Pro
Fecha
11/01/2002
Segn lo establecido en el artculo 25 de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado, una de las condiciones mnimas que deben contener
las Bases de todo proceso de seleccin es el mtodo de evaluacin y
calificacin de propuestas, el cual, en concordancia con el artculo 3 del mismo

cuerpo normativo y numeral 5 del artculo 3 de la norma reglamentaria, debe
regirse por el principio de transparencia, esto es, asegurar una calificacin en
base a criterio objetivos, lo cual demanda de manera indispensable, que exista
real consistencia en su contenido y forma.
En lo que atae a factores referidos al personal propuesto, se aprecia
que si bien existen cuadros que sealan la metodologa a seguir para el
otorgamiento de puntajes, se ha incluido la expresin que Dicho puntaje ser
aplicado a criterio del evaluador, creando con ello un amplio criterio
discrecional que rebasa la necesaria objetividad a que debe estar sujeto el
Comit Especial al momento de interpretar las Bases, segn la facultad que le
otorga el artculo 53 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado.
Comentario
La actuacin de los funcionarios responsables de los procedimientos de
seleccin est normada por el TUO de la Ley N 26850, su Reglamento y
dems normas complementarias y conexas, restringiendo al mximo los
mrgenes de discrecionalidad en eleccin del co-contratante estatal.
Desarrollando el mandato constitucional que ordena que la contratacin estatal
se realice previo proceso de seleccin (Const.: art. 76), estas normas
constrien al mximo la libertad de la administracin pblica en la escogencia
del proveedor o contratista al disponer que toda adquisicin o contratacin se
realice sobre la base de criterio y calificaciones objetivas. En tal sentido, la
decisin del Comit Especial de adjudicar la Buena Pro a favor de un
determinado postor no puede estar librada al arbitrio de sus integrantes, pues
la naturaleza de los procedimientos de seleccin exige la competencia
transparente de una pluralidad de postores sobre un plano de igualdad, y la
eleccin del oferente que presente la propuesta ms conveniente para la
satisfaccin del inters pblico comprometido.
3. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - FECHAS DISTINTAS QUE PROVOCAN
CONFUSIN ENTRE LOS PARTICIPANTES
Resolucin N
003/2002.TC-S1
Recurrente :
Merk Sharp & Dohme Per S.R.L.
Convocante :
ESSALUD (Adjudicacin Directa Pblica)
Materia
Fecha
08/01/2002
En el aviso de convocatoria se establece que la presentacin y apertura

de propuestas se efectuar el 22/10/2001 a las 14:00; sin embargo, en el
calendario del proceso de seleccin, incluido como Anexo 1 de las Bases, se
seala que tales eventos se efectuarn de 8:00 a.m. a 1:00 p.m., generndose
con ello una inconsistencia que afecta la necesaria transparencia y publicidad
que de modo explcito refriere el artculo 86 del Reglamento de la Ley N
26850.
Resolucin N
012-2002-TC-S1
Recurrente :
Ferco Medical S.A.C.
Convocante :
Instituto de Salud del Nio
Materia
Otorgamiento de la Buena Pro (Licitacin pblica)
Fecha
10/01/2002
El calendario del proceso de seleccin contenido dentro de las Bases

Administrativas establece que la presentacin y apertura de propuestas se
efectuar el 15/10/2001 y el acto de otorgamiento de la Buena Pro el
29/10/2001 a las 10:00 horas. Sin embargo, en el aviso de convocatoria
publicado en los diarios El Peruano y El Comercio se seala los das 12 y 26 de
octubre para la realizacin de tales actos, respectivamente, generndose con
ello una inconsistencia que afecta la necesaria transparencia y publicidad que
de modo explcito exige el artculo 76 del Reglamento vigente de la Ley N
26850, al sealar que toda prrroga o postergacin del proceso, entre otros,
debe ser publicada.
Comentario
Para poder participar en los procedimientos de seleccin, los
adquirentes de las Bases deben concurrir personalmente en el da y hora
sealados en la convocatoria para el acto de presentacin de propuestas, salvo
que stos se posterguen. Se entiende que el calendario del proceso que se
publica en la convocatoria coincide con el aprobado en las Bases, pues la
formulacin y aprobacin de stas son anteriores a la convocatoria. Luego, si
las fechas en uno y otro son distintas, se crea un estado de confusin entre los
adquirentes que podra frustrar su admisin al procedimiento, pues de no
presentarse en la fecha correcta perdern indefectiblemente el derecho a
intervenir en l. Esta situacin, finalmente, ocasionara una reduccin (a
anulacin, en algunos casos) del nmero de ofertas a competir, haciendo
irrealizable e objeto del procedimiento de seleccin.
4. PRINCIPIO DE LIBRE CONCURRENCIA
DESCALIFICACIN NO PREVISTAS EN LA LEY
Resolucin N
127/99.TC-S1
Recurrente :
Organizacin Victoria S.A.
CAUSALES
DE
Convocante :
Municipalidad de Aaruro -Utcubamba - Amazonas
Materia
Otorgamiento de la Buena Pro
Fecha
20/07/99
El numeral 20 inc. c) de las Bases impone como causales de

descalificacin para los postores; contra los que se haya dictado sentencia
judicial, los que fueron declarados en quiebra o insolvencia, los que no hayan
cumplido satisfactoriamente los contratos anteriores y los que presenten
documentos falsos, el mismo que contraviene lo estipulado en el artculo 9 de
la Ley N 26850, por lo que se resuelve declarar nulo el proceso de seleccin,
debiendo la Entidad elaborar nuevas Bases Administrativas.
Comentario
La cita a la Ley N 26850 est referida a una relacin taxativa de
impedimentos para ser postor o contratista del Estado, donde no estn
incorporadas las causales sealadas en las Bases aprobadas por la entidad.
Consideramos acertado que no se haya restringido el acceso a empresas
insolventes en reestructuracin, pues si bien pueden atravesar por una etapa
de cesacin de pagos o encontrarse descapitalizadas, estn en condiciones de
ser productivas y continuar participando en el mercado (al menos en opinin de
sus acreedores). En cuanto a las empresas insolventes en liquidacin, la Ley
N 27809, Ley General del Sistema Concursal, dispone la cesacin de sus
actividades luego de la aprobacin del convenio de liquidacin, por lo que,
indirectamente, estas empresas estaran impedidas de participar. En lo
concerniente al incumplimiento tardo de contratos estatales o la presentacin
de documentos falsos, debemos indicar que solamente el Tribunal del
CONSUCODE est habilitado para sancionar con suspensin o inhabilitacin
para contratar con el Estado a las empresas que hayan incurrido en estas
infracciones.
5. PRINCIPIO DE LEGALIDAD - MRGENES DE ACTUACIN DE LOS
FUNCIONARIOS RESPONSABLES DEL PROCEDIMIENTO
Resolucin N
Recurrente :
Columbia Worldwide Services S.A.
Convocante :
Poder Judicial
Fecha
09/01/2002
009-2002-TC-S1
Las Bases Administrativas establecieron que los actos de presentacin y

entrega de propuestas y de apertura de Sobres N 1 (propuesta tcnica) se
realizaran en el horario establecido en el cronograma aprobado, con una
tolerancia de quince minutos. Si bien las empresas adquirentes de las Bases
no formularon consultas u observaciones con relacin a este aspecto, con lo
cual dichas Bases quedaron constituidas en reglas definitivas del proceso,

debe tenerse presente el carcter imperativo de la disposicin contenida en el
artculo 57 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta (D.S. N 122-94EF), donde se establece que los actos se llevan a cabo en la fecha y hora
sealadas en la convocatoria, no habiendo previsto dicha reglamentacin la
posibilidad de establecer trmino de tolerancia alguno.
Comentario
Como se indic en un apartado anterior, los funcionarios responsables
de los procedimientos de seleccin estn desprovistos de potestades
discrecionales de actuacin, de modo que solo pueden hacer lo que la ley
expresamente les permite, en la forma y trminos que la misma determine. De
esta forma se asegura que en la eleccin del proveedor o contratista estatal
prevalezca el inters pblico sobre el inters de los particulares y,
correlativamente, la correcta utilizacin de los recursos pblicos.
6. PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA - ACTUACIN DEL COMIT ESPECIAL
Resolucin N
Recurrente :
Columbia Worldwide Services S.A.
Convocante :
Poder Judicial
Fecha
09/01/2002
009-2002-TC-S1
La Resolucin Administrativa de la Gerencia General del Poder Judicial

N 561-2001-GG-PJ retrotay el proceso de seleccin nicamente al estado en
que el Comit Especial admitiera la propuesta de la empresa Courier S.A. a
efectos de evaluar y calificar su contenido en forma comparativa a las dems
propuestas ya presentadas. En tal sentido, el Oficio Circular N 056-2001-CEGG/PJ dirigido por el Comit Especial a todos los postores, deviene totalmente
en nulo al haber desvirtuado la resolucin antes indicada, pues de la misma no
es posible colegir la posibilidad de que las propuestas ya formalizadas en acto
pblico pudieran ser sustituidas por otras nuevas y, peor an, que en el acto
pblico realizado con posterioridad se admitieran a nuevos postores, tal como
puede advertirse de la respectiva acta, donde se aprecia la intervencin de la
empresa Serpost S.A. que no haba participado en el acto pblico realizado el
25/09/2001.
Comentario
Coincidimos con lo sealado por el Tribunal del CONSUCODE. Al
resolver la apelacin formulada por la empresa Courier S.A contra la decisin
del Comit Especial de no admitir su propuesta, la entidad solamente le orden
recibir la oferta declarada inadmisible; no le autorizaba, en los hechos, a
efectuar una nueva convocatoria. Luego, el Comit Especial se excedi en sus
atribuciones, por lo que todos los dems actos derivados de aqul devienen en
nulos.
II.
EL COMIT ESPECIAL
Conceptos previos.- La organizacin y conduccin del procedimiento de

seleccin estn a cargo de un Comit Especial, designado por el titular del
pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad. La organizacin
implica principalmente la elaboracin de las bases, cindose estrictamente a
lo aprobado en el Plan Anual de Adquisiciones y Contrataciones y a la
documentacin que respalde este documento (estudios tcnicos, valores
referenciales, etc.). La conduccin comprende la convocatoria pblica, la
absolucin de las consultas, la recepcin y evaluacin de las observaciones
planteadas a las bases, la recepcin de las propuestas, la calificacin de los
documentos contenidos en stas, de la declaracin de procedimiento desierto o
la adjudicacin, segn corresponda (Ley: art. 33). Las funciones del Comit
Especial terminan con la adjudicacin, firme o consentida, o con la cancelacin
del procedimiento.
1. APROBACIN DE LAS BASES
Resolucin N
Recurrente :
Consejeros y Corredores de Seguros S.A.
Convocante :
EGESUR
Materia
:
de menor cuanta)
Fecha
071/2003.TC-S2
Otorgamiento de la Buena Pro (Adjudicacin directa

22/01/2003
El Comit Especial es un rgano ejecutor, que tiene a su cargo la

organizacin, conduccin y ejecucin del proceso de seleccin y que elabora
las Bases para someterlas luego a la aprobacin de la autoridad jerrquica
correspondiente que existe en la estructura orgnica prevista en el Reglamento
de Organizacin y Funciones de la entidad. El acto administrativo de
aprobacin de Bases es constitutivo de la voluntad administrativa y la
procedencia de su delegacin, entendida como medio jurdico de actuacin
administrativa, encuentra tambin sustento en el artculo 72 de la Ley N
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Comentario
Es exacto que el Comit Especial est encargado de elaborar las Bases

del procedimiento, as como que su aprobacin es potestad exclusiva del titular
de la entidad o el funcionario designado por este ltimo, o el directorio, en caso
de empresas estatales (Ley: art. 26). La mencin del artculo 72 de la Ley N
27444 sera entendible si la autoridad competente encargada de su aprobacin
hubiera delegado en un su-balterno la firma del acto administrativo de
aprobacin de las bases.
2. CONFORMACIN DEL COMIT ESPECIAL
Resolucin N
Recurrente :
Telemtica S.A.
Convocante :
Educacin
097-2002-TC-S1
Programa
Especial
MECET
Materia
Fecha
18/02/2002
del
Ministerio
de
Respecto de la conformacin del Comit Especial se advierte que

habiendo sido designado uno permanente con tres miembros, ste no cuenta
con un especialista en el objeto de la contratacin (adquisicin de software) de
conformidad con lo exigido en el artculo 23 de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones y en el artculo 35 de su Reglamento.
Comentario
El Comit Especial puede estar conformado por tres o cinco miembros.
Respecto de la calidad de stos, el Reglamento indica que como mnimo uno
deber ser especialista en el objeto de la convocatoria (adquisicin de bienes,
contratacin de servicios o ejecucin de obra), pudiendo ser este miembro un
experto independiente ajeno a la entidad (Reglamento: art. 35). Es ms, la
norma reglamentaria subraya que en los procedimientos para contratos cuyo
objeto sea sofisticado peculiaridad que se determinar en cada caso
particular el Comit se conformar del siguiente modo: de ser cinco miembros,
tres debern ser expertos; y de ser tres, dos debern tener esta calidad. La
presencia inexcusable de un experto en lo que es materia del procedimiento ha
llevado al nacional Mario Linares a sostener que el Comit Especial se
desenvuelve observando el principio rector de especialidad, por la exigencia
antes anotada (LINARES, Mario. El Contrato Estatal. Editora Jurdica Grijley.
Lima, 2002. Pg. 70).
II.
LAS BASES DEL PROCESO DE SELECCIN
Conceptos previos.- En lneas generales, las Bases o pliego de condiciones es

el conjunto de clusulas formuladas unilateralmente por la entidad convocante,
que especifican el suministro, obra o servicio que se licita (objeto); las pautas
que regirn el contrato a celebrarse; los derechos y obligaciones de los
oferentes y del co-contratante (relacin jurdica), y el mecanismo
procedimiental a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato
(procedimiento). Por tanto, el pliego de condiciones contiene las disposiciones
generales y especiales destinadas a regir el contrato en su formacin y
ejecucin (DROMI, Roberto. La licitacin Pblica. Pg. 211).
Durante el procedimiento de seleccin, las Bases indican a los interesados las
condiciones que deben reunir sus propuestas, las caractersticas de la
prestacin solicitada y la modalidad del procedimiento, determinado en funcin
a su objeto y al valor referencial (licitacin, concurso, adjudicacin directa o
adjudicacin de menor cuanta). Adjudicada la buena pro, las bases constituyen
la ley del contrato, pues su interpretacin y ejecucin debern ceirse a lo
sealado en sus clusulas.
1. LAS BASES ADMINISTRATIVAS
Resolucin N
023-2002-TC-S2
Recurrente :
Molino San Jos E.I.R.L.
Convocante :
Municipalidad Distrital de Monzn
Materia
Fecha
17/01/2002
El origen de la presentacin de la controversia sometida a este Tribunal

radica en la deficiente formulacin de las Bases Administrativas de proceso de
seleccin convocado, las mismas que deben constituirse en las reglas de juego
a que deben someterse tanto los miembros del Comit y la Entidad cuando se
elabore y suscriba el contrato, as como fundamentalmente los participantes en
todo proceso de seleccin. As, adems de especificar las caractersticas de los
bienes requeridos y su valor referencial, las Bases deben establecer los valores
de evaluacin y calificacin de las propuestas, de tal modo que pueda
determinarse a la mejor.
Comentario
Segn el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado (D.S. N 013-2001-PCM), las Bases estn conformadas por los
documentos que contienen los aspectos administrativos, las especificaciones
tcnicas y los trminos de referencia o expediente tcnico, segn corresponda,
que con el conjunto de condiciones, procedimientos establecidos por la entidad
y, cuando corresponda, la proforma del contrato, rigen un proceso de seleccin
especfico (Reglamento: art. 2.3). El artculo 25 de la Ley establece que las
Bases deben contener, cuando menos, el mtodo de evaluacin y calificacin

de propuestas presentadas. Obviamente, estos criterios de evaluacin deben
ser objetivos, imparciales y sustentados en hechos y pruebas materiales.
2. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES
Resolucin N
Recurrente :
Acruta y Tapia Ingenieros S.A.C.
Convocante :
-INADE
132/99.TC-S1
Proyecto Especial Binacional Puyango Tumbes
Materia
Fecha
23/07/99
Del examen de los antecedentes aparece que el Formato N 9

denominado Estructura del Presupuesto constituye uno de los documentos
exigidos por las Bases, por lo que conforme a lo establecido en el artculo 73
del D.S. N 039-98-PCM, Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado era imperativa su presentacin (El D.S. N 039-98PCM fue derogado por el D.S. N 013-2001-PCM, que aprob el vigente
Reglamento. La disposicin citada est recogida en el artculo 59 de la norma
reglamentaria vigente) . El hecho de omitir la presentacin de un documento
requerido en las Bases, tal como el Formato N 9, no es un defecto de forma
sino el incumplimiento de lo especificado en ellas, por lo que carece de
sustento tcnico y legal la pretensin del impugnante de que el Comit Especial
debi otorgarle las 72 horas establecidas en el artculo 73.
Comentario
La oferta presentada prescindiendo de un documento o requisito
esencial sealado en las Bases debe ser declarada inadmisible por el Comit
Especial; sin embargo, si el defecto es meramente formal, el postor dispondr
de 72 horas para subsanar los errores advertidos (Reglamento: art. 59). Al
respecto, el Tribunal del CONSUCODE acord por unanimidad que solamente
son subsanables los defectos de forma consistentes en omisiones o errores
sobre aspectos accidentales, accesorios o formales de los documentos
presentados en la propuesta tcnica, en cuyo caso el Comit Especial debe
otorgar un plazo para subsanar. Sin embargo, no cabe subsanacin cuando el
postor omite la presentacin de algn documento en la propuesta tcnica o
cuando el defecto del documento presentado sea de tal naturaleza sustantiva o
de fondo que modifique el alcance de la propuesta, debindose en tales casos
tener por no presentada la propuesta y devolverla al postor (Acuerdo N
016/010 de fecha 04/09/2002).
3. INADMISIBILIDAD DE OFERTAS
Resolucin N
012-2002-TC-S1
Recurrente :
Ferco Medical S.A.C.
Convocante :
Instituto de Salud del Nio
Materia
Fecha
10/01/2002
Las Bases de un proceso de seleccin constituyen las reglas que rigen

el mismo, a las cuales quedan obligados tanto la entidad como quienes
intervienen en el mismo, con sujecin a la legislacin aplicable. Si bien el
Comit Especial es el nico autorizado para interpretar las Bases durante el
ejercicio de sus funciones y solo para efectos de su aplicacin, como reza el
artculo 53 del Reglamento, no puede transgredirlas ni desnaturalizarlas sin
afectar de nulidad su determinacin.
Comentario
Esta resolucin recay sobre un procedimiento de seleccin en donde el
Comit Especial, interpretando las Bases, declar admisible la oferta de un
postor que en realidad no cumpla con las condiciones tcnicas exigidas y,
posteriormente, le adjudic la Buena Pro. Impugnada la resolucin que deneg
el recurso de apelacin contra este acto administrativo, el Tribunal del
CONSUCODE, en ejercicio de las facultades que le reconoce la ley, declar
nulo el otorgamiento de la Buena Pro, retrotrayendo el proceso hasta la etapa
de presentacin de propuestas.
4. CONTENIDO DE LAS BASES
Resolucin N
093-2002-TC-S1
Recurrente :
Laboratorios TARIFARMA S.A.
Convocante :
Gerencia Departamental de ESSALUD Piura
Materia
Otorgamiento de la buena pro
Fecha
12/02/2002
Se ha incurrido en contravencin de los artculos 66 y 67 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (D.S. 013-2001-PCM),
segn los cuales en las bases del proceso de seleccin para la adquisicin de
bienes debe incluirse un mtodo de evaluacin y calificacin que cumpla con
los siguientes requisitos: a) Establecer los requisitos tcnicos mnimos, cuyo
incumplimiento dar lugar a que la propuesta sea desestimada; b) Consignar
los factores que sern objeto de evaluacin y calificacin; c) Precisar la forma
en que se otorgar el puntaje a las distintas propuestas en cada uno de los

factores de calificacin; y d) Sealar el puntaje mnimo que deber obtenerse
en la propuesta tcnica para pasar a la evaluacin econmica. Ninguno de
estos requisitos ha sido cumplido en el proceso, incurrindose en nulidad.
Comentario
El Tribunal del CONSUCODE es la ltima instancia administrativa para
conocer de las impugnaciones contra los actos administrativos producidos
hasta antes de la suscripcin del contrato. El Tribunal est facultado para
analizar no solo el acto impugnado sino todo el procedimiento, lo cual implica
que tambin pueda revisar la legalidad del contenido de las Bases.
5. CONSULTAS Y OBSERVACIONES DE LAS BASES
Resolucin N
Recurrente :
Consorcio Nacional Contratistas Generales S.A.C.
Convocante :
SEDAPAL
780/2002. TC-S2
Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de Lima
Materia
Fecha
23/10/2002
Las Bases Administrativas son reglas claras, precisas y transparentes

que se establecen para un determinado proceso de seleccin, y que su
contenido es de obligatorio cumplimiento por la Entidad y por todos los
postores que participan, tal como lo establece el artculo 25 de la Ley. La
legislacin prev que si un postor no est de acuerdo con algn aspecto
sealado en las Bases se encuentra facultado a presentar consultas y, de ser el
caso, a formular observaciones, con la finalidad de que sean analizadas por el
Comit Especial o el CONSUCODE, segn corresponda; facilitando un proceso
de seleccin justo, equitativo y transparente.
Resolucin N
003/2002.TC-S1
Recurrente :
Merk Sharp & Dohme Per S.R.L.
Convocante :
ESSALUD (Adjudicacin Directa Pblica)
Materia
Fecha
08/01/2002
El artculo 28 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del

