Tomo 50

Tomo 50 - Noviembre 2002
Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE EL CASO YANACOCHA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
In memoriam - Jos Len-Barandiarn Hart
In memoriam - Jos Len-Barandiarn Hart

El 7 de noviembre falleci en Lima Jos Len-Barandiarn Hart. Quienes
tuvimos el privilegio de compartir con Pepe muchos momentos de su vida
pudimos comprobar su calidad humana y don de gente. Pepe se caracteriz
por ser un buen padre, esposo y amigo, para l eso era ms importante que la
fama, el dinero o el prestigio poltico.
Sin embargo, su calidad humana, su inteligencia, su amplia cultura y su
visin del Derecho le permitieron ganar prestigio profesional. Y esto lo
consigui con su propio esfuerzo y no por el hecho de ser hijo de uno de los
ms ilustres juristas peruanos.
En la ctedra se desempe como profesor del curso de Acto Jurdico y
Derecho Internacional Privado. Aqu es posible advertir en Pepe su visin en la
formacin de los futuros abogados. l tena muy claro lo que significaban los
estudios de pregrado y, particularmente, comprenda la dificultad de los
estudiantes de los primeros aos de Derecho para entender los conceptos
relativos al acto jurdico. Los cursos de pregrado deban orientarse, segn
Pepe, a que los futuros abogados aprendieran los conceptos fundamentales y
no para alcanzar un grado de profundidad tal que lejos de favorecer a los
estudiantes los desorientara. En otras palabras l acentuaba el carcter
didctico, donde la simplicidad de sus ejemplos o del lenguaje que empleaba
no perjudicaba la cientificidad del contenido. Los estudiantes iran
profundizando sus conocimientos a travs de la experiencia y la lectura.
Pepe tena una manera peculiar de comprender la estructura curricular:
para l deban existir ciertos cursos de formacin y otros que dependieran del
inters de cada uno de los estudiantes; en otras palabras crea en una
estructura curricular flexible. Pero tambin crea que la estructura curricular
tradicional deba cambiar. En efecto, Pepe no estimaba que el profesor fuera el
centro del proceso de aprendizaje donde todo gira en torno a l, donde el
profesor es el ser privilegiado situado en el pedestal de la sabidura y el
estudiante es un mero receptor que copia y memoriza. Pepe crea en la
necesidad de un cambio de la estructura curricular y en un cambio en la
metodologa de enseanza, pero siempre respetando la libertad de ctedra.

Lamentablemente su partida dej trunco este proceso de cambio en la Facultad
de Derecho de la Universidad de Lima, donde se desempe como Decano.
En lo profesional Pepe destac por su facilidad para la comprensin de
los problemas, su capacidad de anlisis y sus soluciones sencillas. Para l el
Derecho era un instrumento que permite la vida en comn en una sociedad,
entonces, tena que ser comprensible para todos y lo suficientemente flexible.
Esto es posible advertirlo en la elaboracin de sus contratos, as, por ejemplo,
en uno de los contratos ms importantes de los ltimos aos: el contrato de
transferencia de concesiones mineras del Proyecto Minero Antamina. Sin duda
alguna las dificultades de un proyecto de tal magnitud se simplificaron
enormemente gracias a la flexibilidad de la regulacin prevista en dicho
contrato. Como ancdota podemos citar la llamada de un funcionario del Banco
Mundial preguntando qu estudio estadounidense haba elaborado dicho
contrato.
Era un convencido de que el proceso deba ser la ltima instancia en la
solucin de un conflicto, crea firmemente que las partes siempre estn en una
mejor situacin para resolverlos. Cuando Pepe buscaba resolver un conflicto se
enfrentaba al problema, no a las personas; saba diferenciar claramente el
aspecto profesional del personal, y por ello siempre mantena una buena
relacin con sus ocasionales contrincantes. Cuando negociaba lo haca
tratando de identificar los intereses que ambas partes compartan y dejaba de
lado las posiciones. Planteaba alternativas para conciliar los intereses y
obtener beneficios mutuos. Como diran ciertos expertos en el arte de negociar,
era la "cara humana de la negociacin".
Pero lo importante de esto es que a Pepe no se lo ensearon en un
curso o taller de negociacin, eso lo haca porque su calidad humana y su
inteligencia se lo sugeran. Esto era evidente en la forma de tratar a las
personas, por ello es que siempre que alguien confiaba sus problemas a Pepe
sala con tranquilidad y serenidad. No porque necesariamente tuviera las
respuestas para todas las dudas o temores, sino porque simplemente los
escuchaba y los ayudaba a buscar juntos dichas respuestas.
A Pepe lo recordaremos por su sencillez y su sinceridad, por su
honestidad, por su tolerancia y por su don de gente. Pepe nos ense, a todos
aquellos que tuvimos la fortuna de tenerlo cerca y gozamos de su amistad,
"que la vida es mucho ms rica y trascendente de lo que a veces imaginamos".
Los que fuimos alumnos recibimos lecciones de Derecho pero tambin -y quiz
lo ms importante- recibimos lecciones de vida.
Como lo mandaba Couture, Pepe fue leal con sus adversarios aunque
ellos fueran desleales con l; toler la verdad ajena en la misma medida que
quera que sea tolerada la suya; siempre confi al tiempo la solucin de
aquellos problemas que parecan no tener solucin; tuvo fe en el derecho, en la
justicia, en la paz y, sobre todo, tuvo fe en la libertad; no fue rencoroso,
concluido el combate, olvidaba las afrentas. Pepe nos ense a amar nuestra
profesin de abogado y a enfrentar la vida con valenta. Pepe, amigo mo,

descansa en paz.
Luciano Barchi Velaochaga
CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y
de stas, nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que
contienen). Las correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico:
legal@gacetajuridica.com.pe, o al telefax 241-2323.
PRESCRIPCIN DE GRATIFICACIONES Y VACACIONES
PRESCRIPCIN ADQUISITIVA EN CONCUBINATO IMPROPIO
RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO
EL ABOGADO COMO POSTOR
PATENTES EN EL EXTRANJERO
DERECHO DE RECTIFICACIN

Estimados seores:
Me es muy grato dirigirles la presente y pedirles que me informen
respecto a la prescripcin en materia laboral de aquellos trabajadores que
mantienen vnculo con su empleador y al interponer una demanda de

incumplimiento de disposiciones legales por el no pago de gratificaciones y/o
vacaciones de 1988-1989, 1989-1990, al presente caso es de aplicacin la Ley
N 26513 (respecto a la prescripcin de 3 aos) o caso contrario, es de
aplicacin el tracto sucesivo, es decir no han prescrito por la continuidad del
vnculo laboral. Por favor, solicito se me aclare este punto, y adems indicarme
cmo es que est resolviendo nuestra Suprema Corte al respecto.
Atentamente:
Roberto C. Daz Snchez
Bachiller en Derecho
Respuesta:
Sobre la prescripcin de los derechos laborales se ha dado una sucesin
de normas que fijaron diversos plazos para el cmputo, lo que ha llevado a la
aplicacin ultractiva de una o ms de ellas dentro de una misma relacin
laboral. No obstante ello, jurisprudencialmente se ha respetado el criterio fijado
en la Primera Disposicin Complementaria del Decreto Supremo N 001-96-TR,
Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo, esto es, que a la prescripcin
laboral le es aplicable el artculo 2122 del Cdigo Civil. Segn esta norma, de
producirse el transcurso del tiempo previsto como plazo de prescripcin por la
nueva ley, sta surtir efectos aun cuando el plazo previsto en la legislacin
anterior fuera mayor.
En el caso que se plantea, la prescripcin del cobro de gratificaciones
y/o vacaciones de los aos 1988 a 1990 en principio estuvo regulada por la
Constitucin de 1979, que fijaba un plazo de quince (15) aos desde el cese
del trabajador. Luego, con la derogacin de esta Constitucin, entr a tallar el
Cdigo Civil, con lo cual el plazo de prescripcin era de diez (10) aos
contados desde la exigibilidad del derecho. Sin embargo, y tal como se
menciona en la consulta, el 28/07/95 entr en vigencia la Ley N 26513, que
estableci un plazo de tres (3) aos desde la exigibilidad del derecho. Es decir,
que transcurrridos dichos tres aos desde la emisin de esta ltima norma (el
28/07/98) quedaron extinguidas todas las deudas laborales anteriores al
28/07/95, sin interesar si el vnculo laboral estaba vigente, pues el plazo se
computaba desde que el derecho era exigible y no desde el momento del cese.
Es por ello que las deudas que Ud. nos menciona se encuentran prescritas.

Seores Gaceta Jurdica
Lima
Estimados amigos:
Como antiguo suscriptor de vuestra publicacin Dilogo con la
Jurisprudencia y abusando de su atencin, me permito hacerles la siguiente
consulta: se trata de una seora que ha mantenido una relacin de hecho con
un hombre en la creencia de que podran contraer matrimonio tan pronto como
l quedara divorciado, ya que ella no tena ningn impedimento. Esta situacin
dur desde 1982 hasta 1998, en que la seora descubri que el hombre segua
casado y por lo tanto tena impedimento para casarse, por lo que fenecida esa
unin de hecho, el hombre se retir del hogar comn y ella sigui viviendo en
esa casa hasta la fecha.
Durante su concubinato compraron un inmueble y all vivieron hasta que
el hombre se retir voluntariamente, pero tambin se ha descubierto que en la
compra solamente intervino el hombre hacindose pasar como soltero. La
pregunta es si la seora podra iniciarle una demanda sobre prescripcin
adquisitiva de propiedad, toda vez que viene poseyendo el inmueble con la
seguridad de que era propietaria, con buena fe y en forma pacfica por ms de
15 aos.
Agradecindoles de antemano la pronta respuesta a mi consulta por la
urgencia del caso, me suscribo de ustedes.
Atentamente,
Hugo L. Fuentes Guevara
Abogado
Tacna
Respuesta:
En primer lugar, el caso planteado trata sobre un concubinato impropio
(al existir impedimento matrimonial en uno de los concubinos), por lo cual no se
gener un rgimen de sociedad de gananciales, solo el derecho de los
convivientes a accionar por enriquecimiento indebido.
Por otro lado, y aunque no se menciona expresamente en la consulta,
entendemos que el inmueble fue adquirido con parte del patrimonio de la
seora, pues ello explicara por qu sta se sorprendi al descubrir que solo su
concubino figuraba como adquirente. En tal sentido, la seora tendra dos
primeras alternativas: i) iniciar una accin de enriquecimiento indebido, o ii)
pedir que se le declare copropietaria del bien, dado que ste fue adquirido con
parte de su patrimonio (demanda que, sin embargo, presentara una gran
dificultad probatoria).
Ahora bien, vemos que en realidad lo que la seora desea es quedarse
con el inmueble, por lo cual evala la posibilidad de pedir la declaracin de
prescripcin adquisitiva. Sobre el particular pensamos que no puede solicitarse
la prescripcin si ella se considera copropietaria, pues existe una prohibicin

expresa para que los copropietarios adquieran un bien por prescripcin (art.
985 del Cdigo Civil). Tendra que alegarse que el propietario es el ex
concubino y que ella posey como propietaria (de forma pacfica y pblica) el
tiempo requerido. El problema que observamos es que el ex concubino se
retir del inmueble recin en 1998, no habiendo transcurrido hasta la fecha ni
siquera cinco aos (en el caso de que se quiera alegar una prescripcin de
buena fe, con el agregado de que no se advierte un justo ttulo). Pensamos que
no puede computarse como plazo posesorio el tiempo que la seora convivi
con su ex pareja, pues en este caso este ltimo tambin posey el bien, por lo
cual no se le puede oponer la prescripcin. En consecuencia, somos de la
opinin que no oper la prescripcin adquisitiva.
Seor Coordinador de Dilogo con la Jurisprudencia:
La presente tiene por finalidad pedirle que me indique si para reconocer
a un hijo es indispensable la firma de la partida en la que se registr el
nacimiento. Ello porque en mi caso particular mi hija fue registrada en
provincias y me es imposible salir de Lima en este momento por motivos de
trabajo. Debo precisarle que el trmite de reconocimiento lo quiero llevar
adelante porque la madre se est negando a que yo vea a mi hija, por lo cual
un abogado me ha dicho que debo pedir un rgimen de visitas pero
previamente debo hacer el reconocimiento voluntario.
Atentamente,
M.G.L.
Respuesta:
El reconocimiento puede hacerse tambin por escritura pblica o por
testamento. No es indispensable, pues, firmar el registro respectivo. Ahora
bien, el consejo de su abogado es correcto, pues si bien se entiende que el
reconocimiento es declarativo respecto del lazo paterno-filial, el cual ya tiene
existencia real, sin embargo tambin es claro que los efectos jurdicos estn
condicionados por el reconocimiento voluntario o forzado que se efecte. Por
ende, en su caso el reconocimiento es paso previo indispensable para solicitar
un rgimen de visitas.

Estimados seores:
Me dirijo a ustedes con la finalidad de consultarles concretamente lo
siguiente: en la etapa del remate judicial, el Cdigo Procesal Civil no indica
limitacin alguna para ser postor, salvo para el propio ejecutado, quien no
puede serlo. Mi inquietud es sobre si el abogado del acreedor ejecutante o sus
parientes pueden ser postores en el acto de remate o si hay algn impedimento
legal.
Atentamente,
lvaro Manrique Lewis
Respuesta:
Si bien el Cdigo Procesal Civil no establece una limitacin expresa para
que el abogado o alguno de sus parientes sea postor, existe una limitacin
especfica en el artculo 1366 del Cdigo Civil. Adicionalmente, el artculo 37
del Cdigo de tica de los Colegios de Abogados del Per dispone que el
abogado no debe adquirir inters pecuniario de ninguna clase relativo al asunto
que patrocina o haya patrocinado, y adems no debe adquirir directa o
indirectamente bienes de esa ndole en los remates judiciales que
sobrevengan.
Estimados seores:
Luego de varios aos de investigacin he desarrollado un producto que
me interesa patentar. En tal sentido, me gustara saber si puedo obtener la
patente de mi invento directamente en Estados Unidos. Tengo inters de
comercializar el producto all antes que en el Per, y por eso me parece
innecesario patentarlo primero aqu. Lo que no s es si un extranjero no
residente puede patentar un invento en Estados Unidos.
Adicionalmente, quisiera saber si la solicitud de patente en EE UU
concede, al igual que en el Per, un derecho de prioridad que me proteja contra
posibles actos de terceros.
Reciban un cordial saludo,
S.M.M
Respuesta:
No hay inconveniente para patentar un invento directamente en Estados
Unidos no obstante que no se domicilie en dicho pas. Ello en tanto el Per y
Estados Unidos son suscriptores del Convenio de Pars para la Proteccin de
la Propiedad Industrial, cuyo artculo segundo seala que los nacionales de los
pases de la unin (Estados firmantes del convenio) gozan en los dems pases
de la unin en lo que se refiere a la proteccin de la propiedad industrial de
las ventajas que las leyes respectivas concedan actualmente o en el futuro a
sus nacionales, adems de los derechos fijados en el convenio, y sin ninguna
condicin de domicilio o de establecimiento en el pas donde la proteccin se
reclame.
Con relacin a su segunda interrogante, la solicitud de una patente en EE UU
concede un derecho de prioridad (right of priority) oponible a terceros tanto en
Estados Unidos como en los dems pases miembros de la unin.
Seores de Gaceta S.A.:
Una pregunta que me hago constantemente es hasta qu punto pueden
aprovecharse artculos supuestamente denominados de opinin para vejar a
diversos personajes, polticos, deportistas, de la farndula, etc.
Constantemente se ven en los diarios columnas firmadas por diversas
personas, muchas de ellas sin mayores antecedentes, que califican la conducta
de los personajes pblicos, poniendo en tela de juicio su moralidad u honor,
como si aqullos fueran personas con autoridad para hacer tales
apreciaciones. Creo que deben establecerse lmites claros respecto de lo que
constituye una opinin y de lo que se convierte en un atentado contra el honor
o difamacin. Quisiera saber en qu medida puede ejercerse aqu el derecho
de rectificacin, de modo que sean los propios medios de comunicacin los que
asuman las consecuencias de lo que dicen sus panelistas.
Un cordial saludo,
Jorge Guerrero Begazo
Estudiante de Derecho
Respuesta:
Tal como ya lo ha sealado el Tribunal Constitucional, el contenido y
mbito del derecho de rectificacin no comprende la posibilidad de que se
puedan corregir, enmendar, suprimir o simplemente rectificar juicios de valor u
opiniones, pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva stos no pueden
ser objeto de una demostracin acerca de su exactitud. Ello, sin embargo, no

exime o justifica que por medio de un juicio de valor u opinin se dae el honor
de una persona, caso en el cual podrn ejercitarse las acciones legales
pertinentes.
ESPECIAL SOBRE EL CASO YANACOCHA

El denominado caso Yanacocha es uno de los procesos judiciales ms
importantes que se ha ventilado en los tribunales peruanos, no solo porque
involucra a una de las empresas mineras ms importantes del mundo, sino
principalmente por la compleja problemtica jurdica que encierra, vinculada al
ejercicio del derecho de preferencia frente a la privatizacin de una empresa
estatal de nacionalidad francesa, accionista de Yanacocha. Asimismo, este
caso despierta mucho inters en cuanto a sus aspectos netamente procesales,
especficamente respecto a los criterios empleados para resolver el recurso de
casacin.
Estos temas son abordados en el presente especial por distinguidos
especialistas del Derecho. Al efecto se transcriben a continuacin las
sentencias en casacin y el laudo arbitral emitidos con relacin al caso
Yanacocha.
LAS RESOLUCIONES
EL CASO YANACOCHA - Jorge Avendao V.
PUEDE APLICARSE EL ART. IV DEL TTULO PRELIMINAR PARA
INTERPRETAR LAS CLUSULAS DE UN ESTATUTO? - Juan Espinoza
Espinoza
REFLEXIONES SOBRE EL CASO YANACOCHA - Guillermo Gulman Checa
DELIMITANDO EL VERDADERO ALCANCE DEL RECURSO DE CASACIN
EN EL PER: REFLEXIONES A PROPSITO DEL CASO YANACOCHA Gabriela Prez-Costa Piscoya
LAS RESOLUCIONES
Cas. N 461-97 - LIMA
Lima, tres junio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS; con los acompaados en discordia: en Audiencias Pblicas
llevadas a cabo los das diecisiete de diciembre de mil novecientos
noventisiete, treinta de enero y diecinueve de mayo del presente ao por la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia producida la votacin con
arreglo a Ley emite la siguiente sentencia MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Compagne Miniere International Or
Sociedad Annima y otros con escrito de fojas cinco mil novecientos sesenta,
su fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete que confirmando la
apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentids, del dos de setiembre de mil
novecientos noventisis, declara fundada la demanda de fojas setecientos
trece; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La casacin se interpone por
contravencin de las normas que garantizan el derecho al debido proceso
alegando a) Incongruencia entre lo pedido y lo resuelto pues la sentencia ha
ido ms all del petitorio de las demandantes en cuanto al momento en que se
activ el derecho de preferencia y b) Falta de motivacin de la impugnada.
Adems, se acusa la inaplicacin de los artculos cuarto del Ttulo Preliminar,
setentiocho y ciento sesentiocho del Cdigo Civil y trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil e interpretacin errnea del artculo ciento quince de la
Ley General de Sociedades. CONSIDERANDO: Primero.- que, concedido el
recurso de casacin se declar procedente mediante resolucin de fecha
diecinueve de setiembre de mil novecientos noventisiete por todas las causales
invocadas excepto la inaplicacin del artculo trescientos veintiuno del Cdigo
Procesal Civil; Segundo.- que, las recurrentes alegan que existe incongruencia
entre lo pedido y lo resuelto pues se ha declarado que el derecho de
preferencia se activ con la decisin del Gobierno francs de privatizar el
Bureau de Recherches Geologiques et Minieres, por lo que el fallo es extra
petita; Tercero.- que, al respecto, fluye de la lectura de la demanda que la fecha
de activacin del derecho de preferencia fue punto expresamente demandado,
y adems consta en el acta de la Audiencia de Conciliacin y Fijacin de
Puntos Controvertidos que corre a fojas mil novecientos setentiuno y siguientes
que el a quo conjuntamente con las partes, fij la fecha de la posible activacin
del derecho de preferencia como punto controvertido; Cuarto.- que, las
recurrentes no impugnaron la decisin antes referida no obstante que
estuvieron en aptitud de hacerlo en el momento oportuno, mas la alegan
directamente como causal casatoria, siendo que ha precluido tal posibilidad;

Quinto.- que, no puede ampararse el que se acuse incongruencia por fallo extra
petita respecto de un punto que se fij como controvertido en la audiencia
respectiva, sin que esta decisin haya merecido impugnacin alguna, pues ello
trastocara el sistema casatorio que se sirve del principio de preclusin de
manera que determinados actos deben corresponder a determinado perodo,
fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tiene valor; Sexto.que, por tanto, la impugnada es congruente, pues existe identidad jurdica entre
lo pedido y lo resuelto, ya que el fallo se ha emitido de acuerdo con el sentido y
alcances de la pretensin, segn fue expresamente sealado en la demanda y
se estableci en la Audiencia de Conciliacin y Fijacin de Puntos
Controvertidos antes mencionada; Sptimo.- que, por otro lado, las recurrentes
alegan que la sentencia de vista no est motivada, aunque contradictoriamente
acusan tambin la interpretacin errnea del artculo ciento quince de la Ley
General de Sociedades; Octavo.- que, sin embargo, aparece de la simple
lectura de la sentencia materia de casacin que aparte de contener su propia
base legal, sustenta su decisin reproduciendo los fundamentos de la
resolucin apelada con mencin expresa a la ley aplicable en los trminos que
reclama el inciso quinto del artculo ciento treintinueve de la Constitucin por lo
que no se ha contravenido esta norma que cautela el derecho al debido
proceso ni su concordante inciso tercero del artculo ciento veintids del Cdigo
Procesal Civil. Noveno.- que en cuanto a la inaplicacin del artculo cuarto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil se sostiene que el artculo dcimo primero del
estatuto social de Minera Yanacocha Sociedad Annima ha sido interpretado
por analoga, pero consta de literal n del cuarto considerando de la
impugnada que la norma estatutaria aludida ha sido interpretada contrario
sensu y no por analoga, lo cual aunque no se hubiera consignado
expresamente fluye tambin de la argumentacin expuesta en la sentencia
objeto de casacin; Dcimo.- que, la interpretacin contrario sensu no est
prohibida por el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems
es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la
primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la
segunda como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la
ley; Dcimo Primero.- que a mayor abundamiento, la acotada norma de
derecho material prohbe la analoga respecto a leyes y no a normas
estatutarias como es el caso del artculo once del estatuto social de Minera
Yanacocha Sociedad Annima; Dcimo Segundo.- que, consecuentemente, ya
que para interpretar la norma estatutaria no se ha aplicado la analoga, el
silogismo propuesto por las recurrentes para entender inaplicado el artculo
cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil contiene una premisa falaz, de lo
que resulta que no se ha inaplicado dicha norma de derecho material; Dcimo
Tercero.- que, en relacin a la inaplicacin del artculo setentiocho del Cdigo
Civil cabe precisar que las recurrentes reclaman la aplicacin nicamente de la
primera parte del mismo segn la cual la persona jurdica tiene existencia
distinta de sus miembros pero olvidan que acto seguido la norma expresa y
ninguno de stos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella ni estn
obligados a satisfacer sus deudas; Dcimo Cuarto.- que, el verdadero sentido
de la acotada norma de derecho material se ilumina a partir de su texto ntegro,
del cual se concluye que da existencia formal a la persona jurdica en
vinculacin con los aspectos patrimoniales a que el precepto alude. Dcimo
Quinto.- que, en el presente caso no est en debate la responsabilidad

patrimonial de las demandadas, sino la declaracin de un derecho de
preferencia, por lo que la norma reclamada no es pertinente y, adems, en
atencin a los fundamentos de la impugnada, aun cuando la norma de derecho
material citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada
interpretacin propuesta por las recurrentes, ello en nada afectara la decisin,
puesto que es un hecho probado no susceptible de modificacin en va
casatoria que las acciones objeto de transferencia son de Minera Yanacocha
Sociedad Annima y no de Mine Or Sociedad Annima; Dcimo Sexto.- que,
por otra parte, no puede desconocerse el poder normativo del juez quien como
director del proceso est facultado a actuar todos los medios probatorios
pertinentes a fin de establecer quin o quines subyacen tras una
denominacin formal; Dcimo Stimo.- que, en tal sentido la sentencia de vista
ha establecido como hechos probados, inmodificables en esta va, que a) Mine
Or Sociedad Annima es socia solo formal de Minera Yanacocha Sociedad
Annima que es la verdadera titular de las acciones objeto de transferencia y b)
Se ha demostrado que el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres ha
conducido las negociaciones y firmado el Acuerdo Marco relativo al aporte de
acciones de Minera Yanacocha S.A. a una nueva estructura societaria no
controlada por ste: Dcimo Octavo.- que estando acreditado que Mine Or
Sociedad Annima es el socio nominal de Minera Yanacocha Sociedad
Annima, pero que el verdadero titular de las acciones es el Bureau de
Recherches Geologiques et Minieres, no es necesario recurrir a la doctrina del
levantamiento del velo societario para sostener que el derecho de preferencia
existe ya que ha sido la propia empresa madre la que ha mostrado el objeto
real de la operacin, esto es, que quien pretenda vender era el Bureau de
Recherches Geologiques et Minieres, en su propio nombre y en representacin
de sus filiales entre stas Mine Or Sociedad Annima todo lo cual ratifica que
no se ha inaplicado el artculo setentiocho del Cdigo Sustantivo; Dcimo
Noveno.- que, las recurrentes alegan que se ha inaplicado el artculo ciento
sesentiocho del Cdigo Civil, segn el cual el acto jurdico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el
principio de la buena fe; Vigsimo.- que, la impugnada aplica los artculos mil
trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil, referidos el
primero a la fuerza vinculatoria del contrato y el segundo a la buena fe y comn
intencin de las partes, normas concordantes con la supuestamente inaplicada;
Vigsimo Primero.- que, el artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil contiene
una norma general de interpretacin del acto jurdico y ha sido implcitamente
aplicado en la impugnada al aplicar sta los artculos mil trescientos sesentiuno
y mil trescientos sesentids del mismo cuerpo legal que lo desarrollan;
Vigsimo Segundo.- que, por otro lado, no se ha acusado la interpretacin
errnea o aplicacin indebida de los artculos mil trescientos sesentiuno y mil
trescientos sesentids del Cdigo Civil de lo que se desprende que las
recurrentes consienten que dichas normas han sido correctamente
interpretadas y debidamente aplicadas por lo que fundamentan
adecuadamente el fallo; Vgesimo Tercero.- que, adems se advierte de la
fundamentacin del recurso que la alegada inaplicacin tiende a generar un
debate respecto a la interpretacin del estatuto social de Minera Yanacocha
Sociedad Annima, lo cual no es materia de este especial medio impugnatorio
que interesa ms a la colectividad que al particular, por lo que se reserva para
la correcta interpretacin del derecho objetivo y no de acuerdos privados;

Vigsimo Cuarto.- que, en otro extremo las recurrentes alegan que se ha
interpretado errneamente el artculo ciento quince de la Ley General de
Sociedades, siendo que la impugnada menciona dicha norma en su cuarto
considerando, indicando que cuando este precepto permite genricamente
limitar la libre transmisibilidad de las opciones lo hace sobre la base de que
cada sociedad es una persona jurdica sui gneris con plena libertad de
convenir y definir reglas que solo resultarn de aplicacin a dicha sociedad;
Vigsimo Quinto.- que, esta interpretacin es congruente con lo expresado en
el dcimo cuarto inciso del artculo segundo de la Constitucin que reconoce
como derecho fundamental de la persona la libertad de contratacin, con
sujecin a la ley, por lo que la interpretacin propuesta en la impugnada no solo
es correcta sino constitucional; Vigsimo Sexto.- que, adicionalmente, no es
sobre la base de la interpretacin del artculo ciento quince de la Ley General
de Sociedades que se ha reconocido el derecho de preferencia objeto de la
litis, por lo que aun cuando fuera necesario que no lo es corregir la
motivacin de la sentencia de vista respecto a la interpretacin de la citada
norma de derecho material, ello no sera suficiente para casar la impugnada
pues su parte resolutiva se ajusta a derecho y se sustenta en el artculo dcimo
primero del estatuto del Minera Yanacocha Sociedad Annima que se erige en
ratio decidende del fallo, pues se ha establecido en la impugnada como hechos
probados no susceptibles de modificacin en va casatoria que el derecho de
preferencia contenido en la norma estatutaria antes aludida, y no en el artculo
ciento quince de la Ley General de Sociedades se ha activado pues: a) Est
acreditado que las acciones que se pretenda transferir a Normandy Poseidn
son de Minera Yanacocha Sociedad Annima y no de Mine Or Sociedad
Annima y b) Tal transferencia de no haberse evitado con la medida cautelar
respectiva habra implicado la prdida de control por reorganizacin de la
sociedad tenedora a favor de otra no controlada por el mismo accionista;
Vigsimo Stimo.- que, respecto a la sealada prdida de control que se
pretendi desvirtuar por las recurrentes con la presentacin del Addendum al
Acuerdo Marco, es del caso dejar muy en claro que en la sentencia de vista se
estableci que dicho Addendum se celebr por la existencia de este proceso y
con la finalidad de sustraer la materia controvertida, lo que hace que pierda
eficacia como medio probatorio, siendo adems insuficiente este solo
documento para contrarrestar el valor probatorio de las dems pruebas
glosadas, conclusin sta que ha quedado firme al declararse improcedente el
recurso de casacin por inaplicacin del artculo trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil, causal que se enderezaba a que este Supremo Tribunal
establezca segn se desprende de la pgina veintinueve del recurso de
casacin que desde la modificacin introducida al Acuerdo Marco por el
Addendum la pretensin de las demandantes dej de tener el sustento de
hecho invocado en su demanda y que, en tal sentido, ha sucedido un caso de
sustraccin de materia, resultando, por el contrario, que al desestimarse como
causal casatoria la inaplicacin del artculo trescientos veintiuno del Cdigo
Civil ha quedado firme e inmodificable que la pretensin de las demandantes
nunca dej de tener el sustento de hecho invocado en su demanda, referido a
la prdida de control nsita en la pretendida transferencia de acciones de
Minera Yanacocha Sociedad Annima; Vigsimo Octavo.- que, tampoco se da
la supuesta evidencia de la errnea interpretacin del artculo ciento quince de
la Ley General de Sociedades consistente en una venta forzada de acciones,

pues lo que se da es el cumplimiento forzoso de la prestacin convenida en un
contrato legalmente vlido, ya que nadie ha sido obligado a vender sino a
respetar su compromiso y cumplirlo, por lo que la oferta aceptada y reclamada
judicialmente obliga al enajenante a entregar el bien a los titulares del derecho
de preferencia activado y a recibir el precio, el cual como no se conoca se ha
establecido por tasacin firme efectuada por los peritos que ambas partes
eligieron libremente; Vigsimo Noveno.- que, entonces, por tratarse de la
ejecucin impuesta respecto a una obligacin pactada y luego incumplida, ello
determina que la transferencia provisional declarada en va cautelar se
transforma en definitiva, como un corolario lgico al cumplirse todas las
condiciones que hacer valedera la transferencia de las acciones que la medida
cautelar garantiza; Trigsimo.- que, finalmente aun cuando no es materia
casatoria no ha sido denunciado en el recurso de casacin y menos declarado
procedente, conviene dejar en claro que las recurrentes han formulado
alegaciones en un escrito posterior al que contiene su recurso de casacin y en
el informe oral a la vista de la causa, reputando como vicios los siguientes: a)
que, el cuaderno cautelar no se ha tenido a la vista al momento de expedir
sentencia de segunda instancia; y b) que el fallo es incongruente pues
convierte en definitiva la medida cautelar, as como que ha dejado de resolver
algunos extremos; Trigsimo Primero.- que en lo concerniente este Supremo
Tribunal ha sentado jurisprudencia en el sentido que la extensin del recurso
de casacin marca los lmites de su intervencin no correspondindole a las
Sala casatoria interpretar ni suplir a las partes, por lo que no cabe pronunciarse
sobre los extremos sealados en el considerando precedente sin incurrir en
una flagrante desnaturalizacin ya no del recurso casatorio sino del sistema
casatorio; Trigsimo Segundo.- que adems de pronunciarse esta Sala sobre
los supuestos vicios acusados extemporneamente incurrira ella misma en
una contravencin del derecho al debido proceso que asiste a los demandantes
conforme al inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin del
Estado, puesto que los estara sometiendo a un procedimiento distinto al
previamente establecido por la Ley agraviada con ello tambin su derecho a la
defensa pues segn sta la causa debe concluir con un fallo expedido en
casacin y no con uno expedido actuando en instancia como si se tratara del
fenecido recurso de nulidad; Trigsimo Tercero.- que, a mayor abundamiento,
aun en el supuesto negado que contra la Ley, la doctrina y la jurisprudencia la
Sala Casatoria actuando como tercera instancia se pronunciara sobre los
supuestos vicios tardamente acusados, la subsanacin de stos en nada
influir en el sentido de la sentencia por lo que es concluyente que no cabe
pronunciamiento alguno al respecto; que, en consecuencia, y de conformidad
con lo dispuesto por el artculo trescientos noventisiete del Cdigo Procesal
Civil: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cinco
mil novecientos cuatro contra la resolucin de vista de fojas cinco mil
ochocientos veintinueve, su fecha catorce de febrero de mil novecientos
noventisiete; CONDENARON a los recurrentes al pago de una multa de dos
Unidades de Referencia Procesal, as como al de las costas y costos del
recurso; MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguido por Compaa Minera Condesa Sociedad Annima y
otros con Bureau de Recherches Geologiques et Minieres y otros sobre Mejor
Derecho de Preferencia y los devolvieron.- BUENDA ORTIZ VSQUEZ

BELTRN.
Lo que notifico a Ud., conforme a ley
Lima, 5 de junio de 1998
Cas. N 461-97 LIMA
Lima, cinco de enero de mil novecientos noventiocho.
VISTA; la causa de referencia en la audiencia pblica del dia diecisiete de
diciembre de mil novecientos noventisiete, producida la votacin conforme a
ley, los seores Vocales URRELLO A., SNCHEZ-PALACIOS P. y
ECHEVARRA A. emiten el voto siguiente: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por Compagnie Miniere Internacional Or
S.A. (Mine Or), Societe DEtudes de Recherches et dExploitation Miniere,
(SEREM) (hoy LaSource Compagnie Miniere S.A.S), Bureau de Recherches
Geologiques et Minieres (BRGM), Normandy Poseidon Limited y Poseidon
Gold Limited, contra la sentencia de vista de fojas cinco mil ochocientos
veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil novecientos noventisiete, que
confirmando la apelada de fojas cuatro mil quinientos cuarentids, de dos de
setiembre de mil novecientos noventisis, declara fundada la demanda y que
los demandantes tienen el derecho a ejercer la preferencia para la adquisicin
de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima de propiedad de
Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM) que aparecen
registradas a nombre de su filial Mine Or Sociedad Annima y que por tanto la
transferencia provisional, que con el carcter de medida cautelar se orden en
el proceso de su propsito, se tenga por realizada con el carcter de definitiva,
la aclara en el extremo que ordena que las demandantes, conjuntamente,
deben pagar a las demandadas la suma de ciento nueve millones trescientos
mil dlares americanos por el veinticuatro punto siete por ciento de la
participacin accionaria que les corresponde en Minera Yanacocha Sociedad
Annima, debiendo entenderse que el pago del referido precio deben efectuarlo
Compaa Minera Condesa Sociedad Annima y Newmont Second Capital
Corporation en favor de Compagne Miniere International Or Sociedad Annima,
en forma proporcional al nmero de acciones que cada una de ellas adquiera
respectivamente, del porcentaje de acciones de Minera Yanacocha Sociedad
Annima que posee Compagnie Miniere Internacional Or Sociedad Anonima y
la confirma en lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Se
expresa que en este proceso est en discusin, fundamentalmente, la
seguridad de las personas jurdicas y de sus inversiones en el pas y se
formulan las siguientes denuncias a) contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, pues en el petitorio se solicit se
declare que las negociaciones y contratos entre BRGM y Normandy son las
que activaron el derecho de preferencia y la sentencia ha declarado que el
pretendido derecho de preferencia indirecto se activ en el momento en que se
decidi la privatizacin del BRGM, en noviembre de mil novecientos
noventitrs, y ordena dar carcter permanente a la venta forzada de acciones
dispuesta por la medida cautelar y se pague su valor establecido a esa fecha,
resolviendo sobre punto no demandado ni controvertido, pues a esa fecha no

haba ninguna negociacin, ni contacto, entre el BRGM y Normandy, y si bien
esto no resulta literalmente de la parte resolutiva, es porque se ha soslayado,
pero no se resuelve lo solicitado en el petitorio, esto es que las negociaciones y
contratos entre el BRGM y Normandy activaron el derecho de preferencia,
habindose infringido los artculos sptimo, del Ttulo Preliminar, y cincuenta
del Cdigo Civil; b) que la sentencia de vista carece de fundamentos jurdicos
que la sustenten, y si bien consta de varias pginas, las posiciones jurdicas no
han sido analizadas, as tratndose del artculo once del Estatuto de
Yanacocha expresa que la regla general para interpretarlo es la limitacin a la
libre transmisibilidad; obvia por completo el principio de autonoma de la
persona jurdica; sostiene que no hay pronunciamiento ordenando celebrar
forzadamente una transferencia, sino la constatacin de que existe
consentimiento contractual, sin explicar cmo es que ste se produce; afirma
sin fundamentar que privatizar es igual que ceder control; afirma que la comn
intencin de las partes fue pactar un derecho de preferencia indirecta, sin
explicar cmo era posible si dos de las empresas involucradas cotizan sus
acciones en bolsa, y con relacin a la doctrina del levantamiento del velo
corporativo no explica cmo es que ha resuelto en contra de lo dispuesto en el
artculo setentiocho del Cdigo Civil, c) Inaplicacin del artculo cuarto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que impide la lectura extensiva por analoga,
hecha por la sentencia impugnada, del artculo once del Estatuto de
Yanacocha, pues sostiene que las limitaciones a la libre trasmisibilidad de las
acciones, al ser incorporadas estatutariamente, constituyen la regla general de
interpretacin del Estatuto, que el derecho de preferencia no tiene que ser
analizado en forma literal, y cree conveniente encontrar la intencin de quienes
lo pactaron, acudiendo a la interpretacin contrario sensu, que es lo que
prohbe el artculo cuarto, ya citado; d) Inaplicacin del artculo setentiocho del
Cdigo Civil, que reconoce la existencia distinta de la persona jurdica, al
considerar la Sala que la autonoma de cada empresa es solo formal, olvidando
que toda persona jurdica lo es y que la razn de ser de dicha norma es,
precisamente reconocer la formalidad de la persona jurdica, citando en apoyo
de su impugnacin las consideraciones de un Laudo expedido en proceso
arbitral seguido entre Condesa y Buenaventura, en el que se declara que toda
persona jurdica es un centro unitario e ideal de referencia de situaciones
jurdicas y de imputacin de deberes y derechos; la inaplicacin del artculo
ciento sesentiocho del Cdigo Civil, que establece los principios de
interpretacin del acto jurdico, ya que el Cdigo Civil parte del supuesto de que
la voluntad manifestada expresa la voluntad real, lo que es particularmente
relevante en el caso de un contrato social, el que no puede ser interpretado de
manera distinta a lo que dice su propio texto, que Mine Or Sociedad Annima
no ha aportado ni se propone transferir sus acciones en Yanacocha a ninguna
otra sociedad, por lo que los dems accionistas no pueden aplicar el derecho
de preferencia, ya que la buena fe debe ser juzgada de acuerdo a lo expresado
en el acto jurdico; e) Interpretacin errnea del artculo ciento quince de la Ley
General de Sociedades, sobre limitaciones a la libre transmisibilidad de las
acciones, al crear un derecho de preferencia indirecto que no aparece del texto
estatutario, lo que se evidencia en la creacin de una sancin de venta forzada
de acciones, ya que el antepenltimo prrafo del propio artculo once del
Estatuto, sanciona con nulidad la transferencia de acciones realizada en
contravencin y no contempla que otros accionistas puedan apropiarse de las

acciones transferidas, abundando en citas doctrinarias sobre el tema, para
sealar como interpretacin correcta, que las disposiciones estatutarias que la
recojan tienen que aplicarse restringidas, sin que se pueda inventar lo que el
Estatuto no dice; f) tambin se adujo interpretacin errnea del artculo
trescientos veintiuno del Cdigo Procesal Civil; y CONSIDERANDO: Primero.que concedido el recurso de fojas cinco mil novecientos cuarentisis, se ha
declarado procedente por resolucin de diecinueve de setiembre de mil
novecientos noventisiete, por las causales invocadas, previstas en los tres
incisos del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, con
excepcin de lo relativo a la inaplicacin del artculo trescientos veintiuno del
Cdigo Procesal Civil, por no ser norma de derecho material; Segundo.- Que,
la intervencin del Tribunal Supremo queda vinculada por el recurso casatorio,
no siendo admisible por esa razn el pedido de nulidad de actuados adicional,
formulado por los mismos recurrentes, sustentado en que la resolucin de vista
se pronunci con autos diminutos, sin tener a la vista el cuaderno de medida
cautelar, porque constituye una ampliacin extempornea del pedido de
casacin, que ya importa el de nulidad; Tercero.- que con relacin a la denuncia
de resolucin extra petita, se advierte que la demanda de fojas setecientos
trece del cuaderno E persigue una sentencia declarativa, en cuanto pide se
interprete que determinados actos denotan legalmente la decisin de transferir
las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima, y de condena, en tanto
pide que dicha empresa debe seguir el trmite del artculo once de su Estatuto
social, ejercitando los demandantes su derecho de preferencia para la
adquisicin de las acciones, que el Juzgado fije el precio de la venta, si es que
ste se hubiera fijado por encima de su valor real; que estiman en noventa
millones de dlares americanos, o no se desprendiera de los actos referidos, y
se fije en la fecha en que BRGM decidi transferir su participacin en
Yanacocha, extremos del petitorio que guardan concordancia con los puntos
controvertidos fijados en la audiencia de fojas mil novecientos setenticinco del
cuaderno G, por lo que la sentencia de vista, confirmatoria de la apelada, al
declarar fundada la demanda, ampar el primer punto del petitorio, y los
siguientes puntos, que requeran condena y eran consecuencia del primero,
han sido resueltos: al concederles el ejercicio de la preferencia para la
adquisicin de las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima, fijando el
precio que deben pagar los demandantes a las demandadas por la
participacin accionaria que les corresponde, ordenando se regularice dicha
transferencia en los libros de la sociedad, y sancionando la transferencia
provisional, que se orden como medida cautelar, que es consecuencia de lo
resuelto; por lo que no se da la infraccin que se denuncia; Cuarto.- en lo que
se refiere a la aducida falta de fundamentacin de la sentencia, los argumentos
para sustentarla pueden resumirse en que los recurrentes sostienen que dicha
sentencia no rebate jurdicamente lo alegado por las demandadas en su
defensa, particularmente en los puntos que sealan, debiendo anotarse al
respecto que la impugnacin parte de reconocer que la sentencia tiene
motivacin, por lo que sta cumple con la exigencia y garanta del inciso quinto
del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado, y con las
prescripciones de los artculos ciento veintids y ciento noventisiete del Cdigo
Procesal Civil, sobre el contenido de las resoluciones judiciales y la expresin
de las valoraciones esenciales y determinantes de la decisin, lo que lleva a
concluir que las observaciones se refieren a temas de dialctica e

interpretacin de Derecho Sustantivo; Quinto.- en cuanto a la inaplicacin del
artculo cuarto del ttulo preliminar del Cdigo Civil, que prohbe la aplicacin
por analoga de las normas que establecen excepciones o restringen derechos,
hay que sealar que la analoga consiste en la aplicacin de una norma jurdica
a un caso que, no hallndose comprendido en la letra de la ley, presenta una
afinidad jurdica la que el BRGM sera minoritario con el treinta o treinticinco por
ciento de participacin, y que Buenaventura ha sido seleccionada como
potencial accionista (sptimo considerando de la apelada). II) El Acuerdo Marco
de veintiuno de setiembre de mil novecientos noventicuatro suscrito entre el
BRGM. Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold, copiado a fojas mil
cuarentinueve del cuaderno E, repetido a fojas un mil setecientos
noventicuatro del cuaderno G y dos mil setecientos sesentiocho del cuaderno
H, y III) los comunicados de prensa del BRGM de veintitrs de setiembre de
mil novecientos noventicuatro que corre a fojas quinientos treinticinco, y de
Normandy Poseidon Limited y Poseidon Gold de veintisis del mismo mes y
ao, de fojas seiscientos quince; documentos que, a criterio de las sentencias
recurridas, demuestran la voluntad de la demandada BRGM, de transferir sus
activos mineros a travs de la privatizacin, esto es la transferencia de la
mayora del accionariado a una empresa del Sector privado con prdida del
control sobre dichos activos y acreditan que BRGM recibi instrucciones de
privatizarse transfiriendo la mayora de sus acciones al sector privado y que ya
no mantiene el control societal, (sptimo, octavo y noveno considerandos de la
apelada y quinto de la vista); que esa interpretacin jurdica es evidentemente
errnea pues: a) la comunicacin del BRGM a Buenaventura es una invitacin
a participar en un nuevo proyecto minero y no contiene una oferta de venta, lo
que se confirma con el Memorndum de Entendimiento de ocho de marzo de
mil novecientos noventicuatro, suscrito por ambas personas jurdicas, y con las
comunicaciones posteriores de fojas un mil doscientos catorce, y dos mil
setecientos cincuentitrs H, dirigidas por Buenaventura al BRGM, y la de fojas
un mil doscientos veintisiete, repetida a fojas dos mil setecientos sesenta, del
Banco Paribas a Buenaventura, todas relativas a la participacin de
Buenaventura en el nuevo proyecto minero; b) Que el Acuerdo Marco no es
otra cosa que un contrato preparatorio, en el que se determin mecanismos de
reajuste de las posibles participaciones, sujeto a condiciones y con plazo de
puesta en marcha, que se fij el treintiuno de marzo de mil novecientos
noventicinco y en todo esencial con aquel que la ley contempla, y se traduce en
el aforismo ubi eadem legis ratio ibi cadem dispositio y facilita la resolucin
adecuada de casos que el legislador no ha previsto o no ha querido indicar
para no caer en excesos de la casustica, y es diferente de la interpretacin
extensiva, ya que sta atribuye a la ley el ms amplio radio de accin posible,
desde luego dentro de su sentido propio, de tal manera que no se da la
interpretacin extensiva por analoga que se quiere denunciar. Sexto.- que el
artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, que se denuncia como inaplicado,
que manda interpretar el acto jurdico de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y al principio de la buena fe, contiene una regla de
interpretacin para el Juzgador, y no es una repeticin de los artculos mil
trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del mismo Cdigo, con
reglas sobre la obligatoriedad de los contratos, la presuncin de que la
declaracin coincide con la voluntad, su negociacin, celebracin y ejecucin, y
siendo que la demanda persigue se declare que las negociaciones,

declaraciones, presentaciones conjuntas, constitucin de sociedades, acuerdos
y/o contratos que pretenden consumar BRGM y/o sus subsidiarias o filiales con
el grupo australiano Normandy, mediante la transferencia total o parcial de las
acciones de su subsidiaria Mine Or Sociedad Annima, denotan legalmente la
decisin de transferir y hacen de aplicacin el artculo nmero once de su
Estatuto sobre derecho de preferencia, y que la parte contraria sostiene que
Mine Or no ha transferido ni se propone transferir sus acciones en Minera
Yanacocha, es evidente que se est pidiendo al rgano Jurisdiccional una
interpretacin jurdica de dichos actos o contratos, lo que la apelada identifica
como la pretensin principal (primer considerando), de tal manera que dicha
norma es de puntual pertinencia y debe ser aplicada para resolver lo
peticionado; que al efecto la apelada han analizado: I) la carta dirigida por el
BRMG a Buenaventura el veintisis de noviembre de mil novecientos
noventitrs, que en copia corre a fojas dos mil doscientos ochenta,
comunicndole que sus activos mineros sern reunidos en una nueva
compaa llamada Mine Sociedad Annima, en caso el treinta de junio del
mismo ao. c) Que cuando un acto jurdico se celebra bajo condicin
suspensiva, ste no tiene vigencia ni surte efecto mientras no se cumpla sta,
como establece la mejor doctrina sobre la materia y muy claramente el artculo
ciento setentisiete del Cdigo Civil, pues el acto jurdico queda suspendido (sub
conditione) y solo existir si las condiciones se materializan cabalmente, como
dispone el artculo ciento setenticuatro del Cdigo Sustantivo, en otros trminos
la condicin impide el nacimiento de la obligacin, por lo que el Acuerdo Marco,
por las condiciones estipuladas, no tiene efectos jurdicos, y de su propio texto
se advierten trminos negociables, no definitivos; d) los comunicados de
prensa, se limitan a publicitar el contenido del Convenio Marco; e) que con
relacin al mismo Acuerdo Marco hay que sealar que sus trminos fueron
modificados y el acuerdo definitivo, denominado Memorndum de Realisatin
de veintisis de junio de mil novecientos noventicinco y la Minuta de Ejecucin
de la misma fecha, copiado a fojas tres mil quinientos cuarentiuno I y tres mil
quinientos noventiocho, reflejan una participacin distinta del BRGM, que
mantiene el control de los activos peruanos, acorde con las instrucciones
recibidas por el Gobierno Francs, como resulta de la carta de veintitrs de
setiembre de mil novecientos noventisis, dirigida por el Ministro de Industria
de Francia al Presidente del BRGM, copiada a fojas cinco mil ochenta; f) que
las sentencias inferiores se refieren indistintamente a intencin, decisin y
voluntad, que son momentos distintos en el proceso volitivo, y en Derecho lo
que se debe apreciar es la exteriorizacin de la voluntad, que se denomina
oferta, y que se rige por reglas precisas; g) que la calificacin jurdica de dichos
documentos debe hacerse en la fecha de interposicin de la demanda, como
consecuencia y aplicacin del efecto declarativo de la sentencia; h) que es
principio elemental de lgica jurdica, que la prueba se remita a las situaciones
de hecho en que se sustenta la demanda, obviamente anteriores a sta, as
como que la sentencia tiene que estar referida al momento de la interposicin
de la misma y no en virtud de un hecho posterior (ex post acto); i) que,
aplicando la regla del artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil, la
interpretacin de dichos actos jurdicos, deben hacerse objetivamente de
acuerdo con lo que ellos expresan y segn el principio de buena fe, esto es que
se trata de una invitacin a negociar en un caso, y un contrato preparatorio en
otro, sujeto a condiciones y plazo, lo que se confirma porque las condiciones se

cumplieron, despus de interpuesta la demanda, y el contrato definitivo se
concluy en trminos diferentes, y porque la buena fe en los actos juridicos, es
el modo sincero con que se procede, y que adems se presume, por lo que
este extremo de la casacin es fundado y la Sala Casatoria hace la
interpretacin jurdica de los referidos documentos en los trminos que
anteceden; Sptimo.- que estando determinado, que a la fecha de la demanda
no se denota la decisin de transferir las acciones de Mine Or ni que sta haya
transferido acciones de Yanacocha, ya no corresponde analizar el Derecho de
Preferencia, que se activa cuando hay una oferta de venta, la denuncia de la
aplicacin errnea del artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades,
sobre limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones de una sociedad
annima, ni sobre inaplicacin del artculo setentiocho del Cdigo Civil;
Octavo.- que la aplicacin del Derecho a los hechos, en el silogismo que
contiene la sentencia, se denomina subsuncin y se admite en doctrina que el
error puede viciar a la premisa de derecho, a la premisa de hecho y a la
subsuncin, por lo que se llama error de derecho a la primera y tercera
hiptesis, y error de hecho el que se refiere a la segunda, correspondiendo al
Tribunal Supremo, a travs del recurso de casacin, controlar la calificacin
jurdica dada por los jueces de instancia a los hechos que previamente han
constatado, apreciado y valorado, lo que no implica control fctico de ningn
gnero, sino que es un control de derecho que entra de llano en el oficio
casatorio, y as, determinar si los hechos resultantes conforman una oferta de
venta, si se trata de una simple policitacin, si se produjo consentimiento, si se
form el contrato, ya que la calificacin jurdica (subsuncin) es siempre
quaestio iuris; criterio doctrinario que preconizan Francisco Carnelutti
(Instituciones del Nuevo Proceso Civil Italiano, Bosch, mil novecientos
cuarentids, pgina cuatrocientos sesentisiete). Manuel de la Plaza (La
Casacin Civil, Madrid, mil novecientos cuarenticuatro, pgina doscientos
cincuentisiete). Jos Chiovenda (Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II,
pgina quinientos cuarenta), Vicente Guzmn Fluja (El Recurso de Casacin
Civil, Valencia, mil novecientos noventisis, pgina ciento sesentisis);
consitituyendo tal calificacin ejemplaridad para casos posteriores; Noveno.que cuando se declara fundado el recurso de casacin, por las causales de los
incisos uno y dos del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
se resuelve adems segn corresponda a la naturaleza del conflicto de
intereses, como dispone el artculo trescientos noventisis del acotado;
Dcimo.- Que uno de los atributos de la propiedad es el jus abutendi, que
importa el de su libre transmisin, constituyendo el pacto de preferencia una
limitacin a ese atributo; que en cuanto a la propiedad, los extranjeros estn en
la misma condicin que los peruanos, como establecen los artculos setenta y
setentiuno de la Constitucin Poltica del Estado; que para que el derecho de
preferencia se ejercite, es necesario que haya una oferta de venta, que
contenga los elementos esenciales de la compraventa, o que se disponga una
subasta como en el caso del derecho de tanteo civil, lo que no existe en autos,
pues el acuerdo marco de veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventicuatro, copiado a fojas mil doscientos diecisiete, se celebr sujeto a
condiciones, no es definitivo, seala una serie de pasos previos, la posibilidad
de ajustes y de fechas para su puesta en marcha, que a la fecha de
interposicin y notificacin de la demanda no se haban cumplido, tanto que no
se pudo notificar a La Source, una de las empresas proyectadas, porque an

no exista, como consta a fojas novecientos cinco; Que las propias
demandantes reconocen que la transferencia de acciones de Mine Or no se
haba producido a la fecha de su demanda, pues se desisten de su pretensin
subordinada, para el caso de que ya se hubiera producido la transferencia,
como consta a fojas cuatro mil doscientos diecinueve; Que sobre la aplicacin
de las normas de privatizacin dictadas por el Estado Francs, es conveniente
apreciar el informe del Ministerio de Justicia de ese Estado, corriente a fojas
cinco mil setecientos ochentisis, tanto ms si se trata de resolver sobre bien
que, siguiendo la teora grupal que confunde a las personas jurdicas y que
sostienen las sentencias inferiores, perteneceran a Francia, por el ser el
BRGM una reparticin estatal. Que en materia de casacin, la jurisprudencia
italiana, por aplicacin del inciso tercero del artculo trescientos sesenta de su
Cdigo de Procedimiento Civiles, tiene establecido que la violacin o falsa
aplicacin de la ley se produce cuando se aplica una norma a un hecho
inexistente o cuando se niega la aplicacin a un hecho existente. Undcimo.que la demanda es improcedente cuando el demandante carezca de
legitimidad para obrar y no exista conexin lgica entre los hechos y el
petitorio, como establece el artculo cuatrocientos veintisiete incisos primero y
quinto del Cdigo Procesal Civil. Estando a las consideraciones anteriores,
nuestro voto es por que se declare FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas cinco mil novecientos cuatro, CASAR la sentencia de vista
de fojas cinco mil ochocientos veintinueve, de fecha catorce de febrero de mil
novecientos noventisiete, y actuando en sede de instancia, revocar la apelada
de fojas cuatro mil quinientos cincuentids, de fecha dos de setiembre de mil
novecientos noventisis, y declarar IMPROCEDENTE la demanda de fojas
setecientos diecisiete interpuesta por Compaa Minera Condesa Sociedad
Annima y otras con Bureau de Recherches Geologiques et Miniere (BRGM)
sobre ejercicio de derecho de preferencia y otras acciones, y declarar
INADMISIBLE el pedido de nulidad formulado por BRGM ante este Supremo
Tribunal, sin costas ni costos.
DE LA SEORITA DOCTORA ELCIRA VSQUEZ CORTEZ ES ADEMS
COMO SIGUE y CONSIDERANDO
PRIMERO.- que mediante el recurso de casacin interpuesto por los
representantes de Compagnie Miniere International Or Sociedad Annima
(MINE OR) Societe DEtudes de Recherches Et D Exploitation Miniere
(SEREM) actualmente La Source Miniere Sociedad Annima (LA SOURCE).
Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM). Normandy Poseidon
Limited y Poseidon Gold Limited, se denuncia en la resolucin impugnada, por
un lado, la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, causal contenida en el numeral tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, pues adolece de incongruencia entre el
petitorio y la decisin adoptada, adems de carecer de fundamentacin legal, y
por otro lado, la inaplicacin de los artculos cuarto del Ttulo Preliminar,
setentiocho y ciento sesentiocho del Cdigo Civil, causal contemplada en el
numeral segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil
anotado y, finalmente, la errnea interpretacin del artculo ciento quince del
Decreto Legislativo nmero trescientos once, Ley General de Sociedades,

norma derogada pero aplicable al caso en virtud del Principio de Ultractividad
de la Ley, causal prevista en el inciso primero del artculo trescientos
ochentisis precitado. Segundo.- que, el inters del impugnante es el medio
para que opere el recurso de casacin interponindose oportunamente, pero se
otorga y se tramita en razn del inters pblico que radica en el doble fin que
con l se persigue: la defensa del derecho objetivo contra el exceso de poder
por parte de los jueces o contra las aplicaciones incorrectas que de la ley
hagan y la unificacin necesaria de la jurisprudencia nacional para la
certidumbre jurdica. Tercero.- que, en consecuencia la actividad casatoria tiene
que circunscribirse estrictamente a los fundamentos expuestos por los
recurrentes los que deben estar especficamente previstos en la ley, no
resultando por tanto factible examinar todo el proceso para encontrar
oficiosamente el quebranto de normas no denunciadas ni menos cambiar los
fundamentos del recurso planteado, por cuanto ello implicara una labor
netamente jurisdiccional; Cuarto.- que, en cuanto a la alegada incongruencia
entre el petitorio y la decisin adoptada en la recurrida, se denuncia que se ha
ido ms all de lo peticionado por los demandantes respecto a la declaracin
del momento en que se activ el pretendido derecho de preferencia; Que, para
tal efecto argumentan en el escrito de demanda que el derecho de preferencia
se activ como consecuencia de las declaraciones conjuntas y contratos
producidos entre el Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) y
Normandy Poseidon Limited, con la suscripcin del Acuerdo Marco ocurrido el
veintiuno de septiembre de mil novecientos noventicuatro, obrante a fojas mil
cincuenta; Que, no obstante ello, en la recurrida se ha determinado que el
derecho de preferencia se activ con la decisin del Gobierno francs de
privatizar el Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM),
tomndose como fecha de referencia del veintisis de noviembre de mil
novecientos noventitrs, fecha de la comunicacin obrante a fojas dos mil
doscientos ochenta, dirigida por el representante del Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM) a la Compaa de Minas Buenaventura
Sociedad Annima, en la que le comunica que sus activos mineros sern
reunidos en una nueva compaa Minera denominada Mine Sociedad Annima;
Que, la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso derivada de la Incongruencia por fallo extra petita debe observarse en
relacin a la disconformidad entre las pretensiones de las partes litigantes y la
parte dispositiva del fallo y no sobre los argumentos de defensa argidos por
los contendientes al interior del proceso que de lo expuesto se desprende que
el fallo se ajusta a la determinacin de la materia controvertida y por tanto no
existe incongruencia y por ende no se ha contravenido el artculo sptimo del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y el numeral sexto del artculo
cincuenta del mismo; Que, por otro lado, en la audiencia cuya acta obra a fojas
mil novecientos setentiuno, se fij como punto controvertido, entre otros, la
fecha de la posible activacin del punto controvertido, entre otros, la fecha de la
posible activacin del derecho de preferencia, sin que esta determinacin haya
sido impugnada por las partes. Quinto.- que con relacin a la carencia de
fundamentacin legal de la sentencia, sostienen los impugnantes que por eso
llega a una decisin judicial que no tiene precedentes jurdicos y
contrariamente denuncian tambin la interpretacin errnea del artculo ciento
quince de la Ley General de Sociedades anotada, lo cual, en el caso de autos,
constituye una evidente contradiccin; Que, tal como fluye de autos, la

sentencia emitida por la Sala de Mrito se ha pronunciado de conformidad con
lo dispuesto en el artculo doce de la Ley Orgnica del Poder Judicial, norma
que permite recoger como propios los fundamentos de la recurrida,
concordante con el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal
Civil, aplicando a su criterio, las normas de derecho material contenidas en los
artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo
Civil; Que en consecuencia, no se ha incurrido en infraccin de la Garanta
Constitucional que consagra el inciso quinto del artculo ciento trentinueve de la
Constitucin; Sexto.- que; en lo referente a la inaplicacin del artculo cuarto del
Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que consagra que La ley que establece
excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga, las impugnantes
denuncian como agravios los siguientes a) Que se ha realizado por la Sala
Civil, una interpretacin extensiva del artculo dcimo primero de los Estatutos
Sociales de la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima; b) Que la
referida norma estatutaria ha creado al amparo del artculo ciento quince de la
Ley General de Sociedades citada, una limitacin al derecho de todo accionista
de disponer libremente de sus acciones; c) Que se ha realizado una
interpretacin analgica del artculo dcimo primero de los Estatutos Sociales
de la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima; que, con relacin a este
tema, Len Barandiarn manifiesta que este mandato pertenece a la
hermenutica legal, que dicha norma por su naturaleza no permite traspasar su
indicacin precisa y limitativa, que, la interpretacin restrictiva, como la del
referido artculo, se aplica preferentemente a las normas especiales o
prohibitivas; que en el caso de autos, no resulta de aplicacin esta norma legal,
primero porque en la recurrida no se ha hecho ninguna interpretacin analgica
ni extensiva sino un razonamiento contrario sensu, y segundo, porque el
artculo dcimo primero del Estatuto Social en comento no constituye una
norma de derecho material a que se refiere el artculo trescientos ochenticuatro
y su concordado artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sino
una norma estatutaria basada en un acuerdo societario entre particulares, por
lo que no resulta de aplicacin el inciso segundo del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal citado; Stimo.- que el artculo setentiocho del
Cdigo Civil, que se denuncia como inaplicado en la impugnada, establece que
la persona jurdica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de
stos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni estn obligados a
satisfacer sus deudas que, como fundamento de la aludida causal argumentan
los demandados que se ha obviado el principio de autonoma de la persona
jurdica consagrada en dicha norma legal que Len Barandiarn comentando
en su Tratado de Derecho Civil Tomo Uno, pgina doscientos veinticuatro con
relacin al artculo setentiocho, expresa que la disposicin legal es
caracterizante de la persona colectiva, en cuanto sta es un ente con
personalidad jurdica autnoma, de suerte que no se confunde con las
personas individuales que la integran, los miembros dentro de la persona
colectiva; que por otro lado Delia Revoredo en su obra denominada Cdigo
Civil Exposicin de Motivos y Comentarios, tomo cuarto pgina ciento
setenticinco, expone que la distincin relativa a la existencia distinta de la
persona jurdica en relacin a sus miembros es puramente formal-normativa, ya
que existencialmente la persona jurdica es siempre una colectividad una
organizacin de personas naturales; de lo que se deduce que la persona
jurdica a que se refiere la citada norma, es solo formal, pues la autonoma, en

esencia, es atributo de la persona natural; Octavo.- que, como as ha quedado
acreditado en las instancias inferiores y as consta de la Escritura Pblica de
fojas ciento cuarentisiete la Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima se
constituy el catorce de enero de mil novecientos noventids, interviniendo
como socios fundadores la Compaa Minera Condesa Sociedad Annima,
constituida de acuerdo a las leyes del Per, Newmont Second Capital
Corporation constituida de acuerdo a las leyes del Estado de Delaware de los
Estados Unidos de Norteamrica y Societe DEtudes de Recherches Et
DExploitation Miniere (SEREM), constituida bajo las leyes de la Repblica de
Francia; Que, inserto en los Estatutos de Minera Yanacocha contenido en la
Escritura de Constitucin anotada (fojas ciento setenta vuelta), figura la Sesin
de Directorio de la Empresa Minera Condesa Sociedad Annima, del diez de
septiembre de mil novecientos noventiuno en la que se da cuenta al Directorio
que conjuntamente con Newmont Second Capital Corporation y el Bureau de
Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) se haba decidido constituir una
empresa denominada Minera Yanacocha Sociedad Annima, a la que se le
haba invitado a participar a la empresa, decisin que fue aprobada por
unanimidad por el Directorio, que, asimismo ha quedado acreditado que las
empresas fundadoras de Minera Yanacocha son subsidiarias o filiales de las
matrices Buenaventura, Newmont y BRGM, respectivamente; que, igualmente
ha quedado acreditado y as consta tambin de los Estatutos de la Sociedad
que a los apoderados de la Societe DEtudes de Recherches Et DExploitation
Miniere (SEREM), filial del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres
(BRGM), se les concedi facultades para que determinen el texto de los
trminos y condiciones de la constitucin y estatutos de Minera Yanacocha
Sociedad Annima, incluida la designacin de los Directores y Gerentes, as
como la de aceptar a los Grupos Buenaventura y Newmont como socios
fundadores de la sociedad; Que, dentro de este contexto se entiende, y as ha
quedado determinado en la recurrida, que el Bureau de Recherches
Geologiques Et Minieres (BRGM), entidad Estatal Francesa, en cumplimiento
de disposiciones de su Gobierno, ejecut acciones destinadas a privatizar sus
activos, uno de los cuales est constituido por las acciones de la Compaa
Peruana Minera Yanacocha Sociedad Annima, de cuyo veinticuatro punto
siete por ciento del accionariado es tenedora Compagnie Miniere International
Or Sociedad Annima (MINE OR S.A.), socia en la empresa Minera Yanacocha
Sociedad Annima y filial del Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres
(BRGM) a travs de la Societe DEtudes de Recherches Et DExploitation
Miniere (SEREM); Que, DE COSSIO en Instituciones de Derecho Civil, tomo
uno, pgina ciento veintisiete para explicar el tema de la persona jurdica,
estima dos supuestos. a) Una personalidad interior fundada en la autonoma
elaborada dentro del campo del derecho pblico: y, b) una personalidad exterior
fundada en la titularidad nica, fruto de la tcnica del derecho privado; que,
solo cuando ambos elementos se renen en un determinado ente colectivo
puede afirmarse que existe una autntica personalidad jurdica; que, de todo
esto se infiere que la pretensin del derecho de preferencia en modo alguno
resulta violatorio de la autonoma de la personalidad jurdica de las empresas
impugnantes, y por lo tanto, no resulta aplicable la norma de derecho material
contenida en el artculo setentiocho mencionado, toda vez que dicha pretensin
resulta como consecuencia de las relaciones de las sociedades demandantes
con otras personas jurdicas que figuran en calidad de socios, filiales o

subdiarias, como es el caso de Compagnie Miniere International Or Sociedad
Annima (MINE OR S.A.), subdiaria de Bureau de Recherches Geologiques Et
Minieres (BRGM); Que, si bien es cierto no consta un pacto expreso que
obligue al Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM) a
comunicar la transferencia de sus activos mineros de acuerdo al Joint Venture
celebrado con una empresa distinta a los socios de Minera Yanacocha
Sociedad Annima, no menos cierto es que en dichos Estatutos no se ha
establecido que el Bureau de Recherches Geologiques Et Minieres (BRGM)
est facultada para disponer del porcentaje de las acciones de Minera
Yanacocha Sociedad Annima de la que es tenedora su filial o subsidiaria
Compagnie Miniere International Or Sociedad Annima (MINE OR S.A.), no
siendo de aplicacin al caso de autos el artculo setentiocho precitado;
Noveno.- que, en cuanto a la inaplicacin del artculo ciento sesentiocho del
Cdigo Civil, las recurrentes sostienen que la Sala Civil ha optado por el criterio
opuesto al criterio objetivo, disponiendo que el acto jurdico debe ser
interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l. Que Vidal
Ramrez en su obra El Acto Jurdico, atendiendo a las ideas de ngel Gustavo
Cornejo y Len Barandiarn, considera que el sistema de interpretacin de
nuestra doctrina civilista est referido a los principios de la equidad y de la
buena fe, entendidos en un sentido objetivo, pero solo en lo relativo a los
contratos; que, los principios de la equidad y de la buena fe, en cuanto suponen
la valoracin de la conducta de las partes, para su aplicacin, solo pueden
estar referidas a las convenciones; que, el artculo ciento sesentiocho del
Cdigo Civil contiene el principio general; se sustenta en un criterio objetivista
partiendo del supuesto que la voluntad manifestada expresa la voluntad real;
que, dentro de este concepto, la impugnada ha recogido el principio de la
buena fe y la obligatoriedad de los contratos, en cuanto se haya expresado en
ellos, aplicando las normas de derecho material contenidas en los artculos mil
trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil que legislan
sobre el principio de la buena fe y la obligatoriedad de los contratos en cuanto
se haya expresado en ellos, normas que no han sido impugnadas en va de
casacin, por lo que no resulta viable la causal prevista en el inciso segundo
del artculo ochentisis del Procesal Civil; que, en tal sentido, habindose
aplicado al caso controvertido normas que desarrollan con ms especificidad la
norma genrica contenida en el artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil,
deviene sin sustento el extremo del recurso referido a la inaplicacin de la
mencionada norma de derecho material, el mismo que debe ser desestimado;
Dcimo.- que, finalmente, con relacin a la errnea interpretacin del segundo
prrafo del artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades anotada, las
empresas demandadas sustentan su pretensin exponiendo como argumentos:
a) Que no pueden hacerse interpretaciones analgicas o a contrario sensu para
crear limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones no recogidas
expresamente en el estatuto societario como es el pretendido derecho de
preferencia; b) Que la nica interpretacin correcta es que las disposiciones
estatutarias tienen que aplicarse en forma restringida; que, el segundo prrafo
del artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades indicada, estableca
que: Las limitaciones a la libre transmisibilidad de la accin son vlidas para la
sociedad cuando estn expresamente impuestas por el estatuto y solo en el
caso de acciones nominativas; que, en consecuencia, al constituirse la
Empresa Minera Yanacocha Sociedad Annima, por Escritura Pblica del

catorce de enero de mil novecientos noventids, recogi en forma expresa en
el artculo dcimo primero del Estatuto Social, el acuerdo de los accionistas o
socios, dentro del marco jurdico contenido en la norma general, segundo
prrafo del artculo ciento quince de la Ley General de Sociedades, las
excepciones a la libre transmisibilidad de las acciones as como el pacto social
sobre el derecho de preferencia, cuando alguno de los accionistas o socios
desee transferir sus acciones; que, si bien es cierto que existe el derecho de
todo accionista de una sociedad annima de vender sus acciones a otra
persona en forma completamente libre, porque este principio tiene su base en
la libre circulacin de las acciones, constituyendo uno de los pilares de la
escritura econmica y jurdica de los pueblos, el mismo que ha sido recogido
en la Legislacin Peruana, lo es tambin que, en el caso de autos, el derecho
de preferencia ha sido reconocido a travs de la interpretacin del artculo
dcimo primero del Estatuto Social de la Empresa Minera Yanacocha Sociedad
Annima y no por interpretacin del artculo ciento quince de la Ley General de
Sociedades precitada, discusin que ha quedado cerrada en las instancias
inferiores no siendo factible el control en va de casacin de las normas
estatutarias por cuanto no constituyen normas de derecho material; que el
artculo ciento quince segundo apartado de la Ley General de Sociedades
indicada por su contenido claro e inequvoco respecto a la libre transmisibilidad
de las acciones y la posibilidad de pactar limitaciones a dicha regla de carcter
general, con las variantes que puedan surgir de su texto no se contrapone con
lo que es materia de autos mxime si el artculo dcimo primero del Estatuto
Social de Minera Yanacocha Sociedad Annima se ha limitado a adecuar sus
estatutos a las previsiones contenidas en la norma de derecho material
expresada; que por todo ello cabe concluir que en el caso concreto no se ha
producido la causal de interpretacin errnea contenida en el numeral primero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil: Que, no
presentndose las causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero
del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, mi VOTO es por
que se declare INFUNDADO el recurso de casacin.
DEL SEOR DOCTOR JAIME BELTRN QUIROGA ES ADEMS COMO
SIGUE: y CONSIDERANDO:
Primero.- que, el recurso de casacin en la legislacin nacional es un medio
impugnatorio extraordinario, formal y restringido en sus alcances, cuya funcin
nomofilctica est reservada para garantizar la aplicacin e interpretacin
correcta del Derecho Objetivo, no permitiendo que la Corte Casatoria
intervenga directamente en la revisin de lo actuado, si no se refiere a los
cargos que denuncia la parte recurrente; Segundo.- que, el trmite que se da a
este recurso va depurando sucesivamente la materia sobre la que debe
pronunciarse el rgano jurisdiccional, inicindose con la verificacin de los
requisitos de forma previstos por el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo
Procesal Civil, para luego calificar los requisitos de fondo establecidos en el
numeral trescientos ochentiocho del mismo cuerpo legal, donde se deben
definir no solamente las causales de casacin de la resolucin impugnada, sino
las normas jurdicas que sustentan cada una de ellas, cuyo anlisis debe
realizarse en el pronunciamiento de fondo; Tercero.- que, de acuerdo a lo que
dispone el artculo ciento cuarentiuno del Texto nico Ordenado de la Ley

Orgnica del Poder Judicial las resoluciones de la Corte Suprema requieren de
cuatro votos conformes, los que en casos de discordia se lograrn con los
vocales dirimentes que intervengan segn el caso; Cuarto.- que, en el caso
materia de autos el recurso de casacin interpuesto a fojas cinco mil
ochocientos veintinueve por Compagnie Miniere International Or Sociedad
Annima y otros, comprendi tres causales de casacin y siete extremos
dentro de ellas, de los cuales al calificar la procedencia del recurso se
desestim el referido a la Inaplicacin del artculo trescientos veintiuno del
Cdigo Adjetivo por tratarse de una norma procesal que no poda denunciarse
en una causal reservada solo a normas materiales y, los dems extremos
fueron objeto de pronunciamiento al producirse la discordia, logrando
unanimidad, es decir ms de cuatro votos conformes, la declaracin de
infundados los comprendidos en la causal de contravencin a las normas que
garantizan el derecho al debido proceso, referidos a la incongruencia entre el
petitorio y el fallo y a la carencia de fundamento legal de este ltimo, al igual
que el de inaplicacin del artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil;
Quinto.- que, si bien en uno de los votos originarios no se emiti
pronunciamiento sobre las causales de interpretacin errnea del artculo
ciento quince de la Ley General de Sociedades y de inaplicacin del artculo
setentiocho del Cdigo Civil, fue porque se consider innecesario, dado que se
haba establecido la aplicacin del artculo ciento sesentiocho de este ltimo
cuerpo legal; Sexto.- que, en conclusin, el nico punto que motiva la discordia,
sobre el cual debe dirimirse en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo
ciento cuarenticuatro del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, es la inaplicacin del artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil,
como causal de casacin, luego de lo cual subsidiariamente, de acuerdo a lo
que se resuelva, deben analizarse: a) La interpretacin errnea del artculo
ciento quince de la Ley General de Sociedades y, b) La inaplicacin del artculo
setentiocho del Cdigo Civil; Stimo.- que, en ese orden de ideas, la causal
materia de pronunciamiento est sustentada en el recurso de fojas cinco mil
novecientos veintisis y siguientes, sealando que la Sala de mrito no se ha
ceido al criterio objetivo de interpretacin que contiene el artculo ciento
sesentiocho del Cdigo Civil vigente cuando analiza los alcances del artculo
undcimo del Estatuto Social de Minera Yanacocha Sociedad Annima, el
mismo que solo permite aplicar el derecho de preferencia en el caso que
cualquiera de sus cuatro accionistas se propongan transferir sus acciones a
sociedades que no sean controladas por ellos o por sus socios, lo que significa
que la obligacin de aplicar dicha norma jurdica est referida exclusivamente a
la regla estatutaria mencionada, la cual se ha considerado como el acto jurdico
susceptible de interpretacin bajo los criterios expresados en la primera;
Octavo.- que, en principio, debe establecerse que la norma de derecho material
contenida en el artculo ciento sesentiocho subexamen est referida al carcter
objetivo de interpretacin de los actos jurdicos, cindose a la literalidad de lo
expresado en ellos y al principio de buena fe, los que al parecer segn los
cargos en que se sustenta esta causal, no se habran cumplido en la lectura del
artculo undcimo de tales estatutos, significando que el juzgador ha
establecido en el fallo una situacin de hecho generada por la aplicacin de la
norma estatutaria; Noveno.- que, previamente debe dejarse sentado que los
Estatutos de una Sociedad Annima no constituyen normas de Derecho
Objetivo, dado el carcter contractual que les da origen en el pacto social sin
desconocer la teora institucional de las sociedades y, la naturaleza privada y
autnoma con que se gestan, de modo que va la aplicacin del artculo ciento
sesentiocho del Cdigo Sustantivo, no podra obtenerse en sede casatoria una
interpretacin del sentido que se haya dado a alguna de sus clusulas, dado
que esta funcin est reservada exclusivamente para las normas de derecho
material; Dcimo.- que, si existe impedimento para interpretar la regla
estatutaria que las recurrentes sealan como objeto exclusivo de la aplicacin
de la norma sustantiva, mucho menos se puede analizar y valorar los hechos
que sirven de referencia para enmarcar la pretensin de las accionantes,
cuales son las cartas, acuerdos, comunicados de prensa, memorndums,
minutas y otros documentos que las instancias de mrito han evaluado para
determinar la intencin de las demandadas de transferir sus acciones,
infringiendo el procedimiento establecido en el tantas veces aludido artculo
undcimo de los Estatutos, el que se refiere literalmente al caso del accionista
que se proponga transferir sus acciones; Dcimo Primero.- que, la
Jurisprudencia reiterada y uniforme de la Corte Suprema de Justicia, la que si
bien no ha adquirido el rango doctrinario previsto en el artculo cuatrocientos
del Cdigo Adjetivo, tiene carcter vinculante sobre los fallos casatorios que se
vienen expidiendo, siendo ella la que ha establecido categricamente que la
actividad casatoria est reservada exclusivamente a las cuestiones de iure o de
derecho, no correspondindole replantear los hechos ni valorar la prueba, por
cuanto esa funcin se agota en los rganos de instancia que son los
encargados de establecer los puntos controvertidos, admitir, actuar y valorar los
medios probatorios y, delimitar razonadamente las cuestiones de hecho sobre
las que se declara el derecho; Dcimo Segundo.- que, en consecuencia, al no
poder revisarse las cuestiones de hecho se tiene que concluir en que la
decisin judicial materia de casacin no contiene un error in iudicando que
violente la norma contenida en el artculo ciento sesentiocho del Cdigo Civil,
ya que ha interpretado el acto jurdico representado por el artculo once del
Estatuto Social de Minera Yanacocha Sociedad Annima, de acuerdo a lo que
se ha expresado en l, esto es que no se ha llegado a una conclusin contraria
o ajena a su texto, dado que sus alcances estaban previstos en el sentido
excluyente de las excepciones que plantea, en la forma que se ha dejado
establecida al emitir pronunciamiento sobre la causal de inaplicacin del
artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en la votacin preliminar,
de manera que la aplicacin de aquella norma no iba a variar el sentido del
fallo, resultando innecesaria e inconducente; Dcimo Tercero.- que, en cuanto a
las causales de interpretacin errnea del artculo ciento quince de la Ley
General de Sociedades y de inaplicacin del artculo setentiocho del Cdigo
Civil, reproduzco los fundamentos expuestos en los votos emitidos por los
seores Buenda Ortiz y Vsquez para establecer que la sentencia de vista no
ha incurrido tampoco en estas causales de casacin, por lo mismo que ha
interpretado correctamente la primera de las normas invocadas y no ha sido
necesaria la aplicacin de la segunda, dentro del contexto de apreciacin
general del recurso casatorio, cuyos agravios estn vinculados a los mismos
hechos.
CMARA
DE
COMERCIO
INTERNACIONAL
CORTE
INTERNACIONAL DE ARBITRAJE
EXPEDIENTE 8594/KGA
LASOURCE COMPAGNIE MINIERE S.A.S. (anteriormente denominada
SOCIETE DETUDES, DE RECHERCHES ET DEXPLOITATIONS MINIERES
S.N.C.) (Francia)
(Demandante)
v.
1. COMPAA MINERA CONDESA S.A. (Per)
2. COMPAA DE MINAS BUENAVENTURA S.A. (Per)
(Demandadas)
LAUDO FINAL
ANTECEDENTES
DE HECHO
1.- De las alegaciones formuladas por las Partes en este
procedimiento, de la copiosa documentacin por ellas aportada al mismo y en
lo que al objeto del presente arbitraje concierne, resultan probados los
siguientes hechos.
2.- A principios de 1968, BUREAU DE RECHERCHES GEOLOGIQUES
ET MINIERES (BRGM, en lo sucesivo) inici su actividad en Per mediante su
sociedad de cartera de inversiones, SOCIETE DETUDES, DE RECHERCHES
ET D EXPLOITATION MINIERES S.N.C (en lo sucesivo, SEREM). El 1 de
marzo de 1968 SEREM constituy una sociedad annima de derecho peruano,
denominada INVESTIGACIONES MINERAS, S.A., cuyo objeto principal era la
tenencia en propiedad de acciones de otras sociedades.
En 1972, BRGM y BUENAVENTURA establecieron su primer contacto.
En 1976, BUENAVENTURA encomend a BRGM el estudio de la mineraloga
de los yacimientos de Uchucchacua. Posteriormente, en 1978, el Grupo
Marmn puso a la venta su participacin del 14% del capital social de
BUENAVENTURA, paquete accionarial que fue ofrecido por BUENAVENTURA
a BRGM, con el objeto de consolidar su relacin ya existente. SEREM adquiri
dichas acciones por cuenta de BRGM.
El 21 de febrero de 1980 se aument el capital social de
INVESTIGACIONES MINERAS S.A. continuando SEREM como propietaria del
99.99% de sus acciones. En la misma fecha. INVESTIGACIONES MINERAS
S.A cambi su denominacin social por la de COMPAIA DE
EXPLORACIONES, DESARROLLO E INVERSIONES MINERAS, S.A.
(CEDIMIN, en lo sucesivo), permaneciendo su objeto inalterado.
3.- Durante el mes de octubre de 1984, BRGM y BUENAVENTURA
mantuvieron diversas conversaciones para formalizar legalmente su vinculacin
societaria, encuentros que culminaron el da 26 de octubre de 1984, fecha en la
cual el Sr. Boulanger Presidente de BRGM dirigi al Sr. Benavides
Presidente de BUENAVENTURA una carta en donde, con el doble objetivo de

perennizar y peruanizar sus actividades en el Per, BRGM propuso a BUENA
VENTURA la siguiente operacin:
(i)
BRGM, a travs de su filial SEREM, aportara a CEDIMIN las
acciones que posea en BUENAVENTURA desde 1978. As, dichas acciones
de BUENA VENTURA perteneceran a CEDIMN;
(ii)
BUENAVENTURA simultneamente y a travs de su filial
COMPAIA MINERA ORCOPAMPA S.A. (en lo sucesivo, ORCOPAMPA)
entrara como nuevo accionista en el capital social de CEDIMIN, mediante
aportaciones en efectivo hasta alcanzar el 34,9994% de las acciones de
CEDIMIN;
(iii)
de esta manera el paquete de acciones de BUENAVENTURA
pasara a ser propiedad de CEDIMIN, que tendra como accionistas a SEREM
(64,9994%), ORCOPAMPA (34,9994%), Don Fernando Schwalb (0,01%) y Don
Alberto Benavides (0,01%);
BUENAVENTURA acept la propuesta formulada por BRGM, mediante
carta fechada en ese mismo da.
4.- BUENAVENTURA, CEDIMIN y SEREM formalizaron los anteriores
acuerdos el da 2 de febrero de 1985, suscribiendo el Protocolo de Accionistas
(el PROTOCOLO, en lo sucesivo) e incorporando al mismo entre otros
documentos la correspondencia anteriormente mencionada.
El PROTOCOLO pretenda regir la relacin entre los socios de CEDIMIN
y fijar las condiciones de ingreso de BUENAVENTURA en CEDIMIN, a travs
de cinco objetivos fundamentales:
(i)
Establecer las condiciones de las aportaciones que SEREM
realizara a CEDIMIN y, en particular, el paquete de acciones de
BUENAVENTURA, adquiridas por SEREM en nombre de BRGM en 1978 para
que SEREM terminara siendo propietaria del 64,9994% de las acciones de
CEDIMIN;
(ii)
fijar las condiciones para que BUENAVENTURA, a travs de una
de sus subsidiarias o filiales, realizara diversas aportaciones de capital en
varias etapas, hasta adquirir el 34,9994% del capital social de CEDIMIN;
(iii)
aprobar el proyecto de Estatuto Social de CEDIMIN (el
ESTATUTO, en lo sucesivo);
(iv)
establecer un control efectivo de BUENAVENTURA o de una de
sus subsidiarias o filiales sobre el paquete de acciones que se aportaba a
CEDIMIN, para lo que se dispuso que CEDIMIN necesitara el voto favorable
del 67% de sus accionistas para vender dicho paquete de acciones,
concediendo un derecho de preferencia a BUENAVENTURA; y
(v)
establecer un recproco derecho de preferencia para
adquisicin de acciones de CEDIMIN por BUENAVENTURA y por SEREM.
la
En cumplimiento de dichos objetivos, el ESTATUTO fue modificado en