Estado (D.S. N 012-2001-PCM), concordante con el artculo 2 numeral 27 de
su Reglamento establece de manera explcita que las observaciones son una

facultad exclusiva de los adquirentes de las Bases del proceso.
Consecuentemente, el propio Comit Especial no puede, por voluntad propia,
generar una observacin y absolverla, toda vez que si detecta una infraccin
de las condiciones mnimas que deben tener las Bases o la transgresin de las
disposiciones en materia adquisiciones y contrataciones del Estado y deseara
modificarlas, deber seguir el mismo trmite que efectu para su aprobacin;
todo ello en concordancia con el criterio sealado en el artculo 25 de la Ley N
26850 y en el artculo 37 del Reglamento y, por cuanto, carece de facultad para
modificarlas o adecuarlas, salvo motivacin proveniente de alguno de los
adquirentes o pronunciamiento del CONSUCODE.
Comentario
Antes de la presentacin de sus ofertas, los adquirentes pueden formular
consultas u observar las Bases. La consulta es el pedido de aclaracin
respecto del alcance y/o contenido de cualquier aspecto de aquellas,
sustentada en el derecho que tienen los adquirentes de conocer exactamente
los requerimientos de la entidad y las caractersticas del objeto del
procedimiento de seleccin. Las observaciones, por otro lado, es el
cuestionamiento formulado por los adquirentes respecto de la inclusin en las
Bases de clusulas ilegales o violatorias de los principios de la contratacin o
disposiciones normativas.
Las respuestas de las consultas y las observaciones, que en ningn
caso pueden exigir mayores requerimientos que los exigidos en las bases ni
modificar las reglas o condiciones del procedimiento, se integran a las bases,
tornndose en reglas definitivas e inmodificables por la entidad. En tal sentido,
cualquier modificacin o adicin posterior que efectuara el Comit Especial
alterara los principios de legalidad, transparencia e igualdad, pues se
descartara a los postores que presentaron sus ofertas con arreglo a las
condiciones establecidas en las bases integradas originales.
6. INTEGRACIN DE LAS BASES
Resolucin N
025-2002-TC-S2
Recurrente :
Amhir Oil International Inspection & Trading S.A.
Convocante :
Petroper S.A. (Concurso Pblico Nacional)
Materia
Fecha
18/01/2002
La impugnante formul diversas observaciones a las Bases, lo cual

motiv la elevacin de lo actuado al CONSUCODE, en aplicacin del artculo
52 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. El
CONSUCODE emiti el Pronunciamiento N 065-2001 (GTN), quedando las
Bases integradas y como reglas definitivas del proceso y, en consecuencia, sin

posibilidad alguna de ser modificadas por autoridad administrativa alguna, en
aplicacin del artculo 52 del Reglamento antes referido.
Comentario
El concepto de bases integradas est referido a la complementacin de
la absolucin de consultas y observaciones a las bases originales aprobadas
por la entidad. Tambin se denomina bases integradas a las bases originales
no consultadas ni observadas dentro de los plazos sealados en el calendario.
Integradas materialmente o por preclusin del plazo las bases no pueden
ser cuestionadas ni modificadas por autoridad administrativa alguna, con
excepcin del Tribunal del CONSUCODE, que al resolver una impugnacin
puede ordenar su reformulacin cuando advierta en su aprobacin o contenido
alguna contravencin de normas de carcter imperativo (Reglamento: art. 180,
lit. c).
IV.
OTORGAMIENTO DE LA BUENA PRO Y EJECUCIN DEL CONTRATO
Conceptos previos.- Luego de la evaluar las ofertas admitidas, al Comit

Especial le compete elegir la ms ventajosa. Con la eleccin del co-contratante
u otorgamiento de la buena pro culmina el procedimiento de seleccin; sin
embargo, el contrato an no se ha perfeccionado. La adjudicacin es solo el
acto decisional de seleccionar la mejor oferta, a efectos de perfeccionar
posteriormente el contrato con arreglo a alguna de las formas que prev el
ordenamiento jurdico. Sobre el particular, hemos de indicar que con excepcin
de los contratos derivados de los procedimientos de adjudicacin de menor
cuanta, los dems contratos se perfeccionan por escrito (Reglamento: art. 96).
1. PLAZO DE VIGENCIA DE LA OFERTA
Resolucin N
Solicitante
Materia
Fecha
026/2002.TC-S2
Superintendencia Nacional de Aduanas
:
Aplicacin de sancin
18/01/2002
El asunto jurdicamente relevante consiste en determinar si resulta vlido

que el contratista haya incumplido sus obligaciones alegando que su oferta
tena un plazo de validez de treinta das. Conviene precisar que los postores en
los procesos de seleccin tienen la obligacin de presentar una declaracin
jurada en la que deben manifestar su compromiso de mantener su oferta
durante el proceso de seleccin y a suscribir el contrato en caso de resultar

favorecidos con la buena pro.
Comentario
Una de las garantas previstas para asegurar el xito de los
procedimientos de seleccin es imponer a los oferentes la obligacin de
respaldar la seriedad de sus proposiciones por medio de la presentacin de
una declaracin jurada en la que manifiesten su compromiso de mantener su
oferta durante todo el procedimiento y a suscribir el contrato en caso de resultar
favorecidos con la Buena Pro. La ausencia o incumplimiento de esta
disposicin autorizara a que las ofertas se hicieran de manera irresponsable, y
hasta podra dar lugar a que algunos, deliberadamente, formulen proposiciones
sin el nimo de cumplirlas, pero en connivencia con funcionarios de la
convocante, con el propsito de dar lugar a que la declaratoria de desierto del
procedimiento e impulsar la iniciacin de un procedimiento ms flexible para la
consumacin de sus intereses.
Por otro lado, debemos subrayar que la obligacin de suscribir el
contrato no es exclusiva del adjudicatario de la buena pro. Como bien
sabemos, el contrato puede no llegar a perfeccionarse por causa imputable a
este, en cuyo supuesto, la entidad deber llamar al postor que ocup el
segundo lugar. Si el postor llamado como segunda opcin tampoco suscribe el
contrato, la entidad declarar desierto el procedimiento de seleccin
(Reglamento: art. 118 inc. 3).
2. RENUNCIA O DESISTIMIENTO DE LA BUENA PRO
Resolucin N
Recurrente :
Telemtica S.A.
Convocante :
Educacin
097-2002-TC-S1
Programa
Especial
MECET
Materia
Fecha
18/02/2002
del
Ministerio
de
Es conveniente recordar que la figura de la renuncia o desistimiento a la

buena pro otorgada a favor de un postor, no existe en el mbito de las
contrataciones pblicas; un postor est obligado a mantener su oferta hasta el
otorgamiento de la buena pro y, si resultara ganador de sta, a suscribir el
contrato respectivo, de lo contrario, habr incurrido en una de las causales
establecidas en el artculo 205 del Reglamento y se har merecedor a una
sancin de suspensin para contratar con el Estado por un periodo no menor
de uno ni mayor de dos aos.
Comentario
Los fundamentos expuestos en el acpite anterior pueden tambin

emplearse en este comentario. Adems de que la renuncia y el desistimiento
de la buena pro no estn legislados por nuestro derecho positivo que por s es
suficiente para que los funcionarios responsables rechacen cualquier pedido en
ese sentido en observancia al principio de legalidad su admisin provocara el
fracaso de todo el procedimiento de seleccin, cuyo objetivo es lograr la
manifestacin de voluntad comn del ente pblico convocante y de un tercero
co-contratante.
V.
APLICACIN DE SANCIONES
Conceptos previos.- La potestad sancionadora de la administracin se

manifiesta en tres momentos: en la regulacin y aplicacin de penalidades por
el retraso injustificado en el cumplimiento de las prestaciones derivadas del
contrato (Reglamento: art. 142), la resolucin del contrato por el incumplimiento
de alguna de las obligaciones a cargo del contratista (Ley: art. 41) y la
suspensin e inhabilitacin temporal del postor o contratista. La imposicin de
estas ltimas es facultad exclusiva del Tribunal del CONSUCODE, por las
causales sealadas en el artculo 205 del Reglamento, como son: a) el no
mantener la oferta hasta el otorgamiento de la buena pro, y de resultar el postor
ganador, hasta la suscripcin del contrato; b) incumplir injustificadamente con
las obligaciones derivadas del contrato; c) contratar con el Estado estando el
postor incurso en alguna de las causales de impedimento sealadas en el
artculo 9 de la Ley; d) participar durante el procedimiento en prcticas
restrictivas de la libre competencia; e) realizar sub-contrataciones sin
autorizacin de la entidad o por un porcentaje mayor al permitido; f) presentar
documentos falsos o declaraciones juradas con declaraciones inexactas; y g)
suscribir un contrato, en caso de ejecucin o consultora de obras, sin contar
con inscripcin vigente en el Registro Nacional de Contratistas, o contratar a la
capacidad de libre contratacin.
Los postores o contratistas que incurran en las causales establecidas en los
incisos c), d), e) y f) sern sancionados con suspensin para contratar con el
Estado por un perodo no menor de tres meses ni mayor de un ao. Los que
incurran en las causales sealadas en los incisos a), b) y g) sern sancionados
con suspensin para contratar con el Estado por un perodo no menor a un ao
no mayor a dos aos.
1. GRADUACIN DE LA SANCIN
Resolucin N
Solicitante
027-2002-TC-S2
Municipalidad Provincial de Sullana
Materia
Aplicacin de sancin presentada
Fecha
18/01/2002
Un hecho que debe tenerse en cuenta para la graduacin de la sancin

es que los contratos se suscribieron el da 03/07/2001, y fue al da siguiente de
suscritos que la Contratista solicit un plazo adicional (para el cumplimiento de
sus obligaciones), alegando mantener deudas con la autoridad tributaria, las
cuales eran objeto de una solicitud de fraccionamiento. Lo expuesto indica que
el hecho alegado como impedimento fue sobreviniente a la suscripcin del
contrato, sino que por el contrario, la Contratista era perfectamente consciente
que tal hecho la afectaba en el momento de suscribir el contrato y, ms an, al
presentar su oferta. Ello indica la relativa importancia que le concedi a un
hecho jurdicamente relevante como es la firma de un contrato, lo cual debe ser
tenido en cuenta. Configurado los hechos de la manera indicada, se concluye
que resulta de aplicacin lo preceptuado por el inciso b) del artculo 205 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
Resolucin N
930/2002.TC.S1
Solicitante
Ministerio de Defensa (Ejrcito del Per)
Materia
Imposicin de sancin administrativa
Fecha
29/09/2002
La razn esgrimida por el postor para no suscribir el contrato est

referida a que (...) por razones de orden financiero de ltimos das, fue un
factor que me imposibilit la suscripcin del contrato materia del proceso
administrativo que nos ocupa. Dicha motivacin no puede ser considerada
como causal justificante, tenindose en cuenta que la razn invocada no
obedece a hecho alguno que pueda ser calificado de caso fortuito o fuerza
mayor o que sea responsabilidad de la entidad.
Comentario
Para la aplicacin de las sanciones previstas en el artculo 205 del
Reglamento, el Tribunal del CONSUCODE dispone de mrgenes mnimos y
mximos. Esto le permite analizar cada comportamiento en particular y
establecer la sancin que considere proporcional y justa con el tipo de
infraccin cometida. Sin embargo, si el incumplimiento por parte del postor o
contratista obedeci a causas ajenas a su voluntad, como son el caso fortuito,
la fuerza mayor o el hecho imputable a un tercero (que puede ser la propia
entidad), no es sancionable.
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PENAL
DERECHO BURSTIL
DERECHO TRIBUTARIO
DEFENSA TCNICA EN EL PROCESO PENAL - Derecho del abogado a
ejercer su propia defensa
DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO - Denegacin de restitucin de
polica por haber sido procesado penalmente
DEFENSA TCNICA EN EL PROCESO PENAL - Derecho del abogado a

ejercer su propia defensa
DEFENSA TCNICA EN EL PROCESO PENAL
Derecho del abogado a ejercer su propia defensa
El derecho de defensa en
el proceso penal tiene una doble dimensin, por un lado, una material, referida
al derecho del imputado a ejercer su propia defensa; y por otro, una defensa
tcnica, es decir, que tiene el derecho de contar con el asesoramiento de un
abogado. Ambos aspectos pueden ser ejercidos por el mismo sujeto en el caso
de que el procesado sea un abogado.
En esta sentencia, el Tribunal Constitucional considera que el recurrente no
escogi la va idnea para solicitar la tutela de sus derechos; sin embargo, no
la rechazan para no dilatar el estado de indefensin del procesado.
Exp. N 1323 2002 HC/TC (Publicado en El Peruano el 28 de enero de 2003)
Expediente N 1323 2002 HC/TC - Lima
En Lima, a los nueve das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Silvestre Espinoza contra la
sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas sesenta y cuatro, su fecha treinta de abril de dos mil dos, que declar
improcedente la accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de hbeas corpus contra la Sala Penal
Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica con la finalidad que
se le restituya el principio constitucional del derecho de defensa. Sostiene que,
pese a tener la profesin de abogado, la emplazada no le ha permitido ejercer
su derecho de defensa tcnica en el proceso penal que se le sigue por el delito
de corrupcin de funcionarios en agravio del Estado.
Realizada la investigacin sumaria, el demandado manifest que la

pretensin tiene por propsito que se le permita el ejercicio de la abogaca en
un proceso penal que se le sigue en su contra.
El Noveno Juzgado Penal de Lima, a fojas cuarenta y cinco, con fecha
dieciocho de abril de dos mil dos, declar infundada la demanda, ya que resulta
incompatible la autodefensa con el segundo prrafo del artculo 284 del Texto
nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
La recurrida revoca la apelada, y reformndola la declar improcedente
por considerar que el recurrente viene "ejerciendo los recursos regulares en un
proceso judicial en trmite".
FUNDAMENTOS
1. La Constitucin Poltica del Estado, en su artculo 139, inciso 14),
reconoce el derecho de defensa. El Tribunal Constitucional ha considerado que
el principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del
proceso constituye una de las condiciones indispensables para que un proceso
judicial sea realizado con arreglo al debido proceso.
2. El ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el
proceso penal, tiene una doble dimensin: un material, referida al derecho del
imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma
conocimiento de que se le atribuye la comisin de determinado hecho delictivo,
y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa tcnica, esto es, al
asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que
dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho en referencia. En ambos
casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensin.
3. En el presente caso, la emplazada, conforme al criterio que han
compartido las instancias judiciales-constitucionales precedentes, cuestiona
que la defensa tcnica puede realizarla, simultneamente, quien tiene la
condicin de inculpado en un proceso penal y, al mismo tiempo, la condicin de
profesional del derecho. Sin embargo, este Tribunal entiende que ambas
dimensiones del derecho de defensa pueden ser ejercidas por un abogado que,
al mismo tiempo, viene siendo procesado. Para ello, es preciso que el letrado
est debidamente capacitado y habilitado conforme a ley, en particular, que no
est incurso en ninguno de los impedimentos previstos en los artculos 285,
286 y 287 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial.
4. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que la
resolucin de fecha veintisiete de marzo de dos mil dos, expedida por la
emplazada, en virtud de la cual se declar no haber lugar a la peticin del
recurrente de ejercer su autodefensa (basada en que el derecho de defensa es
irrenunciable y que las condiciones de imputado y defensor son incompatibles
entre s), es inconstitucional, pues pretende distinguir all donde la Constitucin
no lo hace, afectando, de ese modo, el derecho de defensa en los trminos que
se ha expuesto. Sobre el particular, tambin resulta de aplicacin la
Convencin Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Polticos, cuyos artculos 8 y 14, respectivamente,
reconocen el derecho de todo inculpado a "defenderse personalmente o ser
asistido por un defensor de su eleccin" (el subrayado es nuestro).
5. Por ltimo, es necesario precisar que, si bien el derecho de defensa
no es propiamente un derecho conexo a la libertad individual, razn por la cual
la va idnea para solicitar tutela de sus derechos sera la accin de amparo y
no de hbeas corpus, es obligacin de este Tribunal, a fin de no dilatar el
estado de indefensin procesal en el que se encuentra el recurrente, adecuar la
accin invocada de acuerdo con la pretensin que se persigue.
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, reformando la apelada, declar
improcedente la accin de autos; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, ordena a la emplazada permitir al recurrente el ejercicio de su
defensa tcnica. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
BARDELLI LARTIRIGOYEN: GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.
DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO - Denegacin de restitucin de

polica por haber sido procesado penalmente
DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO
Denegacin de restitucin de polica por haber sido procesado penalmente
En la presente sentencia se invoca la proteccin del derecho
constitucional al trabajo, solicitando la reincorporacin del demandante como
miembro de la Polica Nacional del Per.
Sin embargo, el Tribunal
Constitucional conviene en declarar infundada la demanda, debido a que el
solicitante fue procesado por delito contra la vida, el cuerpo y la salud y,
aunque haya sido absuelto, esta situacin es incompatible con la perspectiva
de disciplina que debe tener la Polica Nacional.
Expediente N 258 2002 AA/TC (Publicado en El Peruano el 23 de febrero de
2003)
En Lima, a los 24 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores Magistrados
Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Alva Orlandini,
Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente

sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Jess Cuadrado Choque
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Junn, de fojas 160, su fecha 30 de noviembre de 2001, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
E1 recurrente, con fecha 23 de febrero de 2001, interpone accin de
amparo contra el Director de la Polica Nacional del Per y contra el Ministro
del Interior, con el objeto de que se declare inaplicable la Resolucin Regional
N 64 VIII RPNP OA UP, de fecha 27 de octubre de 1994, que lo pasa de la
situacin de actividad a la de disponibilidad por presunto delito contra la vida, el
cuerpo y la salud (lesiones), del que posteriormente fue absuelto en sede
judicial. Agrega que mediante Resolucin Directoral N 668 99 DGPNP/DIPER
de fecha 12 de marzo de 1999 es pasado a la situacin de retiro por lmite de
permanencia en situacin de disponibilidad, resolucin que posteriormente fue
declarada sin efecto ante un recurso de impugnacin que interpuso. Seala
que ante sus reiteradas peticiones de reincorporacin y quejas fue notificado
por cdula para que postule para el reingreso, a la situacin de actividad; alega
que para ello aprob satisfactoriamente los exmenes, sin embargo, en la
entrevista personal le fue denegado el ingreso porque haba sido desaprobado
por medida disciplinaria. Manifiesta, que estos hechos han vulnerado sus
derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso, por lo que solicita su
reincorporacin a la situacin de actividad.
El Procurador Pblico Adjunto del Ministerio del Interior a cargo de los
asuntos judiciales de la Polica Nacional contesta la demanda, proponiendo las
excepciones de falta de agotamiento de la va administrativa y de caducidad.
Alega que el demandante fue pasado a la situacin de disponibilidad por haber
incurrido en graves hechos que contravienen la disciplina institucional, con
previo sometimiento a un proceso administrativo regular donde se le otorgaron
todas las garantas del debido proceso. Enfatiza, adems que la sancin penal
es independiente de la responsabilidad administrativa.
El Tercer Juzgado Civil de Huancayo, a fojas 133, con fecha 25 de julio
de 2001, declar infundadas las excepciones propuestas e infundada la
demanda, aduciendo, principalmente, que la supuesta violacin contenida en la
Resolucin Regional N 64 VIII RP-NP-OA UP ces cuando se emiti la
Resolucin Ministerial N 0219 2000 IN/PNP, mediante la cual se declara
fundado el recurso de apelacin contra la Resolucin N 668 99
DGPNP/DIPER, dejando sin efecto sta y tcitamente sin efecto la resolucin
anteriormente cuestionada, por lo que se le admiti los exmenes al
demandante.
La recurrida confirm la apelada, por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. Aunque el demandante fue absuelto en sede judicial por el delito
contra la vida, el cuerpo y la salud (lesiones), segn la sentencia de fecha 21
de junio de 1996, que corre a fojas 3 de autos, es menester apreciar los hechos
desde la perspectiva de la disciplina que deben observar los miembros de la
Polica Nacional, cuya finalidad fundamental es garantizar, mantener y
restablecer el orden interno; prestar proteccin y ayuda a las personas y a la
comunidad; garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del
patrimonio pblico y privado; prevenir, investigar y combatir la delincuencia y
vigilar y controlar las fronteras, conforme lo dispone el artculo 166 de la
Constitucin Poltica del Per.
2. Los hechos ocurridos el 24 de setiembre de 1994, y en el que el
demandante estuvo en un local pblico de la ciudad de Huancayo y us su
arma de reglamento, han sido apreciados por la Polica Nacional en la
evaluacin efectuada para la reincorporacin del demandante, lo cual ha
merecido su descalificacin de acuerdo al artculo 56 del Decreto Legislativo N
745.
Orgnica,
FALLA
CONFIRMANDO en parte la recurrida, que, confirmando la apelada,
declar INFUNDADA la accin de amparo. Dispone la notificacin a las partes,
su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

REPARACIN CIVIL EN LA VA PENAL - No excluye a la indemnizacin por
daos y perjuicios en la va civil
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES - Incumplimiento de pago de prestaciones
peridicas
REPARACIN CIVIL EN LA VA PENAL - No excluye a la indemnizacin por

daos y perjuicios en la va civil
REPARACIN CIVIL EN LA VA PENAL
No excluye a la indemnizacin por daos y perjuicios en la va civil
La
reparacin ordenada por el juzgador, debe ser cobrada sin importar si los
agraviados se han constituido como parte civil o no en el proceso penal; es
decir, el cobro de la reparacin civil determinada en va penal, no excluye del
cobro de la indemnizacin por daos y perjuicios en la va civil.
CASACIN/Cas. N 3716-2001 ICA (Publicada en El Peruano del 2 de enero
de 2003)
Lima, veintiocho de agosto del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa Nmero tres mil setecientos diecisis dos
mil uno, con los acompaados, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la
fecha; y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por
doa Carmen Rosa Alvarado Casos, contra la sentencia de vista de fojas ciento
veintisis, su fecha cuatro de setiembre del dos mil uno, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que revocando la resolucin
apelada, de fojas noventisis, del treintiuno de mayo del dos mil uno, declara
Improcedente la demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por
resolucin de esta Sala del diez de diciembre de dos mil uno, se declar
procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso primero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresndose que existe
Interpretacin errnea del artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, toda vez que la Sala de Mrito al sostener que el demandado, al haber
sido sentenciado por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud Homicidio
Culposo, en agravio del padre de su menor hijo, se ha ordenado el pago de la
reparacin civil respectiva, y por el hecho de haber cobrado los depsitos
judiciales en el aludido proceso penal, no puede acudir a la va civil
promoviendo la accin de indemnizacin, porque ello configurara un doble
pago indebido y el ejercicio abusivo del derecho; sin advertir que la recurrente
no se ha constituido como parte civil en el aludido proceso, pretendiendo

asegurar el futuro incierto de su hijo, debido a que el sentenciado no ha
cumplido con el pago total de la reparacin civil, por lo que se est haciendo
uso de un derecho regular; y CONSIDERANDO: Primero: Que, en el caso de
autos corresponde determinar si a la recurrente le asiste derecho para solicitar
en la va civil el pago de una indemnizacin por daos y perjuicios, como
consecuencia que el ahora demandado fue sentenciado por el delito contra la
vida, el cuerpo y la salud Homicidio Culposo, en agravio del padre de su
menor hijo; Segundo: Que, en el Expediente Penal signado como instruccin
Nmero noventinueve-doscientos veinticinco, seguido en contra del ahora
demandado en calidad de inculpado, se ha expedido Sentencia condenatoria
con fecha catorce de marzo del dos mil, segn consta del acompaado de fojas
trescientos treintisiete a trescientos cuarentitrs, ordenndose el pago de diez
mil nuevos soles por concepto de reparacin civil, suma que se har efectiva a
favor de los herederos legalmente constituidos, con el producto de su trabajo a
falta de bienes patrimoniales; Tercero: Que, en principio es de observarse que
en el proceso penal antes acotado la recurrente no se constituy como parte
civil ya que no aparece escrito alguno en el que solicite su inclusin como tal y
menos resolucin judicial que la declare como parte civil de acuerdo a la forma
prevista por los artculos cincuenticuatro a cincuentiocho del Cdigo de
Procedimientos Penales, razn por la cual tiene expedito su derecho para
recurrir a la va civil a fin de solicitar el pago de la indemnizacin que por daos
y perjuicios corresponda; Cuarto: Que, a ello se agrega, que si bien es cierto,
en la instruccin penal Nmero noventinueve-doscientos veinticinco
acompaada, la demandante ha procedido a hacer efectivo el cobro de todos y
cada uno de los depsitos judiciales realizados por el ahora demandado por
concepto de reparacin civil, tambin lo es que dicha reparacin es un derecho
que una vez otorgado por el juzgador, debe ser cobrado, ya que por Ley le
corresponde a quienes hayan sido declarados como agraviados, ello sin
importar si stos se han constituido como parte civil o no en el proceso penal;
es decir, que el cobro de la reparacin civil determinada en va penal, no
excluye el cobro de la indemnizacin de daos y perjuicios en la civil; Quinto:
Que, el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, establece que la
Ley no ampara el ejercicio ni la omisin abusivos de un derecho, de lo cual se
desprende que para que ello se configure se requiere de una injusticia social,
provocada por un exceso en el ejercicio u omisin de un derecho, siendo que
en el caso de autos, el reclamar, adems de la reparacin civil dispuesta en va
penal, una indemnizacin por daos y perjuicios como consecuencia que el
ahora demandado fue sentenciado por el delito contra la vida, el cuerpo y la
salud Homicidio Culposo, en agravio del padre de su menor hijo existente,
no implica desde ningn punto de vista una injusticia social que determine un
abuso de derecho, como erradamente lo determin la instancia de mrito;
Sexto: Que, consecuentemente esta Suprema Sala considera que la
impugnada ha interpretado errneamente el artculo segundo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, por lo que corresponde determinar el monto de la
indemnizacin que por daos y perjuicios debe otorgarse a la demandante, lo
cual no es posible establecer en va casatoria, puesto que ello implica la
valoracin de los medios probatorios, razn por la cual se dispone el reenvo
del expediente a la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica a fin que
expida pronunciamiento con arreglo a Ley; y con lo expuesto en el Dictamen
Fiscal, declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas ciento

veintinueve, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas ciento
veintisis, su fecha cuatro de setiembre del dos mil uno; DISPUSIERON que en
reenvo la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica expida
pronunciamiento con arreglo a Ley; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doa Carmen
Rosa Alvarado Casos con Carlos Alberto Or Huayanca, sobre Indemnizacin
por Daos y Perjuicios; y los devolvieron.
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES - Incumplimiento de pago de prestaciones

peridicas
INEJECUCIN DE OBLIGACIONES
Incumplimiento de pago de prestaciones peridicas El Cdigo Civil, en el
artculo 1323 establece un plazo (tres cuotas sucesivas o no) para poder
solicitar el pago del saldo de la deuda. Este plazo tiene carcter supletorio, es
decir, solo regir en los casos en que las partes no hayan pactado al respecto o
que el acuerdo se encuentre fuera de los parmetros legales.
Por otro lado, dicha norma faculta al acreedor nicamente a exigir el pago
inmediato del saldo total de la deuda; no otorgndosele la posibilidad de
resolver el contrato por esta causa.
CASACIN/Cas. N 1288-2002 LIMA (Publicada en El Peruano el 2 de enero
de 2003)
Lima, seis de setiembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, Vista la causa Nmero mil doscientos ochentiocho-dos mil
dos, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la votacin con arreglo a ley,
casacin interpuesto por Max Herman Bromberg Irigoyen contra la sentencia
de vista de fojas setenta, su fecha dieciocho de diciembre del dos mil uno,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
que confirmando la sentencia apelada de fojas veintinueve, del diez de abril del
dos mil uno, declara fundada la demanda interpuesta; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala del tres de junio del presente ao, se
declar procedente dicho recurso, por la causal prevista en el inciso primero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresndose con
relacin a la interpretacin errnea del artculo mil trescientos veintitrs del
Cdigo Civil, que en lo referente a la falta de pago de prestaciones peridicas
se considera el incumplimiento de tres cuotas, sucesivas o no, permitiendo al
acreedor exigir al deudor el inmediato pago del saldo, dndose por vencidas
.las cuotas que estuviesen pendientes, salvo pacto en contrario, siendo que tal
salvedad no se refiere a la posibilidad de reducir las cuotas de tres a dos, sino

a la resolucin del contrato en s, razn por la cual la transaccin es ilegal al
pactar menos cuotas de las legales; y CONSIDERANDO: Primero. Que, la
Sentencia impugnada ha dejado establecido que el nmero de cuotas previsto
en el artculo mil trescientos veintitrs del Cdigo Civil, ante el incumplimiento
de pago, no es imperativo, puesto que admite pacto en contrario, agregando
que en el caso de autos al haberse reducido, a travs del contrato de
transaccin extrajudicial suscrito entre las partes, el nmero de cuotas
impagas, a fin de solicitar el pago total del saldo, es legal; en consecuencia
corresponde determinar si tal conclusin se encuentra arreglada a derecho o
no; Segundo. Que, estando a lo antes expuesto, es de observarse que el
artculo mil trescientos veintitrs acotado establece a la letra que: "Cuando el
pago deba efectuarse en cuotas peridicas, el incumplimiento de tres cuotas,
sucesivas o no, concede al acreedor el derecho de exigir al deudor el inmediato
pago del saldo deudor, dndose por vencidas las cuotas que estuviesen
pendientes, salvo pacto en contrario"; Tercero. Que, la norma en cuestin debe
ser analizada como un todo, ante lo cual su parte inicial establece que el
incumplimiento en el pago de tres cuotas, consecutivas o no, concede al
acreedor el derecho de exigir el pago del saldo deudor, siendo que el nmero
de cuotas establecido aparentemente responde a un imperativo legal; sin
embargo, la parte final de la misma, dispone que ello puede ser modificado si
existe pacto en contrario, en consecuencia el nmero de cuotas no implica un
imperativo legal; Cuarto. Que, siendo esto as, las partes intervinientes en un
contrato pueden acordar libremente la disminucin en el nmero de cuotas
impagas, ello con la finalidad de otorgar al acreedor la posibilidad de dar por
concluidos todos los plazos exigiendo el pago del saldo deudor, por lo que al
haberse pactado en la clusula quinta del contrato de transaccin extrajudicial
de fojas catorce y quince, que ante la falta de pago de dos cuotas,
consecutivas o no, se da derecho al Banco a dar por vencidos todos los plazos,
se ha pactado dentro de los parmetros legales; Quinto. Que, tal salvedad no
puede ser reputada a la resolucin del contrato en s, como argumenta el
recurrente, puesto que la norma en cuanto a la resolucin es clara al
determinar que se concede al acreedor nicamente el derecho de exigir el pago
inmediato del saldo deudor, no otorgndose otra posibilidad legal; Sexto. Que,
consecuentemente esta Suprema Sala considera que la Sentencia impugnada
no ha interpretado errneamente el artculo mil trescientos veintitrs del Cdigo
Civil; declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
setentinueve, en consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas
setenta, su fecha dieciocho de diciembre del dos mil uno; CONDENARON al
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por el Banco
Continental con Max Herman Bromberg Irigoyen, sobre Obligacin de Dar
Suma de Dinero; y los devolvieron.
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES - Dificultad de
obtener medios probatorios para solicitar reconocimiento
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES - Dificultad de

obtener medios probatorios para solicitar reconocimiento
RECONOCIMIENTO DE HIJOS EXTRAMATRIMONIALES
Dificultad de obtener medios probatorios para solicitar reconocimiento
El hijo
extramatrimonial solo puede reclamar pensin alimenticia del que ha tenido
relaciones sexuales con la madre durante la poca de la concepcin. Se
requieren medios probatorios lo suficientemente demostrativos, de lo contrario,
no se podr amparar la pretensin demandada.
CASACIN/Cas. N 784-2002 ICA (Publicada en El Peruano el 3 de febrero de
2003)
Lima, cuatro de noviembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, vista la causa setecientos ochenticuatro- dos mil dos; en
audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley se emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por doa Cecilia Esther Anicama Donayre, contra la
sentencia de Vista de fojas setenta y cuatro, su fecha tres de enero del dos mil
dos, expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de lca, que revoca la
sentencia apelada de fojas cincuenta y seis, su fecha veintiocho de setiembre
del dos mil uno, que declara fundada en parte la demanda, sobre alimentos; y,
reformndola declararon improcedente dicha demanda; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas ochenta y siete, fue
declarado procedente por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha
treinta de abril del dos mil dos, por la causal contemplada por el inciso tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, denunciando la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
ya que la sentencia de Vista infringe lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo; al no pronunciarse sobre todos los
extremos de la demanda y sin invocar fundamento legal que ampare su
decisin, sustentndola solamente en el artculo cuatrocientos quince del
Cdigo Civil, sin tener en cuenta que si una madre consigna en el Registro Civil
el nombre del padre del menor es porque s es su verdadero padre. Asimismo,
infringe lo dispuesto en el artculo primero del Titulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, ya que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva; CONSIDERANDO: Primero. Que, el presente proceso es uno de
alimentos, siendo el objeto de la pretensin que el demandado acuda con una
pensin alimenticia mensual de cuatrocientos nuevos soles a favor de la menor
hija de la actora; Segundo. Que, el artculo cuatrocientos quince del Cdigo
Civil, establece en su primer prrafo que, fuera de los casos del artculo
cuatrocientos dos del acotado Cdigo, el hijo extramatrimonial solo puede
reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la poca
de la concepcin una pensin alimenticia hasta la edad de dieciocho aos;
Tercero. Que, en tal sentido es presupuesto para que se configure la existencia
del hijo alimentista que se acredite las relaciones sexuales habidas con la
madre durante la poca de concepcin; por tanto, las pruebas actuadas en un
proceso de esta naturaleza deben conducir al juzgador a determinar el estado
de alimentista de quien lo solicita, teniendo como base las pruebas que haya
hecho valer para acreditar su derecho, e incluso a las que presente la parte
contraria para desestimar la existencia de las relaciones sexuales; Cuarto.
Que, la sentencia de Vista ha concluido que la actora no ha cumplido con
acreditar los presupuestos fcticos a que se contrae el artculo cuatrocientos
quince del Cdigo Sustantivo, precisando adems que las pruebas ofrecidas,
admitidas y actuadas en la Audiencia correspondiente, no son lo
suficientemente demostrativas como para amparar la pretensin demandada;
aprecindose por tanto que se ha examinado el punto controvertido y aplicado
la norma pertinente para resolver el conflicto de intereses, en cumplimiento de
las normas y formalidades establecidas en el Cdigo Procesal Civil,
conteniendo la resolucin expedida una adecuada motivacin, la que se sujeta
al mrito de lo actuado y al derecho, no evidencindose contravencin del
inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo Adjetivo, ni del artculo
primero del Ttulo Preliminar del Cdigo acotado, referido a la tutela
jurisdiccional efectiva, como denuncia la recurrente; Quinto. Que, estando a las
razones que anteceden, en atencin a lo dispuesto por el artculo trescientos
noventisiete del Cdigo Adjetivo, y de conformidad con lo expuesto por el Fiscal
Supremo de la Fiscala Suprema en lo Civil; declararon INFUNDADO el recurso
de casacin, interpuesto por doa Cecilia Esther Anicama Donayre, a fojas
ochenta y dos; en consecuencia NO CASARON la resolucin de Vista de fojas
setenta y cuatro, del tres de enero del dos mil dos; CONDENARON a la
recurrente al pago de multa de una Unidad de Referencia Procesal;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Cecilia Esther Anicama Donayre contra Vctor
Ral Gavilano Alvarez sobre Alimentos; y los devolvieron.
DERECHO COMERCIAL
NULIDAD DE ACUERDOS - Procedencia de impugnacin en la va judicial
NULIDAD DE ACUERDOS - Procedencia de impugnacin en la va judicial

NULIDAD DE ACUERDOS
Procedencia de impugnacin en la va judicial La impugnacin de un acuerdo
societario no es procedente en va judicial cuando dicho acuerdo haya sido
revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al
estatuto; es decir, un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo rgano
que lo adopt. Sin embargo, es necesario recurrir al Poder Judicial en caso de
que se afecten derechos de terceros de buena fe.
CASACIN/Cas. N 1442-2002 (publicada en El Peruano el 2 de enero de

2003)
Lima, diecisis de setiembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa Nmero mil cuatrocientos cuarentids-dos
mil dos, en Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la
votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por la Empresa de
Transportes de Servicios Mltiples Urbano e lnterprovincial Seor de Lampa
Sociedad de Responsabilidad Limitada, contra la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos diez, su fecha diecinueve de marzo del presente ao, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que
confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos setenta, del veinticuatro
de setiembre del dos mil uno, declara fundada la demanda interpuesta;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala del diecisiete de
junio del presente ao, se declar procedente dicho recurso, por la causal
prevista en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, expresndose con relacin a la Inaplicacin de los artculos
treintiocho, cincuenticinco inciso quinto, ochentitrs y doscientos uno de la Ley
Nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete, que al no cancelarse la
totalidad de participaciones previstas en el aumento de capital contenido en la
escritura pblica de fecha trece de julio de mil novecientos noventinueve, no se
reunieron los requisitos exigidos para materializarse el aumento de capital, en
consecuencia la empresa se encontraba en todo el derecho de revocar tal
acuerdo disponiendo su nulidad, tal como lo hizo la Junta General de
Participacionstas; CONSIDERANDO: Primero: Que, en el caso de autos la
pretensin materia de demanda est constituida por el otorgamiento de
escritura pblica de cancelacin de saldo por aporte de capital social que
deber materializar la empresa demandada (recurrente), pretensin que ha
sido declarada fundada por las instancias de mrito; ante lo cual la empresa
impugnante sostiene que al no cancelarse la totalidad de participaciones
previstas en el aumento de capital contenido en la escritura pblica de fecha
trece de julio de mil novecientos noventinueve, no se reunieron los requisitos
exigidos para materializarse el aumento de capital, en consecuencia, la
empresa se encontraba en todo el derecho de revocar tal acuerdo disponiendo
su nulidad, tal como lo hizo la Junta General de Participacionistas; Segundo:
Que, en principio es de observarse que mediante escritura pblica de aumento
de capital por inclusin de socios y modificacin de estatutos, de fecha trece de
julio de mil novecientos noventinueve, obrante de fojas nueve a catorce,
otorgada por la empresa recurrente y los demandantes, entre otros, se dej
establecido que mediante acuerdo de la Junta General de Socios de fechas
veintisiete de marzo y primero de junio de mil novecientos noventinueve se
aprob por unanimidad el aumento de capital social por la inclusin de seis
socios participacionistas, acordndose el pago de un monto inicial por las
participaciones sociales que le corresponde a cada uno de los nuevos socios
participacionistas y que representan el aporte del capital social, cancelndose
el faltante de acuerdo a los plazos pactados, siendo que una vez cancelado el
saldo, la empresa demandada se compromete a otorgar la escritura pblica de
cancelacin de saldo por aporte de capital social; Tercero: Que, las instancias
de mrito, a travs del anlisis de los medios probatorios han dejado
establecido que los demandantes cumplieron con el pago total del aporte que
por participaciones sociales les corresponda, segn consta del proceso de
consignacin Nmero setecientos cincuenticinco- dos mil, respecto de lo cual
no procede emitir pronunciamiento en contrario, ya que ello implicara una
nueva valoracin de los medios probatorios, lo que es ajeno al debate
casatorio, en consecuencia corresponde determinar si la empresa impugnante
se encontraba en el derecho de revocar el acuerdo adoptado mediante Junta
General de Socios de fechas veintisiete de marzo y primero de junio de mil
novecientos noventinueve, contenido en la escritura pblica antes referida;
Cuarto: Que, una vez que la Junta General adopta un acuerdo, nuestro
ordenamiento jurdico otorga la posibilidad que se solicite su nulidad, para lo
cual deber observarse la forma prevista en el artculo treintiocho de la Ley
General de Sociedades, Ley Nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete,
pudiendo tambin solicitarse su impugnacin, debiendo seguirse la forma
prevista en el artculo ciento treintinueve del mismo cuerpo legal, siendo que
para hacerse efectivos cualquiera de los supuestos jurdicos antes acotados, es
necesario interponer la demanda respectiva ante el rgano jurisdiccional, a fin
de que mediante sentencia firme y consentida se resuelva, sea la nulidad o la
impugnacin del acuerdo; Quinto: Que, el artculo ciento treintinueve antes
acotado, establece en su segundo prrafo que la impugnacin de un acuerdo
no es procedente en va judicial cuando dicho acuerdo haya sido revocado, o
sustituido por otro adoptado conforme a Ley, al pacto social o al estatuto; es
decir, que un acuerdo puede ser dejado sin efecto por el mismo rgano que lo
adopt, ello sin recurrir al rgano jurisdiccional; sin embargo, debe tenerse en
cuenta que dicha norma no es aplicable en aquellos supuestos en que se
afecta el derecho de terceros que han contratado de buena fe, ya que as lo
establece el cuarto prrafo del antes referido artculo ciento treintinueve; Sexto:
Que, en el caso de autos, al haber adoptado la Junta General de Socios de
fechas veintisiete de marzo y primero de junio de mil novecientos noventinueve,
acuerdos que implican derechos a terceros que han actuado de buena fe, no
era procedente que la misma Junta deje sin efecto dichos acuerdos, por lo que
al haberse acreditado el pago del saldo deudor corresponda el otorgamiento
de escritura pblica de cancelacin de saldo por aporte de capital social, tal
como lo han determinado las instancias de mrito; Sptimo: Que, cabe
mencionar, que de considerar la empresa recurrente que los acuerdos
adoptados a travs de la Junta General de Socios de fechas veintisiete de
marzo y primero de junio de mil novecientos noventinueve, eran contrarios a los
artculos cincuenticinco, inciso quinto, ochentitrs y doscientos uno de la Ley
General de Sociedades, referidos al monto del capital, nmero de acciones y el
pago de stas, la creacin de nuevas acciones y el rgano competente para
crear nuevas acciones, respectivamente, debi recurrirse al rgano
jurisdiccional en la forma prevista en la referida Ley, por lo que al no haberse
procedido as, tienen plena vigencia, tenindose en cuenta que han afectado el
derecho de terceros; Octavo: Que, consecuentemente esta Suprema Sala
considera que la Sentencia impugnada no ha inaplicado los artculos
treintiocho, cincuenticinco, inciso quinto, ochentitrs y doscientos uno de la Ley
General de Sociedades, Ley nmero veintisis mil ochocientos ochentisiete;
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin de fojas cuatrocientos veinte,
interpuesto por la Empresa de Transportes de Servicios Mltiples Urbano e

Interprovincial Seor de Lampa Sociedad de Responsabilidad Limitada; en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos diez,
su fecha diecinueve de marzo del presente ao; CONDENARON a la
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
dos Unidades de Referencia Procesal; ORDENARON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Eusebio
Machaca Cceres y otros, sobre Otorgamiento de Escritura Pblica; y los
devolvieron.

FORMALIDAD DE ACTOS PROCESALES- Resoluciones debidamente
motivadas
TERCERA EN PROPIEDAD - Inscripcin de medida cautelar vs. contrato
privado de fecha anterior
FORMALIDAD
motivadas
DE
ACTOS
PROCESALES-
Resoluciones
debidamente
FORMALIDAD DE ACTOS PROCESALES

Resoluciones debidamente motivadas El artculo 122 del Cdigo Procesal
Civil, en sus numerales 3 y 4, seala que todas las resoluciones judiciales
deben estar debidamente motivadas, tanto con fundamentos de hecho como de
derecho; del mismo modo, debe estar precisada en forma clara la posicin
adoptada en cada uno de los puntos controvertidos. De lo contrario, las
sentencias sern declaradas nulas.
CASACIN/Cas. N 1472-2002 LIMA (publicada en El Peruano 2 de enero de
2003)
Lima, veinte de setiembre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero mil cuatrocientos setentids-dos mil
dos, en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin
con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se
trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Jorge Federico Castro
Ramrez, contra la sentencia de vista de fojas trescientos veintisis, su fecha
cinco de abril del dos mil dos, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que revocando en un extremo la sentencia
apelada de fojas doscientos setenta, del veintiocho de setiembre del dos mil
uno, declara Fundado dicho extremo y la confirma en lo dems que contiene;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de esta Sala del veintiocho
de junio del presente ao, se declar procedente dicho recurso, por las
causales previstas en los incisos segundo y tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, expresndose que existe contravencin
de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso al no expresar la
impugnada los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya,
vulnerando el derecho de conocer las razones que han servido para modificar
la resolucin favorable, y por qu se pretende aplicar una integracin no
amparada por el ordenamiento legal, por cuanto sta no procede cuando se
revoca una sentencia, estando a lo dispuesto en el artculo ciento setentids
del Cdigo Procesal Civil; siendo que en lo referente a la inaplicacin de los
artculos trece de la Ley General de Sociedades, siete de la Ley diecisis mil
quinientos ochentisiete y dos mil doce del Cdigo Civil, se expresa que: a) el
Banco ha ejercitado pretensin cartular y no causal, por tanto las pretensiones
sern fundadas si los ttulos valores puestos a cobro cumplen con los requisitos
esenciales que por mandato de la Ley corresponden a su naturaleza, caso
contrario pierden su condicin de ttulos valores y las obligaciones cartulares se
extinguen; por lo que debe tenerse en cuenta que el Pagar Nmero cuatro mil
noventisis puesto a cobro por Andr Trading Sociedad Annima, el dos de
octubre de mil novecientos noventiocho, firmado por Juan Montalvo Bulln y
Vanessa Febres Solimano, personas que no tenan poderes de representacin,
no rene los requisitos formales conforme a Ley; al haberse extinguido las
facultades de la ltima mencionada el cuatro de setiembre de mil novecientos

noventiocho, situacin que fue oponible desde la inscripcin de fecha
veinticuatro de setiembre del mismo ao, habindose emitido el Pagar el dos
de octubre de mil novecientos noventiocho, por tanto al no existir obligacin
principal, no existe obligacin accesoria de garantizar dicho pago; b) De la
misma forma ocurre con las letras de cambio Nmeros noventisiete/cero cero
cero siete siete dos-ocho y noventisiete/cero cero cero siete siete tres-siete, las
que fueron aceptadas por Andr Tranding Sociedad Annima a favor de
Consorcio Aduanero San Remo Sociedad Annima y luego endosadas por ste
al Banco actor, las cuales nunca originaron una obligacin para Andr Trading
Sociedad Annima, pues fueron aceptadas por una sola persona, y a la fecha
de aceptacin de las cambiales, esto el da diecisis de julio de mil novecientos
noventiocho, se necesitaba la manifestacin de dos apoderados de la citada
empresa; CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurso de casacin ha sido
admitido por causales que implican tanto errores in iudicando como in
procedendo, por lo que es imprescindible emitir en primer trmino un
pronunciamiento respecto de la causal referida al error in procedendo, puesto
que de resultar fundada sta resultara impertinente analizar la causal restante;
Segundo: Que, el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin
Poltica del Estado establece que son principios y derechos de la funcin
jurisdiccional la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, mientras que el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial
dispone que todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son
motivadas, bajo responsabilidad, con expresin de los fundamentos en que se
sustentan, pudiendo stos reproducirse en todo o en parte solo en segunda
instancia al absolver el grado; Tercero: Que, dentro del mismo contexto los
numerales tres y cuatro del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil
disponen que las resoluciones deben contener la relacin correlativa de los
fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la decisin, y la expresin
clara y precisa respecto de los puntos controvertidos, respectivamente; Cuarto:
Que, del anlisis de dichas normas se desprende que las resoluciones
judiciales, con excepcin de las de mero trmite, deben contener motivacin
tanto jurdica como fctica, siendo que al absolver el grado en segunda
instancia se puede reproducir los fundamentos en que se sustenta la de
primera instancia, para lo cual deber hacerse expresa mencin al artculo
doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial; Quinto: Que, en el caso de autos el
recurrente cuestiona la Sentencia de vista, argumentando que carece de
motivacin jurdica y fctica, siendo que del anlisis de dicha Sentencia consta
que sta carece totalmente de motivacin jurdica material, lo que vulnera el
contenido de las normas antes acotadas; Sexto: Que, consecuentemente esta
Suprema Sala considera se han contravenido las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin
de fojas trescientos cuarentitrs, en consecuencia NULA la sentencia de vista
de fojas trescientos veintisis, su fecha cinco de abril del presente ao, y
MANDARON que la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
expida nuevo pronunciamiento con arreglo a derecho; DISPUSIERON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por el Banco Interamericano de Finanzas S.A.E.M.A. BIF con Jorge Federico
Castro Ramrez y otro, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los
devolvieron.