Junta General Extraordinaria de 27 de agosto de 1985 y elevado
posteriormente a escritura pblica e1 da 20 de noviembre de 1985, ante el
Notario de Lima, Dr. Gustavo Correa Miller.
En 1992, ORCOPAMPA traspas sus acciones en CEDIMIN a
CONDESA.
5.- Durante 1993, el Gobierno Francs acometi un programa de
privatizaciones con el objeto de reorganizar las actividades de la divisin
minera y de explotacin de BRGM. En octubre de ese mismo ao, BRGM
encomend a Banque PARIBAS la bsqueda de potenciales socios industriales
privados interesados en colocar sus intereses mineros bajo el control de una
nueva sociedad de cartera de inversiones y en establecer una relacin
duradera con un socio solvente, capaz de constituir una financiera minera
internacional.
A tal efecto, Banque PARIBAS contact con diez candidatos potenciales,
entre los que destacaron (i) e1 grupo minero estadounidense, NEWMONT
MINING INC. (NEWMONT, en lo sucesivo); (ii) el grupo minero australiano,
NORMANDY POSEIDON GROUP (NPG, en lo sucesivo), compuesto, entre
otras, por las sociedades NORMANDY POSEIDON LIMITED (NPL, en lo
sucesivo) y POSEIDON GOLD LIMITED (POSGOLD, en lo sucesivo); y (iii)
BUENAVENTURA.
Tras un proceso de seleccin, BRGM finalmente eligi como socio
industrial a NPG; candidato que, segn la opinin de BRGM, mejor responda a
los criterios y objetivos definidos en su da por el Gobierno Francs.
Los resultados de los diversos acuerdos alcanzados entre BRGM y NPG
se plasmaron en el Protocol d' Accord (en lo sucesivo, el PROTOCOLO DE
ACUERDO), firmado el da 3 de mayo de 1994. En el PROTOCOLO DE
ACUERDO se estableci la constitucin de una sociedad minera francesa
MINE S.A. de la que NPG ostentara una participacin entre un 55 y un 70%
de su capital social y a la que cada uno de los socios fundadores aportaran
determinados activos. En concreto, BRGM, sirvindose de COMPAGNIE
MINIERE INTERNATIONAL OR S.A. (en lo sucesivo MINE OR), aportara
entre otros activos sus participaciones en BUENAVENTURA y CEDIMIN.
6.- E1 da 17 de mayo de 1994, BUENAVENTURA remiti a BRGM una
carta en la que, dentro del proceso de seleccin de un socio industrial privado,
BUENAVENTURA propuso a BRGM la formacin de una sociedad francoperuana y defini su estrategia empresarial de futuro, bsicamente consistente
en limitar la actividad de BUENAVENTURA al Per; en obtener una valoracin
de activos de BUENAVENTURA en los mercados mundiales, para su
incorporacin a la eventual sociedad minera franco-peruana a constituir con
BRGM; y en cooperar con NEWMONT. En esa misma carta, BUENAVENTURA.
invit a BRGM, entre otros asuntos, a celebrar las pertinentes reuniones

durante la segunda quincena del mes de junio de 1994. BRGM contest esta
carta el da 24 de mayo de 1994, conviniendo en celebrar las reuniones
propuestas por BUENAVENTURA para discutir la formacin y eventual
formalizacin de una sociedad minera franco-peruana que controlase los
activos peruanos. Tal comunicacin se produjo pese a la existencia del
PROTOCOLO DE ACUERDO.
7.- El da 23 de junio de 1994, BRGM y NPG firmaron el Primer
Addedum al PROTOCOLO DE ACUERDO. E1 da 4 de julio de 1994, BRGM y
NPG firmaron el Segundo Addedum al PROTOCOLO DE ACUERDO. E1 da 8
de julio de 1994, BUENAVENTURA remiti a BRGM una carta en la que, entre
otros asuntos, se mencionaba la vigencia y aplicacin del artculo 11 del
ESTATUTO. E1 da 11 de julio de 1.994, BRGM remiti a NEWMONT una carta
en la que aqulla autorizaba a sta a formular conjuntamente con
BUENAVENTURA una propuesta para concurrir al proyecto MINE S.A. E1 da
13 de julio de 1994, BRGM y NPG firmaron el Tercer Addedum al
PROTOCOLO DE ACUERDO. Bajo el epgrafe OTRAS DISPOSICIONES,
BRGM se refiri al espritu de los derechos de adquisicin preferente previstos
en CEDIMIN, reconociendo su vigencia en dicho Addedum.
E1 da 26 de julio de 1994, BUENAVENTURA y NEWMONT formularon
una propuesta conjunta para concurrir a la privatizacin de BRGM. El da 23 de
agosto de 1994, BUENAVENTURA inform a Banque PARIBAS del contenido
de dicha propuesta, proponindole una reunin para su discusin. Esta
invitacin fue contestada por Banque PARIBAS mediante fax de 1 de
septiembre de 1994.
8.- El da 19 de septiembre de 1994, ORCOPAMPA y BUENAVENTURA
remitieron una carta a CEDIMIN solicitando que esta ltima les confirmase el
presunto inters de BRGM en transferir el 64,9994% del capital social de
CEDIMIN a una tercera entidad, perdiendo as el control sobre dicha
participacin
mayoritaria.
Ante
esta
situacin,
ORCOPAMPA
y
BUENAVENTURA propusieron a CEDIMIN ejercitar su derecho de preferencia,
para lo cual solicitaron de esta ltima que les indicara el monto de la
transaccin, con el fin de substituirse en el tercer comprador.
9.- Pese a la firma del PROTOCOLO DE ACUERDO y sus tres
addendas, el 20 de septiembre de 1994 la Direccin de Relaciones
Econmicas Exteriores del Ministerio de Economa y Finanzas de la Repblica
Francesa dirigi un fax al Sr. Bernales funcionario de la Embajada del Per en
Francia en donde todava se afirmaba por la precitada Direccin que el BRGM
segua inmerso en el proceso de seleccin de un socio industrial.
10.- En ejecucin del PROTOCOLO DE ACUERDO y sus tres
addendas, el da 21 de septiembre de 1994, BRGM, NPL y POSGOLD firmaron
el Accord Cadre (en lo sucesivo, el ACUERDO MARCO) y sus dieciocho
anexos, con el objeto de reunir los intereses mineros de BRGM y NPL relativos
a las actividades de exploracin y operacin de varios sectores tales como
metales preciosos, bsicos y minerales industriales. La efectividad del
ACUERDO MARCO estaba sujeta al cumplimento de diversas condiciones

suspensivas, relativas a las aprobaciones por los diversos organismos
administrativos del Gobierno Francs, bajo cuya jurisdiccin se encontraba el
BRGM. En concreto:
(a)
La aprobacin previa de la Direccin del Tesoro, relativa a la
inversin extranjera;
(b)
la aprobacin previa del Ministerio de Economa y Finanzas
relativa a la reglamentacin de las privatizaciones; y
(c)
la autorizacin previa y conjunta de la transaccin propuesta por
parte del (i) Ministerio de Economa y Finanzas y del (ii) Ministerio de Industria,
Correos y Telecomunicaciones y Comercio Exterior, que controlaba la actividad
de BRGM, de acuerdo con las disposiciones aplicables de derecho pblico
francs.
Sucintamente, las partes firmantes del ACUERDO MARCO tenan
prevista su materializacin de la siguiente forma:
(i)
la sociedad matriz comn resultante del ACUERDO MARCO sera
LASOURCE, de la que NPL poseera el 60% y BRGM el 40%;
(ii)
MINE OR agrupara todos los activos oro y estara participada
por LASOURCE 40% BRGM 23% y POSGOLD 37%; y
(iii)
BRGM entrara en NPL adquiriendo un 9% del capital social de
esta ltima.
Las partes firmantes del ACUERDO MARCO tenan previsto ejecutar la
transaccin el da 31 de marzo de 1995, aunque, finalmente, el
perfeccionamiento de dichas transacciones aconteci los das 26 y 27 de junio
de 1995.
11.- A pesar de la firma del ACUERDO MARCO, el 23 de septiembre de
1994 el Consejero de Asuntos Internacionales del Ministerio de Industria,
Correos y Telecomunicaciones y Comercio Exterior de la Repblica Francesa
remiti una carta al Embajador del Per en Francia, confirmndole la existencia
del proceso de reorganizacin y de seleccin de un socio en que se hallaba
inmerso BRGM.
12.- Entre los das 23 de septiembre y 27 de octubre de 1994 se
publicaron en prensa diversas noticias, comunicados y entrevistas relativas a la
firma del ACUERDO MARCO. En concreto y entre tan abundante
documentacin periodstica, son destacables dos documentos: (i) la nota de
prensa de BRGM de 23 de septiembre de 1994 y (ii) la declaracin conjunta de
NPL y POSGOLD de 26 de septiembre de 1994. En la primera se anunciaba en
titulares la asociacin de BRGM con NPL para constituir una grupo minero de
talla internacional radicado en Francia. En la segunda acompaada de una
presentacin conjunta de los Sres. Champion de Crespigny (NPG), Palmer
(NPG) y Savoy (BRGM) los Directores de NPL y POSGOLD anunciaron la

formacin de una joint-venture con BRGM, cuya finalizacin dependa de la
transferencia o retencin de ciertos activos de BRGM sometidos al derecho de
adquisicin preferente.
13.- El 5 de octubre de 1994, BRGM envi el ACUERDO MARCO al
Ministerio de Economa y Finanzas de Francia, para su aprobacin; envo del
cual el Ministerio de Economa y Finanzas de la Repblica Francesa acus
recibo el da 14 de octubre de 1994. El da 25 de octubre de 1994 venci el
plazo legalmente establecido para que dicho Ministerio formulase sus
comentarios u observaciones al ACUERDO MARCO.
14.- El 23 de mayo de 1995 las partes firmantes del ACUERDO
MARCO suscribieron el denominado Avenant a lAccord Cadre du 21
septiembre 1994; (el ACUERDO MODIFICATORIO, en lo sucesivo), en donde,
a diferencia de lo previsto en el ACUERDO MARCO, las partes contratantes
acordaron que el 51% del capital social de LaSource permaneciera bajo el
control de una subsidiaria directa o indirecta del grupo BRGM y el 49%
restante, directa o indirectamente controlado por NPL.
El da 8 de junio de 1995, las autoridades francesas aprobaron un
decreto interministerial.
15.- El da 26 de junio de 1995, BRGM remiti una carta a NPL,
confirmndole el envo del ACUERDO MARCO al Ministerio de Economa y
Finanzas de Francia, para su aprobacin por este organismo ministerial el da 5
de octubre de 1994 el posterior acuse de recibo del Ministerio de Economa y
Finanzas de la Repblica Francesa el 14 de octubre de 1994 y que el da 25 de
octubre de 1994 haba vencido el plazo de diez das a contar desde la
recepcin del ACUERDO MARCO para que dicho Ministerio se opusiera a la
transferencia mayoritaria de SEREM al sector privado, transcurrido el cual se
consideraba que la operacin contemplada en el ACUERDO MARCO haba
sido autorizada por dicho organismo ministerial.
16.- Mediante Junta General Ordinaria y Extraordinaria, celebrada el
da 27 de junio de 1995 se modific la razn social de SEREM, convirtindose
en LASOURCE. Tambin se traslad el domicilio social al que figura en el
encabezamiento de este laudo.
17.- En la carta de 26 de noviembre de 1996, dirigida por el Sr. Claude
J. Alegre Presidente del Consejo de Administracin de BRGM a los
Inspectores Generales de Finanzas (Madame Hespel) y de Minas (Monsieur
Boisson) de la Repblica Francesa con copia remitida igualmente al Director
General de BRGM, al Controlador del Estado en BRGM, al Director del
Gabinete del Ministerio de Industria, Correos y Telecomunicaciones, al Director
del Gabinete del Ministerio de Finanzas y al Director General de la Energa y
Materias Primas se indica textualmente que
...2 Las negociaciones se han desarrollado sin que yo fuera informado
de todos los aspectos tcnicos, habiendo tenido conocimiento de las
dificultades creadas por el derecho de preferencia en el Per despus de que

furamos atacados en justicia.
Contra el acuerdo de mi Director General y de los letrados directores del
asunto, he entendido que nuestros acuerdos nos conduciran a una condena
por violacin del derecho de preferencia. En consecuencia he pedido una
interrupcin del procedimiento, un cambio de la estructura de los acuerdos que
ha conducido a la redaccin de un nuevo acuerdo, denominado anexo
novatorio....
18.- En Junta General Ordinaria celebrada el 3 de marzo de 1997
LASOURCE cambi su denominacin social por BRGM PEROU S.A.S. (BRGM
Perou, en lo sucesivo).
(ii) DE PROCEDIMIENTO
19.- De la documentacin obrante en este arbitraje y en especial, en la
aportada por las Partes en el incidente de jurisdiccin resulta acreditado que
con fecha 3 de febrero de 1995, BUENAVENTURA y CONDESA interpusieron
demanda judicial contra SEREM, LASOURCE y BRGM, al amparo del artculo
475 del Cdigo Procesal Civil, en relacin con los artculos 14 in fine, 17 in fine
y 24.4 del mismo texto articulado, alegando, entre otros particulares y
sucintamente, que la pretendida asociacin entre BRGM y NPL hara nacer los
derechos de preferencia contenidos en varios documentos contractuales
relativos, entre otros, a CEDIMIN.
Y desde esa fecha hasta el presente, se han sucedido una serie de
avatares judiciales que, en aras de la brevedad y claridad, damos aqu por
reproducidos en la documentacin aportada por las Partes, cuyo resultado
principal es que:
(i)
con fecha 18 de octubre de 1996, e1 Tribunal Superior de Lima
dict una sentencia en la que, entre otras decisiones, remiti la resolucin de la
excepcin de arbitraje planteada en su da por LASOURCE a una Sala
especializada de arbitraje; y
(ii)
con fecha 3 de febrero de 1998, el Tribunal de Primera Instancia
nmero 24 de los de Lima (Per) notific a CONDESA la sentencia dictada en
el proceso por ella planteado, que fue posteriormente confirmada por el
Tribunal Superior de Lima, mediante resolucin de 24 de agosto de 1998,
notificada a las partes el da 10 de septiembre de 1998.
20.- No obstante el contenido del pargrafo precedente y previos los
oportunos trmites, con fecha 30 de marzo de 1995, la Demandante formaliz
demanda de arbitraje ante la Secretara de la Corte Internacional de Arbitraje
de la Cmara de Comercio Internacional en la que, tras exponer los hechos y
fundamentos de derecho que consider pertinentes, termin solicitando del
Tribunal de Arbitraje
(...) un laudo por el que se declare (...)
1.
Que el Tribunal de Arbitraje es el foro adecuado para plantear la
controversia y que por tanto tiene exclusiva jurisdiccin para decidir sobre la
misma;
2.
Que la demanda sobre el fondo de la controversia interpuesta
ante la Corte de Lima (Per) constituye un incumplimiento del Protocolo y los
ESTATUTOS, en lo cuales se contempla la sumisin a arbitraje para enjuiciar
cualquier controversia;
3.
Que el derecho de adquisicin preferente de acciones
contemplado en el Protocolo y los Estatutos solo se aplica en los supuestos en
los que las acciones sujetas a tales derechos sean transmitidas;
Que el acuerdo de Joint Venture suscrito entre BRGM y NPL no implica
una transferencia de las acciones de CEDIMIN;
Que el derecho de adquisicin preferente de acciones contemplado en el
Protocolo y los ESTATUTOS no resulta aplicable;
4.
Que se condene a las Demandadas a indennizar mancomunada
y solidariamente a la Demandante en concepto de indemnizacin por las daos
sufridos como consecuencia de esta disputa en la cuanta que se fije en su
momento oportuno;
5.
Que se condene a las Demandadas a reembolsar mancomunada
y solidariamente a la Demandante todas las costas judiciales y honorarios de
abogado en que haya incurrido como consecuencia del presente arbitraje. as
como las correspondientes a la demanda interpuesta ante los Tribunales
peruanos (...) (texto original en ingls).
21.- Conferido traslado para la contestacin a la demanda, con fecha
21 de junio de 1995, las Demandadas evacuaron escrito formulando las
alegaciones de hecho y de derecho que estimaron convenientes para su
defensa y promoviendo una declinatoria por incompetencia del Tribunal de
Arbitraje, para terminar solicitando de ste
(...)que desestime la demanda de arbitraje en su integridad, dictando el
siguiente fallo:
1.
Sobre el procedimiento
Un laudo parcial por el que declare su falta de jurisdiccin para conocer
del asunto suscitado por la Demandante(...)
2.
Subsidiariamente, sobre el fondo
Que declare que el derecho de adquisicin preferente de
acciones contemplado en el ESTATUTO es aplicable a este caso: un auto en el
que se evalen por el Tribunal las acciones de CEDIMIN desde que los
derechos de adquisicin preferente se activaron y ejecutaron:
Que se declare que la Demandante ha incumplido en varias
ocasiones sus oligaciones contractuales, tales como la obligacin de informar a
la otra parte contratante, cumplir los trminos del contrato con buena fe y
cooperar de buena fe;
Que se condene a la Demandante a indemnizar a las

Demandadas por los daos sufridos como consecuencia de esta disputa en la
cuanta que se fije en su momento oportuno;
Que se condene a la Demandante a reembolsar a las
Demandadas todas las costas judiciales y honorarios de abogado en que haya
incurrido como consecuencia del presente arbitraje (...) (texto original en
ingls).
22.- Con fecha 30 de enero de 1996 se constituy este Tribunal de
Arbitraje, integrado por los Sres. Don Bernardo Cremades (Presidente), Don
Felipe Osterling y Me. Yves Derains (corbitros).
23.- Con fecha 30 de abril de 1996, la Demandante present un escrito
suplementario a la demanda de arbitraje, en donde (i) actualiz el contexto de
la controversia y (ii) formul de nuevo sus pretensiones, para terminar
solicitando del Tribunal de Arbitraje
(...) un laudo previo:
1.
Que declare que el Tribunal de Arbitraje es el organismo
competente y por tanto el que detenta jurisdiccin exclusiva en esta
controversia;
2.
Que declare que la accin de fondo iniciada por
BUENAVENTURA y CONDESA ante el Tribunal Peruano de Lima constituye
una ruptura de lo establecido en el Protocolo y/o los ESTATUTOS con respecto
al arbitraje aplicable en cualquier controvesia o disputa:
En el laudo definitivo:
3.
Que declare que todas las peticiones de las demandadas carecen
de fundamento;
4.
Que dicte resolucin negando todas las peticiones de las
Demandadas;
5.
Que declare que el derecho de preferencia establecido en el
Protocolo y los ESTATUTOS es solo aplicable en los casos en que las
participaciones sometidas a ese derecho sean transferidas.
Que el Joint Venture entre BRGM y NPL no implica una transferencia de
participaciones de CEDIMIN
y que, por ello, el derecho de preferencia establecido en el Protocolo y
los ESTATUTOS es aplicable;
6.
Que ordene una indemnizacin contra las Demandadas, global y
respondiendo a varias peticiones de la demandante, por todos los perjuicios
causados como resultado de esta controversia, cuyo importe ser establecido
en su momento;
7.
Que ordene a las Demandadas el pago global y respondiendo a
varias peticiones de la Demandante, por todos los gastos legales y costas
nacidos a causa de este procedimiento arbitral y cuya accin de fondo ha sido

errneamente llevada ante los Tribunales del Per (...).
24.- Igualmente, con fecha 30 de abril de 1996 y reservndose el
desarrollo, ampliacin y modificacin de la ulterior contestacin sobre el fondo
del litigio, las Demandadas evacuaron su escrito ampliatorio de la contestacin
a la demanda de arbitraje, formulando las siguientes pretensiones
(...) Primero.- Con respecto a la excepcin previa de incompetencia:
Que el Tribunal de Arbitraje, mediante un laudo previo y parcial decida
sobre su propia competencia, tras la tramitacin del oportuno incidente, con
trmite de alegaciones, proposicin y prctica de prueba y conclusiones, en
virtud del cual:
I)
Se declare incompetente el Tribunal de Arbitraje para conocer de
la diferencia o cuestin litigiosa sometida a arbitraje, sin entrar en el fondo del
asunto, al acoger las pretensiones propuestas por esta parte con carcter
acumulativo o en su caso alternativo, en el sentido de:
- No ser susceptible de arbitrabilidad la diferencia existente entre las
partes, tanto por inexistencia de convenio arbitral, como por razones de orden
pblico-econmico.
- No ser ni poder ser parte en el arbitraje todas aquellas personas fsicas
y jurdicas que se hallan vinculadas a la relacin jurdico-material que sirve de
base a la cuestin litigiosa.
-Existir jurisdiccin y competencia exclusiva de los rganos
jurisdiccionales peruanos para conocer la cuestin litigiosa.
2)
Se condene a la parte Demandante a estar y pasar por las
anteriores declaraciones y soportar todos los gastos del arbitraje a los que se
refiere el artculo 20.2 del Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la CCI y,
en consecuencia, a rembolsar a las Demandadas los soportados por stas por
motivo de arbitraje.
Segundo.- Con carcter subsidiario, con respecto a la cuestin de fondo:
Habida cuenta de la excepcin planteada, con el fin de evitar indefensin
y solo para el supuesto hipottico de que el Tribunal de Arbitraje se declarase
competente mediante laudo previo y parcial de carctcr firme, se solicita sea
dictado laudo en los trminos interesados en el escrito de contestacin a la
demanda, epgrafe 2, de fecha 21 de junio de 1995, que damos aqu por
reproducido, incluidas la condena a las demandantes al pago y reembolso de
las costas y gastos del procedimiento (...).
Este escrito fue ampliado por otro posterior de fecha 14 de mayo de
1996, en el cual las Demandadas reiteraron, entre otras, estas mismas
pretensiones.
25.- E1 da 24 de mayo de 1996 fue firmada el Acta de Misin en
Zrich, posteriormente aprobada la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional el da 14 de junio de 1996. El apartado E
del Acta de Misin contemplaba el mandato de las Partes para que el Tribunal
de Arbitraje, mediante incidente, dictara laudo preliminar sobre su propia
competencia.
26.- Abierto el trmite incidental sobre jurisdiccin, las Partes
evacuaron el trmite de alegaciones, se practic la prueba propuesta y
finalmente, formularon las conclusiones en la audiencia celebrada en la ciudad
de Zrich el da 18 de noviembre de 1996, todo ello en los plazos previstos en
la citada Ordenanza Procesal y con estricta observancia por este Tribunal de
Arbitraje de los principios de contradiccin e igualdad procesales.
27.- El da 19 de noviembre de 1996 el Tribunal de Arbitraje dict en la
ciudad de Zrich laudo preliminar sobre su competencia, fallando que dicho
Tribunal de Arbitraje es:
... competente para enjuiciar en su da el fondo de la controversia
planteada.
(a)
porque sta es arbitrable por razn de su naturaleza patrimonial;
(b)
porque las Partes, acudiendo al arbitraje internacional, se han
limitado a cumplir con su voluntad contractual, plasmada tanto en el artculo 13
del Protocolo como en el artculo 61 de los Estatutos CEDIMIN, respetando el
orden pblico internacional y sin vulnerar el orden pblico econmico peruano;
(c)
porque queda demostrada la validez formal y material de los
convenios arbitrales analizados, contenidos en el artculo 13 del protocolo y en
el artculo 61 de los Estatutos CEDIMIN;
(d)
porque BUENAVENTURA y CONDESA estn vinculadas por los
convenios de arbutraje contenidos en el artculo 13 del Protocolo y en el
artculo 61 de los Estatutos CEDIMIN; y
(e)
porque no existe jurisdiccin exclusiva de los tribunales peruanos
para conocer sobre el fondo de la controversia planteada, ni procede estimar la
excepcin de litispendencia:
Sin apreciar circustancias modificativas que justifiquen en este estadio
procedimental la expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes,
reteniendo su liquidacin para el ulterior laudo final que en su da se dicte....
Este laudo, acompaado del voto particular Don Felipe Osterling, fue
aprobado por la Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional en su sesin del da 26 de febrero de 1997.
Con fecha 2 de mayo de 1997, las Demandadas interpusieron recurso
contra dicho laudo parcial ante el Tribunal Federal de Lausana; recurso que fue
desestimado por ste mediante Auto de fecha 19 de diciembre de 1997. Con
fecha 30 de junio de 1997, las Demandadas interpusieron nuevo recurso contra
el precitado laudo parcial ante el Tribunal Federal de Lausana; recurso que fue
desestimado mediante sentencia del citado Tribunal Federal, de 25 de marzo
de 1998.
28.- Con fecha 9 de abril de 1997, las Demandadas invitaron por escrito
al Presidente de este Tribunal de Arbitraje a que presentara su renuncia,
aduciendo los motivos que estimaron pertinentes y legtimos para fundamentar
tal pretensin. Posteriormente, el da 16 de abril de 1997 las Demandadas

formularon demanda de recusacin segn el Reglamento contra el
Presidente del Tribunal de Arbitraje, de la que se dio traslado a la Demandante,
cuya representacin evacu el trmite correspondiente el 7 de mayo de 1997.
Con fecha 28 de mayo de 1997, la Corte Internacional de Arbitraje de la
Cmara de Comercio Internacional desestim la recusacin.
29.- Con fecha 21 de abril de 1997 se celebr una audiencia en Zrich,
con el objeto de establecer el calendario procedimentaI y discutir, si las hubiere,
cualesquiera otras propuestas o sugerencias de las Partes. Durante dicha
audiencia, las Demandadas solicitaron del Tribunal de Arbitraje la suspensin
del procedimiento, hasta tanto se resolviesen los recursos que las
Demandadas pretendan interponer ante e1 Tribunal Federal de Lausana (vid.
27 supra). Tras dicha audiencia, el Tribunal de Arbitraje declar abierto el
incidente de suspensin planteado. Con fecha 21 de mayo de 1997, las
Demandadas presentaron en tiempo y forma sus alegaciones sobre el incidente
de suspencin, contestadas por la Demandante mediante escrito de 23 de junio
de 1997. El Tribunal de Arbitraje desestim con fecha 8 de julio de 1997 la
solicitud de aplazamiento del arbitraje formulada por las Demandadas.
30.- Solventado el incidente de suspensin, las Partes formularon sus
primeras alegaciones sobre el fondo en fechas 17 de julio de (sic) y 21 de
noviembre de 1997 respectivamente, adjuntando la documentacin que
estimaron pertinente en apoyo de aqullas.
En su escrito de 17 de julio de 1997, la Demandante, tras exponer los
hechos y fundamentos de derecho que consider pertinentes, termin
solicitando del Tribunal de Arbitraje
(...)las siguientes reparaciones:
1.
Que se declare que la accin sustantiva iniciada por
BUENAVENTURA y CONDESA ante el Tribunal peruano de Lima constituye
una violacin del MOU y/o de los estatutos que disponen el arbitraje para
cualquier litigio o desavenencia;
2.
Que se declare que los derechos de tanteo dispuestos en el MOU
y en los estatutos solo se aplican en los casos en los cuales se traspasan las
acciones a las cuales estn vinculados tales derechos:
Que la transaccin entre BRGM Y NML nunca acarre traspaso de
acciones de CEDIMIN;
Y que
por lo tanto no son aplicables los derechos de tanteo
contemplados en el MOU y en los estatutos.
3.
Que se declare que BRGM nunca ha perdido el control sobre la
demandada e indirectamente sobre CEDIMIN;
Que por lo tanto la cuestin de si los derechos de tanteo contemplados
en el MOU y en los estatutos son aplicables a la transaccin entre BRGM y
NML es totalmente improcedente;
Y que aun si los derechos de tanteo contemplados en el MOU y en los
estatutos de CEDIMIN hubiesen restringido los cambios de control en el seno
de la Demandante, lo cual niega claramente sta, estos derechos de tanteo

nunca llegaron a aplicarse porque BRGM en todo momento mantuvo un inters
mayoritario en CEDIMIN;
4.
Que se condene a las demandadas a indemnizar en forma
mancomunada y solidaria a la Demandante por todos los daos sufridos como
resultado del presente litigio, el importe de lo cual ser determinado a su
debido tiempo y posiblemente mediante un procedimiento arbitral subsiguiente
de cuantificacin;
5.
Que se condene a las demandadas a reembolsar mancomunada
y solidariamente todas las costas y honorarios en que haya incurrido debido al
presente proceso arbitral y debido a la accin sustantiva injustamente iniciada
ante los tribunales peruanos(...).
Igualmente, en su escrito de 21 de noviembre de 1997, las Demandadas
tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideraron
pertinentes, terminaron solicitando del Tribunal de Arbitraje
(...) Primero.- Tenga por planteado con carcter cautelar este escrito,
que se formula en cumplimiento del mandato imperativo realizado por el
Tribunal Arbitral en su ordenanza de 21 de abril de 1997, en tanto en cuanto se
encuentra en tramitacin un recurso ante el Tribunal Federal Suizo contra el
laudo previo de 17 de marzo de 1997. Ello habida cuenta de la tramitacin de
un recurso ante el Tribunal Federal Suizo contra el laudo previo de 17 de marzo
de 1997, y de que, en consecuencia, el presente escrito se formula
exclusivamente ante y para la hiptesis de la decisin de dicho Tribunal Federal
fuese desestimatoria del recurso de BUENAVENTURA y CONDESA,
confirmando definitivamente la competencia del Tribunal Arbitral para conocer
del fondo de las pretensiones deducidas por SEREM en este procedimiento, sin
que pueda considerarse que existe desistimiento tcito del recurso por esta
parte.
Segundo.- En el supuesto de que el Tribunal Federal suizo desestime el
recurso de BUENAVENTURA y CONDESA, confirmando definitivamente la
competencia del Tribunal Arbitral para conocer del fondo de las pretensiones
deducidas por SEREM en el presente procedimiento, acuerde:
a)
Traer al BRGM y a NORMANDY, o al menos a la primera de
dichas entidades, como partes al presente procedimiento arbitral, en la forma
que estime oportuna. O
b)
Considerarse competente para hacer declaraciones que afecten
directamente al BRGM e indirectamente a NORMANDY, a pesar de no estar
constituidas como partes en este procedimiento arbitral, entendiendo que
SEREM BRGM PEROU representan sus intereses en este procedimiento, a fin
de alegar cuanto estimen oportuno para la defensa de sus intereses.
Todo ello en tutela y garanta del fundamental derecho de defensa de

BUENAVENTURA y CONDESA, cuya vulneracin determinara la nulidad del
laudo arbitral que pudiera dictarse sobre el fondo del asunto.
Tercero.- Tambin para el supuesto que el Tribunal Federal suizo
desestime el recurso
de BUENAVENTURA y CONDESA, confirmando
definitivamente la competencia del Tribunal Arbitral para conocer del fondo de
las pretensiones deducidas por SEREM en el presente procedimiento, resuelva
sobre el fondo del asunto dictndose laudo en los trminos interesados por
esta parte en el Petitum de su escrito de contestacin a la demanda, epgrafe
2. de fecha 21 de junio de 1995, que damos aqu por reproducido, incluida la
condena de la Demandante al pago y reembolso de las costas y gastos del
procedimiento (...).
Posteriormente, las partes formularon sus segundas alegaciones sobre
el fondo de la disputa mediante escritos de fechas 16 de febrero y 9 de marzo
de 1998, que acompaaron con la prueba documental que estimaron oportuna.
31.- Con fecha 30 de diciembre de 1997, las Demandadas evacuaron
su escrito de proposicin de prueba, acompandolo de prueba documental
adicional. Igualmente, con fecha 21 de enero de 1998, la Demandante evacu
su escrito de proposicin de prueba, acompandolo de prueba documental
adicional requerida por el Tribunal de Arbitraje en su resolucin de 26 de
noviembre de 1997. Con fecha 26 de enero de 1998, las Demandadas
evacuaron un escrito de alegaciones sobre las manifestaciones contenidas en
este escrito de la Demandante.
Con fecha 28 de enero de 1998 se celebr una audiencia, en el curso de
la cual el Tribunal de Arbitraje invit a las Partes a que, por razones de
proximidad de testigos y facilidad organizativa, convinieran mutuamente en
celebrar las audiencias de prueba en Pars; invitacin a la que las Partes sin
renunciar a la sede del presente arbitraje, Zrich accedieron expresamente
mediante sendos escritos de 3 y 17 de febrero de 1998. En cualquier caso, el
Tribunal de Arbitraje advirti a las Partes que utilizara en su decisin las
conclusiones que pudieran derivarse por va de presuncin de las ausencias
no justificadas de los peritos y testigos, al igual que de cualquier prueba
solicitada.
Con fecha 2 de febrero de 1998, la Demandante evacu un escrito,
acompandolo de los informes de los Catedrticos Stern, Grimaldi y Bazex.
Finalmente, las Partes formularon sus respectivas propuestas de organizacin
de la audiencia de pruebas testificales y periciales mediante los escritos
remitidos a este Tribunal de Arbitraje en fechas 30 y 31 de marzo de 1998.
Entre los das 27 y 30 de abril de 1998 se tom declaracin a los testigos
propuestos por las Partes. Asimismo, se practic la prueba pericial acordada. Al
trmino de las sesiones, el Tribunal de Arbitraje invit a las Partes a presentar
sus escritos de valoracin de prueba, escritos que finalmente fueron
presentados con fechas 19 y 24 de junio de 1998.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 184.2 LDIP, en relacin

con el Acuerdo TERCERO de la Ordenanza Procesal nmero 4, con fecha 19
de junio de 1998, las Demandadas, solicitaron del Tribunal de Arbitraje la
autorizacin para formular el requerimiento de comisin rogatoria ante el
Tribunal competente de Zrich, autorizacin que fue expresamente cursada por
este Tribunal de Arbitraje, mediante carta de 23 de junio de 1998.
Con fecha 23 de septiembre de 1998, las Demandadas informaron al
Tribunal de Arbitraje y a la Demandante del estado procesal en que se
encontraba la tramitacin y cumplimentacin de las comisiones rogatorias
solicitadas por dicha representacin en su da. Asimismo, y con el objeto de
asegurar su definitivo cumplimiento, las Demandadas solicitaron la prrroga del
plazo concedido por el Tribunal de Arbitraje en fecha 23 de junio de 1998. Con
fecha 1 de octubre de 1998, el Tribunal de Arbitraje accedi a la prrroga
solicitada por las Demandadas.
Con fecha 28 de diciembre de 1998, el Tribunal de Arbitraje invit a las
Partes a presentar antes del 31 de enero de 1999 cuantas pruebas adicionales
estimasen precisas y muy especialmente, las referidas a las comisiones
rogatorias. Las Demandadas respondieron a esta invitacin mediante carta de
29 de enero de 1999, en donde esa representacin present dos Anexos
correspondientes a las actas de declaraciones de los Sres. Mandil, Papon y
Hugon, en cumplimiento de las comisiones rogatorias en su da solicitadas y
la resolucin denegatoria del recurso de casacin interpuesto por BRGM y NPL
contra la sentencia mencionada en 19 (ii) supra.
32.- Con fecha 6 de junio de 1998, las Demandadas propusieron al
Tribunal de Arbitraje que se tomase declaracin al Sr. Jean Montaldo,
propuesta que fue denegada por el Tribunal de Arbitraje en su resolucin de
fecha 8 de junio de 1998, ratificada por la posterior de 11 de junio siguiente.
Con fecha 15 de junio de 1998, el Sr. Montaldo remiti a este Tribunal de
Arbitraje diversos documentos, de los que se dio traslado a las Partes para que
se pronunciaran sobre los mismos. Las Demandadas respondieron a esta
invitacin del Tribunal de Arbitraje en sendos escritos de alegaciones de 18 de
junio de 1998, manifestando la voluntad de hacer suyos los documentos
presentados por el Sr. Montaldo ante el Tribunal, de manera que se
incorporaran a su ramo de prueba. Con fecha 22 de junio de 1998, la
Demandante se reserv todos sus derechos contra el Sr. Montaldo y las
Demandadas, comentando el contenido de dichos documentos.
33.- El da 10 de julio de 1998 se celebr en Zrich una audiencia, en
donde las Partes expusieron verbalmente acompaadas de sendas notas
instructas, presentadas posteriormente por las Partes ante el Tribunal de
Arbitraje el da 30 de julio de 1998 sus respectivas conclusiones.
34.- Con fecha 13 de agosto de 1998, el Tribunal de Arbitraje, para un
mejor conocimiento del asunto, invit a las Partes a presentar antes del 30 de
septiembre de 1998
...(a) una valoracin de las acciones de CEDIMIN; basada en cuantos

documentos contables especialmente de los ltimos cinco aos y
comentarios estimen precisos y acompaada de un inventario y criterios de
valoracin aplicables para los activos de CEDEMIN;
(b) las pretensiones de las Partes sobre indemnizaciones, justificacin y
cuantificacin de las mismas;
(c) una eventual fijacin de intereses; y
(d) sus comentarios sobre un eventual pronunciamiento sobre gastos
incurridos, as como los criterios de valoracin de las costas en que las Partes
hayan incurrido en este procedimiento arbitral....
En contestacin a esta solicitud, las Partes remitieron al Tribunal de
Arbitraje sendos escritos de fechas 1 de octubre de 1998 y 30 de septiembre
de 1998 respectivamente de los que el Tribunal de Arbitraje dio traslado a las
Partes para que formularan sus alegaciones antes del 30 de octubre de 1998.
As, con fecha 26 de octubre de 1998, la Demandante remiti las
cuentas anuales de BUENAVENTURA y CEDIMIN, correspondientes al
ejercicio de 1997, as como los infomes de Dresdner Kleinwort Benson.
Fleming y Arjil & Associs Banque solicitados por el Tribunal de Arbitraje. Con
fecha 5 de noviembre de 1998, el Tribunal de Arbitraje dio traslado de la
documentacin solicitada a las Partes para sus alegaciones. Las Partes
remitieron entonces al Tribunal de Arbitraje sendos escritos de fecha 15 de
diciembre de 1998, que las Demandadas acompaaron de un informe del
Catedrtico de Derecho Civil, Don Luis Dez-Picazo y Ponce de Len, de fecha
15 de diciembre de 1998.
35.- Con fecha 23 de febrero de 1999 se celebr en Zrich una audiencia del
Tribunal de Arbitraje con las Partes, en donde finaliz el perodo de prueba
previo al presente laudo parcial con las debidas reservas por estar pendientes
de cumplimiento comisiones rogatorias y las Partes expusieron verbalmente
acompaando sus respectivas notas instructas las conclusiones probatorias.
36.- De conformidad con lo dispuesto en el artculo 182.3 LDIP, el presente
arbitraje se est desarrollando en los plazos previstos entre las Partes con el
Tribunal de Arbitraje y con estricta observancia y respeto de los principios de
contradiccin e igualdad procesales.
A estos antecedentes les son aplicables los siguientes:
FUNDAMENTOS DE DERECHO
37.- Que el presente Tribunal de Arbitraje en laudo preliminar dictado el
19 de noviembre de 1996 y aprobado por la Corte Internacional de Arbitraje de
la Cmara de Comercio Internacional en su sesin del da 26 de febrero de
1997 decidi estimar su propia competencia para enjuiciar en su da el fondo
de la controversia planteada. Su decisin fue ratificada, posteriormente, por el
Tribunal Federal de Lausana mediante Auto de fecha 19 de diciembre de 1997.
Con fecha 30 de junio de 1997, las Demandadas interpusieron nuevo recurso
contra el precitado laudo parcial ante el Tribunal Federal de Lausana; recurso
que fue desestimado mediante sentencia del citado Tribunal Federal, de 25 de
marzo de 1998. Sin embargo, las Partes han continuado sus litigios ante los
tribunales de justicia peruanos, no obstante la decisin adoptada en su da por
este Tribunal de Arbitraje.
38.- Que tanto el PROTOCOLO en su artculo 8, prrafos 1 y 2 como
el ESTATUTO en su artculo 10 establecen un derecho de preferencia para
los accionistas de CEDIMIN en caso de transferencias de acciones que no
efecten ...en favor de las sociedades miembros de sus respectivos grupos....
A este Tribunal de Arbitraje no le consta que haya habido transferencias de
acciones de CEDIMIN, ni las Partes as lo han alegado. Por el contrario han
indicado que ambos textos guardan riguroso silencio sobre eventuales
transmisiones indirectas de acciones.
Ni en el PROTOCOLO ni en el ESTATUTO est prevista de forma textual
la situacin en la que, sin efectuarse transferencias de acciones de CEDIMIN,
se transfieran acciones de las sociedades que eventualmente sean tenedoras
de acciones en la sociedad CEDIMIN.
Ante el silencio del PROTOCOLO y del ESTATUTO, la interpretacin de
las Partes es radicalmente diferente. La Demandante entiende que la limitacin
a la transmisin de acciones debe interpretarse con un criterio restrictivo y, por
lo tanto, el silencio implica libertad de transmisin de las acciones, sin ningn
tipo de limitacin. Por el contrario. las Demandadas no entienden adecuada la
mera interpretacin literal del silencio y, por una interpretacin sistemtica,
concluyen que si lo que se ha querido es una relacin entre grupos de
sociedades (BRGM, por un lado, y por otro, BUENAVENTURA) sera absurdo
que no se pudiera transmitir libremente acciones de CEDIMIN y que, al mismo
tiempo, no hubiera problema alguno para poner la sociedad instrumental
creada como tenedora en nombre de uno de los grupos en la posibilidad de
una libre transmisin, sin tener en cuenta los compromisos entre Grupos de
empresa.
En esta polmica las Partes han hecho desfilar delante de este Tribunal
de Arbitraje dictmenes y expertos jurdicos de la mxima relevancia mundial,
que mantuvieron posiciones muy distintas. Este Tribunal de Arbitraje ley con
atencin el dictamen presentado por la Demandante del profesor Aurelio
Menndez. En su pgina 61 nos dice que ...la aplicacin de las clusulas de
prelacin a las transmisiones indirectas proceder en aquellos casos en que
pueda deducirse de su sentido y finalidad que esa ha sido la voluntad de las
partes. Se trata de una cuestin de interpretacin estatutaria, que habr de
dilucidarse de acuerdo con los cnones de la hermenutica contractual.... Y
contina ms adelante diciendo ...que la voluntad de las partes al configurar
los pactos restrictivos ha sido tener en cuenta los procesos de transmisin
reales y no los formales. En efecto, si las partes han declarado libre las
transmisiones de acciones que tienen por destinatario a una sociedad del grupo
(por ejemplo, la transmisin de Serem a Mine Or), es precisamente porque
simultneamente han considerado que despus ya no es libre la transmisin
del control de la sociedad que posee las acciones vinculadas (por ejemplo, la
transmisin del control de Mine Or) a favor de un tercero extrao al crculo de
los socios originarios....
39.- Que, desde el comienzo de las relaciones entre ambos Grupos de

empresa aparece de forma clara y contundente el deseo de que las relaciones
se entablaran y se quera que en el futuro se configuraran intuitu personae. As
lo manifiesta de forma clara la carta del Seor Boulanger, Presidente de
BRGM, al Seor Benavides, en representacin de BUENAVENTURA, del da
26 de octubre de 1984: ...el grupo francs tiene un doble objetivo consistente
en perennizar y peruanizar sus actividades en el Per.... Precisamente, en
esta idea de trabajo en comn de ambos grupos empresariales, dicha carta
considera conveniente ...prever en el estatuto social de Cedimin, disposiciones
a favor de los accionistas sobre la transferencia de las acciones de Cedimin....
Dicha carta se considera, expresamente, como anexo al PROTOCOLO, en
virtud de su artculo 16.
40.- Que contratar en aquel momento con BRGM era tanto como
hacerlo con el Estado Francs. Supona una garanta de seriedad y sobre todo
de estabilidad. La globalizacin de la economa mundial ha llevado en los
ltimos aos a los fenmenos de privatizacin. Es decir, el Estado, habiendo
cambiado radicalmente sus criterios de antao en torno a la intervencin en
determinados sectores econmicos, procede a transferir a manos privadas
empresas y actividades econmicas. Desde el punto de vista contractual, pues,
se produce una efectiva transferencia.
Por otro lado, cuando estas privatizaciones se realizan en grupos
empresariales con actividades transnacionales tienen unos indudables efectos
desde el punto de vista del derecho internacional y, ms en concreto, sobre
todo, en el mbito del derecho internacional privado. Los socios de BRGM en el
extranjero no pudieron prever que, lo que en su momento fue criterio de
estabilidad, se convertira en el riesgo de introducir a sus ms directos
competidores en sus empresas. Las Demandadas manifiestan su sorpresa de
verse asociados a grupos con los que mantienen una poltica agresiva de
competencia mundial. Con el agravante de que, dadas las relaciones intuito
personae que en su da mantuvieron con e1 Estado Francs, cedieron en favor
de CEDIMIN acceso al propio accionariado de BUENAVENTURA.
Este Tribunal de Arbitraje entiende que el derecho no puede quedar
impasible ante estas transmisiones de control empresarial. La privatizacin en
s no puede ser objeto de litigio, ya que el accionista de BRGM (el Estado
Francs) puede adoptar la poltica de privatizaciones que considere ms
oportuna en sus planteamientos de poltica econmica. Todo Estado puede
soberanamente imponer dentro de sus fronteras a los ciudadanos las
decisiones econmicas que sus instituciones democrticas consideren las ms
convenientes. Sin embargo, en las actividades transnacionales de dichos
grupos empresariales se hace inevitable la proteccin del derecho internacional
a los compromisos contractualmente contrados; de forma que, en este caso, el
Tribunal de Arbitraje constata que lo fueron con un gran contenido intuitu
personae. Con razn recordaba hace algunos aos Lord Wilberforce que
cuando el Estado, en un plano internacional, entra en contrataciones de tipo
mercantil ...once a trader, always a trader.... Si entidades estatales o
empresas propiedad de un Estado adquieren compromisos mercantiles con
otras entidades o personas, sean fsicas o jurdicas, al margen de sus

fronteras, ste no puede invocar ulteriormente, en un determinado momento, su
posicin de puisssance publique para modificar unilateralmente sus
compromisos contrados, sin que esto tenga las correspondientes
consecuencias jurdico-privadas.
41.- Que al Tribunal de Arbitraje le consta, despus de un largo y difcil
proceso probatorio, que el Estado Francs decidi que BRGM suscribiera el 21
de septiembre de 1994 el ACUERDO MARCO con NPL. De acuerdo con lo que
ya en su da se hubiera pactado, el 3 de mayo de 1994 se suscribi el
PROTOCOLO DE ACUERDO entre ambas entidades. Le consta igualmente al
Tribunal de Arbitraje que, sin perjuicio de las condiciones establecidas en el
ACUERDO MARCO, estaba prevista la cesin inicial a NPL del 60% de la
sociedad tenedora de las acciones que indirectamente representaban el
64,9994% de CEDIMIN. En la primera fase de este arbitraje dicha sociedad
tenedora se denominaba SEREM, despus cambi su nombre a LASOURCE y
ulteriormente se denomina en la actualidad BRGM Per, sin que las Partes
discutan que el cambio de nombre suponga modificacin alguna en la
existencia y rgimen de dicha sociedad. Con arreglo, pues, a lo previsto en el
ACUERDO MARCO, esta sociedad tenedora pasara a ser controlada
mayoritariamente por NPG.
El ACUERDO MARCO estableca una serie de condiciones para la
propia eficacia de lo pactado en el mismo. Fundamentalmente se condicionaba
su eficacia a la obtencin de las correspondientes autorizaciones
administrativas del Estado Francs. Por carta del Director financiero del BRGM
a NPL del 26 de junio de 1995 se confirma que el ACUERDO MARCO ha
entrado en vigor, y se hace en los siguientes trminos: ...con fecha 14 de
octubre de 1994, el Ministerio de Economa acus recibo de la antedicha
declaracin. El Ministerio no ha formulado objecin alguna antes del 25 de
octubre de 1994; por lo tanto, el plazo previsto por el artculo 21 de la Ley de
Privatizacin ha vencido....
El comienzo de los procedimientos judiciales en Per reclamando las
hoy en este procedimiento arbitral Demandadas e1 ejercicio de sus derechos
estatutarios de preferencia, hacen sonar las alarmas en el propio BRGM. Y,
consecuentemente, en la administracin pblica francesa.
El 6 de julio de 1995 es decir, despus de la interposicin de la
demanda que iniciara el presente arbitraje el 30 de marzo de 1995 BRGM
presenta en los procedimientos judiciales peruanos y, ulteriormente, en este
procedimiento arbitral el ACUERDO MODIFICATORIO. En l, NPL ya no iba a
adquirir la mayora de la sociedad tenedora de las acciones de CEDIMIN, sino
el 49%. La existencia de este ACUERDO MODIFICATORIO sirve a la
Demandante para argumentar que no ha habido cambio de control alguno en la
sociedad tenedora. Por el contrario, las Demandadas entienden que el
ACUERDO MARCO habra ya desencadenado la base jurdica para el ejercicio
de su derecho preferencial.
Ambas Partes han presentado dictmenes y la pericia jurdica de

conocidos juristas. Frente a la regularidad del comportamiento de BRGM y de
la administracin pblica francesa sostenida por los juristas presentados por la
Demandante, las Demandadas entienden que el comportamiento de BRGM
frente a sus socios peruanos constituye una concatenacin de actos tendentes
a defraudarles en el ejercicio de sus derechos de adquisicin preferente de las
acciones de CEDIMIN.
La Demandante se detiene en el conjunto de condiciones a las que se
someti la eficacia del ACUERDO MARCO, que por no haber sido cumplidas
no permitieron su entrada en vigor: las Demandadas utilizan el artculo 1.178
del Cdigo Civil francs: ...La conditon est repute accomplie lorsque cest le
debiteur oblig sous cette condition qui en a empech laccomplissement....
Las Demandadas aportan la autoridad jurdica del profesor Malaurie para decir
que la aparicin en escena del ACUERDO MODIFICATORIO supone ...une
operation densemble qui fraude les droits de Buenaventura du dbut jusqua la
fin.... El profesor Drag, desde su autoridad en el derecho pblico, afirma sin
paliativos la nulidad de dicho ACUERDO MODIFICATORIO y entiende que su
ulterior autorizacin administrativa supone una verdadera desviacin de. poder
por parte de la administracin pblica francesa.
La Demandante utiliz, sin reservas, en 1a sesin de audiencia de
conclusiones celebrada en Zurich el 10 de julio de 1998 la carta del 26 de
noviembre de 1996, suscrita por el Presidente del consejo de administracin
del BRGM, Claude J. Alegre, a los inspectores generales de finanzas (Madame
Hespel) y de minas (Monsieur Boisson), con copia remitida igualmente al
Director General de BRGM, al Controlador del Estado en BRGM, al Director del
Gabinete del Ministerio de Industria, Correos y Telecomunicaciones, al Director
del Gabinete del Ministerio de Finanzas y al Director General de la Energa y
Materias Primas. Textualmente indica que ...las negociaciones se han
desarrollado sin que yo fuera informado de todos los aspectos tcnicos,
habiendo tenido conocimiento de las dificultades creadas por el derecho de
preferencia en el Per despus de que furamos atacados en Justicia. Contra
el acuerdo de mi Director General y de los letrados directores del asunto, he
entendido que nuestros acuerdos nos conduciran a una condena por violacin
del derecho de preferencia. En consecuencia he pedido una interrupcin del
procedimiento, un cambio de la estructura de los acuerdos que ha conducido a
la redaccin de un nuevo acuerdo, denominado anexo novatorio....
42.- Que el Tribunal de Arbitraje no puede silenciar la falta de
colaboracin probatoria de las Partes en este procedimiento y, muy
especialmente, en la conducta de la Demandante. La falta de aportacin de los
documentos en poder de BRGM solicitados por el Tribunal de Arbitraje, la no
aparicin de los testigos que el Tribunal de Arbitraje entiende se encuentran
bajo la autoridad moral de la Demandante e, incluso, las amenazas realizadas
por la representacin letrada de la Demandante a los expertos jurdicos, por
testificar en contra de los intereses de su pas, son hechos que el Tribunal de
Arbitraje no puede callar. Es valor entendido en materia arbitral que, frente a la
potestad judicial para compeler a las partes a cumplir sus deseos judiciales en
materia probatoria, el rbitro debe limitarse a poner en juego la presuncin en
caso de obstruccin probatoria por una de las partes. En este caso concreto, la
actitud probatoria de la Demandante lleva al Tribunal de Arbitraje a establecer
la presuncin, por lo dems constatada documentalmente, de que el proceso
de privatizacin de BRGM no se ha realizado con escrupuloso respeto a los
derechos de terceras personas en sus actividades transnacionales.
43.- Ya se ha mencionado con anterioridad el silencio del
PROTOCOLO y del ESTATUTO en la regulacin de eventuales transmisiones
indirectas de acciones como las que son objeto de la presente controversia
(vid. 38 supra).
Ante dicho silencio regulatorio, ambas Partes, al evacuar sus respectivos
trmites, han sostenido posturas encontradas en la determinacin del
ordenamiento jurdico aplicable al fondo de este asunto. La Demandante
entiende que la aplicacin del ordenamiento francs y del peruano conducen a
la misma conclusin: la ausencia de transferencia indirecta de acciones. Las
Demandadas, por su parte, entienden que es el peruano el nico ordenamiento
jurdico aplicable.
Pero una vez analizadas las respectivas argumentaciones al amparo del
punto D (d) del Acta de Mision (sic), en relacin con los artculos 13.3 y 13.5 del
Reglamento y el artculo 187.1 LDIP, este Tribunal de Arbitraje entiende que
ninguna de las dos propuestas pueden prosperar.
Dos son los motivos para justificar tal conclusin.
El primer motivo radica en el carcter transnacional de esta operacin
financiera, antes apuntado. Como tal transmisin se realiza entre sociedades
de distinta nacionalidad francesa la Demandante y peruana las Demandadas
y con efectos jurdicos, cuando menos, en ambas jurisdicciones, el Tribunal de
Arbitraje entiende que la prevalencia excluyente de uno de los dos
ordenamientos jurdicos segn las respectivas propuestas de las Partes
conducira a una resolucin parcial de la controversia planteada ante este
Tribunal de Arbitraje (vid. Laudo CCI 2375).
El segundo motivo radica en el respeto a la voluntad contractual real de
las Partes, que obliga a interpretar este silencio regulatorio atendiendo a
criterios objetivos aplicados a las verdaderas intenciones de las Partes, ya
relatadas en los antecedentes de hecho (vid. Laudo CCI 3540).
Ambos motivos permiten al Tribunal de Arbitraje llegar al convencimiento
de que este silencio regulatorio debe interpretarse de conformidad con la teora
del Tronc Commun; es decir, aplicando los principios comunes de los
ordenamientos jurdicos francs y peruano y, en especial, dos de los principios
clsicos del derecho internacional privado, presentes en ambos sistemas
legislativos: pacta sunt servanda y rebus sic stantibus (Rubino-Sammartano:
The Trone Commun of the national laws of the contracting parties: Reflections
on the law to be applied by the international arbitrator en 1897 Rev. Arb. 133;
idem, the Channel Tunnel and the Tronc Commun Doctrine en 10 (3/1993)
Journal of International Arbitration 59; Ancel: The Tronc Commun Doctrine:
Logics and Experience in International Arbitration en 7 (3/1990) Journal of

International Arbitration 65; Hjener: Choice of Law Problem in International
Arbitration, with Particular Reference to Arbitration in Sweden en 1982
Yearbook of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce;
Gaillard: Use of General Principles of International Law in International LongTerm Contracts en 1999 International Business Lawyer 214).
El Tribunal de Arbitraje entiende que esta solucin, adems de respetar
escrupulosamente la voluntad negocial de las Partes, es conforme con una
asentada jurisprudencia arbitral (vid. Laudos Ad Hoc de 15 de marzo de 1963,
dictado en el asunto Sapphire International Petroleums Ltd. v. National Iranian
Oil Company (NIOC) en 35 International Law Reports 137 y de 19 de enero de
1977, dictado en el asunto Texaco Overseas Petroleum Company and
California Asiatic Oil v. The Government of the Libyan Arab Republic en IV
Yearbook of Commercial Arbitration 177 y CCI nmeros 953; 1434; 1512; 1990;
2291; 2375; 2886; 3327; 3572; 5103; 5163; y 5953) y judicial (vid. sentencia de
16 de noviembre de 1983 dictada en Blgica en el asunto Catu Containers S.A.
v. Le Monde S.A. en 1989 Clunet 1067; sentencia de 23 de marzo de 1987,
dictada por el Tribunal de Apelacin de Inglaterra en el asunto Deutsche
Schachtbau und Tiefbohrgesellschaft v. The Ras al Khaimah National Oil Co.
and Shell International Petroleum Co. Ltd. en (1987) 2 All ER 769; y sentencia
de 22 de enero de 1992, dictada por el Tribunal de Apelacin de Inglaterra en el
asunto Channel Tunnel Group Ltd. And France Manche S.A. V. Balfour Beatty
Construction Ltd and Others en (1992) 2 All ER 609.
La negociacin entre BRGM y BUENAVENTURA se hizo en su
momento, segn le consta al Tribunal de Arbitraje, con un profundo carcter
intuitu personae. Por eso, no entiende el Tribunal de Arbitraje cmo a la hora de
privatizar BRGM no se tuvo ms en cuenta respecto a sus activos peruanos, la
situacin de sus socios locales.
La Demandante mantiene que las reclamaciones judiciales y arbitrales
de las Demandadas no son sino la pataleta de un perdedor en el proceso de
privatizacin. Por el contrario, el Tribunal de Arbitraje no ha visto durante el
proceso de privatizacin ningn acercamiento de BRGM a las Demandadas
para adaptar sus relaciones contractuales de tantos aos a la nueva situacin
que la decisin poltica de privatizar poda traer consigo respecto de los activos
peruanos.
Para el Tribunal de Arbitraje resulta un valor entendido dentro de las
relaciones contractuales el hecho de que los contratantes se obliguen no solo a
lo expresamente pactado, sino a cuantas consecuencias exija la buena fe,
mucho ms si se trata de relaciones intuitu personal. El Tribunal de Arbitraje
parte de la idea de que un Estado soberano debe ser ejemplar en el
cumplimiento de sus obligaciones contractuales y de las internacionales que
sus entidades o empresas hubieran contrado. Lejos de utilizar privilegios de
puissance publique un Estado, y ms si se trata de uno de los Estados lderes
del concierto diplomtico y econmico mundial, asume mayores compromisos
contractuales en el marco del derecho internacional privado.
Basado en la argumentacin precedente e interpretando el

PROTOCOLO y el ESTATUTO sobre la base de los principios comunes de los
ordenamientos jurdicos francs y peruano, este Tribunal de Arbitraje concluye
y decide que, efectivamente, las Demandadas tienen derecho preferente a
adquirir las acciones de CEDIMIN, hoy todava propiedad de la Demandante.
44.- Segn se recoge en 21 supra, las Demandadas solicitaron del
Tribunal de Arbitraje en su escrito de contestacin a la demanda ...un auto en
el que se evalen por el Tribunal las acciones de CEDIMIN desde que los
derechos de adquisicin preferente se activaron y ejecutaron ... (texto original
en ingls); solicitud posteriormente recogida en el apartado C, IV del Acta de
Misin.
Para tal fin, el Tribunal de Arbitraje ha solicitado a las Partes en
reiteradas ocasiones, durante el perodo de prueba informacin tcnica sobre
los diferentes puntos de vista en materia de valoraciones. La Demandante ha
presentado diferentes informes de los que se desprende que la valoracin
actual de los intereses de BRGM Per en CEDIMIN, en lo que hace relacin a
su participacin del 64,9994% de su capital, puede oscilar entre US$
99.300.000 y US$ 121.700.000. Las Demandadas, por su parte, se han
abstenido de presentar informacin tcnica alguna, aduciendo que el valor de
las acciones asciende a la suma de 74.000.000 de Francos Franceses,
correspondiente al valor por el cual BRGM convino con NPG la transferencia de
las mismas.
As, y en el cumplimiento de la misin estrictamente encomendada por
las Partes, el Tribunal de Arbitraje debe decidir si a la Demandante le
corresponde percibir en el caso de la venta de sus acciones el valor de
mercado es decir, el valor real o, por el contrario, le corresponde percibir el
valor estatutario, fijado con arreglo a unos clculos globales de reparto a la
hora de las transferencias propias de la privatizacin, e igualmente debe decidir
si la valoracin en el mercado de dichas acciones de CEDIMIN debe realizarse
con arreglo a su valor actual o al de la fecha en la que se ejercitaron ciertos
derechos estatutarios de adquisicin preferente.
Sobre la base de los principios comunes de los ordenamientos jurdicos
francs y peruano, segn los cuales nadie puede enriquecerse injustamente a
costa de otro o, como lo dijera el Rey Sabio, nadie puede enriquecerse
torticeramente en perjuicio de terceros el Tribunal de Arbitraje tendr en
cuenta este principio a la hora de fijar el precio de la transferencia antes
prevista de las acciones de CEDIMIN.
45.- Aunque ambas Partes han tenido ocasin de presentar cuantas
pruebas consideraran apropiadas durante el perodo de prueba y tuvieron
ocasin de manifestar sus puntos de vista en la ltima audiencia, sin embargo y
pese a todo, el Tribunal de Arbitraje ha preferido no valorar en este momento la
participacin de BRGM Per en CEDIMIN, ni decidir sobre si la valorizacin
debe efectuarse sobre la base de criterios actuales y de mercado o sobre el
precio establecido en documentos obrantes en Autos. Entiende el Tribunal de
Arbitraje ms prudente que, una vez notificado el presente laudo parcial a las
Partes, se les otorgue un plazo de (60) sesenta das a contar desde el da

siguiente a la fecha de notificacin oficial del laudo para alcanzar un posible
acuerdo sobre esta controversia, en el entendido de que si transcurrido este
perodo las Partes no hubiesen alcanzado ninguna solucin, el Tribunal de
Arbitraje, si lo estima oportuno, encargar a uno o varios peritos un
pronunciamiento sobre los criterios con arreglo a los cuales debe efectuarse la
valoracin de la participacin de BRGM Per en CEDIMIN, antes de la
adopcin de decisin alguna.
46.- Que respecto a las indemnizaciones solicitadas por las Partes en
el presente procedimiento el Tribunal de Arbitraje llega a la conclusin de
posponer cualquier pronunciamiento sobre las mismas hasta un momento
ulterior, una vez efectuadas y precisadas las valoraciones en las que deba
ejercitarse el derecho preferente de adquisicin. Por ello, este Tribunal Arbitral
acepta las oportunas reservas formuladas al respecto para una fase ulterior.
47.- Que respecto a los gastos y costas del presente procedimiento el
Tribunal de Arbitraje, llega a la conclusin de posponer cualquier
pronunciamiento sobre los mismos hasta un momento ulterior.
48.- El presente laudo parcial se dicta en espaol y en ingls, por ser
ambas las lenguas oficiales de este arbitraje, de acuerdo con lo firmado en su
da en el Acta de Misin.
FALLO
Por todo ello, habindose declarado competente para conocer las
reclamaciones formuladas por ambas Partes y recogidas en el Acta de Misin,
por medio de este laudo parcial, este Tribunal de Arbitraje debe decidir y decide
que
1.
Se debe estimar activado el derecho preferente de adquisicin de
las Demandadas sobre las acciones de CEDIMIN, hoy todava a juicio de este
Tribunal de Arbitraje propiedad de la Demandante y, por consiguiente, que las
Demandadas pueden ejercitar el derecho preferente de adquisicin sobre
dichas acciones de CEDIMIN, que constituyen el 64.9994% de su capital.
2.
La valoracin de las acciones objeto del derecho preferente de
adquisicin ser fijada por las Partes de comn acuerdo en un plazo de (60)
sesenta das a contar desde el da siguiente a la fecha de notificacin oficial
del laudo y, de no alcanzarse ninguna solucin, ser fijada por el Tribunal de
Arbitraje tras escuchar, si lo estimara oportuno, a uno o varios peritos que
emitirn su pronunciamiento sobre los criterios con arreglo a los cuales debe
efectuarse la valoracin de la participacin de BRGM Per en CEDIMIN.
3.
Cuantas cuestiones adicionales puedan plantearse en el ejercicio
del derecho preferente de adquisicin, al igual que las indemnizaciones
solicitadas, sern decididas mediante ulterior laudo arbitral.
Sin apreciar circunstancias modificativas que justifiquen en este estado

procedimental la expresa condena en costas a ninguna de las Partes,
remitiendo su liquidacin para el ulterior laudo final que en su da se dicte.
Este laudo ha sido dictado por el Tribunal Arbitral en la ciudad de Zrich
el da 25 de junio de 1999.
Por el Tribunal de Arbitraje
Yves Derains (Corbitro)
Bernardo M. Cremadas (Presidente)
Felipe Osterling (Corbitro)
EL CASO YANACOCHA (Jorge Avendao V.)

Las acciones de Yanacocha, que formaban parte del patrimonio de Mine-Or, no
fueron transferidas. Ellas siguieron perteneciendo a Mine-Or. Pero la mayora
accionaria de esta ltima fue enajenada, con lo cual Mine-Or result
reorganizada y lo fue a favor de sociedades controladas por otros accionistas
(del grupo Normandy Poseidon). Como se recuerda, el artculo 11 de los
Estatutos de Yanacocha dice que no rige el derecho de preferencia cuando
esta reorganizacin se hace a favor de empresas controladas por los mismos
accionistas (los de Yanacocha o los accionistas de ellos); lo cual significa, en
vlida interpretacin contrario sensu, que rige el derecho de preferencia si la
reorganizacin favorece a sociedades controladas por otros accionistas (que es
precisamente el caso bajo anlisis).
COMENTARIOS
SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Anlisis jurdico. 1) La preferencia
entre accionistas. 2) La preferencia en el segundo nivel. 3) La voluntad de los
accionistas de Yanacocha. A) Actos anteriores al Estatuto. B) Actos posteriores
al Estatuto de Yanacocha. 4) La buena fe en la ejecucin e interpretacin del
contrato. 5) La adquisicin de las acciones de Yanacocha. 6) Efectos de la
violacin del pacto de preferencia. A) Consecuencias entre las partes. B)
Consecuencias frente a la sociedad.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
1) Yanacocha se constituy por escritura pblica del 14 de enero de
1992. Sus accionistas fundadores fueron la Societ dEtudes de Recherches et
DExploratations Minires (Serem), 26%, la Compaa Minera Condesa S.A.
(Condesa)(1), 34%, y la empresa Newmont Second Capital Corporation
(Newmont), 40%.
2) En el artculo 11 de los Estatutos de Yanacocha se estableci el

derecho de preferencia de los accionistas de la empresa para adquirir dentro
de un plazo de 30 das las acciones de Yanacocha que un accionista hubiere
ofertado a tercero. Para este efecto, el accionista interesado en vender deba
comunicar por escrito al gerente general de Yanacocha su voluntad de
transferir, indicando las condiciones de la enajenacin. Dicha comunicacin era
puesta en conocimiento de los dems accionistas, quienes tenan 30 das para
adquirir las acciones ofertadas. Si venca este plazo y no se reciba respuesta
de los accionistas, se consideraba que stos no tenan inters en adquirir las
acciones ofertadas. En esta eventualidad, la propia sociedad (Yanacocha) tena
el derecho de adquirir las acciones ofertadas. Si nadie haca uso de la
preferencia, el accionista quedaba en libertad de enajenar sus acciones a
tercero.
La norma estatutaria indicaba (y hasta hoy lo consigna) que el derecho
de preferencia era tambin de aplicacin en los casos de venta de acciones por
mandato judicial o legal. Igualmente, en los casos de aporte de las acciones de
Yanacocha a sociedades que no fuesen controladas por el accionista aportante
o sus socios.
3) Ahora bien, el artculo 11 de los estatutos establece ciertas
excepciones en las cuales el derecho de preferencia no existe. Es el caso de
las transferencias por causa de muerte, por anticipo de herencia, terminacin
de sociedad conyugal y de reorganizacin de las sociedades accionistas de
Yanacocha a favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas
o socios. Esta ltima excepcin es la que tiene importancia para el caso
materia de estudio.
4) El artculo 11 de los estatutos revela una clara intencin de los socios
fundadores de Yanacocha de establecer un derecho de preferencia riguroso, a
fin de asegurar que las acciones de la compaa y por tanto la titularidad de
su capital pasen a manos de extraos solo en caso de que los accionistas
manifiesten indubitablemente su voluntad de no adquirir en los trminos
ofertados.
5) La norma estatutaria, repito, se refiere a la transferencia de acciones
de Yanacocha. Aparentemente no alude ni regula la enajenacin de acciones
de una empresa que, como Mine-Or, era accionista de Yanacocha. La pregunta
es si en efecto es as o, en todo caso, si interpretando adecuadamente dicho
artculo 11 de los estatutos y atendiendo a los numerosos y concurrentes
hechos producidos antes y despus del pacto estatutario, era jurdicamente
vlido sostener que la comn intencin de las partes fue y es que dicha
preferencia rija tambin cuando se produce la transferencia a terceros de las
acciones de una empresa accionista de Yanacocha.
II. ANLISIS JURDICO
1) La preferencia entre accionistas
Como se ha sealado anteriormente, la preferencia de los accionistas
para adquirir las acciones ofertadas a terceros, rige en el caso de venta, ya sea
voluntaria, judicial o legal. Rige tambin cuando media el aporte a una sociedad
que no es controlada por el aportante o sus socios (si se tratara de una
sociedad). La excepcin es entonces (es decir, no funciona la preferencia)
cuando el aporte se hace a una sociedad controlada por el aportante o por sus
socios. Pero hay otras excepciones, tres de ellas sin importancia para los
efectos de este trabajo (por causa de muerte, por anticipo de herencia y por
terminacin de sociedad conyugal) y una de mucha importancia: cuando se
trata de la reorganizacin de las sociedades accionistas de Yanacocha a favor
de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o socios.
Los dos casos analizados (aporte y reorganizacin de una empresa
accionista) tienen un elemento en comn: la preferencia no existe si las
transferencias se producen a otra sociedad que sea controlada por la misma
empresa o los mismos accionistas. Lo cual quiere decir que los estatutos
persiguen que las acciones de Yanacocha queden bajo el control de los
mismos grupos empresariales de los socios fundadores. No necesariamente de
las mismas sociedades, pero s de los mismos grupos, esto es, organismos
econmicos sujetos a una direccin unitaria que sin embargo no destruye la
autonoma jurdica de las unidades societarias que lo conforman. La doctrina
seala las siguientes caractersticas de los llamados grupos empresariales:
(a) independencia jurdica, que significa que cada una de las sociedades que
integran el grupo guardan su autonoma legal; (b) control, que implica la
existencia de relaciones de dominacin y dependencia; y (c) existencia de una
direccin unificada, que es la nota de centralizacin del grupo. Hay direccin
unificada cuando una persona o conjunto de personas tiene el poder de
determinar la orientacin econmica, la poltica y la gestin de las varias
sociedades, en funcin de objetivos generales definidos por ellas(2).
Los socios fundadores fueron SEREM, Condesa y Newmont. Si alguna
de estas empresas decida enajenar a tercero sus acciones de Yanacocha,
rega la preferencia. Si decida aportar sus acciones a tercero, tambin. Si se
reorganizaba y como consecuencia de ello se enajenaba su mayora accionaria
a un tercero, tambin rega la preferencia.
Pero, si las acciones eran aportadas a una sociedad controlada por la
accionista o por los socios de sta, la preferencia no exista. Lo mismo ocurra
si como consecuencia de la reorganizacin de la empresa accionista, las
acciones (de ella o de Yanacocha) pasaban a otra sociedad controlada por la
misma empresa o por los accionistas de sta.
El factor decisivo es entonces el control: no hay derecho de preferencia
cuando las acciones se transfieren a una entidad controlada por el accionista,
que forma parte del mismo grupo econmico. La razn es que en el fondo no
hay verdadera transferencia. La hay formalmente, en cuanto que las acciones
cambian de titular en lo aparente, de una empresa a otra; pero no la hay
realmente porque ambas sociedades, la enajenante y la adquirente, conforman
el mismo grupo, son econmicamente lo mismo.
Este elemento del control fue rigurosamente observado por el grupo
francs, cuyo integrante SEREM, era el accionista de Yanacocha. En carta de
30 de abril de 1993, SEREM se dirigi a Newmont y al Dr. Enrique Normand,

asesor legal de Yanacocha, y le expres que el Grupo BRGM (del cual SEREM
era integrante) estaba en proceso de reorganizacin y, como consecuencia de
ello, se haba pensado que todas las acciones de Yanacocha se transfirieran de
SEREM a Cheni S.A., una empresa del mismo grupo destinada a agrupar todas
las actividades mineras aurferas del grupo. Esta transferencia a Cheni S.A.,
que haba merecido aprobacin de los otros accionistas de Yanacocha, deba
dejarse sin efecto por razones de carcter legal. En vez de ello, la nueva
accionista de Yanacocha, en reemplazo de Cheni, sera Compagnie Miniere
Internacional Or S.A. (Mine-Or), cuyo capital perteneca en su totalidad a
BRGM. A esa compaa dice la carta, se le transferirn todas las acciones
de SEREM en Minera Yanacocha S.A., es decir el 26% que se convertir en
24.7% despus del ingreso del IFC...(3).
La carta dice luego textualmente:
En lo que se refiere a Minera Yanacocha S.A., los deseos expresados
por el Sr. Gordon Parker(4) por escrito el 14 de diciembre sern desde luego
respetados textualmente, y se aplicarn tambin a Mine-Or S.A., es decir;
Serem y Cheni sern considerados para todo efecto como un
mismo accionista;
-
Los representantes de Serem sern los representantes de Cheni;
Cheni quedar obligada por los estatutos y otros acuerdos

celebrados o que se celebren por Serem, incluyendo los acuerdos de
accionistas y de prstamos;
acuerdos.
Serem garantizar las obligaciones de Cheni de acuerdo a esos
Obviamente todas las menciones que se hacen a Cheni deben

entenderse referidas a Mine-Or, toda vez que sta la reemplaz como titular de
las acciones de Yanacocha dentro del grupo BRGM.
Como es fcil advertir, esta transferencia de acciones de Yanacocha
observ fielmente los estatutos de la empresa y cont con la aprobacin de los
dems accionistas. La razn es que se respetaban las nociones de Grupo y
de Control: las acciones de Yanacocha no salan del grupo accionario original.
2) La preferencia en el segundo nivel
Todo lo dicho anteriormente se refiere a las transferencias de las
acciones de Yanacocha, en las cuales el derecho de preferencia es indiscutible.
Pero lo que pretendi el grupo BRGM era distinto: no es transferir acciones de
Yanacocha sino el control accionario de Mine-Or, esto es, de la accionista de
Yanacocha.
As aparece claramente en dos cartas dirigidas al seor Embajador del
Per en Francia por el seor Asseuneau, Consejero para Asuntos
Internacionales del Ministerio de la Industria francs, y la seorita Valerie
Vesque, del Ministerio de Economa del mismo pas, sus fechas 23 y 20 de

setiembre de 1994, respectivamente.
En dichas cartas se confirma que el Grupo BRGM estaba en proceso de
reorganizacin, para lo cual se haba decidido crear conjuntamente con el
sector privado una nueva sociedad annima, a la cual BRGM transferira la
mayora de su capital.
El sector privado al cual aluden las cartas estaba constituido por el
grupo australiano denominado Normandy Poseidon. La operacin fue
concebida de la siguiente manera. BRGM y Normandy constituan una nueva
empresa en Francia denominada La Source, en la que la primera tena el 40%
del capital y la segunda el 60%, esto es la mayora. Mine-Or, por su parte,
dejaba de pertenecer ntegramente a BRGM (como fue en sus inicios). El 40%
era vendido a la Source y el 37% a Poseidon Gold, que es una subsidiaria de
Normandy Poseidon, BRGM conservaba solo el 23% de Mine-Or.
Las situaciones pasada y nueva eran entonces las siguientes:
Mine-Or, propietaria del 24.7% de Yanacocha, perteneca
ntegramente al grupo BRGM.
Mine-Or, pertenecera en lo sucesivo en 23% al grupo BRGM, en
40% a La Source (cuya mayora tiene Normandy Poseidon) y en 37% a
Poseidon Gold (cuya mayora pertenece a Normandy Poseidon).
Ambos momentos se pueden graficar as:
a) Situacin anterior:
b) Situacin nueva:
En otras palabras, sin transferir las acciones de Yanacocha, el grupo

BRGM pretenda transferir las de Mine-Or, confiriendo el control de sta a
Normandy Poseidon.
La pregunta es: funciona en este caso el derecho de preferencia a
favor de los otros dos accionistas de Yanacocha?
Antes de responder esta pregunta, habra que analizar cules eran los
efectos del cambio de la titularidad de Mine-Or.
En la situacin anterior el voto del 24.7% del accionariado de
Yanacocha, perteneciente a Mine-Or, responda a la sola voluntad de BRGM.
Era, por consiguiente, como si sta fuese el accionista directo de Yanacocha.
Era, por lo dems, la situacin originaria, en la que el accionista directo de

Yanacocha fue SEREM, ntegramente de propiedad de BRGM.
El 24.7% de los votos en las Juntas de Yanacocha responda por tanto a
la voluntad de BRGM.
En la situacin nueva, en cambio, el voto del 24.7% de Yanacocha, de
propiedad de Mine-Or, dependa de la voluntad de Normandy Poseidon, toda
vez que sta sera propietaria de la mayora de La Source (60%) y de Poseidon
Gold (51%), las cuales son entre las dos propietarias del 77% de Mine-Or.
En conclusin, sin haberse cambiado la titularidad de las acciones de
Yanacocha, se habra modificado la propiedad de las acciones de Mine-Or y
por esta va los votos que finalmente llegaban a la Junta de Yanacocha no eran
los del grupo BRGM como era anteriormente sino los de Normandy
Poseidon.
Si se concluye que en esta hiptesis no funciona el derecho de
preferencia, se habra alcanzado por la va indirecta aquello que los Estatutos
de Yanacocha no permiten hacer directamente.
Puede haber tambin transferencias de segundo nivel en el caso de
la reorganizacin de empresas previsto en los Estatutos de Yanacocha? En
otras palabras, es acaso definitivo que los Estatutos solo se ponen en el caso
de la transferencia de acciones de Yanacocha, o cabe tambin la eventualidad
del cambio de titularidad del accionista de Yanacocha?
Recordemos que el artculo 11 de los Estatutos seala casos de
excepcin, en los que el derecho de preferencia no existe. El caso ms
relevante es el de la reorganizacin de las sociedades accionistas de
Yanacocha a favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas
o socios(5). Esto significa, contrario sensu, que si la reorganizacin se produce
a favor de otras sociedades no controladas por los mismos accionistas o
socios, el derecho de preferencia est vigente.
Una forma de reorganizacin es la fusin de sociedades. Como se sabe,
la fusin puede realizarse mediante la constitucin de una nueva sociedad, que
asume totalmente el patrimonio de dos o ms sociedades, o mediante la
incorporacin de una o ms sociedades en otra existente, asumiendo la
sociedad incorporante la totalidad del patrimonio de las otras sociedades
(artculo 354 de la Ley General de Sociedades vigente entonces).
Pues bien, imaginemos que Mine-Or, accionista de Yanacocha, se
fusionara con otra empresa. La fusin se producira por la absorcin que hace
Mine-Or de la otra empresa, la cual sin embargo tiene un patrimonio mayor.
Despus de la fusin Mine-Or seguira siendo la accionista de Yanacocha. No
habra habido transferencia de las acciones de esta ltima. Pero como
consecuencia de la fusin (reorganizacin), la composicin accionaria de MineOr habra cambiado, de suerte que los accionistas de la empresa absorbida
tendran ahora la mayora de Mine-Or.
Estara expedito en este caso el derecho de preferencia? No tengo

duda de que s. La vigencia del artculo 11 sera indiscutible, dado que la
excepcin all prevista no sera aplicable. Sin embargo, no se habra producido
enajenacin alguna de las acciones de Yanacocha, las cuales seguiran
pertenenciendo a Mine-Or.
Esta interpretacin se confirma con la literalidad del artculo 11. Dice:
Reorganizacin de las sociedades accionistas de Yanacocha a favor de otras
sociedades... (subrayado agregado). No menciona para nada las acciones de
Yanacocha. No exige que como consecuencia de la reorganizacin se
transfieran a otra sociedad las acciones de Yanacocha. El concepto es ms
amplio: es que la reorganizacin misma beneficie a otra sociedad, con
prescindencia de si ella conlleva la enajenacin de las acciones de Yanacocha.
El ejemplo de la fusin nos permite comprender que en el amplio
concepto de reorganizacin de las sociedades accionistas es posible incluir
casos que importan un cambio en la titularidad del accionista de Yanacocha,
sin que cambie la propiedad de una sola accin de Yanacocha. Este tema ser
desarrollado ampliamente ms adelante.
3) La voluntad de los accionistas de Yanacocha
Conforme al artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de
dos o ms partes para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica
patrimonial.
Los contratos, segn el artculo siguiente, se perfeccionan por el
consentimiento de las partes. La doctrina distingue entre la conclusin y el
perfeccionamiento del contrato. La conclusin del contrato es la concurrencia
de las declaraciones de voluntad para formar una declaracin conjunta de una
voluntad comn, o sea el consentimiento. El perfeccionamiento del contrato
ocurre cuando el contrato, ya concluido, produce sus efectos (es eficaz), o sea,
crea (regula, modifica o extingue) una relacin jurdica obligacional(6).
Finalmente, dice el artculo 1362 que los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de
las partes. Qu debemos entender por la comn intencin de las partes? Es la
absoluta coincidencia de las voluntades de las partes con relacin al objeto del
contrato, que es la creacin de la relacin jurdica patrimonial.
Pero reparemos en que esa comn intencin debe estar presente no solo al
momento de la celebracin del contrato, sino tambin durante su negociacin
(antes) y ejecucin (despus).
Ahora bien, cmo podemos identificar esa comn intencin de las
partes, que es regla esencial para la negociacin, celebracin y ejecucin de
los contratos? El Cdigo Civil espaol nos responde en su artculo 1282: Para
juzgar de la intencin de los contratantes, deber atenderse principalmente a
los actos de stos, coetneos y posteriores al contrato. El Cdigo Civil italiano
dice lo propio en su artculo 1362: Para determinar la intencin comn de las
partes se deber apreciar su comportamiento total, aun posterior a la

conclusin del contrato. Es lo que Dez-Picazo llama la conducta
interpretativa, que no solo puede y debe atender a los actos coetneos y
posteriores al contrato, sino igualmente a los anteriores, y quizs con mayor
razn, pues, como ya deca De Diego, en los actos preparatorios puede
encontrarse el mejor ndice de la voluntad de los interesados, que todava no
podr estar influida por la conveniencia de sostener una determinada
interpretacin(7).
Veamos cules fueron en el presente caso los actos de las partes con
anterioridad y posterioridad a la constitucin de Yanacocha, para identificar con
la mayor precisin posible la comn intencin de las partes con relacin al
artculo 11 de los Estatutos sociales.
A) Actos anteriores al Estatuto
(i) La carta de BRGM de 26 de octubre de 1984
El grupo francs se dirige al grupo peruano Buenaventura (del cual forma parte
la accionista Condesa) y precisa las reglas que gobernarn las relaciones de
ambos grupos en cuanto a las transferencias de activos y de acciones. Dice
(todos los subrayados son agregados):
Durante el perodo de opcin, CEDIMIN (empresa peruana de la cual
formaba parte mayoritariamente el grupo francs) no vender dichos activos sin
previo acuerdo de Buenaventura. Posteriormente, la venta de las acciones de
Buenaventura de propiedad de CEDIMIN requerir el voto conforme del 67%
de las acciones de CEDIMIN y adems Buenaventura tendr un derecho de
preferencia para adquirir las acciones que tenga CEDIMIN en Buenaventura en
caso de que se ofrezcan en venta. En igual sentido consideramos conveniente
proveer en el Estatuto Social de CEDIMIN disposiciones a favor de los
accionistas, sobre la transferencia de las acciones de CEDIMIN.
(ii) El protocolo privado de 2 de febrero de 1985
El grupo francs BRGM y el grupo peruano Buenaventura materializan
en este instrumento el contenido de la carta de 26 de octubre de 1984 antes
mencionada, y acuerdan la forma como el grupo Buenaventura adquirir una
porcin significativa en el capital de CEDIMIN (empresa del grupo francs). All
se pacta textualmente:
...Cada accionista, persona jurdica, podr en cualquier momento
transferir libremente, es decir, sin que ninguno de los dems accionistas de la
Compaa ejerza derecho alguno de preferencia, la totalidad o parte de las
acciones que posea, cuando las transferencias se efecten a favor de
sociedades miembros de sus respectivos Grupos.
Por miembros del Grupo de un accionista, persona jurdica, entiende:
1)
Toda sociedad o persona jurdica en la cual un accionista de
CEDIMIN tenga directa o indirectamente ms del 50% de los derechos de voto
en las Juntas Generales de Accionistas o socios de esta sociedad o persona

jurdica;
2)
Toda sociedad o persona jurdica que, directa o indirectamente,
tenga ms del 50% de los derechos de voto en las Juntas Generales de
Accionistas o socios, de dicho accionista de CEDIMIN,
3)
Toda persona jurdica en la cual las sociedades o personas
jurdicas referidas en 2) tengan, directa o indirectamente, ms del 50% de los
derechos de voto en las Juntas Generales de Accionistas o socios de esta
persona jurdica (subrayado agregado).
(iii) El acuerdo de accionistas de 27 de diciembre de 1985
CEDIMIN, Buenaventura y Newmont, futuros accionistas de Yanacocha,
inician ac en forma conjunta sus actividades mineras en el Per.
Determinados denuncios mineros de exploracin de CEDIMIN ubicados en
Yanacocha, Cajamarca, son cedidos en parte a Buenaventura y Newmont,
confirindoles adems la opcin para adquirir el 60% de dichos denuncios. En
la clusula 27 del contrato se pacta que Newmont y Buenaventura pueden
transferir sus derechos a una empresa afiliada, subsidiaria y/o su casa matriz.
Dice el contrato:
Se entiende por empresa afiliada a aquella en la que 50% o ms de sus
acciones o participaciones con derecho a voto son directa o indirectamente de
propiedad de la misma persona o personas que a su vez son propietarias del
50% o ms de las acciones o participaciones con derecho a voto de la parte
que desea transferir.
Se entiende por subsidiaria a la empresa cuyas acciones y/o
participaciones con derecho a voto son en por lo menos un 50% de propiedad,
directa o indirecta, de la parte que desea transferir.
Se considera como casa matriz a la empresa que directa o
indirectamente es propietaria del 50% o ms de las acciones y/o
participaciones con derecho a voto de la parte que desea transferir.
Queda as mismo convenido que CEDIMIN podr transferir parcial o
totalmente, sus derechos y obligaciones bajo este contrato respecto a la
sociedad que se constituir de acuerdo con lo pactado en la clusula vigsimo
primera a favor de empresas miembros de su grupo, considerndose como
integrantes del grupo a las siguientes:
1)
Toda sociedad subsidiaria de CEDIMIN en donde CEDIMIN
directa o indirectamente tenga ms del 50% de los derechos de voto.
2)
Toda persona jurdica que, directa o indirectamente, tenga ms
del 50% de los derechos de voto de CEDIMIN.
3)
Toda persona jurdica en la cual las personas jurdicas referidas
en el punto 2) tengan directa o indirectamente ms del 50% de los derechos de
voto.
B) Actos posteriores al Estatuto de Yanacocha
(i) La carta de 13 de noviembre de 1992.El Sr. J. P. Servoin, del grupo BRGM, se dirige en esta fecha al Dr.
Enrique Normand, abogado de Yanacocha, y se refiere a la transferencia que
har SEREM a favor de Cheni S.A., de una parte del 26% que tiene en
Yanacocha. Dice textualmente:
Cuando SEREM/BRGM consideraron la transferencia del 10% del 26%
de acciones que tienen en Minera Yanacocha S.A., el Sr. Papon, por
consideracin y respeto a nuestros socios Newmont y Benavides, los inform
primero por telfono y luego por carta.
...la transferencia de SEREM a Cheni S.A. del 10% del 26% que tienen
en Minera Yanacocha S.A., cabe dentro del marco del segundo prrafo del
artculo 11 del Estatuto de dicha compaa: Reorganizacin de compaas, ya
que Cheni S.A. y SEREM son subsidiarias de BRGM.
(ii) La carta de 20 de noviembre de 1992.El Sr. A. Papon, del grupo BRGM, se dirige a Newmont y le alcanza
copia de la carta anterior, de 13 de noviembre, dirigida por el Sr. Servoin al Dr.
Normand. Pero agrega:
Dicha transferencia no est sujeta al procedimiento para el ejercicio del
derecho de preferencia, dado que ella se produce en el marco del artculo 11,
prrafo 2 de los Estatutos de Yanacocha S.A..
(iii) La carta de 27 de noviembre de 1992.La dirige al Sr. A. Papon, de BRGM, a la seora Hansen, abogada de
Newmont. All hay una amplia y elocuente explicacin de la relacin existente
entre los socios de Yanacocha. Dice:
Histricamente los intereses de BRGM en Yanacocha vienen de su
participacin en un joint venture a cargo de la exploracin en el rea de
Yanacocha. En este joint venture el inters correspondi a CEDIMIN, una
compaa peruana (SEREM 64.9% y Buenaventura 35.1%). Cuando se decidi
la constitucin de Yanacocha, los dos accionistas de CEDIMIN decidieron ser
accionistas directos en esta compaa. SEREM y Compaa Minera Condesa
fueron as accionistas de Yanacocha. SEREM es una compaa 100% de
BRGM. Su rol en el grupo BRGM es detentar derechos mineros y de
exploracin en varios pases. No es la intencin que sea la propietaria
permanente en minas operativas, sino de sustituir a las afiliadas, tales como
Coframines, Cheni, que son las entidades mineras del grupo... Cada vez que
una propiedad minera alcanza su desarrollo, un cambio en la estructura tiene

lugar. Esta es la base de la organizacin del grupo BRGM. El nico punto
especial es que la subsidiaria Coframine est bajo el control de BRGM. Por
cierto, tal como dije recientemente al Sr. Gordon Parker, es nuestra poltica
transferir muy pronto nuestro restante 16% bajo un procedimiento similar.
Como dije en mi carta de 23 de noviembre de 1992, otros bienes procedentes
principalmente de SEREM, BRGM o Coframine, sern transferidos a Cheni
S.A., la cual ser fortalecida como una compaa viable y confiable (subrayado
agregado).
(iv) El acuerdo de 21 de mayo de 1993.Celebrado entre Newmont, SEREM, Cheni S.A. y Mine-Or, por virtud del
cual SEREM y Cheni S.A. transfieren a Mine-Or (subsidiaria de BRGM) todas
sus acciones de Yanacocha. Newmont declara que renuncia al derecho de
preferencia que le concede el artculo 11 de los Estatutos para adquirir parte de
las acciones de Minera Yanacocha S.A. transferidas de SEREM y Cheni a
Mine-Or. Mine-Or, por su parte, declara que asume y acepta los Estatutos de
Minera Yanacocha y sus enmiendas, as como los acuerdos de su Junta de
Accionistas y de su Directorio. Mine-Or declara su voluntad de cumplir con
dichos acuerdos.
Es preciso volver a analizar el concepto de reorganizacin de
sociedades contenido en el artculo 11 de los Estatutos de Yanacocha. El
Derecho peruano no contiene normas de naturaleza mercantil que expliquen
qu debe entenderse por reorganizacin. Hemos indicado que el Derecho
tributario es ms explcito. Se considera generalmente que la reorganizacin
comprende la fusin, la escisin y la transformacin de empresas. En Estados
Unidos de Norteamrica el Cdigo Tributario Interno (Internal Revenue Code)
entra en mayor detalle y dice que para los efectos impositivos se admiten siete
formas de reorganizacin de empresas(8).
(i)
Fusiones y consolidaciones.- Lo primero ocurre cuando una o ms
compaas transfieren sus bienes a otra compaa existente. La consolidacin
se produce cuando dos o ms sociedades transfieren su patrimonio a una
empresa recin creada.
(ii)
Adquisicin de acciones.- Es cuando una compaa adquiere la
mayora accionaria de otra compaa, de tal modo que la primera se convierte
en accionista mayoritaria de la ltima. Las autoridades tributarias
norteamericanas exigen que el pago de esta adquisicin se realice con la
adjudicacin de acciones de la compaa adquirente.
(iii)
Adquisicin de activos.- Es la adquisicin de una compaa por
otra, a travs de la compra de la totalidad o parte sustancial de sus activos. No
hay adquisicin de las acciones de una sociedad, sino de su patrimonio. Puede
dar lugar a una fusin.
(iv)
Transferencia de activos a una compaa controlada.- Ocurre
cuando una compaa enajena sus activos a una nueva o ya existente
sociedad, pero respecto de la cual ejerce control accionario.
(v)
Recapitalizacin.- Es la transformacin de la estructura de capital
de la sociedad. Ocurre, por ejemplo, cuando se sustituye un tipo de acciones
preferenciales por otro, o cuando acciones de una clase especial reemplazan
una emisin de bonos, o cuando una nueva clase de acciones preferenciales
sustituye acciones comunes.
(vi)
Cambio de la identidad, forma o lugar de constitucin.- Aun
cuando aparentemente se trata de modificaciones empresariales accesorias, la
ley de Estados Unidos califica estos actos como de reorganizacin.
(vii) Declaracin de insolvencia.
Si analizamos los siete casos anteriores, veremos que por lo menos en
dos de ellos, en las fusiones y especialmente en las adquisiciones de acciones
de una compaa por otra, hay reorganizacin de la sociedad sin que medie la
enajenacin de sus bienes. En efecto, una compaa es adquirida por otra a
travs de la compra de sus acciones. La sociedad comprada no se disuelve;
tampoco es absorbida. Ella sigue siendo propietaria de sus bienes, los cuales
no han sido objeto de enajenacin. Sin embargo, la compaa ha sido
reorganizada en beneficio de otra (tal como dice el artculo 11 de los
Estatutos).
Es precisamente lo que ocurre en el caso bajo anlisis, lo cual fue dicho
adems por escrito por funcionarios del Gobierno de Francia. Las acciones de
Yanacocha, que formaban parte del patrimonio de Mine-Or, no fueron
transferidas. Ellas siguieron perteneciendo a Mine-Or. Pero la mayora
accionaria de esta ltima fue enajenada, con lo cual Mine-Or result
reorganizada y lo fue a favor de sociedades controladas por otros accionistas
(del grupo Normandy Poseidon). Como se recuerda, el artculo 11 de los
Estatutos de Yanacocha dice que no rige el derecho de preferencia cuando
esta reorganizacin se hace a favor de empresas controladas por los mismos
accionistas (los de Yanacocha o los accionistas de ellos); lo cual significa, en
vlida interpretacin contrario sensu, que rige el derecho de preferencia si la
reorganizacin favorece a sociedades controladas por otros accionistas (que es
precisamente el caso bajo anlisis).
Resulta pues evidente que el artculo 11 de los Estatutos de Yanacocha
incluye expresamente casos como el que es objeto de este trabajo, en el que
no ha habido enajenacin de las acciones de Yanacocha sino de la accionista
de Yanacocha. Ello resulta del propio texto del artculo 11 y de una adecuada
interpretacin del concepto de reorganizacin de empresas. Resulta adems
del propio texto de la disposicin estatutaria mencionada, ya que las partes
pudieron no incluir el concepto de reorganizacin si hubiesen querido limitar el
ejercicio del derecho de preferencia a los casos de enajenacin directa de las
acciones de Yanacocha.
Pero volvamos a la conducta de los accionistas de Yanacocha que,