TERCERA EN PROPIEDAD - Inscripcin de medida cautelar vs. contrato

privado de fecha anterior
TERCERA EN PROPIEDAD
Inscripcin de medida cautelar vs. contrato privado de fecha anterior
El
Decreto Legislativo N 420 Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial prescribe
que se presume propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure
inscrito en el certificado de registro (tarjeta de propiedad), salvo prueba en
contrario. Del mismo modo, no existe una disposicin que indique que la
inscripcin registral sea constitutiva del derecho de propiedad del vehculo.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declara fundada la tercera en
propiedad sustentada en contrato privado legalizado por notario pblico. Es
decir, aunque la medida cautelar sobre el vehculo se encuentre debidamente
inscrita, sta no es oponible a dicho contrato privado de fecha cierta anterior.
CASACIN/Cas. N 1880-2002 (Publicada en El Peruano el 3 de febrero de
2003)
Lima, veintiocho de Octubre del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa mil ochocientos ochenta - dos mil dos; en
audiencia pblica el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley
casacin interpuesto por Jos Luis De Los Ros Colina, contra la sentencia de
vista de fojas ciento cuarenta, su fecha quince de marzo del dos mil dos, que
confirmando la apelada de fojas ochentinueve, fechada el siete de Enero del
dos mil dos, declara Infundada la demandada; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Corte mediante resolucin de fecha diecinueve de Julio del dos
mil dos ha estimado procedente el recurso por la causal de inaplicacin de
normas de derecho material, expresando el recurrente como fundamentos: que
los juzgadores han desestimado la demanda de tercera de propiedad en base
a que el actor no ha acreditado el derecho de propiedad sobre el vehculo submateria con la respectiva tarjeta de propiedad; empero, con ello estn
soslayando que conforme al artculo novecientos cuarentisiete del Cdigo Civil,
la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con
la tradicin a su acreedor, que es lo que ocurre en autos, dado que al actor
adquiri el vehculo por contrato privado de compraventa con firma legalizada
en fecha muy anterior al embargo, estableciendo el artculo mil quinientos
veintinueve del Cdigo material que por la compraventa el vendedor se obliga a
transferir la propiedad de un bien al comprador y ste a pagar su precio en
dinero; de tal modo que todo ello era suficiente para considerar al actor como
propietario del bien, tenindose en cuenta adems que conforme al artculo dos
mil nueve del Cdigo sustantivo los registros pblicos se sujetan a lo dispuesto
en el mismo Cdigo, a sus leyes y reglamentos especiales, esto es, que se
sujetan los precitados artculos, todos los cuales han sido inaplicados en autos;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, los mtodos de interpretacin del Derecho
pueden ser definidos como (...) los procedimientos metodolgicos en base de
los cuales, podemos obtener conclusiones positivas frente al qu quiere decir la
norma jurdica desentraando, mediante su aplicacin, diversos contenidos
provenientes de los criterios antes mencionados (...)" (Marcial Rubio Correa; El
Sistema Jurdico - Introduccin al Derecho; Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Catlica del Per; tercera edicin, Lima - Per, mil novecientos
ochentisiete, pgina doscientos cuarentitrs); Segundo.- Que, el artculo
novecientos cuarentisiete del Cdigo Civil declara que la transferencia de
propiedad de una cosa mueble determinada se efecta con la tradicin a su
acreedor, salvo disposicin legal diferente; Tercero.- Que, de acuerdo al
mtodo de interpretacin literal o gramatical de la norma, la primera parte del
artculo novecientos cuarentisiete del Cdigo sustantivo establece un rgimen
comn para la transferencia de los bienes muebles, mientras que la segunda
parte concede la posibilidad de constituir un mecanismo especial para la
transferencia de bienes muebles; Cuarto.- Que, en el caso de autos, el
tercerista sustenta su derecho de propiedad sobre el vehculo objeto de la
tercera, en el contrato privado de compraventa de fecha once de Junio de mil
novecientos noventinueve, que cuenta con firmas legalizadas por notario del
catorce de junio del mismo ao; en virtud del cual se efecto la tradicin del
vehculo, perfeccionndose as el contrato; Quinto.- Que, el Decreto Legislativo
cuatrocientos veinte Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, aplicable al caso de
autos, por razn de temporalidad de la norma, no establece una disposicin
jurdica que indique que la transferencia vehicular deba inscribirse, esto es, que
la inscripcin registral vehicular sea constitutiva de derechos; Sexto.- Que, el
Decreto Legislativo antes referido, en su artculo noventicuatro prescribe que,
se presumir propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure
inscrito en el Certificado de Registro (tarjeta de propiedad), salvo prueba en
contrario, lo cual constituye una presuncin juris tamtum, esto es, que admite
prueba en contrario; Stimo.- Que, el artculo setentiocho del Decreto Ley
veintisis mil dos, Ley del Notariado, establece en su seccin cuarta, respecto
al registro de actas de transferencias de bienes muebles registrables, que se
extendern las referidas actas, las cuales podrn ser: a) De vehculos usados;
y, b) De otros bienes muebles identificables que la ley determine; asimismo, el
artculo ochenta, del mismo cuerpo legal, indica que las actas podrn constar
en registros especializados en razn de los bienes muebles materia de la
transferencia y en formularios impresos para tal fin; Octavo.- Que, en el caso
de autos, existe un contrato de compraventa vehicular, con firmas legalizadas,
que le otorgan fecha cierta y validez jurdica al documento privado del once de
junio de mil novecientos noventinueve, constituyendo este documento el acta
de transferencia, respecto de vehculos usados, al que se refieren las
disposiciones jurdicas notariales; Noveno.- Que, consecuentemente, la
transferencia vehicular, de acuerdo a la legislacin aplicable al caso de autos,
no es constitutiva de derechos, esto es, no requiere de la inscripcin registral
para formalizar la transferencia vehicular sino que se sujeta a las normas
aludidas en la presente resolucin, segn las cuales la transferencia vehicular
se perfecciona con la intervencin, en el acto jurdico de trasferencia, del
Notario Pblico; quien certificar la validez del acto jurdico; Dcimo.- Que, si
bien es cierto que la medida cautelar de la parte actora se encuentra inscrita,
este derecho no puede oponerse al contrato suscrito por el demandante con la
codemandada Milagros Elizabeth De Los Ros, el cual es de fecha anterior ala
inscripcin de la medida cautelar; Dcimo Primero.- Que, por ello, los
juzgadores han efectuado una inaplicacin de las normas de derecho material
denunciada; por lo que se ha configurado la causal invocada; en consecuencia,
debe casarse la sentencia de vista; y, actuando en sede de instancia, de
conformidad con el artculo trescientos noventisis, inciso primero del Cdigo
Procesal Civil(17), al encontrarse arreglada a ley la tercera de propiedad
planteada, revocar la sentencia apelada y declarar Fundada la referida
demanda; estando a las consideraciones que preceden declararon FUNDADO
el recurso de casacin interpuesto por Jos Luis De Los Ros Colina; en
consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas ciento cuarenta, su fecha
quince de mayo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia;
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ochentinueve, fechada el siete de
Enero del dos mil dos; que declara INFUNDADA la demanda de Tercera de
Propiedad de fojas seis, subsanada a fojas doce; reformndola, declararon
FUNDADA la referida demanda; en consecuencia; se DISPONE que se levante
la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin que pesa sobre el
vehculo sub-judice; DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada
en el diario oficial El Peruano; en los seguidos por Jos Luis De Los Ros
Colina con el Banco Wiese Su-dameris sucursal Chimbote y otra; sobre
Tercera Excluyente de Propiedad; y los devolvieron.
SS. ECHEVARRA ADRIANZEN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
DERECHO PENAL
DELITOS CONTRA EL HONOR - Ejercicio regular de un derecho
DELITOS CONTRA EL HONOR - Ejercicio regular de un derecho

DELITOS CONTRA EL HONOR
Ejercicio regular de un derecho En los casos de delitos contra el honor y la
reputacin, no basta con verificar que el sujeto activo actu segn los
elementos subjetivos del tipo penal alegado; adems, es necesario comprobar
la intencin de que su comportamiento ataque el honor y la reputacin del
agraviado.
Exp. N 3623-99
Lima, veintiuno de setiembre del dos mil
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Eyzaguirre
Grate; odo el informe oral; por los fundamentos pertinentes de la apelada, y,
CONSIDERANDO: PRIMERO. Que, es materia de apelacin la sentencia de
fojas doscientos ochenta y uno, que falla Absolviendo al procesado Anaya
Rodrguez por el delito de INJURIA y condenndolo por el delito de
DIFAMACIN, ambos en agravio de Juan Prez Ramrez; SEGUNDO. Que,
en lo que se refiere a los delitos contra el honor y la reputacin, la doctrina y
jurisprudencia son unnimes en sealar que no basta verificar que el sujeto
activo ha actuado coincidentemente con los elementos objetivos de los tipos
penales que tutelan al precitado bien jurdico; sino que, adems, es necesario
que subjetivamente se acredite que ste actu con la nica finalidad de que su
comportamiento ataque el honor y reputacin del agraviado; exigencia subjetiva
adicional al dolo que permite diferenciar los comportamientos que no buscan
trascender hacia el agravio o la ofensa de la persona mencionada, tales como
los que son realizados jocosamente, en defensa de sus intereses, narrando un
suceso, etctera; TERCERO. Que, en este sentido, si bien es cierto que en
dos oportunidades las denuncias del querellado realizadas contra el Presidente
del Consejo Directivo de la Asociacin del Fondo de Bienestar Social de la ex
Guardia Republicana del Per (AFOBISO) fueron archivadas por el titular de la
accin penal, conforme se advierte a fojas doce y catorce; tambin lo es que
desde un principio ste solamente tena la intencin de reclamar sus cuotas
mensuales, aportadas durante dieciocho aos a dicha asociacin, las cuales,
ante su renuncia solicit oportunamente, considerando como irrisorio el monto
que en aquella oportunidad le entregaron (ciento ochentisis punto veintiuno
nuevos soles); circunstancia que permite inferir que su intencin no era la de
atacar el honor y reputacin del querellante, sino la de reclamar lo que
consideraba le corresponda y que en el fondo se puede entender como el
ejercicio regular de un derecho, lo cual no constituye delito; en consecuencia,
se debe absolverlo de las imputaciones que se le formulan, fundamentos por
los que: CONFIRMARON: la sentencia apelada de fojas doscientos ochenta y
uno, su fecha siete de julio del ao en curso, en el extremo que falla:
ABSOLVIENDO al querellado Celso Anaya Rodrguez por el delito de INJURIA

en agravio de Juan Prez Ramrez; REVOCARON: el extremo de la sentencia
que falla: CONDENANDO al querellado Celso Anaya Rodrguez por el delito de
CALUMNIA en agravio de Juan Prez Ramrez; REFORMNDOLA:
ABSOLVIERON al procesado Celso Anaya Rodrguez del delito de CALUMNIA
en agravio de Juan Prez Ramrez; ORDENARON; se archive definitivamente
lo actuado, anulndose los antecedentes generados contra el absuelto a raz
de este proceso; notificndose y los devolvieron.
S.S. EYZAGUIRRE GRATE; YNON DE TIMARCHI; ALESSI
JANSSEN.

PRESUNCIN DE INOCENCIA - Valoracin de medios probatorios para
revocar sentencia condenatoria en el caso de robo agravado
PRESUNCIN DE INOCENCIA - Valoracin de medios probatorios para

revocar sentencia condenatoria en el caso de robo agravado
PRESUNCIN DE INOCENCIA
Valoracin de medios probatorios para revocar sentencia condenatoria en el

caso de robo agravado
Para obtener sentencia condenatoria, es necesario
contar con los medios probatorios suficientes para desvirtuar la presuncin de
inocencia de la que gozan todos los procesados. De no obtener dichas
pruebas, es menester absolver al procesado de la acusacin fiscal.
R. N. N 5169-98 AREQUIPA
Lima, veintinueve de enero de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: que, es
derecho de toda persona el ser considerada inocente mientras no se haya
declarado judicialmente su responsabilidad, conforme a lo dispuesto por el
pargrafo "e" del inciso vigsimo cuarto del artculo segundo de la Constitucin
Poltica del Estado; que, la sentencia condenatoria debe fundarse en
suficientes elementos de prueba que acrediten de manera clara e indubitable,
la responsabilidad del imputado, por lo que a falta de tales elementos procede
su absolucin; que en el caso de autos se les atribuye a los encausados Marlon
Ruelas Prez o Marlos Ruelas Prez y Jorge Arturo Armas Jara la comisin del
delito contra el patrimonio robo agravado en grado de tentativa, en agravio
de Helbert Nico Levita Mamani, en razn a que con fecha veinte de marzo de
mil novecientos noventa y ocho, a las veintin horas con treinta minutos
aproximadamente, intentaron sustraerle sus pertenencias al agraviado Helbert
Nico Levita Mamani, para cuyo fin lo amenazaron con un arma blanca pico de
botella, en circunstancias que se encontraba transitando por las calles San
Juan de Dios y Alto de la Luna, en la ciudad de Arequipa; que, al respecto, los
encausados, en sus manifestaciones policiales de fojas nueve, diez,
instructivas de fojas veinticuatro, veinticinco, as como en el acto oral, niegan
de manera rotunda sus participaciones en los hechos delictuosos que se les
incriminan, precisando que fueron intervenidos por efectivos policiales en
momentos en que se produca un pugilato con el agraviado; que, frente a la
negativa uniforme de los acusados, se tiene solamente la sindicacin del
agraviado a nivel policial a fojas siete, efectuada sin la presencia del
representante del Ministerio Pblico y del testigo Yhony Claudio Copa Deza a
fojas ocho; sin embargo tales imputaciones no tienen valor probatorio suficiente
para desvirtuar la presuncin de inocencia que recaen sobre los encausados,
ms an si se tiene en cuenta, que al momento de ser intervenidos, no se les
encontr ninguna especie de propiedad del agraviado; que a lo anterior se
debe agregar que en autos no aparece acta de incautacin de algn objeto
cortante encontrado en poder de los acusados; que, al no existir pruebas que
acrediten la responsabilidad penal de los acusados en la comisin del evento
delictivo que se le atribuye, es evidente que no se ha desvirtuado la presuncin
de inocencia que les favorece y que exige una mnima actividad probatoria, por
lo que amerita absolverlos de la acusacin fiscal conforme a lo dispuesto por el
artculo doscientos ochenta y cuatro del Cdigo de Procedimientos Penales:
declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas ciento
sesentitrs, su fecha dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y
ocho, que condena a Marlon Ruelas Prez o Marlos Ruelas Prez y Jorge
Arturo Armas Jara, como autores del delito contra el patrimonio robo
agravado en grado de tentativa, en agravio de Helbert Nico Levita Mamani, a
siete aos de pena privativa de la libertad para cada uno; fija en quinientos
nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil debern abonar
los referidos sentenciados solidariamente a favor del agraviado; con lo dems
que contiene; reformndola: ABSOLVIERON a Marlon Ruelas Prez o Marlos
Ruelas Prez y Jorge Arturo Armas Jara de la acusacin fiscal por el delito
contra el patrimonio robo agravado, en grado de tentativa, en agravio de
Helbert Nico Levita Mamani; MANDARON archivar definitivamente el proceso;
y de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley nmero veinte mil
quinientos setenta y nueve: DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes
policiales y judiciales generados como consecuencia del citado ilcito; y
encontrndose sufriendo carcelera: ORDENARON sus inmediatas libertades,
siempre y cuando no exista en su contra orden o mandato de detencin alguno
emanado de autoridad competente; oficindose va fax para tal efecto a la
Presidencia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO /ALMENARA BRYSON / SIVINA
HURTADO / ROMN SANTISTEBAN /VSQUEZ CORTEZ
DERECHO BURSTIL
DETERMINACIN DE RGANO COMPETENTE PARA SANCIONAR Publicidad engaosa en proceso de oferta pblica de adquisicin de acciones
OFERTA PBLICA DE ACCIONES - Irregularidades en el ingreso de
propuestas de compra de acciones
DETERMINACIN DE RGANO COMPETENTE PARA SANCIONAR Publicidad engaosa en proceso de oferta pblica de adquisicin de acciones
DETERMINACIN DE RGANO COMPETENTE PARA SANCIONAR

Publicidad engaosa en proceso de oferta pblica de adquisicin de acciones
Mediante la siguiente resolucin, el Tribunal Administrativo de
CONASEV determina al INDECOPI como rgano competente para sancionar a
una empresa agente de bolsa por haber incurrido en publicidad engaosa,
pese a que dicha infraccin fuera producida dentro de un proceso de OPAs
regulado por CONASEV.
Resolucin del Tribunal Administrativo de CONASEV N 011-2003-EF/94.12
(publicada en El Peruano el 7 de febrero de 2003)
Denunciado :
Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A.
Denunciante :
Compaa Minera Atacocha S.A.A.
Juan Manuel Merino Nicol

Luis Olmos Mogrovejo
Asunto
:
Denuncias sobre publicidad engaosa y conflicto de
intereses, infracciones presuntamente cometidas a raz de la oferta pblica de
adquisicin de acciones, en adelante la OPA, lanzada por Compaa Minera
Milpo S.A.A.
Fecha
VISTOS:
Las denuncias presentadas por Compaa Minera Atacocha S.A.A. (en
adelante Atacocha) y los seores Juan Manuel Merino Nicol y Luis Olmos
Mogrovejo contra Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. (en
adelante Wiese SAB); el Informe
N 009-2002-EF/94.45 de fecha 21 de febrero de 2002 (en adelante el Informe
N 009), presentado por la Gerencia de Mercados y Emisores; y odos los
informes orales realizados por dicha Gerencia con fechas 19 y 26 de marzo, 5,
9 y 16 de abril de 2002, y por los representantes de la Compaa Minera Milpo
S.A.A. (en adelante Milpo) con fecha 14 de mayo de 2002.
CONSIDERANDO:
Que, por Resolucin del Tribunal Administrativo de CONASEV N 0262002 EF/94.12 de fecha 4 de junio de 2002, se desacumularon los escritos,
denuncias y pedidos de investigacin en torno a la OPA formulada por Milpo
sobre las acciones comunes con derecho a voto emitidas por Atacocha, que
previamente haban sido acumulados mediante Resolucin Gerencial N 0062002-EF/94.45 de fecha 14 de marzo de 2002;
I. Los hechos
I.1. Que, entre el 11 de junio y 9 de julio de 2001, Milpo lanz una oferta
pblica de adquisicin de acciones con derecho a voto de Atacocha por un
mnimo de 46.1% hasta un 95.56 %, habiendo designado como agente de
intermediacin a Wiese SAB;
I.2. Que, con fecha 19 de junio de 2001, Wiese S.A.B. public en los
diarios Gestin y El Comercio, un aviso acerca de la OPA (en adelante el Aviso)
dirigido a los titulares de acciones comunes con derecho a voto de Atacocha.
En dicho Aviso se ofreci a los accionistas de Atacocha un precio de US$
0,3127 por accin, precisando que representaba un precio 70% mayor que el
promedio del 2000. Adems se sostena que Milpo haba valorizado Atacocha
utilizando supuestos optimistas, tales como: (i) precios del zinc de US$ 1,100
por tonelada (hoy alrededor de los US$ 900), (ii) reservas de mineral 51% por
encima de las reportadas por Atacocha, (iii) incremento de produccin de 16%
sobre lo reportado por Atacocha, (iv) costos 17% menores gracias a la futura
aplicacin de la tecnologa de Milpo, (v) mayores inversiones en US$ 8.5
millones que las planteadas por Atacocha para mejorar eficiencias, y (vi)
reduccin de gastos administrativos de US$ 2.8 millones;
I.3. Que, con fecha 20 de junio de 2001 Atacocha comunic a CONASEV
que el Aviso contena informacin no incluida en el prospecto informativo
elaborado por la empresa oferente. En su concepto esta situacin constitua
una manifiesta irregularidad que desnaturalizaba la finalidad del prospecto;
I.4. Que, con fecha 21 de junio de 2001 el seor Juan Manuel Merino
Nicol, accionista de Atacocha, se dirigi a CONASEV para cuestionar tambin
el Aviso;
I.5. Que, mediante Oficio N 4319-2001-EF/94.45 CONASEV, la
Gerencia de Mercados y Emisores inici el procedimiento sancionador a Wiese
SAB imputndole el cargo de infraccin a las normas de publicidad por inducir
a confusin o error a potenciales inversionistas a travs de propaganda relativa
a la colocacin o intermediacin de valores, tipificado como infraccin leve al
momento de la comisin de la falta (inciso a), numeral 3, artculo 12 del
Reglamento de Sanciones en el Mercado de Valores, aprobado por la
Resolucin CONASEV N 910-91-EF/94.10, modificado por la Resolucin
CONASEV
N 844-97-EF/94.10);
I.6. Que, mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2001, Wiese SAB
present sus respectivos descargos, manifestando, entre otras cosas, lo
siguiente: (i) El Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y Compra de
Valores por Exclusin, aprobado por la Resolucin CONASEV Lima, viernes 7
de febrero de 2003 N 630-97-EF/94.10, modificado por la Resolucin
CONASEV N 088-2000-EF/94.10, exige como requisito previo a la formulacin
de una OPA la presentacin de un prospecto informativo y de las condiciones
de su oferta, as como un aviso a ser publicado. La referida resolucin no
excluye expresamente la posibilidad de presentar informacin adicional. (ii) El
aviso contiene informacin objetiva de las ventajas de acogerse al proceso
antes sealado y fue realizado dentro de los alcances de agente colocador, de
este modo ha cumplido con los principios internacionalmente aceptados de

amplia informacin y el de transparencia. En ese sentido: a) no existe error,
puesto que no existe una negacin de lo que es, o afirmacin de lo que no es.
Cada una de las afirmaciones contenidas en el aviso son ciertas y susceptibles
de comprobacin o verificacin y b) el contenido del aviso ha sido presentado
de forma tal que el pblico pueda comprender fcilmente su significado.
I.7. Que, con fecha 29 de octubre de 2001 el seor Luis Olmos
Mogrovejo solicit que se investigue a Wiese SAB por un supuesto conflicto de
intereses al desempearse al mismo tiempo como agente intermediario
respecto a sus clientes que eran accionistas de Atacocha, y como agente
colocador de Milpo, en contra de lo dispuesto en el artculo 171 de la Ley del
Mercado de Valores (en adelante la LMV);
I.8. Que, mediante Oficio N 4694-2001-EF/94.45, la Gerencia de
Mercados y Emisores requiri a Wiese SAB para que se pronuncie respecto a
la denuncia del seor Olmos. Dicha sociedad contest con fecha 12 de
noviembre de 2001;
I.9. Que, respecto al Aviso, la Gerencia de Mercados y Emisores, en su
Informe N 009-2002-EF/94.45 arrib a las siguientes conclusiones: 1) El
anuncio publicado por Wiese SAB, indujo a error a los potenciales destinatarios
de la OPA, por lo que corresponde aplicarle la correspondiente sancin. 2) Para
la determinacin de los precios promedio a ser efectuados en clculos como
los realizados por Wiese SAB, la muestra debe oscilar entre un perodo de tres
(3) a cuatro (4) meses y, adems, dicha muestra no debe distanciarse de la
fecha clave (i.e. el anuncio de la OPA) en ms de un (1) mes. 3) Toda
informacin relevante que sea divulgada por el oferente en el curso de una
OPA deber estar incorporada en el prospecto informativo de modo previo a
dicha difusin;
I.10.Que, respecto al posible conflicto de intereses, la Gerencia de
Mercados y Emisores sostiene en el Informe N 009 que no ha quedado
acreditado que Wiese SAB haya enfrentado un conflicto de intereses y tampoco
que haya privilegiado sus propios intereses y los de Milpo sobre los de sus
clientes accionistas de Atacocha;
II.
Anlisis
II.1. Un tema de particular importancia en este caso es la determinacin

del rgano competente para sancionar la publicidad engaosa difundida en el
contexto de una oferta pblica de valores. Sobre el particular, debe precisarse
que segn el artculo 29 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N
691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante NPDC):
A partir de la vigencia del presente Decreto Legislativo, todos los organismos
integrantes del Estado quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de
publicidad comercial, debiendo denunciar ante la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal las infracciones a las normas de publicidad que conozcan
en el rea de su competencia, a fin de que este rgano proceda a imponer las
sanciones que legalmente correspondan. Est prohibido el control previo de la
publicidad en cualquier rea o sector de la actividad econmica sin excepcin.