como hemos visto, es esencial para descubrir la comn intencin de las
partes en el acto constitutivo de esa empresa (y por tanto en el pacto contenido
en el artculo 11 de los estatutos).
Antes de la constitucin de Yanacocha (desde 1985, siete aos antes) las
partes pactan que pueden haber transferencias de acciones, de activos y de
derechos de exploracin minera pero a sociedades que sean miembros de los
respectivos grupos o a empresas afiliadas, subsidiarias o a su casa matriz.
Luego definen:
Miembro del mismo grupo es toda sociedad que directa o
indirectamente tenga 50% o ms del derecho de voto en la sociedad accionista;
Afiliada es la sociedad cuyo 50% o ms pertenezca a la sociedad que
desea transferir;
Subsidiaria es la sociedad que pertenece en 50% o ms a la sociedad
que desea transferir; y
Matriz es la sociedad que es propietaria en 50% o ms de la sociedad
que pretende transferir.
Despus de la constitucin de Yanacocha, a travs de numerosas cartas
y convenios, las partes piden autorizacin para la transferencia de acciones de
Yanacocha e invocan permanentemente el segundo prrafo del artculo 11 de
los estatutos en razn de que la sociedad adquirente forma parte del mismo
grupo, est bajo el control de la accionista o es una subsidiaria de la misma
No hay pues la menor duda de lo siguiente:
a) La clusula 11, al incluir la transferencia de acciones por
reorganizacin de las sociedades accionistas, extendi el derecho de
preferencia a casos en los que no haba enajenacin de acciones de
Yanacocha pero s de la accionista de Yanacocha, a personas extraas o
ajenas a los grupos empresariales accionistas; y
b) Que la conducta anterior y posterior a la constitucin de Yanacocha,
observada por los accionistas de esta empresa, en especial por el grupo
francs BRGM, revela inequvocamente el propsito de restringir las
transferencias de activos y de acciones a sociedades del mismo grupo
empresarial, pues de lo contrario rega el derecho de preferencia a favor de los
dems accionistas.
4)
La buena fe en la ejecucin e interpretacin del contrato
Conforme el artculo 1362 del Cdigo Civil, los contratos deben
negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de la buena fe.
La doctrina distingue entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva(9).
La primera es la buena fe-creencia: es un estado psicolgico, es la conviccin
de que se acta bien, conforme a la ley y sin vulnerar el derecho ajeno. Es, por
ejemplo, la buena fe del poseedor, que se cree legtimo cuando en realidad no
lo es. Lo que ocurre es que lo ignora: por eso tiene buena fe.
La buena fe objetiva, llamada tambin buena fe-probidad, es la buena

conducta en el obrar. Es un criterio objetivo de valoracin fundado en reglas de
honradez en el comercio y en las relaciones sociales. sta es la buena fe que
se exige al contratante. Ella tiene un marcado sabor tico, que justifica la
lealtad.
Larenz estima que la buena fe-probidad tiene efectos en triple direccin:
En primer lugar se dirige al deudor, con el mandato de cumplir su
obligacin, atenindose no solo a la letra sino tambin al espritu de la relacin
obligatoria correspondiente y en la forma que el acreedor puede
razonablemente esperar de l. En segundo lugar se dirige al acreedor, con el
mandato de ejercitar el derecho que le corresponde, actuando segn la
confianza depositada por la otra parte y la consideracin altruista que esta
parte pueda pretender segn la clase de vinculacin especial existente. En
tercer lugar se dirige a todos los participantes en la relacin jurdica en
cuestin, con el mandato de conducirse como corresponda en general al
sentido de esta especial vinculacin y a una conciencia honrada(10).
La buena fe aplicable a la etapa de ejecucin del contrato supone
cumplir con lealtad las obligaciones impuestas por la relacin obligatoria. En el
caso de la consulta, la obligacin impuesta a los accionistas por el artculo 11
de los Estatutos de Yanacocha, es la de comunicar a los otros accionistas la
oferta de acciones hecha a tercero.
Resulta evidente que en el caso consultado, el grupo francs BRGM
actu generalmente con arreglo a las reglas de la buena fe cuando se trat de
la ejecucin o cumplimiento del artculo 11 de los Estatutos de Yanacocha. En
varias cartas pidi autorizacin para la transferencia de sus acciones e invoc
el segundo prrafo del artculo 11 de los Estatutos por cuanto las empresas
adquirentes son subsidiarias de BRGM. Y en el acuerdo celebrado el 21 de
mayo de 1993, por el cual Mine-Or adquiri el 24.7% de las acciones de
Yanacocha, intervino Newmont para renunciar al derecho de preferencia, en
razn precisamente de que Mine-Or era subsidiaria de BRGM y
consecuentemente formaba parte del mismo grupo.
Completamente distinta es la actitud del grupo BRGM cuando pretende
enajenar al grupo Normandy Poseidon la mayora accionaria de Mine-Or. En
esta ocasin no ejecuta el contrato social de Yanacocha con arreglo a las
reglas de la buena fe, esto es, con la lealtad que corresponde a las reglas de
honradez en el comercio que anteriormente observ. No es la conducta que
impone al deudor, como dice Larenz, atenerse no solo a la letra sino tambin al
espritu de la relacin obligatoria y en la forma que el acreedor (los otros
accionistas de Yanacocha) puede razonablemente esperar de l.
Un comentario adicional con relacin a la buena fe. El Cdigo Civil no
solo la exige para la ejecucin de los contratos. Tambin la requiere cuando se
trata de interpretar el acto jurdico. As lo seala el artculo 168.
Segn Messineo(11) el concepto de la buena fe se expresa en dos

vertientes claramente distinguibles. Por un lado, en la medida que la regla se
dirige al juez significa que el negocio debe ser interpretado como manda la
buena fe objetiva entendida como el comportamiento leal tpico que
observaran personas correctas. De otro lado, en cuanto la buena fe se dirija a
la parte, ella carece de contenido especfico, es subjetiva, pues no exige otro
deber de comportamiento que el que venga determinado por el contenido del
negocio. Esto es importante, agrega Lohmann(12), pues en la hiptesis de
prestaciones desequilibradas, el receptor de la declaracin, por aplicacin de la
buena fe, no podr hacer prevalecer un sentido usual de la declaracin cuando
efectivamente conoci o estaba en manifiesta aptitud o deber de conocer otro
sentido diferente que le atribua el autor de la declaracin (subrayado
agregado). Resulta evidente que en el caso bajo anlisis, el grupo francs
BRGM no solo estuvo en aptitud de conocer, sino que conoci perfectamente el
sentido que todos los accionistas de Yanacocha atribuyeron siempre a las
relaciones existentes entre ellos y en particular al artculo 11 de los estatutos.
5) La adquisicin de las acciones de Yanacocha
El derecho de preferencia rige por cierto respecto de las acciones de
Yanacocha. Los accionistas de esta ltima tienen derecho a adquirir las
acciones de Yanacocha de propiedad de Mine-Or, en razn de que los
accionistas originarios de sta han cedido a terceros su control en la forma ya
descrita.
La pregunta que se plantea es desde qu momento debe considerarse
expedito el derecho de preferencia de los dems accionistas.
Si bien las acciones son bienes muebles (artculo 886 inciso 8 del
Cdigo Civil), se trata de bienes muebles de una naturaleza especial porque
estn registrados en el respectivo libro a que se refera el artculo 113 de la Ley
General de Sociedades vigente en esa fecha. Respecto de las acciones cabe
pues la publicidad, que es una caracterstica que en principio parece ser
privativa de los bienes inmuebles.
En el caso de la consulta, la publicidad del artculo 11 de los Estatutos
de Yanacocha resultaba de los estatutos mismos, que se presumen conocidos
por estar inscritos en el Registro Mercantil (artculo 2012 del Cdigo Civil), y del
propio certificado de las acciones de Yanacocha, en cuyo dorso estaba
transcrito dicho artculo 11. Tanto Mine-Or como sus accionistas y los
representantes del grupo Normandy Poseidon no podan alegar, en
consecuencia, ignorancia del contenido de esa norma estatutaria. Por el
contrario, deba presumirse, sin posibilidad de admitir prueba en contrario, que
dicha norma era conocida por ellos.
Pues bien, la buena fe (me refiero en este caso a la buena fe subjetiva)
es un elemento que juega un papel esencial en la adquisicin de la propiedad
de los bienes muebles. De ordinario la tradicin es suficiente (artculo 947 del
Cdigo Civil), pero salvo disposicin legal diferente, que es aplicable al caso
del concurso de acreedores y al de la enajenacin de un bien ajeno (arts. 1136
y 948 del mismo Cdigo). En ambos supuestos prevalece el acreedor de buena

fe, esto es, el que ignora o desconoce la falta de libre disposicin del
enajenante.
La exigencia de la buena fe para que el tercero adquirente merezca
amparo legal, es regla general del Cdigo Civil. As resulta por ejemplo de lo
dispuesto en los artculos 194, 197, 665 y 2014 de dicho Cdigo.
Si los accionistas de Yanacocha hacan valer el derecho de preferencia,
resultaban adquirentes y por tanto propietarios de las acciones de que se trata.
Su adquisicin se opondra a la del grupo Normandy Poseidon, el cual no
puede alegar buena fe por las razones legales ya expuestas. La adquisicin se
produce entonces a la fecha en que se ejercitara el derecho de preferencia
conforme al artculo 11 de los estatutos tantas veces citado. Una sentencia
judicial que resolviera sobre esta materia tendra sin duda un carcter
declarativo: el derecho no habra nacido de la sentencia sino de la aplicacin
del artculo 11 de los estatutos en la hiptesis de hecho all prevista.
6) Efectos de la violacin del pacto de preferencia
ste es un tema de singular importancia en el caso comentado, ya que
el grupo BRGM habra violado el pacto de preferencia contenido en el artculo
11 de los estatutos.
Cules son las consecuencias de la violacin del derecho de
preferencia? Es jurdicamente vlida la reorganizacin de Mine-Or? Puede
Yanacocha ignorar dicha reorganizacin sobre la base de que se est violando
el derecho de preferencia de los otros accionistas?
La norma aplicable es el artculo 115 de la antigua Ley General de
Sociedades, cuyo antecedente directo e inmediato era el numeral 46 de la Ley
de Sociedades Annimas de Espaa. El texto de ambas normas es
virtualmente el mismo.
Pues bien, Garrigues y Ura(13) se ponen en el caso de que un
accionista enajene sus acciones a tercero violando el pacto de preferencia
previsto en los estatutos. Vale en este caso la venta?
Los autores mencionados distinguen dos clases de efectos de dicha
venta: a) entre las partes el negocio es vlido y produce plenas consecuencias
obligacionales, b) frente a la sociedad la transmisin de las acciones es
ineficaz. Por tanto, la sociedad puede negarse vlidamente a reconocer la
condicin de socio al adquirente de las acciones, impidindole el ejercicio de
los derechos de socio.
A) Consecuencias entre las partes
Es preciso dilucidar si la transferencia de la propiedad de las acciones se
perfecciona con el endoso y la entrega de los ttulos correspondientes o si es
indispensable su registro en el Libro de Transferencias a que aluda el artculo
113 de la Ley General de Sociedades de esa fecha. En el fondo lo que se
plantea es si el registro de la transferencia es constitutivo de derechos o

meramente declarativo.
La Ley General de Sociedades no resolva claramente la cuestin. El
artculo 115 deca tan solo que la transmisin de las acciones debe ser
comunicada por escrito a la sociedad y anotada por sta en el libro de registro.
Es cierto, hay la obligacin de registrar la transmisin, pero la ley no nos dice
qu ocurre si el registro no se produce.
Comentando la ley espaola, Broseta(14) estima que las restricciones
estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones tutelan el inters de la
sociedad que queda suficientemente protegido impidiendo que el adquirente
devenga accionista, pero no pueden afectar el negocio inter partes. Sin
embargo, admite que un sector importante de la doctrina niega que el negocio
produzca efectos inter partes cuando la sociedad no aprueba la enajenacin
que conforme a los estatutos est sometida a la autorizacin de la sociedad
(autorizacin que, en los hechos, es el registro de la transferencia). Ferri dice
que sin el placet de la sociedad no se perfecciona el negocio de transmisin,
para el cual la colaboracin de la sociedad es una condicio juris de
perfeccin. Rodot estima que la voluntad del enajenante y adquirente es
transmitir la cualidad de socio, lo que no es posible sin la colaboracin de la
sociedad. De Martn afirma que cuando se establecen restricciones estatutarias
a la libre transmisibilidad de las acciones es porque se ha querido la ineficacia
absoluta de los negocios transmisivos que no sean expresa o tcitamente
aprobados por la sociedad.
En el Per, a falta de disposicin expresa de la Ley General de
Sociedades, es preciso remitirse a las reglas generales de la transmisin de
bienes muebles contenidas en el Cdigo Civil.
Las acciones son bienes muebles, ya lo hemos dicho. Pero bienes
muebles registrados. Por tanto, la regla del artculo 947 del Cdigo Civil debe
interpretarse a la luz de su parte final: Salvo disposicin legal diferente. La
transferencia de las cosas muebles se efecta con la tradicin, pero atendiendo
a las disposiciones legales que establezcan un rgimen diferente. A este
respecto hay que tener en cuenta el artculo 2023 del Cdigo Civil, aplicable en
mi concepto a todo registro porque contiene un principio registral, el cual dice
que la inscripcin de los contratos de opcin otorga derecho preferente sobre
todo derecho real o personal que se inscriba con posterioridad. La regla guarda
relacin con lo que dispone el artculo 2016 del mismo Cdigo (aplicable
tambin a todo registro): la prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la
preferencia de los derechos que otorga el registro. Ambas normas coinciden
con las que se refieren a la buena fe anteriormente comentadas, toda vez que
el titular del derecho real o personal inscrito con posterioridad no tendra buena
fe porque la opcin estaba registrada con anterioridad (se la presume
conocida).
Por tanto, aun cuando el registro de la transferencia no sea constitutivo,
si ha mediado violacin de la restriccin estatutaria (inscrita), el adquirente no
es propietario de las acciones. Habr una relacin contractual vlida (en el

plano obligacional), pero sin efectos reales.
B) Consecuencias frente a la sociedad
Hay que preguntarse, en primer lugar, si la sociedad est obligada a
registrar las transferencias de acciones que le sean comunicadas. En mi
opinin la respuesta es afirmativa. As resulta de los artculos 113 y 115 de la
Ley General de Sociedades. El primero deca que en el registro se anotan las
transferencias de acciones y la constitucin de derechos reales sobre ellas. El
segundo dispona que la transmisin de las acciones debe ser comunicada por
escrito a la sociedad y anotada por sta en el libro de registro. La palabra
debe se refiere en mi opinin no solo a la comunicacin escrita que se dirige a
la sociedad, sino tambin a la anotacin misma en el libro de registro.
Hay que precisar, sin embargo, que esta obligacin de la sociedad no
existe cuando la transferencia que se pretende registrar es violatoria de los
estatutos(15). Esto es precisamente lo que ocurre cuando se violan las
restricciones estatutarias a la libre transmisibilidad de las acciones: la sociedad
debe preferir lo dispuesto por los estatutos. La sociedad debe reputar
propietario a quien aparezca como tal en el libro de registro (artculo 107 de la
entonces Ley General de Sociedades), con lo cual en la hiptesis de la
violacin del derecho de preferencia, deba negar al comprador la calidad de
socio y el ejercicio de los derechos que esa calidad confiere. En definitiva, la
transmisin que viole el procedimiento restrictivo no produce efecto alguno
frente a la sociedad.
Ahora bien, en el caso bajo examen (no lo olvidemos) no se han
transferido las acciones de Yanacocha. Se ha reorganizado Mine-Or, accionista
de Yanacocha, con lo cual siempre se ha violado el artculo 11 de los Estatutos
de Yanacocha, segn se ha explicado extensamente.
Pero Yanacocha no tiene transferencia alguna que registrar. Cul es
entonces la situacin? En mi opinin la reorganizacin de Mine-Or no surte
efectos contra Yanacocha y sta tena derecho a negarle la condicin de socio
y el ejercicio de los derechos que derivan de esa condicin. Esto, a pesar de
que Mine-Or estaba inscrita como accionista en el libro de registro de acciones.
La razn es que por la va de la reorganizacin del accionista se viol la
restriccin estatutaria del artculo 11, restriccin que era vlida para la sociedad
de acuerdo al artculo 115 de la Ley General de Sociedades.
PUEDE APLICARSE EL ART. IV DEL TTULO PRELIMINAR PARA

INTERPRETAR LAS CLUSULAS DE UN ESTATUTO? (Juan Espinoza
Espinoza)
"En mi opinin, a travs de la cobertura del art. 78 C.C. (que regula la
autonoma subjetiva de la persona jurdica) se ha pretendido eludir los alcances
del art. 11 del estatuto de Yanacocha. Compartiendo la argumentacin

teleolgica de los vocales, la intencin de las partes era la de no hacer
intervenir ms personas en la titularidad de las acciones de Yanacocha,
intencin que se pretendi burlar a travs del escudo de la autonoma subjetiva
de uno de los titulares de Yanacocha. Lejos de pretender hacer el estatuto por
las partes, lo que se busca es (en caso de conflicto) darle la interpretacin
razonable, sistemtica y (sobre todo) justa. No se olvide de que en la segunda
instancia se hizo alusin a una actuacin de mala fe. Creo que sta hubiera
sido una valiosa oportunidad para aplicar el principio de abuso de la
personalidad jurdica (a travs de la modalidad de fraude a la ley)"
COMENTARIOS
Es de pblico conocimiento, a nivel forense, lo sucedido en el caso de
Minera Yanacocha S.A., a propsito de la interpretacin del artculo undcimo
de su estatuto(1). En efecto, dicho numeral estableca cuatro excepciones en
donde no operaba el derecho de preferencia, entre las cuales se encontraba el
supuesto de:
Transferencia por reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
mismas (acciones) a favor de otras sociedades controladas por los mismos
accionistas o socios.
El problema se suscit, no por el hecho de que se transfirieran acciones
de Yanacocha, sino porque se transfirieron acciones de una de las sociedades
titulares de las acciones de Yanacocha. En efecto, el punto de discusin se
centr en determinar si se aplicaba o no el derecho de preferencia de las otras
sociedades titulares de las acciones de Yanacocha. En primera instancia, el
Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con resolucin de fecha
02.07.96, Exp. 944-94-A (300-96RC), interpreta esta disposicin, afirmando
que:
Solo por excepcin se establecen cuatro casos en que se permite la
transferencia de acciones sin aplicacin del derecho de preferencia, siendo los
tres primeros referidos a personas naturales y el cuarto por causas de
reorganizacin de las sociedades tenedoras de las mismas acciones, a favor
de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o socios, esto es
que cuando una sociedad tenedora de acciones de Yanacocha es reorganizada
y por esta causa transfiere total o parcialmente sus acciones a otra sociedad no
se aplica el derecho de preferencia y solo si la nueva sociedad est controlada
por los mismos accionistas o socios, ello porque se supone que el propietario
sigue siendo el mismo; que si la reorganizacin supone una transferencia a
sociedades no controladas por los mismos socios, ya no funciona la excepcin
y s se aplica el derecho de preferencia.
Agregando que:
Del referido pacto medular se concluye que opera el derecho de
preferencia a favor de los dems accionistas en caso se reorganice la sociedad
tenedora de las acciones de Yanacocha (Mine Or) a favor de otra sociedad

cuando sta no es controlada por los mismos accionistas o socios, sin que se
exija o se requiera que los bienes que se transfieran sean las acciones de
Yanacocha, ello permite afirmar que la comn intencin de los grupos
constituyentes de Yanacocha fue que el derecho de preferencia se activa no
solo con la decisin de transferir a terceros las acciones de una empresa
accionista de Yanacocha, en tanto ello importe o genere transferir el control,
situacin que se da en este caso de autos al estar entendida esa intencin de
privatizar los activos del BRGM; la que se encuentra prevista en la parte final
del artculo once del estatuto que seala textualmente que el derecho de
preferencia resultar de aplicacin en los casos de aporte de las acciones a
sociedades que no sean controladas por el accionista preferente o sus socios
en caso de ser ste persona jurdica (el subrayado es mo).
En segunda instancia, la Octava Sala Civil de la Corte Superior de Lima,
con resolucin del 14.01.97, con tres vocales a favor(2) (dentro de los cuales
hubo un voto singular de la Vocal Aranda Rodrguez) y una vocal en contra, se
interpret que:
El derecho de preferencia pactado en el artculo undcimo del Estatuto
de Minera Yanacocha, no puede ser analizado solo en la forma literal sino
teniendo en cuenta el contexto dentro del cual se pact, procurando descubrir
la real intencin de quienes celebraron el acuerdo como elemento histrico del
mismo, para as llegar a encontrar el sentido exacto del acuerdo al que llegaron
las partes, evaluando la abundante prueba instrumental que para este objeto
han aportado las partes (el subrayado es mo).
Resulta interesante la alusin que se hace al concepto de grupo
econmico (que no se define) como elemento a tenerse en cuenta para la
aplicacin prevista en el artculo 11 del estatuto de Yanacocha, observando
que:
Solo en este concepto tiene aplicacin la excepcin prevista, el mismo
dispositivo establece la procedencia del derecho de preferencia a favor de los
dems socios, en caso de reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
acciones de Minera Yanacocha, en cuyo supuesto, sin transferirse formalmente
las acciones de Minera Yanacocha, se transfiri el control de aqulla a favor de
otra empresa no controlada por el socio transferente; () es del caso precisar
que esta ltima estipulacin se desprende de una interpretacin contrario
sensu de la norma estatutaria lo que resulta vlido dado que la regla general
es la existencia del derecho de preferencia que seala no existe derecho de
preferencia en caso de reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
mismas a favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas o
socios, de donde se deduce que s existe preferencia en caso se reorganice la
sociedad tenedora de acciones MINE OR S.A. a favor de otra sociedad no
controlada por el mismo accionista, como ha sucedido en el caso de autos; que
a mayor abundamiento, la norma estatutaria no exige como requisito para la
procedencia de la preferencia, el que como consecuencia de la reorganizacin
se transfieran las acciones de Yanacocha, por cuanto su contenido es ms
extenso, pues basta que se produzca la reorganizacin de la sociedad
tenedora de las acciones a favor de otra no controlada por el mismo accionista,

con prescindencia de que se produzca o no una transferencia formal de las
acciones de Yanacocha; esta interpretacin se sustenta, no solo en la
interpretacin literal del propio estatuto, sino tambin en la intencin de sus
socios de mantener la titularidad de las acciones dentro de los mismos grupos
que forman Yanacocha (el subrayado es mo).
En el stimo considerando, el rgano colegiado advierte, adems, que
los funcionarios del BRMG procedieron sin buena fe. En sentido contrario, la
vocal Encinas Llanos, quien amparndose en el artculo 115 de la Ley General
de Sociedades derogada(3) (y vigente en ese entonces), sostuvo que:
Las limitaciones a la libre transmisibilidad de la accin solo sern
vlidas frente a la sociedad cuando estn expresamente impuestas por los
estatutos y dentro de los presupuestos expresamente pactados; () Que, no
cabe la interpretacin sobre la interpretacin de las partes cuando ello no fluye
de lo expresamente pactado; () Que, del acuerdo marco y de sus
modificaciones no se establece la transferencia de la titularidad de las acciones
de Yanacocha; stas siguen perteneciendo a Mine Or; () Que, en
consecuencia la clusula de preferencia solo se activa cuando exista una venta
o transferencia directa de las acciones, que en el caso de autos no ha
sucedido, pues se llega al convencimiento de que solo se ha pactado la
clusula de preferencia por la transferencia de las acciones de la Compaa
Minera Yanacocha y no por la modificacin accionaria de los tenedores de las
acciones de sta.
La vocal Aranda Rodrguez, en su voto singular, afirm que:
Debe destacarse que todo proceso de reorganizacin tiene un perodo
de vigencia en el tiempo, que en el presente caso ha concluido con la
transferencia de los activos de Mine-Or al grupo Normandy Poseidon, como se
aprecia del acuerdo marco de fecha veintiuno de setiembre de mil novecientos
noventa y cuatro, obrante a fojas mil cincuentisis del tomo E, aprobado
tcitamente por el Gobierno Francs; que es necesario precisar que para la
activacin de la clusula de preferencia, basta que se inicie el proceso de
reorganizacin de la sociedad accionista en el que se aprecia que se
materializar la prdida de control; consecuentemente resulta de aplicacin el
artculo once de los Estatutos de la Compaa Minera Yanacocha, que prevee
en interpretacin contrario sensu el caso de reorganizacin de las sociedades
tenedoras con la consiguiente prdida de control; () Que debe sealarse
adems que si bien el artculo once de los estatutos establece tambin que el
accionista que se proponga transferir sus acciones deber comunicarlo por
escrito a la sociedad, sin embargo esta disposicin no puede interpretarse
en forma aislada, sosteniendo que nicamente se refiere a la transmisin de
acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima, por cuanto si aceptamos
esta posicin, se estara excluyendo la excepcin pactada a la libre
transmisibilidad de las acciones por reorganizacin y prdida de control
mencionada en el considerando anterior.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, mediante

resolucin del 03.06.98 (Cas. N 461-97), expres lo siguiente:
Que la interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo
cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de
hermenutica jurdica distinta de la analoga, pues la primera supone la
existencia de una norma mientras que se recurre a la segunda como
mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley;
() Que, a mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material
prohbe la analoga respecto de leyes y no a normas estatutarias(4).
Por otro lado, en el mismo caso, tres vocales emiten otra resolucin en
contra, en la cual establecen que:
La analoga consiste en la aplicacin de una norma jurdica a un caso
que, no hallndose comprendido en la letra de la ley, presenta una afinidad
jurdica esencial con aquel que la ley contempla y se traduce en el aforismo ubi
eadem legis ratio, ibi eadem dispositio y facilita la resolucin adecuada de
casos que el legislador no ha previsto o no ha querido indicar para no caer en
excesos de la casustica, y es diferente de la interpretacin extensiva, ya que
sta atribuye a la ley el ms amplio radio de accin posible, desde luego dentro
de su sentido propio, de tal manera que no se da la interpretacin extensiva por
analoga que se quiere denunciar (sic)(5).
Para un comentario ms ordenado, individualizar los temas que
pretendo desarrollar:
1)
Si cabe aplicar los artculos de interpretacin de normas jurdicas
para la interpretacin de los estatutos;
2)
3)
utilizar.
Si la interpretacin al artculo estatutario fue correcta;

Qu otro argumento interpretativo hubiera sido recomendable
1) SI CABE APLICAR LOS ARTCULOS DE INTERPRETACIN DE

NORMAS JURDICAS PARA LA INTERPRETACIN DE LOS ESTATUTOS
El objeto de la interpretacin jurdica no son las normas jurdicas. En
realidad, el intrprete trabaja con dispositivos legales y documentos (entre
stos, como ejemplo, los contratos y los estatutos) y, a travs de ellos llega a
las normas jurdicas. En atencin a ello, los argumentos interpretativos pueden
ser utilizados tanto en los dispositivos legales como en documentos. As, los
dispositivos legales referidos a la interpretacin de leyes, pueden aplicarse, en
lnea de principio, tambin a documentos legales, como a un estatuto. Incluso,
as no se hubiera aplicado el artculo IV del T.P. del C.C., la ratio del mismo,
que establece la inadmisibilidad de la analoga en las situaciones que
establecen excepciones, no es ms que un tipo de argumentacin jurdica a
partir de los principios (denominados generales) que, sin embargo, en mi
opinin, resulta menos persuasiva que la interpretacin que se hizo, basndose

en la argumentacin teleolgica (que, dicho sea de paso, los vocales
confunden con una argumentacin psicolgica). Ello resulta de suma
relevancia, por cuanto es causal de casacin la inaplicacin o aplicacin
indebida o la interpretacin errnea de normas de derecho material: esto quiere
decir que puede llegar a casacin (dentro de la terminologa del Cdigo
Procesal Civil) un problema de interpretacin (o aplicacin) de una norma de
derecho material en la interpretacin de un negocio jurdico(6).
2)
SI LA INTERPRETACIN AL ARTCULO ESTATUTARIO FUE
CORRECTA
El argumento que se utiliz, aun admitiendo (en posicin que no
comparto) la no aplicabilidad del artculo IV del T.P. del C.C. en el estatuto, a
efectos de eludir su interpretacin como un supuesto de excepcin, fue la de
interpretar a contrario su significado, vale decir, deduciendo que s existe
preferencia en caso se reorganice la sociedad tenedora de acciones. Para
entender el itinerario lgico del razonamiento de los vocales, individualizar las
premisas correspondientes:
a.
La premisa mayor es que las sociedades accionistas de
Yanacocha tienen derecho de preferencia.
b.
La premisa menor es la excepcin contenida en el artculo 11 del
estatuto, que establece que no cabe el derecho de preferencia en el supuesto
de transferencia por reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
c.
La premisa menor que se obtiene de la interpretacin a contrario
es que s existe preferencia en caso se reorganice la sociedad tenedora de
acciones.
Si bien es cierto que se puede aplicar el argumento a contrario partiendo
de una premisa menor para llegar a una premisa mayor (como se vio en la
misma interpretacin del artculo IV del T.P. del C.C., de la cual se desprende
que s se puede aplicar la analoga en las normas de carcter general); o de
una premisa mayor a otra mayor (como el ejemplo que, de la interpretacin del
artculo 1971.1, se desprende que existe responsabilidad civil en el caso de
ejercicio irregular de un derecho), no cabe efectuar una interpretacin a
contrario de una premisa menor a otra, mxime cuando la primera premisa es
de carcter excepcional, por cuanto el carcter de la premisa que se obtiene no
es excluyente.
3)
QU OTRO ARGUMENTO INTERPRETATIVO HUBIERA SIDO
RECOMENDABLE UTILIZAR
Aun compartiendo la decisin de los vocales de la mayora, discrepo del
argumento interpretativo utilizado. En mi opinin, se trata de un fraude a travs
de la persona jurdica. Vuelvo al itinerario lgico a recorrerse para sustentar mi

punto de vista:
i)
La premisa mayor es que las sociedades accionistas de
Yanacocha tienen derecho de preferencia.
ii)
La premisa menor es la excepcin contenida en el artculo 11 del
estatuto, que establece que no cabe el derecho de preferencia en el supuesto
de transferencia por reorganizacin de las sociedades tenedoras de las
iii)
Lo que se produjo fue una reorganizacin de una sociedad
tenedora de las acciones de Yanacocha, en la cual, si bien no se transfirieron
sus acciones, tuvo como efecto que la composicin accionaria de dicha
sociedad diera como resultado que otra sociedad participe en su control. En
efecto, no se transmitieron las acciones de Yanacocha, sino las de la sociedad
titular de Yanacocha.
Lejos de una argumentacin a contrario, prefiero una argumentacin a
partir de principios jurdicos. En atencin a ello observo que se ha configurado
un (denominado) fraude a la ley, en el cual, amparndose en una norma de
cobertura se burlan los efectos de una norma imperativa (denominada norma
defraudada). As:
iv)
La norma defraudada es la que se encuentra en el artculo 115 de
la LGS derogada (y el 101 de la actual), sobre la cual se basa e1 artculo 11 del
estatuto.
v)
La norma de cobertura es el artculo 78 C.C. que reconoce la
autonoma formal de la persona jurdica, respecto de la de sus integrantes.
Repito que, desde mi punto de vista, la actividad interpretativa se hace
respecto de documentos y dispositivos legales para llegar a las normas
jurdicas. Desde mi opinin, no cabra objetar que el artculo 11 del estatuto, al
no ser una norma jurdica, no calificara para ser una norma defraudada: su
naturaleza es (la de ser una norma de conducta entre las partes) que se basa
en una norma de carcter imperativo, por cuanto su incumplimiento acarrea la
sancin de la aplicacin del derecho de preferencia para los otros accionistas.
No se olvide de que el actual artculo 101 LGS establece que las limitaciones a
la libre transmisibilidad de las acciones son de observancia obligatoria para la
sociedad cuando estn contempladas en el pacto social, en el estatuto o se
originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y terceros, que
hayan sido notificados a la sociedad.
Los alcances del artculo 78 C.C., fueron discutidos por los vocales de la
Corte Suprema, quienes elaboraron su propia interpretacin, en los siguientes
trminos:
Que el verdadero sentido de la acotada norma de derecho material se

ilumina a partir de su texto ntegro, del cual se concluye que da existencia
formal a la persona jurdica en vinculacin con los aspectos patrimoniales a que
el precepto alude (): que en el presente caso no est en debate la
responsabilidad patrimonial de las demandadas sino la declaracin de un
derecho de preferencia, por lo que la norma reclamada no es pertinente y,
adems, en atencin a los fundamentos de la impugnada, aun cuando la norma
de derecho material citada se aplicara al caso sobre la base de la equivocada
interpretacin propuesta por las recurrentes, ello en nada afectara la decisin,
puesto que es un hecho probado no susceptible de modificacin en va
casatoria que las acciones objeto de transferencia son de Minera Yanacocha
Sociedad Annima y no de Mine Or Sociedad Annima.
Sorprende que los vocales sean tan elsticos en la interpretacin de
ciertos supuestos y tan literales en la interpretacin del artculo 78 C.C. Este
artculo, aparte de reconocer el principio de autonoma patrimonial perfecta de
la persona jurdica, reconoce el de autonoma jurdica de la misma, con
respecto de sus integrantes, sobre el cual se basa el primer principio. Aun
admitiendo que solo se refiera a las relaciones patrimoniales, llama de nuevo la
atencin que se excluya dentro de las mismas al derecho de preferencia y,
pecando con decir lo evidente (pero, creo necesario), se trata de un derecho
patrimonial, del cual (tambin) deriva responsabilidad patrimonial.
En mi opinin, a travs de la cobertura del artculo 78 C.C. (que regula la
autonoma subjetiva de la persona jurdica) se ha pretendido eludir los alcances
del artculo 11 del estatuto de Yanacocha. Compartiendo la argumentacin
teleolgica de los vocales, la intencin de las partes era la de no hacer
intervenir ms personas en la titularidad de las acciones de Yanacocha,
intencin que se pretendi burlar a travs del escudo de la autonoma subjetiva
de uno de los titulares de Yanacocha. Lejos de pretender hacer el estatuto por
las partes, lo que se busca es (en caso de conflicto) darle la interpretacin
razonable, sistemtica y (sobre todo) justa. No se olvide de que en la segunda
instancia se hizo alusin a una actuacin de mala fe(7). Creo que sta hubiera
sido una valiosa oportunidad para aplicar el principio de abuso de la
personalidad jurdica (a travs de la modalidad de fraude a la ley).
REFLEXIONES SOBRE EL CASO YANACOCHA (Guillermo Gulman Checa)

El proceso fue justo. No permiti que prosperaran las maniobras ilcitas de
BRGM, que pretendi burlar el derecho de preferencia de sus socios,
transfiriendo sus acciones de Yanacocha, mediante el aporte de su
participacin en Mine Or S.A. a una empresa controlada por Normandy
Poseidon. Diecisis jueces peruanos y tres rbitros internacionales concluyeron
que s existi derecho de preferencia y que BRGM debi permitirles ejercitar su
derecho a sus socios Buenaventura y Newmont.
COMENTARIOS
El Caso Yanacocha, como proceso judicial, fue el seguido por Ca. de
Minas Buenaventura S.A. (Buenaventura), Compaa Minera Condesa S.A.
(Condesa) empresas privadas peruanas, Newmont Gold Company y
Newmont Second Capital Corporation (Newmont) empresas privadas
estadounidenses contra el Bureau de Recherches Geologiques et Minieres
(BRGM), Compagni Minire International Or S.A. (Mine Or), Socit de
Dtudes de Recherches et de Exploitations Minires S.A. (SEREM), La Source
Compagni Minire S.A.S. (La Source) empresas estatales francesas,
Normandy Poseidon Limited (Normandy) y Poseidon Gold Limited (Posgold)
empresas privadas australianas y Compaa Minera Yanacocha S.A.
empresa privada peruana, para hacer valer su derecho de preferencia en la
transferencia que pretendi hacer BRGM de sus acciones en Minera
Yanacocha S.A. a la empresa australiana Normandy. En lo sucesivo, al
referirnos a las demandantes mencionaremos solo a Buenaventura y Newmont.
Contra lo que se podra suponer, el problema jurdico del caso
Yanacocha no est contenido en un solo proceso judicial. Lo constituyen tres
procesos: dos judiciales, seguidos en el Per, y un tercero, un arbitraje
internacional, seguido ante la Cmara Internacional de Arbitraje de Pars. En
los tres se discute exactamente el mismo problema jurdico: el derecho de
preferencia sobre acciones mercantiles. En los tres procesos la causa es la
misma: la orden de privatizar los activos mineros dictada por el Gobierno
francs. En los tres casos el que trata de burlar dicha orden es el BRGM
(Bureau de Recherches Geologiques et Minieres) entidad estatal francesa y,
por ltimo, en los tres casos, los beneficiarios (frustrados) fueron las empresas
privadas australianas Normandy y Pos Gold. (en adelante Normandy). Los
tres procesos culminaron con sentencias que declararon la existencia del
derecho de preferencia.
Nuestro Estudio(1) tuvo a su cargo la defensa del caso principal; es
decir, patrocinamos a Buenaventura y Newmont, accionistas de Minera
Yanacocha S.A., cuyo derecho de preferencia estaba siendo ignorado por
BRGM. Al mismo tiempo se presentaba el mismo problema en otra compaa,
CEDIMN, de la que solo eran accionistas las empresas peruanas
Buenaventura y Condesa y la estatal francesa BRGM, sin la participacin de
Newmont.
Legalmente, era posible demandar ambos casos en conjunto; sin
embargo, decidimos hacerlo independientemente. Recomendamos encargarle
la defensa de las acciones de CEDIMN a los doctores Enrique Elas La Rosa y
Guillermo Lohman Luca de Tena, como efectivamente se hizo.
El juicio patrocinado por nuestro Estudio sera identificado despus
como el Caso Yanacocha. Legalmente, este proceso termin a favor de las
demandantes Buenaventura y Newmont. Se declar que s exista derecho de
preferencia, el que se hizo efectivo. En consecuencia, Buenaventura y
Newmont adquirieron las acciones que BRGM tena en Minera Yanacocha S.A.,
pagando el precio que se fij judicialmente.
BRGM fue la demandada en los dos casos en el Per. Al contrario,
BRGM fue el que inici como demandante el arbitraje ante la Cmara
Internacional de Arbitraje de Pars, dirigiendo su accin solo contra
Buenaventura y Condesa, pues se trataba de las acciones de CEDIMN, en el
que, como ya dijimos, ellas dos eran las nicas accionistas. El arbitraje result
favorable a las empresas peruanas.
Es curioso que todava haya alguien que considere discutible la
existencia del derecho de preferencia tanto en Minera Yanacocha S.A. como en
CEDIMN, cuando los tres procesos terminaron declarando su existencia en
forma enftica. Lo notable es que el laudo arbitral, por unanimidad(2), no solo
tambin lo reconoce, sino que lo hace con el lenguaje ms duro y contundente.
Ha sido materia de mltiples comentarios favorables la honradez y
seriedad del rbitro francs, Yves Derains, nombrado por BRGM, a quien no le
tembl la mano al suscribir un laudo cuyos trminos cuestionan severamente la
conducta de BRGM en este sonado caso.
I. HECHOS RELEVANTES DEL CASO YANACOCHA
Los fundamentos que expusimos para la defensa del caso estn
consignados en mltiples recursos, presentados a lo largo del proceso. No
tiene sentido que nosotros los repitamos. Preferimos darle otro enfoque al
comentario que se nos ha solicitado, proporcionando informacin que quiz no
est al alcance de todos. Muy brevemente mencionaremos algunos hechos que
consideramos de importancia para dar una visin global del caso:
1.
Yanacocha fue constituida en 1992, para explotar una mina de
oro en Cajamarca. Su proceso de formacin tom muchos aos. Tres son las
personas jurdicas involucradas:
a)
Ca. de Minas Buenaventura S.A. (Buenaventura), empresa
minera peruana con 40 aos de experiencia en el sector minero nacional;
b)
Newmont Mining Company (Newmont), empresa norteamericana
de prestigio mundial, principal productora de oro en Estados Unidos de
Amrica, y
c)
Bureau de Recherches Geologiques et Minieres (BRGM),
empresa estatal francesa, dedicada principalmente al estudio, prospeccin y
exploracin de recursos mineros.
En agosto de 1993, ingres como accionista con un 5% International
Finance Corporation, filial del Banco Mundial, al concederle un prstamo a
Yanacocha. Los tres socios fundadores de Yanacocha (BRGM, Newmont y
Buenaventura) vendieron un 5% (cinco por ciento) del capital social de
Yanacocha a International Finance Corporation (la financiera del Banco
Mundial) la que permanece como accionista hasta ahora con el mismo

porcentaje. En esa oportunidad, los tres dueos valorizaron Yanacocha en US$
4400,000. aproximadamente, y le vendieron el 5% de la misma al IFC en US$
220,000. En ese momento recin iba a comenzar a operar la mina.
2.
Por razones pblicas y notorias, la inversin minera en el Per
haba prcticamente desaparecido hasta 1990. Las tres empresas citadas
decidieron llevar a cabo la aventura que significaba la primera gran inversin en
minera en el Per, despus de los aos negros de las expropiaciones,
seguidas del terrorismo, que alejaron a extranjeros y peruanos de esta
importante actividad.
Los socios decidieron correr el riesgo que todava significaba invertir en
el Per, tomando muy especiales providencias.
Una de stas la ms importante era la seguridad de mantener como
socios a personas de la ms alta calidad profesional y solvencia comercial. La
primera productora de oro de los Estados Unidos de Amrica Newmont era
indudable garanta. BRGM, grupo de propiedad del Gobierno francs, permita
tener el soporte de un miembro de la Comunidad Econmica Europea. La
necesaria participacin del Gobierno francs en la designacin de los
representantes, su aprobacin formal para los actos importantes de BRGM, en
lugar de ser vistos como un tropiezo por sus socios, les daba la tranquilidad
derivada de las decisiones tomadas con madurez y ponderacin.
El tercer socio don Alberto Benavides de la Quintana (Buenaventura)
inclua en la empresa a un peruano ntimamente vinculado con su pas y la
minera peruana, dueo de un prestigio intachable.
Para ello, desde antes de la constitucin de Yanacocha, se fueron
suscribiendo pactos y convenios en los que se dejaba constancia de este
requisito esencial.
3.
Como no se puede prohibir a un socio que venda sus acciones, se
pact el derecho de preferencia, primero, a favor de los otros socios. Si algn
socio no deseaba comprar, tendran la segunda opcin los dems socios. El
remanente, si lo hubiere, deba ser ofrecido a la propia sociedad. Solo si no
compraban ni los socios ni la sociedad, recin all el socio quedaba en libertad
de venderle a un tercero.
Por la dimensin de las empresas y por facilidad comercial y operativa,
los tres socios originarios decidieron que no seran las compaas madres,
principales o matrices, los que participaran en Yanacocha, sino que se haran
representar por filiales o subsidiarias, empresas de propiedad de cada uno de
los socios originarios, y que, obviamente, siempre seran controladas por ellos.
Esto es normal en el mundo empresarial y ha dado lugar a la formacin
del grupo econmico, que es el conjunto de empresas controladas por un
mismo grupo de accionistas.
Para reflejar este requisito esencial, el estatuto de Yanacocha y varios

acuerdos pactaron la aplicacin del derecho de preferencia, como regla
general. Solo como excepcin se establecieron cuatro casos en que se
permitira la transferencia de acciones sin aplicacin del derecho de
preferencia. Los tres primeros casos no interesan porque solo funcionan
cuando el socio es persona natural. El cuarto caso se refiere a la transferencia
por causa de reorganizacin de las sociedades tenedoras de las mismas
acciones, en favor de otras sociedades controladas por los mismos accionistas
o socios.
Cuando una sociedad tenedora de acciones de Yanacocha es
reorganizada y por esta causa transfiere total o parcialmente las acciones de
Yanacocha a otra sociedad, no se aplicar el derecho de preferencia solo si la
nueva sociedad es controlada por los mismos accionistas o socios (ello porque
el propietario, en el fondo, sigue siendo el mismo). Contrario sensu, si la
reorganizacin supone una transferencia a sociedades no controladas por los
mismos socios, ya no funciona la excepcin y s se aplica el derecho de
preferencia.
El estatuto prev tambin que se aplicar el derecho de preferencia en
los casos de aporte de las acciones a sociedades que no sean controladas por
el accionista transferente o sus socios, en caso de ser ste persona jurdica. En
esta hiptesis Yanacocha tendr como accionistas no a las socios originarios
sino a subsidiarias o filiales de stos. Legalmente viene a ser lo mismo, pues
como se mantiene el control (la mayora o la totalidad de las acciones de la filial
o la subsidiaria) el socio originario es quien, en definitiva, toma las decisiones.
4.
En junio de 1992, el Gobierno francs dispuso la privatizacin de
sus activos; entre las empresas que deban efectuar privatizaciones estaba
BRGM.
Privatizar significa transferir un bien de propiedad del Estado a un
particular. La transferencia puede ser total o parcial, pues el Estado puede
mantener una minora. Pero, en definitiva, el Estado pierde el control de la
empresa que privatiza. Si no lo perdiera, no habra privatizacin, pues el control
se mantendra en el Estado (y, entonces, la empresa seguira siendo estatal).
Cuando BRGM recibi la orden de privatizar sus activos, debi
comunicarlo a sus socios, pues tena la obligacin legal y moral de ofrecerle a
ellos sus acciones. As, su inters se privatizaba, pues pasaba a manos de
particulares, socios suyos.
Sin embargo, BRGM no actu as. Aparentando una reorganizacin,
pretendi aprovecharse del acuerdo en virtud del cual cada socio originario se
poda hacer representar por una filial o subsidiaria. En lugar de vender las
acciones de Yanacocha a sus socios, le transfiri a un tercero (Normandy) las
acciones de su filial (MINE OR), empresa de propiedad mayoritaria del grupo
BRGM, tenedora de las acciones de Yanacocha. BRGM ya no sera el que
tomara las decisiones en el futuro. Sera Normandy el que, real y
efectivamente, decidira sobre las acciones de Yanacocha. Se volvera un
nuevo socio. Esto es, justamente, lo que de manera muy especial quisieron
evitar los socios cuando constituyeron Yanacocha. Por eso pactaron el
derecho de preferencia que BRGM viol flagrantemente.
5.
Conforme hemos sealado, desde junio de 1992, el Gobierno
francs ya haba dictado la ley general de privatizacin de sus activos. Y en
1993, justo cuando se le est vendiendo el 5% de Yanacocha a IFC, el
Gobierno francs orden la privatizacin de sus activos mineros. Es decir, el
mismo ao en que comenz la operacin minera de Yanacocha, el Gobierno
francs le orden al BRGM privatizar sus activos mineros (dentro de los cuales
estaban sus participaciones en Yanacocha y CEDIMN, en el Per).
El mecanismo legal de privatizacin francs (por lo menos de esa poca)
era sumamente simple y confiaba plenamente en la solvencia moral de quienes
llevaran a cabo la privatizacin. El Gobierno encarg a los mismos ejecutivos
del BRGM que lleven a cabo la venta de sus activos. El nico control fue la
designacin de una entidad financiera en este caso fue el banco PARIBAS
que tuvo la responsabilidad de verificar si las condiciones de la transferencia
estaban de acuerdo con las valorizaciones proporcionadas por el BRGM.
De acuerdo a la poltica de aquel entonces, BRGM decida quin poda
tener inters en comprar y lo invitaba en forma privada. El nmero de invitados
lo decida BRGM. Las propuestas eran tratadas reservadamente entre cada
invitado y BRGM. Nadie conoca cules eran las condiciones ofrecidas por los
dems, ya que tampoco se conoca quines eran sus competidores.
6.
El 23 de noviembre de 1993, Buenaventura recibi, va fax, una
comunicacin del BRGM informndole que el Gobierno francs le haba
ordenado privatizar sus activos y que la entidad financiera que participara, de
acuerdo con la ley francesa, sera el banco PARIBAS. Los invit a presentar
una propuesta, indicndoles que deban suscribir un acuerdo de
confidencialidad (por un perodo de dos aos) si es que queran recibir la
documentacin tcnica necesaria para presentar su propuesta.
Un detalle importante es que BRGM pretenda que se le hiciera una
oferta que incluyera la adquisicin de todos sus activos mineros (ubicados en
diferentes partes del mundo), siendo as que Buenaventura y Newmont tenan
pactado el derecho de preferencia con relacin a los bienes en el Per. Como
es natural, Buenaventura y Newmont solicitaron que los bienes sobre los
cuales exista pacto de preferencia fueran separados del paquete. Del mismo
modo, exigieron un trato previo y no en conjunto con cualquier otro interesado.
7.
Las tratativas realizadas por BRGM para dar cumplimiento a la
orden de privatizacin se hicieron en el ms absoluto secreto. No hubo ni
licitacin ni ninguna informacin pblica. BRGM nunca produjo un informe que
detallara a quin haba invitado, quin haba participado, el contenido de las
propuestas, etc. Cuando tom una decisin se limit a informar que haba
seleccionado a la firma australiana Normandy Poseidon.
Tomada la decisin, BRGM la comunic a su Ministerio de Economa,

mediante carta de fecha 5 de octubre de 1994. El Ministerio de Economa, de
conformidad con el artculo 21 de la Ley 86-912 del 6 de agosto de 1986,
despus de recibir dicha comunicacin, tena un plazo de diez (10) das para
oponerse a la operacin, caso contrario se consideraba que la operacin haba
quedado autorizada. Esto fue exactamente lo que sucedi cuando se efectu la
transferencia de los activos mineros del BRGM (Yanacocha y CEDIMN). Por
carta de 26 de junio de 1995, Christian de Valence, Director Financiero de
BRGM, le comunic a Graeme Walker, Gerente General de Normandy Mining
Limited, que desde el 25 de octubre de 1994 qued aprobada la operacin,
pues haban vencido los 10 das sin que el Ministerio de Economa formulara
alguna objecin. La operacin se haba formalizado mediante la suscripcin de
un acuerdo marco con fecha 21 de setiembre de 1995.
El acuerdo marco suscrito entre BRGM y Normandy fue especialmente
complejo. Se produjeron permutas de acciones, valorizadas de comn acuerdo,
formando otras empresas en las que BRGM segua como socio, pero
minoritario. Esto era muy ventajoso, pues as la empresa australiana no tena
que pagar por el 100% de las acciones, sino por el 60%, que fue lo que al final
se le pretendi transferir(3).
II. FRENTE AL CASO YANACOCHA SURGEN PREGUNTAS
IMPORTANTES E INTERESANTES, ALGUNAS DE LAS CUALES
TRATAREMOS DE COMENTAR
1.
Fue justo el resultado del proceso? Realmente se haba
pactado derecho de preferencia?
2.
Fue justo el precio pagado?
3.
Debi llegar el proceso en casacin a la Corte Suprema?
4.
Debi concederse la medida cautelar?
Analizaremos, brevemente, cada una de estas interrogantes y daremos

nuestra opinin al respecto.
1.
Fue justo el resultado del proceso? Realmente se haba
pactado derecho de preferencia?
En los dos procesos judiciales seguidos en el Per (uno por las acciones
de Yanacocha y el otro por las de CEDIMN) intervinieron 22 magistrados(4).
De stos, 16 fallaron a favor de la existencia del derecho de preferencia y solo
6 lo hicieron en sentido contrario.
Entre los casos de Yanacocha y CEDIMN hay ligeras diferencias. La
formal es que en el caso Yanacocha no haba compromiso arbitral para
resolver controversias y en CEDIMN s haba, aunque no contemplaba el caso
especfico. Por eso con relacin a CEDIMN se dieron dos demandas; la
judicial, iniciada en el Per por Buenaventura; y la arbitral, iniciada por BRGM

en Pars.
La otra diferencia se da porque la relacin inicial fue entre Buenaventura
y BRGM, varios aos antes. Newmont solo ingres cuando se trat de la futura
explotacin de Yanacocha. Por eso, Newmont no interviene en CEDIMN, en la
que los socios principales son BRGM y Buenaventura. Es fundamental resaltar
que fue BRGM el que solicit consignar el derecho de preferencia desde la
primera relacin (CEDIMN) y, por supuesto, insisti en mantenerla cuando se
cre Yanacocha.
La colaboracin entre Buenaventura y BRGM se remonta a casi diez
aos antes de la constitucin de Minera Yanacocha S.A. De all que existan
documentos anteriores a la constitucin de Yanacocha, intercambiados entre
BRGM y Buenaventura, que demuestran el inters de la parte francesa en
pactar el derecho de preferencia. Desde un inicio existi el deseo entre los
socios de pactar un derecho de preferencia que se extendiera a todo el grupo
econmico (incluida la matriz, filiales y subsidiarias).
Cuando en 1992 se constituy Minera Yanacocha S.A., su estatuto
social consagr en el artculo 11 el derecho de preferencia. Se pact un
derecho de preferencia que trascenda a la sociedad misma, en aras de
mantener las acciones dentro de la unidad grupal.
En Minera Yanacocha el derecho de preferencia es la regla general; es
decir, siempre debe concederse a los dems socios el derecho de preferencia.
Hay una sola excepcin a esta regla general: es el caso de reorganizacin de
la sociedad tenedora de las acciones en favor de otra sociedad controlada por
el mismo accionista o socio, en cuya eventualidad no hay derecho de
preferencia. Ello por tratarse de transferencia entre empresas del mismo grupo
econmico.
La intencin de los socios al pactar el derecho de preferencia de esta
manera fue que las acciones de Minera Yanacocha siempre se mantuvieran
dentro de la esfera de los mismos grupos econmicos que la haban
constituido. Si por algn motivo las acciones de Minera Yanacocha deban salir
de la esfera de esos grupos se activaba el derecho de preferencia.
Conforme hemos sealado en el numeral 4 de los hechos relevantes
BRGM trat de burlar este derecho de preferencia, aduciendo que no estaba
transfiriendo las acciones de Minera Yanacocha S.A., sino las acciones de su
filial Mine Or S.A.; sin embargo, precisamente Mine Or S.A. era la titular de
las acciones de Minera Yanacocha, de modo que indirectamente se estaban
transfiriendo las acciones de Minera Yanacocha S.A.
Consideramos importante citar algunos prrafos de las sentencias
expedidas en los casos Yanacocha y Cedimn, de los cuales se desprende con
absoluta claridad la existencia del derecho de preferencia en la transferencia de
las acciones de Yanacocha.
NOVENO: Que habiendo quedado acreditado que BRGM recibi

instrucciones de privatizarse transfiriendo la mayora de sus acciones al sector
privado, cabe analizar si ste antes de ejecutar las instrucciones debi otorgar
el derecho de preferencia sobre las acciones de Minera Yanacocha Sociedad
Annima, de propiedad de Mine Or S.A., por haberse dado el supuesto previsto
en el artculo once del estatuto social de la referida empresa, siendo necesario
analizar los alcances de la decisin de BRGM de proponer la venta conjunta de
todos sus activos mineros, para determinar si ello constituye una modalidad
contractual que lo exonera de mantener el derecho de preferencia que debi
concederle a sus socios en lo que respecta solo a las acciones de Yanacocha
de propiedad de su subordinada Mine Or S.A.; en tal sentido siendo el pacto de
preferencia un acuerdo bilateral integrante de un contrato de sociedad, y siendo
los contratos obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, debiendo
ejecutarse de acuerdo a las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes, tal y como lo establecen los artculos mil trescientos sesenta y uno y mil
trescientos sesenta y dos del Cdigo Civil, las partes estn en la obligacin de
cumplirlo, no pudiendo ser alterado por decisin unilateral, y como ya se ha
expresado el artculo once del estatuto establece que la voluntad de transferir
deber ser comunicada a los accionistas, y habiendo quedado acreditada la
voluntad de transferir con la instruccin de privatizar los activos de BRGM, lo
que evidencia que su actitud ha operado el derecho de preferencia (Caso
Yanacocha. Considerando noveno de la sentencia de primera instancia, de
fecha 2 de setiembre de 1995). El nfasis es nuestro.
DCIMO PRIMERO: Que las demandadas niegan que se haya
transferido o se vaya a transferir las acciones de Minera Yanacocha Sociedad
Annima, refiriendo que lo nico que es objeto de la transferencia son las
acciones de Mine Or S.A., afirmaciones que resultan no solo irrelevantes para
la resolucin de la presente controversia, pues y conforme se ha sealado la
activacin del derecho de preferencia se produjo cuando en cumplimiento de la
orden del Gobierno francs de llevar a cabo la privatizacin de BRGM...; que
del tenor del acuerdo marco que obra a... se desprende que en ejecucin de
las instrucciones de privatizar sus activos BRGM expresamente acord aportar
las acciones de Minera Yanacocha Sociedad Annima a otra estructura
accionaria controlada mayoritariamente por la compaa Normandy Poseidon;
pero en la clusula cinco punto dos del acuerdo marco que obra a... consta el
pacto por el cual se establece que: Si no obstante el cumplimiento de las
condiciones suspensivas, se comprobara con anterioridad a la fecha de puesta
en marcha que las acciones de la sociedad peruana Minera Yanacocha S.A...
no pudieran aportarse o conservarse por cualquier razn, BRGM, NPL y
PosGold tendrn derecho a exigir a la otra parte que considere una
modificacin de la estructura prevista inicialmente por las partes para los Joint
Ventures, lo que demuestra que las empresas tenan la intencin de transferir
las acciones de Yanacocha que forman parte del convenio marco, al punto que
su no aporte o conservacin sera motivo para revisar la estructura del
convenio... (caso Yanacocha. Considerando dcimo primero de la sentencia
de primera instancia de fecha 2 de setiembre de 1995). El nfasis es nuestro.
CUARTO: ...ll) Cuando el artculo ciento quince de la Ley General de
Sociedades permite genricamente limitar la libre transmisibilidad de las
acciones, lo hace sobre la base de que cada sociedad es una persona jurdica
sui gneris con plena libertad de convenir y definir reglas que solo resultarn de
aplicacin a dicha sociedad, por lo que no sera correcto interpretar
limitadamente el derecho de preferencia pactado en el artculo undcimo del
estatuto de Minera Yanacocha, hacindolo aplicable nicamente a las
empresas que formalmente aparecen como accionistas de la misma conforme
lo pretenden las empresas demandadas, que ello importara desconocer su
verdadero alcance y variar la manera como se form y vino ejecutndose el
compromiso asumido, atentando ello contra lo dispuesto por el artculo mil
trescientos sesenta y dos del Cdigo Civil, que establece que los contratos
deben interpretarse y ejecutarse conforme a las reglas de la buena fe y de
acuerdo con la comn intencin de las partes... (Caso Yanacocha.
Considerando cuarto, literal ll, de la sentencia de la Corte Superior de fecha 14
de febrero de 1996). El nfasis es nuestro.
STIMO: ...c) Que, habindose pactado el derecho de preferencia en
Minera Yanacocha Sociedad Annima y existiendo la orden de privatizar los
activos mineros de BRGM, ello implica transferir los mismos al sector privado y
que, independientemente de la modalidad que se adoptara, el resultado deba
ser la transferencia directa o indirecta de los activos, entre ellos las acciones de
Minera Yanacocha al sector privado, por lo que los representantes del BRGM
en cumplimiento de las obligaciones asumidas con sus socios debieron
comunicar a la sociedad que, por instrucciones de su Gobierno deban
transferir sus acciones; d) Que, esta obligacin de comunicar a la sociedad la
decisin de transferir es un hecho independiente de la modalidad o forma que
ellos decidieran adoptar para cumplir la instruccin de privatizar sus activos, no
solo porque la modalidad a adoptarse no puede extinguir el derecho de
preferencia, sino porque igualmente estaban obligados a cumplir con las
instrucciones de privatizar sus acciones, lo que originaba la activacin del
derecho de preferencia a favor de sus socios (caso Yanacocha. Considerando
stimo, literales c y d de la Sentencia de la Corte Superior de fecha 14 de
febrero de 1996). El nfasis es nuestro.
QUINTO: ...Que, por consiguiente, se concluye que el derecho de
preferencia ha sido expresamente pactado a favor no solo de los accionistas
directos de Cedimn, sino tambin de las empresas matrices titulares de los
respectivos grupos y no solo aplicable a la transferencia de acciones de
Cedimn sino tambin al caso de prdida de control de la misma... (caso
CEDIMN. Considerando quinto de la sentencia de la Corte Superior de fecha
24 de agosto de 1998). El nfasis es nuestro.
Con relacin al derecho de preferencia, consideramos de importancia
destacar algunos considerandos del laudo arbitral, dictado en el proceso no
judicial por las acciones de CEDIMN, fuera del Per, en Europa y bajo el
patrocinio de la Cmara Internacional de Arbitraje de Pars, sin duda uno de los
centros de arbitraje de mejor reputacin mundial.
Analizando la historia en su integridad, como lo hizo el Tribunal Arbitral,
aparece muy claro que, en cuanto a la existencia del derecho de preferencia,
los casos de Yanacocha y CEDIMN son idnticos.
Qu dijo el Tribunal Arbitral?

Sus miembros, Bernardo M. Cremades, quien lo presidi, Yves Derains,
nombrado por BRGM y Felipe Osterling P. (nombrado por Buenaventura), por
UNANIMIDAD, decidieron que:
Se debe estimar activado el derecho preferente de adquisicin de las
demandadas sobre las acciones de CEDIMN, hoy todava a juicio de este
Tribunal de Arbitraje propiedad de la demandante y, por consiguiente, que las
demandadas pueden ejercitar el derecho preferente de adquisicin sobre
dichas acciones de CEDIMN, que constituyen el 64.9994% de su capital.
(Parte resolutiva del laudo de fecha 25 de junio de 1999). El nfasis es nuestro.
Igualmente, es importante destacar algunos de los prrafos contenidos
en la parte considerativa:
39.- Que, desde el comienzo de las relaciones entre ambos grupos de
empresas aparece de forma clara y contundente el deseo de que las relaciones
se entablaran y se quera que en el futuro se configuraran intuitu personae. As
lo manifiesta de forma clara la carta del seor Boulanger, presidente de BRGM,
al seor Benavides, en representacin de BUENAVENTURA, del da 26 de
octubre de 1984: ...el grupo francs tiene un doble objetivo consistente en
perennizar y peruanizar sus actividades en el Per.... Precisamente, en esta
idea de trabajo en comn de ambos grupos empresariales, dicha carta
considera conveniente ...prever en el estatuto social de Cedimn, disposiciones
a favor de los accionistas, sobre la transferencia de las acciones de Cedimn....
Dicha carta se considera, expresamente, como anexo al PROTOCOLO, en
virtud de su artculo 16 (considerando trigsimo noveno del laudo de fecha 25
de junio de 1999). El nfasis es nuestro.
41.- Que al Tribunal de Arbitraje le consta, despus de un largo y difcil
proceso probatorio, que el Estado Francs decidi que BRGM suscribiera el 21
de septiembre de 1994 el ACUERDO MARCO con NPL. De acuerdo con lo que
ya en su da se hubiera pactado, el 3 de mayo de 1994 se suscribi el
PROTOCOLO DE ACUERDO entre ambas entidades. Le consta, igualmente al
Tribunal de Arbitraje que, sin perjuicio de las condiciones establecidas en el
ACUERDO MARCO, estaba prevista la cesin inicial a NPL del 60% de la
sociedad tenedora de las acciones que indirectamente representaban el
64,9994% de CEDIMN... Con arreglo, pues, a lo previsto en el ACUERDO
MARCO, esta sociedad tenedora pasara a ser controlada mayoritariamente
por NPG...
El 6 de julio de 1995 es decir, despus de la interposicin de la
demanda que iniciara el presente arbitraje el 30 de marzo de 1995 BRGM
presenta en los procedimientos judiciales peruanos y, ulteriormente, en este
procedimiento arbitral el ACUERDO MODIFICATORIO. En l, NPL ya no iba a
adquirir la mayora de la sociedad tenedora de las acciones de CEDIMN, sino
el 49%. La existencia de ese ACUERDO MODIFICATORIO sirve a la
demandante para argumentar que no ha habido cambio de control alguno en la
sociedad tenedora. Por el contrario, las demandadas entienden que el

ACUERDO MARCO haba ya desencadenado la base jurdica para el ejercicio
de su derecho de preferencia... (Considerando cuadragsimo primero del laudo
de fecha 25 de junio de 1999). El nfasis es nuestro.
42.- Que el Tribunal de Arbitraje no puede silenciar la falta de
colaboracin probatoria de las partes en este procedimiento y, muy
especialmente, en la conducta de la demandante. La falta de aportacin de los
documentos en poder de BRGM solicitados por el Tribunal de Arbitraje, la no
aparicin de los testigos que el Tribunal de Arbitraje entiende se encuentran
bajo la autoridad moral de la demandante e, incluso, las amenazas realizadas
por la representacin letrada de la demandante a los expertos jurdicos, por
testificar en contra de los intereses de su pas, son hechos que el Tribunal de
Arbitraje no puede callar. Es valor entendido en materia arbitral que, frente a la
potestad judicial para compeler a las partes a cumplir sus deseos judiciales en
materia probatoria, el rbitro debe limitarse a poner en juego la presuncin en
caso de obstruccin probatoria por una de las partes. En este caso concreto, la
actitud probatoria de la demandante lleva al Tribunal de Arbitraje a establecer la
presuncin, por lo dems constatada documentalmente, de que el proceso de
privatizacin de BRGM no se ha realizado con escrupuloso respeto a los
derechos de terceras personas en sus actividades transnacionales
(considerando cuadragsimo segundo del laudo de fecha 25 de junio de 1999).
El nfasis es nuestro.
En conclusin, el proceso fue justo. No permiti que prosperaran las
maniobras ilcitas de BRGM, que pretendi burlar el derecho de preferencia de
sus socios, transfiriendo sus acciones de Yanacocha mediante el aporte de su
participacin en Mine Or S.A. a una empresa controlada por Normandy
Poseidon.
Diecisis jueces peruanos y tres rbitros internacionales concluyeron
que s existi derecho de preferencia y que BRGM debi permitir ejercitar su
derecho a sus socios Buenaventura y Newmont.
2.
Fue justo el precio pagado?
Hemos sealado que Minera Yanacocha S.A. se constituy en 1992.

Toda operacin minera es una aventura, en el que el factor aleatorio se
muestra en el ms alto grado. En agosto de 1993, los tres socios (Newmont,
Buenaventura y BRGM) solicitaron un prstamo a la International Finance
Corporation y, adems, le vendieron el 5% (cinco por ciento) del capital de la
empresa. En esa oportunidad, los tres socios valorizaron la empresa en US$.
4400,000.= vendindole al IFCo. el 5% en US$. 220,000.=. Supongamos que
hubo una consideracin con el IFC., por el hecho de concederles el prstamo
y, con largueza, asumamos que el valor de la empresa era el doble (US$
8800,000.=) o si se quiere, el triple (US$. 13200,000.=). Cuando se realiz la
venta al IFC en agosto de 1993, ya para esa fecha se haba ordenado la
privatizacin de los activos mineros del BRGM (noviembre de 1993). De modo
que si en agosto Yanacocha vala US$. 13200,000.= (asumiendo que su precio
era el triple del que realmente se consider al venderle al IFC) el 24.7% de

propiedad de BRGM en la empresa Yanacocha, ascenda a US$. 3260,400.=
El precio que se mand pagar judicialmente fue de US$ 109 millones de
dlares. Esto significa que a noviembre de 1993, se le da un valor a Minera
Yanacocha de aproximadamente US$ 436 millones de dlares. Enorme
diferencia, si lo comparamos con el valor fijado de comn acuerdo por los tres
socios originales al venderle el 5% al IFC (US$ 4400,000.= ).
Durante el proceso, Buenaventura y Newmont presentaron una
valorizacin hecha por APOYO, que tasaba las acciones de BRGM en
aproximadamente $52339,300.00 millones de dlares. Pero el precio final fue
fijado por ING Barings International, por iniciativa de BRGM y con el acuerdo de
todas las partes.
La Corte Superior, mediante resolucin del 29 de diciembre de 1995
expedida por la Cuarta Sala Civil, orden que la pericia judicial se efectuara en
dos fechas: 21 de setiembre de 1994 (fecha del acuerdo marco) y 26 de
noviembre de 1993 (fecha en que se orden la privatizacin de los activos de
BRGM). Es as como la pericia arroj un valor de US$. 109.3 millones al 26 de
noviembre de 1993 y US$. 203.7 millones al 21 de setiembre de 1994. Estas
cantidades estn referidas al valor de la participacin de BRGM en Minera
Yanacocha; es decir al valor del 24.7%.
En trminos generales la pericia no pudo hacer abstraccin del hecho
real y concreto de que se trataba de valorizar en 1996 una empresa minera,
pero refiriendo dicha valorizacin a fechas anteriores. Esto es, a noviembre de
1993 y setiembre de 1994, lo que desde nuestro punto de vista origin una
distorsin en sus apreciaciones y resultados. El precio, entonces, tal como
qued fijado, parecera que superaba todas las expectativas de BRGM.
Pero hay un punto que se discuti y en el que tampoco se le dio la razn
al BRGM en las sentencias dictadas en el Per. Qu precio se deba pagar a
BRGM por sus acciones: el que tenan al momento que se le orden
privatizarse (que fue cuando desconoci el derecho de preferencia de sus
socios) o el que tuvieron las mismas acciones al momento de la firma del
acuerdo marco?
Nuestra tesis fue la que prosper. Buenaventura y Newmont desde el
ao 1993 trataron, por todos los medios, de convencer a BRGM que s exista
derecho de preferencia y que se les permitiera ejercerlo. Su reiterada negativa
dio lugar a los procesos judiciales. Es obvio que si BRGM hubiera actuado de
acuerdo a lo pactado, sus acciones se habran valorizado en 1993. Fue por su
propia conducta que eso no se hizo. Por eso se orden pagar el precio a 1993.
Conociendo lo que ha pasado con Yanacocha, puede parecer injusto
que la valorizacin se haga al ao 1993. Pero, legalmente, BRGM no poda
pretender beneficiarse con su propio incumplimiento. La solucin legal es la
correcta. La demanda planteada es declarativa, no constitutiva. Se limit a
declarar que s haba derecho de preferencia. Desde cuando? Desde siempre.
Luego, BRGM debi permitir que sus socios ejercitaran su derecho de

preferencia en 1993.
Recordemos cul era que la situacin en el Per. El sector ms
castigado por el terrorismo fue el minero. Y si el terrorismo se agudizaba? Y
si se impeda o terminaba la explotacin de la mina? Cul hubiera sido el
valor de Yanacocha?
Un hecho muestra lo aleatorio de la minera: cuando ING Barings hizo la
valorizacin judicial de la empresa, consider el valor de la onza de oro en US$
374. Esta valorizacin fue la que arroj el valor de US$ 109 millones que se
pag judicialmente al BRGM. La tasacin se hizo aproximadamente durante los
meses de mayo y junio del ao l996. Pero cuando termin el proceso, el valor
de la onza de oro haba bajado a US$ 290, es decir, haba perdido 22.46% del
valor que se tuvo en cuenta para la valorizacin judicial. Debi reajustarse el
precio al momento del pago? No se hizo nada y se pag un valor que al
momento del pago debi reducirse en 22.46%. Y hasta la fecha el precio del
oro se mantiene bastante por debajo del que se consider al hacer la
valorizacin judicial.
En conclusin, el precio pagado por las acciones de BRGM en Minera
Yanacocha S.A. fue totalmente justo. Desde nuestro punto de vista, se pag
inclusive un valor muy superior al que realmente tenan dichas acciones en
1993.
3.
Debi llegar el proceso en casacin a la Corte Suprema?
La respuesta es un rotundo no. El proceso termin en la segunda

instancia. En 1993, con la dacin del Cdigo Procesal Civil naci en el Per la
institucin casatoria. Desde ese momento solo deban llegar a la Corte
Suprema casos en los que se discutiera la correcta aplicacin e interpretacin
del derecho objetivo. Es cierto que, teniendo en cuenta cmo funcionan las
cosas en nuestros pases, la modificacin de nuestro Cdigo Procesal y el
manejo del recurso de casacin eran cosa reciente. Pero, sin embargo, la Sala
Civil Suprema ya haba tenido por lo menos tres casos en los que el litigio se
centraba en discusiones referidas a estatutos sociales.
Cul fue el criterio en dichos casos? Claro, lgico y consistente: la
casacin debe referirse a la interpretacin de normas de carcter material. El
estatuto de una sociedad se aplica solo a sus socios. El estatuto de una
sociedad no es una norma de carcter material. Pueden haber tantos estatutos
como empresas. Si la Corte Suprema interpreta jurisdiccionalmente un
estatuto, solo aumentar los problemas, porque en los casos futuros se querr
ver en dicha interpretacin una aplicacin de carcter general, siendo as que
solo lo es para el caso concreto. Adems, una preocupacin fundamental que
se tena con la casacin era no caer en el mismo error del Cdigo de
Procedimientos Civiles, que hizo que prcticamente la Corte Suprema
conociera y se recargara de cuanto caso lleg al Poder Judicial. Era, pues,
fundamental ser muy cuidadoso y restrictivo en la concesin de la casacin,
para evitar caer en el problema de antao.
Tres fueron los casos que logramos identificar antes de que se

concediera la casacin en el caso Yanacocha.
2) Que la inaplicacin de las disposiciones estatutarias al tener stas un
origen privado y por regir solo relaciones de determinadas personas, no
pueden ser objeto de revisin en casacin, conforme lo estableci esta Sala en
la resolucin expedida el 28 de mayo del presente ao, en el expediente
seiscientos treinta y cinco del ao 1995. (Ejecutoria del 23 de julio de 1996,
expedida en la causa CAS. N 340-96)
La causal de inaplicacin debe estar referida a las normas de derecho
material emitidas por el Estado y no a normas emanadas de la voluntad privada
que regulan las relaciones de determinados grupos de personas. (Lino
Roncalla. El recurso de casacin en materia civil. Parte II, pgina 137).
La interpretacin, respecto del contenido de una de las clusulas del
contrato, es una cuestin de hecho que no puede servir de precedente para
otro negocio jurdico y no es susceptible de ventilarse en casacin. (Lino
Rocalla. El recurso de casacin en materia civil. Parte II, pgina 141).
Siempre nos hemos preguntado qu hizo que la Sala Transitoria Civil de
la Corte Suprema concediera la casacin. De los cinco magistrados que
conformaron la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema cuatro eran
titulares(5). Ellos, al comienzo del ao judicial, fueron designados como
integrantes de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema. De la noche
a la maana, apareci en El Peruano que se haba creado la Sala Civil
Transitoria, que estara integrada por todos los vocales que hasta ese momento
integraban la Sala Constitucional. Qu haba pasado La independencia de
los cinco magistrados era inconveniente para algunos casos de trascendencia
poltica importantes para el Gobierno. La solucin: cambiarlos. Ellos se
enteraron del cambio al llegar a Palacio de Justicia, pues no pudieron ingresar
a lo que hasta el da anterior fue su despacho. Debieron esperar varios das
para que se preparara el lugar donde, en adelante, funcionara la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema. sta fue la Sala que conoci el Caso
Yanacocha, la nica integrada por 5 vocales titulares, de reconocida probidad.
Aqu entramos muy claramente al terreno de la especulacin. Por un
lado, se sostiene que por la trascendencia del caso y la notoriedad que haba
alcanzado, la Sala consider que se vera muy mal que la Corte Suprema no
revisara el caso. All quiz tambin pes la costumbre imperante por tantos
aos, que permiti que llegaran a la Corte Suprema todos los casos ms o
menos importantes.
De otro lado, no se puede dejar de mencionar la presin diplomtica que
ejerci el Gobierno de Francia.
En este caso, el Ministerio de Relaciones Exteriores recibi una Nota
Diplomtica de la Embajada de Francia en la que se haca clara alusin al
caso Yanacocha.
La Embajada de Francia en el Per saluda muy atentamente al

Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores Direccin General de Asuntos
Econmicos Internacionales y tiene a honra remitirle adjunto una ayudamemoria concerniente a los activos del B.R.G.M. (Bureau de Recherches
Geologiques et Minieres-Oficina de Investigaciones Geolgicas y Mineras) en
el Per.
La Embajada de Francia se vale de esta oportunidad para reiterar al
Honorable Ministerio de Relaciones Exteriores Direccin General de Asuntos
Econmicos Internacionales las seguridades de su ms alta y distinguida
consideracin.
Lima, 12 NOV. 1996
HONORABLE MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Direccin General de Asuntos Econmicos Internacionales
C.C.:
Despacho Ministerial
Viceministro y Secretario General
Direccin General de Poltica Bilateral
Traduccin de la Ayuda Memoria, adjunta a la Nota Diplomtica
La mina de oro Yanacocha es el fruto de una exitosa cooperacin
franco-peruana.
A travs de su xito, concretiza los esfuerzos conjuntos en el campo
minero de un organismo pblico francs y de una compaa privada peruana.
Su colaboracin data de mucho tiempo y sera lamentable que por causa de un
contencioso se termine.
El BRGM al igual que la compaa BUENAVENTURA ha siempre
desempeado a total cabalidad su rol de contraparte y por consiguiente l ha
efectuado las inversiones financieras necesarias. Brindando su asistencia
tcnica en el campo de la exploracin, permiti iniciar el proyecto y poner en
evidencia el potencial del yacimiento. Es pues perfectamente legtimo que los
activos peruanos del BRGM permanezcan bajo su control de acuerdo a los
trminos del acta adicional de junio de 1995.
Cuestionar esta acta adicional sera cuestionar los actos jurdicos
realizados bajo el control del Estado francs, as como la palabra del Estado
francs.
Al tratarse de un organismo pblico francs, los intereses en juego en el

proceso judicial en curso son los intereses patrimoniales de Francia y no
solamente los de una empresa francesa.
En el caso de que este asunto deba terminarse con la expoliacin del
Estado francs, las relaciones econmicas con el Per se veran gravemente
afectadas y el efecto disuasivo sobre los potenciales inversionistas franceses
sera considerable.
Sera conveniente buscar conjuntamente los medios para evitar tal
desenlace conforme a la voluntad mutua de reactivar las relaciones entre los
dos pases.
Todos los vocales que intervinieron, con excepcin de uno, fueron
titulares. La causa, despus de vista por sus 5 miembros titulares, qued tres a
dos, en discordia, a favor de la posicin del BRGM (hasta ese momento, BRGM
haba perdido todo). Se llam como dirimente a otro vocal titular (la Dra. Elcira
Vsquez Cortez), quien fall a favor de Newmont y Buenaventura. As, la causa
qued tres a tres y fue necesario llamar a otro dirimente.
Aqu es cuando aparece el Dr. Jaime Beltrn Quiroga, nico vocal
provisional que particip en el caso Yanacocha a nivel de la Corte Suprema.
Este magistrado adquiri sbita notoriedad cuando apareci en un vdeo
entrevistndose con Vladimiro Montesinos en el SIN (Servicio de Inteligencia
Nacional). La entrevista se produjo en la noche del mismo da en que el Dr.
Beltrn haba visto la causa. Durante toda esa maana se haban producido los
informes de los abogados de las partes: dos por Newmont y Buenaventura y
tres por el lado de los demandados. Esa misma tarde, antes de la entrevista del
Dr. Beltrn con Montesinos, el Palacio de Justicia era un hervidero de rumores.
Todas las audiencias haban sido filmadas y los reporteros estaban vidos de
noticias. Entre las cuatro y las cinco de esa misma tarde era un secreto a voces
que el voto del Dr. Beltrn haba favorecido a Newmont y Buenaventura. Esto
sucedi varias horas antes de la entrevista del Dr. Beltrn con Montesinos. La
resolucin se demor unos das en salir porque, como es usual en todos los
casos de la Suprema, hubo necesidad de transcribir el ntegro de la resolucin,
con los fundamentos de los siete Vocales que intervinieron, y permitir que cada
uno revise el texto de su opinin(6).
Anecdticamente, quiz es una buena oportunidad para comentar la
intervencin del Dr. Beltrn Quiroga. Cuando llega el proceso va recurso de
casacin a la Corte Suprema, primero se determina si la casacin es
procedente o no. Si no lo es, el expediente regresa a la Corte Superior. Si es
procedente, se pasa a la etapa fundamental: revisarlo en casacin. En la
primera etapa (ver si es o no procedente la casacin) el presidente de la Sala
no estuvo presente y lo reemplaz el Dr. Beltrn Quiroga. Los cinco
magistrados votaron unnimemente por la procedencia, incluido el Dr. Beltrn,
por supuesto.
Es importante mencionar que el recurso de casacin se bas en tres
causales de casacin, dentro de las cuales haban siete extremos. De primera
intencin, es decir, cuando se produce la primera discordia y queda la causa

tres a dos a favor de BRGM, realmente de un modo u otro, se rechazan por
unanimidad todos los extremos, con excepcin de uno: la inaplicacin del
artculo 168 del Cdigo Civil. ste es el nico punto que debieron resolver los
Magistrados que intervinieron despus de la primera votacin. Los dems ya
no estaban en juego.
El artculo 168 del C. C. dice: El acto jurdico debe ser interpretado de
acuerdo con lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena
fe. sta es una norma de carcter material. Pero el artculo 11 del estatuto de
Yanacocha no lo es, como ya lo haba resuelto en, por lo menos, tres
oportunidades la Corte Suprema. Para analizar si se haba o no aplicado
correctamente el artculo 11 del estatuto de Yanacocha, la Corte Suprema
hubiera tenido que entrar a analizar toda la prueba actuada en las dos
instancias previas, lo que la ley prohbe.
En conclusin, somos de la opinin que la Corte Suprema no debi
conocer el proceso. Al respecto, ya exista un criterio jurdico respecto a que no
caba denunciarse va casacin discrepancias referidas a la interpretacin de
contratos (el estatuto social de Yanacocha es un contrato). Conforme hemos
sealado, presumimos que la importancia del caso y la presin diplomtica
motivaron a la Corte Suprema a la usanza antigua a conocer la causa.
4.
Debi concederse la medida cautelar?
En el caso Yanacocha, la naturaleza de los derechos discutidos y la

importancia y trascendencia de los mismos hicieron indispensable solicitar al
rgano jurisdiccional una medida cautelar que asegurase, preventivamente,
que la sentencia definitiva al dictarse tuviera la misma eficacia y rendimiento
prctico que tendra si se hubiese dictado inmediatamente.
La solicitud cautelar presentada por Newmont y Buenaventura tuvo dos
extremos que fueron planteados en forma subordinada, de manera que el
rgano jurisdiccional solo poda pronunciarse respecto del extremo
subordinado en caso hubiera desestimado el extremo principal. Los extremos
solicitados, a los que se adjunt abundante y contundente prueba documental,
fueron los siguientes:
i)
Principal
Que el Juzgado ordene a Minera Yanacocha S.A. proceda con arreglo a

lo dispuesto por el artculo 11 de su estatuto social debiendo poner en
conocimiento de los dems socios la decisin del grupo BRGM y Mine Or S.A.
de transferir sus acciones de Yanacocha para que los dems accionistas
pudieran ejercitar su derecho de preferencia, solicitndose al Juzgado que fije,
provisionalmente, en US$ 90 millones de dlares el ntegro del precio de las
acciones de Yanacocha, que eran del grupo BRGM.
ii)
Subordinada
Que el Juzgado deje en suspenso el ejercicio de todos los derechos de

accionista que correspondan a las acciones que aparecen registradas a
nombre de Mine Or S.A. y a las acciones que se emitan en adelante por
cualquier concepto, como consecuencia de stas, en Yanacocha.
El Quinto Juzgado Civil de Lima deneg el extremo principal de la
medida cautelar y concedi el extremo subordinado de la misma dejando en
suspenso, en tanto durase la tramitacin del proceso, el ejercicio de todos los
derechos de accionista que correspondan a Mine Or S.A. en Yanacocha.
Newmont y Buenaventura apelaron la decisin de la juez y la Cuarta
Sala Civil de la Corte Superior, revocando la apelada, concedi el extremo
principal de la medida y dispuso se notifique a Yanacocha para que proceda
con arreglo al artculo 11 de su estatuto social y ponga en conocimiento de los
dems accionistas la decisin del Grupo BRGM y Mine Or S.A. de transferir sus
acciones en Yanacocha.
En ejecucin de la medida cautelar Newmont y Buenaventura
comunicaron a Yanacocha que ejercitaban su derecho de preferencia en
relacin a las acciones del Grupo BRGM, que aparecan inscritas a nombre de
Mine Or S.A. Para tal efecto, el Juzgado autoriz a Yanacocha a emitir
nuevos ttulos representativos de las acciones, en forma provisional, a nombre
de Buenaventura y Newmont, ordenando que en los mismos se consigne la
anotacin de intransferibles e inafectables y que stos fuesen depositados
en una entidad hasta la culminacin del proceso, impidiendo de esta forma que
las empresas beneficiadas con la medida pudieran transferir los ttulos de las
acciones o afectarlos en garanta de obligaciones. De otro lado Buenaventura y
Newmont, en contrapartida del derecho de preferencia que haban ejercitado
depositaron, en una entidad bancaria de reconocido prestigio, los US$ 90
millones de dlares ordenados por la medida cautelar, correspondientes al
precio provisional asignado a las acciones.
La medida cautelar fue emitida con arreglo a ley y en estricta justicia, en
tanto cautel el derecho de ambas partes en el proceso. De un lado aseguraba
que, en caso la sentencia definitiva fuera favorable a las demandantes, sta
pudiera ser ejecutada eficazmente, de forma tal que la sentencia no produjera
efectos prricos; y de otro lado garantizaba, tambin, el derecho de las
demandadas pues en caso la sentencia hubiera desestimado la demanda, ellas
adems de recuperar sus acciones hubieran podido resarcirse por los daos y
perjuicios que la ejecucin de la medida les hubiera causado, con los US$ 90
millones depositados en la entidad bancaria.
Durante la tramitacin del proceso nos llam la atencin que los
demandados, conocedores de que la medida cautelar es de naturaleza variable
y que en tal sentido no adquiere la inmutabilidad propia de una decisin
pasada con autoridad de cosa juzgada no hubieran solicitado la modificacin
de la medida que estaba prevista en nuestro ordenamiento legal; y que por el
contrario hubieran optado por la alternativa, improcedente desde nuestro punto
de vista, de cuestionarla iniciando un proceso distinto, uno de amparo, que fue
desestimado por el Poder Judicial.
La medida cautelar dictada se mantuvo vigente hasta que la Corte

Suprema declar infundado el recurso de casacin interpuesto por las
demandadas. La bondad y eficacia de la medida cautelar dictada por el
Juzgado qued demostrada cuando en ejecucin de sentencia, el Juzgado
dispuso que la transferencia de acciones que se haba dispuesto de manera
provisional tres aos atrs se entendiera efectuada de manera definitiva.
DELIMITANDO EL VERDADERO ALCANCE DEL RECURSO DE CASACIN