La fiscalizacin de los anuncios, en todos los casos, solo podr realizarse con
posterioridad a la difusin de stos. Es nula cualquier sancin dispuesta por un
rgano del Estado que contravenga lo sealado en el presente artculo.
(subrayados aadidos);
II.2. Solo si la difusin desplegada por una sociedad que lanza una OPA
o por un agente de intermediacin fuese catalogada como ajena a la figura de
la publicidad comercial, podra sostenerse que la CONASEV es competente
para sancionar si se diera el caso que tal difusin indujera a confusin o error,
en aplicacin del artculo 11 de la LMV 2 . ste es, precisamente, el
temperamento adoptado por la Gerencia de Mercados y Emisores en su
Informe N 009, el que se basa, a su vez, en la opinin de la Gerencia de
Asesora Jurdica de la CONASEV, la cual, en el Memorndum N 453-2001EF/94.10, sostiene que el artculo 29 de las NPDC, citado textualmente en el
considerando anterior, no resulta aplicable a la publicidad sobre ofertas
pblicas en el mercado de valores, dado que tal publicidad no califica, en
estricto, como publicidad comercial. Ello porque la naturaleza propia del
mercado de valores hace que la publicidad en materia de ofertas pblicas deba
ser entendida como una mera difusin de la oferta, para que los inversionistas
tomen conocimiento de su existencia, no implicando dicha difusin una tcnica
orientada a captar, atraer, o convencer a mayores inversores. Segn el Informe
N 009, el Aviso no reviste carcter comercial y, en consecuencia, debe ser
evaluado por la CONASEV;
II.3. Este Tribunal considera que por la forma en que est diseado el
Aviso es de aplicacin al mismo la definicin de publicidad comercial contenida
en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial
emitidos por el INDECOPI, en adelante los Lineamientos, (Resolucin N 0012001-LIN-CCD/INDECOPI, de 13 de julio de 2001), que define la publicidad
comercial como una forma de comunicacin pblica que busca fomentar,
directa o indirectamente, la adquisicin de bienes o la contratacin de servicios,
captando o desviando las preferencias de los consumidores. No cabe duda
que el Aviso contena una funcin persuasiva, diferente a la difusin por
razones de transparencia, no solamente por el diseo del mismo, sino porque
inclua como lo sostiene la Gerencia de Mercados y Emisores en el Informe N
009 informacin que no est contenida en el prospecto informativo,
consistente en supuestos optimistas (el trmino optimista figura en el propio
Aviso), que resultan tpicamente convincentes: incremento de produccin,
costos menores, mayores inversiones, reduccin de gastos administrativos;
II.4. En el Memorndum N 453-2001-EF/94.10 de la Gerencia de
Asesora Jurdica de la CONASEV, citado en el Considerando N II.2., sta
esgrime un argumento adicional para sostener la competencia de la CONASEV
en la evaluacin de la publicidad de las ofertas pblicas de valores, consistente
en la predominancia de la ley especializada y posterior, en este caso la LMV,
sobre la ley general y anterior (el Decreto Legislativo N 691). Este Tribunal
considera, en sentido opuesto, que la especializacin est dada por el medio,
es decir, por la forma que adopta el mensaje publicitario, independientemente
del sector al que se refiere. As lo ha entendido el propio INDECOPI, el cual, en
los Lineamientos citados en el Considerando N II.4. dice: Conforme a lo

establecido en la ley, el rgano encargado en forma exclusiva y excluyente de
la verificacin del cumplimiento de las normas de publicidad es la Comisin de
Represin de la Competencia desleal, respecto a todos los sectores, bienes y
servicios de la actividad econmica, sin excepcin. As por ejemplo, la
Comisin es competente en materia de publicidad de medicamentos; de
tabaco; de las administradoras privadas de fondos de pensiones; de
instituciones educativas; de valores; de establecimientos de hospedaje; de
fondos mutuos; de servicios de telecomunicaciones; de servicios pblicos(...)
(subrayados aadidos);
II.5. En conclusin, independientemente de la publicidad estrictamente
comercial, que se sirve de tcnicas propias y cuya fiscalizacin requiere estar a
cargo de un organismo especializado en la misma, la CONASEV es el
organismo competente para velar porque los actos de difusin que se realicen
en el mercado de valores no induzcan a confusin o error y, en general, no
atenten contra la transparencia del mercado. Corresponde a la CONASEV la
fiscalizacin integral de las actividades de los emisores, agentes de bolsa y
dems participantes del mercado de valores, en tanto realicen actividades
relacionadas con ste. Si en el ejercicio de esta funcin se encontrara un tema
de publicidad comercial engaosa, la CONASEV deber remitir ese aspecto
especfico al INDECOPI, en acatamientodel principio segn el cual en materia
administrativa la competencia es una asignacin expresa;
II.6. Respecto a la solicitud presentada por el seor Luis Olmos
Mogrovejo para que se investigue a Wiese Sudameris S.A.B. por un supuesto
conflicto de intereses al desempearse al mismo tiempo como agente
intermediario respecto a sus clientes que eran accionistas de Atacocha, as
como agente colocador de Milpo, en contra de lo dispuesto en el artculo 171
de la LMV, la Gerencia de Mercados y Emisores, en opinin que este Tribunal
comparte, ha sostenido que (i) si bien Wiese tena como funcin, en tanto
agente colocador de la OPA, contribuir al xito de la misma, lo cual poda dar
lugar a un ambiente propicio para que se genere un conflicto de intereses
respecto a sus clientes accionistas de Atacocha y por ende destinatarios de la
OPA, esta situacin no constituye en s misma una infraccin, sino cuando
frente a ella el agente de intermediacin acta privilegiando sus propios
intereses o los de un cliente en particular, infringiendo el deber de conducta
establecido en el artculo 171 de la LMV; (ii) Wiese SAB habra enfrentado un
conflicto de intereses en el supuesto caso que, conociendo que el precio
ofrecido por Milpo en la OPA estaba subvaluado, hubiera recomendado a sus
clientes que aceptaran la OPA, teniendo en cuenta que iba a obtener una
ganancia tanto por cobrar la comisin en la intermediacin de las aceptaciones,
as como por el xito de la OPA; (iii) no se puede determinar si Wiese SAB
enfrent un conflicto de intereses y si privilegi sus propios intereses y los de
Milpo sobre los de sus clientes accionistas de Atacocha; Estando a lo dispuesto
por las Resoluciones CONASEV Ns. 030-2001-EF/94.10 y 007-2002-EF/94.10
que aprueban y modifican, respectivamente, el Estatuto del Tribunal
Administrativo de CONASEV y a lo acordado por unanimidad por los seores
Vocales en la sesin de 4 de febrero de 2003;
SE RESUELVE:
Artculo 1.- Declarar, por las razones expuestas en la presente
resolucin, que corresponde a la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal del INDECOPI resolver el extremo referido a la posible publicidad
engaosa contenida en el aviso que con fecha 19 de junio de 2001, Wiese
Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. Public en los diarios Gestin y El
Comercio, dirigido a los titulares de acciones comunes con derecho a voto de
Atacocha, por lo que es procedente poner en su conocimiento los actuados
pertinentes, con la finalidad que dicha Comisin determine si formula cargos a
Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. por infraccin de las normas
que regulan la publicidad comercial.
Artculo 2.- Declarar que, por los fundamentos expuestos en la presente
Resolucin, Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. no incurri en
conflicto de intereses respecto a sus clientes que eran accionistas de Atacocha,
al desempearse al mismo tiempo como agente intermediario.
Regstrese, comunquese y publquese.
LORENZO ZOLEZZI IBRCENA, presidente; SHOSCHANA ZUSMAN
TINMAN, vocal; HERNANDO MONTOYA ALBERTI, vocal
OFERTA PBLICA DE ACCIONES - Irregularidades en el ingreso de

propuestas de compra de acciones
OFERTA PBLICA DE ACCIONES
Irregularidades en el ingreso de propuestas de compra de acciones
La
versin antigua del sistema de negociacin electrnica en rueda de bolsa
ELEXVersin Gupta est permitida y disponible a todas las sociedades
agentes de bolsa. Con esta versin no es posible ingresar propuestas antes del
inicio de la fase de preapertura y tampoco tener lista la papeleta con los datos
cargados antes de dicha fase. Por tal razn, el uso de esta versin no
constitua irregularidad alguna en el proceso de ingreso de propuestas.
R. 007-2003-EF/94.12 (Publicada en El Peruano el 25 de enero de 2003)
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONASEV N 0072003-EF/94.12
Denunciado :
Inversin y Desarrollo SAP
Denunciante :
Compaa Minera Milpo S.A.A. Wiese Sudameris
Sociedad Agente de Bolsa S.A.
Asunto
:
Denuncias en torno a irregularidades en el
ingreso de propuestas de compra de acciones comunes de Compaa Minera
Atacocha S.A.A. realizadas con posterioridad a la OPA lanzada por Compaa

Minera Milpo S.A.A.
VISTOS:
La denuncia presentada por Compaa Minera Milpo S.A.A. (en adelante
Milpo) y Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. (en adelante Wiese
Sudameris SAB); el escrito presentado por Inversin y Desarrollo SB de fecha
8 de agosto del 2001; el Informe N 009-2002-EF/ 94.45 de fecha 21 de febrero
de 2002 (en adelante el Informe N 009), presentado por la Gerencia de
Mercados y Emisores; y odos los Informes Orales realizados por la Gerencia
de Mercados y Emisores de fechas 19 y 26 de marzo, 5, 9 y 16 de abril de
2002, y los representantes de la Compaa Minera Milpo S.A.A. de fecha 14 de
mayo de 2002.
CONSIDERANDO:
1. Que, por Resolucin del Tribunal Administrativo de CONASEV N 0262002 EF/94.12 de fecha 4 de junio de 2002, se desacumularon los escritos,
denuncias y pedidos de investigacin en torno a la Oferta Pblica de
Adquisicin de Acciones formulada por Compaa Minera Milpo S.A.A. sobre
las acciones comunes con derecho a voto emitidas por Compaa Minera
Atacocha S.A.A., que previamente haban sido acumulados mediante
Resolucin Gerencial N 006-2002-EF/94.45 de fecha 14 de marzo de 2002;
2. Que, entre el 11 de junio y 9 de julio de 2001 Milpo lanz una Oferta
Pblica de Adquisicin de acciones con derecho a voto de la Compaa Minera
Atacocha S.A.A (en adelante Atacocha) por el mnimo de 46.1 % hasta un
95.5604%. En la fecha de culminacin de la OPA, Milpo adquiri 59'387,852
acciones comunes de Atacocha, que representaban el 41,34765% del capital
de Atacocha, habiendo quedando un saldo de 12'777,796 acciones en tenencia
de accionistas minoritarios, que representaban el 8.89% del capital de
Atacocha;
3. Que, el mismo 9 de julio de 2001, Milpo inform a CONASEV como
hecho de importancia que, en ejercicio de la facultad establecida en el artculo
28 del Reglamento de Oferta Pblica de Adquisicin y Compra de Valores por
Exclusin, aprobado mediante Resolucin CONASEV N 630-97-EF/94.10 y
modificado mediante Resolucin CONASEV N 088-2000-EF/94.10 (en
adelante el Reglamento de OPA), adquirira las acciones respecto de las cuales
se haban manifestado aceptaciones en la OPA, con lo cual alcanzara una
participacin equivalente al 45.79 % en el capital de Atacocha. En dicha
oportunidad el 45.32% del total de las acciones con derecho a voto se
encontraba bajo la titularidad de los accionistas que administraban Atacocha y
el 8.89% en tenencia de accionistas minoritarios;
4. Que, luego de culminada la OPA, entre los das 17 y 18 de julio del
2001, como consecuencia de la pugna por la compra de acciones comunes de
Atacocha, se produjo una fluctuacin del precio de las acciones comunes de
Atacocha, por lo que la Bolsa de Valores de Lima (en adelante BVL) dispuso
entre los das 19 y 25 de julio de 2001, la suspensin de la negociacin de las

acciones de Atacocha en la Rueda de Bolsa. La BVL sustent que la finalidad
de la suspensin era que la adquisicin de acciones comunes de Atacocha en
el contexto antes mencionado, deba efectuarse en condiciones de
transparencia respecto del objetivo de la operacin, a fin de permitir un
tratamiento igualitario a los inversionistas e igualdad de oportunidad a los
eventuales competidores en la adquisicin de acciones de Atacocha;
5. Que, mediante Oficio N 106-2001-EF/94.10, de fecha 19 de julio del
2001, CONASEV confirm la suspensin dispuesta por la BVL, extendiendo la
suspensin a la negociacin extraburstil de las acciones de Atacocha por el
mismo plazo dispuesto respecto de la negociacin en rueda de bolsa;
6. Que, con fecha 20 de julio de 2001, Milpo inform a CONASEV, como
hecho de importancia, que ingresara una orden de compra a la BVL que sera
renovada diariamente a partir de un precio mnimo de US$ 0.75 por accin
hasta llegar a adquirir 6 millones de acciones de Atacocha, luego de lo cual no
comprara ms acciones, lo que en efecto ocurri;
7. Que, con fecha 25 de julio de 2001, la BVL levant la suspensin de la
negociacin de las acciones comunes de Atacocha en la rueda de bolsa;
8. Que, en la misma fecha, mediante Oficio
N 108-2001-EF/94.10, CONASEV comunic a la BVL su decisin de mantener
la suspensin de la negociacin extraburstl de las acciones de Atacocha,
sealando que con dicha medida la negociacin de las acciones de Atacocha
podra realizarse con la plena participacin de las fuerzas de la oferta y
demanda en el mercado. Asimismo, encomend a la BVL que dicha
comunicacin fuera divulgada al mercado;
9. Que, con fecha 26 de julio de 2001, vencido el perodo de suspensin
de la negociacin de las acciones en la rueda de bolsa, la Direccin de
Mercados de la BVL inici el proceso de formacin de precios de dichas
acciones, el mismo que se realiz hasta el 1 de agosto de 2001. En esta ltima
fecha la Direccin de Mercados anunci que el mircoles 1 de agosto de 2001
se producira el calce de propuestas y se dara inicio a la negociacin de las
acciones de Atacocha;
10. Que, CONASEV inici las coordinaciones con la BVL con el fin de
establecer el procedimiento a ser utilizado en el mecanismo de negociacin de
la rueda de bolsa, para que se pueda reiniciar las negociaciones de las
acciones comunes de Atacocha, ante las expectativas de compra de las
mismas presentadas en el mercado;
11 . Que, entre los das jueves 2, viernes 3 y lunes 6 de agosto de 2001
se reinici la negociacin de las acciones comunes de Atacocha en la rueda de
bolsa. En esos das Inversin y Desarrollo SAB, a nombre de Francisco Gallo
Lpez, ingres en primer lugar propuestas de compra de las acciones comunes
de Atacocha anticipndose a las rdenes de compra propuestas por Interfip
SAB, Seminario SAB, Credibolsa SAB y Wiese SAB, que representaban a
Milpo. El precio del valor en estas sesiones de rueda tuvo incrementos

consecutivos de 15%, variacin diaria mxima establecida por la BVL para
cada valor. En la negociacin del da 6 de agosto de 2001, a las 10:30 a.m. se
ampli el lmite de fluctuacin mxima del valor a un 15% adicional. Luego de
producida esta ampliacin las nuevas propuestas de compra fueron ingresadas
en primer lugar por Credibolsa SAB, quedando Inversin y Desarrollo SAB en
el cuarto lugar. Luego de lo cual el seor Francisco Gallo Lpez termin
adquiriendo 716, 359 acciones comunes de Atacocha y Milpo adquiri
3621,099 acciones;
12. Que, con fecha 6 de agosto de 2001, la BVL dispuso nuevamente la
suspensin de la negociacin de las acciones de Atacocha en rueda de bolsa;
13. Que, con fecha 6 de agosto de 2001, Milpo y Wiese SAB solicitaron
a CONASEV se investigue si el ingreso en primer lugar de las propuestas por
parte de Inversin y Desarrollo SAB haban respetado los mecanismos de
negociacin establecidos en la BVL. Solicitaron que en el caso de que se
encontrara alguna irregularidad: (i) CONASEV dispusiera que las acciones
adquiridas a travs de Inversin y Desarrollo SAB sean asumidas por la SAB
que puso la primera oferta de compra vlida; (ii) mientras se procediera con la
investigacin, queden suspendidos los derechos de voto de las acciones
adquiridas por Inversin y Desarrollo SAB; y (iii) se sancione a los
responsables de estas irregularidades que habran infringido la transparencia
del mercado de valores;
14. Que, la solicitud de investigacin de MILPO refiere que en los das
de rueda mencionados, dispuso rdenes de compra de acciones comunes de
Atacocha a travs de cuatro SAB: Interfip SAB, Seminario SAB, Credibolsa
SAB y Wiese SAB. En los tres das de rueda, las propuestas de compra de
estas cuatro sociedades agentes fueron anticipadas por las propuestas de
compra ingresadas por Inversin y Desarrollo SAB. Fundamenta su solicitud de
investigacin indicando que "debido una cuestin de probabilidades resulta
extrao" que Inversin y Desarrollo SAB ingrese sus propuestas de compra en
primer lugar en tres das consecutivos de rueda, por delante de las otras cuatro
SAB que actuaban a nombre de Milpo. Wiese SAB solicita la investigacin de
estos hechos aduciendo que fue desplazada por Inversin y Desarrollo SAB
durante dichos das sin que se le permitiera ingresar sus propuestas en primer
lugar;
15. Que, con fecha 8 de agosto de 2001, la Gerencia de Mercados y
Emisores remiti el Oficio N 3285-EF/94.45 a Inversin y Desarrollo SAB, al
mismo que acompa las cartas de Milpo y Wiese Sudameris SAB en las que
denunciaban irregularidades en el ingreso de sus propuestas de compra de
acciones comunes Atacocha, a efectos de que manifestara sus comentarios;
16. Que, en respuesta a este requerimiento Inversin y Desarrollo SAB
expres que el ingreso de sus propuestas en primer trmino en los das
sealados no se debe a ningn artificio, manipulacin, ni accin deshonesta
por parte de la SAB, sino ms bien a la reduccin de tiempo para la
introduccin de las propuestas explicando dicho comportamiento por la