EN EL PER: REFLEXIONES A PROPSITO DEL CASO YANACOCHA
(Gabriela Prez-Costa Piscoya (*))
"El hecho de que no sea posible recurrir a la casacin para denunciar errores
de hecho, como lo es el caso de la casacin regulada por nuestro Cdigo
Procesal Civil, no significa que existan situaciones en las que dicha prohibicin
no se encuentre del todo vedada.
Es sobre esta situacin lmite (cundo es posible hablar de hechos y cundo
no en sede casatoria?) que vers otro de los debates que quedaron en el
tintero en el caso Yanacocha."
COMENTARIOS
I.- INTRODUCCIN
El denominado caso Yanacocha gener, genera actualmente y
generar en el futuro, polmica en torno a los diversos temas jurdicos sobre
los que vers el debate en sede judicial. Tanto por el valor econmico de los
derechos en disputa, como por la sofisticacin de la argumentacin jurdica
desplegada por las partes, es que se le conoce en el foro peruano como el
caso del siglo. El caso trascendi nuestras fronteras. En efecto, en su
momento, ambas partes recurrieron a la opinin de expertos abogados y
profesores universitarios (nacionales y extranjeros) que respaldaron sus
posiciones en el proceso. Cuando estas opiniones no fueron coincidentes, se
gener un debate extrajudicial, eminentemente acadmico, sobre el proceso.
Una vez concluido el proceso, el caso Yanacocha no qued en el olvido.
Por el contrario, su discusin y anlisis es casi obligatoria en las aulas
universitarias.
El proceso seguir generando polmica porque, a ms de los temas
sometidos a decisin judicial que merecieron un pronunciamiento definitivo, hay
muchos otros que no tuvieron esa suerte y quedaron en el tintero, ya sea
porque dieron lugar a una resolucin inhibitoria o porque se dedujeron en una
etapa del proceso en la que no podan ser debatidos. Es a algunos de estos
temas que queremos referirnos en el presente artculo.
Luego de que la causa fuera resuelta por la Octava Sala de la Corte

Superior de Justicia de Lima, declarando fundada en parte la demanda, la parte
demandada interpuso recurso de casacin contra la sentencia de vista
invocando las 3 causales previstas por el artculo 386 del Cdigo Procesal Civil
(1). Llevados a cabo los informes orales, los magistrados de la Sala Civil
Transitoria de la Corte Suprema procedieron a votar la causa, producindose
una discordia. El voto suscrito por tres de los cinco magistrados supremos
(Dres. Urrelo lvarez, Snchez-Palacios Paiva y Echevarra Adrianzn) se
pronunci por que se declarara fundado en parte el recurso de casacin, casar
la sentencia de vista por haberse inaplicado el artculo 168 del Cdigo Civil (2)
y, actuando en sede de instancia, revocar la apelada y declarar improcedente la
demanda. El voto suscrito por los magistrados supremos, Dres. Buenda
Gutirrez y Ortiz Bernardini, se pronunci por que se declarara infundada la
casacin en todos sus extremos. Como se sabe, fue este ltimo voto el que, al
dirimirse la discordia, form resolucin.
Sin embargo, es al primero de los votos enunciados al que nos
referiremos en este artculo. Ello, porque en su oportunidad fue harto probable
que este voto se terminara convirtiendo en la resolucin final del caso y, a
pesar de ello, o acaso precisamente por ello, muchas personas, vinculadas o
no al proceso, pusieron en tela de juicio la validez jurdica de ese voto
sealando que desnaturalizaba la casacin, con argumentos referidos a un
alegado exceso en cuanto a los alcances de la figura. Este cuestionamiento
que se materializ deduciendo la nulidad de los votos fue declarado
inadmisible por la Corte Suprema, y por ello nada se dijo en cuanto al
contenido del mismo, lo cual hubiera sido del mayor inters atendiendo a lo
novedosa que resultaba la incorporacin de la casacin dentro del sistema de
justicia nacional. Sin embargo, a efectos de que no se sigan difundiendo
falaces versiones sobre los alcances de la institucin casatoria, ms all de si
stas estaban contenidas en dicho recurso o no, conviene revisar esta
discusin, a propsito del caso Yanacocha, para extraer conclusiones de
carcter general para una futura correcta aplicacin del recurso de casacin en
cuanto a sus alcances; a saber, en cuanto a qu materias y extremos est la
Corte de Casacin legitimada a revisar sin desnaturalizar el recurso y
convertirlo en una tercera instancia.
II. LAS FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA CORTE DE
CASACIN
EN
EL
ORDENAMIENTO
PROCESAL
PERUANO:
PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL FONDO DE LA LITIS
Un primer argumento esgrimido en el escenario anteriormente descrito
consisti en cuestionar el hecho de que los magistrados que emitieron el voto
inicialmente mayoritario, luego de casar la resolucin impugnada por la causal
prevista por el inciso 2) del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil (inaplicacin
del artculo 168 del Cdigo Civil), se pronunciaran sobre el fondo del asunto.
Ello por cuanto, segn se indic, lo que corresponda hacer luego de decidir
casar la sentencia era nicamente reenviar los autos al rgano jurisdiccional de
instancia para que ste se pronunciara de nuevo sobre el fondo del asunto.
El recurso de casacin es regulado por nuestro Cdigo Procesal Civil

como un medio impugnatorio de naturaleza extraordinaria con efectos
rescisorios o revocatorios. Es un medio impugnatorio porque se concibe como
un instrumento puesto a disposicin de las partes de un proceso para intentar
la modificacin o la anulacin de una resolucin judicial (en nuestro caso, solo
las sentencias expedidas en revisin por la Corte Superior y los autos
expedidos tambin por la Corte Superior que en revisin pusieran fin al
proceso). Es extraordinario, porque la ley fija unos motivos especficos cuya
alegacin por la parte recurrente es requisito de procedencia, sirviendo al
mismo tiempo para limitar el marco de los poderes de la Corte de Casacin.
Ahora bien, dependiendo de la causal invocada y conforme lo dispone el
artculo 396 del Cdigo Procesal Civil, los efectos conferidos al recurso de
casacin pueden ser rescisorios o revocatorios. En el primer caso, la Corte de
Casacin solo est facultada para dejar sin efecto la decisin, pero no puede
decir derecho en sustitucin de la resolucin que ha declarado ineficaz. Y es
por ello que debe devolver los actuados al rgano de instancia que
corresponda para que ste expida una nueva resolucin. A este acto se le
conoce como reenvo. En el segundo caso, la Corte de Casacin rescinde la
decisin casada y en la misma sentencia declara la aplicacin de la norma que
corresponde o la interpretacin que debi darse a la regla de derecho aplicable
y resuelve lo que corresponde al conflicto de inters sin devolver el proceso a
la instancia inferior. A esta facultad conferida a la Corte de Casacin se le
denomina revocatoria (3).
Conforme lo dispone el inciso 2) del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil (4), si la sentencia declarara fundado el recurso de casacin por haberse
verificado la causal prevista por el inciso 3) del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil (5), la Corte solo podr ejercer la facultad rescisoria que se le ha conferido
y por ello, solo podr declarar nula la sentencia debiendo devolver los actuados
a la instancia inferior que corresponda para que sta resuelva nuevamente. Lo
que sucede en estos casos es que, como quiera que el vicio que sustenta la
casacin es uno que afecta el derecho al debido proceso y/o las formas
esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (error de actividad)
no est permitido a la Corte subsanar dicha situacin, ya que es necesario que
se reponga al recurrente en el derecho violado o que el inferior jerrquico
rehaga la actividad que se encuentra viciada por no haberse cumplido con las
formalidades previstas por las normas procesales con carcter imperativo. El
vicio advertido puede ser de tal envergadura que el reenvo puede llegar
inclusive al extremo de que se declare nulo todo lo actuado e inadmisible o
improcedente la demanda, si es que es en sta donde se cometi el vicio que
afecta la validez de los actos sucesivos.
Por el contrario, si el error que sustenta la casacin es uno de justicia
(error in iudicando), el cual, a diferencia del error de actividad antes comentado,
afecta el contenido sustancial de la decisin, ya sea porque se ha inaplicado o
interpretado indebidamente una norma de derecho material (incisos 1 y 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil (6)), la Corte de Casacin deber
rescindir la sentencia casada y en el mismo acto resolver el conflicto de
intereses segn corresponda, ya que, el objeto del juicio de la Corte de
Casacin no es tanto la litis que ya ha sido decidida, cuanto la decisin que

sobre ella ha sido pronunciada (7). Por ello, cuando la decisin impugnada es
casada por error in iudicando, la Corte de Casacin luego de rescindir la
resolucin impugnada est en aptitud de poder sustituirla aplicando la premisa
de derecho correspondiente sin necesidad de encomendar dicha labor al juez
ad quem.
Finalmente, y conforme lo dispone el artculo 397 del Cdigo Procesal
Civil (8), para que el error in iudicando cometido en la sentencia d lugar a que
se declare fundado el recurso de casacin, es necesario que exista una
relacin de causa-efecto entre el error cometido y el sentido del fallo, de tal
suerte que de no haberse cometido el error que se denuncia el fallo hubiera
sido distinto. Si la Corte de Casacin al momento de analizar la sentencia
advirtiera que se ha cometido el error de derecho denunciado pero que, sin
embargo, la subsanacin del mismo no variara el sentido del fallo, entonces la
Corte Casatoria se limitar a rectificar la motivacin de la sentencia sin casarla.
Para muchos, quizs, el tratamiento dado por nuestra legislacin al
recurso de casacin no sea el ms purista u ortodoxo; esto es, si lo
comparamos al tratamiento que se le dio originalmente en la legislacin
francesa. Sin embargo, ello no significa que la opcin legislativa adoptada por
nuestro cdigo procesal lo desnaturalice ya que, desde sus orgenes, esta
institucin ha evolucionado radicalmente, y ello se debe en gran medida al
aporte espaol (9). Es pues en Espaa, antes que en Francia, donde debemos
buscar los antecedentes de esta institucin que en el Per recin se regul
positivamente en el Cdigo Procesal Civil vigente. Veamos por qu.
Conforme lo explica el profesor Juan Monroy Glvez (10), en la Francia
de la revolucin se cre el Tribunal de Casacin a los efectos de controlar que
la actividad de los jueces no excediera el marco de la ley. Este Tribunal de
Casacin, en tanto rgano poltico solo estaba facultado para anular (casar) las
sentencias de los jueces que se apartaran de la ley (11), mas no para decir
derecho. Esta facultad es lo que la doctrina conoce como iudicium rescidens o
jurisdiccin negativa. Ms adelante se facult a la Corte de Casacin a
pronunciarse sobre el fondo si el mismo caso llegaba por tercera vez a su
conocimiento. Y es que, como quiera que la Corte de Casacin solo poda
anular las sentencias casadas, el inferior jerrquico poda mantener su posicin
al resolver nuevamente la controversia, lo cual originaba, ciertamente, una
nueva casacin.
En Espaa, atendiendo a razones de economa y celeridad procesales,
la Ley de Enjuiciamientos Civiles de 1855, facult a la Corte de Casacin para
que, en caso la casacin se declarara fundada porque el vicio que afectaba a la
sentencia se originaba en un error de actividad, reenviara el expediente al
inferior jerrquico para que subsanara el vicio y volviera a resolver. Pero si el
recurso era fundado y el vicio se originaba en un error de justicia, entonces la
Corte deba casar la sentencia y luego resolver el fondo del conflicto
directamente. Esto es, se confiri a la Corte de Casacin jurisdiccin positiva o
iudicium rescissorium (12).
En consecuencia, si bien la doctrina le ha conferido a la casacin por

muchos aos el carcter de jurisdiccin negativa, en virtud de la cual los
efectos de las decisiones deben limitarse a destruir las sentencias defectuosas
y no decidir positivamente el mrito de la controversia, tal afirmacin ya no
puede ser considerada como absoluta pues, tal como hemos visto, ello
depende del sistema adoptado. (...) En las legislaciones que se acogen al
sistema francs, en las que en todos los casos la Corte de Casacin se limita a
anular las sentencias de mrito viciadas con errores de derecho y disponer el
reenvo al tribunal a quo para nueva sentencia, este carcter s se cumple, mas
en las legislaciones que admiten el sistema espaol o el alemn en que se
admite que, en caso de error in iudicando, la Corte una vez casada la
sentencia, pronuncia el fallo que decide la controversia, vemos que la Corte de
Casacin tambin tiene una jurisdiccin positiva (13).
En el Per, tal como hemos sealado anteriormente, el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil concede a la Corte Suprema jurisdiccin negativa y
positiva cuando acte como Corte de Casacin. Sobre la facultad de
jurisdiccin positiva, dicho artculo es inequvoco cuando dispone que si la
sentencia declara fundado el recurso, adems de declararse la nulidad de la
sentencia impugnada, la Sala debe completar la decisin de la siguiente
manera: 1. Si se trata de las causales precisadas en los puntos 1. y 2. del
artculo 386, se resuelve adems segn corresponda a la naturaleza del
conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la instancia inferior. En tal
sentido, conforme a la norma antes transcrita, si se decidiera casar la sentencia
por un error in iudicando, la Corte de Casacin a ms de rescindir la sentencia
decidir sobre el conflicto de inters conforme corresponda.
De acuerdo con la doctrina, el sentido del mandato de resolver segn
corresponda al conflicto de intereses no es otro que el de pronunciarse sobre
el fondo del litigio.
As, Dongo Denegri considera que: La manera de completar la
resolucin se refiere concretamente a la de no seguir el camino del reenvo,
sino de pronunciarse sobre el fondo de la cuestin en litigio (14). Mientras que
Carrin Lugo ensea: En este supuesto la Sala de Casacin, en la misma
resolucin, puede casar la resolucin impugnada y emitir la decisin respectiva
sobre el fondo de la controversia (15).
En tal sentido, cuando el voto en ese entonces en mayora, al que nos
hemos referido al inicio del presente ensayo, decide casar la sentencia por
haberse inaplicado el artculo 168 del Cdigo Civil, el cual se refiere a la
interpretacin del acto jurdico, los magistrados estaban obligados a interpretar
los acuerdos entre las partes del proceso de acuerdo con lo que se haya
expresado en l y segn el principio de la buena fe y determinar las
consecuencias que las instancias inferiores debieron colegir de aplicar esa
norma en este caso. Luego pues, deban pronunciarse sobre el fondo del
asunto teniendo en consideracin la regla de derecho dejada de aplicar en la
sentencia. No otra cosa mandaba nuestro ordenamiento procesal.
Por tanto, de haberse analizado el cuestionamiento formulado contra la

validez de los votos en comentario, somos de la opinin que debera de
haberse declarado infundado, ya que los seores jueces supremos que
suscribieron el voto que declaraba fundada la casacin y se pronunciaba sobre
el fondo de la cuestin casatoria planteada, obraron en ejercicio de la facultad
jurisdiccional positiva conferida por nuestro Cdigo Procesal Civil, en atencin
a la opcin legislativa adoptada por el legislador nacional.
III.
FACULTAD DE LA CORTE DE CASACIN PARA APRECIAR LOS
HECHOS DISCUTIDOS EN EL PROCESO
El recurso de casacin tiene por finalidad controlar el correcto
entendimiento y aplicacin de las normas o jurisprudencia aplicables al fondo
de los litigios concretos, al tiempo que unifica los criterios a seguir en la
interpretacin de aqullas cuando hubieran de aplicarse a situaciones similares
(16).
Atendiendo a esta finalidad, las discusiones jurdicas que en este
recurso se promueven deben estar referidas nicamente a cuestiones de
derecho y no de hecho. Esto es as, por cuanto el alcance que puede tener un
error de derecho es general, en tanto lo dispuesto por el juez que yerra puede
ser tomado como gua para la decisin de casos anlogos; mientras que el
error fctico se contiene en la reconstruccin de los hechos y por ello es poco
probable que sus consecuencias excedan el mbito de la litis (17). Es por ello
que, tal como explica el tratadista peruano Carrin Lugo, siendo que la
casacin se ha establecido para defender la ley, solo son recurribles aquellos
vicios que lesionen el inters colectivo de la exacta interpretacin de la ley. Y el
inters colectivo est representado por las leyes pblicas de carcter general
(18), porque la ley contiene un mandato abstracto e hipottico dirigido a todos
los justiciables que en el futuro puedan encontrarse en las condiciones de
hecho que la propia norma prev (19).
Sin embargo, el hecho de que no sea posible recurrir a la casacin para
denunciar errores de hecho, como lo es el caso de la casacin regulada por
nuestro Cdigo Procesal Civil, no significa que existan situaciones en las que
dicha prohibicin no se encuentre del todo vedada.
Es sobre esta situacin lmite (cundo es posible hablar de hechos y
cundo no en sede casatoria?) que vers otro de los debates que quedaron en
el tintero en el caso Yanacocha. En efecto, ya hemos sealado en el punto
anterior que en el voto suscrito por los jueces supremos Dres. Urrello lvarez,
Snchez-Palacios Paiva y Ortiz Bernardini, se decidi casar la sentencia de
vista por haber inaplicado el artculo 168 del Cdigo Civil, norma que se
encuentra referida a los criterios que obligatoriamente deben aplicar los jueces
para la interpretacin de los actos jurdicos. Por ello, los seores jueces
supremos, a los efectos de determinar si la sentencia deba ser o no casada
por la causal en mencin, revisaron la calificacin jurdica que se dio a una
serie de actos jurdicos involucrados en el proceso, con miras a establecer si en
esta labor las instancias inferiores aplicaron el citado artculo 168 del Cdigo
Civil. Y adicionalmente, para comprobar si, conforme dispone el artculo 397 del
Cdigo Procesal Civil, de haberse aplicado el mencionado artculo 168 del
Cdigo Civil por las instancias inferiores el sentido de fallo habra variado.
La discusin jurdica que gener este extremo del voto vers sobre si la
Corte Suprema estaba facultada para realizar ese anlisis fctico en sede
casatoria, o si por el contrario, el anlisis que realiz la Corte respecto al
contenido de los diversos actos jurdicos actuados en el proceso y a los que
hace expresa referencia en el voto, le estaba vedado.
Cuando el juez de la causa admite, acta y valora los medios probatorios
ofrecidos por las partes, lo que hace es comprobar la existencia de los hechos
afirmados por stas. Luego de ello, el juez de la causa puede interpretar dichos
hechos para finalmente atribuirles determinadas consecuencias jurdicas que
sirvan de sustento a su decisin.
La primera de estas actividades la verificacin y comprobacin de los
hechos, le est prohibida a la Corte de Casacin, no solo porque atenta contra
la naturaleza de esta institucin, sino porque adems la normatividad aplicable
no se lo permite. En tal sentido, la Corte no podra solicitar ni actuar un medio
probatorio de oficio para verificar si tal o cual hecho se verific en la realidad,
pues aun cuando quisiera, no le est permitido y por ello, tendr que someterse
a los trminos en que tal hecho fue definido por el juez de instancia o de
apelacin, segn fuera el caso.
Sin embargo, incluso en los sistemas de casacin en los cuales no se
permite el recurso de casacin por errores de hecho, la doctrina es clara al
admitir que ello s sera posible cuando el error estuviese dado por una
indebida calificacin jurdica del hecho (error de subsuncin), pues en ese
caso, el error no sera de hecho sino de derecho.
Calamandrei (20) comentando la casacin italiana que tampoco
concede el recurso de casacin por errores de hecho, seala que en el caso
de los negocios jurdicos existen dos excepciones en las cuales s podra darse
la casacin: (i) Cuando el juez al determinar el significado de la declaracin de
voluntad haya violado una regla legal de interpretacin; y (ii) cuando el juez
haya dado al negocio jurdico correctamente constatado una calificacin
jurdica errnea.
Por su parte, Lohman (21), al referirse a la obligatoriedad de las normas
de interpretacin de los actos jurdicos, seala que en vista de que el nuevo
Cdigo Procesal Civil ha disciplinado por fin! la casacin y reconocido como
causales de la misma la inaplicacin, la aplicacin indebida o la interpretacin
errnea de normas de derecho material, consider que sin duda la infraccin
de los cnones hermenuticos que la ley establece justificarn la interposicin
del recurso de casacin (resaltado agregado).
Bruno Marchese (22) explica que la aplicacin indebida se refiere, en
general, a aquellos errores de derecho provenientes del error en la calificacin
jurdica de los hechos correctamente comprobados y al error sobre la eleccin
de la norma a ellos aplicables. Y luego agrega que (...) lo cierto es que,

cuando de la motivacin aparezca que el error no ha tenido lugar en la
comprobacin de los hechos, sino en darles el nomen iuris o en elegir la norma
correspondiente a ese nomen, nos hallaremos frente a error de derecho, que
puede constituir precedente sobre la interpretacin de esa norma (resaltado
agregado).
En tal sentido, si la calificacin jurdica de los hechos comprobados en el
proceso (p.e. un contrato celebrado por las partes) determina sus
consecuencias legales,
entonces,
dichas consecuencias jurdicas,
precisamente por ser jurdicas, no pueden ser otra cosa que cuestiones de
derecho. Y por ello, podran justificar la interposicin del recurso de casacin.
Por ello, cuando los magistrados que expidieron el voto bajo comentario
y decidieron casar la sentencia de vista porque las instancias inferiores
inaplicaron el artculo 168 del Cdigo Civil que era obligatoriamente la norma
aplicable para interpretar los actos jurdicos cuestionados en el proceso, se
encontraban obligados a definir cul debi ser la correcta interpretacin, con
base a ese artculo, de tales actos jurdicos que conforme se indicaba en la
demanda habran activado el derecho de preferencia de los demandantes. Y es
que, de lo contrario, se estara ignorando que ello implicara consentir que se
apliquen determinadas normas (Derecho) a actos jurdicos que no
corresponden a la esencia que inspira tales normas. En consecuencia, se
estara violentando el ordenamiento en su conjunto y el inters colectivo,
porque el Derecho estara produciendo consecuencias jurdicas distintas a las
que su naturaleza reclama. Se cumple pues, con esta actividad, la finalidad que
reclama la casacin: la defensa de la ley en salvaguarda de un inters social.
Sobre este extremo, el voto bajo comentario finalmente minoritario fue
claro al defender la tesis apoyada por la doctrina de que la calificacin
jurdica de los actos jurdicos (valga la redundancia) es una cuestin de
derecho (23). En efecto, puede leerse en el considerando octavo del voto en
cuestin:
Octavo, que la aplicacin del Derecho a los hechos, en el silogismo que
contiene la sentencia, se denomina subsuncin y se admite en doctrina que el
error puede viciar a la premisa de derecho, a la premisa de hecho y a la
subsuncin, por lo que se llama error de derecho a la primera y tercera
hiptesis, y error de hecho el que se refiere a la segunda, correspondiendo al
Tribunal Supremo, a travs del recurso de casacin, controlar la calificacin
jurdica dada por los jueces de instancia a los hechos que previamente han
constatado, apreciado y valorado, lo que no implica control fctico de ningn
gnero, sino que es un control de derecho que entra de llano en el oficio
casatorio(...) ya que la calificacin jurdica es siempre quaestio iuris; criterio
doctrinario que preconizan Francisco Carnelutti (...), Manuel de la Plaza (...),
Jos Chiovenda (...), Vicente Guzmn Fluja (...); constituyendo tal calificacin
ejemplaridad para casos posteriores (subrayado agregado).
El profesor Juan Monroy Glvez sostiene la misma tesis. En efecto,

segn Monroy (...) se trata de la aplicacin de una norma a hechos a los que
sta no corresponde, en Alemania a este error se le denomina defecto de
subsuncin. En estricto el error consiste en una defectuosa calificacin de los
hechos, en la medida en que se aplica a stos una norma que no les
corresponde. El Cdigo nacional ha preferido utilizar la frase aplicacin
indebida para identificarla como causal de casacin, aun cuando se le
denomina aplicacin errnea o falsa (24).
As pues, puede concluirse que la causal de aplicacin indebida del
derecho material prevista en el Cdigo Procesal comprende la errnea
calificacin de los hechos o error de subsuncin como materia casacionable;
esto es, como un asunto de Derecho.
Se sostuvo en ese entonces, y acaso se sigue sosteniendo, que hasta el
momento en que se produjo este voto la Corte Suprema nunca haba
considerado como causal de casacin el error de subsuncin. Sin embargo, lo
cierto es que ya con anterioridad la Corte de Casacin peruana haba prestado
atencin al error de subsuncin como cuestin casatoria. As, por ejemplo, en
la causa de casacin Cas. N 28-96 proveniente de La Libertad, la Corte
Suprema estableci lo siguiente:
Quinto.- Que por consiguiente se ha aplicado indebidamente el artculo
mil ciento ocho del Cdigo Civil al subsumir el hecho probado dentro del mbito
del supuesto hipottico a que se refiere la norma citada (resaltado agregado).
Qu otra cosa que un error de subsuncin puede ser lo que corrige el
considerando anteriormente citado que, por lo dems, sirvi de base para
declarar fundado el recurso de casacin? Con ello queda claro que no era en el
voto bajo comentario cuando por primera vez una sentencia de casacin
utilizaba explcitamente la figura del error de subsuncin. Adems de ese caso,
la Corte Suprema en sede casatoria haba utilizado la misma figura, sin
otorgarle ese nombre, en muchas otras oportunidades, en las cuales calific
jurdicamente hechos. En efecto, se puede citar, entre otras (25), la causa de
casacin Cas. N 83-96 proveniente del Cono Norte de Lima, en la cual se
corrige claramente la calificacin jurdica de los hechos realizada por las
instancias inferiores:
Octavo: Que al establecer la sentencia de vista que tales hechos no
constituyen conducta deshonrosa, ha interpretado errneamente el inciso sexto
del artculo trescientos treintaitrs del Cdigo Civil.
Este pronunciamiento, que declar fundado el recurso de casacin,
calificaba un hecho el que una esposa haga vida en comn con un hombre
distinto de su marido como conducta deshonrosa y causal de divorcio. En
otras palabras, le da un nomen juris. La calificacin jurdica recae directamente
sobre su conducta, es decir, sobre hechos, as como en el voto en comentario
la calificacin recae sobre actos jurdicos. Se trata, pues, de un claro
antecedente del voto que comentamos.
Los magistrados supremos que votaron a favor de la casacin en el caso

Yanacocha, pues, en ningn momento contradijeron la jurisprudencia reiterada
en materia de casacin, puesto que en innumerables ocasiones la Corte
Suprema haba casado a la luz de argumentos similares o idnticos a los que
fundamentaron el voto bajo comentario en este extremo.
IV.
CONCLUSIN
Es claro que el caso Yanacocha caus revuelo y controversia jurdica en

muchas de las aristas que en l se discutan. En este artculo se ha querido
dilucidar la correcta aplicacin normativa que debi producirse en un aspecto
procesal, que es el alcance de la casacin; vale decir, lo que en sede casatoria
se poda rectificar si se consideraba que las sentencias de instancias inferiores
no eran del todo ajustadas a derecho. La conclusin es que el instituto
casatorio en el Per es menos restringido de lo que algunos quisieran, sin por
ello convertirse en una tercera instancia. La corte poda, pues, rectificar los
errores de Derecho que encontrara en las sentencias materia del recurso de
casacin, incluso en los extremos que implicaban calificacin jurdica de
hechos. Debe quedar claro para el futuro, que era jurdicamente inobjetable la
revisin en sede de casacin de estos extremos.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO DEL CONSUMIDOR
DERECHO LABORAL

EN QU CASO EL JUEZ RESUELVE DAR LA TENENCIA DE LOS HIJOS AL
PAP? EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LOS
CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA
TENENCIA DE LOS HIJOS A FAVOR DEL PADRE - Emilia Bustamante
Oyague
EN QU CASO EL JUEZ RESUELVE DAR LA TENENCIA DE LOS HIJOS AL

PAP? EL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR DEL NIO Y LOS
CRITERIOS A TENER EN CUENTA PARA EL OTORGAMIENTO DE LA
TENENCIA DE LOS HIJOS A FAVOR DEL PADRE (Emilia Bustamante Oyague
(*))
Se ha asumido como algo natural y normal que, en la prctica judicial en
materia de familia, la tenencia de los hijos generalmente sea otorgada a la
madre, por una serie de consideraciones; sin embargo, llama la atencin
cuando la tenencia se le otorga al pap. Por qu ocurre ello? Acaso nuestros
jueces sern bastante exigentes en cuanto a los requerimientos que debe
cumplir un padre para tener bajo su cuidado y responsabilidad a sus menores
hijos? o ser que se presume que con la madre estarn mejor? y qu rol le
toca cumplir al tan consagrado principio del inters superior del nio, cuando se
tiene que definir a cul progenitor (padre o madre) se le concede la tenencia de
los hijos? Teniendo en cuenta estas interrogantes, a la autora le interesa
desentraar las razones que expone la judicatura cuando determina la tenencia
a favor del pap, tal como ocurre en la siguiente ejecutoria.
Exp. N 1517-97(1)
Lima, catorce de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS, interviniendo como Vocal ponente, la doctora Cabello
Matamala; de conformidad con lo dictaminado por la seora Fiscal; y,
CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que en cuanto a la oposicin de la parte
demandada, existiendo causa justificada para el trmite de la tenencia, cabe
confirmar el auto que declara infundada dicha oposicin contenida en la
Audiencia nica a fojas ciento setenta, su fecha diez de enero de mil
novecientos noventisiete, en aplicacin al artculo 107 del Cdigo de los Nios
y Adolescentes; Segundo.- Que el artculo noveno, numeral tercero de la
Convencin de los Derechos del Nio, es ley en el pas, establece que
corresponde al Estado respetar el derecho del nio que est separado de uno o
de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con
ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del
nio; Tercero.- Que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo
esta ltima atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser
materia de convenio, tambin lo es que dicho acuerdo no tiene carcter de
definitivo, por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms
conveniente al menor; Cuarto.- Que ambos hermanos por su entroncamiento,
edad y sexo deben desarrollarse juntos al lado del padre a cuya tenencia se
entregue; Quinto.- Que el padre, viene demostrando gran inters por el
desarrollo fsico-emocional de ambos nios tal como se verifica de los
documentos obrantes a fojas diecinueve, veintids, veintitrs, sesenticuatro a
setenticinco, as como de la manifestacin del menor Favio Alberto obrante a
fojas ciento ochentiuno, en la que expresa su afecto a ambos padres, no
obstante lo cual prefiere vivir con su padre; Sexto.- Que es el derecho de los
padres pero sobre todo del nio y/o adolescente el mantener una relacin fluida
y afectuosa con ambos padres, de ah que el Cdigo de los Nios y
Adolescentes sanciona el incumplimiento por parte de uno de ellos del mandato
judicial que lo disponga, dando lugar a los apremios de ley y en caso de
resistencia podr originar la variacin de la tenencia; Sptimo.- Que tratndose
de un proceso de tenencia, en que el padre que no participa de la misma
mantiene expedito su derecho de visitar a sus hijos sin restriccin alguna, no
correspondiendo fijar el mismo cuando no ha sido materia de petitorio, acorde
al criterio ya establecido por este Superior Colegiado, en el caso de autos, aun
cuando se est ventilando solo la tenencia y el rgimen de visitas no haya sido
planteado acumulativamente, sin embargo, debe sealarse dicho rgimen no
solo por economa procesal en atencin al inters superior de los nios, sino
por ser ste de necesidad evidente, por existir graves desavenencias entre los
padres y familia de los menores; CONFIRMARON, el auto apelado contenido
en la audiencia que obra a fojas ciento setenta, su fecha diez de enero de mil
novecientos noventisiete; y la sentencia apelada que obra de fojas trescientos
veinticuatro a fojas trescientos veintisiete, su fecha treinta de mayo de mil

novecientos noventisiete, que declara la tenencia y custodia a favor de don
Jorge Alberto Bravo Cerrillo, sobre sus menores hijos Favio Alberto y Kerry
Alberto Bravo Alor, y no Kerry Alberto Bravo Alor como errneamente se
consigna en la sentencia, en consecuencia que doa Carmen Rosa Alor Daz
haga entrega de su menor hijo Kerry Alberto Bravo Alor, de tres aos de edad,
al poder de su progenitor; fijndose un rgimen de visitas a favor de doa
Carmen Rosa Alor Daz, a fin de que pueda visitar a sus hijos; lo REVOCARON
en cuanto dispone que las visitas se llevarn a cabo todos los sbados de
nueve de la maana a seis de la tarde; REFORMNDOLA dispusieron en
cuanto a los menores Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor que el rgimen
de visitas sern los primer y tercer sbados, y segundo y cuarto domingos de
cada mes de dos de la tarde a siete de la noche dentro del hogar paterno, en
los dos primeros meses; transcurrido este perodo podr realizarse dentro y
fuera del hogar paterno en el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo
retornarlos al vencimiento del mismo, y, ORDENARON para efectos de
salvaguardar la salud emocional de los menores aludidos, que la visita durante
los primeros dos meses sea asistida de una terapeuta determinada por el
juzgado, cuyo haber de acuerdo al arancel ser abonado por el padre que
ejerce la tenencia; MANDARON que el terapeuta designado remita un informe
mensual al Juzgado respecto al seguimiento e intervencin psicolgica en
cuanto a la relacin entre los menores y sus padres; y lo CONFIRMARON con
lo dems que contiene; y, los devolvieron.
S.S. CABELLO MATAMALA; LVAREZ OLAZBAL; RODRGUEZ
ALARCN

I. PRESENTACIN DEL CASO
El caso jurisprudencial trata sobre la demanda presentada por un padre,
quien pide la tenencia y custodia de sus dos menores hijos varones, resultando
que uno de ellos se encuentra en poder de la madre. El proceso concluye de
forma favorable al padre demandante, estableciendo la Sala Superior de
Familia un rgimen de visitas a favor de la madre de los menores, rgimen que
no fue pedido en el proceso, pero que el Colegiado estim prudente fijarlo.
Hasta este momento, de las resoluciones judiciales expedidas sobre la
tenencia de los hijos, resulta comn encontrarnos con una orientacin
jurisprudencial dada en considerar que es mejor que la tenencia de los hijos la
tenga la madre. No son usuales las sentencias de tenencia que la establecen a
cargo del padre.
De la lectura de la jurisprudencia, se nos plantearon algunas
interrogantes, tales como: saber en qu casos la tenencia se otorga al padre,
definir si nuestros jueces son exigentes en cuanto a los requerimientos que
debe cumplir un padre para tener bajo su cuidado y responsabilidad a sus

menores hijos, o tal vez, ser que se presume que con la madre estarn
mejor? Junto a estas inquietudes, nos llama la atencin el rol que le toca
cumplir al consagrado principio del inters superior del nio, cuando se tiene
que definir a quin (padre o madre) se le concede la tenencia de los hijos.
En ese sentido, los temas materia de anlisis sern, por un lado,
precisar los alcances de la tenencia y el rgimen de visitas en relacin a la
patria potestad, y por otro lado, aproximarnos a conocer los criterios que
orientan al juzgador en el proceso de determinacin del progenitor (padre o
madre) que tendr la tenencia y custodia de sus menores hijos.
II. HECHOS DEL CASO
De la ejecutoria se pueden distinguir los siguientes hechos:
a.
El Sr. Jorge Alberto Bravo Cerrillo y la Sra. Carmen Rosa Alor
Daz son padres de los menores Favio Alberto y Kerry Alberto Bravo Alor.
b.
El Sr. Jorge Alberto Bravo Cerrillo tiene a su cargo a uno de sus
hijos, a Favio Alberto Bravo Alor.
c.
Por su parte, la Sra. Carmen Rosa Alor Daz tiene bajo su cuidado
a su hijo Kerry Alberto Bravo Alor de tres aos de edad.
d.
Don Jorge Alberto Bravo Cerrillo demanda a doa Carmen Rosa
Alor Daz y pide la tenencia y custodia de sus dos menores hijos Favio Alberto
y Kerry Alberto Bravo Alor.
e.
La sentencia de primera instancia, dictada el 30 de mayo de 1997,
dispone otorgar la tenencia y custodia de los referidos menores al padre
demandante, ordenando que la madre entregue de su menor hijo Kerry Alberto
Bravo Alor al padre, estableciendo, asimismo, un rgimen de visitas a favor de
la madre, segn el cual, las visitas se llevarn a cabo todos los sbados de
nueve de la maana a seis de la tarde.
f.
La sentencia de segunda instancia del 14 de octubre del mismo
ao, resuelve confirmar la sentencia apelada en cuanto declara la tenencia y
custodia de los menores a favor del padre, que la madre cumpla con entregar a
su hijo Kerry Alberto al padre, y en cuanto se establece un rgimen de visitas a
favor de la madre demandada, asimismo se resuelve revocar la apelada en la
parte que establece el rgimen de visitas de la madre del modo siguiente: el
primer y tercer sbado, y segundo y cuarto domingo de cada mes de dos de la
tarde a siete de la noche dentro del hogar paterno, en los dos primeros meses;
transcurrido este perodo podr realizarse dentro y fuera del hogar paterno en
el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo retornarlos al vencimiento del
mismo. Ordena, adems, que durante los dos primeros meses en que se
realicen las visitas, stas cuenten con la asistencia de un terapeuta, el mismo
que deber elaborar un informe mensual y remitirlo al Juzgado.
III. ANLISIS DE LA SENTENCIA

Como ya se anunci en la presentacin del caso, los temas de anlisis
que nos propone la presente ejecutoria son: precisar los alcances de la
tenencia y el rgimen de visitas en relacin a la patria potestad; el rol que le
toca cumplir al principio del inters superior del nio; y, por ltimo, tratar de
aproximarnos a conocer los criterios que orientan al juzgador en el proceso de
determinacin del progenitor (padre o madre) que tendr la tenencia y custodia
de sus menores hijos.
1. Alcances de la tenencia y el rgimen de visitas en relacin a la patria
potestad
a.- La patria potestad
Los estudiosos franceses Colin y Capitant(2), hace ya varios aos,
definieron la patria potestad como el conjunto de derechos que la ley concede
a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos, en tanto que son
menores y no emancipados, para facilitar el cumplimiento de los deberes de
sostenimiento y educacin que pesan sobre ellos. Entonces, se conceba que
la patria potestad era el conjunto de derechos asignados a los padres sobre los
hijos y los bienes que tuvieren stos, nocin que era lgica en una poca en
que estaba marcada la autoridad paternal del padre sobre el hogar, sobre la
esposa y los hijos.
Hoy esa perspectiva ha cambiado, se habla entonces de que dentro de
la estructura familiar, tanto los padres como los hijos tienen de manera
individual derechos y deberes entre s, lo cual configura la denominada relacin
jurdica de la patria potestad y, a la vez, determina la caracterstica esencial de
los derechos subjetivos del Derecho de Familia, que en algunos casos,
implican derechos y deberes correlativos o derechos y deberes independientes,
lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, derechos-funciones
o poderes-funciones(3).
Actualmente, como seala ARIAS-SCHREIBER(4), la patria potestad no
implica una relacin de familia vertical (padre-hijo) sino una relacin de familia
horizontal (padre=hijo) en la que tanto uno como otro tienen derechos de los
que gozan y deberes que han de cumplir. Se toman en cuenta los intereses del
hijo por sobre las atribuciones del padre. Su finalidad es permitir que los padres
busquen y logren el desarrollo integral de sus hijos.
En esta lnea se ubica el Cdigo Civil peruano, ya que en el artculo 418
seala:
Por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar
de la persona y bienes de sus hijos menores.
En efecto, al comentar esta norma, CORNEJO CHVEZ refiere que
nuestro Cdigo Civil sigue la tendencia moderna de considerar la patria
potestad como un complejo de derechos y obligaciones recprocos que, por
una parte, impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los
bienes de sus hijos menores, y les permite, por otra, aprovechar los servicios
de stos, usufructuar a veces sus bienes e imprimir orientacin a su
personalidad(5).
b.- Contenido de la patria potestad
Pero, y cul es el contenido de la patria potestad, esto es, de esos
derechos-deberes recprocos entre padres e hijos? De acuerdo a la doctrina
especializada se distingue el contenido de naturaleza personal y patrimonial.
El contenido de naturaleza personal de la patria potestad est referido a
la guarda o tenencia y al rgimen de visitas. En cambio, el contenido de
naturaleza patrimonial gira en torno al patrimonio de los hijos bajo patria
potestad, teniendo los padres las facultades de administracin, usufructo y
disposicin de dicho patrimonio.
La Ley N 27337, Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, regula en
el artculo 74 el contenido tanto personal como patrimonial de los deberes y
derechos de los padres que ejercen la patria potestad, quienes deben:
a)
Velar por su desarrollo integral;
b)
Proveer su sostenimiento y educacin;
c)
Dirigir su proceso educativo y capacitacin para el trabajo
conforme a su vocacin y aptitudes;
d)
Darles buenos ejemplos de vida y corregirlos moderadamente.
Cuando su accin no bastare podrn recurrir a la autoridad competente;
e)
Tenerlos en su compaa y recurrir a la autoridad si fuere
necesario para recuperarlos;
f)
Representarlos en los actos de la vida civil mientras no adquieran
la capacidad de ejercicio y la responsabilidad civil;
g)
Recibir ayuda de ellos atendiendo a su edad y condicin y sin
perjudicar su atencin;
h)
Administrar y usufructuar sus bienes, cuando los tuvieran; y
i)
Tratndose de productos, se estar a lo dispuesto en el artculo
1004 del Cdigo Civil(6).
Correlativamente, el artculo 24 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
seala como deberes de los nios y adolescentes: a) Respetar y obedecer a
sus padres o los responsables de su cuidado, siempre que sus rdenes no
lesionen sus derechos o contravengan las leyes; b) Estudiar satisfactoriamente;
c) Cuidar, en la medida de sus posibilidades, a sus ascendientes en su
enfermedad y ancianidad; d) Prestar su colaboracin en el hogar, de acuerdo a

su edad; e) Respetar la propiedad pblica y privada; f) Conservar el medio
ambiente; g) Cuidar su salud personal; h) No consumir sustancias
psicotrpicas; i) Respetar las ideas y los derechos de los dems, as como las
creencias religiosas distintas de las suyas; y j) Respetar a la Patria, sus leyes,
smbolos y hroes.
c.- La tenencia
Lo normal, o mejor dicho lo ideal, es que pap y mam siempre vivan
juntos con los hijos en el seno del hogar familiar, ya sea porque los padres se
encuentren casados o estn conviviendo. En tales casos, ambos padres no
solo tienen la titularidad de la patria potestad y en tal calidad la ejercen en
comn. Cuando los padres viven con los hijos, la toma de decisiones y el
cuidado, crianza, educacin de los hijos se hace de comn acuerdo. sta es la
nocin bsica de guarda o tenencia, esto es, la vida en familia de padres e
hijos, todos juntos, viviendo bajo un mismo techo, y los padres ejerciendo sus
facultades en la bsqueda del desarrollo integral de los hijos.
La tenencia o guarda es un atributo exclusivo de la patria potestad y que
solo lo pueden tener los padres y no terceras personas. En los casos en que un
tercero deba asumir la tenencia del menor, entonces estaremos ante el caso de
la tutela(7) si el ejercicio del cargo es permanente, o de colocacin familiar(8) si
es de carcter provisional.
Segn, el nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley 27337, se
seala en el artculo 81 y siguientes, que en los casos en que los padres estn
separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determina de
comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio y el
adolescente. De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la
tenencia la resuelve el juez(9), dictando las medidas necesarias para su
cumplimiento. Esto se puede dar tanto ante los supuestos en que los hijos son
matrimoniales y los padres no conviven en un mismo techo, o en los casos de
los hijos producto de una relacin convivencial.
Est prevista la posibilidad del otorgamiento de la tenencia provisional,
regulada en el artculo 87 del Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, Ley
27337, cuando se indica que la tenencia provisional podr solicitarse cuando el
nio fuese menor de tres aos y estuviere en peligro su integridad fsica,
debiendo el juez resolver en el plazo de veinticuatro horas. En los dems casos
debiendo entenderse cuando el nio tiene ms de tres aos o no estuviere en
peligro su integridad fsica, el juez resolver teniendo en cuenta el informe del
equipo multidisciplinario, previo dictamen fiscal. Determinndose que la accin
solo procede a solicitud del padre o de la madre que no tenga al hijo bajo su
custodia. No procediendo la solicitud de tenencia provisional como medida
cautelar fuera de proceso.
Inclusive, encontrndose definida la tenencia a favor de uno de los
padres, ya sea de hecho o por mandato judicial, puede solicitarse judicialmente
la variacin de la tenencia; as lo prev el artculo 82 del Nuevo Cdigo de los
Nios y Adolescentes, Ley 27337. Esta norma dispone que, si resulta necesaria
la variacin de la tenencia, el juez ordenar, con la asesora del equipo
multidisciplinario, que la variacin se efecte en forma progresiva de manera
que no le produzca dao o trastorno al menor. Y que solo cuando las
circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro su integridad, el juez, por
decisin motivada, ordenar que el fallo se cumpla de inmediato.
La sentencia que comentamos expresa en el considerando tercero:
Que no debe confundirse patria potestad con tenencia, siendo esta
ltima atributo de la patria potestad, la cual si bien es cierto puede ser materia
de convenio, tambin lo es que dicho acuerdo no tiene carcter de definitivo,
por cuanto es variable al estar subordinado a lo que sea ms conveniente al
menor;
La afirmacin expuesta por el Colegiado es correcta en cuanto se
reconoce que la tenencia es un atributo de la patria potestad; con lo cual
estamos de acuerdo ya que la patria potestad es la figura jurdica que
comprende los derechos-deberes de los padres e hijos. Una de cuyas
manifestaciones en el mbito personal es el ejercicio de la tenencia o guarda,
que viene a ser el cuidado, sostenimiento, crianza y formacin de los hijos a
cargo de los padres.
Por otra parte, parecera que la Sala Superior diera a entender como que
el acuerdo de la tenencia de los hijos fuera una regla; sin embargo, la
posibilidad de fijar en un acuerdo la asignacin de la tenencia es un caso de
excepcin, pues, en efecto, puede ocurrir en determinados supuestos como en
la separacin de cuerpos por mutuo discenso o al concluir la convivencia de los
padres, que se convenga en que uno de ellos ejercer la tenencia de los hijos,
esto es, la conduccin directa de los hijos.
Empero, el acuerdo no puede darse en la generalidad de casos, ya que
cuando se produce el divorcio o separacin de cuerpos por causal, ser el juez
quien determine a qu progenitor (padre o madre) le corresponder ejercer la
tenencia, mientras que al otro le podr asignar un rgimen de visitas; tambin,
tenemos los casos de los padres o madres solteros y/o abandonados, quienes
de hecho ejercen la tenencia de los hijos, ya que el otro o se ha desentendido
o no ha podido o no ha querido tener a sus hijos a su cargo, no mediando
acuerdo alguno sobre tenencia de los hijos.
De otro lado, la tenencia como atributo de la patria potestad, puede
desmembrarse de ella, y de hecho ello ocurre cuando los padres ya no viven
juntos, tal como decamos al inicio, lo ideal o normal es que la patria potestad la
ejerzan ambos padres cuando todos viven juntos en el mismo hogar conyugal,
pero la situacin cambia cuando es uno de los padres quien se queda con los
hijos, ste es quien ejerce la tenencia, cuando hay acuerdo, si no el juez
decidir quin (padre/madre) ejercer la tenencia de los hijos.
Debiendo tenerse en cuenta que la separacin fsica de los padres no
debe confundirse con un supuesto de suspensin o extincin de la patria
potestad, la que solo podr darse por causales taxativamente previstas por la
ley(10). Ya que todo padre o madre tendr la patria potestad sobre sus hijos
hasta que stos alcanzen la mayora de edad, salvo que incurriera en alguna
de las causales de suspensin de patria potestad, o que cometiera algn
motivo que diera origen a la prdida de la patria potestad.
El ejercicio de la tenencia de los hijos por uno de los padres, no significa
por tanto que el padre deba desatenderse de sus obligaciones para con los
hijos, porque un derecho-deber que emana de la patria potestad es la
obligacin de los padres de proveer de alimentos y lo necesario para la
subsistencia, educacin y formacin de los hijos.
Menos an, en el caso extremo de aquel padre que ya no ejerza la patria
potestad porque haya incurrido en una causal de prdida o privacin de la
misma, el legislador de 1984 se preocup por garantizar la continuidad de las
relaciones personales de los padres con los hijos no sujetos a patria potestad,
as el artculo 422 del Cdigo Civil, seala que: En todo caso, los padres
tienen derecho a conservar con los hijos que no estn bajo su patria potestad
las relaciones personales indicadas por las circunstancias.
Por ltimo, concordamos con la Corte Superior en cuanto a que la
tenencia puede ser variada, por ejemplo, la acordada convencionalmente,
puede variar por un nuevo acuerdo o mediante la demanda de tenencia ante el
juez, mientras que la resolucin judicial que establezca la tenencia a favor de
uno de los padres, tambin puede ser modificada por circunstancias
debidamente comprobadas. En cuyo caso, la solicitud deber tramitarse como
una nueva accin, la cual podr interponerse cuando hayan transcurrido seis
meses de la resolucin originaria, salvo que est en peligro la integridad del
nio o del adolescente (artculo 86 del Cdigo de los Nios y Adolescentes).
Por tanto, la tenencia otorgada a uno de los padres no puede
considerarse como un recorte o restriccin a la patria potestad, ya que ambos
padres tienen la patria potestad sobre los hijos, lo que sucede es que como no
comparten el mismo hogar familiar, entonces por la naturaleza de las cosas se
hace necesario que uno de ellos ejerza la tenencia, esto es, las facultades de
tenerlos en su poder para orientar su crianza, formacin y educacin.
Cosa distinta es que la patria potestad pueda ser suspendida o
extinguida, y esto se dar cuando se presente alguna de las causales previstas
en la ley. Mientras que ello no ocurra, ambos padres velarn por la formacin y
desarrollo de los hijos, correspondindole la conduccin directa del cuidado, la
formacin y educacin de los hijos al que tenga la tenencia sobre ellos. Y aun
en el negado caso de extincin o prdida de la patria potestad, subsiste el
derecho del progenitor de continuar con las relaciones personales con sus
hijos, de acuerdo a las circunstancias.
d.- El rgimen de visitas
El derecho de visitas puede definirse de modo amplio como aquel
derecho que pretende la comunicacin y relaciones personales, propiciando
que el menor se relacione con ciertas personas como con el progenitor con
quien no convive, los hermanos, los abuelos, etc. Tiene un carcter
personalsimo que hace que sea indelegable por el beneficiario a tercera
persona. Por este derecho se busca fortalecer las relaciones humanas y
afectivas del menor con el llamado visitador, y est concebido en exclusivo
beneficio de ambos.
En el caso de los padres, el rgimen de visitas se inserta en el marco de
la relacin paterno filial que los une a los hijos y que emana de los derechosdeber de patria potestad, permitiendo al padre/madre cumplir el muy importante
y sutil deber de velar por el hijo, y cmo se logra esto? pues tratndolo y
conocindolo bien puede leer en su alma y saber por qu su hijo est triste o
contento, por qu fracasa en sus estudios o con sus amistades; por qu
adelgaza o est deprimido, el trato personal que posibilita que el padre/madre
pueda ayudarlo a ser luego adulto. En cuanto al hijo sujeto al rgimen de
visitas, esa relacin puede y debe contribuir a que conozca a su padre o
madre, confe en l o ella, hable y aprenda y pueda sentir proteccin que le d
seguridad y confianza en s y frente al padre o madre y a los dems(11).
Dado que la tenencia de los hijos es ejercida por uno de los padres, ya
sea porque se separ judicialmente o de hecho, o se divorci, o porque termin
la convivencia, o, en fin, porque nunca hubo ni convivencia ni matrimonio,
como el caso de los padres solteros, sea cual sea el caso, el establecimiento
del rgimen de visitas tiene como fin el propiciar las relaciones humanas y
afectivas entre los hijos y aquel padre o madre que no ejerce la tenencia.
As, si bien el padre o madre que tiene la tenencia tendr prerrogativas
para dirigir o conducir la vida de sus hijos, por el derecho de visitas se busca
que el otro progenitor mantenga las relaciones personales y afectivas con sus
hijos.
En nuestra legislacin, el rgimen de visitas est regulado en el captulo
III de la Ley 27337, Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el artculo
88, segn el cual, los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a
visitar a sus hijos, para lo cual debern acreditar con prueba suficiente el
cumplimiento o la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentaria.
Prescribindose que, si alguno de los padres hubiera fallecido, se encontrara
fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el
rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de
dicho padre o madre. Por su parte, el juez, respetando en lo posible el acuerdo
de los padres, dispondr un rgimen de visitas adecuado al principio del inters
superior del nio y del adolescente y podr variarlo de acuerdo a las
circunstancias, en resguardo de su bienestar.
Como se aprecia, la concesin del rgimen de visitas judicialmente se
encuentra condicionada a que el padre/madre solicitante est cumpliendo con
sus obligaciones alimentarias, o en ltimo caso, que demuestre que no le es
posible cumplirlas.
Cabe por tanto, la extensin de otras personas con derecho al rgimen

de visitas, adems del padre o madre, pudindose comprender por orden del
juez a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad, as como a terceros no parientes, siempre que el inters superior del
nio o del adolescente as lo justifique de modo provisional (artculo 90 del
Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes). Entonces, los beneficiarios de
este derecho de visitas pueden ser los abuelos, los tos, los hermanos, los
primos, incluso el padrino de bautismo, por ejemplo.
Por parte del padre o madre a cargo de la tenencia, no se admiten
limitaciones o impedimentos al ejercicio de las visitas, si ello ocurriera, el
progenitor afectado podr solicitar la tenencia acompaando la partida de
nacimiento que acredite su entroncamiento. Tambin es posible, dependiendo
de si el caso lo requiere, el pedido de un rgimen provisional de tenencia
(artculo 89 del Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes).
Inclusive, el progenitor puede solicitar la variacin de la tenencia ante el
incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente. Pedido que
deber tramitarse como una nueva accin ante el juez que conoci del primer
proceso. En todo caso, el incumplimiento del rgimen de visitas dar lugar a los
apremios de ley (artculo 91 del Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes).
2. Rol que le toca cumplir al principio del inters superior del nio
De acuerdo a las normas del Nuevo Cdigo de los Nios y Adolescentes,
en la definicin de a qu progenitor (padre o madre) se establece la tenencia
de los hijos, se deja expresa mencin a lo que sea ms favorable al hijo. Y esto
nos lleva al principio del inters superior del nio y del adolescente, el mismo
que se encuentra declarado en el artculo IX del Ttulo Preliminar del Nuevo
Cdigo de los Nios y Adolescentes(12), que dice:
Artculo IX.- Inters superior del nio y del adolescente.- En toda
medida concerniente al nio y al adolescente que adopte el Estado a travs de
los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Pblico, los
Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como
en la accin de la sociedad, se considerar el Principio del Inters Superior del
Nio y del Adolescente y el respeto a sus derechos. (El resaltado es nuestro).
Concordamos con RIVERO cuando menciona que el inters del menor
constituye un concepto jurdico indeterminado, por medio del cual la ley se
refiere a una realidad cuyos lmites no precisa con exactitud, pero con lo que
intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado
luego en el momento de su aplicacin. Se trata, en este caso como en otros en
que el legislador recurre a estos standars o conceptos indeterminados (la
buena fe, la negligencia, la diligencia de un buen padre de familia), de
conceptos de valor o de experiencia referidos a realidades que inicialmente no
permiten una mayor precisin o concrecin, pero que, trasladadas a
situaciones especficas, a supuestos determinados, su aplicacin conduce a
una solucin y no otra: as, el poseedor acta de buena fe o no, la decisin
tomada por un padre es la que ms convena al hijo o no. El hallazgo de esa
solucin, la nica adecuada, solo es posible al trasladar el concepto

indeterminado, en la aplicacin de la ley, a la realidad y circunstancias
concretas del caso(13).
En otras palabras, el actor principal para definir a quin (padre o madre)
le corresponde la tenencia o el rgimen de visitas, es el juez. En esta tarea
deber tener en cuenta al inters superior del nio, y sus facultades
jurisdiccionales deben ser ejercidas con objetividad. En ese sentido est la
Convencin sobre los Derechos del Nio, que en el artculo 9 refiere:
Artculo 9
1.
Los Estados Partes velarn por que el nio no sea separado de
sus padres contra la voluntad de stos, excepto cuando, a reserva de revisin
judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y
los procedimientos aplicables, que tal separacin es necesaria en el inters
superior del nio. Tal determinacin puede ser necesaria en casos particulares,
por ejemplo, en los casos en que el nio sea objeto de maltrato o descuido por
parte de sus padres o cuando stos viven separados y debe adoptarse una
decisin acerca del lugar de residencia del nio.
2.
En cualquier procedimiento entablado de conformidad con el
prrafo 1 del presente artculo, se ofrecer a todas las partes interesadas la
oportunidad de participar en l y de dar a conocer sus opiniones.
3.
Los Estados Partes respetarn el derecho del nio que est
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
inters superior del nio.
4.
Cuando esa separacin sea resultado de una medida adoptada
por un Estado Parte, como la detencin, el encarcelamiento, el exilio, la
deportacin o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa
mientras la persona est bajo custodia del Estado) de uno de los padres del
nio, o de ambos, o del nio, el Estado Parte proporcionar, cuando se le pida,
a los padres, al nio o, si procede, a otro familiar, informacin bsica acerca del
paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase
perjudicial para el bienestar del nio. Los Estados Partes se cerciorarn,
adems, de que la presentacin de tal peticin no entrae por s misma
consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.
Objetividad
Para lograr la objetividad esperada en el proceso judicial de
determinacin de tenencia de los hijos, en el proceso todas las personas
interesadas deben ser escuchadas. Se debe or a ambos padres, incluso en el
caso de que uno de ellos resida fuera del pas o no haya tenido la custodia del
nio, as, por ejemplo, en el supuesto de que el nio sea descuidado por su
madre, el padre no residente tambin debe tener la oportunidad de mostrar que
es capaz de atender a su hijo y que desea hacerlo. Tambin deben
comprenderse en el proceso a las dems partes interesadas, como en los

casos de los miembros de la familia ampliada o los profesionales que tengan
un cabal conocimiento del nio. Las partes interesadas como seala RIVERO
no estn definidas en la Convencin sobre los Derechos del Nio, de ah que
su identificacin corresponde al derecho interno o al juez del caso; sin
embargo, se debe presumir que es necesaria la interpretacin ms amplia
posible, puesto que para tomar una decisin acertada sobre el inters superior
del nio el juez debe contar con la mxima informacin posible(14).
Apreciacin discrecional y razonable
En esa lnea de la objetividad en el proceso judicial de tenencia y
rgimen de visitas, el juez debe tratar de manejar una apreciacin discrecional
y razonable, no arbitraria, de los hechos, de los medios probatorios, en funcin
a lo que sea ms favorable al nio o adolescente. Por cierto, debe tenerse en
cuenta que son conceptos antagnicos la discrecionalidad y arbitrariedad, y
que no se pueden confundir: la discrecionalidad debe basarse en motivaciones
y justificacin suficientes (discutibles a veces, pero considerables en todo
caso), mientras que lo arbitrario no tiene motivacin respetable o se reduce a la
de la voluntad de quien lo impone. La diferencia entre ambos conceptos radica
precisamente en la racionalidad del juicio de valor que haga el juzgador a partir
de los datos y circunstancias del caso concreto, la sensata ponderacin de los
hechos, la equilibrada valoracin de lo que convenga al menor, sus beneficios y
riesgos, las ventajas e inconvenientes de cada opcin posible; todo lo cual
debe conducir a una prudente decisin al respecto en procura de la mejor
proteccin de los derechos fundamentales del menor (su dignidad humana, el
desarrollo de su personalidad), con una visin de futuro ms que de presente, y
predominio de los bienes y valores espirituales sobre los materiales(15).
3.
Criterios que orientan al juzgador en el proceso de determinacin
del progenitor (padre o madre) que tendr la tenencia y custodia de sus
menores hijos
Los criterios a tener en cuenta por el juzgador para resolver la peticin
de tenencia, de acuerdo al artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes
son:
a)
El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi
mayor tiempo, siempre que le sea favorable;
b)
El hijo menor de tres aos permanecer con la madre; y
c)
Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio o del
adolescente, debe sealarse un rgimen de visitas.
Establecindose, adems, que el juez deber escuchar la opinin del
nio y tomar en cuenta la del adolescente (artculo 85 Cdigo de los Nios y
Adolescentes)(16).
Es pertinente sealar que, con estas normas, ha quedado modificado el

criterio adoptado en el artculo 340 del Cdigo Civil, segn el cual, en los casos
de separacin de cuerpos por causal cuando ambos cnyuges son culpables
de la separacin, entonces los hijos varones mayores de siete aos quedan a
cargo del padre y las hijas menores de edad as como los hijos menores de
siete aos al cuidado de la madre, a no ser que el juez determinara otra cosa.
Complementan los criterios establecidos por el Nuevo Cdigo del Nio y
Adolescente, el acuerdo al que llegaron por consenso los magistrados de
Familia cuando aprobaron en el Pleno Jurisdiccional de Familia en 1997, y
fijaron los criterios a ser tomados en consideracin para valorar la declaracin
del nio y la opinin del adolescente, en procesos de tenencia u otros, tales
como(17):
La edad (requisito legal);
El grado de madurez (requisito legal);
El entorno psicosocial;
El tiempo de permanencia con los padres;
entorno;
La libertad e influencia de padres y de quienes conforman su
Razonamiento y valores (consistencia de versiones);
Grado de instruccin;
Estado de salud fsica y mental;
Medio familiar, estado emocional al momento de la entrevista;
Carcter espontneo o programado de la declaracin.
El nio o adolescente debe ser odo/escuchado antes de adoptarse

cualquier decisin sobre su tenencia y sobre el rgimen de visitas, siempre que
por su edad y madurez de juicio pueda inferirse que tiene un criterio
independiente y que su opinin y palabras pueden ser normalmente atendibles.
La escucha del menor en una audiencia es la expresin del respeto a la
personalidad del hijo(18).
En el proceso judicial de definicin sobre a qu progenitor (padre o
madre) le corresponde ejercer la tenencia y custodia y a quin (padre o madre)
le corresponde el rgimen de visitas, de acuerdo al artculo 85 del Nuevo
Cdigo de los Nios y Adolescentes el juez deber escuchar la opinin del nio
y tomar en cuenta la del adolescente.
Si bien hay diferencias de matices en los trminos de escuchar o
tomar en cuenta, en ambos casos el juez debe or y valorar la opinin del
menor. Creemos que la diferencia est dada en que si el menor tiene menos de
12 aos de edad, su opinin ser valorada conjuntamente con todos los
elementos que le permitan al juez discernir con qu progenitor ser mejor para
el menor vivir junto, en cambio, si tiene ms de 12 aos de edad, el juez deber
darle un mayor peso en su toma de decisin a la opinin del adolescente, de
ah el trmino acerca de tomar en cuenta.
Una pauta interesante de cmo valorar las opiniones del menor en el
proceso de tenencia o rgimen de visitas: RIVERO refiere que, si bien las
manifestaciones del menor no son jurdicamente vinculantes para el juzgador,
stas deben manejarse con cuidado, pues pueden proporcionar una valiosa
informacin, que hay que saberlas interpretar. En todo caso, el valor de la
opinin que exponga el nio o adolescente, depender de su autenticidad (es
decir, que sean realmente suyos, y no que sean inducidos por otra persona),
razonabilidad (esto es, su coherencia, realizabilidad de sus deseos, frente a
idealismos y utopas), y conveniencia para el propio menor, con proyeccin
ms all del corto plazo(19).
Un elemento adicional que debe tener en cuenta el juez es el manejo de
la carga propia de su posicin ideolgica y jurdica, de clara connotacin
subjetivista(20). En la bsqueda de la objetividad, el juez debe conocer sus
propias concepciones, fortalezas y debilidades, de modo que se logren valorar
de forma objetiva e integral todos los elementos probatorios actuados en el
proceso de tenencia o rgimen de visitas.
En la sentencia bajo comentario se resuelve otorgar la tenencia de los
dos menores a favor del padre demandante, siendo que uno de ellos tiene tan
solo tres aos de edad, de la lectura de la misma se pueden apreciar los
criterios que aplica el Colegiado para adoptar tal decisin.
En primer lugar, se seala el hecho de que ambos hermanos por su
entroncamiento, edad y sexo deben desarrollarse juntos al lado del padre a
cuya tenencia se entregue, lo cual significa que la circunstancia de que ambos
sean nios varones, hijos del mismo padre, y, seguramente, por las edades
cercanas, es mejor que estn juntos, crezcan juntos bajo la tenencia del mismo
progenitor. As, al disponerse que el menor de tres aos de edad, en poder de
la madre, sea entregado al padre que obtiene la tenencia, el Colegiado
expresamente decide no seguir el criterio establecido en el artculo 84 inciso b)
del Cdigo de los Nios y Adolescentes, segn el cual el hijo menor de tres
aos permanecer con la madre; esto se puede entender que haya sido tras
una evaluacin de qu es lo mejor en aplicacin del inters superior del nio.
En segundo lugar incide otro criterio, el que el padre viene demostrando
gran inters por el desarrollo fsico-emocional de ambos nios tal como se
verifica de los documentos obrantes a fojas 19, 22, 23, 64 a 75, aun cuando no
hay mayor detalle acerca de cmo se manifiesta ese inters del padre en el
desarrollo fsico-emocional en el proceso judicial, debemos entender que,
adems de proveerles del sustento necesario, hay pruebas de que el padre
est coadyuvando en el crecimiento y desarrollo fsico y emocional de sus
menores vstagos, seguramente propiciando la relacin familiar de los
menores, as como el acreditamiento de algunas actividades que revelaran un

seguimiento y cuidado del padre por hacer lo mejor para el desarrollo de sus
hijos, en todo cuanto est a su alcance. Asimismo, de la parte final de la
ejecutoria y como se ver luego, al establecerse el rgimen de visitas a cargo
de la madre de los nios, se ordena el apoyo de un terapeuta durante los dos
primeros meses de aplicacin de dicho rgimen, lo cual nos revela que hubo
desajustes emocionales que han afectado la relacin madre e hijos, y que el
padre tal como lo habra acreditado ante la Sala habra tomado algunas
medidas en procura de buscar un adecuado desarrollo emocional de los hijos.
Este segundo criterio que define que el Colegiado opta por darle la
tenencia de los dos menores al padre, debe interpretarse a la luz del principio
del inters superior del nio y adolescente, que tal como se ha sealado antes,
es un concepto abstracto cuyo contenido compete precisar en funcin a cada
caso en concreto, en particular, en un proceso de tenencia el juzgador debe
valorar la conducta del padre o madre frente a los hijos, no solo cmo los trata,
sino tambin cmo realiza su tarea de crianza, cuidado, formacin y educacin
de ellos, cmo se relaciona con ellos, todo lo que sea positivo a favor del
menor, lo que le sea favorable, debe ser considerado por el juzgador.
En tercer lugar, se tiene en cuenta la manifestacin del menor Favio
Alberto, quien habiendo expresado su afecto a ambos progenitores, seal que
prefiere vivir con su padre. Estando a que de los hechos del caso aparece
que el menor Favio Alberto se encuentra viviendo con el padre demandante de
la tenencia, aqu el Colegiado ha resuelto en clara observancia del criterio
establecido en el inciso a) del artculo 84 del Cdigo de los Nios y
Adolescentes, segn el cual, el hijo deber permanecer con el progenitor con
quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
Entonces, del caso jurisprudencial puede apreciarse que los criterios que
sustentan la decisin de otorgar la tenencia al padre de los menores, est en la
consideracin a la edad, el sexo, la relacin de hermanos de los menores;
tambin en la conducta asumida activamente por el padre demandante por el
desarrollo fsico y emocional de los nios; y finalmente, en la consideracin de
la opinin expuesta por uno de los menores acerca de que prefiere vivir con el
padre, aspectos todos que sopesados definen que lo mejor para los nios es
que vivan con el padre, quien ha demostrado su inters y preocupacin por
lograr el bienestar de sus menores hijos.
Adicionalmente, en la sentencia bajo comentario se manifiesta conforme
con el establecimiento de un rgimen de visitas a cargo de la madre
demandada, reconocindose que si bien es cierto que, en este proceso de
tenencia no se ha pedido dicho rgimen de visitas, el Colegiado lo considera
conveniente fundamentndolo en que es necesario fijarlo por economa
procesal, en atencin al inters superior de los nios, y porque aprecia que
ste es de necesidad evidente, dado que existen graves desavenencias entre
los padres y la familia de los menores.
Como fundamento de esta decisin que fija el rgimen de visitas a favor
de la madre, se cita el numeral 3 del artculo 9 de la Convencin de los
Derechos del Nio, que como ya se indic antes, establece que corresponde al
Estado respetar el derecho del nio que est separado de uno o de ambos
padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres
de modo regular, salvo si ello es contrario al inters superior del nio. Y la
manera de que se mantengan las relaciones personales padre/madre e hijo es
mediante el rgimen de visitas que por decisin judicial se otorga al
padre/madre que no tiene la tenencia de los hijos.
Creemos que estuvo bien que la Corte de Familia conviniera en la
fijacin del rgimen de visitas que fuera establecido en la primera instancia,
siendo acertada la variacin en el horario que se haba dispuesto realizar todos
los sbados de nueve de la maana a seis de la tarde; reformndola en esa
parte, la Sala modifica el rgimen de visitas sealando que tendr lugar el
primer y tercer sbado, y segundo y cuarto domingo de cada mes de dos de la
tarde a siete de la noche dentro del hogar paterno, en los dos primeros meses;
y que transcurrido este perodo las visitas podrn realizarse dentro y fuera del
hogar paterno en el horario de nueve a seis de la tarde, debiendo retornarlos la
madre al vencimiento del mismo; ordenndose que, para efectos de
salvaguardar la salud emocional de los menores, la visita durante los primeros
dos meses debe ser asistida por un terapeuta determinado por el Juzgado,
cuyos haberes sern abonados, de acuerdo al arancel, por cuenta del padre
que ejerce la tenencia, y que dicho terapeuta remita un informe mensual al
Juzgado respecto al seguimiento e intervencin psicolgica en cuanto a la
relacin entre los menores y sus padres. Se revela la preocupacin de velar por
que la adecuacin a la implementacin del rgimen de visitas se haga con el
seguimiento de un profesional que coadyuve al establecimiento de las
relaciones personales de la madre con los nios y que, adems, el terapeuta
realice una evaluacin acerca de dicho proceso de acercamiento e
interrelaciones personales y afectivas, luego de una relacin materna y familiar
deteriorada.
Una interrogante que nos planteamos al iniciar el anlisis de la ejecutoria
era por qu la Sala de Familia haba dado la tenencia al padre cuando en la
generalidad de casos, se opta por la madre, e incluso en este caso tambin nos
llam la atencin que se dispuso que la madre entregue al menor de tres aos
de edad al padre. La decisin judicial resolvi la tenencia a favor del padre, lo
cual iba contra dos reglas establecidas en el artculo 84 del Cdigo de los
Nios y Adolescentes, esto es, que el juez debe considerar que el hijo deber
permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le
sea favorable y que el hijo menor de tres aos permanecer con la madre.
Obviamente, no era lo ms favorable que los hijos estuvieran con la madre
dado el contexto de relaciones familiares deterioradas, y de desajustes
emocionales hasta psicolgicos que habran afectado a los hijos,
principalmente. Adems, que el padre habra acreditado en el proceso estar en
condiciones de hacerse cargo de la tenencia de los hijos, dada la actitud que
asumi al preocuparse por el desarrollo fsico y emocional de sus hijos.
El Nuevo Cdigo del Nio y Adolescente ha pensado que la madre es la
ideal para tener a los hijos bajo su custodia y tenencia, ello porque es la que
generalmente ha vivido ms con los hijos, lo cual es natural dado que es ella la
que los trae al mundo, y tras el nacimiento hay una lgica relacin biolgicomaternal muy cercana. Por ello, entendemos esta orientacin de la norma,
pero, qu hay de los paps que viven y tratan de dar lo mejor para sus hijos,
preocupndose por todo lo que sea beneficioso para su desarrollo integral?
qu deben hacer los jueces? debern ceder la tenencia a la madre por esa
presuncin legal de que con la madre estarn mejor?
En la ejecutoria bajo comentario resulta claro que con la madre los nios
no podan vivir, ya que la relacin emocional y psicolgica estaba seriamente
afectada, y dadas las condiciones del pap, a l le corresponda ejercer la
tenencia de los dos hijos, incluso del que tena tres aos de edad. En
situaciones como sta donde es claro que la madre no resulta apta para tener a
los hijos en su poder, entonces al juez solo le queda examinar al pap para
darle la tenencia. Pero, si ambos padres estn en igualdad de condiciones, nos
planteamos la siguiente cuestin: el juez deber aplicar la presuncin legal de
que lo conveniente en principio es que los menores estn en poder de la
madre?, nosotros creemos que el juez debe ir ms all y eso esperamos y
buscar arribar a una decisin razonable y objetiva, teniendo en cuenta lo que
ambos padres ofrecen para el cuidado, crianza, educacin y desarrollo integral
de los hijos. En suma, que en igualdad de condiciones, tambin se le d
oportunidad al pap de asumir la tenencia con las correlativas
responsabilidades en la conduccin de la vida de sus hijos.
IV. CONCLUSIONES
a.
La patria potestad es un complejo de derechos y obligaciones
recprocos que asumen los padres, quienes tienen la responsabilidad de velar
por la persona y los bienes de sus hijos menores, buscando su desarrollo
integral.
b.
Tiene dos clases de contenido la patria potestad: por un lado, de
naturaleza personal que est referido a la guarda o tenencia y el rgimen de
visitas; y, por otro lado, de naturaleza patrimonial en cuanto los padres tienen
las facultades de administracin, usufructo y disposicin del patrimonio de sus
hijos.
c.
Cuando ambos padres viven junto a los hijos en el seno del hogar
familiar, ya sea porque los padres se encuentren casados o estn conviviendo,
a ambos padres les corresponde la titularidad y el ejercicio en comn de la
patria potestad. Cuando los padres ya no viven junto con los hijos, por la
naturaleza de las cosas, deber determinarse a qu padre le corresponde
ejercer la tenencia, lo cual se define por acuerdo o por resolucin judicial. El
padre que tiene la tenencia, debe tener bajo su proteccin y cuidado a sus
hijos.
d.
Mediante el derecho de visitas se busca fortalecer las relaciones
humanas y afectivas del menor con el padre o madre, estando sustentado en la
relacin paterno filial y que emana de los derechos-deber de patria potestad,
permitiendo al padre o madre cumplir con el deber de velar por su hijo.
e.
El ejercicio de la tenencia de los hijos por uno de los padres, no
justifica que el otro se de-sentienda de sus obligaciones alimentarias para con
los hijos, porque un derecho-deber que emana de la patria potestad es la
obligacin de los padres de proveer de alimentos y lo necesario para la
subsistencia, educacin y formacin de los hijos.
f.
Al juez le compete definir a qu progenitor (padre o madre) le
corresponde la tenencia o el rgimen de visitas, en esta tarea deber tener en
cuenta al inters superior del nio, esto es, considerar lo que le ser ms
favorable.
g.
El principio del inters superior del nio y adolescente, al ser un
concepto abstracto, su contenido debe ser precisado en funcin a cada caso en
concreto, en particular, en un proceso de tenencia el juzgador debe valorar la
conducta del padre o madre frente a los hijos, no solo cmo los trata, sino
tambin cmo realiza su tarea de crianza, cuidado, formacin y educacin,
cmo se relaciona con ellos, todo lo que sea positivo a favor del menor, lo que
le sea favorable, debe ser considerado por el juzgador.
Lima, noviembre de 2002.
DERECHO DEL CONSUMIDOR

CUIDADO CONSUMIDOR! SI EL MONTO DE LA MEDIDA CORRECTIVA
QUE SOLICITAS ES "ELEVADO"... TE ESPERAMOS EN EL PODER
JUDICIAL - Claudia Canales Mayorga - Sandra Mir Quesada
CUIDADO CONSUMIDOR! SI EL MONTO DE LA MEDIDA CORRECTIVA

QUE SOLICITAS ES "ELEVADO"... TE ESPERAMOS EN EL PODER
JUDICIAL (Claudia Canales Mayorga (*) - Sandra Mir Quesada (**))
La resolucin analizada por las autoras fija como criterio que la aplicacin de
una medida correctiva en caso de violacin de los derechos de un consumidor,
debe hacerse atendiendo a la trascendencia econmica de las pretensiones en
conflicto. En tal sentido, siendo alto el monto en discusin, la medida solo
podr ser fijada por el Poder Judicial.
Las autoras discrepan de este parecer, en coincidencia con uno de los vocales
de la Sala de la Competencia, sealando que se trata de un parmetro
arbitrario que no tiene respaldo legal alguno, y que adems es discriminatorio,
pues la normatividad no establece distincin alguna entre los consumidores
que tienen derecho a una medida correctiva sobre la base de criterios
econmicos.
COMISIN DE PROTECCIN AL CONSUMIDOR - RESOLUCIN FINAL N
222-2001-CPC
EXPEDIENTE N 662-2000/CPC
DENUNCIANTE
VALQUI)
DENUNCIADO
(INMOBILIARIA DOR)
IRIS
VALQUI
FEBRERO
INMOBILIARIA
(LA
SEORA
DOR
S.A.
MATERIA
IDONEIDAD DEL SERVICIO

COMPETENCIA DE LA COMISIN
GRADUACIN DE LA SANCIN
MULTA
ACTIVIDAD
ACTIVIDADES INMOBILIARIAS
SUMILLA: Se declara fundada la denuncia presentada por la seora Iris

Valqui Febrero en contra de Inmobiliaria Dor S.A. por infraccin al artculo 8
de la Ley de Proteccin al Consumidor. Ello, toda vez que Inmobiliaria Dor no

cumpli con la independizacin del inmueble materia de denuncia, a pesar de
los continuos reclamos por parte de la seora Valqui. En tal sentido, se
sanciona a Inmobiliaria Dor con una multa de 5 Unidades Impositivas
Tributarias.
Asimismo, se ordena a Inmobiliaria Dor que en un plazo no mayor a
quince (15) das hbiles contados a partir de la recepcin de la presente
resolucin, proceda a devolver a la seora Valqui los US$ 40 000 pagados por
concepto de adelanto, en virtud de lo establecido por el artculo 42 de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
SANCIN: 5 Unidades Impositivas Tributarias
Lima, 22 de marzo del 2001
1. HECHOS
El 14 de noviembre de 2000 la seora Valqui present una denuncia en
contra de Inmobiliaria Dor por presunta infraccin al Decreto Supremo N 0392000-ITINCI, Texto nico Ordenado de la Ley de Proteccin al Consumidor.
La seora Valqui seal que mediante minuta de compraventa del 21 de
enero de 2000 adquiri de Inmobiliaria Dor un departamento ubicado en calle
San Martn N 152, tercer piso tipo B, Miraflores, as como su estacionamiento
y depsito correspondientes. Agreg, que posteriormente fue informada de la
existencia de nuevos propietarios y que el trmite de la independizacin y
reglamento interno se encontraba paralizado.
En vista del incumplimiento de su obligacin de independizacin, la
seora Valqui remiti una carta notarial a Inmobiliaria Dor el 30 de octubre del
2000(1), recibiendo como respuesta una carta en la cual Inmobiliaria Dor le
inform que la propietaria y superficiaria del inmueble era Teco Industrial S.A., y
que esta empresa le devolvera el dinero cancelado por no querer venderle el
departamento adquirido(2). Sin embargo, pese a que acept y pregunt por la
forma y plazo de devolucin, la empresa denunciada no habra cumplido con
informarle la forma en que le devolvera el dinero.
En atencin a ello, la seora Valqui solicit a la Comisin que ordene a
Inmobiliaria Dor proceda a la independizacin del inmueble o la devolucin del
dinero cancelado(3).
En su defensa, Inmobiliaria Dor manifest que la denuncia presentada
por la seora Valqui se refiere exclusivamente a cuestiones contractuales que
no ameritan la intervencin de la Comisin, siendo que tales hechos eran
materia de un proceso en el Poder Judicial. Aadi que no obstante no haber
recibido el dinero cancelado por la seora Valqui(4), le ofreci la devolucin de
los US$ 40 000 que haba entregado indebidamente al Banco Santander. Al
respecto, indic que el 3 de noviembre de 2000 la seora Valqui contest
aceptando la propuesta quedando pendiente la forma y plazo de devolucin y
que posteriormente, la denunciante decidi iniciar un procedimiento ante la

Comisin(5).
Inmobiliaria Dor manifest en su demanda ante el Poder Judicial que
como propietaria del terreno ubicado en la primera cuadra de la calle San
Martn reconoci mediante minuta del 2 de agosto de 1998 adeudar a Teco
Industrial S.A. US$ 220 000, adems de constituir a favor de esta empresa
hipoteca, derecho de superficie, de retencin y arrendamiento por 10 aos, lo
cual posteriormente fue elevado a escritura pblica. Al respecto, precis que
convino con Teco Industrial S.A. el derecho de superficie por el trmino de 60
aos a partir de la fecha de inscripcin en los registros pblicos de su
declaratoria de fbrica e independizacin. En tal sentido, seal que si el
edificio del que forma parte el departamento materia de denuncia es parte
integrante del edificio construido por Teco Industrial S.A., por el derecho de
superficie preexistente la propietaria de la construccin era dicha superficiaria,
mientras que su empresa solo era propietaria de la parte proporcional del
terreno; por lo tanto, no poda vender vlidamente el departamento, el
estacionamiento ni el depsito que son propiedad de la superficiaria, razn por
la cual era obligacin del Banco Santander devolver su dinero a la seora
Valqui.
2.
CUESTIONES EN DISCUSIN
Luego de estudiar el expediente, la Comisin considera que debe

determinar:
a) Si la Comisin es competente para conocer los hechos materia de
denuncia;
b) Si Inmobiliaria Dor no cumpli con la independizacin del inmueble
materia de denuncia. De ser as, si ello constituye una infraccin al artculo 8 de
la Ley de Proteccin al Consumidor; y,
c) Cul sera la sancin que corresponde imponer de comprobarse la
responsabilidad administrativa de Inmobiliaria Dor.
3.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
3.1. Sobre la competencia de la Comisin

Inmobiliaria Dor seal que la denuncia presentada por la seora
Valqui se refera exclusivamente a cuestiones contractuales que no ameritaban
la intervencin de la Comisin, siendo que tales hechos eran materia de un
proceso de rescisin de contrato en el Poder Judicial.
Conforme se establece en el artculo 1 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, estn comprendidos dentro del mbito de aplicacin de esta ley
todas las personas naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado que se
dediquen en establecimientos abiertos al pblico o en forma habitual a la
comercializacin de productos o a la prestacin de servicios en el territorio
nacional(6). Por otro lado, tanto el Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor, como el Decreto Ley N
25868, Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI, establecen que la
Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI es competente para
conocer aquellos supuestos que impliquen la infraccin a las normas
contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor(7).
Al respecto, debe tenerse en consideracin el criterio establecido por la
Sala de Defensa de la Competencia mediante Resolucin N 0265-2000/TDCINDECOPI, en el sentido que:
Sin perjuicio de lo expuesto, la Sala considera que, aun en el caso en
que la resolucin del contrato resultara procedente en la va judicial,
corresponda a la Comisin de Proteccin al Consumidor y a esta Sala, en
segunda instancia, pronunciarse sobre aquellos hechos ocurridos durante la
vigencia del contrato de compraventa (de un departamento) y que tuvieran
incidencia en la Ley de Proteccin al Consumidor.
De la evaluacin del expediente se desprende que la empresa
denunciada es una persona jurdica que de manera habitual comercializa
bienes inmuebles; es decir, es un proveedor. En este sentido, Inmobiliaria Dor
se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
Asimismo, en el presente caso existe una relacin de consumo entre el
proveedor y el consumidor o destinatario final del mismo; es decir, la existencia
de un producto o servicio entregado por un proveedor a un consumidor o
usuario final, a cambio de una retribucin econmica.
Por las razones expuestas, se concluye que la Comisin es competente
para pronunciarse respecto a las infracciones a las normas de proteccin al
consumidor.
3.2. De la idoneidad del servicio prestado
En la primera parte del artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor
se seala que los proveedores son responsables por la idoneidad y calidad de
los productos y servicios que ponen a disposicin de los consumidores en el
mercado(8). Esta norma establece un supuesto de responsabilidad
administrativa objetiva. Ello, sin embargo, no impone al proveedor un deber de
brindar una determinada calidad de servicios a los consumidores, sino, por el
contrario, simplemente el deber de prestarlos en los trminos y condiciones
ofrecidas y acordadas, expresa o implcitamente.
As, el mencionado artculo 8 contiene el principio de garanta implcita,
esto es, la obligacin del proveedor de responder por el bien o servicio en caso
ste no resultara idneo para satisfacer las expectativas de un consumidor
razonable. Al respecto, cabe traer a colacin el precedente de observancia
obligatoria establecido por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal
del INDECOPI mediante Resolucin N 085-96-TDC (Humberto Tori Fernndez

contra Kouros E.I.R.L.), en el que se seala que:
De acuerdo a lo establecido en la primera parte del artculo 8 del
Decreto Legislativo N 716, se presume que todo proveedor ofrece como una
garanta implcita, que el bien o servicio materia de transaccin comercial con
el consumidor es idneo para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren stos en el mercado, segn lo que esperara un
consumidor razonable, considerando las condiciones en las cuales los
productos fueron adquiridos o los servicios contratados.
La carga de la prueba sobre la idoneidad del producto corresponde al
proveedor del mismo(9).
Por otro lado, la idoneidad del bien o servicio debe ser en principio,
analizada en abstracto, esto es, considerando lo que normalmente esperara un
consumidor razonable, salvo que de los trminos acordados o sealados
expresamente por el consumidor se desprenda algo distinto.
Asimismo, el hecho de que la ley contenga una garanta implcita y
objetiva a favor de los consumidores, no significa que el proveedor tenga
siempre que responder en todos los casos en que el producto o servicio no
resulten idneos para la finalidad a la cual estn destinados. Para que la
responsabilidad se traslade al proveedor y surja para ste la obligacin de
responder frente al consumidor es necesario que exista una relacin de
causalidad entre su conducta y la falta de idoneidad en el bien o servicio.
En efecto, la garanta implcita y objetiva no convierte al proveedor
siempre en responsable, pues podra suceder que la falta de idoneidad en el
bien o servicio materia de comercializacin haya sido causada por un factor
diferente, como puede ser el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un
tercero o el descuido o negligencia del propio consumidor, circunstancias en las
que obviamente, el proveedor no puede ser considerado como responsable de
lo ocurrido.
Es importante destacar que el supuesto de responsabilidad objetiva en la
actuacin del proveedor, impone a ste la obligacin procesal de sustentar y
acreditar que no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en
el mercado o el servicio prestado, sea porque actu cumpliendo con las normas
debidas o porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen
de la responsabilidad objetiva.
As, corresponde al consumidor acreditar la existencia de un defecto en
el servicio. Acreditado dicho defecto, se invierte la carga de la prueba, debiendo
el proveedor acreditar que el defecto no le es imputable, es decir, que no es un
defecto incorporado al servicio como consecuencia de las actividades
involucradas en poner el producto o el servicio al alcance del consumidor.
Asimismo, deber probar que el defecto no fue ocasionado por deficiencias u
omisiones en la informacin proporcionada al consumidor para su
conservacin, uso, disfrute o consumo(10).
Conforme se desprende del contrato de compraventa de fecha 21 de

enero del 2000 suscrito entre la seora Valqui e Inmobiliaria Dor, el bien
materia de adquisicin estaba conformado por:
a)
Departamento sito en la calle San Martn N 152 Dpto. tipo B tercer piso (Miraflores).
b) Al igual que el estacionamiento y depsito correspondiente.
Cabe resaltar que dichos inmuebles se encuentran en proceso de
independizacin.
Los inmuebles en cuestin se encuentran edificados sobre el terreno de
propiedad de LOS VENDEDORES (Inmobiliaria Dor), el cual corre inscrito en
la Ficha N 1716008 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima(11) (el
subrayado es nuestro).
Asimismo, en el referido documento se establece que el plazo para la
independizacin ser de 6 meses.
Al respecto, la seora Valqui seal que mediante minuta de
compraventa del 21 de enero de 2000 adquiri de Inmobiliaria Dor un
departamento ubicado en calle San Martn N 152, tercer piso tipo B,
Miraflores, as como su estacionamiento y depsito correspondiente. Agreg
que posteriormente fue informada de la existencia de nuevos propietarios y que
el trmite de la independizacin y reglamento interno se encontraba paralizado.
En vista del incumplimiento de su obligacin de independizacin, la
seora Valqui remiti una carta notarial a Inmobiliaria Dor el 30 de octubre del
2000(12), recibiendo como respuesta una carta en la cual Inmobiliaria Dor le
inform que la propietaria y superficiaria del inmueble era Teco Industrial S.A., y
que esta empresa le devolvera el dinero cancelado por no querer venderle el
departamento adquirido(13). Sin embargo, pese a que acept y pregunt por la
forma y plazo de devolucin, la empresa denunciada no habra cumplido con
informarle la forma en que le devolvera el dinero.
En su defensa, Inmobiliaria Dor manifest que no obstante no haber
recibido el dinero cancelado por la seora Valqui(14), le ofreci la devolucin
de los US$ 40 000 que haba entregado indebidamente al Banco
Santander(15). Al respecto, indic que el 3 de noviembre de 2000 la seora
Valqui contest aceptando la propuesta quedando pendiente la forma y plazo
de devolucin y que posteriormente, la denunciante decidi iniciar un
procedimiento ante la Comisin(16).
Inmobiliaria Dor manifest en su demanda ante el Poder Judicial que
como propietaria del terreno ubicado en la primera cuadra de la calle San
Martn reconoci mediante minuta del 2 de agosto de 1998 adeudar a Teco
Industrial S.A. US$ 220 000, adems de constituir a favor de esta empresa
hipoteca, derecho de superficie, de retencin y arrendamiento por 10 aos, lo
cual posteriormente fue elevado a escritura pblica(17). Al respecto, precis

que convino con Teco Industrial S.A. el derecho de superficie por el trmino de
60 aos a partir de la fecha de inscripcin en los registros pblicos de su
declaratoria de fbrica e independizacin(18). En tal sentido, seal que si el
edificio del que forma parte el departamento materia de denuncia es parte
integrante del mismo, construido por Teco Industrial S.A., por el derecho de
superficie preexistente la propietaria de la construccin era dicha superficiaria,
mientras que su empresa solo era propietaria de la parte proporcional del
terreno; por lo tanto, no poda vender vlidamente el departamento, el
estacionamiento ni el depsito que son propiedad de la superficiaria, razn por
la cual era obligacin del Banco Santander devolver su dinero a la seora
Valqui.
En tal sentido, la empresa denunciada ha sealado que el contrato que
suscribi con la seora Valqui sera ilegal en tanto que en l no particip Teco
Industrial S.A., que sera superficiaria del terreno donde se ubica el
departamento adquirido por la seora Valqui.
Conforme a la bsqueda del inmueble ubicado en calle San Martn 152,
Miraflores, en los Registros Pblicos, y a lo actuado en el procedimiento, se ha
elaborado la siguiente cronologa:
IMAGEN: CRONOLOGIA
As, de la documentacin que obra en el expediente puede apreciarse
que el derecho de superficie a favor de Teco Industrial S.A. fue inscrito el 18 de
setiembre de 2000, y sera efectivo desde el momento de la declaratoria de
fbrica e independizacin del inmueble(19), la misma que hasta la fecha no ha
sido efectuada; mientras que el contrato de compraventa mediante el cual
Inmobiliaria Dor vendi el departamento, depsito y cochera a la seora
Valqui y se oblig a independizar el inmueble, fue suscrito el 21 de enero de
2000; esto es, 7 meses antes de la inscripcin del derecho de superficie en
favor de Teco Industrial S.A.
As, en el momento en que la seora Valqui suscribi el referido contrato,
la denunciada era la titular del derecho que le transfiri mediante ste.
En este orden de ideas, puede apreciarse que los hechos invocados por
Inmobiliaria Dor referidos a la participacin de Teco Industrial S.A. son
posteriores a la suscripcin del contrato de compraventa entre Inmobiliaria
Dor y la seora Valqui; siendo que, conforme hemos citado precedentemente,
Inmobiliaria Dor suscribi el referido contrato como vendedores propietarios
del departamento materia de denuncia, tal y como constaba en la ficha registral
del inmueble de calle San Martn 152 Miraflores al 21 de enero del 2001, fecha
de suscripcin del contrato de compraventa.
Al respecto, la Comisin considera que un consumidor razonable espera
que la independizacin de un bien se efecte en el tiempo estipulado en el
contrato.
En el presente caso, conforme lo acordaron las partes, la

independizacin del inmueble deba efectuarse en un plazo de 6 meses, por lo
que ello debi ser efectuado a ms tardar el 21 de julio de 2000; sin embargo,
Inmobiliaria Dor no cumpli con ello.
En consecuencia, siendo que la empresa denunciada no cumpli con
independizar el inmueble materia de denuncia, tal como se oblig en el contrato
que celebr con la seora Valqui, la Comisin considera que Inmobiliaria Dor
ha infringido lo dispuesto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
3.3.
De la medida correctiva solicitada por la seora Valqui
El literal e) del artculo 42 del Decreto Legislativo N 716, Ley de

Proteccin al Consumidor, modificada por la Ley de Fortalecimiento(20),
establece la facultad que tiene la Comisin para, actuando de oficio o a pedido
de parte, ordenar la devolucin de la contraprestacin pagada por el
consumidor en los casos en que los proveedores hubieran infringido la Ley de
Proteccin al Consumidor(21).
En su escrito de denuncia, la seora Valqui solicit a la Comisin que
ordene a Inmobiliaria Dor que proceda a la independizacin del inmueble o a
la devolucin del dinero que cancel.
As, en tanto que en el presente caso ha quedado establecido que el
inmueble materia de denuncia no fue independizado en el plazo acordado en
los documentos de compra, la Comisin considera que, aplicando lo
establecido en la norma antes sealada, no correspondera la reparacin
gratuita del producto, ya que no se produjo la entrega de un producto
defectuoso. Por la misma razn, tampoco corresponde la reposicin del
producto. En consecuencia, corresponde ordenar a Inmobiliaria Dor la
devolucin de la cantidad pagada por la seora Valqui.
Por lo expuesto, corresponde ordenar a Inmobiliaria Dor la devolucin a
la seora Valqui de los US$ 40 000 pagados por concepto de adelanto,
conforme a lo solicitado por la seora Valqui.
a. Graduacin de la Sancin
El artculo 42 del Decreto Legislativo N 716 seala que la sancin a
imponerse debe ser aplicada y graduada, atendiendo a la intencionalidad del
sujeto activo de la infraccin, al dao resultante de la infraccin, a los
beneficios obtenidos por el proveedor por razn del hecho infractor y a la
reincidencia o reiterancia del proveedor.
Al respecto, debe considerarse que Inmobiliaria Dor no efectu la
independizacin del inmueble en el plazo acordado para ello, perjudicando de
esta forma a la seora Valqui, a pesar de sus continuos reclamos, lo que la
llev a presentar su denuncia ante la Comisin.
Por dichas razones, la Comisin considera que debe sancionarse a

Inmobiliaria Dor con 5 Unidades Impositivas Tributarias.
4. DECISIN DE LA COMISIN
PRIMERO: Declarar fundada la denuncia presentada por la seora Iris
Valqui Febrero en contra de Inmobiliaria Dor S.A. por infraccin al artculo 8
del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor.
SEGUNDO: Ordenar a Inmobiliaria Dor S.A. a fin de que en un plazo no
mayor a quince (15) das hbiles contados a partir de la recepcin de la
presente resolucin, proceda a devolver a la seora Iris Valqui Febrero los US$
40 000 pagados por concepto de adelanto.
TERCERO: Sancionar a Inmobiliaria Dor S.A. con una multa de 5
Unidades Impositivas Tributarias, cantidad que deber ser abonada en la
Tesorera del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Proteccin
de la Propiedad Intelectual INDECOPI sito en Calle La Prosa 138, San Borja.
CUARTO: Se precisa que el monto de la multa impuesta ser rebajado
en 25% si la empresa sancionada consiente la presente resolucin y procede a
cancelar dicha multa dentro del plazo de quince (15) das de su notificacin,
conforme a lo establecido en el artculo 37 del Decreto Legislativo N 807 y el
artculo 99 de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos
(22).
Con la intervencin de los seores comisionados: Ing. Gonzalo Galds,
Dr. Juan Espinoza, Dr. Sergio Salinas, Dr. Fernando Chiappe, Dra. Mara del
Carmen Rivera.
GONZALO GALDS
Presidente
RESOLUCIN N 0511-2002/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL - SALA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
EXPEDIENTE N 662-2000/CCD
DENUNCIANTE
DENUNCIADO
DOR)
MATERIA
: IRIS VALQUI FEBRERO (LA SEORA VALQUI)

: INMOBILIARIA DOR S.A. (INMOBILIARIA
: PROTECCIN AL CONSUMIDOR
COMPETENCIA DE LA COMISIN
IDONEIDAD DEL BIEN O SERVICIO
MEDIDAS CORRECTIVAS
ACTIVIDAD :
CONSTRUCCIN DE EDIFICIOS COMPLETOS Y
PARTES DE EDIFICIOS
SUMILLA: En el procedimiento seguido por la seora Iris Valqui Febrero
contra Inmobiliaria Dor S.A. por presunta infraccin a las normas de
proteccin al consumidor, la Sala ha resuelto confirmar en parte la Resolucin
N222-2001-CPC emitida por la Comisin de Proteccin al Consumidor el 22
de marzo de 2001 que declar fundada la denuncia por infraccin a lo
dispuesto en el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor y sancion a
la denunciada con una multa equivalente a 5 UIT.
De los documentos que obran en el expediente ha quedado acreditado
que la denunciada no brind un servicio idneo a la denunciante, pues no
cumpli con independizar el departamento vendido a esta ltima en el plazo de
seis meses pactado en el contrato de compraventa suscrito con la denunciante.
De otro lado, se deja sin efecto la medida correctiva dispuesta por la
Comisin consistente en la devolucin del monto pagado por el consumidor por
considerar que, en este caso, no resulta conveniente definir derechos de
naturaleza civil respecto de los cuales las partes tienen suficientes incentivos
para acudir al Poder Judicial.
SANCIN: 5 UIT
Lima, 5 de julio de 2002
I. ANTECEDENTES
El 14 de noviembre de 2000, la seora Valqui denunci a Inmobiliaria
Dor por presunta infraccin a las normas sobre proteccin al consumidor,
cometidas con ocasin de la venta de un departamento. Admitida a trmite la
denuncia y presentados los descargos correspondientes, mediante Resolucin
N222-2001-CPC del 22 de marzo de 2001, la Comisin declar fundada la
denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
sancionando al proveedor con una multa ascendente a 5 Unidades Impositivas
Tributarias (UIT). La Comisin orden como medida correctiva que la
denunciada cumpla con devolver a la seora Valqui los US$ 40 000,00
pagados por concepto de adelanto del precio del departamento, en un plazo no
mayor de 15 das hbiles. El 17 de abril de 2001, Inmobiliaria Dor present un
recurso de reconsideracin contra dicha resolucin, el mismo que fue calificado
como una apelacin por la Comisin.
En su denuncia, la seora Valqui manifest que el 21 de enero de 2000
adquiri un departamento que ofreca en venta Inmobiliaria Dor, ubicado en la
calle San Martn, distrito de Miraflores. Seal que, sin embargo, el
departamento no contaba con los servicios bsicos ofrecidos y que Inmobiliaria
Dor haba incumplido con tramitar la independizacin del mismo debido a que,
segn le habra informado, la nueva propietaria y superficiaria del inmueble era
Teco Industrial S.A. (en adelante, Teco Industrial). En su denuncia, la seora
Valqui solicit a la Comisin que ordenara la independizacin del inmueble o la

devolucin del dinero pagado.
En sus descargos, Inmobiliaria Dor reconoci que sus representantes
haban otorgado y suscrito la minuta de compraventa del departamento
adquirido por la denunciante, entregando esta ltima al Banco Santander (en lo
sucesivo el Banco) el monto de US$ 40 000,00 como parte de pago del mismo.
Sin embargo, seal que la Comisin no era competente para conocer del caso
y que exista un proceso judicial en trmite en el que se vena discutiendo la
rescisin del contrato de compraventa y la devolucin por parte del Banco de
los US$40000,00 que la denunciante entregara como adelanto de pago del
departamento.
Inmobiliaria Dor explic que la venta efectuada a favor de la seora
Valqui constitua un error, pues previamente, mediante contrato celebrado el 2
de agosto de 1998, haba transferido a Teco Industrial el derecho de superficie
sobre el terreno en el que se encontraba construido el departamento vendido, a
fin de que construya un edificio de ocho pisos con cuatro departamentos en
cada uno, por lo que Teco Industrial era la verdadera propietaria del edificio en
el que se ubicaba el departamento adquirido por la seora Valqui. En la misma
lnea, Inmobiliaria Dor seal que la venta efectuada a la seora Valqui era
legalmente imposible, toda vez que Teco Industrial debi haber intervenido
como propietaria de la construccin.
Inmobiliaria Dor manifest que atendiendo al error en que haba
incurrido haba ofrecido a la seora Valqui la devolucin de su dinero, a pesar
de no estar obligada a ello toda vez que el que haba recibido el dinero era el
Banco. Segn la denunciada, la seora Valqui haba aceptado su proposicin,
siendo que solo faltaba coordinar la forma y plazo de devolucin.
En la resolucin materia de apelacin la Comisin declar fundada la
denuncia al considerar que Inmobiliaria Dor infringi el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, toda vez que no haba cumplido con la
independizacin del inmueble materia de denuncia, en consecuencia, sancion
a la denunciada con una multa de 5 UIT y le orden, como medida correctiva,
la devolucin del monto pagado por concepto de adelanto de pago del
departamento, en atencin a las siguientes consideraciones:
(i)
contrariamente a lo alegado por la denunciada, la Comisin era
competente para conocer el caso aun cuando existiera un proceso judicial en
trmite sobre la rescisin del contrato de compraventa, toda vez que era
competente para pronunciarse sobre aquellos hechos ocurridos durante la
vigencia del contrato de compraventa que impliquen infracciones a las normas
de proteccin al consumidor;
(ii)
en el contrato de compraventa suscrito se estableca que
Inmobiliaria Dor se obligaba a independizar el inmueble vendido a la
denunciante en un plazo de 6 meses, sin que hubiese demostrado que cumpli
con dicha prestacin; y
(iii)
no corresponda ordenar, como medidas correctivas, la reparacin
gratuita del producto o la reposicin de un producto, ya que no se trataba de la
entrega de un producto defectuoso.
En su apelacin, Inmobiliaria Dor reiter los argumentos de sus
descargos en el sentido de que la Comisin no era competente para conocer el
caso materia del presente procedimiento, puesto que se refera a la validez de
un contrato y a la obligacin de efectuar la independizacin de un inmueble,
asunto que deba ser determinado por el Poder Judicial; sealando lo siguiente:
(i)
La empresa no se encontraba dentro de los alcances de la Ley de
Proteccin al Consumidor, toda vez que no se dedicaba habitualmente a la
comercializacin de departamentos;
(ii)
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor no era
aplicable al caso, puesto que no se discuta la calidad, idoneidad, marcas,
leyendas, contenido ni vida til de producto alguno, y tampoco la propaganda
comercial de ningn producto;
(iii)
El derecho de superficie a favor de Teco Industrial no era eficaz
desde su inscripcin en setiembre de 2000, sino desde el momento en que fue
celebrado el contrato, esto es, el 2 de agosto de 1998, toda vez que los
contratos consensuales no requieren para su validez del otorgamiento de
escritura pblica ni de inscripcin en los registros;
(iv)
El contrato de compraventa suscrito con la seora Valqui devena
en nulo e ineficaz, toda vez que Inmobiliaria Dor no poda enajenar un bien
que era de propiedad de Teco Industrial;
(v)
La empresa no haba recibido ningn dinero, toda vez que ste
haba sido entregado al Banco, de modo que no poda devolver aquello que no
haba recibido.
En su escrito de absolucin de la apelacin, la seora Valqui manifest
que la demanda de resolucin de contrato interpuesta por Inmobiliaria Dor
haba sido declarada improcedente, por lo que su contrato no haba sido
resuelto ni rescindido. Asimismo, seal que el pago de US$ 40 000,00 haba
sido efectuado a Inmobiliaria Dor, pero entregado al Banco por expresa
disposicin de esta ltima.
El 25 de enero de 2002, se llev a cabo la audiencia de informe oral
solicitada por Inmobiliaria Dor. El 6 de marzo de 2002, a efectos de completar
la participacin de los integrantes de la Sala, se realiz una nueva audiencia de
informe oral. Finalmente, el 21 de junio de 2002, en atencin a cambios en la
composicin de la Sala, se llev a cabo una ltima audiencia de informe oral,
con la asistencia de los representes de ambas partes.
II.
CUESTIONES EN DISCUSIN
(i)
Determinar si la Comisin y esta Sala son competentes para
conocer los hechos materia de la presente denuncia;
(ii)
Determinar si Inmobiliaria Dor cumpli con brindar un bien o
servicio idneo a la seora Valqui en los trminos del artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, teniendo en cuenta que no cumpli con independizar
el inmueble vendido en el plazo previsto en el contrato de compraventa; y
(iii)
Determinar si, de ser el caso, corresponde ordenar a Inmobiliaria
Dor, como medida correctiva, la devolucin de los US$ 40 000,00 pagados
por la seora Valqui por concepto de adelanto por la compra del departamento.
III.
ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1.
Sobre la competencia de la Comisin para conocer la denuncia
Inmobiliaria Dor cuestion la competencia de la Comisin para resolver

la materia controvertida en el presente caso, argumentando que se refera a la
validez de un contrato y a la obligacin de efectuar la independizacin de un
inmueble, asunto que deba ser determinado necesariamente por el Poder
Judicial. Agreg que el artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor no era
aplicable al caso; puesto que no se discuta la calidad, idoneidad, marcas,
leyendas, contenido ni vida til de producto alguno, y tampoco la propaganda
comercial de ningn producto.
El inciso primero del artculo 139 de la Constitucin establece la
exclusividad de la funcin jurisdiccional, lo que implica que en nuestro pas sta
nicamente puede ser ejercida por el Poder Judicial. Ello quiere decir que
ningn otro rgano puede irrogarse la funcin de resolver conflictos de
intereses con relevancia jurdica, sea en forma privada o por acto propio(23).
El concepto de jurisdiccin suele ser utilizado errneamente para
identificar la materia o naturaleza del contenido del caso especfico, la que sirve
a su vez para individualizar al rgano jurisdiccional que se debe encargar de su
trmite. Sin embargo, debe tenerse presente que ello en estricto no es otra
cosa que competencia material(24). Jurisdiccin es la potestad pblica de
juzgar de manera definitiva y hacer ejecutar de manera forzosa dicha medida
sin que se encuentre referida a una materia determinada, puesto que la materia
es en realidad una cuestin de competencia y no de jurisdiccin(25).
La competencia es el conjunto de facultades y obligaciones que un
rgano puede y debe ejercer legtimamente, determinada por el derecho
objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. El hecho de que un rgano tenga
competencia para conocer determinada materia no significa que est
ejerciendo funcin jurisdiccional, salvo que la est conociendo de manera
definitiva.
As, se admite actualmente que la Administracin puede tener
competencia primaria sobre materias que antes eran de competencia privativa
del Poder Judicial, como los procedimientos concursales, de proteccin al

consumidor, entre otros. Casos que fueron o podran ser conocidos de manera
directa por el Poder Judicial son, por razones tcnicas o de diverso orden,
derivados de manera previa a la Administracin.
Ello no implica que la Administracin est ejerciendo funcin
jurisdiccional, entendida como la potestad de resolver conflictos de manera
definitiva. Los rganos administrativos resuelven estos casos sin perjuicio de
que corresponda al Poder Judicial determinar de manera definitiva si lo hicieron
de manera correcta. Sus decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder
Judicial mediante la interposicin de una accin contencioso-administrativa.
Conforme a la Ley de Proteccin al Consumidor, la Comisin, y esta
Sala en segunda instancia, son competentes para conocer aquellos casos que
constituyan infracciones a las disposiciones contenidas en dicha ley. El artculo
39 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece que dicha Comisin es el
nico rgano administrativo competente para conocer de las presuntas
infracciones a lo dispuesto en la ley mencionada e imponer las sanciones
administrativas y medidas correctivas establecidas en la misma. Dicha norma
seala claramente que la competencia de la Comisin de Proteccin al
Consumidor solo podr ser negada por norma expresa con rango de ley(26).
El artculo 1 de la Ley de Proteccin al Consumidor establece el mbito
de aplicacin de la norma, sealando que se encuentran sujetas a sus
disposiciones todas las personas, naturales o jurdicas, de derecho pblico o
privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al pblico o en forma
habitual a la produccin o comercializacin de bienes o a la prestacin de
servicios en el territorio nacional(27). En el mismo sentido, en el artculo 3 de la
Ley de Proteccin al Consumidor, se seala que es proveedor toda aquella
persona que realiza operaciones de venta de bienes o prestacin de servicios
de manera habitual(28).
El concepto de habitualidad no est ligado a un nmero predeterminado
de transacciones que deben realizarse para configurar el supuesto de la norma.
La habitualidad a la que hace alusin la Ley de Proteccin al Consumidor se
encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que alguien desarrolla
la actividad para continuar en ella.
En su apelacin, Inmobiliaria Dor seal que el artculo 1 de la Ley de
Proteccin al Consumidor no le era aplicable toda vez que su empresa no se
dedicaba a la comercializacin de departamentos de manera habitual, ya que
solo haba vendido un departamento del inmueble sito en la calle San Martn.
De lo actuado en el expediente se desprende que Inmobiliaria Dor es
una empresa inmobiliaria que desarrolla la actividad de construccin y venta de
inmuebles, con la finalidad de continuar en ella. Ello se desprende incluso de la
razn social de dicha empresa. En este sentido, de acuerdo a los criterios
antes reseados, carece de efectos a fin de considerar habitual a Inmobiliaria
Dor el hecho de que sta no haya vendido otro de los departamentos del
inmueble sito en la calle San Martn. Por lo expuesto, Inmobiliaria Dor como
proveedor de bienes inmuebles, se encuentra dentro del mbito de aplicacin

de la Ley de Proteccin al Consumidor.
As, una vez definido que la denunciada se encuentra dentro del mbito
de aplicacin de la Ley de Proteccin al Consumidor, se debe determinar si la
Comisin es competente para conocer los hechos materia de denuncia.
Atendiendo a las disposiciones de la ley, para que las disposiciones
contenidas en la misma sean de aplicacin a un caso, deben configurarse dos
supuestos:
(i)
la existencia de una relacin de consumo entre el proveedor y el
consumidor o destinatario final del mismo; o la acreditacin del uso, disfrute o
utilizacin del servicio por parte del consumidor cuando el servicio haya sido
contratado por un tercero; y
(ii)
la inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue
competencia a un rgano distinto a la Comisin, respecto a los supuestos
contemplados en la Ley de Proteccin al Consumidor.
En cuanto al primer supuesto, ha quedado acreditado en el
procedimiento que Inmobiliaria Dor vendi un departamento a la seora
Valqui, con lo cual se demuestra el hecho de que la denunciante era
consumidor del referido bien inmueble. En efecto, de conformidad con los
trminos de la Ley de Proteccin al Consumidor se ha efectuado una operacin
de consumo respecto de un producto y como tal dicha operacin de consumo
se encuentra sujeta a las condiciones especiales de supervisin administrativa
que fija la Ley de Proteccin al Consumidor.
En cuanto al segundo supuesto, la ley no otorga competencia a ningn
otro rgano administrativo para sancionar las infracciones a la Ley de
Proteccin al Consumidor, cuando dichas infracciones estn relacionadas con
la venta de inmuebles.
Por tanto, dado que se ha acreditado que la seora Valqui efectu una
operacin de consumo al adquirir un bien de Inmobiliaria Dor y se ha
descartado la existencia de norma legal que restrinja la competencia atribuida a
la Comisin para conocer de las infracciones a la Ley de Proteccin al
Consumidor cometidas por proveedores de bienes inmuebles, dicho rgano
funcional es competente para conocer los hechos materia de denuncia.
Se debe precisar que segn el artculo 39 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, las sanciones administrativas y medidas correctivas se aplicarn
sin perjuicio de las indemnizaciones de carcter civil y la aplicacin de las
sanciones penales a que hubiera lugar(29). De lo anterior se desprende que las
indemnizaciones de carcter civil, como son el dao emergente, lucro cesante,
dao moral y dao a la persona, son de competencia del Poder Judicial.
En tal sentido, si bien es cierto que por un solo hecho se pueden originar
responsabilidades de distintos tipos (civil, penal o administrativa), la Comisin
es competente para conocer administrativamente las infracciones de la Ley de

Proteccin al Consumidor, as como para aplicar las correspondientes
sanciones y medidas correctivas que considere. La competencia para
determinar el dao emergente, el lucro cesante, el dao moral y el dao a la
persona, as como su correspondiente indemnizacin, corresponde al Poder
Judicial.
III.2. Sobre la idoneidad del servicio brindado por Inmobiliaria Dor a la
seora Valqui
En su apelacin, Inmobiliaria Dor argument que el artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor no era aplicable al caso pues la venta del
departamento no haba sido objetada en cuanto a su calidad e idoneidad y no
tena nada que ver con las marcas, leyendas, propaganda comercial ni el
contenido o la vida til de productos.
El artculo 8 de la Ley de Proteccin al Consumidor(30) establece un
supuesto de responsabilidad administrativa objetiva conforme al cual los
proveedores son responsables por la calidad e idoneidad de los servicios que
ofrecen en el mercado(31). Ello no impone al proveedor el deber de brindar una
determinada calidad de servicios a los consumidores, sino simplemente el
deber de prestarlos en las condiciones ofrecidas y acordadas, expresa o
implcitamente.
El precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala mediante
la Resolucin N085-96-TDC(32) precis que el artculo 8 de la Ley de
Proteccin al Consumidor contiene la presuncin de que todo proveedor ofrece
una garanta implcita y objetiva por los productos o servicios que comercializa,
los cuales deben resultar idneos para los fines y usos previsibles para los que
normalmente se adquieren en el mercado. Ello, segn lo que esperara
normalmente un consumidor razonable, considerando las condiciones en las
cuales los productos o servicios fueron adquiridos o contratados.
El supuesto de responsabilidad administrativa objetiva en la actuacin
del proveedor impone a ste la obligacin procesal de sustentar y acreditar que
no es responsable por la falta de idoneidad del bien colocado en el mercado o
el servicio prestado, sea porque actu cumpliendo con las normas debidas o
porque pudo acreditar la existencia de hechos ajenos que lo eximen de la
responsabilidad objetiva.
La idoneidad del bien o servicio debe ser, en principio, analizada en
abstracto, esto es considerando lo que normalmente esperara un consumidor
razonable, salvo que de los trminos acordados o sealados expresamente se
desprenda algo distinto. En otras palabras, el bien o el servicio ser idneo en
la medida en que el proveedor haya cumplido su prestacin en los trminos
expresa o implcitamente pactados.
En el contrato de compraventa suscrito por Inmobiliaria Dor y la seora
Valqui se desprende que dicha empresa deba cumplir con independizar el
departamento adquirido por la seora Valqui en un plazo de seis meses, esto
es, a ms tardar, en julio de 2000. Sin embargo, tal como se desprende de las
copias literales de la Ficha N1716008, que corren a fojas 171 y siguientes, al
21 de febrero de 2001, el departamento adquirido por la seora Valqui todava
no haba sido independizado.
En el caso materia de pronunciamiento, la idoneidad en la adquisicin
del departamento y su consiguiente independizacin, debe ser evaluada en
funcin al hecho de que el consumidor estipul en su contrato la obligacin de
que dicha accin complementaria para efectos del saneamiento legal de la
adquisicin sea satisfecha por el proveedor en el tiempo pactado. El
incumplimiento de tal accin es una infraccin a la idoneidad del producto, pues
un consumidor razonable que adquiere una propiedad espera que la misma se
encuentre finalmente saneada y con la titulacin conforme(33).
An ms, la actitud de la denunciada en cuanto a transferir un bien de
manera idnea a su cliente es altamente reprochable e insatisfactoria del deber
impuesto por la Ley de Proteccin al Consumidor en cuanto, segn ha
reconocido expresamente y pretendido presentar como argumento de defensa,
vendi el departamento a la seora Valqui con pleno conocimiento de que
previamente habra transferido derechos de superficie a favor de Teco
Industrial.
En consecuencia, Inmobiliaria Dor no prest un servicio idneo a la
denunciante, infringiendo lo dispuesto por el artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor, en la medida que no cumpli con brindar un servicio en los
trminos expresamente pactados con el consumidor.
Por lo tanto, debe confirmarse la resolucin apelada en el extremo que
declar fundada la denuncia por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin
al Consumidor. Asimismo, debe confirmarse la resolucin apelada en el
extremo en que sancion a la denunciada con una multa equivalente a 5 UIT,
toda vez que la cuanta de dicha sancin no fue cuestionada por la recurrente,
no siendo posible que esta Sala, en va de apelacin, incremente dicho monto.
III.3.
La medida correctiva ordenada por la Comisin
El artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor(34) establece la

facultad discrecional que tiene la Comisin para poder ordenar a los
proveedores de oficio o a pedido de parte la imposicin de medidas
correctivas a favor de los consumidores. La finalidad de estas medidas
correctivas es revertir los efectos que la conducta infractora caus al
consumidor.
En la resolucin apelada la Comisin orden a Inmobiliaria Dor una
medida correctiva consistente en la devolucin del monto pagado como parte
del precio del departamento, ascendente a la suma de US$ 40,000.00.
El otorgamiento de una medida correctiva importa el ejercicio de una
facultad discrecional de la autoridad administrativa. Toda actuacin de tipo
discrecional de la autoridad administrativa debe tener en consideracin su
necesaria adecuacin a los mrgenes que el ordenamiento jurdico seala en

un Estado de derecho y la trascendencia econmica de las pretensiones en
disputa que pudiera justificar su solucin en la va judicial.
Para satisfacer tal exigencia, al evaluar el otorgamiento de una medida
correctiva en el mbito de la proteccin al consumidor, la autoridad
administrativa debe tener en consideracin una serie de criterios alternativos
que se relacionen con la especificidad del caso concreto objeto del
pronunciamiento y que, en conjunto, determinen la conveniencia de otorgar o
denegar la misma.
En efecto, para emitir su pronunciamiento la autoridad administrativa
debe tener en consideracin, por ejemplo, si su mandato tiene posibilidad real
de ser satisfecho por la parte obligada en virtud de las caractersticas propias
del caso que sea objeto de pronunciamiento; si atendiendo a la trascendencia
econmica de las pretensiones en conflicto es conveniente que las mismas
sean resueltas en el mbito judicial; si el mandato podra involucrar la ejecucin
de una actuacin contraria a derecho o que debiera requerir la intervencin de
terceros ajenos al conflicto; o, cualquier otra consideracin que resultara
relevante para el pronunciamiento.
Atendiendo a lo sealado, en este caso especfico, la Sala considera
conveniente dejar sin efecto la medida correctiva dictada por la Comisin, toda
vez que la misma, al haber dispuesto la devolucin del dinero recibido por parte
del proveedor, implica la resolucin de un contrato de naturaleza civil,
impondra a su vez a la denunciante la obligacin recproca de devolver el
inmueble, y resuelve pretensiones que por su trascendencia tienen los
incentivos suficientes para que las partes solucionen sus controversias en la
va judicial.
Asimismo, no puede dejar de considerarse que el mandato de
independizacin del inmueble, que sera la accin requerida para satisfacer el
derecho de titulacin de la denunciante y que fue objeto de su pretensin, no
tiene ninguna posibilidad de materializarse dada la existencia de derechos de
propiedad inscritos a favor de un tercero no involucrado en la accin
administrativa y respecto del cual es imposible disponer accin alguna.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Por los motivos expuestos, la Sala ha resuelto lo siguiente:

PRIMERO: Confirmar en parte la Resolucin N222-2001-CPC emitida
por la Comisin de Proteccin al Consumidor el 22 de marzo de 2001, que
declar fundada la denuncia presentada por la seora Iris Valqui Febrero contra
Inmobiliaria Dor S.A. por infraccin al artculo 8 de la Ley de Proteccin al
Consumidor y sancion a la denunciada con una multa equivalente a 5
Unidades Impositivas Tributarias.
SEGUNDO: Dejar sin efecto la medida correctiva dispuesta por la
Comisin en la Resolucin N 222-2001-CPC.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo,

Sergio Len Martnez, Santiago Francisco Roca Tavella y Luis Bruno Seminario
De Marzi.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
EL VOTO DEL SEOR VOCAL HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE ES COMO
SIGUE:
Mi discordia con la resolucin en mayora se circunscribe a que la Sala
tambin confirme la Resolucin N222-2001-CPC emitida por la Comisin de
Proteccin al Consumidor el 22 de marzo de 2001 en el extremo en que
orden, como medida correctiva, que en un plazo no mayor de 15 das hbiles,
Inmobiliaria Dor cumpla con devolver el monto pagado por el consumidor por
el departamento materia del contrato de compraventa suscrito con dicha
empresa, ascendente a US$ 40,000.00 en mrito a las siguientes
consideraciones:
En el voto en mayora se dispone dejar sin efecto la medida correctiva
dispuesta por la Comisin consistente en la devolucin del monto pagado por el
consumidor, en la medida que implicara la disposicin de derechos de
naturaleza civil no compatibles con la actuacin administrativa.
El inciso primero del artculo 139 de la Constitucin establece la
exclusividad de la funcin jurisdiccional, lo que implica que en nuestro pas sta
nicamente puede ser ejercida por el Poder Judicial. Ello quiere decir que
ningn otro rgano puede arrogarse la funcin de resolver conflictos de
intereses con relevancia jurdica, sea en forma privada o por acto propio(35).
El concepto de jurisdiccin suele ser utilizado errneamente para
identificar la materia o naturaleza del contenido del caso especfico, la que sirve
a su vez para individualizar al rgano jurisdiccional que se debe encargar de su
trmite. Sin embargo, debe tenerse presente que ello en estricto no es otra
cosa que competencia material(36). Jurisdiccin es la potestad pblica de
juzgar de manera definitiva y hacer ejecutar de manera forzosa dicha medida
sin que se encuentre referida a una materia determinada, puesto que la materia
es en realidad una cuestin de competencia y no de jurisdiccin(37).
La competencia es el conjunto de facultades y obligaciones que un
rgano puede y debe ejercer legtimamente, determinada por el derecho
objetivo o el ordenamiento jurdico positivo. El hecho de que un rgano tenga
competencia para conocer determinada materia no significa que est
ejerciendo funcin jurisdiccional, salvo que la est conociendo de manera
definitiva.
As, se admite actualmente que la Administracin puede tener
competencia primaria sobre materias que antes eran de competencia privativa
del Poder Judicial, como los procedimientos concursales, de proteccin al
consumidor, entre otros. Casos que fueron o podran ser conocidos de manera
directa por el Poder Judicial son, por razones tcnicas o de diverso orden,
derivados de manera previa a la Administracin. Ello no implica que la
Administracin est ejerciendo funcin jurisdiccional, entendida como la
potestad de resolver conflictos de manera definitiva. Los rganos
administrativos resuelven estos casos sin perjuicio de que corresponda al
Poder Judicial determinar de manera definitiva si lo hicieron de manera
correcta. Sus decisiones siempre pueden ser revisadas por el Poder Judicial
mediante la interposicin de una demanda contencioso-administrativa.
Por ello, al dictar la medida correctiva en la resolucin apelada, la
Comisin actu dentro de las competencias que le otorga expresamente el
artculo 42 de la Ley de Proteccin al Consumidor para dictar medidas
correctivas, sin ejercer por ello funcin jurisdiccional, puesto que el referido
pronunciamiento podra ser cuestionado ante el Poder Judicial por la va
contencioso-administrativa, siempre que se cumpla con los requisitos exigidos
por la ley.
En cuanto al uso de esta facultad, el artculo 42 de la Ley seala que la
autoridad administrativa podr imponer al proveedor una medida correctiva,
otorgada a favor del consumidor(38). Dicha facultad est referida, al igual que
las sanciones, a la existencia de situaciones en las que haya una accin ilcita
por revertir y, adicionalmente, que la correccin sea factible. Naturalmente,
como seala el voto en mayora, toda actuacin de la autoridad administrativa
debe tener en consideracin su necesaria adecuacin a los mrgenes que el
ordenamiento jurdico seala en un Estado de derecho.
Para satisfacer tal exigencia, al evaluar el otorgamiento de una medida
correctiva en el mbito de la proteccin al consumidor, la autoridad
administrativa debe tener en consideracin una serie de criterios alternativos
que se relacionen con la especificidad del caso concreto objeto del
pronunciamiento y que, en conjunto, determinen la pertinencia de otorgar o
denegar la misma.
del caso que sea objeto de pronunciamiento; o si el mandato podra involucrar
la ejecucin de una actuacin contraria a derecho o que debiera requerir la
intervencin de terceros ajenos al conflicto.
El que suscribe el voto en discordia no coincide con la mayora en que
un factor a tomar en cuenta sea la magnitud de la transaccin que est siendo
analizada, pues ello llevara a efectuar una discriminacin frente a la ley. Una
persona que adquiere un electrodomstico, por dar un ejemplo, tendra ms
posibilidades de beneficiarse de una medida correctiva que una que adquiere
un inmueble. Ms an, cul sera la magnitud que determinara el que la
autoridad administrativa pueda o no otorgar medidas correctivas? No habra
ningn fundamento con base al cual establecer tal diferenciacin.
Del mismo modo que la norma es expresa en sealar la facultad de la

Comisin y, en consecuencia, de esta Sala, para otorgar estas medidas, la
norma indica que los consumidores tienen tal derecho, sin sealar distincin
alguna(39). Ms an, cuando se definen los posibles bienes que podran ser
objeto de la transaccin tutelada bajo la ley, se seala que pueden ser bienes
muebles o bienes inmuebles(40). El bien en cuestin en el presente caso es
precisamente un bien inmueble.
Ms an, la Sala en varios pronunciamientos anteriores ya ha otorgado
medidas correctivas frente al incumplimiento de los proveedores de lo ofrecido
a los consumidores(41).
Aplicando este razonamiento, en principio, correspondera en el presente
caso emitir un mandato de independizacin del inmueble, pues sera la accin
requerida para satisfacer el derecho de titulacin de la denunciante y que fue
objeto de su pretensin. Sin embargo, este mandato no tendra ninguna
posibilidad de materializarse dada la existencia de derechos inscritos a favor de
un tercero no involucrado en la accin administrativa y respecto del cual es
imposible disponer accin alguna.
En ese sentido, solo cabe ordenar la devolucin del dinero. Como es el
caso de cualquier otra transaccin, la devolucin del dinero conlleva el retorno
al proveedor del bien objeto de la transaccin. En este caso, la Comisin
deber supervisar el cumplimiento de la medida correctiva que consiste en la
devolucin del dinero y, consecuentemente, del inmueble.
En consecuencia, toda vez que la Comisin actu dentro de las
facultades que la ley le otorga al dictar la medida correctiva, nuestro voto es por
que se confirme la resolucin apelada en el extremo en que dispuso la medida
correctiva de devolucin del monto pagado por el consumidor por el
departamento materia del contrato de compraventa suscrito con Inmobiliaria
Dor, ascendente a US$40,000.00. Ello teniendo en cuenta que la medida
correctiva de devolucin del monto pagado por el departamento, resulta
adecuada para revertir los efectos que la conducta infractora caus al
consumidor, dado que, como se indica en el voto en mayora, Inmobiliaria Dor
no se encuentra en posibilidad de independizar el inmueble, de modo que no
podr cumplir con formalizar la transferencia de la propiedad del mismo.
HUGO EYZAGUIRRE DEL SANTE
I. ANTECEDENTES
En el ao 2000, la seora Valqui present una denuncia contra la
Inmobiliaria Dor ante la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI,
por incumplimiento de las normas de proteccin al consumidor.
La seora Valqui adquiri de Inmobiliaria Dor un departamento, su

estacionamiento y depsito, suscribiendo para ello un contrato de compraventa.
En dicho contrato, la inmobiliaria declar ser propietaria de los referidos
bienes y que sobre ellos no pesaba carga o gravamen alguno. En tal sentido,
se comprometi a transferir la propiedad de los mismos a favor de la seora
Valqui y a realizar el proceso de independizacin correspondiente, a su cuenta,
dentro de un plazo mximo de 6 meses.
Por su parte, la compradora acept pagar como contraprestacin la
suma de US$ 50,000 de la siguiente manera: US$ 40,000 entregados mediante
un cheque de gerencia a la orden del Banco Santander Per(42) a la firma del
contrato, y US$ 10,000 mediante un cheque de gerencia a la orden del Banco
Santander Per que fue puesto en custodia del notario hasta la culminacin del
proceso de independizacin mencionado.
Tres meses despus de vencido el plazo pactado, ante el
incumplimiento del contrato por parte de la inmobiliaria, la denunciante le exigi
notarialmente la realizacin de la independizacin. Sin embargo, fue informada
de la condicin de superficiaria y propietaria de Teco Industrial respecto del
inmueble adquirido por ella. Asimismo, se le inform que, dados sus continuos
reclamos, esta ltima empresa no aceptaba venderle el inmueble, por lo que la
inmobiliaria le devolvera los US$ 40,000 que haba pagado, pese a que dicho
dinero no le haba sido entregado directamente sino a travs del banco.
Ante tal respuesta, la seora Valqui decidi hacer valer sus derechos
como consumidora mediante la interposicin de la mencionada denuncia ante
la Comisin.
Admitida a trmite la denuncia, la inmobiliaria cuestion la competencia
de la Comisin alegando que los hechos se encontraban referidos a cuestiones
contractuales materia de un proceso judicial que vena siendo tramitado ante la
Corte Superior de Justicia de Lima.
Asimismo, seal que el contrato materia de denuncia era nulo, puesto
que haba sido celebrado por sus representantes sin la participacin de Teco
Industrial, propietaria de la construccin. Por ello, la entrega de los US$ 40,000
al banco fue realizada de manera ilegal e indebida. Indic que, no obstante ello,
por razones estrictamente morales y sin ninguna obligacin legal ofreci la
devolucin del referido monto.
Conforme a los documentos que obran en el expediente, ante el
ofrecimiento hecho por la inmobiliaria mediante carta notarial de fecha 3 de
noviembre de 2000, la seora Valqui manifest que para efectos de tomar una
decisin definitiva al respecto, la inmobiliaria deba informarle lo siguiente:
1.
La forma en que se llevara a cabo la devolucin del dinero; y
2.
El plazo dentro del cual se realizara la mencionada devolucin.
A pesar de las consultas que hizo la seora Valqui a la inmobiliaria, no

obtuvo respuesta.
Mediante Resolucin Final N 222-2001/CPC de fecha 22 de marzo de
2001, la Comisin analiz su competencia para conocer los hechos materia de
denuncia. Al respecto, concluy que s era competente, pues, contrariamente a
lo alegado por la denunciada, le corresponda conocer el caso aun cuando
existiera un proceso judicial en trmite sobre rescisin contractual, toda vez
que deba pronunciarse sobre aquellos hechos ocurridos durante su vigencia.
Adicionalmente, determin que en este caso exista una relacin de
consumo en la que la inmobiliaria haba participado como proveedor.
En tal sentido, declar fundada la denuncia sancionando a la inmobiliaria
con una multa de 5 Unidades Impositivas Tributarias(43); considerando que
sta haba infringido el deber de idoneidad contenido en el artculo 8 de la Ley
de Proteccin al Consumidor, al no cumplir con independizar el inmueble que
vendi a la seora Valqui, tal como se comprometi.
Finalmente, orden a la inmobiliaria, como medida correctiva, que
devolviera a la seora Valqui los US$ 40,000 que pag en calidad de adelanto
por la compra del inmueble materia de denuncia.
Esta resolucin fue apelada por la inmobiliaria ante la Sala de Defensa
de la Competencia del Tribunal del INDECOPI, mediante un escrito en el que
reiter los argumentos de sus descargos.
La Sala confirm en parte la resolucin de primera instancia, declarando
fundada la denuncia y sancionando a la inmobiliaria con un multa de 5
Unidades Impositivas Tributarias.
Sin embargo, dej sin efecto la medida correctiva dictada por la
Comisin, sealando que en este caso no resultaba conveniente definir
derechos de naturaleza civil respecto de los cuales las partes tenan suficientes
incentivos para acudir al Poder Judicial.
Al respecto, uno de los vocales hizo un voto singular en el que manifest
estar de acuerdo con la medida correctiva ordenada por la Comisin. En su
anlisis indic que no coincide con la mayora en que un factor a tomar en
cuenta sea la magnitud de la transaccin que est siendo analizada, pues ello
llevara a efectuar una discriminacin frente a la ley.
II.
MBITO DE COMPETENCIA
PROTECCIN AL CONSUMIDOR
DE
LA
COMISIN
DE
La inmobiliaria cuestion la competencia de la Comisin para conocer el

presente caso, utilizando como argumento el hecho de que la denuncia de la
seora Valqui se encontraba referida exclusivamente a cuestiones
contractuales que, adems, estaban siendo materia de un proceso de rescisin
ante el Poder Judicial. Adicionalmente, seal que, en todo caso, su actividad
no era habitual pues nicamente haba vendido el inmueble materia de

denuncia, por lo tanto, no encajara dentro de la definicin de proveedor
contenida en la Ley de Proteccin al Consumidor.
A fin de hacer un anlisis ordenado de cada uno de los argumentos
presentados por la inmobiliaria y definir cul es el mbito de competencia de la
Comisin de Proteccin al Consumidor, consideramos necesario referirnos
previamente a los conceptos de jurisdiccin y competencia.
2.1. Jurisdiccin
Muchas veces se confunden los conceptos de jurisdiccin y
competencia, de tal manera que se utiliza aqul para hacer referencia a la
materia de un caso especfico. Utilicemos como ejemplo casos en que se
discutan temas de familia o contractuales, debido a esta confusin se suele
creer que dichos temas determinan la jurisdiccin. Sin embargo, los referidos
temas constituyen la naturaleza de la pretensin, que no es otra cosa que el
factor que determina la competencia por razn de la materia definida en el
Cdigo Procesal Civil(44).
La jurisdiccin, en cambio, es la potestad pblica de resolver conflictos o
incertidumbres jurdicas de manera definitiva, y de poder hacer cumplir dichas
decisiones inclusive de manera forzada, en los casos en que ello sea
necesario.
En efecto, la doctrina clasifica el concepto de jurisdiccin en dos
sentidos: uno amplio y otro restringido. En el primer caso, se entiende la
jurisdiccin como aqulla destinada a lograr la solucin de un conflicto. En el
segundo caso, como el poder-deber del Estado de administrar justicia a un
caso concreto, resolviendo conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas, de
manera definitiva y obligatoria.
En este orden de ideas, Juan Monroy define la jurisdiccin como el
poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o
incertidumbre jurdica en forma exclusiva y definitiva, a travs de rganos
especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,
utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible,
y promoviendo a travs de ellas el logro de una sociedad con paz social en
justicia(45).
Al respecto, la Constitucin Poltica del Per dispone la unidad y
exclusividad de la funcin jurisdiccional por parte del Poder Judicial,
estableciendo como nicas excepciones a este principio, la jurisdiccin militar y
la arbitral(46).
2.2.
Competencia
En trminos generales, competencia es el lmite del poder jurisdiccional;

es decir, la aptitud de una autoridad pblica para otorgar actos jurdicos. En tal
sentido, detentan competencia las autoridades polticas, administrativas,

judiciales, municipales, entre otras.
En efecto, competencia es la atribucin legtima de una autoridad para el
conocimiento de un asunto determinado por el ordenamiento jurdico positivo.
Cabe sealar que no se trata de una atribucin discrecional, por el contrario, la
autoridad que la ostenta tiene la obligacin de ejercerla sin posibilidad de
modificacin alguna.
A manera de ejemplo, podemos ensayar el caso una empresa que
presenta una denuncia en contra de su competidora por la difusin de un
anuncio publicitario que denigra sus productos. Una vez que su denuncia sea
admitida a trmite, tendr derecho a que la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal del INDECOPI se pronuncie; derecho que a su vez
conlleva para la Comisin la obligacin de emitir tal pronunciamiento.
2.3.
Jurisdiccin y competencia
Considerando las definiciones anteriores, podemos concluir que el hecho

de que una autoridad tenga competencia para conocer un asunto determinado,
no significa necesariamente que est ejerciendo jurisdiccin.
En efecto, ello depender de si conoce el asunto en forma definitiva o
no.
En el primer caso, nos encontraremos ante una autoridad que est
ejerciendo funcin jurisdiccional, por ejemplo, el juez que se pronuncia respecto
de la indemnizacin originada por un accidente de trnsito.
Mientras que en el segundo caso no, pues sus decisiones podrn ser
siempre revisadas por la autoridad que ejerza funcin jurisdiccional. As por
ejemplo, en el caso de las resoluciones dictadas en ltima instancia por los
organismos administrativos competentes en materias especficas, como por
ejemplo, OSIPTEL(47) en telefona, el Tribunal Fiscal en materia tributaria o el
INDECOPI en materia de competencia o propiedad intelectual; sus decisiones
podrn ser revisadas por el Poder Judicial va accin contenciosoadministrativa.
2.4.
Competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor
El Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor(48) y el

Decreto Ley N 25868, Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI(49),
establecen que la Comisin de Proteccin al Consumidor es competente para
conocer aquellos supuestos que impliquen infraccin a las normas contenidas
en la Ley de Proteccin al Consumidor. Esta ley establece de manera
contundente que la competencia de la Comisin solamente podr ser excluida
por norma expresa de rango legal.
Por otro lado, el artculo 1 de la Ley de Proteccin al Consumidor
comprende dentro del mbito de su aplicacin a todas las personas naturales o
jurdicas, de derecho pblico o privado, dedicadas en establecimientos abiertos

al pblico o en forma habitual a la comercializacin de productos o a la
prestacin de servicios en el territorio nacional(50).
En aplicacin de dichas normas, la Sala de Defensa de la Competencia
del Tribunal del INDECOPI en el procedimiento seguido por Shirley Snchez
Cama contra Jos Cantuarias Pacheco y Corporacin Jos R. Lindley S.A.(51),
estableci que deben configurarse dos supuestos para que la Comisin
conozca un caso especfico:
1.
Que exista una relacin de consumo, y
2.
Que no exista una norma especial de rango legal que otorgue
competencia a un rgano distinto a la Comisin, respecto de los supuestos
contemplados en la Ley de Proteccin al Consumidor.
A continuacin nos referiremos al modo de analizar cada uno de estos
supuestos.
2.4.1. Existencia de una relacin de consumo
La relacin de consumo se encuentra determinada por la concurrencia
de 3 elementos que deben presentarse simultneamente, pues la ausencia de
alguno de ellos imposibilita la existencia de la misma. Estos elementos son:
a.
Un consumidor o usuario final.
b.
Un proveedor habitual.
c.
Un producto o servicio materia de una transaccin comercial.
Estos elementos tienen los siguientes alcances:

a. Consumidor o usuario final
Es aquel destinatario final de los bienes o servicios que se adquieran o
contraten; es decir, quien los destina para fines personales, familiares o de su
entorno social inmediato(52).
b. Proveedor habitual
Es toda aquella persona, natural o jurdica, que realiza operaciones de
venta de bienes o prestacin de servicios de manera habitual o en
establecimientos abiertos al pblico(53).
Tal como ha sido recogido en los Lineamientos sobre Proteccin al
Consumidor aprobados por la Comisin el 7 de junio de 2001, la Sala ha
considerado que debe tenerse presente que incluso en el caso de que la
persona no realice sus actividades en establecimientos abiertos al pblico, si
sta realiza la actividad de manera comn y reiterada, ser considerada

proveedor.
Adicionalmente, ha sealado que el concepto de habitualidad no est
ligado a un nmero predeterminado de transacciones que deben realizarse
para presumir la habitualidad. Por el contrario, la habitualidad a la que se
refiere la ley se encuentra referida al supuesto en que pueda presumirse que
alguien desarrolla la actividad para continuar en ella.
c. Un producto o servicio materia de una transaccin comercial
Este elemento se refiere justamente a lo que es el objeto del intercambio
en una relacin de consumo. La ley ha establecido que podra ser cualquier
bien o cualquier actividad de prestacin de servicios ofrecida en el mercado a
cambio de una retribucin de contenido econmico(54).
As, la Comisin deber evaluar la coexistencia de estos 3 elementos, a
efectos de determinar su competencia en cada caso que sea sometido a su
conocimiento.
2.4.2. Existencia de una norma especial de rango legal que otorgue
competencia a un rgano distinto a la Comisin, respecto de los supuestos
contemplados en la Ley de Proteccin al Consumidor
Como ya se ha sealado, la Ley de Proteccin al Consumidor establece
claramente que la competencia de la Comisin solo podr ser excluida por
norma de rango legal.
Al respecto, la Sala ha desarrollado los alcances de esta norma en el
precedente administrativo dictado al resolver el caso iniciado por Csar
Avellaneda Portugal contra Telefnica del Per, estableciendo que la Comisin
no resulta competente en el caso que se haya asignado a otro organismo
distinto, la facultad de resolver reclamos y quejas suscitados entre particulares
en determinados supuestos, especficos y expresos(55).
Aplicando todos estos criterios al caso de la seora Valqui, puede
concluirse que la Comisin y la Sala en segunda instancia, resultaban
competentes para conocer el caso, puesto que la seora Valqui rene las
caractersticas de un consumidor final; la inmobiliaria encaja dentro del
concepto de un proveedor habitual; existe un inmueble objeto de una
transaccin comercial y no hay una norma expresa de rango legal que otorgue
competencia a un organismo distinto para resolver este caso.
No obstante ello, la inmobiliaria arguy tambin que la Comisin no era
competente para conocer el caso debido a la existencia de un proceso judicial
en trmite referido a la rescisin del contrato de compraventa del inmueble.
A continuacin, nos referiremos a la actuacin que debe adoptar la
Comisin ante estos supuestos.
2.5.
Competencia de la Comisin vs. competencia del Poder Judicial
Actualmente, puede sostenerse que la Administracin ejerce

competencia primaria sobre asuntos que antes eran competencia exclusiva del
Poder Judicial.
Ello responde a la necesidad de optimizar el proceso de solucin de
conflictos en determinados mbitos en los que se requiere de una mayor
celeridad, a efectos de obtener pronunciamientos oportunos que dinamicen los
sistemas, respondiendo de manera efectiva a la urgencia de los accionantes.
As, podemos referirnos a procedimientos sobre temas concursales, de
proteccin al consumidor, entre otros, que antes eran o podran ser de
competencia privativa del Poder Judicial y ahora han sido derivados de manera
previa al INDECOPI como organismo de la Administracin pblica.
En el caso de la Comisin de Proteccin al Consumidor, el anlisis del
cumplimiento de las normas de proteccin al consumidor involucra(56) el
anlisis del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los proveedores en
virtud de los contratos de consumo que hubieran celebrado con consumidores
finales.
En tal sentido, ante un contrato de consumo incumplido, el consumidor
que solo poda acudir al Poder Judicial para iniciar un proceso civil en contra
del proveedor por el incumplimiento contractual, hoy puede acudir ante la
Comisin para iniciar un procedimiento administrativo por infraccin a las
normas de proteccin al consumidor, solicitando una medida que corrija los
efectos que dicha infraccin le hubiera ocasionado.
Para evitar pronunciamientos contradictorios, las normas han previsto
que ante una situacin en la que un consumidor plantee una accin judicial por
incumplimiento contractual con anterioridad a la presentacin de una denuncia
por infraccin a las normas de proteccin al consumidor, la Comisin deba
suspender el conocimiento del procedimiento hasta que conozca el resultado
del proceso judicial(57).
Aplicando estos criterios al caso de la seora Valqui, podemos concluir
que resultaba absolutamente vlido que sta acudiera al INDECOPI a
denunciar la infraccin a las normas de proteccin al consumidor cometidas por
la inmobiliaria al incumplir el contrato de compraventa que celebr con ella.
De otro lado, respecto al argumento presentado por la inmobiliaria
pretendiendo desconocer la competencia de la Comisin debido a la existencia
de un proceso judicial de rescisin contractual que supuestamente se
encontraba en trmite; debemos indicar que comprobada la inexistencia del
mismo, ni siquiera corresponda la suspensin del procedimiento que vena
tramitando la Comisin. Cabe sealar que la suspensin hubiera procedido
nicamente si se hubiera comprobado la existencia de un proceso judicial
iniciado con anterioridad a la fecha de interposicin de la denuncia por
infraccin a las normas de proteccin al consumidor.
III.
MEDIDAS CORRECTIVAS
Mediante la Ley N 27311, se otorg a la Comisin la facultad de

imponer medidas correctivas en los casos de infraccin a la Ley de Proteccin
al Consumidor, con la finalidad de evitar que una conducta infractora produzca
sus efectos negativos o que en el futuro se vuelvan a producir, corrigiendo los
efectos que se hubiese causado al consumidor.
As, adems de las sanciones administrativas que la Comisin pueda
aplicar a los infractores, puede ordenarles, de oficio o a pedido de parte, las
siguientes medidas correctivas(58):
a.
etiquetas.
Decomiso y destruccin de mercadera, envases, envolturas y/o
b.
Clausura temporal del establecimiento o negocio.
c.
Publicacin de avisos rectificatorios.
d.
Reposicin y reparacin de productos.
e.
Devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor, y/o
f.
Cualquier otra medida que tenga por finalidad revertir los efectos
que la conducta infractora hubiera ocasionado o evitar que sta se produzca
nuevamente en el futuro.
En este orden de ideas, el artculo 42 de la Ley de Proteccin al
Consumidor contempla, a nuestro entender, dos tipos de medidas correctivas.
El primero destinado a revertir los efectos que la infraccin hubiese causado en
un consumidor determinado, tales como la reposicin y reparacin de
productos, la devolucin de la contraprestacin pagada por el consumidor y/o
cualquier otra que tenga esta finalidad. De otro lado, aqullas que tienen por
objeto corregir los efectos colectivos que la infraccin hubiese dejado en el
mercado, tales como el decomiso y destruccin de mercadera, envases,
envolturas y/o etiquetas, la clausura temporal del establecimiento o negocio, la
publicacin de avisos rectificatorios y/o cualquier otra que tenga esta finalidad o
la de evitar que la conducta infractora se produzca en el futuro.
Ambos tipos de medidas correctivas pueden ser ordenadas por la
Comisin de oficio o a pedido de parte. Sin embargo, creemos que ante una
solicitud de parte, la Comisin se encuentra obligada a emitir un
pronunciamiento en el que determine su procedencia y pertinencia de acuerdo
a los parmetros establecidos en la ley.
Dichos parmetros estn contenidos en el artculo 31 de la Ley de
Proteccin al Consumidor, que establece una prelacin respecto del tipo de
medida correctiva que corresponde en cada caso. As, en principio, el
consumidor tiene derecho a la reparacin gratuita del producto defectuoso. No
obstante, si ello no resultara posible tiene derecho a la reposicin del producto.

Finalmente, si esto tampoco fuera posible tendr derecho a que se le devuelva
la cantidad que hubiera pagado(59).
Para graficar la aplicacin de esta prelacin imaginemos el caso de un
consumidor que hubiera adquirido una lavadora en un centro comercial, la
misma que al ser instalada hubiera presentado fallas de encendido. Ante este
impase, el consumidor reclama ante el proveedor sin xito alguno, por lo que
decide acudir a la Comisin denunciando este hecho y solicitando la devolucin
de su dinero.
En este caso, determinada la existencia de una infraccin, la Comisin
debera analizar en primer lugar si el defecto es reparable, de no ser posible,
debera analizar si es posible cambiar la lavadora por otra y, de no ser ello
tampoco posible, deber en ltimo caso ordenar la devolucin del dinero que
hubiese sido pagado por su adquisicin.
Otro parmetro est dado por los casos en que la medida correctiva que
corresponda sea de imposible ejecucin o cumplimiento, ya sea por razones
fcticas, contrarias al ordenamiento jurdico o por la necesidad de que
intervenga un tercero ajeno al procedimiento.
En consecuencia, ante la existencia de una infraccin, para determinar la
procedencia o pertinencia de una medida correctiva, nicamente deben ser
utilizados los parmetros a los que se ha hecho alusin en los prrafos
anteriores.
No obstante ello, en el caso materia de anlisis, la Sala deja sin efecto la
medida correctiva otorgada por la Comisin a favor de la seora Valqui,
sealando que:
El otorgamiento de una medida correctiva importa el ejercicio de una
facultad discrecional de la autoridad administrativa. Toda actuacin discrecional
de la autoridad administrativa debe tener en consideracin su necesaria
adecuacin a los mrgenes que el ordenamiento jurdico seala en un Estado
de derecho y la trascendencia econmica de las pretensiones en disputa que
pudiera justificar su solucin en la va judicial ().
del caso que sea objeto de pronunciamiento; si atendiendo a la trascendencia
econmica de las pretensiones en conflicto es conveniente que las mismas
sean resueltas en el mbito judicial; si el mandato podra involucrar la ejecucin
de una actuacin contraria a derecho o que debiera requerir la intervencin de
terceros ajenos al conflicto; o, cualquier otra consideracin que resultara
relevante para el pronunciamiento (el resaltado es nuestro).
De este modo, advertimos con asombro e incredulidad que la Sala dej
sin efecto la medida correctiva ordenada por la Comisin considerando que en
este caso no resultaba conveniente definir derechos de naturaleza civil

respecto de los cuales las partes tienen suficientes incentivos para acudir al
Poder Judicial.
En coincidencia con los argumentos vertidos en el voto singular del vocal
Hugo Eyzaguirre, creemos que mediante este pronunciamiento se ha cometido
un acto de discriminacin en contra de la seora Valqui y, potencialmente, en
contra de todos los consumidores que hubieran sido vctimas de proveedores
infractores en casos de transacciones comerciales que supongan una
importante relevancia econmica, puesto que la norma no establece distincin
alguna entre los consumidores que tienen derecho al otorgamiento de una
medida correctiva sobre la base de criterios econmicos.
A estos efectos, nos parece oportuno citar el ejemplo y los comentarios
del referido vocal en su voto singular: Una persona que adquiere un
electrodomstico, por dar un ejemplo, tendra ms posibilidades de beneficiarse
de una medida correctiva que una que adquiere un inmueble. () Cul sera
la magnitud que determinara el que la autoridad administrativa puede o no
otorgar medidas correctivas? No habra ningn fundamento con base al cual
establecer tal diferenciacin.
Consideramos que este parmetro arbitrario establecido por la Sala no
solo no tiene respaldo legal alguno, sino que determina la nulidad de su
pronunciamiento en aplicacin de lo establecido por la Ley del Procedimiento
Administrativo General, que dispone que es nulo todo acto administrativo que
contemple la abstencin del ejercicio de las atribuciones conferidas a algn
rgano administrativo(60).
En efecto, ante la solicitud de medida correctiva presentada por la
seora Valqui, la Sala tena la obligacin de emitir un pronunciamiento
motivado respecto de la procedencia y pertinencia de la misma, teniendo en
cuenta para ello nicamente los parmetros legales anteriormente citados; sin
embargo, evita pronunciarse al respecto, escudndose en el elevado monto de
la pretensin.
Ello a diferencia de la Comisin, que realiz un anlisis respecto de la
pertinencia de la medida correctiva, utilizando para ello los parmetros
anteriormente sealados y llegando a la conclusin de que ante la imposibilidad
de ordenar la independizacin del inmueble a la inmobiliaria, corresponda
ordenarle la devolucin del dinero pagado por la seora Valqui en calidad de
adelanto.
Finalmente, cabe mencionar que el resultado de un anlisis econmico
del criticado pronunciamiento, nos lleva a sostener que el mismo no hace sino
desincentivar a aquellos proveedores dedicados al intercambio de bienes y
servicios de un importante valor econmico, al cumplimiento de las normas de
proteccin al consumidor, al que legalmente estn obligados todos ellos. Por
eso, no nos queda sino enunciar la siguiente advertencia: Cuidado
consumidor! Si el monto de la medida correctiva que solicitas es elevado te
esperamos en el Poder Judicial.
IV.
CONCLUSIONES
1.
No siempre que una autoridad tenga competencia para conocer
un asunto determinado ejerce jurisdiccin.
2.
Solo cuando la autoridad que conozca un asunto determinado lo
haga de modo definitivo, estar ejerciendo funcin jurisdiccional.
3.
Los presupuestos procesales para que la Comisin conozca un
caso especfico son: (i) la existencia de una relacin de consumo y (ii) la
inexistencia de una norma que otorgue competencia a otro organismo para los
supuestos contemplados en la Ley de Proteccin al Consumidor.
4.
La relacin de consumo se encuentra determinada por la
concurrencia de 3 elementos: (i) consumidor final, (ii) proveedor y (iii) un
producto o servicio materia de una transaccin comercial.
5.
El INDECOPI ejerce competencia primaria sobre asuntos que
antes eran competencia exclusiva del Poder Judicial.
6.
El anlisis del cumplimiento de las normas de proteccin al
consumidor involucra el anlisis del cumplimiento de los contratos de consumo
celebrados.
7.
Ante la existencia de una accin judicial por incumplimiento
contractual iniciada antes de la presentacin de una denuncia ante la Comisin,
sta deber suspender el procedimiento.
8.
Ante una solicitud de medida correctiva, la Comisin debe
determinar su procedencia y pertinencia de acuerdo a los parmetros
establecidos en la ley.
9.
Los parmetros son nicamente: (i) la aplicacin de la prelacin
contenida en el artculo 31 de la ley y (ii) la imposibilidad de ejecucin o
cumplimiento.
10.
El pronunciamiento de la Sala desincentiva el cumplimiento de las
normas de proteccin al consumidor de los proveedores dedicados al
intercambio de bienes y servicios de un importante valor econmico.
DERECHO LABORAL
NOTAS SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y
LA CAUTELA DE SU EJERCICIO DEMOCRTICO - Edgardo Balbn Torres
NOTAS SOBRE EL CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL Y

LA CAUTELA DE SU EJERCICIO DEMOCRTICO (Edgardo Balbn Torres (*))
VINATEA & TOYAMA
ABOGADOS
El autor analiza dos aspectos relevantes con relacin al derecho a la libertad
sindical: i) el principio democrtico en la articulacin de las relaciones al interior
de las organizaciones sindicales y ii) la incorporacin de la libertad sindical
colectiva y los derechos de los afiliados como contenido del complejo derecho
de libertad sindical. Ello a partir de lo resuelto en el presente fallo del Tribunal
Constitucional, que no hizo mayor anlisis sobre el primero de los temas
mencionados no obstante que fue parte de la pretensin del sindicato
demandante, y que igualmente excluy el segundo tema aun cuando se trata
de un aspecto unnimemente aceptado por la doctrina nacional y extranjera, a
tenor de lo dicho por el autor.
EXP. N 550-97-AA/TC
SINDICATO CENTRO FEDERADO DE EMPLEADOS DEL BANCO WIESE Y
OTROS
LIMA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los veinte das del mes de enero de mil novecientos noventa
y ocho, reunido el Tribunal Constitucional en Sesin de Pleno Jurisdiccional con
la asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Vicepresidente
encargado de la Presidencia; Nugent; Daz Valverde; Garca Marcelo actuando
como secretaria la doctora Mara Luz Vsquez pronuncia la siguiente
sentencia:
ASUNTO:
Tema en debate: Derecho de sindicacin, Libertad sindical y Derecho de
defensa, artculos 28 y 1391 inciso 14) de la Constitucin.
Recurso extraordinario interpuesto por el Sindicato Centro Federado de
Empleados del Banco Wiese contra la sentencia pronunciada por la Sala
Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima su
fecha seis de mayo del mil novecientos noventa y siete, que declar
improcedente la Accin de Amparo formulada por el Sindicato de Centro
Federado de Empleados del Banco Wiese y otros contra don Ismael Vsquez
Fanning y otros.
ANTECEDENTES
PETITORIO
El Sindicato Centro Federado de Empleados del Banco Wiese y otros a
fojas noventa y cuatro interpone demanda de amparo contra don Ismael
Vsquez Fanning, don Luis Vargas Chirinos, don Rodolfo Jess Dvila Tovar,
don Gregorio Aguirre Contreras, don Augusto lvarez Flores, doa Leonor
Rivera Espinar, don Armando Diestra Tarazona, don Luis Mateo Durand, doa
Dora Vega Romero y Manuel Flores Pea; integrantes de la junta directiva
nacional de la Federacin de Empleados Bancarios del Per.
Finalidad: Se deje sin efecto los acuerdos adoptados en la Asamblea
Nacional Ordinaria de la Federacin de Empleados Bancarios del Per de
fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis; y el acuerdo del
Congreso Nacional Extraordinario del cinco de mayo de mil novecientos
noventa y seis, Derechos Constitucionales supuestamente violados: a) de
sindicacin y de libertad sindical, b) de legtima defensa. Fundamento de
Derecho Constitucional; artculo 28, artculo 2, numeral 22, de la Constitucin
Poltica de mil novecientos noventa y tres. Exponen: a) los demandados han
dispuesto prorrogar antiestatutariamente por dos aos ms el mandato de la
junta directiva cesante elegida solo para el perodo mil novecientos noventa y
cuatro y mil novecientos noventa y seis cuyas funciones debieron cesar el
quince de mayo de mil novecientos noventa y seis, b) han elegido
antiestatutariamente al secretario general y secretario de economa a pesar de
estar prohibido expresamente por normas institucionales, c) se ha asignado
doble cargo a la mayora de los integrantes de la junta directiva cesante a
pesar de estar prohibido expresamente por los estatutos, d) se ha expulsado a
cuatro dirigentes del sindicato de base sin permitirles el derecho de defensa, e)
se ha autorizado a la junta directiva cesante la venta de locales sindicales en

forma genrica sin precisin alguna.
Manifiesta, tambin, que la autoridad del Ministerio de Trabajo, mediante
resolucin de ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis, deneg la
inscripcin de la nueva junta directiva de la federacin demandada resolviendo
que previamente cumplan con la adecuacin de los estatutos para la
inscripcin respectiva.
En primera instancia, el Dcimo Sptimo Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima expide sentencia su fecha veintitrs de setiembre de mil
novecientos noventa y seis declarando fundada la accin de amparo e
infundadas las excepciones de caducidad, falta de legitimidad para obrar y falta
de agotamiento de la va administrativa. Deja sin efecto los acuerdos
adoptados en la asamblea nacional ordinaria de la Federacin de Empleados
Bancarios del Per de fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis
y el Congreso Nacional Extraordinario de fecha cinco de mayo de mil
novecientos noventa y seis. Argumentos: 1) Los hechos de la supuesta
afectacin se realizaron el cuatro de mayo de mil novecientos noventa y seis,
los sesenta das hbiles que seala la ley se vencan el veintisis de julio de
novecientos noventa y seis, en consecuencia, la demanda de fojas noventa y
cuatro est interpuesta dentro del plazo de ley. 2) Los accionantes acreditan
representacin de sus respectivos sindicatos. 3) El Juzgador estima que la va
previa no est regulada. Por tal razn, declara infundadas las tres excepciones
deducidas. En cuanto al fondo, sustenta que dentro del concepto de garanta
de libertad sindical est la alternancia democrtica de los cargos directivos y el
artculo 28 de la Constitucin del Estado establece el derecho a la libre
sindicacin y la cautela de su ejercicio. Argumenta el seor juez que la prrroga
del mandato de la junta directiva demandada contraviene el artculo 36 de los
estatutos que determina la obligatoriedad a la eleccin cada dos aos. El
artculo 157 de los estatutos prohbe la reeleccin en el mismo cargo directivo.
El artculo 156 tambin expresa que ninguno de los miembros de la Federacin
de Empleados Bancarios del Per podr ejercer doble cargo sin que pueda
alegarse la autorizacin de la autoridad de trabajo.
La Primera Fiscala Superior de Derecho Pblico a fojas quinientos
veintiuno opina que se confirme la sentencia apelada. Argumentos: 1) La
prrroga del mandato de la junta directiva contraviene el artculo 46 de los
estatutos de la F.E.B. del Per que estipula el plazo de dos aos para la
duracin del cargo; 2) El artculo 157 de los estatutos de la F.E.B. del Per
prohbe ser reelegidos en el mismo cargo. La inhabilitacin para ejercer el
cargo directivo requiere de un acuerdo expreso de la mayora absoluta de los
miembros del centro federado reunidos en asamblea general, al haberse
producido la sancin por la junta directiva nacional de la F.E.B. del Per se ha
infringido el artculo 15 del Reglamento vulnerndose el derecho constitucional
del debido proceso.
En segunda instancia la Sala Especializada de Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima declara improcedente la demanda y fundada
la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa. Argumentos: 1)
Como la pretensin est sujeta a probanza mediante medios procesales

idneos su tratamiento sustantivo es de orden comn; 2) Estima que el artculo
107 de los estatutos de la F.E.B. del Per prev la forma de impugnacin de los
acuerdos que adopte cualquier rgano directivo y 3) Igualmente en el extremo
de la expulsin de los dirigentes ha debido observarse la normatividad que
establecen los artculos 21 y 22 del Ttulo de Sanciones de los mismos
estatutos.
FUNDAMENTOS:
1.
Que la sentencia de vista omite pronunciarse sobre dos
excepciones, de caducidad y falta de legitimidad para obrar, limitndose a
resolver la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa; de
conformidad con el artculo 11 de la Ley N 25398 el Tribunal Constitucional
constituye instancia inmediata superior, motivo por el cual corresponde que
este Colegiado proceda a integrar la sentencia de vista;
2.
Que, la demanda de fojas noventa y cuatro fue interpuesta el
veintisis de julio de mil novecientos noventa y seis, computado al nueve de
mayo de mil novecientos noventa y seis, fecha de la supuesta infraccin
constitucional, no ha transcurrido el plazo de sesenta das hbiles que
precepta el artculo 37 de la Ley N 23506; en consecuencia no se ha
producido la caducidad de la accin.
3.
Que, independientemente de ser fundada o infundada la
pretensin, segn el caso, existe legitimidad para obrar cuando el actor prueba
integrar una relacin jurdica sustancial para fundamentar su pretensin;
verbigracia, el otorgamiento de escritura pblica de compraventa; la escritura
pblica es la pretensin y el contrato de compra, que puede ser consensual, es
la relacin jurdica sustancial; acreditada la participacin en el acto jurdico de
compraventa por diversos medios probatorios permitidos por ley, como el
recibo de cancelacin del precio, se evidencia la legitimidad para obrar del
actor; si la ley exige formalidad especfica de participacin en la relacin
jurdica ste ser el nico medio para acreditar la referida legitimidad;
4.
Que, en el presente proceso no existe relacin jurdica sustancial
de asociacin entre los sindicatos accionantes y la entidad emplazada
Federacin de Empleados Bancarios del Per; segn los artculos 12 y 14 del
estatuto, de fojas cuarenta y seis, la relacin jurdica de asociacin es por un
lado entre los empleados bancarios afiliados y por otro la Federacin de
Empleados Bancarios del Per; en consecuencia, no existe legitimidad para
obrar de los accionantes.
5.
Que, el derecho de sindicacin corresponde al trabajador frente a
la parte patronal o al Estado y no del sindicato frente a la Federacin de
Empleados Bancarios del Per; segn el artculo 26 de la Ley N 23506 el
derecho de ejercer la accin de amparo corresponde al afectado; en el
presente caso corresponde a los afiliados supuestamente expulsados de la
F.E.B. del Per o a cada afiliado respecto a supuesta afectacin del derecho de
sindicacin o al derecho de defensa; en tal virtud es improcedente la accin

incoada;
6.
Que, establecida la falta de relacin jurdica sustancial, no es
exigible el agotamiento de la va previa; eventualidad exigible si los actores
fueran afiliados porque los artculos 21, 22 y 23 del reglamento de los estatutos
prescribe que quienes objeten los acuerdos de la asamblea deben impugnarlos
ante los rganos respectivos de la Federacin, concordante con lo dispuesto
por el artculo 92 del Cdigo Civil.
7.
Que, la demanda de fojas seis y la resolucin de fojas doscientos
treinta y uno, especifican que la demanda se dirige contra personas naturales;
desde esta perspectiva, la pretensin incoada no tendra consecuencia jurdica
contra la Federacin de Empleados Bancarios del Per, porque sin ser
previamente oda no se pueden afectar los actos jurdicos que contienen sus
libros institucionales; por razn jurdica se legitima su participacin en el
proceso;
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica.
FALLA:
REVOCANDO en parte la sentencia pronunciada por la Sala
Especializada de Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en el extremo que
declar fundada la excepcin de falta de agotamiento de la va administrativa;
REFORMNDOLA la declararon improcedente; e integrando el fallo, declararon
fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar e infundada la
excepcin de caducidad; CONFIRMARON la sentencia en la parte que declara
improcedente la accin de amparo; dispusieron su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.
S.S. ACOSTA SNCHEZ; NUGENT; DAZ VALVERDE; GARCA
MARCELO.
I.
INTRODUCCIN
El objetivo de este breve anlisis jurisprudencial es formular algunos

comentarios en torno al derecho de libertad sindical, los lmites admisibles a su
ejercicio y su contenido. En particular, nos referiremos a dos aspectos de
relevancia en la concepcin del mencionado derecho, puestos a discusin por
la sentencia transcrita. El primero lo constituye la aplicacin del principio
democrtico en la articulacin de las relaciones al interior de las
organizaciones sindicales, tema que si bien no fue materia de mayor anlisis en
el razonamiento del TC, vino planteado como parte de la pretensin del

sindicato demandante. El segundo, relativo a la incorporacin de la libertad
sindical colectiva y los derechos de los afiliados como contenido del complejo
derecho de libertad sindical, aspecto unnimemente aceptado por la doctrina
nacional y extranjera y que el TC parece excluir en base a una afirmacin
vertida en la sentencia.
II.
DERECHO DEL TRABAJO Y LIBERTAD SINDICAL
Como seala Khan Freund, el Derecho constituye finalmente una tcnica

de regulacin del poder social, esto es, un mecanismo a travs del cual el
ordenamiento jurdico incide en aquellas relaciones humanas en las que un
sujeto ejerce el poder de determinar una lnea de conducta de otros sujetos y
de asegurar su cumplimiento(1).
La relacin de trabajo tambin es una relacin de poder, pero
particularizada en comparacin a otras bsicamente por tres razones: i) porque
traduce un desequilibrio estructural y permanente de los poderes ostentados
por el empresario y el trabajador, en el que el poder de mandar del primero
sobre el segundo deriva de su condicin de titular del capital, de propietario de
los medios de produccin o del ejercicio de las facultades de gestin de la
unidad empresarial; ii) por su centralidad para el sistema capitalista como
fuerza articuladora del mismo; y, iii) por involucrar la propia personalidad de
uno de los sujetos contratantes, el trabajador, sometido en virtud a la propia
voluntad manifestada en el contrato de trabajo al poder de direccin de la
contraparte(2).
Es indudable que individualmente considerado el trabajador no detenta
poder social alguno. Ello, porque la realizacin del objeto del contrato de
trabajo (la prestacin de servicios personales en rgimen de subordinacin)
involucra en s misma la limitacin de la libertad del trabajador, colocndolo en
una situacin de desventaja frente a su empleador, que individualmente
considerado representa un poder social conformado por la acumulacin de
recursos materiales y humanos(3). Frente a esta verificacin, la legislacin
laboral estatal acta como un contrapeso que equilibra la desigualdad de
poderes negociadores y cuya existencia limita la sujecin del trabajador que, de
no contar con el respaldo de esta disciplina autnoma y especializada,
derivara en una situacin de absoluta negacin de su libertad. Pues bien, junto
con la legislacin estatal, el otro canal de limitacin de los poderes
empresariales lo constituye el accionar de los trabajadores agrupados en
sindicatos(4). Solo colectivamente y en ejercicio del derecho de libertad
sindical, los trabajadores conforman un poder social que si bien no es creado
por el Estado que ms bien se limita a reconocerlo(5) s debe ser
garantizado y fomentado por ste, tal como se desprende del mandato
contenido en el artculo 28 de nuestra Constitucin Poltica.
III.
LA FUNCIN DEMOCRATIZADORA DEL
LIBERTAD SINDICAL Y EL PRINCIPIO DEMOCRTICO
DERECHO
DE
Entre los mltiples e importantes cometidos que lleva a cabo la

organizacin sindical en el sistema de relaciones laborales, es preciso destacar
a efectos del anlisis del pronunciamiento del TC la funcin democratizadora
desarrollada en los mbitos empresarial y social.
En efecto, la organizacin sindical cumple una funcin democratizadora
dentro de la empresa o del mbito productivo especfico en el que despliega su
actividad de representacin de los intereses de los trabajadores frente al
empleador, lo que ciertamente implica la sustraccin de una porcin del poder
empresarial basada en la implicacin de la personalidad del trabajador en el
proceso dinamizador de la propiedad. Hablamos propiamente del ejercicio del
derecho de todo trabajador a mejorar sus condiciones en el trabajo a travs de
la constitucin de organizaciones sindicales y el desarrollo de la accin sindical
en un especfico mbito productivo(6).
Pero adems de democratizar concretos mbitos productivos, la
organizacin sindical tambin cumple una funcin democratizadora en el
mbito social, desbordando a un espacio productivo concreto y conjugando el
inters de la categora de trabajadores con el conjunto de instancias e intereses
sociopolticos. La libertad sindical entonces no solo resulta funcional al concreto
espacio empresarial en el que se desarrollan las relaciones laborales, sino
tambin al sistema mismo al producir la legitimacin e institucionalizacin de la
propia categora de trabajadores y de sus intereses y su insercin dentro de los
cauces institucionales establecidos para el conjunto de la sociedad(7). De all
que, como afirma Villavicencio, los niveles de ejercicio pleno y efectivo del
derecho de libertad sindical se constituyan el ms claro indicador de los niveles
de democratizacin alcanzados por una sociedad(8), y en expresin clara de la
capacidad del ordenamiento para incorporar al sistema un inters sectorial
esencial para la dinmica social. En otros trminos, el libre accionar de la
organizacin sindical permite a los trabajadores asumir un autntico rol
institucional y de elevar su propio proyecto social, rasgo a travs del cual se
define el autntico carcter democrtico del sistema.
Lgicamente, un adecuado y efectivo cumplimiento de las funciones
sindicales anotadas no puede asentarse sobre modos autoritarios o
verticalizados de conformar la propia organizacin sindical. La democratizacin
de las estructuras sindicales resulta pues una consecuencia natural de la
proyeccin del valor superior democracia sobre todo espacio de poder(9) y
constituye un factor de legitimacin de la accin sindical frente al empresario,
los poderes estatales y la sociedad en su conjunto(10). Nuestra Constitucin
Poltica atiende a estos factores al agregar al expreso reconocimiento del
derecho de libertad sindical del artculo 28, la atribucin al Estado de una
funcin de cautela de su ejercicio democrtico. Con ello, queda afirmado
constitucionalmente el inters pblico de garantizar el sano funcionamiento de
la organizacin sindical a travs de democratizacin de sus estructuras,
conformndose lo que Villavicencio identifica como uno de los poqusimos
lmites admitidos a la autonoma sindical(11).
Los mecanismos concretos de implantacin y cautela del principio

democrtico son diversos y se verifican tanto en el modo como se articula la
propia organizacin sindical esto es, su faceta orgnica (p. e. el tema de la
asamblea como rgano mximo), como en la conformacin de determinados
derechos de los afiliados (p. e. el derecho al voto). Interesa destacar este
ltimo aspecto, puesto que conecta el principio democrtico con un conjunto de
facultades del trabajador afiliado que, como veremos ms adelante, se integran
al contenido de su derecho de libertad sindical y cuyo cometido es evitar que el
propio sindicato se convierta en factor de limitacin de la libertad del sujeto
trabajador o sujeto activo de conductas antisindicales.
Entre las mltiples manifestaciones de articulacin de una organizacin
sindical democrtica Sala Franco alude a aspectos tales como el reparto de
competencias entre la asamblea y los rganos ejecutivos, el establecimiento de
perodos razonables de duracin del mandato, la revocacin antes de tiempo y,
sobre todo, el derecho de informacin de los trabajadores afiliados sobre la
marcha del sindicato. En nuestro medio, sin embargo, a pesar de su expresa
mencin en el texto constitucional, la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(LRCT) no ha dado mayor tratamiento al tema, limitndose a regular muy pocos
de los aspectos democratizadores (por ejemplo, la asamblea como rgano
mximo y la delimitacin de sus competencias); obviando aspectos
fundamentales para la implantacin del principio como la regulacin de los
derechos de los afiliados; y normando otros pero no en cautela del principio
democrtico sino ms bien bajo una perspectiva restrictiva y limitativa de la
accin sindical (como sucede con el tema de las obligaciones e impedimentos
de las organizaciones sindicales). Es importante destacar que contrariamente a
lo establecido en la LRCT, el proyecto de Ley General del Trabajo (PLGT)
contiene una especfica regulacin del principio democrtico consagrando
como derechos de los afiliados: la eleccin de los representantes y la
postulacin a las instancias representativas; la participacin en la vida interna
del sindicato; el derecho del trabajador a solicitar la informacin de los rganos
directivos; el derecho a no ser sancionados por causa no establecida en el
estatuto y mediando un debido proceso; y, el derecho a recibir sin
discriminacin las prestaciones que el sindicato brinde conforme a sus
estatutos(12). Pero, evidentemente, ms all de las actuales limitaciones del
texto legal vigente y de la adecuada regulacin que del tema realiza el PLGT, la
claridad del enunciado constitucional impone el despliegue urgente de acciones
efectivas en cautela del ejercicio democrtico del derecho de libertad sindical,
sobre todo por parte de los rganos jurisdiccionales.
IV.
SINDICAL
EL TEMA DEL CONTENIDO DEL DERECHO DE LIBERTAD
Si retornamos a las ideas inicialmente sentadas que aludan al derecho

de libertad sindical como un instrumento de equilibrio y democratizacin de una
relacin de poder como la de trabajo estructuralmente desequilibrada,
debemos imaginar ya las dificultades derivadas de la determinacin de su
contenido. Sin duda, son variables en funcin a cada contexto las formas de
manifestacin del desequilibrio de poderes, del conflicto que suscitan, y son
tambin variables los modos de organizacin y los patrones de accin
adoptados por los trabajadores en ejercicio de su derecho de libertad sindical.