velocidad de sus operadores;
17. Que, como consecuencia de las denuncias de Milpo y Wiese
Sudameris SAB, CONASEV realiz una visita de inspeccin a la BVL a efectos
de verificar los sistemas utilizados por sta para la negociacin de las acciones
comunes de Atacocha durante los das 2, 3 y 6 de agosto de 2001, a efecto de
determinar si la BVL cumpli con lo dispuesto en el inciso j) del artculo 132 de
la LMV, el mismo que establece que es funcin de las bolsas proporcionar a
sus asociados los sistemas y mecanismos que les permitan la aproximacin
transparente de las propuestas de compra y de venta de valores inscritos y la
imparcial ejecucin de las rdenes respectivas, as como ofrecer a todas las
SAB el acceso a los sistemas de negociacin electrnica en las mismas
condiciones, en concordancia con el artculo 5 del Reglamento de Operaciones
en Rueda de Bolsa;
18. Que, como resultado de la inspeccin a la BVL, CONASEV
determin que durante los das 2 y 3 de agosto de 2001, no se encontraron
irregularidades en el mecanismo seguido para el ingreso de las propuestas de
compra de las acciones comunes de Atacocha por las sociedades agentes de
bolsa antes mencionadas;
19. Que, en la verificacin realizada por CONASEV se encontr que en
el registro del da 6 de agosto de 2001, Inversin y Desarrollo SAB haba
ingresado al sistema de negociacin electrnica en Rueda de Bolsa Elex
minutos antes de las 9:00 a.m., hora de inicio de la fase de preapertura, y que
su terminal no haba sido desconectado automticamente del servidor, tal como
haba ocurrido con el resto de usuarios que ingresaron a dicho sistema con
igual anticipacin;
20. Que, segn el Informe realizado por la Gerencia de Sistemas de
CONASEV, Inversin y Desarrollo SAB, haba utilizado la versin antigua del
sistema de negociacin ELEX versin Gupta la cual estaba permitida y
disponible a todas las sociedades agentes de bolsa. Verific que con dicha
versin, igualmente Inversin y Desarrollo SAB no poda ingresar propuestas
antes del inicio de la fase de preapertura y tampoco permita tener lista la
papeleta con los datos cargados antes de dicha fase;
21. Que, se ha comprobado que mediante circular GSI200/99 del 31 de
agosto de 1999, la BVL comunic a todas las SAB que a partir del 1 de
septiembre de 1999, se utilizar la nueva versin del sistema Elex (versin C+
+) para la negociacin en el mdulo de Mercado de Dinero, y que esta nueva
versin permitir, en adicin a la versin Gupta, utilizar el mdulo de Renta
Variable. Asimismo, se infiere del texto de dicha circular que, ambas versiones
del sistema Elex pueden ser utilizadas para la negociacin en el mdulo de
Renta Variable;
22. Que, de acuerdo con lo anterior, todas las SAB estaban informadas
acerca de los mdulos de negociacin que podan ser utilizados desde cada
versin del Elex y todas ellas tenan la posibilidad de contar con ambas
versiones del sistema dentro de sus terminales. De esta manera, todas las SAB
tenan la posibilidad de utilizar la versin antigua en las sesiones de rueda bajo
anlisis;
23. Que, en consecuencia, este Tribunal considera que no existen
elementos que sustenten irregularidades en el proceso de ingreso de
propuestas por parte de Inversin y Desarrollo SAB;
24. Que, con fecha 21 de febrero de 2002, la Gerencia de Mercados y
Emisores emiti el Informe
N 009-2002EF/94.45, en el que se concluye que:
(i) todas las sociedades agentes de bolsa participantes en la negociacin
de los das 2,3 y 6 de agosto de 2001, estaban informadas y tenan la
posibilidad de utilizar cualquiera de las dos versiones del sistema ELEX a fin de
intervenir en la negociacin de las acciones comunes de Atacocha; y,
(ii) en consecuencia no se ha encontrado elementos que sustenten la
existencia de irregularidades en el proceso de ingreso de propuestas por parte
de Inversin y Desarrollo SAB;
Estando a lo dispuesto por la Resolucin CONASEV N 030-2001EF/94.10 que aprueba el Estatuto del Tribunal Administrativo de CONASEV as
como a lo acordado por unanimidad por los seores miembros del Tribunal
Lorenzo Zolezzi Ibrcena, Shoschana Zusman Tinman y Hernando Montoya
Alberti reunidos en sesin de fecha 21 de enero de 2003;
SE RESUELVE:
Artculo 1: Declarar infundada la denuncia presentada por Compaa
Minera Milpo S.A.A. y Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa S.A. en
contra de Inversin y Desarrollo Sociedad Agente de Bolsa S.A., por las
razones expresadas en los considerandos de la presente Resolucin.
Artculo 2.- Transcribir la presente Resolucin a Inversin y Desarrollo
Sociedad Agente de Bolsa S.A., Wiese Sudameris Sociedad Agente de Bolsa
S.A., a la Bolsa de Valores de Lima y a Compaa Minera Milpo S.A.A.
Regstrese, comunquese y publquese.
SS. LORENZO ZOLEZZI IBARCENA; SHOSCHANA ZUSMAN TINMAN;
HERNANDO MONTOYA ALBERTI.
DERECHO TRIBUTARIO
TASA DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Inmunidad constitucional de
universidades no alcanza a la tasa de licencia de funcionamiento
CRDITO FISCAL POR IGV - No se incluye a las compras cuya anotacin se
efectu a partir del mes de legalizacin del Registro de compras
TASA DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO - Inmunidad constitucional de

universidades no alcanza a la tasa de licencia de funcionamiento
TASA DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Inmunidad constitucional de universidades no alcanza a la tasa de licencia de
funcionamiento
El artculo 19 de la Constitucin Poltica del Per contempla
la inmunidad tributaria para las universidades, centros educativos y culturales.
La Autoridad Tributaria especifica que esta inmunidad solo alcanza a los
impuestos y no a otro tipo de tributos como las tasas. Por tanto, dichas
entidades estn afectas al pago de la tasa de licencia de funcionamiento.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 3654-3-2002
EXPEDIENTE
: N81-2001
INTERESADO
:
ASOCIACIN UNIN PERUANA DE
LA IGLESIA ADVENTISTA DEL SPTIMO DA MISIN PERUANA DEL NORTE
ASUNTO
Licencia de funcionamiento
PROCEDENCIA
Chiclayo
FECHA
Lima, 9 de julio de 2002
VISTA la apelacin interpuesta por la ASOCIACIN UNIN PERUANA

DE LA IGLESIA ADVENTISTA DEL SPTIMO DA - MISIN PERUANA DEL
NORTE contra la Resolucin de Alcalda N 1869 -A-2000, emitida el 18 de

octubre de 2000 por la Municipalidad Provincial de Chiclayo, que declara
improcedente la solicitud de exoneracin del pago de la tasa de Licencia de
Funcionamiento para el inmueble ubicado en la calle Alfonso Ugarte N 1356,
Chiclayo.
CONSIDERANDO:
Que es materia controvertida dilucidar si la recurrente goza de la
exoneracin de la tasa de Licencia de Funcionamiento, en virtud del rgimen
tributario a la educacin establecido por el artculo 19 de la Constitucin
Poltica del Per;
Que obra en autos, la Resolucin Directoral Regional Sectorial N 30232000-CTAR-LAMBIED de fecha 17 de julio de 2000, emitida por la Directora
Regional de Educacin del CTAR-LAMBAYEQUE, que seala en sus
considerandos que la Misin Peruana del Norte de la Asociacin de la Iglesia
Adventista del Sptimo Da mediante Resolucin Directoral
N 00238 de 7 de marzo de 1979, obtuvo la ampliacin de la autorizacin para
el funcionamiento de los servicios educativos en el Centro Educativo Particular
Mixto "Adventista Chiclayo" ubicado en la calle Alfonso Ugarte N 1499, 1356 y
1360;
Que con fecha 16 de agosto de 2000, la recurrente present ante la
Municipalidad Provincial de Chiclayo, una solicitud de exoneracin de la tasa
de licencia de funcionamiento para el inmueble ubicado en calle Alfonso Ugarte
Ns. 1499, 1356 y 1360, argumentando encontrarse exonerada del pago de
dicha tasa, en virtud de lo dispuesto por el artculo 19 de la Constitucin
Poltica del Per; la misma que fuera declarada improcedente mediante
Resolucin de Alcalda N 1869-A-2000 de fecha 18 de octubre de 2000;
Que el artculo 163 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, establece que las
resoluciones que resuelven las solicitudes no contenciosas vinculadas a la
determinacin de la obligacin tributaria, sern apelables ante el Tribunal
Fiscal;
Que el rgimen de inafectacin regulado por el artculo 19 de la
Constitucin Poltica del Per, es nicamente aplicable a los "impuestos" que
correspondera asumir a las universidades, institutos superiores y dems
centros educativos constituidos conforme a la legislacin de la materia;
asimismo, dicha disposicin se extiende para el caso de centros culturales, que
por excepcin, puedan gozar de los mismos beneficios;
Que la Norma II del Ttulo Preliminar del citado Cdigo Tributario,
distingue claramente entre tres clases de tributos: impuestos, contribuciones y
tasas, clasificando a su vez a estas ltimas, como correspondientes a arbitrios,
derechos o licencias, es as que las denominadas Licencias de
Funcionamiento, corresponden a una subclasificacin de los tributos "Tasas",
por lo que las Licencias de Funcionamiento no se encuentran incluidas en la

inafectacin establecida por el artculo 19 de la Constitucin Poltica del Per;
Que el artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, establece que
conforme a lo establecido por el numeral 3 del artculo 192 y por el artculo 74
de la Constitucin Poltica del Per, las municipalidades crean, modifican y
suprimen contribuciones o tasas, y otorgan exoneraciones, dentro de los lmites
que fije la ley;
Que asimismo, el inciso c) del artculo 68 de la misma norma, establece
que las municipalidades podrn imponer, entre otras tasas licencias de
funcionamiento que constituyen las tasas que debe pagar todo contribuyente
para operar un establecimiento industrial, comercial o de servicios;
Que dicho inciso recin fue modificado por el artculo nico de la Ley N
27180, vigente a partir del 1 de enero de 2000, en el que se establece que las
Tasas por Licencias de Apertura de Establecimiento, son aquellas tasas que
debe pagar todo contribuyente por nica vez, para operar un establecimiento
industrial, comercial o de servicios;
Que en uso de la facultad antes referida, la Ordenanza Municipal N
003-MPCH/A de la Municipalidad Provincial de Chiclayo de 17 de abril de 1998,
estableci el rgimen tributario para arbitrios y tasas municipales del ao 1998,
disponiendo que nicamente se encontraban inafectos del pago por dicha tasa:
el gobierno central, regional y local; los institutos superiores y dems centros
educativos estatales; las instituciones religiosas, por los locales destinados a
templos, conventos y monasterios; y, las compaas de bomberos;
Que asimismo cabe sealar que en virtud de la modificacin a la Ley de
Tributacin Municipal establecida por la Ley N 27180, la Municipalidad
Provincial de Chiclayo emiti la Ordenanza N 009-A-2000 de 23 de junio de
2000, a efecto de regular el otorgamiento de la nueva tasa por licencia de
apertura de establecimientos, la misma que tampoco dispuso la exoneracin de
dicho tributo para los centros educativos particulares religiosos;
Que por otro lado, la Ordenanza N 009-A-2000 antes citada, en su
Primera Disposicin Transitoria, recoge la no obligacin al pago peridico de la
tasa de Licencia de Funcionamiento, disponiendo para ello, que los
contribuyentes que posean a dicha fecha la licencia de funcionamiento
anterior, deberan nicamente cumplir con la presentacin de una declaracin
jurada de permanencia que se efectuara de manera gratuita;
Que por lo expuesto, toda vez que ni la Ordenanza Municipal N 003MPCH/A, ni la Ordenanza N 009-A2000, ambas de la Municipalidad Provincial
de Chiclayo, establecieron como sujetos inafectos o exentos de la tasa por
Licencia de Funcionamiento, a los centros educativos particulares, como es el
caso del inmueble de la recurrente, procede confirmar la resolucin apelada;
Con los vocales Barrantes Takata y Arispe Villagarca, e interviniendo
como ponente la vocal Len Pinedo.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Alcalda N 1869 -A-2000 de fecha 18 de
octubre de 2000.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Provincial de
Chiclayo, para sus efectos.
CRDITO FISCAL POR IGV - No se incluye a las compras cuya anotacin se

efectu a partir del mes de legalizacin del Registro de compras
CRDITO FISCAL POR IGV
No se incluye a las compras cuya anotacin se efectu a partir del mes de
legalizacin del Registro de compras El crdito fiscal originado antes de la
legalizacin del registro de compras no puede ser utilizado por el contribuyente
dado que, antes de dicha legalizacin, no tena derecho de usar el crdito fiscal
como consecuencia de su falta de anotacin en el registro correspondiente.
Resolucin del Tribunal Fiscal N 4657-5-2002
EXP. N : 386-02
INTERESADO
J.L.R. S.A.C.
ASUNTO
Impuesto General a las Ventas
PROCEDENCIA
Arequipa
FECHA
Lima, 16 de agosto de 2002
VISTA la apelacin interpuesta por J.L.R. S.A.C. contra la Resolucin de

Intendencia N 056-401546/SUNAT, emitida con fecha 26 de noviembre de
2001 por la Intendencia Regional Arequipa de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin presentada
contra la Orden de Pago N 051-01-0043420, girada por el Impuesto General a
las Ventas correspondiente al mes de julio de 2001.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. La resolucin de intendencia apelada ha determinado una deuda por
Impuesto General a las Ventas correspondiente al perodo tributario julio de
2001 en virtud al desconocimiento del crdito fiscal de ese mes y del mes
anterior, derivado de un procedimiento de fiscalizacin dispuesto por el artculo
88 del Cdigo Tributario (verificacin de una declaracin rectificatoria que

determina una menor obligacin).
2. Las razones para el desconocimiento del crdito fiscal se sustentan en
que solo puede utilizarse como tal aqul que ha sido anotado en un registro de
compras que rena los requisitos previstos en las normas vigentes, y que
habindose registrado las compras de julio de 2001 en un registro de compras
que fue legalizado con posterioridad, el 4 de octubre de 2001, los documentos
anotados no dan derecho al crdito fiscal, pues se incumple lo establecido por
el artculo 2 de la Resolucin de Superintendencia N 086-2000/SUNAT.
3. Al respecto, desde el 1 de enero de 1994, la legislacin nacional
estableci como requisito formal para el ejercicio del crdito fiscal que los
comprobantes de pago hayan sido anotados en el registro de compras, el
mismo que deba reunir los requisitos exigidos por las normas vigentes (inciso
c) del artculo 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas). La modificacin
efectuada a la redaccin de esta norma mediante la Ley N 27039 no tuvo otra
finalidad que la de establecer que el registro deba realizarse dentro del plazo
de las normas reglamentarias, perdindose el crdito fiscal si la anotacin era
posterior a cuatro (4) perodos tributarios.
4. Reiterada jurisprudencia del Tribunal Fiscal, entre otras las
Resoluciones Ns 151-4-97, 2019-4-96, 762-3-97 y 1160-5-97, ha establecido
que la legalizacin fuera del plazo del registro de compras no acarrea la
prdida del derecho a utilizar el crdito fiscal. De otro lado, las Resoluciones
del Tribunal Fiscal Ns. 992-3-97 y 053-3-98 han dispuesto que la legalizacin
del registro de compras no es requisito constitutivo para determinar la
existencia del mismo, no pudindose enervar el derecho al crdito fiscal por no
cumplirse con esa formalidad del registro de compras.
5. Las normas establecidas por la Resolucin de Superintendencia N
086-2000/SUNAT no modifican el requisito de la legalizacin, sino simplemente
establecen la fecha en la que ella debe realizarse. Ello se ve corroborado por el
hecho que la nica disposicin transitoria de la Resolucin de Superintendencia
N 132-2001-SUNAT, que derog la Resolucin de Superintendencia N 0862000/SUNAT, dispuso que quienes a la fecha de entrada en vigencia de dicha
resolucin no hubieran cumplido con legalizar sus libros y registros contables,
deban hacerlo dentro de los plazos mximos de atraso previstos en la
Resolucin de Superintendencia N 078-98/SUNAT, que se computaran a
partir del primer da hbil del mes siguiente de la publicacin de dicha
resolucin.
1.
Segn se corrobora con las copias de las hojas de legalizacin de
los registros de compras y de ventas, stos fueron legalizados con fecha 4 de
octubre de 2001.
2. En concordancia con lo dispuesto en la ltima parte del literal c) del
artculo 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, el artculo 2 de la
Resolucin de Superintendencia N 086-2000/SUNAT seala que los registros

contables deben ser legalizados antes de ser usados, incluso cuando se lleven
utilizando hojas sueltas, continuas o computarizadas.
3. En el caso de autos se observa que la contribuyente ha registrado las
compras correspondientes al perodo tributario julio del ejercicio gravable 2001
en un registro de compras legalizado con fecha 4 de octubre de 2001, es decir,
los documentos de compras han sido anotados en un registro que no se
encontraba debidamente legalizado a la fecha de su anotacin.
4. Consecuentemente, la recurrente no puede ejercer su derecho al uso
del crdito fiscal anotado en el registro de compras, por lo que se procede a
desconocer el crdito fiscal derivado de la anotacin realizada en dicho registro
respecto del perodo tributario materia de controversia y del saldo a favor del
perodo anterior, pues tiene incidencia directa en la determinacin de la deuda
tributaria del referido perodo.
Que de lo actuado se tiene:
Es objeto de la controversia determinar si por el mes de julio de 2001 la
recurrente poda hacer uso del saldo a favor del crdito fiscal originado en el
mes anterior (junio), as como del crdito fiscal de dicho perodo, considerando
que el registro de compras de ambos meses fue legalizado el 4 de octubre de
2001.
Segn se desprende de autos, con fecha 9 de agosto de 2001, la
recurrente present su declaracin jurada del Impuesto General a las Ventas
correspondiente al mes de julio del mismo ao (Formulario 621 N 048248901),
en la que consign como base imponible de compras (casillero 107) la suma de
S/. 676 661,00, y como crdito fiscal la suma de S/. 121 799,00, que aplicado al
dbito fiscal declarado
ascendente a S/. 135 539,00, result en un impuesto a pagar de S/. 13 740,00.
Cabe indicar que en esta oportunidad la recurrente no declar monto alguno
por concepto de saldo a favor del perodo anterior, que de acuerdo con la hoja
de reliquidacin de su declaracin jurada del mes anterior ascenda a S/. 15
776,00.
Posteriormente, el 12 de setiembre de 2001, la recurrente procedi a
rectificar su declaracin original, al constatar que haba omitido considerar en la
determinacin del impuesto, el saldo a favor del perodo anterior. En tal sentido,
en vez de considerar por este concepto S/. 00,00, como inicialmente haba
hecho, declar una suma de S/. 15 776,00, que luego de deducirse del
impuesto a pagar ascendente a S/. 13 740,00, resultaba en un saldo a su favor
para el mes siguiente de S/. 2 036,00.
Al haberse determinado una menor obligacin tributaria, en aplicacin
del artculo 88 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Supremo N 135-99-EF, dentro del proceso de reclamacin se efectu
una verificacin del Impuesto General a las Ventas correspondiente al tributo
acotado, solicitndose a la recurrente, a travs del Requerimiento N 230-2001-
SUNAT/1130400, la exhibicin de la documentacin sustentatoria que

acreditase la reclamacin interpuesta.
En el resultado de este requerimiento (folios 46) se dej constancia que
la contribuyente cumpli con exhibir los registros de compras y ventas de los
meses de junio y julio de 2001, sealndose que stos se llevaban bajo la
modalidad de hojas sueltas computarizadas, y que tanto el registro de compras
de junio como el de julio haban sido legalizados el 4 de octubre de 2001, lo
que se corrobora con la copia simple de la hoja de apertura de estos registros
que obra a folios 54.
Como resultado de la verificacin efectuada, la Administracin procedi
a desconocer el saldo a favor de junio y el crdito fiscal del mes de julio de
2001, amparndose en lo establecido por el inciso c) del artculo 19 del Texto
nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobado por el
Decreto Supremo N 055-99-EF, concordante con la Resolucin de
Superintendencia N 086-2000/SU- NAT.
En cuanto al marco legal aplicable al caso de autos, el artculo 19 del
Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto General a las Ventas, aprobado
por el Decreto Supremo N 055-99-EF, establece cules son los requisitos
formales para poder ejercer el derecho al crdito fiscal.
De conformidad con dicha norma, para ejercer el derecho al crdito fiscal
se requiere cumplir con los siguientes requisitos formales: a) que el impuesto
est consignado por separado en el comprobante de compra del bien, del
servicio afecto, del contrato de construccin, o de ser el caso, en la nota de
dbito, o en la copia autenticada por el agente de aduanas o por el fedatario de
la aduana de los documentos emitidos por ADUANAS, que acrediten el pago
del impuesto en la importacin de bienes; b) que los comprobantes de pago
hayan sido emitidos de conformidad con las disposiciones sobre la materia; y,
c) que los comprobantes de pago, las notas de dbito, los documentos emitidos
por ADUANAS sealados en el punto a), o el formulario donde conste el pago
del impuesto en la utilizacin de servicios prestados por no domiciliados, hayan
sido anotados por el sujeto del impuesto en su registro de compras, dentro del
plazo que establezca el reglamento, agregando la norma que el mencionado
registro deber reunir los requisitos previstos en las normas vigentes.
Por su parte, el numeral 2 del artculo 6 del reglamento de la citada ley,
aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF y modificado por el Decreto
Supremo N 136-96-EF, establece que el derecho al crdito fiscal se ejercer a
partir de la fecha de anotacin del comprobante de pago en el registro de
compras.
De acuerdo con el artculo 112 de la Ley del Notariado aprobada por la
Ley N 26002, el notario certifica la apertura de libros u hojas sueltas de actas,
de contabilidad u otros que la ley seala, consistiendo la legalizacin notarial
en una constancia puesta en la primera foja til del libro o primera hoja suelta,
de donde se infiere que la legalizacin se realiza antes de la utilizacin del libro
u hoja suelta.
En concordancia con estas normas, la Resolucin de Superintendencia

N 086-2000/SUNAT publicada el 8 de agosto de 2000, dictada al amparo del
inciso 16) del artculo 62 del Cdigo Tributario, al regular el procedimiento para
autorizar libros de actas, registros y libros contables vinculados a asuntos
tributarios, mediante legalizacin, dispuso en el artculo 2 que los mismos
(libros de actas, as como los registros y libros contables) deban ser
legalizados antes de ser usados, incluso cuando se llevasen utilizando hojas
sueltas, continuas o computarizadas.
En el caso analizado, el registro de compras presentado por la
contribuyente fue legalizado el 4 de octubre de 2001, de donde se concluye
que las compras recin fueron anotadas, en todo caso, desde la fecha de
legalizacin del registro de compras, por lo que tanto en junio como en julio la
recurrente no tena derecho a gozar de crdito fiscal, pero como consecuencia
de su falta de anotacin en el registro correspondiente, motivo por el cual no
resulta pertinente emitir pronunciamiento en relacin a las resoluciones del
Tribunal Fiscal aludidas por ella.
Con las vocales Chau Quispe, Zegarra Mulanovich y Winstanley Patio, a
quien se llam para completar sala, e interviniendo como ponente la vocal
Zegarra Mulanovich.
De acuerdo con esta disposicin, la SUNAT establecer el procedimiento
para la autorizacin de los libros de actas, as como de los registros y libros
contables vinculados con asuntos tributarios, agregndose en la primera
disposicin transitoria del mismo cuerpo normativo que la resolucin de
superintendencia que se dicte para normar el procedimiento antes indicado,
deba establecer la forma, condiciones y plazos en que progresivamente los
contribuyentes deban aplicar dicho procedimiento.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Intendencia N 056-4-01546/SUNAT de
26 de noviembre de 2001. Regstrese, comunquese y remtase a la
Intendencia Regional Arequipa de la SUNAT, para sus efectos.
LA PROHIBICIN A LAS UNIVERSIDADES PARA QUE PONGAN EN

FUNCIONAMIENTO FACULTADES NO INCLUIDAS EN SU LEY DE
CREACIN - Es una barrera burocrtica que impide el acceso al mercado?
LA PROHIBICIN A LAS UNIVERSIDADES PARA QUE PONGAN EN

FUNCIONAMIENTO FACULTADES NO INCLUIDAS EN SU LEY DE
CREACIN - Es una barrera burocrtica que impide el acceso al mercado?
LA PROHIBICIN A LAS UNIVERSIDADES PARA QUE
FUNCIONAMIENTO FACULTADES NO INCLUIDAS EN
CREACIN
PONGAN EN
SU LEY DE
Es una barrera burocrtica que impide el acceso al mercado?