Ello ha creado consenso sobre el carcter complejo del derecho, limitndose
las definiciones legales bien solo a mencionarlo o aludir al mismo como un haz
de facultades, o bien a sealar algunos rasgos concretos que lo materializan
sin que deba entenderse que tal mencin agote el contenido del derecho. En
nuestro caso, y a diferencia de su predecesora, la Constitucin de 1993 ha
optado por la sola mencin del derecho sin alusin alguna a su contenido; ello,
sin embargo, no debe generar mayores problemas dado que, en virtud a lo
sealado por la Cuarta Disposicin Transitoria y Final del texto constitucional, la
determinacin del contenido del derecho debe valerse de los lineamientos
establecidos en los tratados internacionales suscritos por el Per, en particular,
los convenios sobre libertad sindical de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT).
Ahora bien, lo variable e inagotable de las manifestaciones concretas del
derecho de libertad sindical no impide identificar ciertos aspectos que vienen
integrados histricamente al contenido del derecho. Definitivamente, los
convenios OIT aluden expresamente a mucho de este contenido, sobre todo
por dar cuenta de los aspectos centrales del derecho, esto es, de un conjunto
de facultades que no pueden obviarse para hablar de un ejercicio efectivo y
pleno de la libertad sindical. As, el Convenio OIT 87 refiere, por ejemplo, a las
facultades de afiliacin y constitucin de organizaciones sindicales, al sealar
en su artculo 2 que los trabajadores y los empleadores sin ninguna distincin
tienen el derecho de constituir organizaciones que estimen convenientes as
como de afiliarse a estas organizaciones con la sola obligacin de observar los
estatutos de las mismas.
La doctrina, por su parte, ha recurrido a algunos criterios con el fin de
sistematizar el complejo contenido del derecho. As, se habla del elemento
orgnico o dinmico del derecho de libertad sindical segn se aluda a
facultades relacionadas con la conformacin de organizaciones sindicales o el
desarrollo de su actividad (p. e. derecho de constitucin de sindicatos y de
negociacin colectiva); de libertad sindical positiva o negativa segn se trate de
actos de adhesin voluntaria al sindicato o de abstencin (derecho a afiliarse o
no afiliarse); y de libertad sindical individual y colectiva de acuerdo a las
caractersticas del sujeto que ejerce el derecho. Es este ltimo aspecto el que
corresponde profundizar a efectos de comentar la sentencia del TC.
Es muy frecuente referir el derecho de libertad sindical al trabajador
individualmente considerado. Como sucede con la facultad de afiliarse o no
afiliarse a un sindicato o con la facultad de constituir una organizacin sindical
(aunque sta es de ejercicio colectivo), es el trabajador individual quien
aparece como el titular de la potestad o quien visiblemente la ejerce. No
obstante, como apunta Villavicencio, de nada servira garantizar el derecho de
los trabajadores a constituir, afiliase, no afiliarse o desafiliarse si es que sta [la
organizacin sindical] no va a gozar de autonoma suficiente para regular su
conformacin interna, su funcionamiento y su actuacin(13). Ninguna de las
funciones del derecho de libertad sindical podra ser cumplida si una vez
agrupados los trabajadores en organizaciones sindicales para la defensa de
sus derechos, stas quedaran desprovistas de la proteccin que, en
cumplimiento de su rol garante, el Estado brinda a los titulares del derecho de

libertad sindical. Ello determina que se considere al conjunto de facultades
desplegadas por las organizaciones sindicales y no solo por los trabajadores
como contenido del derecho de libertad sindical, e incluso que se le considere
como su elemento primordial(14).
Podemos concluir entonces que la libertad sindical colectiva es aquella
cuya titularidad es atribuida a la organizacin sindical y se encuentra integrada
no solo por las mismas facultades reconocidas a los trabajadores en ejercicio
de su derecho de libertad sindical (es decir, por la facultad de constituir
organizaciones sindicales de grado superior, de afiliarse o no afiliarse a ellas,
de realizar accin sindical), sino tambin por otras facultades especficas,
derivadas del carcter colectivo del sujeto (como lo son las de reglamentacin,
representacin, gestin interna y externa, y disolucin y liquidacin). En suma,
se trata de reconocer a la organizacin sindical la titularidad de toda la gama de
facultades necesarias para el mejor desarrollo de su funcin de tutela de los
intereses de los trabajadores y de democratizacin de los mbitos en los que
se desarrolla.
Con relacin a la libertad sindical colectiva interesa resaltar dos
aspectos. En primer lugar, que as como la libertad sindical colectiva la ejerce el
sindicato en desarrollo de su funcin de representacin de los intereses de los
trabajadores frente al empresario, los poderes estatales o el conjunto de la
sociedad, en cuanto sujeto inserto en organizaciones de grado superior el
sindicato tambin ejerce derechos de afiliado y, por tanto, puede manifestar de
modo legtimo su inters en la democratizacin de las estructuras sindicales de
las que forma parte. La facultad de los sindicatos de afiliacin o constitucin de
organizaciones sindicales de grado superior determina entonces la proyeccin
del principio democrtico, generando la obligacin del Estado de extender
tambin a este nivel los mecanismos de cautela del mencionado principio y
determinando la conformacin del derecho de las organizaciones afiliadas de
demandar la democratizacin de las formas organizativas y de sus medios de
accin. En segundo lugar, la libertad sindical colectiva implica tambin la
libertad de gestin interna, esto es, la facultad de determinar libremente los
estatutos, reglamentos y las restantes decisiones relativas a la faceta orgnica
del sindicato. En este mbito se pone de manifiesto el inters estatal de
garantizar formas democrticas de organizacin sindical que protejan a sus
miembros frente a una mala administracin de la organizacin sindical.
Como vemos, ambos aspectos conformantes de la libertad sindical
colectiva conectan la necesaria instauracin del principio democrtico con el
contenido del derecho de libertad sindical de los afiliados, pero este tema ya
ser materia de nuestros comentarios con referencia especfica al
pronunciamiento del TC.
V.
LA SENTENCIA DEL TC
Tal como se aprecia de los datos aportados por la sentencia, el sindicato

demandante acude a la tutela constitucional alegando la vulneracin de sus
derechos de libertad sindical y de defensa en las que habra incurrido la junta
directiva de la Federacin de Empleados Bancarios al realizar diversas

acciones contrariamente a lo sealado en sus estatutos; concretamente el
sindicato demandante se refiere a la supuesta prrroga antiestatutaria del
mandato de la junta directiva, la eleccin de diversos integrantes de la junta
contraviniendo disposiciones estatutarias, la asignacin de doble cargo a
muchos dirigentes, la expulsin de algunos dirigentes del sindicato de base y la
venta de locales sindicales sin mayores precisiones. Estos hechos, segn lo
seala el sindicato demandante, habran sido constatados por la Autoridad
Administrativa de Trabajo que habra observado la inadecuacin de diversas
acciones sindicales a los estatutos de la organizacin y requerido a la
organizacin sindical la respectiva adecuacin. Lo escueto de la referencia a
los antecedentes no permite abundar en detalles, pero la mencin del TC a las
afectaciones invocadas, permite advertir a primera vista que la materia central
del proceso consiste en la determinacin de la supuesta afectacin que al
derecho de libertad sindical de las organizaciones afiliadas producira la
inobservancia por parte de la denominada Federacin de las propias normas
estatutarias o, dicho de otro modo, la potencial afectacin del principio
democrtico.
Entre sus argumentos de defensa, la Federacin invoca la excepcin de
falta de legitimidad para obrar, esto es, la inadecuacin entre las partes de la
relacin jurdica material y la relacin jurdica procesal. El argumento central en
este punto viene determinado, segn la Federacin, por la carencia de
personera de los centros federados y porque los sindicatos establecidos no
estn dentro de los organismos base de su organizacin. En cuanto a la
imputacin de acciones antiestatutarias, la Federacin se limita a sealar la
adecuacin de sus acciones a los parmetros establecidos en el estatuto y en
el respaldo de la asamblea nacional para la adopcin de muchos de los
acuerdos impugnados. Es interesante advertir aqu que, tal como se desprende
de la sentencia en comentario, la vinculacin de la materia demandada con el
principio democrtico fue advertida por el Juzgado que conoci el proceso de
amparo en primera instancia, incorporando una alusin expresa a la
materializacin de tal principio a travs de la alternancia democrtica de los
cargos directivos. Este pronunciamiento, sin embargo, desestim de plano la
excepcin de falta de legitimidad para obrar, sin reparar en la existencia de un
eventual vnculo de afiliacin entre la organizacin sindical demandante y la
demandada. En esta misma lnea, el informe de la Fiscala Superior atiende a
la eventual vulneracin de las disposiciones estatutarias, en tanto que la
sentencia de la Sala Especializada de Derecho Pblico, luego de aludir tambin
al estatuto, la declara improcedente por falta de agotamiento de la va previa.
El TC, en cambio, centra su atencin en la excepcin de falta de
legitimidad para obrar, al advertir que la vinculacin del sindicato demandante
con la Federacin no es de afiliacin y que sta, ms bien, se produce
directamente entre los trabajadores afiliados y dicha organizacin sindical
(fundamento cuarto de la sentencia). En otros trminos, no obstante su
denominacin la FEB no constituira una organizacin sindical de grado
superior en la que se planteara un conflicto intrasindical, sino, un sindicato de
rama en el que los derechos de afiliado, incluso los conectados a la
implantacin del principio democrtico, resultaran de titularidad de cada
trabajador afiliado. Planteada en los trminos del proceso de amparo, dado que
las afectaciones a los derechos fundamentales atribuidas a la Federacin no
recaeran sobre el sindicato demandante (al no ser ste el titular de los
derechos de afiliado) y que las alegadas lesiones no evidencian la presencia de
un inters colectivo, dicha organizacin carecera de legitimidad para la
interposicin de una demanda de amparo, salvo que sta le venga atribuida a
travs de los canales ordinarios de delegacin de la representacin procesal.
Como vemos, aun cuando desde nuestra perspectiva la lectura de la sentencia
y la comprensin del fallo se veran enormemente facilitadas de aludirse al
verdadero carcter de organizacin de primer grado de la Federacin y de
determinarse consecuentemente que lo planteado por el sindicato no es un
conflicto intrasindical, consideramos vlido que el TC anteponga al anlisis de
las posibles deficiencias en la instauracin del principio democrtico, el tema de
la legitimidad de la actuacin procesal del sindicato demandante, lo que no es
sino la labor de ubicar al verdadero titular de los derechos de afiliado y al sujeto
legitimado para demandar la democratizacin de las estructuras sindicales.
Sin embargo, lo sealado hasta aqu nos exige reparar en la afirmacin
del fundamento quinto de la sentencia, que parece contener una afirmacin
contraria a lo que venimos sealando con relacin al contenido del derecho de
libertad sindical. En efecto, la sentencia seala expresamente que el derecho
de sindicacin corresponde al trabajador frente a la parte patronal o al Estado y
no del sindicato frente a la Federacin de Empleados Bancarios del Per. Una
interpretacin literal del texto citado, aunada al desconocimiento del dato
elemental que la federacin conforma a pesar de su denominacin un
sindicato mas no una organizacin de grado superior, podra conducirnos a
determinar que, en la ptica del TC, la libertad sindical no incluye una vertiente
colectiva, esto es, no importa la posibilidad de que una organizacin sindical
asuma la titularidad de toda la gama de facultades de organizacin y accin
respecto de otra organizacin sindical de grado superior. Ello, claro est,
carecera de todo sustento debido a que como hemos venido sealando la
libertad sindical colectiva es unnimemente reconocida por la doctrina, los
tratados internacionales e incluso por la legislacin nacional y comparada como
contenido del derecho a la libertad sindical. Esto, no obstante, podra pasar
inadvertido considerando lo ya sealado por el TC aunque no expresamente
en torno a la real condicin de sindicato de la denominada Federacin y la
consecuente atribucin de la titularidad de los derechos de afiliado a cada
trabajador.
Pero lo que realmente complica el tema es la categrica afirmacin del
TC de que los nicos sujetos frente a los cuales corresponde el derecho de
libertad sindical (en la terminologa empleada en la sentencia), son el
empresario y el Estado. Con ello, el TC excluye de la comisin de probables
conductas antisindicales a la organizacin sindical respecto de sus afiliados, lo
que lgicamente incluye a las organizaciones de primer grado respecto de los
trabajadores y a las organizaciones sindicales de segundo grado respecto de
los sindicatos afiliados. El problema de esta visin restrictiva del derecho de
libertad sindical que parece desprenderse de la afirmacin citada lo constituye,
sin duda, la desproteccin en la que se sumira el afiliado sea ste trabajador
u organizacin sindical frente a conductas arbitrarias o autoritarias de la
organizacin sindical en la que se integre y, con ello, la imposibilidad de dar

custodia adecuada a la implantacin del principio democrtico en el marco de
las relaciones al interior del sindicato. Consideramos que este aspecto, que por
lo dems configurara la inobservancia de una obligacin de cautela
establecida constitucionalmente, debe ser esclarecido en prximos
pronunciamientos, dado que resulta de vital importancia para la marcha de un
sistema democrtico de relaciones laborales.
INFORME JURISPRUDENCIAL
EL CASO TELEFNICA Y EL NUEVO CURSO DEL DERECHO LABORAL
PERUANO - Alberto Otrola Pearanda
LOS ALCANCES DE LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL - Robert Del guila Vela
EL DESPIDO AD NUTUM ES INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN
POLTICA DEL PER? - Rger E. Zavaleta Cruzado - Rger E. Zavaleta
Rodrguez
EL CASO TELEFNICA Y EL NUEVO CURSO DEL DERECHO LABORAL

PERUANO (Alberto Otrola Pearanda (*))
"La sentencia del Tribunal Constitucional y su posterior aclaracin resuelven un
problema recurrente en el sistema judicial peruano, tendenciosamente
orientado a respaldar despidos inconstitucionales bajo la dudosa calificacin de
despido arbitrario. Este ltimo, se quiera o no, ha pasado a mejor vida. En ese
sentido, el caso Telefnica ha reformado la estructura del Derecho Laboral
peruano y obliga a los operadores de la justicia a actuar en consecuencia con
el supremo intrprete de la Constitucin, sobre la base, por lo menos, de dos
lneas vectoras: i) el art. 34 es incompatible con la Constitucin; ii) no puede
admitirse que un despido colectivo sea disfrazado de despido individual".
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
La sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 11 de setiembre del
presente ao(1) abre un nuevo escenario para el Derecho Laboral peruano. No
en vano los medios de comunicacin, especialistas y organizaciones sociales
han prestado atencin especial a este pronunciamiento, el que ha merecido
diversos tipos de opinin: unas abiertamente favorables, pues consideran que
se ha puesto en su exacto lugar a un tema de suyo controversial como es el
despido laboral; otras, ms conservadoras, que sostienen que solo se afectar
a quienes han tenido legitimidad para obrar en el proceso; y, las ms
recalcitrantes, que han anunciado un escenario poco menos que apocalptico
para las inversiones privadas.
El presente trabajo pretende demostrar que, efectivamente, el despido
laboral ha sido pasible de modificaciones estructurales, que la causa de
referencia sirve de antecedente de obligatorio cumplimiento para casos
similares, y que por efectos de un meditado razonamiento del Tribunal
Constitucional, las inversiones privadas estn a buen recaudo, pues stas no
pueden ir a contraparte con la dignidad de la persona humana y con los
derechos fundamentales a ella reconocidos por nuestra Constitucin Poltica.
Se trata, pues, de abordar esta histrica sentencia desde un plano
estrictamente acadmico y de alcanzar al lector algunos elementos que
sirvieron para definir un caso inicialmente refundido en el va crucis del Poder
Judicial y luego revitalizado por la fuerza de los acontecimientos en sede
constitucional.
II. ANTECEDENTES
El 29 de mayo del 2000 las organizaciones sindicales de Telefnica del
Per interpusieron una accin de amparo contra esta empresa, al tomar
conocimiento de la existencia de un Plan de Despido de trabajadores
sindicalizados, contenido en un Resumen Ejecutivo elaborado por la Gerencia
de Recursos Humanos. Los derechos constitucionales que en ese momento se
alegaron como amenazados fueron el derecho a la igualdad ante la ley, a

trabajar libremente, a la defensa, al trabajo, a que ninguna relacin laboral
pueda limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador, al carcter irrenunciable de los derechos
reconocidos por la Constitucin y la ley, a la adecuada proteccin contra el
despido arbitrario, a la libertad sindical, al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional efectiva.
La estrategia era bastante clara. Mediante un proceso escalonado de
despidos, la empresa pretenda, poco a poco y con paciencia, disolver la
presencia sindical para de esa manera morigerar los reclamos de los
trabajadores, que prcticamente desde que fue privatizada no dudaron en
defender sus derechos reconocidos por el contrato de transferencia de
acciones, por las leyes laborales y por los convenios colectivos. Adems estaba
una razn ms pragmtica. Los trabajadores en su mayora provenientes de
la ex CPT tenan dos caractersticas comunes: un promedio de edad similar
(45 a 55 aos de edad, aproximadamente) y un tiempo de servicios excesivo
(25 a 35 aos de servicios en promedio).
Es por ello que esta bien montada estrategia de despido masivo tuvo
como objetivo inicial, segn se lee del sexto punto del Resumen Ejecutivo que
se puso a conocimiento de los jueces peruanos, la reduccin sustantiva del
nmero de trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes:
MC (Gerencia de Operaciones) es la gerencia con mayor nmero de
trabajadores sindicalizados, tanto en trminos relativos como absolutos (999
trabajadores, 63% del personal total y 87% de su personal de plantilla). Es
probable que como consecuencia de la mejora en la calidad de su personal,
esta proporcin se reduzca (el subrayado es nuestro).
El anterior punto debe ser concordado con la penltima pgina del
documento de referencia, en la que se hace un anlisis pormenorizado de lo
que representa la presencia de trabajadores sindicalizados. Al respecto
sostiene Telefnica:
Es importante sealar que al interior del personal de MC, el 63% (999 p)
se encuentra sindicalizado. Por otro lado, en lo concerniente al total personal
de plantilla de MC y al total de trabajadores sindicalizados en TDP, dicho
volumen corresponde al 87% y 37% respectivamente, con lo cual esta gerencia
registra el mayor peso en este aspecto, a lo cual corresponde a MC (sic) tomar
las medidas pertinentes a efectos de evitar su incremento (...) Es posible que
como consecuencia de la estrategia orientada a mejorar la calidad del personal,
los ndices de sindicalizacin se reduzcan (el subrayado es nuestro).
No quedaba ya entonces duda de que la verdadera intencin del despido
masivo que se pretenda implementar tena relacin directa con el nmero de
trabajadores sindicalizados. La absurda lgica de Telefnica era la siguiente: a
menor cantidad de trabajadores sindicalizados mayor eficiencia. El siguiente
cuadro explica la dramtica situacin de los trabajadores sindicalizados al
momento de la interposicin de la accin de amparo:
EVOLUCIN DEL NMERO DE TRABAJADORES SINDICALIZADOS (19942000)

MESES
1994
ENERO
3,442
FEBRERO 3,412
MARZO
3,410
ABRIL3,415 2,753
MAYO 3,387 2,753
JUNIO
3,377
JULIO 3,363 2,578
AGOSTO
3,353
SETIEMBRE 3,340
OCTUBRE 3,296
NOVIEMBRE
DICIEMBRE 3,084
PROMEDIO 3,342
1995
2,739
2,736
2,735
2,375
2,230
2,740
1,965
2,559
2,623
2,464
3,227
2,426
2,621
1996
2,417
2,405
2,391
1,815
1,861
1,971
1,841
1,963
1,979
1,974
2,448
1,985
2,136
1997
1,988
1,997
1,994
1,855
1,855
1,838
1,853
1,838
1,836
1,841
1,974
1,861
1,880
1998
1,860
1,858
1,858
1,619
1,652
1,851
1,601
1,853
1,607
1,610
1,855
1,651
1,778
1999
1,649
1,647
1,651
1,361
2000
1,367
1,363
1,363
1,603
1,521
1,381
1,370
1,622 1,371
1,369
1,536 1,364
Como se puede apreciar, para el caso del Sindicato Unitario de

Trabajadores desde que la Compaa Peruana de Telfonos fue privatizada, la
constante fue la progresiva reduccin del nmero de trabajadores
sindicalizados. Desde enero de 1994 a abril del 2000 dejaron sus empleos
2,081 trabajadores (ms del 60%), cuya inmensa mayora sufrieron las
consecuencias de sucesivas polticas de despido impulsadas por la empresa.
Para el ao 2002 la cifra se increment de manera sustantiva, pues solo en
junio de este ao fueron despedidos ms de 600 trabajadores.
Al tratarse, pues, de una situacin insostenible, las condiciones para
interponer una accin de garanta estaban dadas.
III. EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Luego de casi dos aos y medio de litigio, el Tribunal Constitucional
resolvi finalmente la causa. Debe recordarse que en primera instancia
mediante Resolucin N 7 de fecha 17 de julio del 2002 se declar fundada la
demanda, pues a criterio del juez tanto en el resumen ejecutivo que contena el
plan de despidos como en los otros documentos anexados a la demanda, el
comn denominador era la desvinculacin del personal y la ...reduccin de
costos por concepto de salarios, indemnizaciones, beneficios por pactos
colectivos y otros beneficios sociales, as como la extincin de la presin
sindical que soporta la empresa demandada. Ntese que en ese momento se
orden el cese de la amenaza de violacin de los derechos constitucionales de
los trabajadores afectados, pues Telefnica an no haba implementado el plan
de reduccin de personal.
En segunda instancia la sentencia fue muy curiosa. En efecto, el 9 de
marzo del 2001 la Sala de Derecho Pblico declar fundada una tacha
deducida por Telefnica e improcedente la demanda, en el sentido de que el
documento anexado a la demanda habra vulnerado el art. 2, inc. 10 de la

Constitucin, referido al secreto de las comunicaciones. A criterio de la Sala, al
ser el denominado Resumen Ejecutivo un documento de trabajo interno, no
poda ser presentado ni valorado en juicio. Curiosa salida que afecta un
principio del Derecho Procesal, que establece que la tacha se presenta contra
documentos o testigos que son falsos o nulos. Para llegar a la certeza de la
falsedad y/o nulidad de los testigos o documentos ofrecidos, es lgico que se
desarrolle una etapa probatoria, de la que carece el amparo, para luego de ella
resolver con arreglo a Derecho. Se trat de una decisin porco ortodoxa para
una accin de garanta, que no hizo sino prolongar la incertidumbre de los
trabajadores y otorgar carta blanca a Telefnica para continuar, como as
sucedi, con su indiscriminada poltica de despidos.
Lo cierto del caso es que cuando la causa lleg al Tribunal
Constitucional, Telefnica ya haba despedido a ms de 600 trabajadores. Es
por ello que nos parece atinada la reflexin de este rgano, en el sentido de
pronunciarse ya no sobre la amenaza inicialmente denunciada, sino sobre la
violacin concreta, reflejada en el despido de los trabajadores. As lo establece
en el punto 2 de los fundamentos de la sentencia:
Si bien la demanda inicialmente se sustentaba en la amenaza de
despido de los demandantes, esta circunstancia ha variado, dado que desde la
fecha de inicio del presente proceso hasta la fecha se ha producido,
sucesivamente, el despido de numerosos trabajadores (...). Este despido se ha
producido en sucesivas etapas, por lo que la controversia sobre la certeza e
inminencia de la presunta amenaza carece de sentido (...) por lo que se
proceder a evaluar el acto mismo del despido.
Varios crticos de la sentencia han observado, en principio, este detalle.
Sostienen, aunque sin abundar en fundamentos, que el TC no estara facultado
a modificar el petitorio(2). Al respecto es importante sealar que el TC no
modific el petitorio; lo que vari fue el hecho generador del perjuicio, y si bien
es cierto que el Cdigo Procesal Civil establece que los jueces en su sentencia
solo deben referirse a lo que est expresamente pedido, tambin es cierto que
en materia de garantas constitucionales el Cdigo adjetivo se aplica
supletoriamente a estos procesos, lo cual indica que por encima de l se
encuentran las normas de carcter sustantivo-constitucional.
En el sentido expuesto, hubiera sido absolutamente irrelevante que el
TC se pronuncie sobre la amenaza cuando el derecho ya haba sido vulnerado.
El cuestionamiento que se formula a esta decisin opone un formulismo legal a
la defensa efectiva nada menos que de derechos constitucionales, que por su
naturaleza deben ser objeto de especial tutela del Estado y de los rganos
jurisdiccionales encargados de administrar justicia.
En la parte resolutiva de la Sentencia el Tribunal declara:
...FUNDADA la accin de amparo e inaplicable el artculo 34, segundo
prrafo, del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 728, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N 003-97-TR;
ordena la reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos

demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. y dispone
que dicha empresa se abstenga de continuar con el ejercicio de lo establecido
por el citado artculo 34 por su incompatibilidad con la Constitucin, respecto de
los afiliados que continan trabajando....
Posteriormente, el 16 de setiembre del 2002 el Tribunal Constitucional
expidi una Resolucin por la que se precisan los alcances de la anterior
sentencia y declara inadmisible la solicitud de nulidad planteada por Telefnica.
Debe recordarse que luego de notificada la sentencia con fecha 12 de
setiembre del 2002 el abogado de Telefnica, doctor Anbal Quiroga Len,
present el escrito en el que, contradictoriamente, en primer lugar solicita la
nulidad de la sentencia del 11 de julio y luego pide aclaracin de la misma, a
travs del planteamiento de tres interrogantes, todas ellas aclaradas por el
Tribunal Constitucional y que por su inters las reproducimos: i) Ha abrogado
el Tribunal Constitucional erga onmes, con efectos generales, la segunda parte
del artculo 34 del TUO del Decreto Legislativo N 728?; ii) Ha reinstalado el
Tribunal Constitucional como concepto unvoco de interpretacin del artculo 27
de la Constitucin Poltica la estabilidad laboral absoluta en el Per como
mandato imperativo al legislador ordinario y a los dems operadores jurdicos?;
iii) Requerimos que el Tribunal Constitucional aclare los lmites subjetivos de la
sentencia, determinando los alcances que sta debe tener respecto de las
personas que han ejercitado el derecho a recurrir al amparo constitucional.
Como se ver ms adelante, todas estas dudas han quedado aclaradas.
III. UNA REACCIN INUSITADA
Cuando el 11 de setiembre del 2002 las partes fueron notificadas con la
Sentencia del Tribunal Constitucional la reaccin fue sonora, pblica y
desmedida. Consideramos importante para el presente trabajo una breve
medicin de estas opiniones, en el entendido de aclarar algunos conceptos y
precisar otros.
En primer lugar fue Telefnica la que propal un comunicado en el
siguiente sentido: En momentos como los que vive el pas en los que se
demanda masivamente la reactivacin econmica, esta resolucin constituye
un acto negativo por el impacto que tendr tanto en la gestin de las empresas
como en la generacin de empleo. Asimismo, agrega que ...el Tribunal
Constitucional posee legtimamente toda la autonoma y el poder de decisin
que le faculta la ley, pero no significa que, mediante una interpretacin que
excede el texto de la Constitucin, ponga en riesgo la estabilidad econmica
del pas(3).
Se debe tener presente que dos notas distintivas o vaticinios anunciados
por Telefnica no se cumplieron. Esta empresa anunci que la sentencia
tendra un impacto negativo en la generacin de empleo y que pondra en
riesgo la estabilidad econmica del pas. Tres meses despus de expedida, los
ndices de desempleo son los mismos y la estabilidad econmica del pas no
ha sufrido merma. Estas son razones de peso para cuestionar un comunicado

alarmista y, por decir lo menos, poco meditado.
En el mismo apocalptico sentido se pronunciaron algunos especialistas
en Derecho Laboral. Para Luis Arbul ...el Tribunal Constitucional no puede
interferir en el ejercicio de un derecho constitucional y legal que tiene el
empleador para cesar en sus funciones a sus empleados.(4) Nada menos.
Igual opinin fue expresada por Jorge Toyama, para quien ...el solo despido
arbitrario no importa o supone una transgresin a la Constitucin(5).
Las opiniones en contra de la sentencia tambin provinieron del
laboralista Pedro Corrales, quien calific el fallo como una creacin heroica,
que no se ajusta a la legislacin laboral(6), de Luis Vinatea Recoba, que
anunci una retraccin de la economa(7) y de Anbal Quiroga, que entendi
que el fallo enmendaba la plana al Ejecutivo en causas econmicas y laborales,
a la vez de crear ...un precedente importante y negativo en materia econmica
laboral(8).
La protesta de ciertos empresarios fue an ms sonora. La Confiep, a
travs de su presidente Julio Favre asumi una posicin recalcitrante en contra
de la sentencia, pocas veces advertida por la poblacin, en los siguientes
trminos: ...existe el peligro de que se desate una crisis de gobernabilidad (...),
pues la reposicin de trabajadores sienta un precedente negativo para todo el
rgimen laboral del pas y atenta contra la competitividad empresarial(9). De
igual parecer fue la Cmara Peruana de la Construccin, para cuyo directorio el
fallo representaba ...un atentado nefasto para la inversin y el empleo(10). Y,
cmo no, coincidieron con esta posicin tanto la Sociedad Nacional de
Industrias como la Asociacin de Exportadores(11). Algunos meses despus,
repetimos, la anunciada crisis de gobernabilidad o la retraccin de la
economa no se han producido. Resta evaluar, pues, si fue necesaria una
reaccin tan iracunda y desmedida.
Observada la crtica en contra de la sentencia, es importante tambin
valorar las opiniones favorables, que provinieron bsicamente de profesores de
Derecho Constitucional, especialistas en Derecho Laboral con mucha
experiencia y periodistas que seguan con atencin el rumbo del debate. As,
para el profesor Javier Neves Mujica, uno de los laboralistas ms reconocidos
del pas, la sentencia del TC fue positiva ...porque la estabilidad jurdica y la
igualdad ante la ley es para todos(12). Coincidi con esta posicin el doctor
Alberto Borea, quien calific a la decisin del TC como positiva y critic la
posicin de quienes ...con el poder econmico de su lado, pretenden generar
una tormenta en una situacin que tiene que ser tranquila porque ha sido
sometida a los tribunales peruanos y ah se ha resuelto(13).
El profesor Carlos Blancas Bustamante fue ms enftico y directo: El
TC ha declarado la inconstitucionalidad de una norma dada por Fujimori, que
debi corregirse antes, pero que no se hizo por temor, por lo que quienes se
oponen a este fallo estn defendiendo la legalidad de la dictadura(14). El
periodista Mirko Lauer igualmente plante una reflexin muy interesante: Que
el sindicato de una empresa gigante pueda obtener una victoria en el TC es
una buena seal, que apuntala la credibilidad de un sistema judicial que la

precisa en grandes dosis. Debemos suponer que para los inversionistas resulta
mucho ms importante una justicia creble que una capacidad de despido
ilimitada(15). De igual parecer fue el profesor Enrique Bernales, quien valor la
sentencia en el sentido de afirmar por encima de cualquier consideracin la
dignidad de los trabajadores y el derecho constitucional al trabajo(16).
Se pueden citar, asimismo, posiciones intermedias como la asumida por
el doctor Jorge Santistevan, quien al comentar el fallo calific al mismo como
...impecable en cuanto a la sindicalizacin pero cuando menos excesivo en su
lenguaje admisivamente abierto en cuando a la reposicin(17). Santistevan
propone una frmula interesante, por la cual el TC debiera regirse por el
principio del cerciorati, que consiste en la eleccin que debiera hacer este
rgano solamente de aquellos casos que habiendo sido resueltos por las cortes
inferiores le parezcan relevantes y trascendentes enmendar.
Aun cuando no sea materia del presente trabajo, coincidimos
parcialmente con la posicin del doctor Santistevan, pues en una realidad
judicial como la nuestra, en la que la indefensin es la caracterstica y la
escasa preparacin constitucional de los jueces ordinarios es la norma, lo
mnimo exigible es que un rgano especializado revise aquello que
precisamente pudiera resultar de una decisin poco lograda. Consideramos
que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido y garantizado por
la Constitucin, debe ser el marco en virtud del cual se equilibre una relacin
estructuralmente adversa para quien pretende la reposicin de sus derechos.
Como se puede observar, el fallo del Tribunal Constitucional origin un
interesante debate pblico, debate que se mantiene hasta estos das. Solo una
acotacin adicional en este punto. Si se observa con detenimiento, todos los
abogados que han levantado la voz y poco menos que escandalizado con el
contenido de la sentencia bajo anlisis a diferencia de posiciones pulcras
como las de Santistevan son abogados defensores de empresas, lo cual
ciertamente no representa ningn demrito; antes bien, debe quedar muy claro
que ellos tambin defendieron y defienden una posicin de parte. Por
nuestro lado, consideramos que la sola mencin de los juristas que salieron a
defender el fallo y la institucionalidad del propio Tribunal Constitucional indica,
por lo menos, un dato a tener en cuenta: es la masa crtica del pas la que ha
reconocido la trascendencia de esta decisin, lo cual evidentemente es
alentador para el futuro de nuestro Derecho Laboral.
IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SUS
ALCANCES
La lnea jurisprudencial emanada del Tribunal Constitucional, a propsito
del caso Telefnica, da pie a subrayar lo importante que resulta para la
jurisdiccin constitucional el anlisis y aplicacin de los principios
fundamentales del Derecho Constitucional peruano, que como se explica en un
bien logrado trabajo de Mijail Mendoza Escalante(18), implica todo un ejercicio
sistemtico que adopta el denominado criterio de interpretacin desde la
Constitucin ...segn el cual, las normas infraconstitucionales se interpretan
conforme al sentido que a ellas insuflan las normas desde la Constitucin....

Es pues, utilizando este criterio, que encontraremos la conexin lgica entre el
reconocimiento constitucional de los derechos fundamentales y su tutela
objetiva mediante la resolucin de conflictos por parte de los operadores de la
justicia, que a continuacin analizamos.
1.
La dignidad de la persona como premisa de base
Antes de ingresar al anlisis propiamente jurdico de la sentencia del

Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, nos interesa rescatar para
el debate un tema que cruza transversalmente el contenido de la misma y que
ha sido escasamente citado por el debate pblico. Nos referimos a la defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad, como fines supremos de la
sociedad y del Estado. Esta clusula filosfico-jurdica est reconocida por el
art. 1 de la Constitucin.
Se trata, en realidad, de un principio general del Derecho, es decir, de un
medio de interpretacin para el conjunto del texto constitucional y para otras
normas de menor jerarqua. La premisa es muy simple: ninguna norma puede
afectar la dignidad del hombre. No puede existir ninguna circunstancia desde la
que se pretenda desconocer este apotegma, menos desde la legislacin
infraconstitucional. Estamos, en consecuencia, frente a una declaracin general
que reconoce la primaca de la persona humana y que coincide con el artculo
1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos:
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos
y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros.
Se puede observar que la dignidad del hombre consiste, en un sentido
genrico, y tal como lo expone Fernndez Segado siguiendo la lnea de Von
Wintrich, en que el hombre, como ente tico espiritual, puede por su propia
naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y actuar sobre
el mundo que lo rodea(19). A su vez, Gonzles Prez(20) escribe que la
dignidad es el rango o la categora que corresponde al hombre como ser
dotado de inteligencia y libertad, distinto y superior a todo lo creado, que
comporta un tratamiento acorde en todo momento con la naturaleza humana.
En consecuencia, la dignidad es, per se, un valor, que se materializa con
su inclusin en el texto constitucional; por ello se convierte en un valor
intangible. En este caso, se entender que la dignidad implica al propio hombre
como valor supremo; es un valor absoluto que no puede ser modificado por
ninguna contingencia y que preside a todo ordenamiento constitucional que se
base en los derechos inalienables de todos los seres humanos.
Fernndez Segado corrobora esta afirmacin: La dignidad exige, pues,
dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturaleza misma de hombre
como ser personal distinto y superior a todo ser animal, en cuanto dotado de
razn, de libertad y de responsabilidad. Justamente por ello, la dignidad debe
traducirse en la libre capacidad de autodeterminacin de toda persona, que,
como dijera el Tribunal Constitucional Federal alemn en una conocida

Sentencia de 15 de diciembre de 1983, presupone que se conceda al individuo
la libertad de decisin sobre las acciones que vaya a realizar o, en su caso,
omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de hecho en forma consecuente con la
decisin adoptada(21).
No debe olvidarse que, como lo precisa el profesor espaol Eusebio
Fernndez, el reconocimiento de los derechos fundamentales significa que
...toda persona posee unos derechos morales por el hecho de serlo y que
stos deben ser reconocidos y garantizados por la sociedad, el Derecho y el
poder poltico sin ningn tipo de discriminacin social, econmica, jurdica,
poltica, ideolgica, cultural o sexual. Pero al mismo tiempo se quiere subrayar
que estos derechos son fundamentales, es decir, que se hallan estrechamente
concretados con la idea de dignidad humana y son al mismo tiempo las
condiciones del desarrollo de esa idea de dignidad(22).
La relacin de este principio con el caso Telefnica es inmediata. Ello es
as porque independientemente de la contingencia jurdica que a continuacin
analizaremos, tenemos ante nosotros un caso evidente de derechos humanos;
es decir, de una circunstancia en la que no solamente se vulneran estos
derechos sino que tambin se da un paso ms: se afecta la dignidad del
hombre como tal, al someterlo a todo un enjambre de posibilidades cuyo
destino final no es otro que el despedirlo de su empleo.
Veamos un ejemplo tpico. Un trabajador de Telefnica con 50 aos de
edad y 25 de servicios, con esposa, cuatro hijos, dos de los cuales estn en la
universidad. Hemos sido testigos de excepcin sobre cmo un hogar
constituido se derrumba por las circunstancias, luego del despido del jefe del
hogar, y de qu manera la familia asume la necesidad de cambiar de colegio a
los hijos menores o afrontar las deudas con la universidad, para no referirnos a
los gastos comunes de la casa. Al ser prcticamente nulas las probabilidades
para que este trabajador promedio consiga otro empleo, la pregunta legtima es
la siguiente: Es o no un caso de dignidad, de subsistencia? La respuesta
parece obvia, sobre todo si se sabe que Telefnica es una de las empresas que
reportan mayores ingresos en Amrica Latina.
Es por ello que entendemos que antes de analizar si se atenta o no
contra las normas laborales que regulan el despido arbitrario, lo que se debe
hacer es un ejercicio de razonamiento lgico, por cuya virtud se intente
responder a las siguientes interrogantes: Puede equipararse a un justo
resarcimiento el pago de una indemnizacin a cambio de la prdida del
empleo?; cules deben ser los lmites del despido laboral?; es justo que una
sociedad democrtica acepte el llamado despido arbitrario, cuando todo lo
arbitrario es, per se, contrario a la Constitucin? La lectura complementaria es
que, precisamente para evitar las arbitrariedades del empleador, el despido
solo debe proceder en caso de que se configure una causa justificada atribuible
a la conducta o a la capacidad del trabajador. As lo ha entendido el Tribunal
Constitucional y as tambin lo debe entender toda persona con un mnimo de
formacin humanista.
2.
Los efectos inter privatos de los derechos constitucionales
As subtitula el Tribunal Constitucional el punto en el que analiza la

pertinencia del amparo interpuesto, teniendo en consideracin que la
demandada es una persona jurdica de Derecho privado. El razonamiento
planteado parte del art. 200, inc. 2 de la Constitucin, que establece la
procedencia de la accin de amparo contra el hecho u omisin por parte de
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechos reconocidos por la Constitucin.
La naturaleza jurdica del amparo tiene, pues, dos caractersticas. En
primer lugar, se trata de un proceso de proteccin directa de los derechos
reconocidos por la Constitucin que no sean los de la libertad individual. En
segundo trmino, su campo de accin trasciende al propio Estado, pues se
puede interponer contra determinados actos de los particulares que amenacen
o vulneren los derechos constitucionales. En este ltimo caso el amparo ha
evolucionado, ya que inicialmente se entenda su uso solamente contra las
agresiones provenientes del Estado. Ello nos lleva a sostener que tanto las
personas naturales como las personas jurdicas, especialmente estas ltimas,
deben orientar sus actividades siempre teniendo como principio rector el
respeto de los derechos constitucionales de los dems. No existe norma o
reglamento que pueda ser invocado para desconocer este principio.
En la lnea de lo descrito, sostenemos que desde la perspectiva de la
fundamentacin de los derechos humanos, el amparo tiene un significado que
trasciende a cualquier legalismo que se le pretenda oponer. Ello en la medida
de que no se trata simplemente de un proceso constitucional, sino que,
conjuntamente con el hbeas corpus, es la sntesis ms completa que
relaciona a los derechos fundamentales con el propio Estado Constitucional de
Derecho, en la medida en que el respeto de aqullos depende de la
institucionalidad de ste.
Desde sus orgenes el tambin conocido como juicio de amparo ha
avanzado notablemente en cuanto a sus alcances, caractersticas,
orientaciones y, fundamentalmente, jurisprudencia de l derivada. Parte de lo
que es el amparo hoy en da ha sido alimentado no siempre para mejorarlo
por el criterio interpretativo de los jueces y por la necesidad de hacer frente a
nuevas y sofisticadas formas por las que se transgreden y vulneran los
derechos constitucionales. Una de estas nuevas formas ha traspasado la
esfera de lo pblico y se ha ubicado en el Derecho privado, es decir, en las
relaciones entre particulares.
El Tribunal sostiene al respecto que ...la fuerza normativa de la
Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de
relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares.
Agrega que ...en consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona
natural o persona jurdica de Derecho privado, que pretenda conculcar o
desconocerlos, como es el caso del acto cuestionado en el presente proceso,
resulta inexorablemente inconstitucional(23).
Aplicando este principio al proceso de amparo, el Tribunal llega a

establecer que ste debe proyectarse a las relaciones privadas entre
empleador y trabajador, como sucede con Telefnica y los demandantes. De
ese modo se encuadra la decisin dentro de una situacin de disparidad,
donde el empleador asume un status particular de preeminencia, ante el cual el
Derecho y en particular el Derecho constitucional, se proyectan en sentido
tuitivo hacia el trabajador. Se presenta en este caso el viejo principio del
Derecho Laboral segn el cual por razones de un desequilibrio evidente entre
la posicin del empleador y del trabajador, las normas aplicables deben
contener elementos mnimos que cubran esta disparidad. se es el sentido, y
no otro, de la clusula constitucional que prev la adecuada proteccin contra
el despido arbitrario, que segn enfoques equivocados autorizara a
implementar el mal llamado despido indemnizatorio.
3.
El despido arbitrario y el derecho al trabajo
El Tribunal Constitucional entiende, en la sentencia que comentamos,

que el derecho al trabajo supone dos aspectos: el de acceder a un puesto de
trabajo y el de no ser despedido sino por causa justa. El primero de ellos est
dentro de la esfera de los derechos programticos, que son aquellos derechos
de contenido econmico no necesariamente justiciables y que requieren por
imperativo constitucional de una atencin especial por parte del Estado.
El amparo presentado no busc en ningn momento la posibilidad de
que el Poder Judicial obligue al Estado a otorgar o crear determinados
puestos de trabajo. Este aspecto resulta absolutamente claro. Sin embargo, no
debe olvidarse que toda referencia a la cuestin de los derechos de los
trabajadores, obliga a ingresar al campo de los derechos humanos, a los
derechos fundamentales. Sobre este particular apunta Vladimir Katashkin que
el derecho al trabajo es uno de los derechos fundamentales de todo el sistema
de derechos y libertades fundamentales; su cumplimiento es necesario no solo
para el bienestar material del individuo, sino tambin para el desarrollo
armonioso de su personalidad(24).
El derecho al trabajo es, en consecuencia, y entendido dentro de la
lgica del Tribunal Constitucional, un derecho fundamental, reconocido as por
el plexo normativo constitucional peruano. Sostiene al respecto Karl
Loewenstein que ...las exigencias de una mayor seguridad econmica y
justicia social quedan concretadas en los derechos fundamentales de contenido
social y econmico(25). Agrega el maestro alemn que, como postulados
expresamente formulados, los derechos fundamentales socio-econmicos el
derecho al trabajo lo es fueron recogidos desde la Constitucin francesa de
1793 y 1848: Pero es solo en nuestro siglo (...) cuando se han convertido en el
equipaje estndar del constitucionalismo(26).
Concluye el citado autor con una reflexin incontestable: Actualmente,
entre los tpicos derechos sociales se encuentran el derecho al trabajo y a la
proteccin en el caso de desempleo(27). La Carta peruana de 1993 es
tributaria de esta corriente; esa es, sin lugar a dudas, la correcta lectura de sus
artculos 22 y 27. Esto quiere decir que el derecho al trabajo, en lo que
respecta a la necesaria expresin de causa para su desafectacin, tiene sede

constitucional; vale decir, ante su amenaza o afectacin directa procede la
interposicin de la garanta constitucional del amparo, la que a su vez debe
determinar, en correcta interpretacin del sistema legislativo, la reposicin de
esta evidente violacin de una serie de derechos constitucionales al estado
anterior de la misma.
Por su parte, el doctor Domingo Garca Belande sostiene que con el
advenimiento del constitucionalismo social (...) se han aadido otros derechos
llamados comnmente derechos sociales, econmicos y culturales, los que
incluso tienen una consagracin universal. A qu viene esta reflexin? A
expresar ntidamente, con el autor citado, que la accin de amparo cautela los
dems derechos reconocidos por la Constitucin que sean vulnerados o
amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona, en el sentido de
que los derechos cuya proteccin se enuncia son los relativos al trabajo, la
educacin, la seguridad social, etc. Agrega, finalmente, que se puede
sostener que cabe la proteccin de tales derechos en va de defensa frente a
una agresin (es decir seran normas programticas operativas en sentido
negativo, como seala Quiroga Lavi)(28).
Observado el contenido esencial del derecho al trabajo, toca ahora
examinar el aspecto especficamente reclamado en la demanda, que es la
segunda parte de lo que el Tribunal como supremo intrprete de la Constitucin
entiende como componente esencial del artculo 22: la proscripcin de ser
despedido sin causa justa. En relacin a este tema y a diferencia de aquellas
interpretaciones que intentan desviar lo sustantivo, para nosotros es muy ntido
que lo que el Tribunal ha querido decir es que el empleador debe expresar una
causa para el despido, y que con ello queda efectivamente borrado del mapa
laboral el despido arbitrario.
Sobre el particular el artculo 22 de la Carta Poltica prescribe que ...la
ley otorga al trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario. A su
vez el artculo 22 de la propia Constitucin reconoce que el trabajo es un
deber y un derecho (...). En ese entendido, el Estado Democrtico y Social de
Derecho, al que se adscribe nuestra Constitucin en el artculo 43, ubica al
trabajo como un bien objeto de una especial tutela. Por eso ha desarrollado un
sistema de normas de tutela y promocin llamado Derecho Laboral o de
Trabajo, y a partir de 1979, sus principios bsicos y rectores han sido
constitucionalizados para su mejor proteccin.
Debe tenerse presente que existe, a nivel de las Naciones Unidas, la
Recomendacin N 119/63, referida a la cesacin en el empleo en la que se
sostiene que adems de excluirse el cese en el empleo por diversas causas
que se especifican, establece el principio general de que el empresario no debe
cesar al trabajador en su puesto de trabajo de no existir alguna razn vlida
relacionada con la capacidad o conducta del trabajador.
Por otro lado, consideramos que los llamados por la propia Constitucin
derechos laborales merecen el mayor grado de proteccin estatal y no
pueden ser objeto de amenaza o vulneracin. Este es el sentido cabal del
artculo 27 de la Constitucin, por el cual la ley otorga al trabajador adecuada

proteccin contra el despido arbitrario.
Resulta asimismo necesario compatibilizar este criterio con algunos
convenios de la OIT vinculantes para el Per. El primero de ellos es el
Convenio N 156 de la OIT, relativo a la igualdad de oportunidades y de trato
entre trabajadores y trabajadoras, firmado en Ginebra el 3 de junio de 1981 y
aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 4508, del 28 de mayo
de 1986.
El segundo es el artculo 6 del Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre derechos humanos en materia de derechos econmicos,
sociales y culturales, denominado Protocolo de San Salvador, suscrito el 6 de
noviembre de 1988 y aprobado en el Per mediante Resolucin Legislativa N
26448, que dice a la letra: Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual
incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y
decorosa a travs del desempeo de una actividad lcita, libremente escogida o
aceptada.
Por lo dems, la reconocida proteccin que le otorgan al derecho al
trabajo los convenios internacionales de los que el Per forma parte, debe
concordarse con el artculo 15 de la Ley N 25398, en el sentido de que los
derechos protegidos por las acciones de garanta deben entenderse e
interpretarse dentro del contexto general de la Constitucin Poltica del Per,
los Convenios Internacionales de Derechos Humanos ratificados por la
Repblica y los principios generales del Derecho y preferentemente, los que
inspiran el Derecho peruano.
Este desarrollo nos permite retomar las conclusiones que a este
respecto ha formulado el Tribunal Constitucional. En primer lugar entiende que
el artculo 34, segundo prrafo del D.S. N 003-97-TR es incompatible con el
derecho al trabajo porque ...vaca de contenido este derecho constitucional.
Ello de una simple lectura, pues el segundo prrafo de la norma citada habilita
el despido incausado y con ello, a criterio del TC, vaca totalmente de contenido
al citado derecho constitucional.
El TC ha encontrado, asimismo, que el principio tuitivo que proviene de
la propia Constitucin y que garantiza una relativa equiparidad en las
relaciones laborales, ha sido afectado por el constante uso de Telefnica del
artculo 34 antes citado. Como se recuerda, Telefnica implement un despido
colectivo disfrazado de despido individual, en lo que el Tribunal bien califica
como despido perverso. Esta forma de desvinculacin tiene por caracterstica
la utilizacin de una norma que desde nuestro punto de vista ya no puede ser
invocada, como es el caso del artculo 34, para encubrir un notorio abuso del
derecho y aplicar el despido arbitrario sin medir las limitaciones que la propia
Constitucin establece.
De igual modo en la sentencia se propone un ejercicio interpretativo
razonable y con mucha lgica. En efecto, el TC encuentra en la aplicacin
ilimitada del artculo 34 un acto nulo per se, es decir, un acto viciado de
inconstitucionalidad. En ese sentido se llega a la determinacin de que la

indemnizacin solo ser una forma de restitucin complementaria o sustitutoria
si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparacin de un acto
ab initio invlido por inconstitucional. El encuentro entre la prohibicin del
despido sin expresin de causa y el carcter alternativo o complementario de la
indemnizacin es, pues, evidente.
4.
La libertad sindical
Un aspecto fundamental contenido en la sentencia del TC est referido a

la libertad sindical. Recurdese que en el expediente se encuentra
debidamente probado que Telefnica tena entre sus planes el despido de la
mayor parte sino de todos los trabajadores afiliados a alguna de las
organizaciones sindicales. ste fue el comn denominador, pues los
trabajadores no sindicalizados no fueron objeto, en su gran mayora, de esta
forma de despido inconstitucional. Ubicada entonces la forma de afectacin era
necesario analizar si sta afectaba o no algn derecho constitucional.
Al igual que en el caso del derecho al trabajo, el TC encontr dos
caractersticas intrnsecas a la libertad sindical, derecho reconocido por el
artculo 28, inc. 1 de la Constitucin. En primer lugar encontramos el aspecto
orgnico, por cuya virtud no puede ser cuestionada la facultad librrima de
cualquier persona de constituir organizaciones sindicales para ejercer una
defensa conjunta de sus derechos laborales. ste es el contenido esencial que
a criterio del TC est expresamente reconocido por el artculo 2 del Convenio
N 87 de la OIT sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de
sindicacin, el que precisa que consiste en el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el de afiliarse a estas
organizaciones. Por otra parte, segn el artculo 1, inciso 2) literal b de este
mismo convenio, la proteccin del trabajador contra todo acto que menoscabe
la libertad de sindicacin se extiende tambin contra todo acto que tenga por
objeto despedir a un trabajador perjudicndolo en cualquier forma a causa de
su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales.
El segundo aspecto de la libertad sindical es la facultad de cualquier
persona de afiliarse o no afiliarse a una organizacin sindical. Implica el
derecho que tiene el trabajador afiliado de que se respete, en primer lugar esa
decisin, y en segundo trmino representa la expresin ms lograda de la
libertad de asociacin, que es el complemento civil de la libertad sindical.
Sobre el particular, el TC considera que ...en el presente caso, las
personas que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A., son miembros
del sindicato. Resulta coincidente que las personas con las que la mencionada
demandada concluy unilateralmente la relacin laboral hayan sido
precisamente las que conforman parte del Sindicato Unitario de Trabajadores
de Telefnica del Per y de la Federacin de Trabajadores de Telefnica del
Per. Como se aprecia, es el criterio de afiliacin sindical el que ha
determinado la aplicacin de la medida de despido (...).
Como se puede observar, el TC ha encontrado que se evidencia una

marcada tendencia por parte de la empresa Telefnica del Per de menoscabar
los sindicatos y los derechos sindicales de los trabajadores a ellos adscritos. La
condicin de afiliados de los trabajadores afectados ha sido la que ha marcado
la decisin de la empresa de despedirlos. Ello est fuera de toda duda.
V.
UNA ACLARACIN NECESARIA
Algunos autores han afirmado que la sentencia del Tribunal va a tener un

efecto pernicioso para los trabajadores, en la medida de que para su despido
solo bastar la expresin de una de las causas justas contempladas por la
ley, ...a travs de la imputacin de una conducta que conoce no podr probar
para que se libere de la reposicin y solo pague la indemnizacin(29). Esta
afirmacin es candorosa y falsa, pues se busca un imposible jurdico para que
a partir de un ejercicio forzado de descarte, se intente poner como peligro una
situacin no solamente rebuscada sino muy poco probable.
Sobre el particular, se debe precisar que la respuesta no la tenemos
nosotros. La ha establecido el propio Tribunal Constitucional, en el Expediente
N 1112-98-AA/TC, demandantes Csar Cosso Tapia y otros, demandadas
Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A, sentencia emitida el
21 de enero de 1999 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17 de agosto
de 1999, por la que se declara fundada la demanda y se ordena que se
proceda con la reincorporacin de los entonces demandantes a los cargos que
venan desempeando a la fecha en que se dispuso el despido.
En el caso planteado, los demandantes solicitaron se valide su derecho
constitucional al trabajo y a la proteccin contra el despido arbitrario. El Tribunal
Constitucional, en un razonamiento extendible al temor expresado por algunos
autores, seala en el punto 3 de los fundamentos que todo acto de despido se
debe interpretar de conformidad y en coherencia con el inciso 2) del artculo
200 de la Constitucin, en aplicacin del principio constitucional de
interpretacin de las leyes desde la Constitucin, contemplado en la primera
disposicin general de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en cuanto
establece la interpretacin de las normas del ordenamiento infralegal segn los
principios y preceptos constitucionales.
Agrega el Supremo Intrprete de la Constitucin en el punto 4 que
conforme al artculo 2, inciso 24), literal d de la Constitucin Poltica del
Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones)
tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa
e inequvoca, lo cual no sucede en la carta de imputacin de cargos (...).
Subraya que, la falta imputada carece de tipicidad y que las cartas remitidas
se limitan simplemente a citar la norma (...), sin preocuparle en absoluto
establecer la relacin de causalidad entre las caractersticas del tipo normativo
con la conducta supuestamente infractora.
El Tribunal Constitucional formula dos fundamentos adicionales de
incontestable validez. En efecto, sostiene en el punto 7 de su sentencia que la
tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del
debido proceso amparado por el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin, en

la medida que garantizan estndares mnimos de justicia que, junto a otros que
lo confirman, hacen posible una tutela judicial vlida y legtima. Por
consiguiente, si conforme se afirm (...) el acto de la demandada result lesivo
de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es adems el derecho al
debido proceso, el que ha resultado conculcado.
Finalmente sostiene el TC en el punto 8 que la circunstancia de que se
haya despedido a los demandantes a travs de un acto lesivo a los derechos
constitucionales antes sealados, trae consigo tambin la afectacin al derecho
al trabajo reconocido por el artculo 22 de la Constitucin Poltica del Estado,
en cuanto la conservacin de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido
conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de
inconstitucionalidad.
No es cierto, pues, que la sentencia referida al caso Telefnica pueda
ser utilizada con argucia por algunos empleadores, como lo parece sugerir el
comentario que recusamos. Si as fuera, es este mismo rgano el que ha dado
la respuesta: toda invocacin referida a una imputacin de conducta contra los
trabajadores deber ser debidamente probada; de lo contrario, ser
inevitablemente inconstitucional y por consiguiente proceder la reposicin del
trabajador.
VI. CONCLUSIN
La sentencia del Tribunal Constitucional y su posterior aclaracin
resuelven un problema recurrente en el sistema judicial peruano,
tendenciosamente orientado a respaldar despidos inconstitucionales bajo la
dudosa calificacin de despido arbitrario. Este ltimo, se quiera o no, ha
pasado a mejor vida. En ese sentido, el caso Telefnica ha reformado la
estructura del Derecho Laboral peruano y obliga a los operadores de la justicia
a actuar en consecuencia con el Supremo Intrprete de la Constitucin, sobre
la base, por lo menos, de dos lneas vectoras: i) el artculo 34 es incompatible
con la Constitucin; ii) no puede admitirse que un despido colectivo sea
disfrazado de despido individual.
LOS ALCANCES DE LA PROTECCIN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL (Robert Del guila Vela (*))
En nuestro ordenamiento se encuentra permitido el despido arbitrario?
Legalmente s, al amparo del artculo 34 de la LPCL, pues es lcito interpretar
que si el despido arbitrario genera una sancin econmica en calidad de
reparacin, entonces el empleador est facultado para hacer cesar
unilateralmente y sin justa causa a cualquier trabajador siempre que abone la
indemnizacin respectiva. Pero constitucionalmente puede no estarlo, dado
que el establecimiento de una sancin econmica por la comisin del despido

arbitrario podra no constituir una proteccin adecuada contra tal tipo de actos,
conforme lo ordena el texto constitucional, mxime si dicha reparacin se
encuentra sujeta a un plazo muy breve de caducidad (30 das segn el artculo
36 de la LPCL).
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
El mircoles 11 de setiembre del 2002 se public en el diario oficial El
Peruano la sentencia final emitida por el Tribunal Constitucional (que en
adelante denominaremos indistintamente TC) en la causa que sobre accin de
amparo por violacin de los derechos constitucionales al trabajo y a la libertad
sindical (Exp. N 1124-2001-AA/TC) instauraron, en representacin de sus
afiliados, el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per contra las empresas
Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Per Holding S.A. En ella, el supremo
intrprete de la Constitucin se pronunci respecto a la inaplicacin del
segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (que establece como nica consecuencia del despido arbitrario el
abono de una indemnizacin) por contravenir el contenido esencial del derecho
constitucional al trabajo. Igualmente, dispuso la reposicin de los trabajadores
sindicalizados de Telefnica del Per que hubieren sido cesados sin causa
justificada al amparo de dicha disposicin legal y orden a la empresa que se
abstenga de aplicar en el futuro el mencionado artculo 34 para extinguir los
vnculos laborales de sus trabajadores agremiados.
Haciendo un paralelo con los desafortunados acontecimientos
producidos exactamente un ao antes en Estados Unidos de Norteamrica, la
mayora de agentes socioeconmicos (polticos, prestigiosos juristas,
economistas, empresarios, prensa escrita y televisiva, etc.) crey ver en la
mencionada sentencia un gravsimo atentado contra las torres gemelas del
desarrollo nacional (la seguridad jurdica y la inversin privada) y en los seis
magistrados firmantes del TC igual nmero de fundamentalistas del Derecho,
que con un fallo irracional retrotraan la legislacin laboral a pocas
proteccionistas que se consideraba felizmente superadas.
En la parte contraria, el sector laboral y un reducido grupo de agentes
socioeconmicos (polticos que tras una dcada de anonimato desempolvaron
viejas tendencias reivindicativas, laboralistas de innegable tendencia pro
trabajador, un pequeo nmero de procesalistas, y la casi invisible voz de La
Repblica) se apresuraron a festejar el advenimiento de tiempos mejores con
el supuesto retorno de la estabilidad laboral absoluta y la reposicin de
ingentes masas de trabajadores despedidos a lo largo de la ltima dcada.
Ambas reacciones pecaron de subjetivas y excesivas, sin sostenerse en
criterios netamente jurdicos, pero no es menos verdad que fueron impulsadas
por la poca claridad expositiva y resolutiva de la sentencia de marras, lo que
oblig al TC a publicar siete das despus una resolucin aclaratoria ante un

pedido que con tal objeto realiz la demandada Telefnica del Per S.A.A.
Pese a la aclaracin efectuada, no se ha esclarecido el panorama, antes
bien se han generado mayores interrogantes. Obsrvese sino que todos los
agentes continan inmersos en un mar de confusiones respecto a los alcances
de la decisin jurisdiccional del TC: los empleadores se preguntan si pueden o
no extinguir una relacin laboral sin mediar justa causa abonando la
indemnizacin prevista en el artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral; los trabajadores desconocen si la reposicin en el
empleo operar en todo supuesto de despido arbitrario o solo tratndose de
trabajadores sindicalizados que sean cesados masivamente por acumulacin
de despidos individuales; los operadores jurdicos intentan desentraar la
naturaleza y efectos del fallo del TC (constituye precedente vinculante o no?
el artculo 34 mencionado se encuentra derogado o contina vigente? es
obligatorio seguir el procedimiento de cese regulado por el artculo 48 de la Ley
de Productividad y Competitividad Laboral cuando los afectados con la medida
son numerosos? la reposicin solo opera para trabajadores sindicalizados o
para cualquiera? se est creando una va paralela al proceso ordinario laboral
sobre nulidad de despido y una nueva causal para sta? el trabajador
despedido tendr que exigir necesariamente su reposicin y renunciar al cobro
de la indemnizacin especial? el tribunal considera inconstitucional solo el
despido sin alegacin de causa o tambin el despido causado pero cuya
probanza no se pudo efectuar en el proceso respectivo? etc.); los jueces
laborales se preguntan si en los procesos de impugnacin de despido arbitrario
deben pronunciarse por el pago de la indemnizacin u ordenar la reposicin del
accionante; e incluso reputadas voces cuestionan la validez de la aplicacin del
control difuso por parte del TC en los procesos de amparo y proponen la
instauracin del certiorari o filtro previo para el conocimiento de tales casos por
parte de dicho rgano.
El panorama se encuentra, a fin de cuentas, completamente agitado y
confuso. Tal hecho se ve agravado por cuanto se encuentra en trmite un
nuevo proceso de reforma laboral que recoge muchos de los postulados de la
legislacin actual (entre ellos el mantenimiento de la indemnizacin por despido
como sancin al cese injustificado), reforma que antes de su establecimiento ya
se ve cuestionada en parte por la sentencia del TC.
En cuanto a la metodologa adoptada, este artculo asume una
orientacin de anlisis tcnico respecto a los aspectos exclusivamente jurdicos
del fallo (constitucionales, laborales y procesales) dejando de lado cualesquier
circunstancia que aunque vlida en otros niveles de anlisis (efectos del fallo
en la promocin de la inversin privada, crecimiento o retraccin del empleo
formal, consecuencias sociales del despido o de la reposicin, etc.) no guarda
relacin directa con la labor jurisdiccional. No nos interesa calificar a los
intrpretes constitucionales ni como talibanes jurdicos, ni como adalides de los
derechos laborales, sino tan solo determinar si la decisin adoptada resulta o
no ajustada a la normatividad vigente. Para ello partimos de la ubicacin
contextual del problema, de los actores y de la normatividad aplicable, para
proceder luego a revisar en detalle los postulados de la sentencia a la luz de
las instituciones jurdicas en juego, concluyendo en el develamiento de los

mitos que se han desarrollado a la sombra del fallo del TC y en la
determinacin de las realidades derivadas de su expedicin. En consecuencia,
no espere el amable lector encontrar referencias ni cuestionamientos que no
tengan naturaleza jurdica, pues tal es nuestro campo profesional y tal es la
labor del Tribunal Constitucional.
II. UBICNDONOS EN EL CONTEXTO
1.
Contexto fctico
El da lunes 29 de mayo del 2000 dos gremios sindicales telefnicos (el

Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per y la Federacin de
Trabajadores de Telefnica del Per) interpusieron una accin de amparo en
defensa de sus afiliados. La demanda fue dirigida contra las empresas
Telefnica del Per S.A.A. (a la que en adelante denominaremos Telefnica) y
Telefnica Per Holding S.A. (accionista principal de la primera) sustentndose
en la amenaza a los derechos constitucionales de trabajo y libertad sindical
materializada en la inevitable aplicacin de un Plan de Despido Masivo
elaborado por la Gerencia de Recursos Humanos de Telefnica.
Dicha demanda fue declarada fundada en primera instancia por el
Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico, el
da lunes 17 de julio del 2000, por considerar que tanto el documento que
contiene el Plan de Despido Masivo como la posterior aplicacin de una poltica
de transferencia de personal en condiciones laborales incompatibles con la
libertad sindical, acreditaban la veracidad de la amenaza de violacin de los
derechos alegados en la demanda. La sentencia consider como responsables
de la amenaza a las dos empresas demandadas.
Interpuesto recurso de apelacin contra el fallo de primera instancia, la
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico expidi el
viernes 9 de marzo del 2001 la respectiva sentencia de vista. La Corte declar
la inexistencia de legitimidad para obrar pasiva respecto a la demandada
Telefnica Per Holding S.A. (por no tener relacin laboral con los afiliados de
los gremios demandantes), y pronuncindose sobre la demanda la declararon
improcedente considerando que no se haba cumplido con acreditar la
amenaza previa a su interposicin y que se encontraba sustentada en un
documento confidencial que habra sido obtenido ilcitamente.
Lo anterior motiv que los gremios demandantes interpusieran el recurso
extraordinario que dio origen a la sentencia del Tribunal Constitucional bajo
comentario.
Cabe anotar que durante la secuela del proceso, la demandada
Telefnica del Per extingui las relaciones laborales de un gran nmero de
trabajadores sindicalizados aplicando el segundo prrafo del artculo 34 de la
Ley de Productividad y Competitividad Laboral; esto es, apelando a despidos
individuales sin causa justificada que, considerados en su conjunto, llevaron al
Tribunal Constitucional a determinar la configuracin de un cese colectivo de
servidores motivado en la afiliacin sindical y no en causas objetivas permitidas

por la ley.
El jueves 11 de julio del 2002 el Tribunal Constitucional vio la causa en
audiencia pblica, con la asistencia del apoderado de Telefnica Per Holding
S.A. y en ausencia del de Telefnica (previamente, su hasta entonces
apoderado haba devuelto la cdula de notificacin alegando que haba dejado
de representarla). Con posterioridad a la vista de la causa se produjeron tres
actos procesales adicionales: el jueves 15 de agosto los gremios demandantes
presentaron un escrito acompaando medios probatorios de la comisin de
despidos individuales contra sus afiliados, el viernes 16 de agosto el Tribunal
corri traslado de dicho escrito a las demandadas, y el martes 27 de agosto
Telefnica present un escrito variando su domicilio procesal y acompaando
una escritura pblica de nombramiento de apoderados judiciales de fecha 25
de octubre de 1999.
En este contexto es que se notifica a las partes involucradas y se publica
en el diario oficial El Peruano la sentencia del TC fechada el jueves 11 de julio
del 2002 (da en que se realiz la vista de la causa). El fallo ratifica el criterio de
la Sala de Derecho Pblico respecto a la inexistencia de legitimidad para obrar
pasiva de Telefnica Per Holding S.A. (por no sostener vnculo laboral con los
afiliados a los sindicatos demandantes) pero la revoca en lo dems y declara
fundada la Accin de Amparo por violacin del derecho al trabajo y de la
libertad sindical cometida por Telefnica. El TC consider que dicha violacin
se habra producido a travs de la instauracin de una poltica de despidos
individuales destinada a los afiliados de los gremios demandantes y basada
precisamente en su condicin de trabajadores sindicalizados. Para ello, declar
previamente la inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral por considerar que el establecimiento
de la indemnizacin como nica reparacin por el despido arbitrario
contraviene el mandato constitucional de brindar al trabajador proteccin
adecuada contra dicha clase de actos. Finalmente, el Tribunal orden a
Telefnica que se abstenga de aplicar en el futuro el segundo prrafo del
artculo 34 mencionado respecto a los trabajadores sindicalizados que
continan laborando.
En los das siguientes, Telefnica interpuso un recurso de nulidad contra
la sentencia basndose esencialmente en que se habra vulnerado su derecho
a un debido proceso al no habrsele notificado vlidamente la fecha de
realizacin de la vista de la causa impidindole su participacin en ella, y al
haberse tomado en consideracin elementos probatorios que fueron
incorporados al proceso con posterioridad a la fecha consignada como la de
expedicin de la sentencia. Alternativamente, solicit la aclaracin del fallo en
cuanto a sus alcances respecto a los beneficiarios del mismo y sus efectos
sobre hechos pasados y futuros.
El mircoles 18 de setiembre del 2002, fue publicada en el diario oficial
El Peruano la aclaracin correspondiente. El Tribunal declar infundada la
nulidad deducida por no haberse interpuesto en la primera oportunidad para
hacerlo y por cuanto la notificacin de realizacin de la vista de la causa fue
efectuada en el domicilio correspondiente a su representante judicial

autorizado. No se pronunci respecto a la valoracin de medios probatorios no
incorporados al proceso al 11 de julio del 2002. En cuanto a la aclaracin
solicitada, el Tribunal seal que considera incompatible con la Constitucin la
primera parte del segundo prrafo del artculo 34 de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral; que el cese de una colectividad de trabajadores se rige
necesariamente por el artculo 46 de dicha norma (que s es compatible con la
norma constitucional por basarse en causas objetivas contempladas en la
legislacin y no en la voluntad unilateral del empleador); que los despidos
individuales tuvieron como sustento la condicin de afiliados a un sindicato, por
lo que en consecuencia dichos ceses devienen en nulos por imperio de la
propia ley y de los tratados internacionales de la materia; que la sentencia
ordena la reposicin solo de los trabajadores sindicalizados que fueron
despedidos entre el 29 de mayo del 2000 (fecha de interposicin de la
demanda) y el 11 de julio del 2002 (fecha de expedicin de la sentencia); que
los efectos del fallo se circunscriben a los afiliados de los sindicatos
demandantes y genera precedente solo para causas objetivamente similares a
la resuelta.
2.
Contexto normativo
El 17 de junio de 1991 se public la Ley N 25327 sobre delegacin de

facultades legislativas al Ejecutivo en materia laboral. El mandato estaba
dirigido a la promocin del acceso masivo al trabajo y a la creacin de nuevas
oportunidades de empleo, flexibilizando las modalidades de contratacin
laboral. La norma seal expresamente que el Ejecutivo debera legislar
respetando las normas constitucionales de estabilidad laboral y los derechos
adquiridos de los trabajadores.
Cuando se produjo dicha comisin legislativa se encontraba vigente la
Constitucin de 1979, que en su artculo 48 regulaba expresamente la
estabilidad laboral absoluta al sealar que El Estado reconoce el derecho de
estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa
justa, sealada en la ley debidamente comprobada. Igualmente se encontraba
vigente la Ley N 25414 (conocida como Ley de Estabilidad Laboral) que
desarrollaba legislativamente al mencionado artculo 48 de la Constitucin de
1979 tipificando las causales para un despido justificado y sancionando su
inobservancia con la reposicin del trabajador ms el abono de las
remuneraciones dejadas de percibir.
Al amparo de la Ley N 25327 el Ejecutivo expidi el Decreto Legislativo
N 728 (aprobatorio de la Ley de Fomento del Empleo, en adelante LFE), que
fue publicado el 12 de noviembre de 1991 y entr en vigencia 30 das despus.
Debido a modificaciones que variaron sustancialmente su contenido, el texto de
la LFE fue objeto de reordenacin mediante sucesivos Textos nicos
Ordenados (aprobados mediante los Decretos Supremos Ns. 003-93-TR, 00595-TR, 002-97-TR y 003-97-TR). La LFE se encuentra vigente a la actualidad
subdividida en dos textos ordenados bajo los remozados nombres de Ley de
Formacin y Promocin Laboral (en adelante LFPL, aprobada mediante
Decreto Supremo N 002-97-TR) y Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (en adelante LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo N 003-97TR). La primera regula los supuestos de prestacin de servicios que no
configuran vnculo de trabajo, en tanto que la segunda tiene como campo
aplicativo la relacin laboral. Es precisamente el artculo 34 de la LPCL el que
ha sido materia de anlisis constitucional por el Tribunal.
Como la estabilidad laboral constitua un derecho contemplado
expresamente en la Constitucin de 1979, el texto original de la LFE busc
atenuar, antes que eliminar, los efectos de una estabilidad que por su rigidez se
haba constituido en la prctica en un derecho de propiedad sobre el empleo.
As tenemos que en su artculo 43 determin que al vencimiento de los tres
meses de prueba el trabajador alcanza derecho a estabilidad; en su artculo
58 dispuso que para la procedencia del despido era indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley debidamente comprobada, en
su artculo 65 decret la nulidad del despido en una serie de supuestos (entre
ellos el que tuviere por causa la afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales); prohibi en su artculo 67 el despido arbitrario o
vulnerante del derecho de defensa del trabajador; estableci en su artculo 71
la reposicin del trabajador en caso de despido nulo; y finalmente en su artculo
72 estableci un rgimen dual de sanciones para el despido arbitrario (la
reposicin o el pago de una indemnizacin especial, a eleccin del trabajador
cesado). Es decir, el rgimen original mantena la estabilidad laboral absoluta y
la reposicin como regla general en cualquier supuesto de despido sin causa
justificada (ya fuere nulo o arbitrario), dejando excepcionalmente a voluntad del
trabajador optar por una indemnizacin solo en los casos de ceses arbitrarios.
En diciembre de 1993 fue aprobado por va de referndum la vigente
Constitucin de 1993, que en su artculo 27 seala que La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, sin mencionar
expresamente el derecho a la estabilidad como s lo haca la anterior de 1979.
Con el nuevo marco constitucional, ya sin la camisa de fuerza que
constitua el artculo 48 de la derogada Constitucin de 1979, el legislador
modific el contenido de la LFE estableciendo como regla general para el
despido arbitrario el abono de una indemnizacin especial y dejando la
posibilidad de reposicin solo para los supuestos de despido nulo. Ello se
produjo el 29 de julio de 1995 con la entrada en vigencia de la Ley N 26513. A
partir de dicha fecha, el artculo 43 de la LFE pas a sealar que al vencimiento
de los tres meses de prueba el trabajador alcanza derecho a la proteccin
contra el despido arbitrario; mientras que el nuevo texto del artculo 71
estableci en su segundo prrafo que Si el despido es arbitrario por no
haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador
tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo 76 como
nica reparacin por el dao sufrido. Ello implica que bajo el nuevo esquema
normativo en vigor desde el 29 de julio de 1995, la proteccin contra el despido
arbitrario consiste nicamente en la imposicin de una sancin econmica al
empleador materializada en el abono de una indemnizacin calculada en
funcin al tiempo de servicios, dejando de lado la posibilidad de reposicin; lo
que ha llevado al TC a analizar en la sentencia bajo comentario si dicha medida
puede ser considerada proteccin adecuada.
Ya adelantamos que actualmente la parte de la LFE referida a la relacin

laboral se encuentra contenida en un nuevo Texto nico Ordenado
denominado Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), aprobado
mediante Decreto Supremo N 003-97-TR (publicado el 27 de marzo de 1997).
Pero, para mayores referencias del lector, debemos sealar que el hoy
considerado inconstitucional artculo 34 de la LPCL es el mismo artculo 71 de
la LFE que mencionamos en el prrafo anterior.
Debemos sealar, tambin, que la estabilidad laboral no implica
necesariamente rigidez en la conservacin del empleo, pues existen
situaciones que afectan la productividad de la empresa y la permanencia de un
conjunto de trabajadores, por lo que ameritan la extincin de los respectivos
lazos laborales. Estas situaciones son denominadas causas objetivas y
nuestra LPCL las regula en su artculo 46. Tal norma establece la procedencia
del despido colectivo en los supuestos de caso fortuito y fuerza mayor,
motivos econmicos, tecnolgicos, estructurales o anlogos, la disolucin y
liquidacin de la empresa, y la quiebra, y la reestructuracin patrimonial.
Para tal efecto, el mencionado cese colectivo requiere de la tramitacin de un
procedimiento ante la Autoridad Administrativa de Trabajo destinado a
garantizar la existencia de la causal alegada y la defensa de los derechos
laborales de los servidores afectados con la medida (artculo 48 de la LPCL).
Obviamente, la autorizacin administrativa para el cese colectivo implica la no
configuracin de despidos arbitrarios sobre los trabajadores despedidos.
En conclusin, si tomamos como punto de partida la fecha de entrada en
vigencia de la LFE, podemos determinar que durante el perodo que va del 12
de diciembre de 1991 al 28 de julio de 1995 abarcando la ltima etapa de la
Constitucin de 1979 y la primera de la de 1993 se mantuvo plenamente
vigente la estabilidad laboral absoluta, ligeramente atenuada con la
introduccin de la indemnizacin como sancin alternativa solo en el supuesto
de despido arbitrario y a voluntad del trabajador cesado. A partir del 29 de julio
de 1995 la legislacin contempla un rgimen mixto, consistente en la vigencia
de la estabilidad absoluta para los supuestos de nulidad de despido (atenuada
por la posibilidad de optar en la ejecucin de sentencia por el cobro de una
indemnizacin en lugar de la reposicin) y en la inexistencia de estabilidad
tratndose de los denominados despidos arbitrarios (aqullos que no
obedecieron a causa justificada o en los que sta no fue acreditada). La
sentencia del TC parece haber iniciado una tercera etapa en la que se
introduce la reposicin en los supuestos de cese arbitrario, y en ello radica su
importancia.
III.
JUEGO
COMPRENDIENDO
LAS
INSTITUCIONES
JURDICAS
EN
La accin de amparo interpuesta por los gremios telefnicos versa sobre

dos instituciones del Derecho del Trabajo: una de contenido individual (la
estabilidad en el empleo) y otra de naturaleza colectiva (la libertad sindical).
Ambas han sido consideradas por el TC como susceptibles de violacin en
caso de aplicacin del despido arbitrario regulado en el artculo 34 de la LCPL,
para extinguir los vnculos laborales de trabajadores agremiados. Por ello,

previo al estudio de la mencionada sentencia es menester adentrarnos en la
conceptuacin de las mismas. Sin embargo, por sus efectos prcticos, el fallo
del rgano de control constitucional trasciende la esfera de los derechos
colectivos y sienta jurisprudencia sobre los alcances de la proteccin contra el
despido arbitrario en nuestro ordenamiento laboral.
1.
La estabilidad laboral
La relacin laboral no se agota en un momento predeterminado (como

ocurre por ejemplo en un contrato civil de obra), sino que se desarrolla a lo
largo de un perodo temporal relativamente extenso, consustancial a la
permanencia de las funciones a desempear. Se trata, pues, de una relacin
de tracto sucesivo. Por ello mismo, generalmente la contratacin de un
trabajador tendr una vigencia igual a la de la labor que se pretende cubrir con
sus servicios, de tal modo que si la tarea tiene naturaleza permanente igual
condicin debe serle atribuida a los servicios que la satisfacen.
Sin perjuicio de lo expresado, desde la promulgacin de la Constitucin
mexicana de 1917 existe coincidencia en la legislacin constitucional
comparada respecto a que el trabajo constituye un derecho de los ciudadanos,
y por lo tanto es deber del Estado el establecer las condiciones que les
procuren y garanticen un empleo, mxime si el sustento de las personas y de
sus familias depende con seguridad de los ingresos por el trabajo que
desarrollen. Adicionalmente, los principales instrumentos internacionales sobre
derechos humanos proclaman el derecho fundamental al trabajo y a la
proteccin contra el desempleo (por ejemplo: el artculo 23 de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos, los artculos 6 y 7 del Protocolo Adicional
a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos(1), etc.). En dicho orden
de cosas, tanto la derogada Constitucin de 1979 como nuestra actual carta de
1993 han recogido expresamente dicha doble condicin del trabajo (deber y
derecho) en sus artculos 42 y 22 respectivamente.
El trmino estabilidad laboral fue acuado para designar al derecho del
trabajador de conservar su empleo inclusive contra la voluntad del empleador, a
menos que existan causas justificantes para la extincin del vnculo laboral(2).
De este modo la estabilidad laboral se materializa en la prohibicin del despido
libre o sin causa, y tiene su fundamento no solo en criterios de justicia social
(cuya manifestacin en el mbito de las relaciones laborales sera la proteccin
contra el cese arbitrario) sino adems en el carcter protector del Derecho del
Trabajo que obliga al Estado a participar en la relacin laboral estableciendo
condiciones a favor del trabajador para compensar la situacin de privilegio que
ostenta el empleador.
Sin embargo, no existe unanimidad respecto a la definicin de los
alcances de la estabilidad laboral. Tradicionalmente se ha considerado que la
estabilidad solo puede ser absoluta, es decir que todo despido injustificado
debe tener como correlato la nulidad del cese y la reincorporacin efectiva al
trabajo. Esta modalidad de estabilidad es la que estuvo vigente con ligeros
matices en nuestro ordenamiento hasta el 28 de julio de 1995, y es la que
actualmente opera solo para los supuestos de nulidad de despido regulados en

el artculo 29 de la LPCL(3), conforme lo dispone el tercer prrafo del artculo
34 de dicha norma(4). Pero la legislacin comparada admite tambin la
denominada estabilidad relativa, que puede consistir tanto en la proscripcin
del despido injustificado sancionndolo con nulidad pero sin reposicin efectiva
(solo se conmina al pago de los salarios y beneficios laborales) como tambin
en la permisividad del cese arbitrario sancionndolo nicamente con el abono
de una indemnizacin. La primera es conocida como estabilidad relativa propia
y la segunda como estabilidad relativa impropia.
Es fcil advertir, entonces, que nuestro ordenamiento laboral ha optado
por la estabilidad relativa impropia para los supuestos de despido arbitrario que
no califican como nulos, a partir del 29 de julio de 1995, encontrndose
materializada dicha opcin legislativa en el segundo prrafo del artculo 34 de
la LPCL(5). De este modo, contamos con un sistema legal mixto de estabilidad:
absoluta para los despidos que califiquen como nulos y relativa impropia para
aquellos que califiquen como arbitrarios.
Alguno quiz podra argir que la estabilidad laboral absoluta tiene
sustento en la propia LPCL en defecto de disposicin constitucional, dado que
existe una disposicin legal que se ha mantenido inalterable pese a las
variaciones sustanciales de la normatividad sobre la materia. Se trata del
artculo 58 de la LFE que ha devenido en el actual artculo 22 de la LPCL, que
seala lo siguiente: Para el despido de un trabajador sujeto a rgimen de la
actividad privada, que labore cuatro o ms horas diarias para un mismo
empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley
debidamente comprobada. // La causa justa puede estar relacionada con la
capacidad o con la conducta del trabajador. // La demostracin de la causa
corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera
interponer para impugnar su despido. En otras palabras: solo si existe una
causa justa tipificada y comprobada puede despedirse a un trabajador cuyo
perodo de prueba ha concluido; por lo tanto, no cabra bajo dicho postulado
posibilidad alguna de comisin de despido arbitrario. El lector ya habr
advertido que mientras el artculo 58 de la LFE era coherente con el artculo 72
de la misma (que estableca la reposicin en el supuesto de despido no
justificado), no puede afirmarse lo mismo del artculo 22 de la LPCL en relacin
con el artculo 34 de tal norma (que s permite el despido arbitrario).
A la luz de lo expuesto, es vlido afirmar que el artculo 22 de la LPCL
establece la estabilidad absoluta y que por lo tanto la regulacin del artculo 34
no debe tomarse en cuenta por ser incompatible con la primera? Creemos que
no. En el artculo 58 de la LFE se haca eco de la disposicin contenida en el
artculo 42 de la Constitucin de 1979, por lo que en realidad el sustento de la
estabilidad absoluta era la norma constitucional; bajo dicho contexto, si el
artculo 72 de la LFE hubiese permitido el despido arbitrario hubiera devenido
en inaplicable por colisionar con la Carta Magna y no nicamente con el
artculo 58 mencionado. No ocurre lo mismo con el artculo 22 de la LPCL: la
Constitucin de 1993 no determina especficamente la imposibilidad de
despedir a un trabajador sin justa causa, tan solo prescribe la necesidad de una
proteccin legal adecuada contra el despido arbitrario. En consecuencia, lo
dispuesto en el artculo 22 mencionado no puede sustentar por s sola la

inaplicacin del artculo 34 de la LPCL por tratarse de disposiciones de igual
rango que se encuentran contenidas en una misma norma legal(6). A lo sumo
podramos calificar la aparente colisin entre ambos artculos como una
incoherencia legal producida por sucesivos procesos modificatorios.
Quiere esto decir que en nuestro ordenamiento se encuentra permitido
el despido arbitrario? Legalmente s, al amparo del artculo 34 de la LPCL, pues
es lcito interpretar que si el despido arbitrario genera una sancin econmica
en calidad de reparacin, entonces el empleador est facultado para hacer
cesar unilateralmente y sin justa causa a cualquier trabajador siempre que
abone la indemnizacin respectiva. Pero constitucionalmente puede no estarlo,
dado que el establecimiento de una sancin econmica por la comisin del
despido arbitrario podra no constituir una proteccin adecuada contra tal tipo
de actos, conforme lo ordena el texto constitucional, mxime si dicha
reparacin se encuentra sujeta a un plazo muy breve de caducidad (30 das
segn el artculo 36 de la LPCL). Esta dicotoma de la permisividad del despido
arbitrario se ha visto reflejada en la sentencia del TC, como veremos ms
adelante.
Por ltimo, interesa determinar qu entiende nuestra legislacin por
despido arbitrario. De la lectura del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL
se concluye que tal acto se produce cuando el despido ha sido efectuado sin
alegar causa justificada (que es lo habitual), pero tambin cuando habindose
alegado una causa justificada (y otorgado obviamente al trabajador un plazo
para su descargo) tal causa no es acreditada por el empleador en el proceso
laboral que el trabajador instaure para impugnar su cese(7). De ello se deduce
que no ser arbitrario el cese que se sustente en una causa justificada que sea
demostrada judicialmente; adicionalmente, tampoco ser arbitrario el cese
colectivo por causas objetivas regulado en el artculo 46 de la LPCL.
2.
La libertad sindical
La sindicacin est inexorablemente ligada a la evolucin del Derecho

del Trabajo. De hecho, fue gracias a las agremiaciones de trabajadores que
pudo sustraerse del mbito civil la regulacin de las relaciones laborales.
Durante la Revolucin Industrial se gener un incremento de la mano de obra
en detrimento de las actividades rurales, pero al encontrarse contemplada la
prestacin de servicios como simple contrato civil, cada obrero deba en teora
negociar los trminos de su contratacin, aunque en la prctica la necesidad de
supervivencia le obligaba a aceptar las condiciones que le eran impuestas por
el patrono. La autonoma de la voluntad, as, no resultaba aplicable para las
relaciones laborales. En estas circunstancias surgieron los gremios de
trabajadores que poco a poco fueron arrancando concesiones, tanto del Estado
como del sector empleador, hasta alcanzar su reconocimiento luego de etapas
de proscripcin primero y de tolerancia despus(8). Esta presin de los gremios
permiti que Mxico diera el primer paso al regular en la Constitucin de
Quertaro de 1917 las relaciones laborales, siendo posteriormente seguido por
la Constitucin de Weimar (Alemania, 1919) y la creacin de la OIT (tambin en
1919). Haba nacido el Derecho Laboral, que alcanz su carta de ciudadana
con la inclusin de los derechos laborales en la Declaracin Universal de los

Derechos del Hombre (1948). No es difcil determinar, entonces, que la
sindicacin preexisti al Derecho del Trabajo y fue su causa inmediata, y que
adems las agremiaciones surgieron para la defensa de los derechos de los
trabajadores.
Precisamente por esa finalidad de defensa laboral, el derecho a la
sindicacin se encuentra reconocido y protegido por los Estados,
entendindose como tal el derecho de constituir gremios laborales, y de
afiliarse, desafiliarse o no afiliarse, de modo libre y voluntario, a uno o ms de
ellos. Esto es lo que se denomina libertad sindical.
Tempranamente, la OIT adopt dos instrumentos que tienen plena
vigencia en la actualidad: el Convenio sobre la libertad sindical y la proteccin
del derecho de sindicacin 1948 (Convenio N 87, que entr en vigor el 4 de
julio de 1950), y el Convenio sobre el derecho de sindicacin y negociacin
colectiva 1949 (Convenio N 98, que entr en vigor el 18 de julio de 1951). En
trminos generales, el primero establece el derecho irrestricto de los
trabajadores de constituir organizaciones gremiales de distintos niveles
(sindicatos, federaciones, confederaciones, etc.) y afiliarse a las existentes; en
tanto que el segundo obliga a los Estados miembros a garantizar a los
trabajadores una proteccin adecuada(9) contra los actos destinados a
vulnerar la libertad sindical, sobre todo contra el despido a causa de su
participacin sindical y contra la coaccin para no integrar un gremio a cambio
de mantener el empleo.
En consonancia con ello, el artculo 28 de la Constitucin de 1993
establece que El Estado reconoce los derechos de sindicacin, () Cautela su
ejercicio democrtico: // 1. Garantiza la libertad sindical. En tanto que la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo (aprobado mediante Decreto Ley N 25593,
publicado el 2 de julio de 1992, en adelante LRCT) seala igualmente en su
artculo 2 que El Estado reconoce a los trabajadores el derecho a la
sindicacin, sin autorizacin previa. Acto seguido, en sus artculos 3 y 4
destaca la naturaleza voluntaria y libre de la afiliacin, proscribe la coaccin
para ejercer o no el derecho de afiliacin a cambio del mantenimiento del
empleo, y prohbe la comisin de actos por parte del Estado o de los
empleadores destinados a vulnerar la libertad sindical e intervenir en el
funcionamiento de los gremios.
Una de las manifestaciones de la libertad sindical es la garanta
denominada fuero sindical, que impide el despido o traslado de determinados
trabajadores sin causa justificada comprobada o sin su aceptacin (salvo que el
traslado no le impida ejercer el cargo sindical). Esta garanta se encuentra
recogida en el artculo 30 de la LRCT. Nuestra legislacin establece que el
fuero sindical ampara a todos los miembros de los sindicatos en formacin
desde que se presenta la solicitud de registro hasta los tres meses posteriores,
a los miembros de la junta directiva y a los delegados de las secciones
sindicales, a los delegados de los trabajadores en las empresas que no renan
el mnimo para constituir sindicato, y a los representantes de los trabajadores
durante la negociacin colectiva y hasta tres meses de concluida la misma