La
medida
consistente en prohibir a las universidades en proceso de organizacin la
puesta en funcionamiento de facultades que no figurasen en su ley de creacin,
constituye una barrera burocrtica que impide el acceso de la denunciada al
mercado de la prestacin de servicios.
Resolucin 0325-1998/TDC-INDECOPI
Exp. N 000011-1998/CAM
Resolucin 0325-1998/TDC-INDECOPI PROCEDENCIA :
COMISIN)
COMISIN
DENUNCIANTE :
APLICADAS (UPC)
UNIVERSIDAD
DENUNCIADA :
DE
ACCESO
PERUANA
AL
MERCADO
DE
(LA
CIENCIAS
ASAMBLEA NACIONAL DE RECTORES (ANR)
MATERIA
: ACCESO
AL
MERCADO-BARRERAS
BUROCRTICAS QUE IMPIDEN LA PERMANENCIA EN EL MERCADO
ACTIVIDAD
ENSEANZA SUPERIOR
Lima, 18 de noviembre de 1998

I
ANTECEDENTES
El 10 de marzo de 1998, la UPC formul una denuncia contra la ANR, al

considerar ilegal la disposicin establecida por esta ltima consistente en
prohibir que las universidades en proceso de organizacin pongan en
funcionamiento Carreras, Escuelas o Facultades que no figurasen en su ley de
creacin, medida que fue recogida en un comunicado oficial publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 5 de marzo de 1998. Formulados los descargos, por
Resolucin N 02-1998-CAM-INDECOPI/EXP-000011 emitida el 25 de agosto
de 1998, la Comisin declar fundada la denuncia y, en consecuencia, dispuso
que la ANR se abstenga de exigir a la UPC el cumplimiento de la medida
referida. El 2 de setiembre de 1998, la ANR apel la resolucin antes sealada,
motivo por e1 cual el expediente fue elevado a esta Sala.
En su denuncia, la UPC refiri que mediante sesin del 18 de diciembre
de 1997, la Comisin Organizadora que la rega haba acordado la creacin de
una Facultad de Derecho. Al respecto, la UPC seal que tal acuerdo fue
tomado al amparo de lo dispuesto en el artculo 9 de la Ley N 23733, Ley
Universitaria, as como en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 882, Ley de
Promocin de la Inversin Privada en la Educacin.
As, la denunciante manifest que la prohibicin cuestionada parta del
supuesto de considerar que las universidades regidas por una Comisin
Organizadora, como es el caso de la UPC, no podan crear Facultades distintas
a las sealadas en su ley de creacin; en tanto que las universidades que
contaban con Asamblea Universitaria, s se encontraban capacitadas para ello.
No obstante, la UPC sostuvo que de acuerdo a la Ley Universitaria, la
Comisin Organizadora constitua el nico rgano de gobierno administrativo y
acadmico de la Universidad hasta la finalizacin de la etapa de organizacin,
por lo que dicha comisin concentraba la totalidad de atribuciones de las
instancias de gobierno, entre ellas la de crear nuevas facultades.
Al formular sus descargos, la ANR sostuvo que de acuerdo al inciso e)
del artculo 29 de la Ley Universitaria, la Asamblea Universitaria era el rgano
de gobierno que tena a su cargo la creacin, fusin y supresin de facultades,
escuelas, institutos o secciones de post-grado, por lo que las nicas
universidades que se encontraban autorizadas para crear facultades eran
aqullas institucionalizadas, ya que solo estas ltimas contaban con dicho
rgano de gobierno
De otro lado, la ANR precis que las atribuciones de la Comisin
Organizadora no eran semejantes a las que posean los rganos de gobierno
de una universidad institucionalizada, ya que dicha comisin era nombrada
para conducir a la universidad durante el perodo de evaluacin al que se

encontraban sometidas, por lo que sus funciones estaban destinadas a la
conformacin e instalacin de la Asamblea Estatutaria, segn lo sealado en la
Quinta Disposicin Transitoria de la Ley Universitaria.
Finalmente, la ANR expres que para la aplicacin de las disposiciones
establecidas en el Decreto Legislativo N 882 se requera que la UPC
cumpliese con tramitar un procedimiento de adecuacin ante el Consejo
Nacional para la Autorizacin de Funcionamiento de Universidades (CONAFU)
de acuerdo a lo indicado por la Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N
26439, norma que cre tal institucin. En consecuencia, la ANR sostuvo que la
UPC no poda ampararse en el Decreto Legislativo N 882 para crear una
nueva facultad.
Cabe sealar, que la UPC puso en conocimiento de la Comisin que,
antes de iniciado el presente caso, haba impugnado ante el Poder Judicial un
acuerdo por el cual la ANR pretenda aplicarle lo dispuesto en la Ley de
Creacin del CONAFU. Con fecha 13 de julio de 1998, la denunciante present
copia de la Resolucin N 1380-98-ANR del 19 de junio de 1998, mediante la
cual la entidad denunciada dispuso que sera ella la que asumira la evaluacin
de las universidades creadas por ley y que se encontraban en proceso de
organizacin, dentro de las cuales se encontraba la UPC, agregando que el
CONAFU deba inhibirse de continuar con la evaluacin de dichas
universidades. Como consecuencia de ello y por un pedido expreso de ambas
partes, mediante resolucin de fecha 22 de julio de 1998, la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior
de Lima declar la conclusin del proceso judicial, sin pronunciarse sobre el
fondo de la materia controvertida.
En la resolucin apelada, la Comisin declar fundada la denuncia al
considerar que si bien la medida cuestionada haba sido adoptada por el
mecanismo legal idneo, es decir, un acuerdo de la Comisin de Coordinacin
Interuniversitaria de la ANR, el comunicado que la haca pblica no constitua el
instrumento legal adecuado para formalizar tal disposicin, ya que dicha
medida deba publicarse en la seccin correspondiente a las normas legales
del Diario Oficial El Peruano. Al efectuar el anlisis de la legalidad de la medida
denunciada, la Comisin se bas en lo dispuesto en la Ley Universitaria y en la
Resolucin N 159-85-ANR, norma que aprob el Reglamento General de la
Coordinacin Interuniversitaria.
Adicionalmente, la Comisin seal que la Ley N 26439, Ley de
Creacin del CONAFU, publicada el 21 de enero de 1995, no era aplicable a la
UPC en tanto se trataba de una norma de vigencia posterior a la Ley N 26276,
Ley de Creacin de dicha Universidad, publicada el 5 de enero de 1994. En
consecuencia, la Comisin concluy que la UPC no se encontraba obligada a
adecuarse a lo dispuesto por la mencionada Ley de Creacin del CONAFU, por
lo que el marco jurdico aplicable a dicha universidad era el establecido en la
Ley Universitaria y en sus normas reglamentarias.
De otro lado, en la resolucin cuestionada, la Comisin sostuvo que la

Ley Universitaria no prohiba que las universidades regidas por una Comisin
Organizadora, pongan en funcionamiento Facultades distintas a las
consignadas en su ley de creacin, por lo que la medida denunciada infringa la
Ley Universitaria.
En su escrito de apelacin la ANR sostuvo lo siguiente:
(xiii) El comunicado denunciado no constitua una barrera burocrtica,
puesto que no modificaba las condiciones existentes en la prestacin del
servicio educativo. Al respecto, seal que el mismo no era el resultado de un
acuerdo a nivel del pleno de la ANR, ni tampoco de la Comisin de
Coordinacin Interuniversitaria, sino que contena exclusivamente precisiones
que aparecan establecidas en la Ley Universitaria. As, expres que la emisin
de dicho comunicado se fundament en la atribucin contemplada en el artculo
90 de la citada ley, que dispone que la ANR tiene entre sus fines la
coordinacin y orientacin general de las actividades universitarias del pas.
(xiv) La forma utilizada para dar a conocer la disposicin era la
adecuada, puesto que el propsito de la ANR era informar, recordar y
compatibilizar criterios relacionados con el desarrollo de las actividades
universitarias.
(xv) La norma a ser aplicada en el anlisis de legalidad era la
Resolucin N 435-95-ANR promulgada el 31 de marzo de 1995, por medio de
la cual se aprob el nuevo Reglamento General de la Coordinacin
Interuniversitaria y no la Resolucin N 159-85-ANR, como se indica en la
resolucin impugnada.
(xvi) Las universidades en proceso de organizacin, como la UPC, no
se encuentran autorizadas para crear Facultades, puesto que se rigen por una
Comisin Organizadora. Dicha comisin no es equiparable a las instancias de
gobierno de una universidad plenamente constituida, puesto que el legislador
no ha incluido a la Comisin Organizadora dentro de los rganos de gobierno
de la Ley Universitaria.
II
CUESTIN EN DISCUSIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado a criterio de la

Sala, en el presente caso, la cuestin en discusin consiste en determinar si la
prohibicin contenida en el comunicado oficial publicado en el Diario Oficial El
Peruano el 5 de marzo de 1998, constituye una barrera burocrtica que impide
ilegal o irracionalmente a la UPC, el acceso al mercado de la prestacin del
servicio de enseanza superior.
III
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
Conforme se seal en la seccin Antecedentes de la presente

resolucin, la propia ANR determin por Resolucin N 1380-98-ANR del 19 de
junio de 1998 que ella sera la entidad que asumira la evaluacin de las
universidades creadas por ley y que se encontraban en proceso de

organizacin a que se refiere el artculo 7 de la Ley Universitaria (como es el
caso de la UPC), agregando que, en consecuencia, el CONAFU deba inhibirse
de continuar con la evaluacin de dichas universidades.
En tal sentido, en su escrito de apelacin, la ANR expres que en su
calidad de ente evaluador y de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Universitaria,
procedi a publicar el comunicado materia de la presente denuncia, agregando
que el mismo no constitua una barrera burocrtica, puesto que no haba
modificado las condiciones existentes para la prestacin del servicio de
enseanza universitaria. Al respecto, indic que dicho comunicado no era el
resultado de un acuerdo a nivel del pleno de la ANR ni tampoco de la Comisin
de Coordinacin Interuniversitaria, sino que contena precisiones y
regulaciones que aparecan establecidas en la Ley Universitaria.
Adicionalmente, la ANR manifest que las universidades en proceso de
organizacin, no se encuentran autorizadas para crear Facultades, puesto que
se rigen por una Comisin Organizadora. Al respecto, la ANR ha precisado que
dicha Comisin Organizadora no es equiparable a las instancias de gobierno
de una universidad plenamente constituida, puesto que el legislador no ha
incluido a la Comisin Organizadora dentro de los rganos de gobierno de la
Ley Universitaria.
Sobre el particular, debe indicarse que de acuerdo al artculo 9 de la
referida Ley Universitaria, "cada universidad organiza y acuerda su rgimen
acadmico por Facultades en atencin a sus caractersticas y necesidades".
Como puede apreciarse, tal posicin no distingue expresamente entre
universidades que se encuentren o no regidas por las comisiones
organizadoras.
De otro lado, el inciso e) del artculo 29 de la Ley Universitaria seala
que es atribucin propia de la Asamblea Universitaria acordar la creacin,
fusin y supresin de Facultades, Escuelas, Institutos y Escuelas o Secciones
de Post-Grado. No obstante, la referida ley no contiene expresamente una
prohibicin a las universidades regidas por una Comisin Organizadora a fin de
que pongan en funcionamiento facultades distintas de las consignadas en su
ley de creacin.
En este sentido, esta Sala es de la opinin que la mencionada
prohibicin ha sido establecida va interpretacin de las disposiciones
contenidas en la Ley Universitaria. De este modo, con la medida cuestionada,
la ANR, a travs de su Comisin de Coordinacin Interuniversitaria, ha ejercido
la funcin administrativa que la Ley Universitaria le confiere a fin de emitir
pronunciamientos jurdicos con efectos generales para orientarlas actividades
universitarias en el pas (1). Es as que tal prohibicin constituye una
declaracin de voluntad de la administracin pblica que produce
consecuencias jurdicas directas y generales respecto de la prestacin de los
servicios educativos universitarios.
En este orden de ideas, para determinar la legalidad de la medida

denunciada, corresponde evaluar si sta ha sido expedida cumpliendo con
todas las formalidades requeridas para la emisin de normas jurdicas, entre
ellas que haya sido aprobada por el mecanismo legal idneo.
Ahora bien, debe indicarse que a efectos de realizar este anlisis, la
Comisin se bas, entre otras normas, en 1a Resolucin N 159-85 ANR,
disposicin que aprob el Reglamento General de la Comisin de Coordinacin
Interuniversitaria publicado en el Diario Oficial El Peruano el 22 de abril de
1995. No obstante, en su apelacin, la ANR expres que la Comisin debi
efectuar tal anlisis teniendo en cuenta la Resolucin N 435-95-ANR
promulgada el 31 de marzo de 1995, por medio de la cual se aprob el nuevo
Reglamento General de la Comisin de Coordinacin Interuniversitaria.
Sobre el particular, esta Sala es de la opinin que el anlisis de legalidad
debe efectuarse de acuerdo a lo establecido por la Resolucin N 159-85-ANR,
toda vez que esta norma fue debidamente publicada en el Diario Oficial "El
Peruano" con fecha 22 de abril de 1995 a diferencia de la Resolucin N 43595-ANR. Adicionalmente, cabe indicar que la Resolucin N 435-95-ANR no ha
introducido modificaciones al rgimen de coordinacin universitaria establecido
en la Resolucin N 159-85-ANR, que afecten el sentido del pronunciamiento
de esta Sala.
Ahora bien, tal como lo establece la Resolucin N 159-85-ANR, la
Comisin de Coordinacin Universitaria es el organismo encargado de ejercer
la representacin de la ANR (2). Asimismo, debe indicarse que la Secretara
General de dicho rgano es la instancia encargada de la ejecucin de los
acuerdos de la ANR como de la Comisin de Coordinacin Universitaria,
conforme lo precisa la Resolucin N 159-85-ANR (3).
En este orden de ideas, de acuerdo a la Resolucin N 159-85-ANR,
disposiciones como las que son materia de anlisis deben adoptarse por la
mayora absoluta del nmero de rectores asistentes, ya sea que se trate de
decisiones de la propia Asamblea o por mayora absoluta del nmero de
miembros asistentes de la Comisin de Coordinacin Interuniversitaria, si se
trata de una disposicin expedida por sta (4). Asimismo, deben ser
adecuadamente publicadas en la seccin de normas jurdicas del Diario Oficial
El Peruano, revistiendo la forma correspondiente a una disposicin legal.
En el presente caso, tal como lo ha afirmado la propia ANR, la medida
cuestionada no ha sido adoptada dentro de una sesin de la Comisin de
Coordinacin Interuniversitaria o de la propia ANR, en la cual se haya
encargado la difusin del mismo a la Secretara General de dicho rgano
En tal sentido, esta Sala es de la opinin que la prohibicin denunciada
no fue adoptada empleando el instrumento legal idneo para establecer una
norma jurdica, es decir el acuerdo de la Comisin Universitaria de la ANR o de
la propia ANR, toda vez que conforme ha sido sealado por la Sala en anterior
oportunidad no resulta posible crear una disposicin jurdica por medio de la
publicacin de un aviso en el Diario Oficial "El Peruano (5).
En consecuencia, la medida establecida por la ANR, mediante un simple

comunicado, consistente en prohibir que las universidades en proceso de
organizacin pongan en funcionamiento Facultades que no figurasen en su ley
de creacin, constituye una barrera burocrtica ilegal, al no haberse aprobado
por el mecanismo legal idneo.
Por tanto, de conformidad con el precedente de observancia obligatoria
establecido por la Resolucin N 182-97-TDC (6), al haber identificado el
referido comunicado constituye una barrera burocrtica ilegal, no corresponde
efectuar el anlisis de la racionalidad de la medida adoptada a travs de dicho
comunicado.
En consecuencia, corresponde confirmar la resolucin apelada.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Por los argumentos expuestos, la Sala ha resuelto confirmar la

Resolucin N 02-1998-CAM-INDECOPI/EXP-000011 emitida el 25 de agosto
de 1998, por la cual la Comisin de Acceso al Mercado declar fundada la
denuncia presentada por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas contra
la Asamblea Nacional de Rectores, toda vez que la medida establecida por la
denunciada mediante un simple comunicado por el que prohbe se pongan en
funcionamiento Facultades distintas o adicionales de
las inicialmente
autorizadas al momento de su creacin, constituye una barrera burocrtica que
impide ilegalmente el acceso de la denunciante al mercado de la prestacin de
servicios educativos de nivel universitario. En consecuencia, la denunciada
debe implicar la referida prohibicin respecto de la Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas.
Con la intervencin de los seores vocales: Hugo Eyzaguirre del Sante,
Luis Hernndez Berenguel, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz
de Alonso.
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

AUTO ADMISORIO PROVISIONAL LABORAL
AUTO ADMISORIO PROVISIONAL LABORAL

I.
MARCO TERICO
1. Introduccin
En el presente trabajo nos avocaremos a una institucin que tiene gran
trascendencia prctica, pero que no ha sido objeto de mayor anlisis. En
efecto, la admisin provisional de la demanda en el proceso laboral es una de
las manifestaciones ms notorias del carcter tuitivo del Derecho Procesal del
trabajo, aspecto mal interpretado a veces por algunos magistrados.
En tal sentido, nuestro estudio busca reflexionar sobre las
particularidades de esta rama del Derecho, abarcando sus distintos matices as
como los principios que la inspiran.
2. La controversia laboral
Antes de introducirnos al estudio del proceso laboral nos parece
relevante hacer algunas reflexiones sobre el objeto del mismo, es decir el
conflicto o controversia laboral (1).
Las relaciones entre trabajadores y empleadores son por esencia
conflictivas. La subordinacin, que es un elemento esencial del contrato de
trabajo, determina una diversidad de elementos que se manifiestan en una
relacin de desigualdad. Ello no es extrao a la naturaleza de la relacin
laboral, dados los intereses distintos y opuestos que persiguen las partes
contractuales en esta relacin (2).
En tal sentido, y dadas las peculiaridades del vnculo laboral, el conflicto
que se deriva de ste tambin se distancia del conflicto comn. As, presenta
caractersticas particulares como: el inters social antes que particular del
conflicto; la desigualdad de las partes en conflicto; la despersonalizacin de las
partes; y, la trascendencia o repercusin de la controversia (3).
Asimismo, la doctrina identifica diversos tipos de controversias laborales,

segn las partes intervinientes y la naturaleza de los asuntos en discusin. De
la Cueva, citado por Pasco (4), seala la siguiente clasificacin:
-
Conflictos entre trabajadores y patronos;
Conflictos intersindicales;
Conflictos entre agremiados y sindicato;
Conflicto entre trabajadores;
Conflicto entre patronos.
3.
Proceso laboral
1.1. Autonoma del Derecho Procesal del
Trabajo
Un gran sector de la doctrina concepta al proceso laboral como

instrumento del Derecho del Trabajo. Es decir, considera a las normas adjetivas
como mero puente para hacer efectivos los derechos de los trabajadores. No
obstante, consideramos que dicho enfoque no es el ms adecuado. En efecto,
desconoce que el objeto del proceso son las pretensiones y resistencias
deducidas en l y que, en la dinmica procesal, la realidad se re-crea y no
(necesariamente) se re-produce (tal como ocurri en la realidad) en pos de la
bsqueda del valor justicia que se intenta alcanzar en la solucin del conflicto
(que es su finalidad, y no la mera actuacin del derecho material, que
ciertamente ocurre pero de manera mediata (5).
Sin embargo, es innegable la inescindible relacin entre la norma
sustantiva y adjetiva, lo que lleva a algunos a relativizar a una mera
instrumentalizacin a esta ltima. Empero, el Derecho Procesal del trabajo no
se reduce a tal estado, dado que busca efectivizar los derechos sustantivos al
resolver los conflictos.
1.2. El carcter tuitivo del proceso laboral
No resultan extraas las diferencias naturales entre trabajadores y
empleadores. Entre las distintas expresiones de esta natural diferenciacin una
cobra singular importancia en el proceso laboral: la desigualdad de informacin.
As, para efectos de neutralizar tal desventaja se configura el llamado carcter
tuitivo del Derecho Laboral, que persigue la proteccin de los intereses del
trabajador. No obstante, un sector de la doctrina considera que resulta ms
acertado hablar de la igualdad por compensacin que busca solucionar el
conflicto procurando la igualdad de oportunidades para ambas partes a lo largo
del proceso.
Somos de la opinin, siguiendo a Paul Paredes (6), que esta igualdad
por compensacin debera tener una singular lectura en el proceso laboral. De
tal modo, lo que se busca es fundamentalmente la desigualdad respecto de
una de las partes, el trabajador, y no de cualquiera de ellas que se encontrara

en desventaja.
1.3. Principios
Los principios del proceso laboral pueden definirse como conceptos de
naturaleza general que inspiran y orientan la creacin, la aplicacin y la
interpretacin de las normas legales reguladoras del proceso de trabajo (7).
En tal perspectiva la Ley 26636, Ley Procesal del Trabajo (en adelante
LPT), consagra en su artculo I del Ttulo Preliminar que el proceso laboral se
inspira, entre otros, en los principios de inmediacin, concentracin, celeridad y
veracidad.
No obstante, los principios que inspiran el proceso laboral sealados en
la LPT no constituyen una lista taxativa, sino solo una enumeracin
ejemplificativa. En tal sentido, podemos hablar de los siguientes principios del
proceso laboral:
a.
Principio de oralidad: Por el cual se permite el contacto directo
con las partes y el material
probatorio de la causa.
b.
Principio de indemnizacin: Se da cuando el rgano que ha de
decidir toma contacto directo y personal con la materia de la causa, con las
partes, y conoce directamente la formulacin de las alegaciones y la realizacin
de la prueba.
c.
Principio de concentracin: De acuerdo a ste el proceso laboral
debe desarrollarse con un mnimo de actuaciones procesales, buscndose que
el juez pueda adquirir una visin en conjunto de la controversia que se somete
a su decisin.
d.
Principio de celeridad: Dada su naturaleza, el proceso laboral
debe estructurarse sobre plazos breves, es decir, con momentos procesales
ms cortos que los existentes en otra clase de procesos.
e.
Principio de elasticidad: Este principio permite a los jueces que
adecuen los ritos y formas procesales a las necesidades de justicia del caso
que ante ellos se ventile.
f.
Principio de preclusin: El orden de los momentos procesales
indica el momento preciso para la realizacin de los actos procesales previstos
en los mismos, por tanto, si no se dan en su oportunidad, la parte pierde la
posibilidad de alegarla posteriormente.
g.
Principio de eventualidad: Aunque similar al anterior mantiene su
identidad. Seala que antes de que un acto precluya la parte debe recabar todo
el material probatorio posible a efectos de estar preparado ante situaciones
inesperadas.
h.
Principio de adquisicin procesal: Refiere a que
todo lo
incorporado en el proceso, tanto las alegaciones como las pruebas, son
utilizadas por el juez sin importar cul de las partes lo trajo, si le beneficia o no,
pues todo el material pertenece al proceso.
i.
Principio de publicidad: Permite que cualquier persona, interesada
o no en la causa, pueda asistir al debate oral.
j.
Principio de economa: Mediante l se busca el mayor resultado
con el menor costo y esfuerzo.
k.
Principio de socializacin: Implica que solo mejorando la posicin
del trabajador ser posible el logro de la necesaria igualdad real entre las
partes que permita acceder a la justicia no de quien tenga mejor situacin
econmica, social o cultural, sino de quien tiene la razn.
l.
Principio de moralidad: Refiere al deber que tienen las partes de
actuar de buena fe, con lealtad y diciendo la verdad.
m.
Principio del favor processum: De acuerdo a este proceso ante
supuestos de nulidad salvable se opta por la continuidad del proceso.
n.
Principio de veracidad: Llamado tambin primaca de realidad,
establece que el juez de trabajo no debe conformarse con la verdad aparente,
contenida muchas veces en los documentos suscritos por las partes, sino que
debe buscar el conocimiento de la verdad real, teniendo en cuenta que los
hechos priman sobre las apariencias.
1.4. Etapas del proceso laboral en la LPT
Si bien el proceso y procedimiento tienen la misma raz etimolgica
(procedere) cada uno tiene un significado distinto. Mientras que procedimiento
es la forma externa que adquiere el proceso, ste denota la estructura y los
nexos entre los actos, los sujetos involucrados, finalidad, principios, cargas,
deberes y derechos necesarios para la realizacin de la funcin jurisdiccional.
Nuestra LPT prev algunas reglas generales aplicables a los diversos
procesos que regula en dicha norma. En tal sentido, en el presente tem
haremos hincapi en aquellas pautas obligatorias que regulan el proceso
laboral.
1. Comparecencia
Conforme a nuestra LPT tienen capacidad para ser parte material en el
proceso toda persona natural o jurdica, rgano o institucin, sociedad
conyugal, sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo, y en
general toda persona que tenga o haya tenido la condicin de trabajador o
empleador.
Asimismo, las partes deben comparecer por s mismas. Sin embargo,