(artculo 31 de la LRCT y artculo 12 de su reglamento).
Adicionalmente, la LPCL sanciona con nulidad el despido de un
trabajador que tenga por causa su afiliacin a un sindicato o la participacin en
actividades sindicales (artculo 29 inc. a). Esta disposicin es mucho ms
amplia que la que norma el fuero sindical, dado que ampara a todos los
miembros de una agremiacin y sin lmite temporal alguno. Debe resaltarse,
adems, que tratndose de un despido nulo la ley sostiene la plena vigencia de
la estabilidad absoluta, pues ante un hecho de dicha naturaleza la
consecuencia ser la reposicin del trabajador (salvo que en ejecucin de
sentencia opte por el pago de la indemnizacin), tal como lo establece el tercer
prrafo del artculo 34 de la LPCL.
Por lo tanto, legislativamente por lo menos, nuestro ordenamiento
parece proteger y garantizar la libertad sindical. Sin embargo, un primer escollo
se encuentra contenido en el artculo 37 de la LPCL, que seala que Ni el
despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe
probarlos, lo cual unido a la disposicin contenida en el artculo 27 inc. 3 de la
Ley Procesal del Trabajo (aprobado mediante Ley N 26636, en adelante LPT),
que establece que corresponde al trabajador probar la existencia del despido,
[y] su nulidad cuando la invoque, nos lleva a determinar que el trabajador
tiene necesariamente que demostrar que ha sido obligado a cesar a causa de
sus actividades sindicales, lo cual se complica porque ningn empleador alega
abiertamente en la correspondiente carta de despido que el motivo es se.
Normalmente, un empleador prefiere imputar al trabajador la comisin de una
falta grave aunque no pueda demostrarlo en el proceso, o simplemente lo hace
cesar sin justificacin alguna(10). En ambos casos, el despido es considerado
arbitrario por los jueces laborales (en virtud del segundo prrafo del artculo 34
de la LPCL) y solo es sancionado con el pago de la indemnizacin, con lo que
la ley prohibitiva queda burlada(11). El segundo escollo es el plazo de
caducidad de 30 das previsto en el artculo 36 de la LPCL, pues si el despido
por causas sindicales es nulo de pleno derecho, el establecimiento de un
trmino (y adems breve) para el ejercicio de la accin, lo convierte en un
despido simplemente anulable, dado que si el trabajador por desconocimiento o
por cualesquier motivo no impugna su cese dentro del plazo legal la medida
queda automticamente convalidada.
Lo expuesto permite comprender el porqu los trabajadores
sindicalizados de Telefnica no acudieron a la va ordinaria laboral para
impugnar sus ceses argumentando la nulidad de los mismos por estar
motivados en su afiliacin sindical, y prefirieron la va constitucional en defensa
de la libertad sindical y del derecho al trabajo.
IV.
ANALIZANDO EL CONTENIDO DE LA SENTENCIA DEL TC
1.
Aspectos procesales
a) Procedencia de la accin de amparo.- Una de las crticas ms

importantes es la que seala que el TC no debi pronunciarse sobre una
materia reservada a la jurisdiccin laboral ordinaria, esto es la impugnacin del

despido arbitrario(12), que constituye una va paralela para la proteccin de los
derechos presuntamente violados. Esta crtica se hace eco de la ya superada
doctrina que considera que la naturaleza residual de la accin de garanta
consiste en la utilizacin de sta solo cuando no exista una va alternativa para
el conocimiento de la materia, por lo que la accin de amparo debi ser
declarada improcedente.
Al respecto, la tendencia actual es a considerar la procedencia de la
accin de garanta en cualesquier supuesto de vulneracin de derechos
constitucionales, si es que dicha vulneracin tiene el carcter de manifiesta (no
requiriendo por lo tanto de diligencias probatorias para su certificacin) y el
afectado con ella no ha acudido a la va judicial ordinaria. Esa es la
interpretacin derivada de la aplicacin conjunta de los artculos 200 numeral 2
de la Constitucin de 1993; 2, 6 numeral 3 (interpretado a contrario) y 24 de la
Ley de Hbeas Corpus y Amparo (aprobado mediante Ley N 23506, en
adelante LHCA); y 4 y 13 de la Ley N 25398. As lo ha manifestado inclusive
en reiterada jurisprudencia reciente el TC, concediendo al afectado con la
medida violatoria la opcin de acudir a la instancia ordinaria o a la instancia
constitucional con la nica limitacin de inexistencia de estacin probatoria en
esta ltima.
Finalmente, la demanda interpuesta por los gremios telefnicos no
estuvo dirigida a impugnar los despidos individuales, toda vez que al 29 de
mayo del 2000 stos an no se haban producido, sino a solicitar proteccin
contra la amenaza de tales despidos que contravendran la libertad sindical y el
derecho al trabajo de sus afiliados en caso de producirse (como efectivamente
se produjeron).
Es decir, bajo el ordenamiento de la materia y los criterios
jurisprudenciales actuales es indudable la procedencia de la accin de amparo
en el caso bajo comentario.
b) Validez de la aplicacin del control difuso.- Otra de las crticas se
refiere a que el TC no tiene facultades para aplicar el control difuso por no
tratarse de un rgano jurisdiccional. Tal opinin (que tuvo su mayor expresin
en la destitucin de tres magistrados del TC durante el rgimen del Sr. Fujimori
por declarar la inaplicacin de la denominada Ley de re-reeleccin) se sustenta
en que la Carta de 1993 regula el control difuso dentro del captulo dedicado al
Poder Judicial, como una obligacin de sus rganos jerrquicos en el
cumplimiento de la funcin jurisdiccional (artculo 138 de la Constitucin), en
tanto que el TC es regulado por separado como el rgano de control de la
Constitucin (artculo 201 de la Carta de 1993) sin contemplarse la aplicacin
del control difuso en el cumplimiento de sus tareas contraloras.
Tal argumentacin no reviste solidez. Si no existiese norma expresa,
bastara con sealar que quien puede lo ms, puede lo menos; con lo que
quedara claro que si el TC puede declarar la inconstitucionalidad de una
norma excluyndola del ordenamiento legal, puede tambin inaplicar dicha
norma a un caso concreto sin alterar su vigencia. Sin embargo, nuestro
ordenamiento s ha previsto tal medida. El artculo 202 de la Constitucin y el

artculo 41 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (N 26435, en
adelante LOTC) sealan que el TC conoce en ltima instancia las acciones de
amparo denegadas por el Poder Judicial; el artculo 3 de la LHCA establece
expresamente que las acciones de garanta proceden aun en el caso que la
violacin o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la
Constitucin. En este supuesto, la inaplicacin de la norma se apreciar en el
mismo procedimiento, disposicin que se ve precisada por el artculo 5 de la
Ley N 25398, respecto a que en tal caso las resoluciones () no derogan ni
anulan las normas, sino que nicamente se limitan a declarar su no aplicacin
al caso concreto. En consecuencia, la normatividad especial sobre acciones
de garanta obliga, no solo permite, al TC a aplicar el control difuso en un
proceso de amparo, lo cual hizo en la causa bajo comento.
c) Naturaleza vinculante del fallo.- Los alcances vinculantes del fallo han
sido aclarados por el TC, que ha sealado que solo genera precedente
obligatorio para casos objetivamente similares, en los que se reproduzcan los
hechos y circunstancias (es decir, cuando una empresa cese a una
colectividad de trabajadores agremiados apelando a despidos individuales
arbitrarios). Sobre ello, el artculo 9 de la LHCA seala que las resoluciones de
() amparo sentarn jurisprudencia obligatoria cuando de ellas se puedan
desprender principios de alcance general; pero esta disposicin
consideramos es aplicable solo a las resoluciones definitivas expedidas por el
Poder Judicial(13), pues tratndose del TC todos sus fallos constituyen
precedente al estar expresamente establecido en la Primera Disposicin
General de la LOTC que los jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes
o toda norma con rango de ley y los reglamentos segn los preceptos y
principios constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que
resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo
de procesos. Adicionalmente, el prrafo final del artculo 5 de la Ley N 25398
seala que en caso de dictaminarse la inaplicacin de una norma por
incompatibilidad con la Constitucin lo resuelto en definitiva () servir como
precedente para situaciones anlogas, lo cual avala lo afirmado por el TC. En
consecuencia, la sentencia del TC constituye precedente obligatorio en virtud
de la Primera Disposicin General de la LOTC y del artculo 5 de la Ley N
25398.
Ante esto surgen varias interrogantes de las cuales queremos resaltar
tres: si una colectividad de trabajadores sindicales despedidos individualmente
interpone una demanda de reposicin ante la justicia ordinaria el juez laboral
deber considerar inaplicable el artculo 34 de la LPCL, aplicando la Primera
Disposicin General de la LOTC?, si un conjunto de trabajadores no
sindicalizados y cesados individualmente interponen una demanda de amparo
lograrn su reposicin?; si un solo trabajador demanda su reposicin va
amparo se considerar igualmente inaplicable el artculo 34 de la LPCL? En
cuanto a lo primero, creemos que se aplica el artculo 5 de la Ley N 25398 que
exige analoga en las circunstancias, por lo que solo proceder la reposicin en
la va del amparo y no en la va ordinaria. En cuanto a lo segundo, depender
de si es considerada una situacin anloga (dado que no se trata de
trabajadores sindicalizados); si es as, se ordenar la reposicin en virtud del
precedente, si no lo es, posiblemente se ordene la reposicin reiterando que el

despido arbitrario es inconstitucional y generando un precedente para los casos
de ceses colectivos de trabajadores no agremiados. En cuanto a lo tercero, en
lo que se trata del antecedente ms prximo del fallo sobre Telefnica, el TC ya
se pronunci sobre la inconstitucionalidad del despido arbitrario cometido
contra un solo trabajador(14), lo que conlleva a que en una situacin similar
dicho fallo constituya el precedente obligatorio y no as el de Telefnica.
d) Vicios procesales y nulidad.- Telefnica argument dos vicios
procesales: se le habra impedido el derecho de defensa al notificrsele
invlidamente la fecha de la vista de la causa, y se habran tomado en
consideracin medios probatorios incorporados al expediente luego de la fecha
consignada como la de emisin de la sentencia. En consecuencia, interpuso
recurso de nulidad sustentndolo en las reglas del Cdigo Procesal Civil.
Al respecto, el artculo 63 de la LOTC dispone la aplicacin supletoria del
CPC, es decir solo en aquello no regulado expresamente por aqulla. Con lo
que al sealar el artculo 59 de la LOTC que contra las sentencias del Tribunal
no cabe recurso alguno, no procede impugnacin alguna contra los fallos del
TC. Pero la LOTC no prohbe la interposicin de remedios procesales, lo que
abona a favor de la nulidad deducida por Telefnica toda vez que no existe otra
posibilidad de revisin de las sentencias del Tribunal. Sin embargo, Telefnica
equivoc el camino: conforme lo establece el artculo 176 del CPC, debi haber
deducido la nulidad de la notificacin de la vista de la causa en la primera
ocasin para hacerlo (que fue el 27 de agosto del 2002, cuando vari su
domicilio procesal y adjunt los poderes de sus nuevos apoderados para que
no se siguiera notificando a su anterior representante); al no haberlo hecho
convalid la notificacin, mxime si con su escrito de fecha 27 de agosto
demostraba estar enterada de la notificacin efectuada. En consecuencia, no
era posible sustentar una presunta nulidad de la sentencia en un supuesto
vicio, en todo caso ya convalidado (adems desvirtuado por el TC en la
resolucin aclaratoria con vista a los poderes obrantes en autos).
En cuanto al hecho de que se habra tomado en consideracin medios
de prueba obtenidos despus de la sentencia, tampoco resultaba amparable a
nuestro juicio porque la va del amparo carece de estacin probatoria, conforme
lo establece el artculo 13 de la Ley N 25398, y por cuanto en ninguno de los
considerandos de la sentencia se hace mencin a los medios de prueba
incorporados el 15 de agosto del 2002. La nica mencin a documentacin
referida a despidos arbitrarios se halla contenida en el fundamento 2 del fallo,
sealndose que se trata de instrumentales obrantes en el cuadernillo de
recurso extraordinario (es decir, preexistentes al momento de la sentencia
expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior) y sobre las
cuales las partes haban previamente expuesto lo conveniente.
Ello explica que el TC haya declarado infundada la nulidad deducida,
sobre todo porque la solicitud de aclaracin representaba por s misma la
aceptacin de la validez de la sentencia.
2.
Aspectos de fondo
a) Marco decisorio.- Para la resolucin de una controversia sobre

asuntos constitucionales, se considera aquello que la doctrina denomina
bloque de constitucionalidad y se determinan aquellos elementos que no
pueden afectarse sin que el derecho pierda su esencia (que por ello son
denominados elementos esenciales). Respecto a lo primero, la Carta de 1993
determina en su Cuarta Disposicin Final que las normas relativas a los
derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por
el Per. Es por ello que en la sentencia encontramos referencias a tres
instrumentos internacionales complementarios de nuestra Norma Fundamental:
el Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
(para su pronunciamiento sobre el derecho al trabajo), y los Convenios N 87
Sobre la libertad sindical y la proteccin del derecho de sindicacin y N 98
Sobre el derecho de sindicacin y negociacin colectiva (para su
pronunciamiento sobre libertad sindical). Respecto a lo segundo, nos referimos
en el rubro pertinente.
b) La violacin de la libertad sindical.- El TC ha sealado que la libertad
sindical est conformada por dos elementos esenciales: uno orgnico,
consistente en el derecho de conformar asociaciones de trabajadores; y otro
funcional, consistente en la libertad de afiliacin, desafiliacin y neutralidad,
respecto a tales asociaciones. El primer elemento se encuentra regulado por el
Convenio OIT N 87 y el segundo por el Convenio OIT N 98. Asimismo, la
Constitucin de 1993 reconoce genricamente el derecho de sindicacin y la
libertad sindical en su artculo 28. Evidentemente, la libertad sindical perdera
su esencia si se impidiese a los trabajadores constituir sus propios gremios o si
se los obligase a afiliarse a los mismos, o desafiliarse o mantenerse neutral.
Precisamente para evitar la comisin de actos tendientes a impedir el ejercicio
de la libertad sindical, el Convenio N 98 establece en su artculo 1 que los
Estados deben brindar proteccin adecuada al trabajador contra dicha clase
de medidas. Debemos anotar que nuestra Carta de 1993 no efecta mayor
regulacin sobre la materia, lo que conlleva a que el tratamiento de la libertad
sindical y la proteccin de los trabajadores se sustente en los referidos
convenios que conforman el bloque de constitucionalidad del derecho de
sindicacin.
En consonancia con el cuerpo normativo sealado, nuestro
ordenamiento establece una doble proteccin para los trabajadores
sindicalizados: de una parte la LRCT contempla el denominado fuero sindical
y de otra la LPCL dispone la nulidad del despido que tenga por motivo la
participacin del cesado en actividades gremiales.
El TC ha determinado que Telefnica no solo elabor un Plan de
Despido Masivo dirigido a sus trabajadores sindicalizados, sino que adems lo
puso en prctica durante la secuela del proceso de amparo. Para ello, la
empresa procedi a efectuar despidos sin expresin de causa justificada, con
el objetivo de que la justicia ordinaria calificase los ceses como despidos
arbitrarios conforme al segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL. Esta

circunstancia podra ser vlida legalmente tratndose de unos pocos
trabajadores, pero por la cantidad del personal afectado y por estar dirigido solo
a servidores sindicalizados, revela que en realidad se trat de una poltica de
despidos basada en la participacin gremial de los trabajadores y con el nico
objetivo de afectar la continuidad de los sindicatos demandantes.
El hecho, as, tiene una triple arista: en primer lugar, tales despidos
devienen en nulos de pleno derecho por imperio del artculo 29 inciso a) de la
LPCL; en segundo lugar, los despidos individuales tomados en su conjunto
constituyen un cese colectivo que no se ajusta a las causas objetivas tipificadas
en el artculo 46 ni al procedimiento especial contemplado en el artculo 48 de
dicha norma; finalmente, se materializ una evidente violacin del derecho
constitucional de sindicacin a travs de despidos individuales en fraude a la
ley. Las dos primeras aristas son de ndole legal, en tanto que la tercera es de
naturaleza constitucional. Las tres han sido mencionadas en la sentencia del
TC como sustentos de la misma.
Consideramos que no es aplicable la nulidad de los despidos en base al
artculo 29 inciso a) de la LPCL, debido a que la declaracin de nulidad debe
ser efectuada por la justicia laboral en el correspondiente proceso de
impugnacin del despido. En cuanto a la mencin hecha por el TC respecto a
la existencia de un cese colectivo escalonado que debi haber sido efectuado
siguiendo el procedimiento establecido en el artculo 48 de la LPCL, creemos
que se encuentra fuera de contexto, dado que si bien se trat de un cese
colectivo (aunque disfrazado) no se configuraba ninguno de los supuestos
regulados en el artculo 46 de dicha norma para la procedencia de un cese por
causas objetivas. De este modo, el nico sustento vlido de la sentencia, es la
evidente vulneracin del derecho constitucional de sindicacin a travs de la
comisin de los despidos de trabajadores agremiados. En consecuencia, si el
amparo constitucional tiene como efecto la retraccin de los hechos al estado
anterior a la amenaza de violacin o a la violacin, es evidente que la sentencia
solo poda ordenar la reposicin de los trabajadores cesados y la abstencin de
despedir a los trabajadores agremiados que an continuaban laborando.
Nuestra modesta opinin es que tcnicamente la proteccin de la
libertad sindical bastaba para sustentar el fallo, sin necesidad de efectuar
pronunciamientos adicionales sobre la constitucionalidad del despido arbitrario;
pero entendemos que el TC se ha visto obligado a realizar tal discernimiento en
vista de que Telefnica abus de esa facultad legal para defraudar a la ley
buscando obtener por va indirecta lo que le estaba vedado directamente.
c) La violacin del derecho al trabajo (proteccin contra el despido
arbitrario).- El TC ha manifestado en su fallo que no se pronuncia sobre la
legalidad del despido arbitrario y que, al tratarse el suyo de un anlisis
constitucional, el debate doctrinario respecto a la extensin de la estabilidad
laboral (absoluta o relativa) le es ajeno. Se entiende, entonces, que la decisin
ha sido adoptada en trminos del derecho constitucional al trabajo y no bajo los
cauces de la legislacin laboral nacional. La diferencia es sutil. La justicia
laboral realiza un anlisis ascendente (de la ley a la Constitucin) para concluir
que los esquemas de proteccin contra el despido contemplados en la LPCL

(nulidad, indemnizacin, ceses colectivos) responden adecuadamente al
mandato constitucional al no existir disposicin expresa respecto a la
obligatoriedad de la estabilidad laboral absoluta. En cambio, la justicia
constitucional efecta un anlisis descendente (de la Constitucin a la ley) para
concluir que los mecanismos regulados en la LPCL no representan una
proteccin adecuada contra el despido conforme lo manda la Carta
Fundamental. El asunto, pues, se circunscribe a determinar qu se considera
proteccin adecuada en trminos constitucionales. Y para ello se necesita
precisar previamente cules son los elementos esenciales del derecho al
trabajo.
El TC considera que son igualmente dos los elementos esenciales de
este derecho: el acceso al trabajo y la conservacin del empleo. Si bien es
cierto dicha interpretacin es acorde con el postulado constitucional de que el
trabajo es un deber y un derecho, nosotros consideramos que el primero no
puede considerarse esencial en puridad, por cuanto requiere de la adopcin
por parte del Estado de polticas integrales destinadas a la promocin del
empleo y que pocas veces se han visto reflejadas en la prctica. Asumir lo
contrario nos llevara a concluir que por el hecho de ostentar una alta tasa de
desempleo en el Per se encuentra en permanente estado de violacin el
derecho al trabajo. En cambio, no ocurre lo mismo con la conservacin del
empleo, cuyo carcter esencial es indudable en vista de que la sola prdida
unilateral del mismo implica que se ha vulnerado el derecho a laborar del que
ya se vena gozando.
Si ello es as, laboralistas y constitucionalistas estaremos de acuerdo en
que el despido sin justa causa (excepcin hecha de los casos de cese colectivo
por causas objetivas) constituye una vulneracin del derecho al trabajo. En lo
que la doctrina est dividida, como ya se vio con anterioridad, es en lo referido
a los mecanismos resarcitorios ante un hecho de dicha naturaleza (reposicin o
indemnizacin).
Quienes son partidarios de la flexibilizacin laboral irrestricta sealarn
que el artculo 22 de la Constitucin de 1993 solo dispone que la ley establece
una proteccin adecuada contra el despido arbitrario, y que el abono de una
indemnizacin por el cese unilateral goza de tal calidad; que adems el artculo
7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
reconoce como vlida la imposicin de una sancin econmica por el despido,
en ausencia de reposicin. En consecuencia, bajo esta ptica el segundo
prrafo del artculo 34 de la LPCL sera constitucional. Sin embargo, una
sombra se cierne sobre esta postura: la Constitucin entr en vigencia en los
das finales de 1993, pero la eliminacin de la reposicin se produjo recin el
28 de julio de 1995. Es decir, desde diciembre de 1993 hasta julio de 1995,
nuestro flexibilizado ordenamiento laboral consider que la proteccin
adecuada contra el despido arbitrario, bajo los nuevos cnones
constitucionales, segua siendo la reposicin. Con ello, en todo caso, la
indemnizacin sera menos adecuada que el restablecimiento del trabajador y
en una escala de opciones debera elegirse sta.
Los partidarios de la estabilidad laboral absoluta y los constitucionalistas

argumentarn que la indemnizacin no constituye una medida de proteccin
contra el despido arbitrario, sino tan solo un resarcimiento econmico mnimo
por el dao impetrado, a cuya extincin el derecho al trabajo continuar
vulnerado. Nosotros consideramos que bajo los actuales patrones
constitucionales sta es la interpretacin correcta (aun cuando evidentemente
afecte los justificados intereses de los inversionistas). Ya hemos notado que
tratndose de la libertad sindical no existe en nuestra Constitucin una
regulacin expresa sobre la proteccin de los trabajadores agremiados, pero
que dicha regulacin se halla presente en el Convenio OIT N 98 cuando
seala que los Estados deben brindar proteccin adecuada a los sindicalistas.
Ese mismo trmino (proteccin adecuada) es el que consigna nuestra Carta
constitucional para los trabajadores sujetos de despido arbitrario. Si
observamos la LPCL y la LRCT, caeremos en cuenta de que la proteccin
adecuada en materia de libertad sindical consiste en la reposicin del
trabajador cesado, dejando sin efecto el despido. Entonces, por lgica la
proteccin adecuada tratndose de despido arbitrario debe ser igualmente la
reposicin y no solo apenas el abono de una indemnizacin. De este modo,
existe un tratamiento legal discriminatorio que no se condice con la igual
exigencia de proteccin adecuada que la Constitucin y las normas
internacionales establecen para casos similares. Distinto sera el caso si la
Constitucin sealase expresamente la imposibilidad de la reposicin o si
omitiese el vocablo adecuado.
Por lo tanto, el TC ha razonado impecablemente al determinar que el
segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL contraviene la Constitucin del
Estado. Aunque dicha argumentacin no era necesaria para sustentar la
inconstitucionalidad de los despidos provocados por Telefnica.
Finalmente, debemos sealar que el TC considera vulnerador del
derecho al trabajo los dos tipos de despido arbitrario, tanto el que se produce
sin necesidad de alegar causa justa como aquel que obedece a una imputacin
causal pero no se acredita la comisin de la causa en el proceso respectivo.
Nuestro ex maestro y ex viceministro de Trabajo, Fernando Garca Granara,
considera que para el Tribunal solo sera inconstitucional el primero, pues ese
sera el sentido del trmino ab initio mencionado reiteradamente en la
resolucin aclaratoria. Discrepamos respetuosamente de dicha opinin. Es
cierto que el TC seala que la inconstitucionalidad se refiere al segundo prrafo
ab initio del artculo 34 de la LPCL, pero ello es porque dicho prrafo contiene
dos perodos separados por un punto seguido: Si el despido es arbitrario por
no haberse expresado causa o no poderse demostrar sta en juicio, el
trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el artculo
38, como nica reparacin por el dao sufrido. Podr demandar
simultneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social
pendiente. Obviamente, la parte inicial (ab initio) del prrafo termina en el
vocablo sufrido, mientras que la parte final comienza en Podr. Con ello, el
TC declar que lo inconstitucional es solo el pago de una indemnizacin como
nica reparacin por el despido arbitrario, pero que es vlida la demanda
simultnea de los dems beneficios o derechos pendientes. Pese a ello,
debemos sealar que si bien el despido cuya causa alegada no puede ser
demostrada en juicio resulta inconstitucional, es poco probable que as sea

declarada en la casustica, dado que la determinacin de la arbitrariedad
requiere de una etapa probatoria en la que la causa alegada no sea acreditada,
lo cual descarta que dicho tipo de situaciones se ventile en la va del amparo
que por su propia naturaleza carece de estacin probatoria.
V.
CONOCIENDO LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA
En este apartado, y a modo de conclusin, pasamos revista

someramente a los efectos del fallo del TC, con la esperanza de haber
colaborado en algo para la comprensin de los enredos interpretativos
derivados de su expedicin:
1.
Constituye jurisprudencia vinculante en materia de amparo.- Para
ser sustentado como precedente deben reproducirse iguales circunstancias
(cese colectivo de trabajadores agremiados producido a partir de despidos
arbitrarios individuales) y ventilarse en la va del amparo.
2.
Sienta principio de alcance general respecto a la
inconstitucionalidad del despido arbitrario.- En los casos de trabajadores no
agremiados que sean materia de cese colectivo mediante acumulacin de
despidos arbitrarios, y en caso de despidos arbitrarios individuales, mediante
accin de amparo se podr obtener la reposicin por cuanto el criterio asumido
por el TC es que la norma autoritativa contraviene la Constitucin.
3.
No altera la vigencia del artculo 34 de la LPCL.- El TC ha
dispuesto la inaplicacin del segundo prrafo del artculo 34 de la LPCL por
contravenir la Constitucin, pero solo a un caso concreto. No ha declarado su
inconstitucionalidad. En consecuencia, tal dispositivo tiene plena vigencia.
4.
Se considera inconstitucional todo tipo de despido arbitrario, pero
solo sera amparable el efectuado sin alegacin de causa.- Son
inconstitucionales los despidos sin alegacin de causa justificada y los que
habindose alegado no es posible acreditar la causa en el proceso. Sin
embargo, solo ser amparable en la va constitucional el despido sin
motivacin, dado que en el otro supuesto (cese con alegacin de causa) la
inexistencia de los motivos requiere ser acreditada en una estacin probatoria
que no existe en la accin de amparo.
5.
No impide la comisin de despidos arbitrarios.- Al encontrarse
vigente la ley, su aplicacin por los empleadores no se encuentra prohibida. La
validez del despido arbitrario se halla supeditada a la opcin del trabajador,
quien puede accionar en la va laboral para el pago de la indemnizacin o en la
va constitucional para su reposicin.
6.
Precisa el procedimiento de cese colectivo.- La sentencia
proscribe el cese colectivo escalonado, sealando que para tal efecto debe
seguirse el procedimiento por causas objetivas contemplado en los artculos 46
y 48 de la LPCL.
7.
No vincula a la jurisdiccin laboral.- Al haberse inaplicado el
artculo 34 de la LPCL a un caso concreto ventilado en la va del amparo, solo
constituye precedente obligatorio para casos anlogos (que se ventilen en la
va constitucional, se trate de cese colectivo escalonado, de sindicalistas, etc.),
por lo que en los procesos de impugnacin de despido arbitrario los jueces
laborales seguirn ordenando el pago de la indemnizacin.
8.
Extiende la proteccin sindical.- A diferencia del fuero sindical
(que solo protege a unos pocos dirigentes sindicales) y del despido nulo (que
requiere probanza en la va ordinaria laboral), la proteccin constitucional se
revela amplia y concesiva, pues alcanza a todo trabajador agremiado y no
exige que demuestre haber sido despedido por sus prcticas gremiales.
EL DESPIDO AD NUTUM ES INCOMPATIBLE CON LA CONSTITUCIN

POLTICA DEL PER? (Rger E. Zavaleta Cruzado (*) - Rger E. Zavaleta
Rodrguez (**))
El nico efecto de la sentencia del TC es haber insertado dentro del catlogo
de las causales del despido nulo, al despido ad nutum o sin expresin de
causa, excluyndolo del denominado despido arbitrario propiamente dicho...
por mucho que el TC haya pretendido restringir la interpretacin del artculo 34
de la LPCL para el caso concreto, al haber realizado una interpretacin con
matices generales, sta probablemente va a ser acogida por gran parte de los
jueces del pas, en los procesos laborales y en los amparos que a no dudarlo
se incrementarn por efectos de la sentencia en comento.
COMENTARIOS
Honda preocupacin viene causando la sentencia del Tribunal
Constitucional (TC) de fecha 11 de julio ltimo, expedida en el proceso seguido
por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A.A y la
Federacin de Trabajadores de Telefnica del Per, sobre accin de amparo,
pues los gremios empresariales, as como varios laboralistas, estiman que este
fallo constituye un precedente de retorno a un rgimen rgido de estabilidad en
el empleo.
Desde un punto de vista social y de poltica laboral, la sentencia nos trae
a la palestra la dicotoma generada por la discusin en torno a la flexibilizacin
laboral, pues para algunos sta fomenta la inversin en el pas y
consecuentemente la creacin de puestos de trabajo, pero para otros significa
una forma de reducir los costos laborales va reduccin de personal y las
remuneraciones de sus trabajadores. Por eso muchos trabajadoresestiman
queprivatizacin no es sinnimo de inversin, sino dedespidos masivos.
Vista bajo el prisma jurdico, la sentencia del TC nos trae a colacin

temas constitucionales, como la inaplicabilidad de una norma legal en ejercicio
del control difuso que les corresponde a todos los jueces del pas(1). A la par
involucra temas laborales, pues la norma declarada incompatible con la
Constitucin regula la proteccin contra el despido arbitrario; adems, en la
sentencia se alude a categoras con incidencia laboral, como despido
arbitrario, despido nulo, libertad sindical, derecho al trabajo, despido
masivo, ceses colectivos encubiertos, entre otras. En las lneas siguientes
analizaremos estas dos aristas, previo resumen de los principales aspectos de
la sentencia del TC y su aclaratoria.
I. LA SENTENCIA DEL TC Y SU ACLARATORIA
Tal como puede verse del texto de la sentencia del TC, publicada en el
diario oficial El Peruano el 11 de setiembre del ao 2002, el Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y la Federacin de Trabajadores
de Telefnica del Per (FEDATREL) interpusieron una demanda de amparo
contra las compaas Telefnica del Per S.A.A. y Telefnica Holding S.A. para
que stas se abstengan de amenazar y vulnerar los derechos constitucionales
de sus trabajadores a la igualdad ante la ley, a trabajar libremente, a la legtima
defensa, al trabajo, a que ninguna relacin pueda limitar el ejercicio de los
derechos constitucionales ni desconocer ni rebajar la dignidad del trabajador, al
carcter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitucin y la ley,
a la libertad sindical, al debido proceso y a tutela jurisdiccional. La demanda se
plante con respecto a 77 trabajadores, fundamentando la amenaza en un plan
de despido masivo contenido en un resumen ejecutivo elaborado por la
Gerencia de Recursos Humanos de Telefnica del Per S.A.A. En julio de
2000, el Juzgado de Primera Instancia declar fundada la demanda, en mrito
del mencionado resumen ejecutivo y otros documentos que, a juicio de la
judicatura, acreditaban la transferencia de personal a filiales con prdida de sus
derechos de sindicalizacin. Mediante sentencia de segunda instancia de
marzo de 2001, se declar improcedente la demanda contra Telefnica Per
Holding S.A., e infundada la demanda contra Telefnica del Per S.A.A. El TC
en la resolucin que ahora comentamos revoc el extremo que declaraba
infundada la demanda y, reformndola, la declar fundada e inaplicable el
artculo 34, segundo prrafo de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (aprobada por D.S. N 003-97-TR); en tal virtud, orden la
reincorporacin al trabajo de las personas afiliadas a los sindicatos
demandantes que fueron despedidas por Telefnica del Per S.A.A. (segn los
trminos de la aclaratoria, durante el perodo comprendido entre el 29 de mayo
de 2000 fecha de interposicin de la demanda y el 11 de julio del 2002
fecha de expedicin de la sentencia) y dispuso que dicha empresa se abstenga
de continuar con el ejercicio de lo establecido por el citado artculo 34 por su
incompatibilidad con la Constitucin, respecto de los afiliados que continan
trabajando.
Conforme anota el TC, la controversia consista en determinar si los
despidos cuestionados resultaban lesivos o no de los derechos fundamentales
alegados por los demandantes; en concreto: a) la libertad de sindicalizacin y,
b) el derecho al trabajo. En la sentencia, el TC dedica mayor extensin a este
ltimo aspecto, pues segn las cartas de despido remitidas por Telefnica del
Per S.A.A., esta empresa haba procedido a despedir a sus trabajadores al
amparo del artculo 34 del T.U.O. de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral. As, el TC estim que era necesario establecer la compatibilidad de
este dispositivo con la Constitucin, como paso previo a la determinacin de la
validez de los actos cuestionados.
Como primer tema, el TC hace hincapi en la supremaca de la
Constitucin en el ordenamiento jurdico, as como su proyeccin y efecto
vinculante al Estado y a la sociedad en general. Este efecto, segn anota el
TC, se hace extensivo a las relaciones entre privados, en las cuales tambin
deben respetarse los derechos fundamentales; de modo que cualquier acto
proveniente de una persona natural o jurdica que pretenda conculcarlos o
desconocerlos resulta inexorablemente inconstitucional. Para el TC, en las
relaciones laborales sucede lo mismo, con la precisin de que en este campo el
Derecho constitucional se proyecta en sentido tuitivo hacia el lado de la parte
ms dbil de la relacin de trabajo. Al respecto, el Supremo Intrprete de la
Constitucin anota: [] las atribuciones o facultades que la ley reconoce al
empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de
otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable.
En cuanto a la libertad sindical, el TC seala que este derecho
comprende un aspecto orgnico (facultad de constituir sindicatos) y uno
funcional (afiliarse o no a los sindicatos, as como la proteccin al afiliado
contra actos que perjudiquen sus derechos y que tuvieran por motivo su
condicin de afiliado). Segn el TC, la coincidencia de que los trabajadores
sindicalizados fueran los despedidos, permite apreciar que fue el criterio de
afiliacin sindical el que determin la aplicacin de la medida del despido;
contexto en el cual se viola la libertad sindical.
En lo que atae al derecho al trabajo, el TC seala que este derecho,
reconocido en el artculo 22 de la Constitucin, implica dos aspectos: (i)
acceder a un puesto de trabajo; y, (ii) conservar el puesto que se posee. Este
segundo aspecto, segn el Tribunal, debe ser entendido como el derecho de no
ser despedido, salvo por justa causa, y abarca el artculo 27 de la Constitucin
que consagra el derecho de estabilidad laboral. Por ello, este dispositivo, en
cuanto prev la adecuada proteccin contra el despido arbitrario, no puede
interpretarse como un encargo absolutamente abierto y que habilite al
legislador ordinario a vaciar el ncleo o el contenido del derecho constitucional
al trabajo; y, por tanto, la segunda parte del artculo 34 de la LPCL y
especficamente el denominado despido ad nutum o sin expresin de causa es
incompatible con la Constitucin (este aspecto fue delimitado en la resolucin
aclaratoria). Las razones que esgrime para declarar la inaplicacin de este
precepto en el caso concreto son las siguientes: (a) Vaca el contenido
esencial del derecho al trabajo al habilitar un despido incausado; (b) Porque el
constante recurso de la demandada a dicho dispositivo legal evidencia la
desaparicin del principio tuitivo consagrado en la Constitucin a favor del
trabajador; y, (c) Porque la nica forma de proteccin contra ese tipo de
despido es la reposicin, debido a que la restitucin es la consecuencia
consustancial frente a un acto nulo.
II. EL CONTROL DIFUSO Y EL CRITERIO DE LA RAZONABILIDAD

PARA EVALUAR LA CONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY
Las personas por el hecho de ser tales son titulares de un conjunto de
derechos que les son inherentes, y el Estado les reconoce otros en su calidad
de ciudadanos. Pues bien, toda la gama de derechos consagrados y
establecidos a su favor lleva inmanente una determinada valoracin social, que
normas jurdicas inferiores no pueden desconocer, al constituir un campo que
no admite restriccin(2). Si el Congreso, al regular la conducta de los
individuos, expide una ley que restringe esa rea intangible de libertad o el
contenido esencial(3) de esos derechos, entonces aquella ley podr ser
revisada jurisdiccionalmente y sometida a control constitucional. Esto es lo que
en doctrina y en las cortes norteamericanas se conoce como el Judicial Review,
que en esencia es el control difuso peruano(4); es decir, la facultad que
gozan los jueces para declarar la inconstitucionalidad de una norma en un caso
concreto(5).
En Estados Unidos, desde el histrico fallo Marbury Vs. Madison(6),
mucho se ha discutido sobre el alcance de dicha facultad. Si el Review se limita
a controlar el procedimiento seguido por parte de las ramas polticas del
Gobierno estatal o federal del acto materia de control o si, adicionalmente,
puede revisar la constitucionalidad de una norma cuando se la considera
atentatoria contra determinados derechos fundamentales (Sustantive Review).
La solucin a este problema, tomando en cuenta que este instituto no
tiene lmites dispuestos de manera clara y precisa en un texto legal, ha
provenido de los precedentes judiciales y, fundamentalmente, de la concepcin
del debido proceso sustantivo, la cual hoy por hoy es la del balance of
convenience rule, tambin conocido en la doctrina hispanoamericana como
principio de razonabilidad(7).
Cada vez que la Corte descalifica leyes, decretos, reglamentos,
sentencias, etc., por lesin a un derecho o a una garanta, lo hace porque
estima que esos actos estatales han puesto un obstculo irrazonable a los
derechos o las garantas afectados, es decir, porque se ha excedido en la
reglamentacin o en la restriccin la frontera de lo razonable(8). Pero, qu es
lo razonable?
El concepto de razonabilidad constituye un estndar o concepto jurdico
indeterminado. La afirmacin de que lo razonable en el Derecho es una nocin
de contenido variable (Perelman, 1984) o un valor funcin (MacCormick, 1984)
debe entenderse, pues, tanto en un sentido histrico o social (lo que haya que
considerar como razonable depende de circunstancias temporales y
espaciales) como en un sentido lgico (qu haya que entender por razonable
en cada caso depende est en funcin del campo al que se aplique la
nocin)(9). Este atributo natural de la razonabilidad se extiende a todo el
mbito del debido proceso legal, en la medida que ella le es inherente.
Para la CORTE SUPREMA FEDERAL DE EE.UU(10), la razonabilidad

viene a ser la adecuacin entre el medio empleado por la norma legal y la
finalidad que ella persigue. As se infiere cuando seala: [...] constituye una
regla general, establecida por la jurisprudencia estadounidense, que para que
una medida de polica sea razonable, los medios adoptados deben ser
razonablemente necesarios y adecuados para el cumplimiento de los objetivos
legtimos comprendidos dentro del dominio de dicho poder.
En parecidos trminos se expresa Linares(11), cuando anota: La
garanta del debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formalmaterial es la que consiste en la exigencia constitucional de que las leyes
deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el
hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho consecuente de la
prestacin o sancin teniendo en cuenta las circunstancias sociales que
motivaron el acto, los fines perseguidos con l y el medio que como prestacin
o sancin establece dicho acto.
De acuerdo a lo expuesto, para evaluar si una norma tipo es
constitucionalmente razonable, debe analizarse la proporcionalidad o
equivalencia axiolgica entre el supuesto y la consecuencia jurdica, y entre la
norma en s y los valores recogidos en la Constitucin, considerando el
estmulo social que propici su regulacin y su funcionabilidad o eficiencia en la
realidad social.
Veamos si a la luz del Derecho Laboral el artculo 34 de la LPCL y en
concreto el despido incausado es inconstitucional o no.
III. DERECHO AL TRABAJO
El artculo 22 de la Constitucin Poltica del Per, establece: El trabajo
es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realizacin de la persona. El trabajo, visto desde esta doble faceta, se
encuentra regulado tanto en la esfera del Derecho Pblico como en la que
corresponde al Derecho Privado. El trabajo como facultad de Derecho Pblico,
anota Prez Botija, se refiere al derecho al trabajo; mientras que, como
facultad de Derecho Privado, constituye el derecho a ocupar y conservar un
puesto en una empresa determinada. Esto nos conduce a distinguir el alcance
de la estabilidad laboral o estabilidad en el trabajo con el que le corresponde a
la estabilidad en el empleo.
1.
Estabilidad en el trabajo
El trmino estabilidad deriva del latn stabilitas o stabilitatis que significa

permanencia, duracin, firmeza o seguridad en el tiempo o en el espacio. Esta
estabilidad tiene amplio significado, pues se refiere a la proteccin que el
Estado otorga al trabajo en sus diversas modalidades. Dentro de sus
caracteres, podemos sealar los siguientes:
a)
Comprende a toda la PEA; es decir, a toda persona que se
encuentre en condiciones de realizar actividad productiva gozando para el
efecto de la proteccin del Estado en forma indefinida, mientras sea capaz de

desarrollar la actividad a que se dedica y observe las normas que la regulan.
b)
Es un derecho de carcter pblico, porque corresponde al Estado
crear las condiciones orientadas a promover el empleo y combatir el desempleo
y subempleo, dentro de un marco jurdico adecuado. Por ello, Juan Pablo II, en
su encclica Laboren Excersens, sostiene que el Estado es empleador
indirecto.
c)
Comprende tanto a las personas que realizan trabajo autnomo o
independiente, como a quienes ejecutan actividad en condiciones de
subordinacin o dependencia. En este sentido, los empleadores tambin estn
comprendidos dentro del marco de proteccin jurdica del Estado, como lo
estn aquellas personas que habiendo cesado en una relacin de trabajo
subordinado, estn en condiciones de continuar laborando como trabajadores
independientes.
Este tipo de estabilidad se encuentra contemplada en el artculo 23 de la
Constitucin Poltica del Per(12).
2.
Estabilidad en el empleo
Se considera como el derecho que tiene el trabajador de la actividad

privada que ha superado el perodo de prueba, a permanecer en la empresa
mientras no sobrevenga causa justa para su despido. Se caracteriza por que:
a)
Es un derecho que corresponde a la esfera del Derecho Privado,
en la medida que importa una limitacin a la libertad contractual relacionada
con la extincin del vnculo laboral, por decisin unilateral del empleador.
b)
Se adquiere despus del vencimiento del perodo de prueba; es
decir, cuando las partes dejan transcurrir dicho perodo sin recurrir a la
disolucin del vnculo laboral por decisin unilateral.
c)
Termina con la extincin del vnculo laboral.
d)
Puede ser regulada con criterio de rigidez, cuando se opta por la
estabilidad propia o absoluta, la cual da lugar a reposicin; o con criterio de
flexibilidad, cuando el legislador elige como medio de proteccin el que
corresponde a la estabilidad relativa o impropia, que implica el pago de una
indemnizacin.
La estabilidad en el empleo se encuentra contemplada en el artculo 27
de la Constitucin(13).
3.
Rgimen de estabilidad en el empleo vigente en el Per
De estabilidad puede hablarse en numerosos sentidos. No es que la

palabra estabilidad tenga diferentes significaciones, sino ms bien puede tener
diferentes grados de intensidad, como ocurre en el caso del calor, de la luz,
etc(14). Esta distinta intensidad puede llegar a originar diferencias

cualitativas, de ah que en doctrina se conocen dos formas de estabilidad. Una,
la denominada impropia o relativa que se limita a establecer una multa que
debe abonar el empleador que viola los beneficios de la estabilidad o una
indemnizacin en beneficio del damnificado que como caracterstica general
tiene en cuenta la antigedad en el servicio y no el perjuicio futuro del
dependiente. Y otra, la estabilidad propia, que [] consiste en el derecho del
empleado a conservar el puesto durante toda su vida laboral, no pudiendo ser
declarado cesante sino por alguna de las causas especficas taxativamente
enumeradas por la ley.
Oliver W. Holmes, entiende por Derecho las profecas acerca de lo que
los jueces harn en concreto (Holmes 1975), pero debe responder a la realidad
social, pues los hechos propician la creacin del Derecho. En la misma lnea,
Ackerman afirma: El Derecho del Trabajo ya no puede ser lo que fue, porque
no lo es ya la realidad, mientras que Montoya Melgar, atendiendo al panorama
de la dcada del 80 expuso una regla muy clara: Frente al paro, la legislacin
laboral acta siguiendo una especie de ley de compensacin: a mayor
proteccin de los desempleados, menor proteccin a los empleados y
viceversa. Y es que el creciente esfuerzo econmico que exige la creacin de
nuevos puestos, difcilmente puede coexistir con el proteccionismo a ultranza
de los trabajadores que ya poseen un puesto de trabajo. De all que la garanta
del empleo pase a ser un problema macroeconmico y macrosocial, como
sostiene Carcavallo.
En concordancia con estos presupuestos, el D. Leg. 728 (Ley de
Fomento del Empleo), de fecha 8 de noviembre de 1991, estableci que si el
despido era injustificado, el trabajador poda demandar alternativamente su
reposicin en el trabajo o el pago de la indemnizacin equivalente a una
remuneracin mensual por cada ao completo de servicios, ms la fraccin
proporcional con un mnimo de 3 y un mximo de 12 remuneraciones ordinarias
mensuales. Adicionalmente, y como caso excepcional, estableci la facultad
extra petita en la solucin de las controversias relacionadas con el despido, ya
que facult al juez ordenar en la sentencia el pago de la indemnizacin en vez
de la reposicin, cuando sta resultara inconveniente dadas las circunstancias;
y, en este caso, la sentencia ejecutoriada extingua definitivamente el contrato.
El artculo 2 de la Ley N 26513 del 27 de julio de 1995, para adecuar el
D. Leg. N 728 (Ley de Fomento del Empleo) al artculo 27 de la Constitucin
Poltica de 1993, modific entre otros, sus artculos 71 y 76; y, como
consecuencia de ello, por D.S. N 05-95-TR de fecha 17 de agosto de 1995, se
aprob el TUO del D. Leg. N 728, que incluye el artculo 67, cuya segunda
parte, textualmente dice: Si el despido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar sta en juicio, el trabajador tiene derecho al
pago de la indemnizacin establecida en el artculo 71 como nica reparacin
del dao sufrido. Podr demandar simultneamente el pago de cualquier otro
derecho o beneficio social pendiente. Posteriormente este texto nico se
separ en dos cuerpos legislativos, en aplicacin de la disposicin transitoria
del D. Leg. N 855, constituyndose el TUO del D. Leg. 728, aprobado por el
D.S. N 002-97-TR, de 27 de marzo de 1997 (Ley de Formacin y Promocin
Laboral), y el TUO del D. Leg. N 728, aprobado por el D.S. N 003-97-TR de

27 de marzo de 1997 (Ley de Productividad y Competitividad Laboral - LPCL).
En esta ltima norma el texto del artculo 67 antes mencionado pas a ser su
artculo 34, cuya incompatibilidad con la Constitucin de 1993 es materia de
anlisis en este comentario, en la medida que tipifica la opcin de la estabilidad
en el empleo relativa.
El legislador, al optar por el rgimen de estabilidad relativa, tuvo en
consideracin el hecho de que solo una minora de los trabajadores tena
puesto de trabajo en la empresa y que, en consecuencia, era necesario
incentivar la inversin privada y promover la creacin de nuevos puestos de
trabajo para quienes se encontraban en el desempleo, en el subempleo o en el
empleo informal. Si bien la estabilidad propia garantiza la permanencia de
quienes tienen puesto en la empresa, en cambio, dificulta el ingreso de quienes
permanecen fuera de ella, al constituir una barrera para la inversin y la
competitividad. Debe recordarse que vivimos en un mundo globalizado y que
todos pases de la regin y la mayora del mundo han optado por una
estabilidad en el empleo relativa, pues la estabilidad absoluta genera costos
que no permiten una rpida adaptacin de la empresa a las variaciones del
mercado y constituyen una traba para la competitividad de sus productos con
los forneos.
Luis Enrique de La Villa, en un importante trabajo denominado Empleo y
crisis econmica, sostiene: [] hay que contribuir a desechar la errnea tesis
de que hay un Derecho del Trabajo ideal, que es el Derecho del Trabajo
resultante de los perodos de estabilidad econmica y bienestar social, y que
este Derecho es intocable, ya que ambas proposiciones son inciertas. Ni el
Derecho del Trabajo de pas alguno es otra cosa que el punto de llegada de la
dinmica socio-laboral, con un siglo de rodaje cuando menos, evolucin que ha
pasado por numerosas idas y venidas, por avances y retrocesos; ni tampoco el
Derecho del Trabajo, como momento institucional es necesariamente
inmodificable. El Derecho del Trabajo es un concepto aproximado, como casi
todos, y, como ya dije, difcilmente se puede identificar un mismo Derecho del
Trabajo a las circunstancias, no es posible, si no conveniente, y por encima de
ello, inevitable(15).
Ernesto R. KATZ expresa que la estabilidad [] deber ser compatible
con la vida econmica-social del pas que la establece, y conciliatoria, de
suerte que tome en cuenta los intereses justificados de ambas partes, evitando
de esta manera disposiciones extraas para cada una de ellas. Agrega que
[] la estabilidad importa con la seguridad del trabajo la del salario
correspondiente, que es el factor ms importante para la tranquilidad del obrero
y de su familia, y en cambio, se teme que la estabilidad en el empleo restrinja
demasiado el derecho de los patronos a efectuar despidos necesarios, peligro
que tal vez exista cuando la reglamentacin de este estatuto no toma
suficientemente en cuenta los fundados intereses de la empresa(16).
El artculo 27 de la Constitucin Poltica, que establece: La ley otorga al
trabajador adecuada proteccin contra el despido arbitrario, tiene como
antecedentes los artculos 14 y 67, inciso 11, de la reforma constitucional
argentina de 1957, y se adopt de acuerdo con las circunstancias coyunturales

que demandaban la adopcin de medidas que incentivaran la inversin privada
e hicieran posible la promocin del empleo, llevando al legislador a optar por el
rgimen de estabilidad relativa, contenida en el artculo 34 de la LPCL. Este
dispositivo establece que, frente a un despido arbitrario, corresponde una
indemnizacin como nica reparacin y no prev la posibilidad de
reincorporacin. A juicio del TC esta norma legal es incompatible con la
Constitucin, porque vaca el contenido del derecho constitucional al trabajo;
y porque la forma de aplicacin de esta disposicin evidencia los extremos de
absoluta disparidad de la relacin empleador/trabajador en la determinacin de
la culminacin de la relacin laboral. A su criterio, ese desequilibrio absoluto
resulta contrario al principio tuitivo de nuestra constitucin del trabajo.
4.
Nuestra posicin respecto al artculo 34 de la LPCL
Las razones expuestas en el fallo bajo comentario seran aplicables en

un rgimen rgido de estabilidad en el empleo, que no es el adoptado por el
legislador en cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 27 de la Constitucin
de 1993(17). El TC para salvar esta objecin seala que [] no se trata de
emplazar el problema desde la dualidad conceptual estabilidad absoluta y
estabilidad relativa y a partir de ello inferir que al no haber consagrado la
Constitucin vigente como lo hizo su predecesora de 1979 la denominada
estabilidad absoluta, toda proteccin restitutoria ante un despido arbitrario es
inadmisible. Para el TC el problema debe ser planteado en trminos de
derecho constitucional, por lo que interesa determinar [] si la frmula
protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del
derecho al trabajo.
A nuestro criterio el derecho al trabajo comprende a la estabilidad en el
trabajo y a la estabilidad en el empleo, y dentro de esta ltima puede optarse
por un rgimen de estabilidad en el empleo absoluta o por uno de estabilidad
relativa. El artculo 34 de la LPCL no deja carente de sancin al despido sin
expresin de causa, pues establece el pago de la indemnizacin. Este
desarrollo legislativo se encuentra dentro de los alcances del artculo 27 de la
Constitucin, el cual contiene una norma de preceptividad aplazada. Asimismo,
est en consonancia con el Protocolo Adicional a la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales, que deja en manos del legislador la eleccin del rgimen de
estabilidad en el empleo.
Desde la ptica de la razonabilidad, como criterio para determinar la
constitucionalidad de una norma legal, debemos inquirirnos, primero, sobre la
proporcionalidad del supuesto normativo con su consecuente, y luego con los
preceptos constitucionales. Al respecto, el segundo prrafo del artculo 34 de la
LPCL, puede descomponerse en la siguiente forma:
i)
En cuanto se refiere a la calificacin del despido; es decir, cuando
textualmente dice: Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar sta en juicio.
ii)
En cuanto se refiere al derecho del trabajador despedido; cuando
dice: El trabajador tiene derecho al pago de la indemnizacin establecida en el
artculo 38 como nica reparacin por el dao sufrido.
iii)
En cuanto faculta al trabajador el reclamo de otro derecho o
beneficio; cuando textualmente dice: Podr demandar simultneamente el
pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.
Como hemos indicado y al margen del pronunciamiento del TC, el
despido sin expresin de causa es una de las figuras del despido arbitrario
propiamente dicho y da lugar al pago de la indemnizacin establecida en la ley.
El tribunal considera que la permisin para que los empleadores puedan optar
por esta forma de despido, asumiendo el pago de la indemnizacin atenta
contra el derecho al trabajo y vaca su contenido. Segn puede inferirse de la
sentencia, para el TC existira una irrazonabilidad en la seleccin, ya que el
legislador incluy dentro del supuesto normativo situaciones notoriamente
desiguales (el despido sin expresin de causa y el despido cuya causa no
puede probarse en el proceso), a las cuales, sin embargo, se les aplica una
misma consecuencia (la indemnizacin por despido arbitrario)(18). Sin duda
existe una diferencia entre los dos tipos de despido previstos en el segundo
prrafo del artculo 34 de la LPCL: la expresin de la causa. El asunto es
determinar si ese rasgo distintivo entre ambas modalidades de despido es
razn suficiente para considerar al despido ad nutum como nulo; y, por tanto, si
existe irrazonabilidad en la seleccin.
Las fronteras entre el despido ad nutum y el despido cuya causa no se
acredita en juicio no son radicales. De hecho puede acontecer que el despido
se funde en una causa que, si bien se expresa por el empleador, es aparente.
En este contexto, Neves(19) sostiene que una deficiente o inverosmil
invocacin, formulada con el evidente propsito de evadir el pronunciamiento
del Tribunal Constitucional, debera transformar el caso de un despido
meramente arbitrario a otro radicalmente nulo. As, no solo el despido ad nutum
acarreara invalidez, sino tambin el que se funda en una causa aparente. La
vulneracin al debido proceso, que tambin es aplicable a las conductas inter
privatos, podra fundamentar esta tesitura; sin embargo, los nuevos conceptos
del Derecho del Trabajo imponen tendencias distintas. Adems, ello hara que
se cree una zona gris entre el despido nulo y el despido arbitrario propiamente
dicho, ya que se dejara en manos del juez y no del legislador la determinacin
de una u otra forma de despido, al ser los jueces los encargados de decidir
sobre la apariencia de la causa que esgrimi el empleador, la cual pudo
expresarse sin nimo evasivo de la decisin del TC.
En lo que toca a la funcionalidad del despido ad nutum debemos
reconocer que muchos empleadores han hecho un uso notorio. Al legislador le
corresponda crear reglas de aversin para el efecto; no al TC.
Por ltimo, cabe tambin sealar que el TC, en su resolucin aclaratoria,
considera que el artculo 46 de la LPCL [] es compatible con la Constitucin
y que, por ende, las situaciones empresariales vinculadas con la fuerza mayor
y el caso fortuito; los motivos tecnolgicos, estructurales o anlogos, la
disolucin o liquidacin por quiebra; y la reestructuracin empresarial, son

actos plenamente constitucionales, a condicin de que se practiquen de
conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por la ley. El TC,
entonces, reconoce la constitucionalidad de la extincin de la relacin de
trabajo por causas objetivas; pero, de acuerdo con el artculo 48 de la LPCL la
extincin de los contratos de trabajo por motivos econmicos, tecnolgicos
estructurales o anlogos, solo procede en aquellos casos en los que se
comprenda a un nmero de trabajadores no menor al diez por ciento. Esta
forma de extincin no obliga al pago de indemnizacin por cese. Pero, cul es
el camino a seguir cuando el nmero de trabajadores afectados con la medida
no alcance el porcentaje mnimo sealado? Como la ley no seala el camino a
seguir, los empleadores recurrieron a la facultad conferida por el artculo 34 de
la LPCL, opcin que en mrito del fallo del TC no garantizara la seguridad de
la medida.
IV.
LIBERTAD SINDICAL
Conforme a lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 28 de la Constitucin,

el Estado reconoce los derechos de sindicacin, negociacin colectiva y
huelga, cautela su ejercicio democrtico y garantiza la libertad sindical. En el
plano legislativo, esta libertad se encuentra amparada por los artculos 30 y 31
de la Ley N 25593 (Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), los cuales se
refieren al fuero sindical. Estas normas prohben que el empleador despida a
los miembros de los sindicatos en formacin, desde la presentacin de la
solicitud de registro y hasta tres meses despus; a los miembros de la junta
directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, as como a los
delegados de las secciones sindicales, de conformidad con el reglamento de
la citada ley. En la misma lnea de las normas citadas, el artculo 29 de la LPCL
prescribe que es nulo el despido que tenga por motivo la afiliacin a un
sindicato o la participacin en actividades sindicales.
Por consiguiente, si el despido de los trabajadores de Telefnica S.A.A.
tuvo por motivo su afiliacin a los sindicatos demandantes, habra sido
suficiente que el TC aplicara la norma constitucional y las disposiciones legales
mencionadas para declarar la nulidad del despido y ordenar la reposicin de los
trabajadores afectados, sin tener que recurrir a la argumentacin de la
inaplicabilidad del artculo 34 de la LPCL.
IV. LAS IMPLICANCIAS DE LA SENTENCIA DEL TC
A juicio de algunos laboralistas, el TC inicialmente se pronunci por la
incompatibilidad de toda la segunda parte del artculo 34 de la LPCL. Con la
resolucin aclaratoria, de fecha 16 de setiembre del ao 2002, la nebulosa que
se cerna sobre este punto fue disipada, pues en ella se deja establecido que el
nico aspecto declarado incompatible con la Constitucin es el denominado
despido ad nutum. Pese a ello, no faltan abogados que azuzan el temor de
los empleadores, indicando que el Per habra regresado al rgimen de la
estabilidad en el empleo propia o absoluta, por lo que ante un despido arbitrario
el trabajador tiene derecho a reposicin. Si la segunda parte del artculo 34 de
la LPCL fuese inaplicable por ser incompatible con la Constitucin, tambin lo
seran sus artculos 38 y 76, referentes a la determinacin de los montos

indemnizatorios y al despido arbitrario de los trabajadores sujetos a contratos
modales. Esto es absurdo, como lo son los comentarios de quienes sostienen
que hemos regresado a la estabilidad de la dcada del 80.
El nico efecto de la sentencia del TC es haber insertado dentro del
catlogo de las causales del despido nulo, al despido ad nutum o sin expresin
de causa, excluyndolo del denominado despido arbitrario propiamente dicho.
El TC ha querido reducir el impacto de su sentencia, aclarando que sta solo
tiene efectos para las partes vinculadas al Expediente N 1124-2001-AATC, por
lo que de conformidad con lo dispuesto por la Primera Disposicin General de
la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, [] los jueces y tribunales de la
Repblica debern interpretar y aplicar los alcances del D.Leg. 728 de
conformidad con lo expresado y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de
2002, siempre que se reproduzcan los hechos y circunstancias generadas en la
controversia establecida entre las partes litigantes del Expediente N 11242001-AA-TC, con arreglo al artculo 5 de la Ley N 25398. Significa esto que
la inaplicabilidad de la parte inicial del artculo 34 de la LPCL est supeditada a
que las partes del proceso sean una empresa empleadora que haya cesado a
una considerable cantidad de trabajadores sindicalizados, cursndoles cartas
de despido sin expresin de causa?
La primeraDisposicin General de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional (Ley N 26435)es clara cuando dispone: Los jueces y tribunales
interpretan y aplican las leyes [] segn los preceptos y principios
constitucionales, conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
procesos.En esta lnea, por mucho que el TC haya pretendido restringir la
interpretacin del artculo 34 de la LPCL para el caso concreto, al haber
realizado una interpretacin con matices generales, sta probablemente va a
ser acogida por gran parte de los jueces del pas, en los procesos laborales y
en los amparos que a no dudarlo se incrementarn por efectos de sentencia
en comento.
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO DE FAMILIA
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO PENAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO REGISTRAL

EL QUE PAGA POR EL USO DE UN BIEN SIN QUE EXISTA UN CONTRATO
DE ARRENDAMIENTO - PODR SER CONSIDERADO PRECARIO?
PARA DESVIRTUAR LA CALIDAD DE POSEEDOR PRECARIO - SOLO
CABE PRESENTAR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?
LAS PERSONAS SORDOMUDAS MAYORES DE EDAD PUEDEN
COMPARECER POR S MISMAS AL PROCESO?
SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
EL COMPRADOR
PUEDE
DEMANDAR
EL
OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA?
NATURALEZA JURDICA DE LA HIPOTECA BIEN OBJETO DE
TRANSMISIN SUCESORIA
EN LA CONSTRUCCIN SOBRE TERRENO AJENO PROCEDE EL PAGO
DE MEJORAS O LA ADQUISICIN DEL SUELO POR ACCESIN?
EL QUE PAGA POR EL USO DE UN BIEN SIN QUE EXISTA UN CONTRATO

DE ARRENDAMIENTO - PODR SER CONSIDERADO PRECARIO?
Cas. N 1499-2000
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Luis Nicols La Grutta Rocca
Demandado :
Roberto Duncan Salazar
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
17 de noviembre del 2000 (El Peruano 2-1-2001)
Se ha incurrido en una interpretacin errnea del artculo 911 del Cdigo Civil
al considerar que los recibos adjuntados por el emplazado no configuran la
relacin contractual con el demandante, cuando justamente dichos recibos
verifican dicha relacin por cuanto los pagos han sido efectuados a nombre
propio, generndose por ello un contrato de arrendamiento cuya existencia no
requiere de una formalidad ad solemnitatem.
Cas. N 1499-2000 LIMA
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por don Roberto Duncan Salazar, contra la sentencia de vista de
fojas ciento cincuenticuatro, su fecha tres de mayo del dos mil, expedida por la
Primera Sala Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No Contenciosos
de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirmando la apelada de fojas
noventa, su fecha veintisiete de enero del mismo ao, declara fundada la
demanda interpuesta por don Luis Nicols La Grutta Rocca a fojas veinticuatro
a veintisiete, subsanada a fojas treintids a treintitrs, en consecuencia ordena
que el demandado don Roberto Duncan Salazar cumpla con desocupar el
inmueble materia de la litis en el plazo de seis das. 2. FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: La Sala mediante resolucin de fecha doce de setiembre del
presente ao ha estimado procedente el recurso de casacin por las siguientes
causales: a) la interpretacin errnea del artculo novecientos once del Cdigo
Civil [1], manifestando el recurrente que los recibos de pago de la renta
justifican que l posee el inmueble en virtud de un contrato de arrendamiento,
por lo que no se le puede considerar que ocupa el bien con la calidad de
poseedor precario; y b) la aplicacin indebida del artculo mil doscientos
veintids del Cdigo Civil, pues si bien la citada norma faculta a cualquier
persona a realizar el pago en cumplimiento de la obligacin del deudor, ello
solamente ocurre cuando el tercero lo hace en nombre ajeno, lo que no ha
sucedido en el presente caso por cuanto los recibos de pago de la renta han
sido efectuados por el demandado por cuenta propia. 3.- CONSIDERANDO:

Primero.- Que, por razones expositivas corresponde pronunciarse previamente
sobre la causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material; al
respecto, la norma contenida en el artculo mil doscientos veintids del Cdigo
Civil regula el supuesto pago hecho por un tercero, estableciendo que puede
hacer el pago cualquier persona, tenga o no inters en el cumplimiento de la
obligacin, sea con el asentimiento del deudor o sin l, salvo que el pacto o su
naturaleza lo impidan. Segundo.- Que, la justificacin que el pago sea
efectuado por un tercero radica en el hecho que en materia de obligaciones lo
que interesa es la satisfaccin del inters del acreedor, sin importar si el pago
lo efectu el propio deudor o un tercero; sin embargo, tal como lo establece el
jurista espaol Luis Dez Picazo en su obra Fundamentos del Derecho Civil
Patrimonial, Segunda Edicin, pgina seiscientos veintisis, en el caso que el
pago sea realizado por un tercero se requiere que el acto sea realizado con
animus solvendi, es decir, que el tercero realice el pago en nombre del
deudor, no en nombre propio; ello es as por cuanto el tercero que realiza el
pago con asentimiento del deudor tiene un derecho de subrogacin en lugar del
antiguo acreedor, conforme lo establece el artculo mil doscientos sesentiuno
inciso segundo del Cdigo Civil[2], y si paga sin asentimiento del deudor, tiene
derecho a exigirle aquello en lo que le hubiese sido til el pago tal como lo
establece el artculo mil doscientos veintids segundo prrafo del citado Cdigo
sustantivo[3] . Tercero.- Que en el caso submateria, los recibos del pago del
alquiler de fojas treintiocho y treintinueve han sido girados a nombre del
demandado don Roberto Duncan Salazar, quien ha pagado en nombre propio;
por lo tanto no se puede reputar que los pagos de la renta que ha efectuado
hayan sido en nombre de su hermano don Humberto Duncan Salazar, como
equivocamente lo ha sostenido la Sala de Revisin en su cuarto considerando,
aplicando por ello en forma impertinente el artculo mil doscientos veintids del
Cdigo Civil, norma que solamente resulta de aplicacin para los casos en que
el pago sea efectuado por un tercero a nombre del deudor. Cuarto.- Que,
habindose configurado la causal de aplicacin indebida de una norma de
derecho material, corresponde a esta Corte actuar en sede de instancia,
pronuncindose sobre el fondo del asunto; en tal sentido; es necesario acotar
que los recibos de fojas cuarenta a cuarentisiete tampoco desvirtan el hecho
que los pagos del alquiler lo estaba efectuando el emplazado don Roberto
Duncan Salazar, puesto que los citados recibos fueron emitidos mucho
despus que falleciera su hermano don Humberto Duncan Salazar. Quinto.Que en ese sentido, la Sala tambin ha incurrido en interpretacin errnea del
artculo novecientos once del Cdigo Civil al considerar que los recibos
adjuntados por el emplazado no configuran la relacin contractual con el
demandante, cuando justamente esos recibos verifican dicha relacin por
cuanto los pagos han sido efectuados a nombre propio, generndose por ello
un contrato de arrendamiento cuya existencia no requiere de una formalidad ad
solemnitatem; no teniendo por lo tanto el demandado la calidad de ocupante
precario del inmueble, debiendo por ende el demandante accionar el desalojo
por la causal o en la va pertinente[4]. Sexto.- Que en consecuencia,
habindose configurado las causales sustantivas invocadas, corresponde
resolver el recurso de casacin al amparo de la facultad conferida en el inciso
primero del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil[5] . 4.SENTENCIA: Por lo anteriormente expuesto; declararon FUNDADO el recurso
de casacin interpuesto por don Roberto Duncan Salazar; y en consecuencia

NULA la sentencia de vista de fojas ciento cincuenticuatro, su fecha tres de
mayo del ao dos mil, expedida por la Primera Sala Civil Subespecializada en
Procesos Sumarsimos y No Contenciosos; y actuando en sede de instancia,
REVOCARON la apelada de fojas noventa, su fecha veintisiete de enero del
ao dos mil; y REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la demanda de fojas
veinticuatro, subsanada a fojas treintids, interpuesta por don Luis Nicols La
Grutta Rocca, en los seguidos con don Roberto Duncan Salazar, sobre desalojo por ocupacin precaria; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO de A.; CELIS ALVA.
PARA DESVIRTUAR LA CALIDAD DE POSEEDOR PRECARIO - SOLO

CABE PRESENTAR UN CONTRATO DE ARRENDAMIENTO?
Cas. N 799-2000
Demandante :
Hortensia Ibarra Samanez de Bertocchi
Demandado :
Lucy Mara Callirgos Dammert
Asunto
:
Desalojo por ocupante precario
Fecha
:
18 de octubre del 2000 (El Peruano 2-1-2001)
Del artculo 911 del Cdigo Civil se desprende con claridad que no hace
referencia a que solo un acuerdo contractual de arrendamiento determinara
que la emplazada no es precaria, ms an si nuestro sistema jurdico
establece una serie de relaciones obligacionales y reales, de naturaleza
patrimonial, que podran sustentarse vlidamente como ttulos o derechos
justificativos de la posesin.
Cas. N 799-2000 LIMA
Repblica, la causa vista en audiencia pblica en la fecha, emite la siguiente
interpuesto por Lucy Callirgos Dammert contra la sentencia de vista de fojas
seiscientos cuarenta, su fecha veintisis de enero del dos mil, expedida por la
Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarsimos y No
Contenciosos de la Corte Superior de Justicia de Lima la que confirma la
sentencia apelada, de fojas quinientos cuarenticuatro, su fecha diecisis de
marzo de mil novecientos noventinueve, que resuelve declarar fundada la
demanda de desalojo por ocupante precario y ordena que la emplazada desocupe el inmueble. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte casatoria,
mediante resolucin suprema, de fecha nueve de mayo del dos mil, ha

estimado procedente el recurso de casacin por la causal de interpretacin
errnea del artculo novecientos once del Cdigo Civil, sustentndose la causal
en que la Sala especifica que el ttulo para poseer deba ser un contrato de
arrendamiento cuando la norma no lo establce; adems, seala que el
documento deba ser de fecha cierta y constar en documento pblico. 3.CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo novecientos once del Cdigo Civil
seala que la posesin precaria es aquella que se ejerce sin ttulo alguno o
cuando el que se tena ha fenecido. Segundo.- Que, la causal de interpretacin
errnea de una norma de derecho material se configura cuando el juez ha
elegido la norma pertinente, pero se ha equivocado sobre su significado y por
una interpretacin defectuosa le da un sentido o alcance que no tiene. Tercero.Que, la Sala revisora, en su considerando sexto, ha calificado la demanda
como una por ocupacin precaria a pesar de que la demandante no ha
sustentado, jurdicamente su demanda. Cuarto.- Que, adems, seala que la
norma denunciada es aplicable; sin embargo, para que prospere la accin es
necesario la existencia indispensable de tres presupuestos: a) que, los actores
acrediten plenamente ser titulares de dominio del bien inmueble, cuya
desocupacin solicitan[1]; b) que se acredite la ausencia de una relacin
contractual de arrendamiento entre los demandantes y la emplazada; c) que
para ser considerado precario debe darse la ausencia absoluta de cualquier
circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien por parte de la emplazada.
Quinto.- Que, de acuerdo al punto b) descrito por la Sala, solo la existencia de
una relacin contractual de arrendamiento entre las partes, determinara que no
se haya configurado uno de los elementos para considerar a la emplazada
como precaria. Sexto.- Que, el precario es un trmino recogido del Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles espaol y que fue positivizado, escuetamente, en
nuestro ordenamiento jurdico, en la segunda parte del artculo novecientos
setenta del Cdigo de Procedimientos Civiles[2] de mil novecientos doce y que
con la entrada en vigencia de la Ley de Alquileres (Decreto Ley nmero veintin
mil novecientos treintiocho) se vera sobredimensionado en su real y cabal
concepto. Stimo.- Que, debido a ello, el trmino se vincul a los procesos en
los que el demandante acreditaba que el demandado estaba poseyendo un
bien sin ttulo, esto es, sin contrato de alquiler, entendido a su favor: Derechos
Reales, Jorge Avendao Valdez, Universidad Catlica, Lima - Per, mil
novecientos noventa, pgina ciento treinticinco; tambin, Alberto Vsquez Ros,
La Posesin Precaria, en: Revista Vox Juris, Universidad de San Martn de
Porres, mil novecientos noventicuatro, pginas ciento setenta y ciento
setentiuno. Octavo.- Que, el concepto de precario previsto en el artculo
novecientos once del Cdigo Civil vigente y dndosele una interpretacin literal
a la norma, se desprende, con claridad, que no hace referencia a que solo un
acuerdo contractual de arrendamiento determinara que la emplazada no es
precaria; ms an si nuestro ordenamiento jurdico establece una serie de
relaciones obligacionales o reales, de naturaleza patrimonial, que podran
sustentarse, vlidamente, como ttulos o derechos justificativos de la posesin.
Noveno.- Que, de la lectura concordada de la norma denunciada con el artculo
quinientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil[3] se concluira que procede el
desalojo cuando ste deriva de cualquier situacin jurdica y no,
exclusivamente, de la proveniente de un contrato de arrendamiento. Dcimo.Que, asimismo, del texto de la norma no se desglosa que el documento
sustentatorio del ttulo o derecho posesorio debe ser de fecha cierta y constar
en documento pblico; sin embargo, este extremo incide, directamente, en el
ofrecido por la recurrente para acreditar su ttulo o derecho posesorio, siendo
un elemento probatorio no susceptible de revisin en sede casatoria en donde
el debate es estrictamente jurdico[4] . Undcimo.- Que, aun as, los jueces
pueden requerir, dentro de los alcances establecidos por el artculo ciento
noventicuatro del Cdigo Procesal Civil[5], que los documentos ofrecidos por
las partes renan ciertos requisitos que hagan irrefutable lo contenido en ellos.
Duodcimo.- Que, en consecuencia, la Sala ha interpretado errneamente la
norma denunciada al establecerle un requisito excepcional que no podra
desprenderse de ella porque implicara desconocer las mltiples relaciones
jurdicas que se presentan en la sociedad. Decimotercero.- Que, a mayor
abundamiento, la recurrente no podra cumplir con el requisito exigido por la
sala puesto que sus alegaciones sobre su derecho o ttulo sustentatorio del
derecho de posesin no se basan en un contrato de arrendamiento sino en el
hecho de hacer uso de su derecho de habitacin sobre el inmueble[6] . 4.SENTENCIA: Estando al mrito de lo expresado as como de los dispositivos
legales referidos y de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos
noventisis, inciso primero, del Cdigo Procesal Civil; declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Lucy Callirgos Dammert y, en
consecuencia, CASAR la sentencia que corre a fojas seiscientos cuarenta, su
fecha veintisis de enero del dos mil, y actuando como sede de instancia,
REVOCARON la sentencia apelada, de fojas quinientos cuarenticuatro, su
fecha diecisis de marzo de mil novecientos noventinueve, que declara
fundada la demanda de desalojo por ocupante precario y ordena a la
emplazada que desocupe el bien; y REFORMNDOLA declararon
IMPROCEDENTE la demanda; en los seguidos pro doa Hortensia Ibarra
Samanez de Berttocchi con Lucy Mara Callirgos Dammert sobre desalojo por
ocupante precaria, DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO de A.; CELIS; ALVA.
LAS PERSONAS SORDOMUDAS MAYORES

COMPARECER POR S MISMAS AL PROCESO?
DE
EDAD
PUEDEN
Cas. N 4412-01 LIMA

Demandante : Carlos Guffanti Medina
Demandado : Lira Coronel Aquino y otros
Asunto
: Prorrateo de alimentos
Fecha
: 1 de julio del 2002 (Publicada el 1-10-2002)
Los sordomudos son absolutamente incapaces, por lo que no pueden
comparecer por s mismos al proceso.
Cas. N 4412-01 LIMA

PRORRATEO DE ALIMENTOS
Lima, primero de julio del dos mil dos
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPBLICA, vista la causa nmero cuatro mil doscientos doce - ao
dos mil uno, con los acompaados; en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley; emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Carlos
Guffanti Medina, mediante escrito de fojas cuatrocientos sesentiuno, contra la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentisis, emitida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte superior de Justicia de Lima el tres de
diciembre del dos mil uno, que declara Nula la sentencia y nulo todo lo actuado
en el proceso; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de
casacin a fojas cuatrocientos sesentids, fue declarado procedente por
resolucin de este Supremo Tribunal del ocho de febrero del presente ao; por
la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del
Cdigo Procesal Civil[1], esto es por la contravencin de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, sustentada en que los medios
probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes
produciendo certeza en el juez para fundamentar sus decisiones, que en tal
sentido es ilegal dar valor pleno a la copia simple de una receta mdica en la
que se seala que su hermano es sordomudo, por cuanto dicha copia no est
legalizada ni autenticada; que en cambio el acta de legalizacin y huella digital
de fojas ochentinueve correspondiente a su hermano Hugo ha sido ratificado
por un tcnico y auxiliar jurisdiccional, con lo que se verifica el conocimiento del
litigante sobre el acto llevado a cabo; alegando que se cuestiona su legitimidad
para obrar en concordancia con el Dictamen Fiscal, dejando de lado su
derecho de accin amparado por la Constitucin Poltica del Estado y el
artculo cuatrocientos setentisiete del Cdigo Civil[2] como la han reconocido el
Dictamen de fojas treinticinco y la resolucin nmero setecientos cuarentiuno
expedida por la Sala de Familia; y que al darse valor a la copia simple, la
decisin del Juzgador carece de fundamento; mxime, si se adelant la fecha
de la resolucin impugnada pues l verific que estaba pendiente de resolver la
misma al presentar su escrito del cuatro de diciembre del dos mil uno y el
Dictamen del diecinueve de agosto de ese mismo ao fue emitido antes de la
fecha de remisin de los autos a Fiscala; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el
artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que
toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos o intereses, con sujecin a un debido proceso;
Segundo.- Que, resulta indudable tal y como lo expresa la resolucin de vista
en su considerando segundo que si don Hugo Jos Santos Guffanti Medina es
sordomudo, analfabeto no siendo capaz siquiera de firmar pues nicamente
coloca su huella en los escritos que otras personas redactan y firman a ruego
por l, lo que pone en duda su conocimiento sobre lo que ocurre en el proceso;
que para que tenga un debido ejercicio de su legtima defensa, debe contar con
el nombramiento de un Curador; Tercero.- Que, ms an el artculo cuarentitrs

inciso tercero del Cdigo Civil, establece que los sordomudos son personas
absolutamente incapaces[3] ; Cuarto.- Que, siendo as, los sordomudos no
pueden comparecer por s mismos en el proceso[4] ; Quinto.- Que por ello,
cuando la resolucin de vista ha establecido que es nula la sentencia apelada y
nulo todo lo actuado por cuanto don Hugo Santos Guffanti Medina ha
intervenido en el proceso sin Curador que lo represente, no se ha contravenido
el debido proceso, sino ms bien se est regularizando el mismo; Sexto.- Que,
el acta de legalizacin y huella digital obrante a fojas ochentinueve en que se
sustenta la casacin, ratifica que don Hugo Jos Santos Guffanti Medina no
habla y solo coloca su huella digital, lo que tambin ratifica que no sabe firmar
[5]; Stimo.- Por las razones expuestas no se presenta la causal del inciso
tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; por lo que
de conformidad con lo opinado por el Fiscal Supremo y, a lo dispuesto por el
artculo trescientos noventisiete del Cdigo acotado; declararon: INFUNDADO
el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos sesentiuno, contra la
sentencia de vista de fojas cuatrocientos cuarentisis, su fecha tres de
diciembre del dos mil uno; CONDENARON al recurrente a la multa de una
Unidad de Referencia Procesal, exonerndosele de las costas y costos del
recurso por encontrarse gozando de auxilio judicial; ORDENARON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Carlos Guffanti Medina contra doa Lira Coronel Aquino y otros; sobre
prorrateo de alimentos; y los devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P; ESTRELLA
C.
SI LAS PARTES NO ACORDARON FORMALIZAR EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA
EL COMPRADOR
PUEDE
DEMANDAR
EL
OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PBLICA?
Cas. N 2069-2001 Arequipa

Demandante :
Sori Carpio Valencia.
Demandado :
Jess Natividad Prez Portocarrero de Carpio y otro
Asunto
:
Otorgamiento de escritura pblica
Fecha
:
3 de julio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
El proceso de otorgamiento de escritura pblica tiene por finalidad dar una
mayor seguridad a la celebracin del acto jurdico, brindndole solemnidad o
formalidad revestida de garantas.
Cas. N 2069-2001 AREQUIPA
Lima, tres de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA: con el acompaado; vista la causa en Audiencia Pblica
de la fecha; y producida la votacin con arreglo a ley; se emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos cuarenticuatro por doa Jess Natividad Prez
de Carpio contra la resolucin de vista de fojas trescientos treintisis, expedida
por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, su fecha
dieciocho de mayo del dos mil uno, que confirma en un extremo; y, revoca en
otro la sentencia apelada de fojas doscientos noventitrs, su fecha veintiocho
de noviembre del dos mil, reformndola, declararon fundada la demanda de
fojas diez interpuesta por doa Sori Carpio Valencia, ordenando que los
demandados vendedores cumplan con elevar y suscribir la escritura pblica por
ante notario pblico, que se deriva de la minuta de fojas dos, con costas y
costos. 2. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Concedido el recurso de casacin
a fojas trescientos cincuentids, fue declarado procedente por este Supremo
Tribunal mediante Ejecutoria de fecha diez de setiembre del dos mil uno, por la
causal contenida en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil[1] ,
relativa a la aplicacin indebida de los artculos 1412 y 1529 del Cdigo
Civil[2] , sobre el derecho de exigir el cumplimiento de la formalidad del
contrato y de la compraventa. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En el presente
caso, la impugnante sostiene que el error in iudicando ha consistido en que la
Sala de vista, al expedir la resolucin de vistas de fojas trescientos treintisis,
ha aplicado indebidamente los artculos 1412 y 1529 del Cdigo Sustantivo,
alegando que no se ha tomado en cuenta que la parte demandada contradijo la
demanda, precisando la inexistencia de la minuta, la que adems fue tachada;
por lo que resulta ilgico que se otorgue validez a la copia simple de una
minuta de compraventa, cuyo original la actora no ha acreditado que exista, ni
que obre en la notara Banda Chvez[3]. Segundo.- Es materia del presente
proceso, la demanda de fojas diez interpuesta por doa Sori Carpio Valencia,
solicitando que su hermano don Pedro Percy Carpio Valencia y su esposa doa
Jess Natividad Prez Portocarrero de Carpio, cumplan con otorgarle la
escritura pblica del contrato de compraventa del inmueble signado como letra
A, ubicado en Cerro de Juli, Distrito de Arequipa, Provincia y Departamento
del mismo nombre, el mismo que le fue transferido por minuta de fecha nueve
de mayo de mil novecientos ochentinueve, la que corre en copia simple a fojas
dos. Tercero.- Se advierte, que la Sala Superior ampar la demanda ordenando
que los demandados cumplan con elevar y suscribir la escritura pblica que se
derive de la minuta referida de fojas dos, mediante la cual los demandados dan
en venta a la actora el inmueble citado en el considerando anterior, para lo cual
sostuvo que las estimaciones de la parte demandada, asumidas por el juez,
consistentes en la no coincidencia de caractersticas fsicas del bien, no
constituyen argumentos vlidos, ni legales para que los demandados se
opongan a cumplir una obligacin contrada por ellos, pues el objeto de la
presente accin es nicamente la constatacin de la existencia de la voluntad
de las partes para formalizar el contrato; encontrndose acreditada la
existencia de la mencionada compraventa de bien inmueble, as como la
voluntad inequvoca de los vendedores y de la compradora de que sea elevado
a escritura pblica[4]. Cuarto.- Cabe anotar, que el proceso de otorgamiento de
escritura pblica tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la celebracin
del acto jurdico, brindndole una mayor solemnidad o una formalidad revestida
de mayores garantas; asimismo, hay que precisar que el artculo 1412 del
Cdigo Sustantivo establece que, si por mandato de la ley o por convenio, debe
otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma
solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes, stas pueden
compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Quinto.- En tal
sentido, hay que tener en cuenta que el artculo 1549 del acotado Cdigo
Material[5] dispone que para los casos de contratos de compraventa, es
obligacin esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de la propiedad
del bien. Sexto.- Por consiguiente, estando a los hechos establecidos por la
Sala de mrito, en base a la valoracin de la prueba, los que no pueden ser
modificados por la Corte de Casacin, se tiene por acreditado la celebracin
del contrato de compraventa de fecha nueve de mayo de mil novecientos
ochentinueve, negocio definido por el artculo 1529 del Cdigo Sustantivo,
como aquel por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un
bien al comprador y ste a pagar su precio en dinero, no constituyendo una
minuta en original, el nico medio para su determinacin, pues corresponde al
juzgador valorar las pruebas que se ofrezcan de manera conjunta y razonada
de conformidad con lo sealado por el artculo 197 del Cdigo Procesal Civil,
estipulando el artculo 192 del acotado Cdigo, que son pruebas tpicas, entre
otros, los documentos dentro de los que se encuentran las fotocopias de
acuerdo a lo sealado por el artculo 234 del citado cuerpo legal[6], habindose
declarado infundada la tacha que se planteara respecto al documento de fojas
dos, mediante escrito de fojas treintiuno. Sptimo.- En consecuencia, se
advierte que es de aplicacin al caso de autos los artculos 1412 y 1529 del
Cdigo Civil; por lo que corresponde a los demandados desarrollar los
cuestionamientos efectuados sobre las divergencias existentes entre el
inmueble real y el referido en la minuta en otro proceso distinto al de autos; por
lo que se deja a salvo los derechos que le correspondan, debiendo precisarse
que lo ordenado por la Corte Superior es solo la formalizacin del documento
de fojas dos, el mismo que contiene el referido contrato de compraventa.
DECISIN: A) Estando a las conclusiones expuestas y en uso de la facultad
conferida por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Jess Natividad
Prez Portocarrero de Carpio, mediante escrito de fojas trescientos
cuarenticuatro, contra la resolucin de vista de fojas trescientos treintisis, su
fecha dieciocho de mayo del dos mil uno. B) CONDENARON a la recurrente al
pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como de las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos por
doa Sori Carpio Valencia, sobre otorgamiento de escritura pblica. C)
MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano,
bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA V.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.; QUINTANILLA
Q.
NATURALEZA JURDICA DE
TRANSMISIN SUCESORIA
LA
HIPOTECA
BIEN
OBJETO
DE
Cas. N 2147-2001 La Libertad

Demandante :
Banco Continental
Demandado :
Jorge Luis Saldaa Palomino y otros
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
8 de julio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
La hipoteca, por su naturaleza jurdica, se encuentra ubicada dentro de los
derechos reales de garanta, por tanto, es un bien objeto de transmisin
sucesoria.
Cas. N 2147-2001 LA LIBERTAD
Lima, ocho de julio del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA, vista la el da de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley,
emite la presente sentencia. 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas ciento
cuarentisiete, su fecha nueve de mayo del dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que
revocando la resolucin apelada de fojas ochentisiete, su fecha veintinueve de
noviembre del dos mil, que declara infundadas las contradicciones al mandato
de ejecucin; reformndola declararon fundadas dichas contradicciones, en
consecuencia, inexigible la obligacin contenida en el saldo deudor del pagar
y la letra de cambio que se contraen las obligaciones de fojas catorce y
diecisis, respectivamente con relacin a Luisa Idalia Glvez Gamarra y
Gabriela Ricci Moreno Glvez, mas no as respecto a la obligacin contenida
en la letra de cambio que se contrae el saldo deudor de fojas quince; con lo
dems que contiene, sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolucin de fecha veinte de setiembre del dos mil uno, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco Continental, por las
siguientes motivaciones: a) Interpretacin errnea de los artculos 660 y 1361
del Cdigo Civil [1] , sosteniendo que la hipoteca no se ha extinguido por la
muerte del garante hipotecario don Roger Eulogio Moreno Daz, ya que
subsiste, desde que sus bienes, derechos y obligaciones, que constituyen la
herencia, pasan a sus herederos, tanto ms si la otra garante hipotecaria doa
Luisa Glvez Gamarra es copropietaria del bien dado en garanta; b)
Inaplicacin de los artculos 1122 y 1218 del Cdigo Civil [2] , aseverando que
la garanta hipotecaria, no es una obligacin personalsima y se transmite a los
herederos, pues al celebrarse el acto jurdico, ste tiene eficacia para
garantizar obligaciones futuras; asimismo, no se han presentado ninguna de las
causales para la extincin de la hipoteca. 3. CONSIDERANDOS: Primero.Que, examinando los supuestos de interpretacin errnea de los artculos 660
y 1361 del Cdigo Civil, se advierte que el inmueble hipotecado corresponda a

la sociedad de gananciales por quien en vida fue Roger Eulogio Moreno Daz y
la coejecutada Luisa Glvez Gamarra, razn por la cual si bien es cierto ha
fenecido aquel rgimen patrimonial, segn lo establece el inciso 5 del artculo
318 del Cdigo Civil[3], ello no implica que la hipoteca se extinga por la muerte
de una de las personas que lo constituy, pues los derechos reales se
caracterizan por el ius persequendi, esto es, el derecho de persecucin del bien
sin importar en poder de quin se encuentre. Segundo.- Que, el artculo 660 del
Cdigo Civil establece que desde la muerte de una persona, los bienes,
derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus
sucesores. Al respecto, es necesario precisar que la hipoteca, por su
naturaleza jurdica, se encuentra ubicada dentro de los derechos reales de
garanta, por tanto, es un bien objeto de transmisin sucesoria[4]. Tercero.- Los
contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, conforme al
artculo 1361 del Cdigo Civil. La citada sociedad de gananciales se
comprometi a garantizar las obligaciones de un tercero. En tal sentido, la
garanta hipotecaria subsiste tambin respecto a la coejecutada Luisa Glvez
Gamarra, adems de su calidad de heredera. Cuarto.- Por otro lado, la muerte
de quien garantiza no est entre los supuestos de extincin de la hipoteca,
corroborndose la inaplicacin del artculo 1122 del Cdigo Civil. Tambin se ha
inaplicado el artculo 1218 del precitado Cdigo, pues la obligacin se transmite
a los herederos, salvo cuando es inherente a la persona, lo prohbe la ley o se
ha pactado en contrario, supuestos que no han sido enervados por los
demandados. En efecto, de haberse aplicado estos preceptos legales no se
hubiera revocado la apelada. 4. DECISION: 1) Por los considerandos
precedentes y de conformidad con el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
sesentids, interpuesto por el Banco Continental, en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas ciento cuarentisiete, su fecha nueve de mayo del
dos mil uno. 2) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la resolucin
apelada de fojas ochentisiete, su fecha veintinueve de noviembre del dos mil,
declarando infundada la contradiccin basada en la inexigibilidad de la
obligacin, mediante escrito de fojas sesentiuno, en consecuencia, ordenaron
sacar a remate el inmueble hipotecado; con lo dems que contiene. 3)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron; en los seguidos con don
Jorge Luis Saldaa Palomino y otros, sobre ejecucin de garantas.
Q.
EN LA CONSTRUCCIN SOBRE TERRENO AJENO PROCEDE EL PAGO

DE MEJORAS O LA ADQUISICIN DEL SUELO POR ACCESIN?
Cas. N 1350-02 Cono Norte

Demandante : Jess Loo Caycho
Demandado : Sucesin de Leandro Flor Chulque y otros
Asunto
: Pago de mejoras
Fecha
: 12 de junio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
La demanda versa sobre el ejercicio de la opcin de pagar el valor de la
edificacin o de pagar el valor del suelo sobre el cual se ha levantado la
edificacin de aquel que ha construido de buena fe, derecho cuyo ejercicio se
encuentra amparado por los artculos 941 y 942 del Cdigo Civil.
Cas. N 1350-02 CONO NORTE
Lima, doce de junio del dos mil dos.
VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que, el recurso de casacin
interpuesto cumple con los requisitos de forma para su admisibilidad, conforme
lo exige el artculo trescientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil[1] ;
Segundo.- Que, respecto de los requisitos de fondo, el recurrente invoca como
sustento de su recurso las causales contenidas en los incisos primero, segundo
y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado,
denunciando: I) La aplicacin indebida de una norma de derecho material,
especficamente del artculo novecientos cuarentiuno del Cdigo Civil, pues no
se ha tenido en consideracin que el derecho de propiedad de la recurrente y
sus hijos se encuentra amparado por el artculo novecientos veintitrs del
citado Cdigo Sustantivo[2] ; sin embargo, pese a reconocer tal calidad de
propietarios, superpone el derecho de accesin al de propiedad, pese a que
este ltimo es prioritario por estar inscrito en el Registro Predial Urbano la
declaratoria de fbrica del inmueble a favor de la recurrente y su cnyuge
desde hace ms de diecisiete aos; II) La inaplicacin de una norma de
derecho material, especficamente del artculo dos mil uno inciso primero del
Cdigo Civil, pues la Sala de vista no ha considerado que prescribe a los diez
aos la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y de la
nulidad del acto jurdico, norma que ha sido ignorada por completo, sin
expresar las razones y los fundamentos para ello; y III) La contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso e infraccin de las
formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, por cuanto
la Sala revisora slo se ha pronunciado sobre las pruebas presentadas por el
actor, omitiendo pronunciarse sobre las pruebas presentadas por la recurrente
en segunda instancia, consistentes en las tres constancias de prstamo
emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crdito Santa Elisa Limitada nmero
treintinueve, por el cual se acredita la existencia de un prstamo de cien mil
soles oro a favor del causante Leandro Flor Chulque para la construccin del
inmueble sub litis, razn por la cual no existe una apreciacin conjunta de todos
los medios probatorios, lo que infringe lo dispuesto en los artculos ciento
noventisiete y ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil[3];
Tercero.- Que, respecto de la denuncia contenida en el punto I), debe
precisarse que la causal de aplicacin indebida supone la aplicacin de una
norma impertinente a la conclusin de hecho establecida en la sentencia de

mrito; que, en el caso de autos, se tiene que la demanda versa sobre el
ejercicio de la opcin de pagar el valor actualizado de la edificacin levantada
en terreno ajeno o de pagar el valor actualizado del terreno sobre el cual se ha
levantado la edificacin de aquel que ha construido de buena fe, derecho cuyo
ejercicio se encuentra amparado por los artculos novecientos cuarentiuno y
novecientos cuarentids del Cdigo Civil[4], dispositivos en los que
precisamente el actor sustenta su demanda y respecto de los cuales las
instancias de mrito han concluido que se encuentra acreditada tanto la buena
fe del edificante como la propiedad de ste sobre la edificacin; por tanto, no se
advierte la impertinencia de la norma aplicada en autos, por lo que corresponde
desestimar este extremo del recurso interpuesto[5]; Cuarto.- Que, respecto de
la denuncia contenida en el punto II), debe precisarse que la causal de
inaplicacin de una norma de derecho material supone su pertinencia con la
relacin fctica establecida en el proceso, pero que el Juzgador por
desconocimiento u otra razn deja de aplicarla; que, en el caso de autos, la
inaplicacin alegada por la recurrente est referida al extremo de la sentencia
que confirma un auto apelado con la calidad de diferida, especficamente el
auto que declar infundada la excepcin de prescripcin deducida por la
recurrente sustentndose en el inciso primero del artculo dos mil uno del
Cdigo Civil, norma que no es de naturaleza sustantiva sino procesal, pues se
limita a fijar o establecer plazos para el ejercicio del derecho de accin,
habiendo resuelto la segunda instancia en forma definitiva este extremo
sealando que se encuentra expedito; por tanto, la segunda causal que se
invoca tambin debe ser desestimada; Quinto.- Que, finalmente, respecto de la
denuncia contenida en el punto III), se advierte que los citados documentos
adjuntados a su recurso de apelacin, consistentes en las tres constancias de
prstamo emitidas por la Cooperativa de Ahorro y Crdito Santa Elisa Limitada
nmero treintinueve, obrantes de fojas trescientos treinticinco a trescientos
treintisiete, no fueron ofrecidos como medios probatorios por la recurrente, por
tanto la Sala Superior no los ha considerado como tales y, en consecuencia, no
tenan por qu ser merituados por la segunda instancia, tanto ms si los
mismos no cumplen con los requisitos que establece el artculo trescientos
setenticuatro del Cdigo Procesal Civil para su admisibilidad, por lo que no se
configura infraccin de los artculos ciento noventisiete y ciento veintids inciso
tercero del Cdigo Adjetivo; Sexto.- Que, siendo as, estando a que la
fundamentacin expuesta por la recurrente no satisface los requisitos de fondo
establecidos en el inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del
Cdigo Procesal Civil, en uso de la facultad prevista en el artculo trescientos
noventids del acotado cuerpo normativo, declararon: IMPROCEDENTE el
recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos setenticuatro por Olga
Donatila Fonken Caycho contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos
cincuentids, su fecha treinta de enero del dos mil dos; CONDENARON a la
recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de
tres Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por don
Jess Loo Caycho contra La Sucesin de Don Leandro Flor Chulque y otros,
sobre Pago de Mejoras; y los devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;

QUINTANILLA Q.
DERECHO DE FAMILIA
LA VALORACIN DE LA OPININ DEL MENOR EN SEDE JUDICIAL PARA
DETERMINAR LA TENENCIA
LA VALORACIN DE LA OPININ DEL MENOR EN SEDE JUDICIAL PARA

DETERMINAR LA TENENCIA
Cas. N 1279-2000
Demandante :
Rosario Cueva Masache
Demandada :
Carmen Melania Rosillo Cueva
Asunto
:
Reconocimeinto de la custodia, tenencia y alimentos
Fecha
:
Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho del
menor a ser odo y valorar su opinin en sede judicial a fin de conluir qu es lo
ms beneficioso para l, pues el menor participa en el proceso para esclarecer
cul es la persona ms idnea afectivamente para mantener su tenencia.
Cas. N 1279-2000 PIURA
interpuesto por doa Rosario Cueva Masache, contra la sentencia de vista de
fojas doscientos ocho, su fecha dieciocho de abril del dos mil, expedida por la
Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia de
Piura la que confirma la sentencia apelada de fojas ciento ochentids, su fecha
treintiuno de enero del dos mil, que resuelve declarar infundada la demanda se
reconocimiento de custodia, tenencia y alimentos; y alimentos; y en
consecuencia, que la tenencia de la menor pase a favor de su progenitora. 2.FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- La Corte casatoria, mediante resolucin
suprema de fecha tres de julio del dos mil, ha estimado procedente el recurso
de casacin por la causal de interpretacin errnea del artculo octavo del
Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, basndose la
recurrente en que la norma denunciada ha sido interpretada errneamente,
porque en atencin al inters superior del nio, la menor no debe estar al lado
de su madre biolgica como seala la Sala, sino que debe tenerse en cuenta
que la menor ha permanecido un mayor tiempo de convivencia con la
recurrente, lo que implica que se encuentra ms identificada afectivamente con
la demandante. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, la causal de
interpretacin errnea de una norma de derecho material se configura cuando
el juez ha elegido la norma pertinente, pero se ha equivocado sobre su
significado que no tiene (El Recurso de Casacin Civil - Praxis, Manuel
Snchez-Palacios Paiva, Editorial Cuzco, Lima - Per, mil novecientos
noventinueve, pgina sesentitrs). Segundo.- Que, el artculo octavo del Ttulo
Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes dice que En toda medida
concerniente al nio o adolescente que adopte el Estado a travs del Poder
Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio Pblico, Gobiernos Regionales,
Gobiernos Locales y sus dems instituciones, as como en la accin de la
sociedad, se considerar el inters superior del nio y el respecto de sus
derechos. Tercero.- Que, la norma denunciada como interpretada
errneamente contiene no solo un principio general del derecho, sino
especficamente, un principio del derecho familiar el mismo que es informante
de la relacin que debe existir entre el nio o adolescente para con las
instituciones jurdicas del ordenamiento nacional. Cuarto.- Que, adems, como
ha sealado Mara Rentera Durand el inters superior del nio implica que se
respeten sus derechos (...) y que muchas veces significa anteponer su
bienestar (del menor) aun contra los intereses de sus padres Cdigo de los
Nios y Adolescentes Ttulo Preliminar en: Revista Vox Juris N 7, Facultad de
Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de San Martn de Porres, Lima Per, mil novecientos noventisiete, pgina doscientos ochentitrs). Quinto.Que, una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el
derecho del menor en sede judicial a ser odo y valorar su opinin para concluir
qu es lo ms beneficioso para l. Sexto.- Que, el menor participa en el
proceso a fin de esclarecer cul es la persona ms idnea afectivamente para
tener o mantener la tenencia del nio o adolescente, lo que es materia de
anlisis (Idem. El Ministerio Pblico y la Convencin de Derechos del Nio en:
Revista Vox Juris N 8, Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la
Universidad de San Martn de Porres, Lima - Per, mil novecientos
ochentiocho, pgina ciento treintids). Stimo.- Que al ser oda la menor
durante el proceso, se puede concluir que se encuentra estrechamente
vinculada con su abuela y que la atencin que sta le dedica, no ha producido
sin beneficios, esto es, que ha mantenido a la menor dentro de un hogar
estable emocionalmente, fomentando en ella su desarrollo personal. Octavo.Que, en consecuencia, la madre biolgica tiene la patria potestad de la menor,
mas no as la tenencia y el legtimo derecho de que se establezca un rgimen
de visitas que le permita a la menor el no desvincularse de quien siempre ser
su madre y que tambin le permita estrechar lazos con ella. Noveno.- Que
adems, el hecho de que la madre biolgica no tenga la tenencia de la menor
no la sustrae de su ineludible obligacin de colaborar con la manutencin de la
menor, ms an si este extremo se encuentra ligado al inters superior del
menor aludido. 4.- SENTENCIA: Estando al mrito de lo expresado as como
de los dispositivos legales referidos y de conformidad con lo dispuesto por el
artculo trescientos noventisis, inciso primero, del Cdigo Procesal Civil[1] ; y
de acuerdo con lo dictaminado por el Fiscal Supremo en lo Civil; declarando
FUNDADO el recurso de casacin[2] interpuesto por doa Rosario Cueva
Masache y, en consecuencia, CASAR la sentencia que corre a fojas doscientos
ocho, su fecha dieciocho de abril de dos mil, y actuando como sede de
instancia, REVOCARON la sentencia de primera instancia apelada, de fojas
ciento ochentids, su fecha treintiuno de enero del ao dos mil, que declara
infundada la demanda de reconocimiento a la custodia, tenencia y alimentos; y
REFORMNDOLA declararon FUNDADA en parte la demanda, en
consecuencia, se le reconoce a doa Rosario Cueva Masache la custodia de la
menor y se le otorga la tenencia de la adolescente Yeni del Rosario Vicente
Rosillo; asimismo se DISPONE que doa Carmen Melania Rosillo Cueva asista
a su menor hija con una suma mensual ascendente a cien nuevos soles por
concepto de alimentos, se DETERMINA que es un derecho y un deber de doa
Carmen Melania Rosillo Cueva el visitar a su menor hija Yeni del Rosario
Vicente Rosillo, procurando solucionar los conflictos surgidos con la recurrente
y fijando un rgimen de visitas acordado entre las partes y siempre en beneficio
de la menor; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO de A.; CELIS; ALVA
DERECHO COMERCIAL
ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS POR EL GERENTE
OPONIBILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD REPRESENTADA
Y SU
ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS POR EL GERENTE

OPONIBILIDAD FRENTE A LA SOCIEDAD REPRESENTADA
Y SU
Cas. N 1250-2002 LIMA

Demandante : Volvo Per Sociedad Annima
Demandado : Empresa de Transportes La Marginal Sociedad Annima y otra
Asunto
: Ejecucin de garantas
Fecha
Si la directora-gerente intervino en su calidad de tal en los contratos de
compraventa, reconocimiento de deuda y constitucin de garantas reales que
suscribi con la ejecutante, dichos actos son oponibles a la empresa ejecutada,
pues en el estatuto se encuentran descritas las facultades otorgadas a su
gerente, en el cual no se advierte la existencia de restriccin alguna.
Cas. N 1250-2002 LIMA
EJECUCIN DE GARANTAS
Lima, cinco de junio del dos mil dos.