podran conferir su representacin a cualquier persona civilmente capaz,
mediante poder extendido mediante escritura pblica.
En el supuesto de que los trabajadores pertenezcan a una organizacin
sindical stos podran ser representados en sus conflictos jurdicos individuales
por las organizaciones sindicales de las que son miembros. En tanto, la
comparecencia de las organizaciones sindicales se efectivizar a travs de sus
representantes legales, quienes debern acreditar tal condicin mediante copia
del acta de designacin.
2.
PRESENTACIN Y CONTESTACIN DE LA DEMANDA
Para efectos de interposicin de demanda sta deber ser presentada

por escrito y cumplir los siguientes requisitos:
El nombre o denominacin, datos de identidad, direccin

domiciliaria y domicilio procesal del demandante o el de su representante.
El nombre o denominacin de la persona natural o jurdica

demandada, con indicacin de la direccin domiciliaria donde debe ser
notificada.
La situacin laboral del demandante, si es un trabajador

individual, con indicacin del tiempo de servicios, funcin o cargo
desempeados y la ltima remuneracin percibida.
La determinacin clara y concreta del petitorio contenido, con

indicacin de montos cuando los derechos tengan naturaleza econmica o
expresin monetaria.
La enumeracin de los hechos y los fundamentos jurdicos de la

pretensin.
Los medios probatorios.
La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y

del abogado patrocinante. En caso de que el demandante sea analfabeto,
certificar su huella digital ante el secretario de Juzgado.
La interposicin de la demanda est sujeta a los plazos de prescripcin y
caducidad de los beneficios laborales que se reclamen. Asimismo, de ser el
caso, el juez declarar la improcedencia de la demanda, mediante resolucin
especialmente fundamentada, cuando sta no rena los requisitos de
procedibilidad sealados en la LPT y en el Cdigo Procesal Civil.
En caso la demanda sea admitida, el juez tendr por ofrecidos los
medios probatorios, corriendo traslado al demandado para que comparezca al
proceso y conteste la demanda en el plazo que corresponda a cada proceso.
Una vez que se notifica al demandado ste deber contestar por escrito
la demanda cumpliendo las siguientes reglas
Observar los requisitos previstos para la demanda en lo que

corresponda.
Exponer los hechos en que funda su defensa en forma precisa,

ordenada y clara, contradiciendo cada una de las pretensiones expuestas o
allanndose a las mismas, de ser el caso.
Proponer la compensacin
demandante, de ser el caso.
de
los
crditos
exigibles
al
Ofrecer los medios probatorios.
Proponer o deducir las oposiciones o tachas contra los medios

probatorios ofrecidos por el demandante, as como el reconocimiento o
negacin de los documentos que se le atribuyen.
Incluir su firma o la de su representante o apoderado y la del

abogado patrocinante. En caso de que el demandado sea analfabeto, deber
certificar su huella digital ante el secretario del Juzgado.
En el caso de las personas jurdicas que cuenten con ms de un

representante con facultades suficientes, al apersonarse al proceso debern
indicarlo a fin de que cualquiera de ellos pueda asistir a la audiencia.
En el proceso laboral solo se encuentra regulada en forma expresa la
excepcin de transaccin. No obstante, ello no implica la imposibilidad de
interponerse otros tipos de excepciones en virtud de la Tercera Disposicin
Complementaria del CPC que regula la aplicacin supletoria del CPC en el
proceso laboral.
En tal sentido, la excepcin de transaccin regulada por la
LPT ser apreciada por el juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad y
las circunstancias que rodean dicha transaccin.
Asimismo, si transcurrido el plazo para contestar la demanda el
emplazado no lo hace, incurrir en rebelda. Esta declaracin produce
presuncin legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la
demanda, salvo que habiendo varios emplazados en forma solidaria alguno
conteste la demanda o cuando el juez declare en resolucin motivada que no le
producen conviccin. El rebelde podr incorporarse al proceso para continuar
con ste en el estado en que se encuentre, pagando una multa equivalente a
dos (2) Unidades de Referencia Procesal (2 URP).
3.
CONCLUSIN DEL PROCESO
El proceso laboral podra concluir anticipadamente mediante conciliacin

o desistimiento. En el primer caso, podra ser en la va judicial o extrajudicial.
Podr ser promovida o propuesta en la va judicial despus de la audiencia
nica, en cualquier estado del proceso, antes de la sentencia. Se formaliza
mediante acta suscrita ante el rgano jurisdiccional respectivo al final de la

audiencia conciliatoria que se fije para el efecto. Aprobada por el juez, adquiere
el valor de cosa juzgada.
Tratndose de desistimiento de la pretensin, del proceso o de algn
acto procesal, deber formularse antes de que estos actos surtan sus efectos.
Cuando el demandante lo proponga, sta deber motivar su pedido para
obtener la aprobacin del juez, quien cuidar de que no se vulnere el principio
de irrenunciabilidad respecto de los derechos que tengan ese carcter.
Asimismo, el proceso se encuentra expedito para ser sentenciado
cuando:
Ha concluido la actuacin de todos los medios probatorios

admitidos y actos de investigacin ordenados por el juez.
La cuestin debatida sea de puro derecho o, siendo de hecho, no

haya necesidad de actuar medio probatorio alguno en la audiencia respectiva.
Saneado el proceso, la rebelda del demandado produzca

conviccin al juez respecto de los hechos y pretensiones contenidos en la
demanda.
Se haya producido allanamiento o reconocimiento admitidos por el
4.
AUTO ADMISORIO PROVISIONAL DE LA DEMANDA
juez.
El artculo 17 de la LPT regula a esta institucin que constituye una

manifestacin expresa del carcter tuitivo, o compensador, del Derecho
Procesal del Trabajo.
En tal sentido, si una demanda es presentada sin los requisitos o anexos
que consagra la LPT sta ser admitida provisionalmente, pero no tramitada,
debiendo el juez indicar con claridad los requisitos que se hayan omitido para
que sean presentados en un plazo de hasta cinco das, vencido el cual, sin
haber satisfecho el requerimiento, se tiene por no presentada, ordenndose su
archivamiento y la devolucin de los recaudos.
As, mediante esta figura se busca equiparar las dificultades en el
acceso a la informacin que tienen los trabajadores para efectos de obtener
medios probatorios. En tal sentido, una vez que es admitida provisionalmente la
demanda se suspenden los plazos de caducidad de los beneficios laborales
sujetos a estos plazos, pudiendo el trabajador contar con un tiempo de gracia
para obtener los recaudos que se requieran para la acreditacin de sus
derechos conculcados.
De esta forma el juez laboral en virtud del principio de socializacin del
proceso laboral busca mejorar la posicin del trabajador, dado que de no
admitirse la demanda, en forma provisional, podra traer como consecuencia la

prdida del derecho reclamado.
II.
ANLISIS DEL ACTO O PIEZA PROCESAL
En el presente caso nos encontramos frente a un auto de admisin

provisional, que se sustenta en cinco principales hechos:
1)
No hubo claridad al sealarse quin era la persona demandada ni
se precis el domicilio donde deba ser notificada.- Como se ha mencionado,
uno de los requisitos de la demanda laboral es que se seale el nombre o
denominacin, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante o el de su representante. Cuando se trata de persona natural,
deben indicarse el nombre y apellidos completos. Si se trata de un negocio
individual con nombre comercial, la demanda debe dirigirse contra el
propietario, en el entendido de que no estamos ante una sociedad. Si el
empleador ha fallecido, se demanda a su sucesin. Por ltimo, en caso de que
el empleador sea persona jurdica, se debe sealar la denominacin o razn
social de esta ltima. En el caso analizado, se demanda a Representaciones
San Jos, lo cual evidentemente es una denominacin social incompleta pues
no especifica ante qu clase de sociedad estamos.
2)
No se liquid la deuda reclamada.- Como se ha visto, tambin es
requisito de la demanda laboral que se determine clara y concretamente el
petitorio contenido, con indicacin de montos cuando los derechos tengan
naturaleza econmica o expresin monetaria. Ello supone que el trabajador
debe efectuar una liquidacin detallada de los derechos que reclama,
sealando los perodos correspondientes, lo que no se hizo en el presente
caso.
3)
Debe adecuarse medio probatorio ofrecido.- Lamentablemente, la
resolucin no precisa los alcances de la adecuacin exigida, pero se entiende
que el medio probatorio ofrecido tena estrecha relacin con la denominacin
del demandado o con su domilicilio, conforme al punto 1 anterior. Puede ser,
por ejemplo, que se haya solicitado una revisin de los libros de planillas, pero
que no sepa en qu domicilio deba llevarse a cabo dicha diligencia.
4)
No se present copia legible del carnet de seguro.- Es claro que
las copias documentales que se presenten al proceso deben ser legibles, a
efectos de su correcto anlsis o valoracin.
5)
No se solicit correctamente el auxilio judicial.- El auxilio judicial
laboral se rige supletoriamente por las normas del Cdigo Procesal Civil, por
consiguiente es indispensable cumplir los requisitos que esta normativa
establece a efectos de su solicitud. En tal sentido, el auxilio puede solicitarse
antes o durante el proceso mediante la presentacin en la dependencia judicial
correspondiente, de una solicitud en formatos aprobados por el rgano de
Gobierno y Gestin del Poder Judicial. La solicitud de auxilio judicial tiene
carcter de declaracin jurada y su aprobacin es automtica de cumplirse con
los requisitos del artculo 179 del CPC, es decir, si se trata de una persona
natural que para cubrir o garantizar los gastos del proceso ponga en peligro su
subsistencia y de quienes dependen de ella.
ACTO O PIEZA PROCESAL
EXP. 9489-98
Lima, veintisiete de agosto de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: Con la demanda interpuesta por WILSON LEYVA
CHOTON contra REPRESENTACIONES SAN JOS, sobre Pago de Beneficios
Sociales; y, CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, teniendo en cuenta que, para
que la demanda sea tramitada es necesario que concurran los presupuestos
procesales y las condiciones de la accin, no debiendo configurarse los
supuestos de inadmisibilidad e improcedencia previstos en los artculos 17 y 18
de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, concordante con los artculos 426 y
427 del Cdigo Procesal Civil, aplicable supletoriamente al caso de autos por
imperio de lo dispuesto en la Tercera Disposicin Derogatoria, Sustitutoria y
Final de la Ley Procesal de Trabajo; SEGUNDO: Que, del contenido de la
demanda, ofrecimiento de pruebas y anexos acompaados, se advierte: a)
Que, el demandante debe cumplir con sealar de manera clara con quin o
quines debe entenderse la presente accin, indicando direccin domiciliaria
donde debe notificarse, en conformidad con lo dispuesto por el inciso 3) del
artculo 15 de la Ley Procesal de Trabajo, b) Que, el actor debe cumplir en
determinar de manera clara la liquidacin de los conceptos reclamados,
indicando periodos, a fin de que esta Judicatura pueda pronunciarse sobre los
extremos reclamados, en conformidad con lo dispuesto por el inciso 5) del
artculo 15 del mismo cuerpo legal, c) Que, el demandante debe adecuar de
acuerdo a ley, el punto uno de su ofertorio de pruebas, teniendo en cuenta la
observacin formulada en el punto a), d) El actor, debe cumplir con acompaar
copia legible del carnet del seguro, ofrecida en el punto siete de su ofertorio de
pruebas, y e) En cuanto al auxilio judicial, el actor debe cumplir con solicitar de
conformidad con lo dispuesto por los artculos 179 y 180 del Cdigo Procesal
Civil o acompaar recibo de la tasa judicial correspondiente, de conformidad
con lo dispuesto o por la Ley 26846 que modifica el artculo 24 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, y TERCERO: Que, los hechos expuestos
precedentemente determinan que la demanda se encuentra incursa dentro de
las causales de inadmisibilidad previstas por ley; por estas consideraciones y
de conformidad con lo dispuesto por el artculo 17 de la Ley citada, se declara:
ADMTASE PROVISIONALMENTE la demanda interpuesta, confirindose al
demandante el plazo de cinco das para que subsane las omisiones anotadas,
bajo apercibimiento de tenerse por no presentada la demanda, ordenndose su
archivamiento con la devolucin de los recaudos.
MARCOS DE PAPEL
Registradores no levantan embargos dictados por jueces penales
Magistrados curiosos leen carta para resolver casacin
Decdanse pues : La naturaleza de las normas sobre prescripcin
Te pagu ms : no te puedo echar del trabajo
Quien firma los escritos puede apelar sin consentimiento del cliente
Lapsus interruptus?
Registradores no levantan embargos dictados por jueces penales

Si bien en un primer momento el artculo 1 de la Ley N 26639 parece
comprender todo tipo de embargos y de medidas cautelares sin distincin
alguna, incluso aquellas ordenadas con anterioridad a la vigencia del CPC (...),
resulta inadecuado aplicar los plazos de caducidad a los embargos dispuestos
por judicatura penal al amparo de un ordenamiento procesal distinto.
Resolucin 050-97-ORLC/TR - Fecha: 21/02/1997
Comentario:
El plazo de caducidad establecido en el artculo 625 del Cdigo Procesal
Civil tambin se aplica a las medidas cautelares ordenadas en un proceso
penal, ya que la tramitacin de las mismas se regula supletoriamente por las
normas contenidas en el Cdigo Procesal Civil. Adems, los embargos
anotados en el registro, ya sea por mandato de un juez civil o penal,
constituyen anotaciones preventivas, estando sujetas a un plazo de caducidad

al contener situaciones jurdicas no consolidadas.
Magistrados curiosos leen carta para resolver casacin

Del contenido del documento (carta notarial) se aprecia que no cumple con los
presupuestos de esta ltima norma (artculo 1429 del C.C.). Estas razones
permiten establecer que al iniciarse la presente accin el contrato (...) no
estaba resuelto, siendo impertinente aplicar al caso de autos el artculo 1429
del C.C.
Casacin N 2455-2001 - Fecha: 03/09/2002 (Publicada el 02/01/2003)
COMENTARIO
En sede casatoria los magistrados no pueden valorar las pruebas. En
consecuencia, para resolver si se inaplic el artculo 1429 del Cdigo Civil los
magistrados supremos no podan valorar el contenido de la carta notarial que
obraba en autos.
Decdanse pues : La naturaleza de las normas sobre prescripcin

Mediante resolucin de fojas (...) se ha declarado procedente el recurso
interpuesto (...) Por las siguientes causales: a) la prevista por el inciso 1 del
artculo 386 del CPC relativa a la interpretacin errnea del artculo 1996,
inciso 3, del Cdigo Civil.
Casacin N 3287-2001- Fecha : 20-09-2002
Comentario:
Resulta curioso que la Corte Suprema considere que las normas de
prescripcin son de naturaleza sustantiva, pues en infinidad han dicho que las
normas de prescripcin son de naturaleza procesal, por lo que su aplicacin
indebida o interpretacin errnea no pueden denunciarse a travs de la causal
contenida en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil.
Te pagu ms : no te puedo echar del trabajo

El pago excesivo reiterado resulta ser consecuencia de la falta de control
adecuado, oportuno, de la emplazada, lo cual no puede redundar en perjuicio
del trabajador privndolo del empleo.
Expediente N 64393-97 - Fecha : 20-11-97
Comentario:
Si bien el que se haya pagado de ms a un trabajador no es
responsabilidad de este ltimo, sin embargo se atenta contra la buena fe
laboral cuando no se informa tal hecho al empleador, lo cual constituye una
causal de despido.
Quien firma los escritos puede apelar sin consentimiento del cliente
Los abogados defensores segn el artculo 290 de la LOPJ (...) pueden
interponer los recursos respectivos a favor de sus patrocinados; en efecto, en
tanto se orienten a viabilizar el derecho de defensa es suficiente que el escrito
haya sido signado por el abogado que haya suscrito anteriores escritos por sus
patrocinados.
Casacin N 693-99 - Fecha: 12-07-2001
Comentario:
Nos parece que para que los abogados puedan presentar medios
impugnatorios sin necesidad de la firma de su patrocinado es necesario que
previamente ste le haya otorgado poder general, tal como lo establece el
artculo 80 del CPC. En tal sentido, que el abogado haya suscrito anteriores
escritos a favor de su cliente no es argumento vlido para suponer que est
facultado para interponer recursos libremente.
Lapsus interruptus?
Si aplicramos la interrupcin del plazo prescriptorio... El decurso prescriptorio
se interrumpi con la denuncia penal, tenemos que desde la fecha de
presentacin de dicha denuncia ocurrida el 16-03-95 hasta la conclusin del
proceso, esto es, el 14-05-1998 transcurrieron 2 aos y 10 meses, que al ser

descontados de la fecha de celebracin del contrato (22-08-85), se configura
en exceso el trmino para que se produzca la prescripcin.
Casacin : 795-2000 - Fecha : 20-03-2002
Comentario:
Los magistrados se equivocan al creer que cuando se interrumpe el
plazo prescriptorio el tiempo transcurrido antes de la interrupcin se mantiene
vigente, pues hay que recordar que la interrupcin en mrito a una denuncia
penal genera que comience a correr un nuevo plazo prescriptorio desde la
fecha en que la resolucin que pone fin al proceso queda ejecutoriada.

Tomo 54

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Tomo 54 - Marzo 2003

Evaluando el hecho econmico: Fusiones, escisiones y revaluacin de activos

en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente

EJECUCIN DE SEGUNDA HIPOTECA

PLAZO PARA APELAR MANDATO DE DETENCIN

Les agradezco la oportunidad que nos dan para poder hacerles

DEDUCCIN DE GASTOS DE AUTOMVILES

Renta. Con esta modificacin se precisan los alcances de la deduccin de los

VALORIZACIN DE SERVICIOS EN SOCIEDAD ANNIMA

ESPECIAL SOBRE LA REVALUACIN DE ACTIVOS DE LAS EMPRESAS

IMPUESTO A LA RENTA Y MULTAS

LIMA, 15 DE NOVIEMBRE DE 2002

VISTA la apelacin interpuesta por EMPRESA DE DISTRIBUCIN

ejercicio 1998 el ingreso extraordinario originado en la capitalizacin de los

observa que al 31 de diciembre de 1999 el valor del activo fijo financiero es

mes de junio de 1999, reclasific el asiento, cargando a las cuentas Edificios y

requerimientos antes mencionados, por lo que el reparo se efectu a fin de

Ajuste del valor de suministros (1997- S/. 1 075 369 00)

La deduccin reparada corresponde al ajuste efectuado al valor de

Gastos no sustentados (1999 S/. 33 091 364,00)

Otras provisiones no sustentadas (S/. 28 610 791,00)

pusieron de acuerdo sobre la modalidad de devolucin de las aportaciones, su

Posteriormente, la Administracin ampli los perodos materia de

se comenzaron a generar a partir del 8 de enero de 2000, y que para efecto de

Depreciacin de luminarias (reparo en los ejercicios 1997, 1998 y

Ajuste del valor de suministros (reparo del ejercicio 1997).

Gastos no sustentados (reparo del ejercicio 1999).

Provisin por desvalorizacin de existencias (reparo del ejercicio

Gastos inherentes a rentas exoneradas (reparo del ejercicio

Retiro de bienes no acreditado (reparo del ejercicio 1999).

Gastos de auditora no sustentados (reparo del ejercicio 1999).

vigentes la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el Decreto Legislativo N

depreciacin correspondiente al mayor valor atribuido como consecuencia de

Sobre el particular cabe indicar que el arbitraje es una institucin jurdica

celebrado entre ellos, decidieron someter exclusivamente a arbitraje las

pudiendo incluso resolver en forma contradictoria al pronunciamiento que

Los efectos externos de la resolucin que constituye cosa juzgada se

en un arbitraje, teniendo en cuenta que la analoga es un mtodo de

que constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de

Depreciacin de luminarias (ejercicios 1997, 1998 y 1999)

Segn se desprende de autos, tanto la Administracin como la

En este contexto, si bien la recurrente reconoci contable y

asciende a S/. 13 025 821,00 (folio 9407). De lo sealado, se puede concluir

la deduccin de la depreciacin originada en este activo fijo en los ejercicios

Para cuestionar la procedencia de la observacin formulada por la

que tambin se incluyen otros conceptos similares que resulten necesarios

proceso de estimacin implica el juicio basado en la informacin ms reciente

ingreso reconocido por la empresa en el ejercicio 1998, producto de la

de obligaciones tributarias en la medida que no haya tenido alguna implicancia

En efecto, tal como se aprecia en el Anexo 1 del mencionado

753), a fin de corregir esta situacin, en diciembre de 1998 carg a la Cuenta

En consecuencia, respecto de este reparo, corresponde que la

Ajuste del valor de suministros (ejercicio 1997)

El ajuste de valor fue realizado el 31 de diciembre de 1997, cargando a

Gastos no sustentados (ejercicio 1999)

Este reparo contiene observaciones a diversas cuentas de la Clase 6

recurrente no pudo sustentarlas fehaciente ni documentariamente, segn el

Seguidamente, se efecta el anlisis de los reparos a las cuentas antes

Al respecto, la Administracin seala en la resolucin apelada que la

As tenemos que en el presente caso, el suceso futuro se lleg a

En este sentido, de acuerdo con lo afirmado por la recurrente, el monto

A pesar de que la Administracin curs un segundo requerimiento, la

En el presente caso, de acuerdo con el Resultado del Requerimiento N

los promedios ponderados de las tasas activas y pasivas vigentes en el sistema