VISTOS; Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, de lo actuado consta que
se ha cumplido con todos los requisitos formales para el concesorio del recurso
de casacin y por lo tanto para la admisibilidad del mismo; Segundo.- Que, la
casacin se funda en la inaplicacin de los artculos ciento cincuentisis, ciento
sesentisiete, mil noventinueve del Cdigo Civil[1] y del artculo trece de la Ley
General de Sociedades[2], sustentada en que el Gerente de su empresa,
careca y carece hasta la actualidad de facultades para el otorgamiento de
garantas hipotecarias a favor de terceros; sin embargo las sentencias de
mrito sostienen lo contrario, por lo que la sentencia impugnada no solo es
injusta, sino tambin ilegal; Tercero.- Que, las sentencias de mrito aplicando la
prueba actuada han establecido que doa Ana Rosario Vitor Ingunza tiene la
calidad de director gerente de la empresa recurrente, y en esa calidad es que
interviene en el contrato de venta de omnibuses, reconocimiento de deuda,
constitucin de prenda legal, constitucin de prenda de transporte y
constitucin de hipotecas, como lo seala el considerando tercero de la
sentencia impugnada; as mismo en el considerando quinto de la misma
sentencia se puede advertir que en el artculo treintiuno de la escritura de
constitucin social y estatutos de la empresa recurrente, obrante a fojas
setenticinco a fojas ochentisiete, se encuentran descritas las facultades
otorgadas a su gerente, en la cual no se advierte la existencia de restriccin
alguna[3] ; Cuarto.- Que, al confirmar la sentencia de vista, el auto dictado por
el Juzgado que declar infundada la contradiccin de la recurrente, ha resuelto
de manera definitiva dicho aspecto, por lo que no se puede invocar
nuevamente en la casacin[4] ; Quinto.- Que, en consecuencia la casacin no
contiene el requisito de fondo contemplado en el acpite dos punto dos del
inciso segundo del artculo trescientos ochentiocho del Cdigo Procesal Civil, y
aplicando el artculo trescientos noventids del mismo Cdigo, declararon
IMPROCEDENTE el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento sesentisiete
contra la sentencia de vista de fojas ciento cincuentisiete, de fecha veinte de
marzo del dos mil dos; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de tres
Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Volvo Per
Sociedad Annima con Empresa de Transportes La Marginal Sociedad
Annima y otra, sobre Ejecucin de Garanta; y los devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.;
QUINTANILLA Q.

NULIDAD DE SENTENCIA CUYO FALLO CONTRADICE SUS
CONSIDERANDOS - VULNERACIN DEL PRINCIPIO LGICO DE NO
CONTRADICCIN
SI PARA NOTIFICAR LA DEMANDA SE DEMORAN MS DE CUATRO
MESES - SE PODR DECLARAR EL ABANDONO?
EL AUTO QUE AUTORIZA LA SUSTITUCIN DE UNA MEDIDA CAUTELAR
POR UNA GARANTA MENOR A LA FIJADA - ES APELABLE?
REPRESENTACIN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DENUNCIA
OPORTUNA
EXAMEN DE LA VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS
EFECTUADA POR LA CORTE SUPREMA EN UN CASO DE TENENCIA
NULIDAD
DE
SENTENCIA CUYO
FALLO
CONTRADICE
SUS
CONSIDERANDOS - VULNERACIN DEL PRINCIPIO LGICO DE NO
CONTRADICCIN
Cas. N 1383-2000
Demandante :
Guillermo Prosopio Gutierrez y otra
Demandado :
Toms Tantaruna Cotillo
Asunto
:
Reivindicacin
Fecha
:
Es nula la sentencia que tiene falta de coherencia entre el fallo y los
considerandos en que se sustenta, incurriendo en la contravencin del principio
lgico de no contradiccin, pues en la parte considerativa se expresa que la
edificacin objeto del litigio fue realizada por el demandado de buena fe; sin
embargo, en la parte resolutiva se ordena que el demandante haga suya la
edificacin sin pagar el valor.
Cas. N 1383-2000 CALLAO
DE LA REPBLICA en audiencia pblica de la fecha, con los acompaados,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por don Toms Tantaruna Cotillo contra la sentencia de
vista de fojas trescientos cuarenticuatro, su fecha catorce de abril de dos mil,
que revocando la sentencia apelada de fojas doscientos cincuentiuno, su fecha
diez de junio de mil novecientos noventinueve, declara fundada la demanda y
ordena que los demandados desocupen el inmueble sub materia al
demandante; con lo dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Sala mediante resolucin de fecha diecisiete de julio del presente ao ha
estimado procedente el recurso de casacin por la causal de inaplicacin del
artculo novecientos cuarentiuno del Cdigo Civil[1]
y por la causal de
infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales, fundada en que el demandante para sustentar su pretensin seal
en el punto cinco de su escrito de demanda que la edificacin del inmueble
materia del litigio se haba llevado a cabo de mala fe en terreno ajeno,
requiriendo hacer suya la edificacin sin pagar su valor, lo que origin que se
fijara como punto controvertido determinar si la aludida edificacin se produjo
de buena o mala fe, sin embargo y no obstante que en la parte considerativa de
la recurrida se indica que la edificacin se hizo de buena fe, en la parte
resolutiva se ordena que el demandante haga suya la edificacin sin pagar su
valor, vulnerndose con ello las formalidades previstas en el artculo ciento
veintids inciso tercero del Cdigo adjetivo[2] . CONSIDERANDO: Primero.Que, atendiendo a sus efectos, es necesario comenzar por el anlisis de la
denuncia por vicios in procedendo. Segundo.- Que, la sentencia exterioriza una
decisin jurisdiccional del Estado, consta en un instrumento pblico y es la
materializacin de la tutela jurisdiccional que llena su funcin al consagrar un
derecho mediante una declaracin afirmada de que la relacin sustancial
discutida se encuentra en los presupuestos legales abstractos y como
consecuencia de la cual, establece en las sentencias, una norma concreta para
las partes, de obligatorio cumplimiento. Tercero.- Que, segn los trminos de la
demanda, los esposos Guillermo Prosopio Gutirrez y Luz Violeta Mesas
Galarza de Prosopio, demandan a don Toms Tantaruna Cotillo y su cnyuge
doa Ada Espinoza de Tantaruna, la reivindicacin del inmueble ubicado en la
avenida Pacfico nmero quinientos cuatro-quinientos seis La Perla, Callao, as
como la edificacin (acabados) sic efectuados en el aludido predio, por
estimar que la misma se ha realizado en predio ajeno y de mala fe. Cuarto.Que, en la audiencia de conciliacin de fojas setentids, se fijaron como puntos
controvertidos determinar si el demandante tena derecho a la propiedad del
inmueble sub judice; y determinar si las construcciones existentes sobre el
predio se realizaron con anterioridad a la compraventa realizada a favor de los
demandantes y si los demandados realizaron construcciones con derecho o no.
Quinto.- Que, la sentencia de vista revocando la sentencia apelada declara
fundada la demanda y ordena que los demandados desocupen y entreguen el

inmueble sub judice; sin embargo, en el dcimo considerando seala que no se
encuentra acreditada la mala fe de la parte demandada, por lo que la
reivindicacin no afecta el derecho que pueda tener la parte demandada sobre
las construcciones realizadas sobre el citado bien desde mil novecientos
setentisiete a la fecha. Sexto.- Que, la garanta del debido proceso en su
aspecto formal o adjetivo, consiste en el curso regular de la administracin de
justicia por los tribunales, conforme a las reglas y formas que han sido
establecidas para la proteccin de los derechos individuales, es por eso que la
ley ha determinado entre los motivos de la casacin la inobservancia de las
normas esenciales y el quebrantamiento de las formas procesales establecidas
en ellas. Stimo.- Que, al adolecer la recurrida de falta de coherencia entre el
fallo y los considerandos en que se sustenta, se ha incurrido en la infraccin del
principio lgico de no contradiccin, lo que acarrea su nulidad. SENTENCIA:
Que, estando a las conclusiones arribadas y en aplicacin de lo dispuesto por
el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO[3] el recurso de casacin
interpuesto por don Toms Tantaruna Cotillo, en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas trescientos cuarenticuatro, su fecha catorce de abril
del presente ao; ORDENARON que la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Callao expida nueva resolucin con arreglo a ley, en los seguidos
por don Guillermo Prosopio Gutirrez y otra, sobre reivindicacin;
Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO DE A; CELIS; ALVA.
SI PARA NOTIFICAR LA DEMANDA SE DEMORAN MS DE CUATRO

MESES - SE PODR DECLARAR EL ABANDONO?
Cas. N 563-2000
Demandante :
Comisin de Zonas Francas y otras
Demandado :
Corporacin Pesquera Ilo S.A.
Asunto
:
No se menciona
Fecha
:
Presentada la demanda y expedido el auto admisorio es obligacin
jurisdiccional correr traslado de la misma al fin de poner en conocimiento al
emplazado para que se entable plenamente una relacin jurdica procesal. En
consecuencia, no es imputable al demandante los cuatro meses que tard el
juzgado en notificar al demandado por ende no se puede declarar el abandono
del proceso.
Cas. N 563-2000 TACNA

interpuesto por la Comisin Nacional de Zonas Francas, Zonas de Tratamiento
Especial Comercial y Zonas Especiales de Desarrollo (CONAFRAN)
administradora de CETICOS - ILO contra la resolucin de vista de fojas
noventitrs, su fecha seis de diciembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y
Moquegua, que confirmando la resolucin impugnada, de fecha cuatro de
octubre de mil novecientos noventinueve, declara el abandono de la instancia
en el presente proceso sobre obligacin de dar suma de dinero; archivndose
el expediente. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: La Corte casatoria
mediante resolucin suprema, de fecha veintisis de abril de dos mil, ha
estimado procedente el recurso por la causal de contravencin del primer
prrafo del artculo trescientos cuarentiocho del Cdigo Procesal Civil[1] ; el
recurrente sustenta que el abandono opera desde la ltima actuacin procesal
o desde notificada la ltima resolucin, conforme a la norma denunciada; en el
caso de autos, la resolucin admisoria fue notificada al recurrente el quince de
marzo de mil novecientos noventinueve por lo que el plazo para la declaracin
de abandono debi contarse al da siguiente de la notificacin, esto es, desde
el diecisis de marzo de mil novecientos noventinueve extendindose hasta el
diecisis de julio del mismo ao, con lo que no se habra producido el
abandono del proceso no pudindose computar el plazo desde la interposicin
de la demanda. 3.- CONSIDERANDO: Primero.- Que, conforme lo dispone el
artculo trescientos cuarentisis del Cdigo Procesal Civil el abandono se
produce cuando el proceso permanece en primera instancia durante cuatro
meses, sin que se realice ningn acto que lo impulse. Segundo.- Que, el
artculo trescientos cuarentiocho del Cdigo Adjetivo prescribe que el abandono
opera por el solo transcurso del plazo desde la ltima actuacin procesal o
desde notificada la ltima resolucin. Tercero.- Que, asimismo, el artculo
trescientos cincuenta inciso quinto del Cdigo Procesal Civil establece
claramente que el abandono ser declarado improcedente en los procesos que
se encuentren pendientes de una resolucin y la demora en dictarla fuera
imputable al juez, o la continuacin del trmite dependiera de una actividad que
la ley impone a los auxiliares jurisdiccionales. Cuarto.- Que, el abandono es un
instituto jurdico procesal que permite la conclusin anticipada del proceso ante
la inactividad de los sujetos procesales dado que las partes pueden disponer
no solo de los actos procesales sino del propio proceso (...) dejando de
proseguirlo (Teora General del Proceso, Enrique Vscovi, Editorial Themis,
Bogot - Colombia, mil novecientos ochenticuatro, pgina cincuentitrs), sobre
la base de la aplicacin del principio dispositivo que informa al proceso civil[2] .
Quinto.- Que, Montero Aroca anota que la aplicacin del principio dispositivo
significa que si las partes son las nicas que pueden incoar la actividad
jurisdiccional, pueden tambin ponerle fin, disponiendo del inters o intereses
cuya satisfaccin se solicitaba (Introduccin al Derecho Jurisdiccional
Peruano, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad de
Valencia, Lima - Per, mil novecientos noventinueve, pgina doscientos
treintids). Sexto.- Que en el caso de autos, la demanda fue presentada a la
sede judicial el ocho de marzo de mil novecientos noventinueve mientras que el
auto admisorio fue expedido al da siguiente; sin embargo, al recurrente se le

notifica la antes referida resolucin admisoria el diez de marzo de mil
novecientos noventinueve, en tanto que al emplazado recin se le notific el
quince de julio de mil novecientos noventinueve, esto es, despus de cuatro
meses que la recurrente. Stimo.- Que, presentada la demanda y expedido el
auto admisorio es obligacin jurisdiccional correr traslado de la misma a fin de
poner en conocimiento al emplazado, para que se entable plenamente una
relacin jurdica procesal. Octavo.- Que, en consecuencia, no le es imputable al
recurrente - demandante los cuatros meses que tard el juzgado en notificar al
demandado, ms an porque si el demandado no tomaba conocimiento de la
demanda no se podra, por ejemplo, declarrsele rebelde. Noveno.- Que,
tampoco podra utilizarse la fecha de interposicin de la demanda como
argumento para declarar el abandono de la instancia, puesto que como hemos
afirmado era obligacin jurisdiccional y no del recurrente correr traslado de la
demanda al emplazado para que se entable la relacin jurdica[3] . 4.SENTENCIA: Estando al mrito de lo expresado as como de los dispositivos
legales referidos y de conformidad con lo dispuesto por el artculo trescientos
noventisis inciso segundo apartado dos punto uno del Cdigo Procesal Civil[4]
; declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por la Comisin de
Zonas Francas y otras, y en consecuencia, NULO el auto de vista que corre a
fojas noventitrs, su fecha seis de diciembre de mil novecientos noventinueve,
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y
Moquegua, e INSUBSISTENTE la apelada; DISPUSIERON la continuacin del
proceso segn su estado y con arreglo a ley; en los seguidos con Corporacin
Pesquera Ilo Sociedad Annima, ORDENARON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad.
SS. PANTOJA; IBERICO; OVIEDO de A.; CELIS; ALVA.
EL AUTO QUE AUTORIZA LA SUSTITUCIN DE UNA MEDIDA CAUTELAR

POR UNA GARANTA MENOR A LA FIJADA - ES APELABLE?
Exp. N 25363-99
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA
Ejecutante :
Steel Industry S.A.
Ejecutado :
No se menciona
Asunto
:
No se menciona
Fecha
:
6 de abril de 1999
La resolucin que decide la sustitucin de la medida cautelar no es susceptible
de apelacin.
Exp. N 25363-99
Sala de Procesos Ejecutivos

Lima, seis de abril de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS: Viene en apelacin el auto que declara procedente la
solicitud de sustitucin de medida cautelar y ATENDIENDO: Primero.- Que, el
artculo 628 del Cdigo Procesal Civil dispone que Cuando la medida cautelar
garantiza una pretensin dineraria, el afectado puede depositar el monto fijado
en la medida, con lo que el juez de plano la sustituir. La suma depositada se
mantendr en garanta de la pretensin y devengar el inters legal. Esta
decisin es inimpugnable. Tambin procede la sustitucin de la medida cuando
el afectado ofrezca garanta suficiente a criterio del juez, quien resolver previo
traslado al peticionante por tres das, precisando a la vez que la decisin
emitida es inimpugnable. Segundo.- Que, en consecuencia, estando a que la
resolucin que resuelve una sustitucin de medida cautelar no es susceptible
de apelacin por disposicin expresa de la ley, corresponde declararla as; por
tales razones los seores Vocales integrantes de esta Sala para Procesos
Ejecutivos y Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima que suscriben
declaran IMPROCEDENTE el recurso de apelacin interpuesto por la
ejecutante Steel Industry Sociedad Annima en el escrito fotocopiado a fojas
ciento veintiocho - ciento veintinueve; en consecuencia NULO el concesorio
contenido en la resolucin nmero treintiocho, de fecha diez de diciembre de
mil novecientos noventiocho que en copia certificada corre a fojas ciento
treinta; hgase saber y archvese, interviniendo como Vocal ponente la doctora
Irene Sofa Huerta Herrera.
SS. PALOMINO GARCA / HUERTA HERRERA
EL VOTO SINGULAR DEL DOCTOR FERREIRA VILDOZOLA ES COMO
SIGUE:
Primero.- Que no obstante que el artculo seiscientos veintiocho del
Cdigo Procesal Civil establece la inimpugnabilidad de la decisin judicial que
sustituye la medida cautelar, en el presente caso no es aplicable el criterio
establecido dado que la medida cautelar garantiza una pretensin dineraria
superior al consignado, pues todos los bienes afectos respondern por la
totalidad del mandato ejecutivo, definitivo que sea. Segundo.- Que, siendo esto
as, lo sustitucin de la medida efectuada parcialmente no es procedente; MI
VOTO es por que se REVOQUE la resolucin apelada[1].
SS. FERREIRA VILDOZOLA
REPRESENTACIN
OPORTUNA
DEFECTUOSA
INSUFICIENTE
DENUNCIA

Demandante : Cooperativa Centro Comercial ngel Castillo Sierra
Demandado : Herlinda Mara Bustos Maldonado
Asunto
: Reivindicacin
Fecha
La recurrente en ningn momento cuestion la supuesta representacin
defectuosa o insuficiente de la demandante, y tampoco interpuso apelacin
contra el auto que declar saneado el proceso, por lo que ha precluido toda
posibilidad de cuestionamiento al respecto.
Lima, tres de junio del dos mil dos.
VISTOS; con el acompaado; y, CONSIDERANDO: Primero.- que el
recurso de casacin interpuesto por Herlinda Mara Bustos Maldonado, cumple
con todos los requisitos formales para la admisin del mismo; Segundo.- que la
recurrente invoca la interpretacin errnea de una norma de derecho material;
y, la contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso
contenidas en el inciso tercero del artculo ciento treintinueve de la
Constitucin[1] ; causales previstas en los incisos primero y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil[2] ; Tercero.- que sin embargo,
respecto de la primera causal, la recurrente no cumple con sealar con claridad
y precisin cul es la norma de derecho material interpretada errneamente, y
mucho menos cumple con indicar cmo debe ser la debida interpretacin;
expresando cuestionamientos genricos y alcanzando solo a citar el artculo
ciento treintinueve de la Carta Fundamental, el mismo que est referido, por su
propia naturaleza, a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional, mas
no al tratamiento del derecho de reivindicacin que es el que se controvierte en
el presente proceso; Cuarto.- que, en relacin a la segunda causal se indica
que se ha afectado el derecho al debido proceso contemplado en el inciso
tercero del artculo ciento treintinueve de la Constitucin, al admitirse que la
parte actora carezca de una debida representacin, toda vez que las personas
que interponen la presente demanda en representacin de la Cooperativa
Centro Comercial ngel Castillo Sierra fueron nombradas por un Consejo
Administrativo sin capacidad legal para ello; Quinto.- que del anlisis de los
autos fluye que la recurrente en ningn momento cuestion la supuesta
representacin defectuosa o insuficiente de la demandante, y mucho menos
interpuso apelacin contra el auto que declar saneado el proceso, por lo que
evidentemente ha precluido toda posibilidad de cuestionamiento al respecto, de
conformidad con el artculo cuatrocientos sesentisis del Cdigo Procesal
Civil[3] ; Sexto.- que siendo ello as, no se satisface los requisitos de fondo
previstos en los apartados dos punto uno y dos punto tres inciso segundo del
artculo trescientos ochentiocho del acotado[4] [5]; y en aplicacin del artculo
trescientos noventids del citado Cdigo; declararon IMPROCEDENTE el
recurso de casacin de fojas doscientos diecinueve contra la sentencia de vista
de fojas doscientos once su fecha diecisis de enero del dos mil dos;
DISPUSIERON que la presente resolucin sea publicada en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por la Cooperativa Centro Comercial ngel Castillo
Sierra con Herlinda Mara Bustos Maldonado; sobre Reivindicacin; y los
devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P;
QUINTANILLA Q.
EXAMEN DE LA VALORACIN DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

EFECTUADA POR LA CORTE SUPREMA EN UN CASO DE TENENCIA
Cas. N 4262-01 LIMA

Demandante : Mercedes Virginia Koo Fujimoto
Demandado : Martn Miguel Kanegusuko Kokuba y otros
Asunto
: Tenencia y custodia
Fecha
: 3 de julio del 2002 (El Peruano 1-10-2002)
La Sala de vista no sustenta la causa por la cual determinados medios
probatorios no resultan pertinentes o son insuficientes para acreditar los
hechos en los que se funda la accin, en consecuencia, ha omitido
pronunciarse sobre las pruebas obrantes en autos, lo que demuestra que no ha
efectuado una valoracin conjunta de los medios probatorios aportados en el
proceso.
Cas. N 4262-01 LIMA
Lima, tres de julio del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa nmero cuatro mil doscientos sesentids dos mil uno; con el acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida
la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Luis Akira
Kanegusuku Kokuba, contra la sentencia de vista de fojas trescientos
treinticuatro, su fecha dos de octubre del dos mil uno, expedida por la Sala
Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca
la sentencia apelada de fojas doscientos noventicinco, su fecha once de junio
del dos mil uno, que declara infundada la demanda de fojas veintisis y
fundada la demanda de fojas ciento ochenticuatro; y reformando dicha
sentencia declararon fundada la demanda de fojas veintisis e infundada la de
fojas ciento ochenticuatro; y, en consecuencia concedieron a doa Mercedes
Virginia Koo Fujimoto la tenencia de su menor hija Carmen Mayumi
Kanegusuku Koo; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, concedido el

recurso de casacin de fojas trescientos cuarentids, fue declarado procedente
por este Supremo Tribunal mediante resolucin de fecha veintinueve de enero
del dos mil dos, por la causal contemplada por los incisos primero y tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil[1] , denunciando la
aplicacin indebida del artculo sesenticuatro incisos a, b, c, y e del Cdigo del
Nio y Adolescente[2] y cuatrocientos veintiuno del Cdigo Civil[3] , pues el
reconocimiento filial no solo es uno de los atributos de la patria potestad, sino
tambin se debe velar por el desarrollo integral del menor, proveer a su
sostenimiento, su educacin elementos fundamentales que no ha sido
analizados, tampoco que la madre abandon a la menor desde los dos meses
de nacida y a tenor del artculo cuatrocientos veintiuno no le corresponde la
patria potestad; asimismo respecto de la contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, no se ha tomado en cuenta los
informes multidisciplinarios que aconsejan que la menor se debe quedar bajo la
custodia del padre, como tampoco se ha tenido en cuenta lo opinado por la
menor, quien ha referido que desea vivir con su padre y sus tos, afectndose
el inters superior del nio; CONSIDERANDO: Primero.- Que, es necesario
examinar en primer trmino la causal de contravencin procesal porque, de
existir tal situacin, ya no cabe pronunciamiento sobre la causal contenida en el
inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil;
Segundo.- Que, existe contravencin de las normas que garantizan el derecho
a un debido proceso cuando, en el desarrollo del mismo, no se han respetado
los derechos procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de
procedimiento, la tutela jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano
jurisdiccional deja de motivar sus decisiones o lo hace en forma incoherente, en
clara transgresin de la normatividad vigente y de los principios procesales;
Tercero.- Que, conforme a lo establecido en el numeral tres del artculo ciento
veintids del Cdigo Procesal Civil[4] , toda resolucin debe contener la
relacin correlativamente enumerada de los fundamentos de hecho y los
respectivos de derecho que sustentan la decisin, la que se sujeta al mrito de
lo actuado y al derecho; Cuarto.- Que, dicho mandato guarda consonancia con
lo dispuesto en el artculo ciento ochentiocho del Cdigo Procesal Civil[5] que
establece como finalidad de los medios probatorios acreditar los hechos
expuestos por las partes, producir certeza en el juez respecto de los puntos
controvertidos y fundamentar sus decisiones, norma procesal cuya aplicacin
resulta ser de carcter imperativo por disposicin expresa del artculo noveno
del Ttulo Preliminar del citado Cdigo Procesal; Quinto.- Que, en el caso que
nos ocupa, la sentencia de vista sustenta su fallo en que, si bien la madre de la
menor, doa Mercedes Virginia Koo Fujimoto, durante su ausencia del pas, no
tuvo en su poder a su hija, nada impide que a su regreso reclame su entrega y
que, por la edad de la menor (ocho aos y diez meses), es conveniente se
encuentre al cuidado de su progenitoria; Sexto.- Que, no obstante, es de
advertirse que en autos corren diversos elementos probatorios que no han
merecido pronunciamiento del Colegiado Superior, a saber: a fojas ciento
treintinueve el informe psicolgico nmero quinientos sesenticuatro -cero-ceroMCF-EM-PSI, que en sus conclusiones establece que la menor requiere del
afecto del padre y que rechaza a la madre biolgica por su abandono; el
informe social de fojas doscientos cuatro, que en su apreciacin final menciona
que la menor, de siete aos de edad, se ve afectada por los acontecimientos
suscitados, mostrndose temerosa de que la aparten de quien ella considera

su familia (padres y hermanas), manifestando abiertamente su deseo de
continuar viviendo con su familia; asimismo, el informe social de fojas
doscientos sesentisis que en sus apreciaciones seala que la menor se
encuentra identificada con los demandados Martn Kanegusuko Kookuba y
Mara Becerra Fukunaga, a quienes los reconoce como padres y a sus primas
como hermanas y que tiene una buena relacin con su padre biolgico quien
tambin llama pap Akira lo que establece una estrecha vinculacin de la
menor con la familia paterna, que a su vez ha sido manifestada en la entrevista
de la menor de fojas ciento veintitrs, su fecha nueve de junio del dos mil;
Stimo.- Que, sin embargo, la Sala de vista no sustenta la causa por la cual
dichos medios probatorios, admitidos en autos, resultan impertinentes o
insuficientes para acreditar o desvirtuar los hechos en los que se funda la
accin; en consecuencia, ha omitido pronunciarse sobre las pruebas obrantes
en autos, lo que demuestra que no ha efectuado una valoracin conjunta de los
medios probatorios aportados en el proceso[6], conforme lo prev el artculo
ciento noventisiete del Cdigo Procesal Civil[7]; Octavo.- Que, por las razones
expuestas, y presentndose la causal contemplada en el inciso tercero del
artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal citado, de conformidad con
el numeral dos punto uno del inciso segundo del artculo trescientos noventisis
de dicho Cdigo, declararon: FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
don Luis Akira Kanegusuko Kokuba mediante escrito de fojas trescientos
cuarentids y en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas trescientos
treinticuatro, su fecha dos de octubre del dos mil uno; MANDARON que la Sala
Especializada de familia de la Corte Superior de Justicia de Lima expida nueva
resolucin con arreglo a Ley; DISPUSIERON se publique la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por doa Mercedes Virginia Koo Fujimoto contra don Martn Miguel
Kanegusuko Kokuba y otros, sobre Tenencia y Custodia; y los devolvieron.SS. ECHEVARRA ADRIANZN; MENDOZA RAMREZ; LAZARTE
HUACO; INFANTES VARGAS; SANTOS PEA.
DERECHO PENAL
ALCALDE QUE DISPONE ARBITRARIAMENTE DE FONDOS - COMISIN

DE PECULADO
COPIAS DE CONTRATOS PROFESIONALES DESVIRTAN EL DELITO DE
CORRUPCIN Y ESTAFA - ABSOLUCIN POR AUSENCIA DE PRUEBAS
PERSECUCIN CON ARMA DE FUEGO CONDUCTA ATPICA PARA
SANCIONAR EL DELTO DE ROBO
ALCALDE QUE DISPONE ARBITRARIAMENTE DE FONDOS - COMISIN DE

PECULADO
Exp. N 791-97
Procesado :
Jos Edmundo Huisa Bustios
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Peculado
Fecha
:
10 de diciembre de 1997
Estn acreditados el delito y la responsabilidad penal del procesado por
peculado, si ste en su calidad de alcalde provincial ha actuado en forma
autoritaria en los manejos del dinero del erario nacional, no justificando
plenamente los gastos efectuados conforme aparece de la respectiva pericia
contable.
Exp. N 791-97-APURMAC
Lima, diez de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;

por sus fundamentos; y CONSIDERANDO: que, al suspender la ejecucin de la
pena al procesado Jos Edmundo Huisa Bustio, no ha fijado el plazo de
suspensin a que se refiere el artculo cincuentisiete del Cdigo Penal[1] , por
lo que es del caso integrar dicho fallo de acuerdo a la facultad conferida por el
penltimo prrafo del artculo doscientos noventiocho del Cdigo de
procedimientos Penales, modificado por Decreto Legislativo nmero ciento
ventisis[2] , NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
noventisis, que condena a Wildor Bustinza Lpez por el delito contra la
administracin pblica peculado, en agravio del Estado Municipalidad
provincial de Antabamba a CUATRO AOS de pena privativa de la libertad
suspendida en su ejecucin por el perodo de prueba de tres aos; condena a
Jos Edmundo Huisa Bustios, por el delito contra la administracin pblica
peculado, en agravio del Estado Municipalidad Provincial de Antabamba, a
DOS AOS de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecucin; e
inhabilitacin de tres aos y un ao respectivamente, para cada uno de los
condenados; fija en cinco mil nuevos soles la suma que por concepto de
reparacin civil debern abonar solidariamente los sentenciados a favor de la
parte agraviada; e INTEGRADO la propia sentencia: FIJARON en un ao el
plazo de suspensin de la pena condicional del sentenciado Huisa Bustios; con
lo dems que contiene; y los devolvieron.
S.S. MONTES DE OCA BEGAZO / ALMENARA BRYSON / SIVINA
HURTADO / ROMN SATISTEBAN / GONZALES LPEZ.
MINISTERIO PBLICO EXPEDIENTE N 538-96

C.S. N 791-97
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE APURMAC
DICTAMEN N 3764-97-1FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA
Viene, este proceso en mrito al recurso de nulidad interpuesto por el
Abogado de la parte civil Ebilton Aponte Carbajal, contra la sentencia de fs. 998
al 1002, su fecha 10 de diciembre de 1996, que condena a Wildor Bustinza
Lpez y Jos Huisa Bustios, por el delito contra la Administracin Pblica en su
modalidad de Peculado; en agravio del Estado, Municipalidad provincial de
Antabamba, al primero a cuatro aos y al segundo de los nombrados a dos
aos de pena privativa de la libertad; y dems que contiene.
Del estudio y anlisis integral de lo actuado se colige que est
plenamente acreditada la comisin del delito incriminado como la
responsabilidad de Bustinza Lpez y Huisa Bustios; tal como es de verse la
pericia contable de fs. 661 al 670, ratificado a fs. 671, actuados de fs. 01 al 72,
los interrogatorios en los debates orales de fs. 953 vuelta y siguientes; de
donde fluye que efectivamente Bustinza Lpez, abusando del cargo de Alcalde
Provincial de Antabamba, ha actuado en forma autoritaria en los manejos del
dinero del Erario Nacional y en forma antojadiza ha suscrito contratos, para la
realizacin de obras, todo ello en contubernio con el director de Administracin
Huisa Bustios, quien conoca perfectamente estos hechos y sin embargo no
puso en conocimiento de la autoridad competente, extremo que se halla
corroborado con el informe presentado por ste que corre de fs. 863 al 871;
que, est acreditado que Bustinza Lpez cobr el cheque N 59321397 por la
suma de S/. 26,000.00, cuyo gasto ascendentemente por la cantidad de S/.
14,100.00 no ha justificado plenamente, tal como aparece de la pericia contable
mencionada, del cual tambin es responsable Huisa Bustios, quien con fines de
enervar su responsabilidad interpuso la denuncia ante la delegacin policial de
la PNP de Antabamba, fs. 02, consignado una suma diferente a lo instruido[3] ;
no obstante la negativa de los acusados en la participacin del delito, versin
que debe considerarse como una actitud para eludir la responsabilidad penal
que ameritan; por lo tanto, lo resuelto por el Colegiado se encuentra arreglado
a ley.
Por los fundamentos expuestos, esta Fiscala Suprema en lo Penal es
de opinin que la Sala de su Presidencia se sirva declarar NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida.
Lima, 16 de octubre de 1997.
PEDRO GUTIRREZ FERREYRA, FISCAL SUPREMO
COPIAS DE CONTRATOS PROFESIONALES DESVIRTAN EL DELITO DE

CORRUPCIN Y ESTAFA - ABSOLUCIN POR AUSENCIA DE PRUEBAS
Exp. N 887-97
Procesado :
Silvio Muoz Villanueva y otro
Agraviado :
El Estado
Asunto
:
Corrupcin de funcionarios
Fecha
:
31 de octubre de 1997
Del anlisis de lo actuado es de verse que no se ha podido establecer la
materialidad de los delitos de corrupcin de funcionarios ni estafa, al obrar en
autos copias de los contratos profesionales que no han sido desvirtuados en
autos, sino corroborados con las copias de los recursos de revisin; por otra
parte no se ha acreditado el pago de las sumas de dinero mencionado por los
agraviados en sus preventivas, los que admiten no tener ningn documento de
los pagos efectuados a la procesada, en tal sentido declararon no haber mrito

para pasar a juicio oral.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
TRANSITORIA - CONS. N 887-97
-PRIMERA
SALA
PENAL
LIMA
Lima, treintiuno de octubre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; de conformidad en parte con lo dictaminado por el seor Fiscal;
y CONSIDERANDO: que Sala Penal Superior al dictar el auto materia de grado
ha comprendido indebidamente a los procesados Silvio Muoz Villanueva y
Manuel Guardia Huaman por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio
del Estado, Jos Crmano Maldonado e Isaac Ybrain Vela Nacimiento toda vez
que no se ha instaurado proceso contra aquellos por dicho ilcito en perjuicio de
los referidos agraviados; por lo que dicho extremo deviene en nulo, conforme a
lo dispuesto por el inciso primero del artculo doscientos noventiocho del
Cdigo de Procedimientos Penales[1] ; declararon NO HABER NULIDAD en el
auto recurrido de fojas doscientos ochentiuno, su fecha cuatro de noviembre de
mil novecientos noventisis; en cuanto declara no haber mrito para pasar a
juicio oral contra Guillermo Milla Velarde por el delito de corrupcin de
funcionarios en agravio del Estado, Jos Carmano Maldonado e Issac Ybrain
Vela Nacimiento; ni contra Guillermina Villa Velarde, Silvio Muoz Villlanueva y
Manuel Guardia Huaman por los delitos de corrupcin de funcionarios y contra
la fe pblica falsificacin de documentos en agravio de Jos Chvez
Sayaverde y Ronald Noronha Ruiz; estafa en agravio de Jos Crmano
Maldonado, Issac Ybrain Vela Nacimiento, Dante Florin Guerra Soto, Hernn
Rojas Mosquera, Segundo Chvez Sayaverde, Ronald Noronha Ruiz;
declararon NULO el propio auto en la parte que declara no haber mrito para
pasar a juicio oral contra Silvio Muoz Villanueva y Manuel Guardia Huaman
por el delito de corrupcin de funcionarios en agravio del Estado, Jos
Crmano Maldonado e Issac Ybrain Vela Nacimiento, con los dems que
sobre el particular contiene; declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que
dicho auto contiene; y los devolvieron.
S.S. JER DURAND; SAPONARA MILLIGAN; FERNNDEZ URDAY;
AMPUERO DE FUERTES; CERNA SNCHEZ.
MINISTERIO PBLICO
EXPEDIENTE N 266-95
C.S. N 887-97
DICTAMEN N 3596-97-I-FSP-MP
SEOR PRESIDENTE DE LA SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA:
Viene el proceso en recurso de nulidad de oficio al amparo de lo
dispuesto en el artculo 22 del Decreto Ley N 17537[2], contra el auto de fs.
281, su fecha 4 de noviembre de 1996, expedido por la Sexta Sala Penal de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que declara: No Haber Mrito para pasar a
juicio oral contra Guillermina Milla Velarde, Silvio Muoz Villanueva y Manuel
Guardia Huamn por el delito de Corrupcin de Funcionarios en agravio del
Estado, Jos Crmano Maldonado, Isaac Ybrain Vela Nacimiento, Dante
Florin Guerra Soto, Municipalidad de Comas, Hernn Rojas Mosquera,
Segundo Chvez Sayaverde y Ronald Noronha Ruiz; y Contra la Fe PblicaFalsificacin de Documentos en agravio de Dante Florin Guerra Soto,
Municipalidad de Comas, Hernn Rojas Mosquera, Segundo Chvez
Sayaverde y Ronald Noronha Ruiz y por el delito Contra el Patrimonio-Estafa,
en agravio de Jos Crmano maldonado, Isaac Ybrain Vela de Nacimiento,
Dante Florin Guerra Soto, Hernn Rojas Mosquera, Segundo Chvez
Sayaverde y Ronald Noronha Ruiz.
Se imputa a la procesada Guillermina Milla Velarde haber solicitado
$10,000.00 dlares americanos al agraviado Jos Carlos Crcamo Maldonado,
ex alcalde del Distrito de Peves-Loreto, para obtener ante el Jurado Nacional
de Elecciones resolucin favorable en el recurso de revisin de la Resolucin
N 648-96-JNE, su fecha 20 de mayo de 1993, suma que le fue cancelada con
engaos al no haberse conseguido resolucin favorable; asimismo se le imputa
haber solicitado al agraviado Dante Guerra Soto, ex alcalde de Magdalena la
suma de $5,000.00 dlares americanos para obtener la nulidad de las
Elecciones Municipales del Distrito de Magdalena del Mar, entregndole dicha
suma, percatndose posteriormente que fueron engaados al no haber sido
presentado ningn recurso al Jurado Nacional de Elecciones, siendo
involucrados los encausados Silvio Muoz Villanueva y Manuel Guardia
Huaman por sindicacin de los agraviados; tambin se les comprenden por el
delito de Falsificacin de los cheques que en original obran a fs. 100 y 101,
entregados por la encausada Milla Velarde.
Del anlisis de lo actuado es de verse que no se ha podido establecer la
materialidad de los delitos de Corrupcin de Funcionarios ni la de estafa, al
obrar en autos copias de los contratos de servicios profesionales de fs. 28 y 83,
que no han sido desvirtuados en autos, sino por el contrario corroborados con
las copias de los recursos de revisin de fs. 78 y 80; por otra parte no se ha
acreditado el pago de la sumas mencionadas por los agraviados en sus
preventivas a fs. 104, 142, 144 y 242, los que admiten no tener ningn
documento de los pagos efectuados a la encausada Milla Velarde; en este
sentido, se encuentra arreglado a ley la resolucin elevada en consulta.
En consecuencia, esta Fiscala Suprema en lo Penal propone a la Sala
de su residencia declare NO HABER NULIDAD[3] en el auto recurrido.
Lima, 29 de setiembre de 1997.
PEDRO GUTIRREZ FERREYRA, FISCAL SUPREMO
PERSECUCIN CON ARMA DE FUEGO CONDUCTA ATPICA PARA

SANCIONAR EL DELTO DE ROBO
Exp. N 3070-95-B-LIMA
Denunciado : Miguel ngel Carreo Garay
Agraviado : Lincoln Espinoza Esteban y otro
Asunto
: Robo
Fecha
: 12 de setiembre de 1997
Dadas las circunstancias del momento, es aceptable admitir que el procesado
pens en la complicidad de los agraviados en la comisin del hurto que haba
sufrido por personas no identificadas, lo que lo motiv a perseguirlos
empuando su arma de fuego.
Exp. N 3070-95-B LIMA
SALA PENAL
Lima, doce de diciembre de mil novecientos noventisiete.
VISTOS; y CONSIDERANDO: que en lo referente al delito de robo solo
existen las incriminaciones de los agraviados, con la salvedad de que Julio
vila Casco nicamente ha prestado su manifestacin policial mas no su
preventiva; que frente a las imputaciones de ambos, no reforzadas con prueba
alguna, surgen las testimoniales de fojas diecisiete y setentids que forman
conviccin acerca de que el encausado, el da y hora de autos, fue vctima de
la sustraccin de dinero y de su carnet de identidad por personas que no han
sido identificadas, hecho ste que lo oblig a perseguir a tales sujetos sacando
a relucir su arma de fuego, arma con la que se dirigi hacia los agraviados,
encontrando arrojado en el piso y cerca a ellos su carnet, pues dadas las
circunstancias del momento es aceptable admitir que pens en la complicidad
de los mismos en la comisin del hurto que haba sufrido; que siendo as, no se
dan los elementos suficientes que puedan servir de fundamento para imponer
una sentencia condenatoria[1]; por lo que es del caso absolverlo conforme a la
facultad conferida por el primer prrafo del artculo trescientos uno del Cdigo
de Procedimientos Penales[2] , concordante con el artculo doscientos
ochenticuatro del acotado; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos veintiuno, su fecha nueve de junio de mil
novecientos noventicinco, en cuanto absuelve a Miguel ngel Carreo Garay y
de la acusacin fiscal por el delito de lesiones en agravio de Javier Bernal
Salas; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que

condena a Carreo Garay por el delito de robo en agravio de Lincoln Espinoza
Esteban y Julio vila Casco a dos aos de pena privativa de libertad de
ejecucin suspendida condicionalmente por el plazo de prueba de un ao; con
lo dems que sobre el particular contiene; reformndola en este extremo:
ABSOLVIERON al citado Miguel ngel Carreo Garay de la acusacin fiscal
por el delito de robo en agravio de Lincoln Espinoza Esteban y Julio vila
Casco; DISPUSIERON la anulacin de sus antecedentes policiales y judiciales
con arreglo a lo dispuesto por el Decreto Ley veinte mil quinientos
setentinueve; MANDARON archivar definitivamente la causa en este extremo;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene; y
los devolvieron.
SS. ORTIZ BERNANDINI / BECERRA BARRANTES / SAPONARA
MILLIGAN / BERNAL MATALLANA / FERNANDES URDAY

RECUSACIN DE JUEZA GRETA MINAYA - APLICACIN DE CAUSALES
ATPICAS
INEXISTENCIA DE FRMACO QUE PROVOQUE LA EXPULSIN DE UN
FETO EN POCAS HORAS -
RECUSACIN DE JUEZA GRETA MINAYA - APLICACIN DE CAUSALES

ATPICAS
Exp. N 985-98-B
Procesado :
Jos Arturo Lcar de la Portilla y otro
Agraviado :
Juan Miguel Ramos Lorenzo
Asunto
:
Difamacin
Fecha
:
16 de noviembre de 1998
Para evitar que los cuestionamientos formulados contra la magistrada recusada
continen y por ende entorpezcan el normal desarrollo del proceso, y a fin de
salvaguardar la imagen de la Administracin de Justicia e incluso de la propia
recusada, y no se ponga en tela de juicio su imparcialidad, procede declarar
fundada la recusacin.
Exp. N 985-98-B
Lima, diecisis de noviembre de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal ponente la doctora
Bscones Gmez Velsquez; y ATENDIENDO: Primero.- Que constituye
garanta de un debido proceso el que las partes intervinientes en una relacin
procesal se sometan a un proceso que est dirigido por un juez del que no se
pueda dudar de su imparcialidad; Segundo.- Que en el caso exmine, la
recusacin planteada se funda en el hecho de que la seorita juez de la causa
doctora Greta Minaya Calle, sostiene una estrecha relacin amical con la
seora Sonia Morn Rodrguez con quien el querellante ha venido sosteniendo
una serie de juicios, lo que ha originado a su entender una marcada enemistad
por parte de la seorita juez penal recusada; Tercero.- Que acompaa el
querellante entre otros como prueba a su alegacin copia del parte policial
nmero cero, cero dos guin SO guin PNP, guin SU, guin M obrante a fojas
doce, por el cual se consigna la intervencin de la doctora Greta Minaya en
circunstancias en que fue intervenida policialmente Sonia Morn Rodrguez a
pedido del seor abogado del querellante; Cuarto.- Que la ocurrencia sostenida
en el parte policial a que se ha hecho alusin en el considerando precedente no
ha sido cuestionada por la seorita juez de la causa, sino ms bien ha sido
reconocida por aqulla a fojas veinticinco expresando que hizo uso legtimo de
sus atribuciones y en defensa de los derechos y Garantas Constitucionales
que le asisten a toda persona frente al abuso del poder; Quinto.- Que de lo
expuesto, si bien Sonia Morn Rodrguez no es parte en la querella de la cual
deriva la presente recusacin, sin embargo se advierte que dicha persona tiene
relacin con los hechos que son materia de controversia conforme se aprecia
de lo actuado y que ha sido evidenciado en la Ejecutoria Suprema de fojas

ciento sesentisis; que siendo as, esta circunstancia permite que
legtimamente cualquiera de las partes dude de la imparcialidad del juez, por lo
que para evitar que dichos cuestionamientos continen y por ende entorpezcan
el normal desarrollo del proceso a fin de salvaguardar la imagen de la
Administracin de Justicia e incluso de la propia seorita juez penal, doctora
Greta Minaya y que no se ponga en tela de juicio su imparcialidad, resulta
conveniente que aqulla no siga conociendo la causa y as evitar toda suerte
de suspicacias, dejando a salvo su honorabilidad; Sexto.- Que en lo atinente a
la medida disciplinaria de suspensin impuesta al letrado Flix Gil Mayanga,
estando a los fundamentos expuestos es menester dejar sin efecto dicha
medida; por estas consideraciones y en aplicacin del artculo treintiuno del
Cdigo de Procedimientos Penales [1], DECLARARON FUNDADA la
Recusacin formulada por el querellante contra la seorita juez del Vigsimo
Juzgado Penal de Lima, doctora ELBA GRETA MINAYA CALLE, en la querella
seguida contra JOS ARTURO LCAR DE LA PORTILLA y ROSANA
MARGARITA CUEVA MEJA, por delito contra el Honor - Difamacin en agravio
de Juan Miguel Ramos Lorenzo; DISPUSIERON Que la seorita juez se aparte
del conocimiento de la presente causa[2] , debindose remitir los actuados a la
mesa de partes nica, a fin de que el juez penal de turno contine con el
conocimiento de la causa DECLARARON NULA la resolucin de fojas
veinticinco en el extremo que se SUSPENDE en el ejercicio de sus funciones al
doctor FLIX GIL MAYANGA con registro del Colegio de Abogados de Lima
nmero veinte mil doscientos noventicuatro por el lapso de tres meses; con lo
dems que contiene RECOMENDARON: al seor abogado antes mencionado
que en lo sucesivo, acte con moderacin y guarde el debido respeto en sus
intervenciones y en los escritos que autorice de conformidad con el inciso
quinto del artculo doscientos ochentiocho de la Ley Orgnica del Poder
Judicial; notificndose y los devolvieron.
SS. MARTNEZ MARAV / BASCONES GMEZ VELSQUEZ /
RAMREZ DESCALZI.
INEXISTENCIA DE FRMACO QUE PROVOQUE LA EXPULSIN DE UN

FETO EN POCAS HORAS - ABSOLUCIN DE AUTOABORTO
Exp. N 8519-97
Procesado :
Donalila Machuca Martos
Agraviado :
La Sociedad
Asunto
:
Autoaborto
Fecha
:
10 de julio de 1998
Segn los peritos no existe un frmaco que pueda producir en pocas horas la
expulsin de un feto de dieciocho semanas, por ende al existir prueba de
cargo que ponga en evidencia la responsabilidad penal del procesado, no
puede precisarse su grado de participacin en el evento delictivo, surgiendo en
todo caso duda razonable al respecto, la misma que le favorece en aplicacin
del principio universal del indubio pro reo.
Exp. N 8519-97
Lima, diez de julio de mil novecientos noventiocho.
VISTOS: Interviniendo como vocal Ponente la Doctora Mac Rae Thays;
por sus propios fundamentos de la recurrida; con lo expuesto por el Dictamen
Fiscal de fojas trescientos veintisis y odos los informes orales; y
CONSIDERANDO: Primero.- que las declaraciones prestadas por la inculpada
Donalila Machuca Martos a lo largo de la investigacin policial y de la etapa de
instruccin son contradictorias, no constituyendo su confesin prueba plena de
la comisin del delito de aborto por parte de los coprocesados; Segundo.- que
se establece de autos que hubo un aborto pero el protocolo de autopsia[1]
practicado al feto fojas sesenta a setentids, no es determinante en sus
conclusiones, las cuales se exponen en el parte nmero cuatrocientos
ochenticinco IC H DDCV del veintinueve de febrero de mil novecientos
noventisis, en estos documentos se seala que no es posible precisar si ha
sido el producto de un aborto espontneo o provocado; que si bien se observa
que el diagnstico de aborto incompleto infectado, fue establecido por el
mdico del Hospital Cayetano Heredia a la paciente Donalila Machuca Martos,
sealndose en la Historia Clnica que sta presenta caracterstica(sic) un bito
fetal de dieciocho semanas no presentando ella lesiones; Tercero.- que, la
inculpada Donalila Machuca Martos seala que se le inyect en la nalga un
producto que desconoce el nombre y que se le introdujo el pculo, para
revisin; mas no asevera que se le haya aplicado inyecciones intrauterinas, ni
efectuado una dilatacin en el cuello uterino y posteriormente un raspado,
mtodo que no poda ser utilizado por la etapa de gestacin en la que se
encontraba; Cuarto.- que, conforme se advierte del acta de ratificacin de fojas
doscientos veinticuatro, al preguntarle a los seores peritos la posibilidad de
producirse la expulsin de un feto de dieciocho semanas, inyectndole
intramuscularmente algn frmaco en el transcurso de pocas horas; estos
manifestaron que no exista frmaco que produjera ese efecto; Quinto.- que, en
cuanto a Nlida Rojas Fuentes - Rivera, sta ha presentado como prueba de
descargo las testimoniales de doa Yrene Obando Villarreal de Rosadio a fojas
doscientos diez, Mara Elena Charcape a folios doscientos doce y Lucy
Guadalupe Llallire Geldres a fojas doscientos catorce, que afirman que
estuvieron con la procesada el da y hora que la coinculpada Machuca Martos
afirma haber estado con ella; cabe sealar que ella ha aceptado conocerla mas
afirma que solo se realiz exmenes clnicos de hemograma y coagulacin;
Sexto.- que, el coprocesado scar Orlando Otoya Petit ha sido reconocido por
la procesada Machuca Martos, coincidiendo la direccin a su consultorio con la

indicada por sta; pero esta afirmacin es la nica prueba aportada en autos de
su participacin en los hechos; con la declaracin de su coimputada y habiendo
acompaado el procesado una constancia del Hospital Sergio E. Bernales, a
fojas doscientos cuarentisiete, en donde se aprecia que el da en que se
realizaron los hechos ste se encontraba de guardia; Septimo.- que, de lo
antes expuesto existe una duda razonable de la participacin de los
procesados y teniendo en consideracin la Ejecutoria Suprema del doce de
junio de mil novecientos noventids, expediente cuatrocientos noventiuno,
guin noventids A que seala si en el proceso no existe prueba de cargo
que ponga en evidencia la responsabilidad penal del acusado, no puede
precisarse el grado de participacin en el evento delictivo, surgiendo en todo
caso duda razonable al respecto, la misma que le favorece en aplicacin del
principio universal del indubio pro reo, siendo para los procesados aplicable
este principio; fundamentos por los cuales CONFIRMARON [2] la sentencia de
fojas trescientos a trescientos diecisis, su fecha cinco de setiembre de mil
novecientos noventisiete, que falla: Absolviendo a Donalila Machuca Martos de
la acusacin fiscal formulada en su contra por el delito contra la Vida, el Cuerpo
y la Salud - Autoaborto en agravio de la Sociedad; y a Nlida Doris Rojas
Fuentes - Rivera y scar Orlando Otoya Petit de la acusacin fiscal formulada
en contra de los mismos por el delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud Aborto Agravado en agravio de la Sociedad, con lo dems que contiene;
Notificndose y lo devolvieron.
SS. MAC RAE THAYS; EYZAGUIRRE GRATE; PORTUGAL HIDALGO
DERECHO REGISTRAL
DENIEGAN ANOTACIN PREVENTIVA DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA NO SE ACREDITA QUE EL INMUEBLE SE ENCUENTRE EN ZONA URBANA
SI EL DERECHO DE SUPERFICIE COEXISTE CON UN RGIMEN DE
PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN - PODR INSCRIBIRSE?
DENIEGAN ANOTACIN PREVENTIVA DE PRESCRIPCIN ADQUISITIVA NO SE ACREDITA QUE EL INMUEBLE SE ENCUENTRE EN ZONA URBANA
Res. N 368-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Csar Augusto Dubois Dvila
Asunto
:
Anotacin preventiva de prescripcin adquisitiva
Fecha
:
28 de agosto del 2001
No procede la anotacin preventiva de prescripcin adquisitiva si no se acredita
que el rea materia de prescripcin adquisitiva se encuentra dentro de zona
urbana, ms aun cuando el rea del lote normativo, sealado en el certificado
de parmetros urbansticos, es menor al rea submateria.
RESOLUCIN N 368-2001-ORLC/TR
Lima, 28 de agosto del 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por CSAR AUGUSTO
DUBOIS DVILA, mediante Hoja de Trmite Documentario N 14421 del 11 de
abril de 2001, contra la observacin formulada por la Registrador (e) del
Registro de Propiedad Inmueble de Lima, Dr. Ronald Leonardo Gutirrez a la
solicitud de inscripcin de ANOTACIN PREVENTIVA DE PRESCRIPCIN
ADQUISITIVA DE DOMINIO[1] en mrito a la Ley 27333. El ttulo se present
el 28 de febrero de 2001 con el N 41035. El Registrador deneg la solicitud de
inscripcin por cuanto: 1) El inciso k) del artculo 5 de la Ley 27333 permite la
tramitacin de la declaracin de prescripcin adquisitiva de dominio en sede
notarial, en el caso de terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuenten con
edificaciones. En el presente caso, el inmueble materia del presente ttulo no
se encuentra en zona urbana, teniendo la calidad de rstico, conforme consta
de la partida CV de fojas 487 del tomo 1336 que contina en la ficha N
1330167 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima, de lo cual se infiere
que el proceso de prescripcin adquisitiva de dominio debi iniciarse ante el
Poder Judicial y no en sede notarial como se ha hecho. Cabe precisar que el
trmino tambin sealado en el inciso k) del artculo 5 de la Ley 27333, est
referido a que el trmite de declaracin de prescripcin adquisitiva est referido
no solamente a terrenos que cuenten con edificaciones sino que tambin est
referido a terrenos que no cuentan con edificaciones. Asimismo, se seala en el
artculo 1 de la Ley N 27333 que esta norma regula la funcin notarial dentro
de los alcances de la Ley N 27157 y es el caso, que la Ley N 27157 est
referida solamente a regularizacin de edificaciones levantadas en predios
urbanos conforme lo seala el artculo 1 del Reglamento de la Ley N 27157

aprobado por D.S. N 008-2000-MTC [2]. En el caso del Inmueble inscrito a
fojas 491 y siguientes del Tomo 1336, no se trata de un inmueble urbano ya
que sobre l se ha efectuado una parcelacin rstica (conforme consta en los
asientos 1, 2 y 3) y no una habilitacin urbana como se manifiesta en el escrito
presentado al reingresar el ttulo. 2) Asimismo, cabe aadir que la Resolucin
N 354-2000-ORLC/TR del 25.10.2000 seala en uno de sus considerandos
que de conformidad con el captulo II-II-1 del Reglamento Nacional de
Construcciones, tiene la calidad de urbano aquel predio que cuenta con los
servicios generales propios de la poblacin donde se ubica a los establecidos
en los Reglamentos correspondientes. En ambos casos, el terreno deber
haber sido habilitado como urbano con sujecin a las respectivas disposiciones
legales o reglamentarias, es decir para que un predio rstico adquiera la
calidad de urbano, previamente deber existir la declaracin expresa de la
Municipalidad competente en dicho sentido, al concluir el procedimiento de
habilitacin urbana con la etapa de Recepcin de Obras Finales conforme a lo
establecido por la Ley General de Habilitaciones Urbanas N 26878 del
20.11.97 y el T.U.O. del Reglamento de la Ley General de Habilitaciones
Urbanas, aprobado por Decreto Supremo N 011-98-MTC del 05.06.98. 3) La
descripcin del inmueble materia de la prescripcin adquisitiva, no se adeca
con la descripcin sealada en la partida CV de fojas 487 del tomo 1336 que
contina en la ficha N 1330167 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima
y tampoco se puede determinar de la solicitud presentada si es que la
Prescripcin est referida a la totalidad del inmueble o solo a una parte del
inmueble inscrito en la partida registral antes citada. Se deja constancia que en
caso de tratarse de una parte del inmueble, a fin de poder determinar si la
porcin del inmueble materia de prescripcin se encuentra formando parte del
inmueble de mayor rea inscrito en la ficha N 1330167, srvase adjuntar plano
perimtrico con indicacin de los colindantes as como plano de ubicacin con
coordenadas UTM de cada uno de los vrtices que conforman la poligonal del
terreno a fin de que la Subgerencia de Catastro efecte la verificacin
correspondiente. 4) De conformidad con el Reglamento General de los
Registros Pblicos, encontrndose vigente el asiento de presentacin de un
ttulo, no podr inscribirse ningn otro ttulo cuyo asiento de presentacin sea
posterior y se encuentre referido a la misma partida registral. En el presente
caso, se encuentra vigente el asiento de presentacin del ttulo N 37140 del
21.02.2001. En el presente caso, el ttulo al que se hace referencia est
referido a una rectificacin de linderos que comprende al inmueble materia del
presente ttulo. Fundamento Legal: Artculo 5 de la Ley N 27333; artculo 2011
del Cdigo Civil [3]; artculos 149 y 151 del Reglamento General de los
Registros Pblicos[4]. Con el informe oral del Dr. Csar Bazn Naveda e
interviniendo como Vocal ponente el Dr. Fernando Tarazona Alvarado; y
CONSIDERANDO:
Que, el acto contenido en el ttulo materia de alzada, est referido a la
anotacin preventiva de prescripcin adquisitiva de dominio del inmueble
ubicado en la Av. Prolongacin Huaylas S/N (antigua carretera Panamericana
Sur Km. 22) el mismo que corre inscrito a fojas 494 del tomo 1336 y con pase a
la ficha N 1330167, en atencin a lo expuesto y de conformidad con lo
establecido por las leyes N 27157 y N 27333 (artculo 5 inciso c)[5]

complementaria de la Ley N 26662, en mrito a la solicitud del Notario de Lima
Csar Bazn Naveda con fecha 16 de octubre de 2000;
Que, en el tomo 1336, fojas 491 continuacin en la ficha N 1330167 y
partida electrnica N 11061080, corre inscrito parte del Fundo Villa de los
terrenos denominados Villa Baja del distrito de Chorrillos, con un rea de
1381.428m2, sobre el cual se aprob el proyecto de la parcelacin rstica
denominada Villa Baja en 31 lotes, conforme consta de la Resolucin
Ministerial N 0208 del 25 de enero de 1956 que corre inserta en el ttulo
archivado N 1493 del 19 de febrero de 1965, del cual se han efectuado
diversas independizaciones;
Que, el recurrente ha precisado que es materia de prescripcin
adquisitiva el lote 12 de la parcelacin del antiguo Fundo Villa del distrito de
Chorrillos que corre inscrito en el tomo 1336, fojas 491 del Registro de
Propiedad Inmueble, cuyo dominio corresponde a Inversiones Real Estate del
Per Sociedad Annima conforme consta de los planos y memoria descriptiva
presentados a sta instancia mediante Hoja de Trmite Documentario N 23815
del 7 de junio de 2001 (los mismos que debern ser adjuntados en original con
la suscripcin del profesional respectivo);
Que, conforme al Informe Tcnico N 3157-2001-ORLC-GPI-SCAT del
12 de junio de 2001, el rea materia de prescripcin se encuentra dentro de la
mayor rea inscrita en el tomo 1336, fojas 491, asiento 1, correspondiente al
Fundo Villa denominado Villa Baja, por lo que debe dejarse sin efecto el tercer
extremo de la observacin formulada por el Registrador;
Que, mediante Ley N 27157 se regula los procedimientos de
regularizacin de las fbricas as como del rgimen de secciones de dominio
exclusivo y comunes (lo que en el Decreto Legislativo N 22112 se denominaba
rgimen de propiedad horizontal), los procedimientos de declaratoria de fbrica
y la constitucin del rgimen de secciones de dominio exclusivo y bienes
comunes, segn lo seala el artculo 1 y siguientes de dicha norma;
Que, dentro del procedimiento de regularizacin de fbricas cabe la
posibilidad que el inmueble no est inscrito a nombre del solicitante, en cuyo
caso, procede que se tramite notarialmente la prescripcin adquisitiva de
dominio, si se reuniese los requisitos establecidos en el primer prrafo del
artculo 950 del Cdigo Civil, sin necesidad de ir a la va judicial, segn lo
previsto en los artculos 7, 9, 14 y 21 de la Ley N 27157[6];
Que, antes de la expedicin de la Ley N 27333 solamente se poda
tramitar notarialmente el procedimiento de prescripcin adquisitiva dentro de un
proceso de regularizacin de fbrica, en razn a que ello se deduca de la
ubicacin de los artculos que lo regulan, enumerados en el considerando
precedente, los mismos que se encuentran dentro del ttulo I, referente a los
procedimientos de regularizacin de edificaciones;
Que, asimismo en el Reglamento de la Ley N 27157 aprobado por el

Decreto Supremo N 008-2000-MTC, tambin se regula el procedimiento
notarial de prescripcin adquisitiva dentro de la seccin referente a la
regularizacin de edificaciones segn se desprende de su artculo 36 [7];
Que, sin embargo, la Ley N 27333 contempla la posibilidad, como
excepcin, que se tramite en va notarial la prescripcin adquisitiva de los
terrenos ubicados en zonas urbanas que no cuentan con edificaciones; es
decir, de inmuebles que no se encuentran dentro de un proceso de
regularizacin de edificaciones [8];
Que, asimismo, si bien la Ley N 27157 no establece su mbito de
aplicacin, ello es precisado en su reglamento, el cual precepta que su
aplicacin es obligatoria a todas las edificaciones levantadas en predios
urbanos, conforme se desprende de su artculo 1; norma que resulta
concordante con lo establecido en el inciso k] del artculo 5 de la Ley 27333,
referido a la prescripcin adquisitiva de terrenos sin edificacin, los mismos que
segn se seala, deben estar ubicados en zona urbana;
Que, en el caso de los procedimientos de regularizaciones, en el artculo
4 del reglamento precitado se establece que se pueda regularizar todas
aquellas edificaciones existentes sobre terrenos que cuenten por lo menos con
la aprobacin de su proyecto de habilitacin urbana;
Que, si tenemos en cuenta que terreno urbano es aqul que cuenta con
los servicios generales propios de la poblacin en que se ubica a los
establecidos por los reglamentos correspondientes, debiendo para ello haber
sido habilitado como urbano con sujecin a las disposiciones legales o
reglamentarias; y que habilitacin es el proceso que implica el cambio de uso
de tierras rsticas o eriazas y que requiere la ejecucin de servicios pblicos,
conforme se desprende del Reglamento Nacional de Construcciones, se colige
que para que un predio pertenezca a la zona urbana se requiere que se haya
culminado con el procedimiento de habilitacin urbana, es decir, que se haya
cumplido con la ltima etapa de la habilitacin urbana que es la Recepcin de
Obras; segn se establece en la Ley N 26878, Ley General de Habilitaciones
Urbanas[9];
Que, del estudio de la partida del inmueble que corre registrado en el
tomo 1336, fojas 491, continuacin en la ficha N 1330167 y partida electrnica
N 11061080 asientos 1, 2 y 3, y de los ttulos archivados N 1493 del 19 de
febrero de 1965 y N 1567 del 20 de marzo de 1968, se advierte que el predio
es rstico por cuanto lo que se ha inscrito es una aprobacin parcial de una
parcelacin rstica, mediante Resolucin Ministerial N 2428 del 28 de mayo de
1962; y no una habilitacin urbana de conformidad con el Decreto Supremo N
1 del 20 de enero de 1955, vigente en dicho momento;
Que, por lo tanto se evidencia que el registro publicita la existencia de un
terreno rstico y no urbano, terreno rstico que adems no cuenta con la
aprobacin de su proyecto de habilitacin urbana;
Que, teniendo en cuenta que el supuesto para que proceda la

tramitacin del procedimiento de prescripcin adquisitiva de la propiedad en la
va notarial es que el terreno cuente por lo menos con la aprobacin del
proyecto de habilitacin urbana, resulta necesario que se adjunte al ttulo,
documento fehaciente que acredite dicha situacin;
Que, al respecto el apelante adjunt al ttulo un certificado de
parmetros urbansticos y edificatorios referente a un lote normativo de 5 000
m2, que se encuentra ubicado en Prolongacin Avenida Defensores del Morro
km. 22, Urbanizacin Fundo de Villa Baja;
Que, conforme al reglamento de la Ley 27157, los parmetros
urbansticos y edificatorios son las disposiciones que determinan la normativa y
los ndices edificatorios regulados por los respectivos planos urbanos o
proyectos urbansticos integrales, estando referida la normatividad urbanstica
a la clasificacin del territorio urbano y de las reas de actuacin urbanstica, a
la zonificacin, a los ndices de usos compatibles y a las densidades; y los
ndices edificatorios, al coeficiente de edificacin, a las alturas, al porcentaje,
nmero del rea libre, a los retiros, al porcentaje mnimo de rea libre, al ndice
de estacionamiento, entre otros; siendo los mismos expedidos por la
Municipalidad competente, segn se desprende de sus artculos 2.2 y 63.1[10];
Que, de lo expuesto en el considerando precedente se colige que el
certificado de parmetros urbansticos y edificatorios solamente cabe expedirse
respecto de terrenos urbanos, por lo que constituye documento fehaciente
respecto de su calidad de tal;
Que, sin embargo, el terreno materia del certificado aludido en el dcimo
sexto considerando, discrepa con el que es objeto del ttulo apelado, por cuanto
se hace alusin a un lote de 5 000 m2, cuando conforme a la memoria
descriptiva adjuntada el rea materia de prescripcin adquisitiva es de 31 000
m2;
Que, por lo tanto, al no haberse acreditado que el predio objeto de
usucapin ha sido incorporado a la zona urbana para cuyo efecto el terreno
deber haber sido habilitado como urbano con sujeccin a las respectivas
disposiciones legales o reglamentarias, o por lo menos contar con la
aprobacin de su proyecto de habilitacin urbana no resulta amparable la
rogatoria del ttulo materia de alzada;
Que, de otro lado el Registrador observ el ttulo sub-exmine por
cuanto se encontraba pendiente el ttulo N 37140 del 21 de febrero de 2001,
sobre rectificacin de linderos;
Que, sin embargo, de la revisin del sistema de informacin registral
(SIR) se advierte que el ttulo se encuentra tachado, por lo que debe dejarse
sin efecto este extremo de la observacin;
Que, en consecuencia, de conformidad con el primer prrafo del artculo

2011 del Cdigo Civil, Numeral IV del Ttulo Preliminar, y artculos 150 y 151 del
Reglamento General de los Registros Pblicos; y[11] ,
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
DEJAR SIN EFECTO, los puntos 3 y 4 de la observacin formulada por
el Registrador del Registro de Propiedad Inmueble y CONFIRMAR los dems
que contiene por los fundamentos expuestos en la presente Resolucin.
REGSTRESE Y COMUNQUESE.- (FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. -DR. FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DE
TRIBUNAL REGISTRAL. -DR. SAMUEL GLVEZ TRONCOS, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL.
SI EL DERECHO DE SUPERFICIE COEXISTE CON UN RGIMEN DE

PROPIEDAD EXCLUSIVA Y PROPIEDAD COMN - PODR INSCRIBIRSE?
Res. N 562-2001-ORLC/TR
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado :
Flix Jess Delgado Romero
Asunto
:
Inscripcin de independizacin y donacin
Fecha
:
30 de noviembre del 2001
Como regla general el derecho de superficie no podr ser constituido sobre
parte de un inmueble. Sin embargo, tratndose de casos en los cuales dicho
derecho coexista con un rgimen de propiedad exclusiva y propiedad comn
logrando armonizacin entre ambos y no existiendo una prohibicin expresa
en nuestro ordenamiento legal, no podr denegarse su acceso al registro.
RESOLUCIN N 526-2001-ORLC/TR
LIMA, 30 DE NOVIEMBRE DEL 2001.
VISTO, el recurso de apelacin interpuesto por FLIX JESS
DELGADO ROMERO, mediante Hoja de Trmite Documentario N 24794 del
12 de junio de 2001, contra la observacin formulada por la Registradora (e)
del Registro de Propiedad Inmueble, Dra. Roco Zulema Pea Fuentes, a la
solicitud de inscripcin de independizacin y donacin. El ttulo se present el 7
de mayo de 2001 con el N 84248. La Registradora deneg la inscripcin
solicitada de acuerdo a lo siguiente: Con respecto a la independizacin: 1.
Habindose descrito en la escritura aclaratoria los linderos y medidas

perimtricas de las unidades de dominio exclusivo, existe discrepancia en
relacin al plano de independizacin adjunto: En el segundo piso, lindero de la
derecha no se ha consignado la medida del cuarto tramo: 1.00 ml. que consta
en el plano adjunto. 2. a) Al describirse a las zonas de dominio comn, en el
primer piso, se ha consignado como zona comn los aires del retiro delantero,
los que segn el plano corresponden al segundo piso, debiendo ser lo correcto:
jardn delantero y vereda de ingreso. b) En el segundo piso, debe consignarse
al aire del patio, con 33.60 m2., como zona de dominio comn. c) En el tercer
piso debe consignarse al aire del patio, con 41.01m2, como zona de dominio
comn. d) Adems deben consignarse los linderos y medidas perimtricas de
las zonas de dominio exclusivo, las que debern estar acordes con los planos
de independizacin. artculo 73 del Reglamento de las Inscripciones[1], artculo
2011 del Cdigo Civil [2], artculo IV del Ttulo Preliminar y artculo 151 del
Reglamento General de los Registros Pblicos[3]. Con respecto al Reglamento
Interno: 3. De conformidad con el artculo 134 del D.S. N 008-2000-MTC, el
terreno constituye bien de dominio comn. Sin embargo, vista la clusula
primera del Reglamento Interno, no se ha consignado el terreno como bien de
dominio comn, contravinindose por tanto, la citada norma. Adems, en la
clusula cuarta de la escritura aclaratoria, se indica que el terreno es de
propiedad de la donante, y que se constituye superficie sobre el suelo a favor
de los donatorios por el mximo de ley. Sin embargo, ello no es posible,
porque de conformidad con el artculo 1030 del Cdigo Civil, la superficie es el
derecho de tener temporalmente una construccin en propiedad separada,
sobre la superficie del suelo. Sin embargo, en el presente caso, los donatarios
no son propietarios de la totalidad de la construccin, sino solo de parte de ella,
siendo la donante propietaria de la unidad del primer piso y condmina de las
zonas comunes de todos los pisos. Por tanto, srvase modificar el Reglamento
Interno, en el sentido que el terreno es zona de dominio comn. Interviniendo
como vocal ponente el Dr. Fernando Tarazona Alvarado; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado, se solicita la inscripcin de la
donacin otorgada por Ana Mildred Delgado Hartley a favor de Jos Luis,
Jonathan y David Alberto Delgado lvarez, constitucin de derecho de
superficie, reglamento interno e independizacin, respecto del inmueble
ubicado en lote N 2 de la manzana R-2 de la urbanizacin Capitn de Navo
Luis Germn Astete, distrito de San Miguel, inscrito en la ficha N 165692 que
contina en la partida electrnica N 41129778 del Registro de Propiedad
Inmueble, en mrito a escritura pblica del 30 de diciembre de 2000 y escritura
pblica aclaratoria del 5 de abril de 2001 otorgadas por Ana Mildred Delgado
Hartley, Mara Isabel lvarez Carpentier y Alberto Enrique Delgado Hartley,
estos ltimos en representacin de Jos Luis, Jonathan y David Alberto
Delgado lvarez, ante el notario Jos Luis Delgado Cambursano;
Que, asimismo, consta en el ttulo alzado, la partida de matrimonio de
los referidos Alberto Enrique Delgado Hartley y Mara Isabel lvarez Carpentier
expedida por el Concejo Distrital de Jess Mara y las partidas de nacimiento
de Jos Luis, Jonathan y David Alberto Delgado lvarez expedidas por las
Municipalidades de San Isidro, Pueblo Libre y Miraflores, respectivamente;
Que, revisada la partida registral a que se refiere el primer considerando,
se aprecia que figura como titular del dominio del inmueble mencionado, Ana
Mildred Delgado Hartley quien adquiri el mismo, en virtud del anticipo de
legtima otorgado por sus anteriores propietarios, la sociedad conyugal
conformada por David Enrique Delgado Montenegro y Carmen Mildred Hartley
Larrea (asiento 4-c); asimismo, en el asiento 2-b) consta inscrita la declaratoria
de fbrica del inmueble, consistente en una casa de 3 pisos con la siguiente
distribucin: primer piso: sala-comedor, escritorio, bar, dormitorio, cocina, un
bao completo, escalera al segundo piso; reas libres: jardn, patio interior,
jardn; segundo piso: sala-comedor, hall de distribucin, 1 bao, cocina,
dormitorio o escritorio, clset, patio y escalera; tercer piso: 2 dormitorios, hallstar, 2 baos, dormitorios de servicio, clset, lavandera, tendal y escalera;
Que, se aprecia de la clusula segunda de la minuta inserta en la
escritura pblica del 30 de diciembre de 2000, a que se refiere el primer
considerando, que Ana Mildred Delgado Hartley, transfiere mediante donacin
en favor de los menores Jos Luis, Jonathan y David Alberto Delgado lvarez,
quienes comparecen representados por sus padres Mara Isabel lvarez
Carpentier y Alberto Enrique Delgado Hartley, el segundo y tercer piso del
inmueble ubicado en el lote N 2 de la manzana R-2 de la urbanizacin Capitn
de Navo Luis Germn Astete, distrito de San Miguel, inscrito en la ficha N
165692 del Registro de Propiedad Inmueble, indicndose expresamente, que la
donante se reserva la propiedad del primer piso y del terreno del inmueble;
Que, de otro lado, en la clusula tercera se dispuso la independizacin
de los inmuebles donados, es decir, del segundo y tercer piso del edificio
mencionado anteriormente como una unidad inmobiliaria, constituyendo a tal
efecto, segn consta de la clusula cuarta, el Reglamento Interno de Propiedad
Horizontal en el que se estableci como bienes de dominio comn, para ambas
secciones, los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y
dems elementos estructurales, siempre que stos no sean integrantes
nicamente de una seccin sino que sirvan a una o ms secciones; asimismo,
las instalaciones para agua, desage y electricidad; la escalera hacia el
segundo piso y los aires del retiro delantero; entre otros, no considerndose
dentro de los mismos, el terreno;
Que, segn se aprecia de la escritura pblica aclaratoria del 5 de abril de
2001, las partes acordaron modificar, en lo relativo a los bienes de dominio
comn, las clusulas tercera y cuarta de la escritura primigenia, de acuerdo a lo
siguiente: en el primer piso: la escalera hacia el segundo piso y los aires del
retiro delantero, en el segundo piso: el rea ocupada por la escalera, los pozos
de luz N 1 y N 2 y el rea de retiro delantero y en el tercer piso: el rea
ocupada por el pozo de luz N 1, el pozo de luz N 2 y el rea de retiro
delantero, asimismo, se dispuso incorporar en el Reglamento Interno como
reas de dominio exclusivo, el primer piso como una unidad inmobiliaria y, el
segundo y el tercer piso como otra unidad inmobiliaria; reiterando en la clusula
cuarta que el terreno no constituye un bien de dominio comn dado que al
igual que el primer piso del inmueble se conserva como propiedad de la

donante, constituyendo a tal efecto, derecho de superficie sobre el suelo a
favor de los donatarios, por el plazo mximo sealando en el artculo 1030 del
Cdigo Civil de acuerdo a lo sealado en el literal a) del artculo 134 del
Decreto Supremo N 008-2000-MTC; finalmente, se acord modificar el
segundo prrafo del numeral 7 de la clusula cuarta de la escritura pblica,
indicando que la presidencia de la junta de propietarios corresponde a la
donante;
Que, la Registradora observ el ttulo materia de alzada, en razn a que
conforme al artculo 134 del Decreto Supremo N 008-2000-MTC, el terreno
tiene que ser bien comn, resultando inaplicable al presente caso, la excepcin
prevista en dicha norma, dado que, en virtud del artculo 1030 del Cdigo Civil,
el derecho de superficie es el derecho a tener termporalmente una construccin
en propiedad separada, siendo que en el ttulo de alzada la propiedad
superficiaria recae solo sobre una parte de la construccin, generando en
consecuencia, que la donante sea propietaria de una seccin de dominio
exclusivo, y por lo tanto, condmina, conjuntamente con los donatarios, de
todos los bienes comunes de la edificacin;
Que, en el recurso de apelacin se hace la precisin que a fin de evitar
la contradiccin entre la propiedad comn del terreno y la propiedad exclusiva
de los aires del jardn de uso particular de la donante, es que se ha
considerado que, respecto del terreno, puede constituirse vlidamente derecho
de superficie, como lo permite el artculo 134 literal a) del Decreto Supremo N
008-2000-MTC (Reglamento de la Ley N 27157); as el jardn interior de la
donante es destinado al uso particular del primer piso; se agrega que no existe
contradiccin entre el derecho de superficie sobre el terreno y el contrato de
donacin que se refiere a la edificacin del segundo y tercer pisos del
inmueble, ya que vencido el plazo del derecho de superficie, se regular por lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 1030 del Cdigo Civil, adems, es
derecho irrestricto de la donante efectuar posteriormente construcciones sobre
esta rea para un uso exclusivo, el que se vera afectado con una copropiedad
a favor de los donatarios;
Que, Max Arias-Schreiber Pezet (Exgesis del Cdigo Civil de 1984,
Tomo V, W.G. Editor, Lima, 1993, pgs. 191 y 192), define el derecho de
superficie como un derecho real, enajenable y transmisible por sucesin, que
concede a su titular, durante un plazo determinado, que no puede exceder el
mximo fijado por la ley, la facultad de tener y mantener en terreno ajeno, sobre
o bajo la superficie del suelo, una edificacin en propiedad separada, obtenida
mediante el ejercicio del derecho anexo de edificar o por medio de un acto
adquisitivo de la edificacin preexistente o por contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno; asimismo, Borzutzky citado por el autor
mencionado, diferencia el derecho de superficie y la propiedad superficiaria,
sealando que (...) una cosa es el derecho de superficie que es la expresin
de aquella relacin jurdica que permite al superficiario tener o mantener en
terreno de otro la propiedad de la edificacin, y otra, es la propiedad de esta
edificacin, cuya existencia hace posible el derecho de superficie, y que por
esto, se denomina propiedad superficiaria., aadiendo que (...) no es que el
derecho de superficie tenga una doble naturaleza, a veces la propiedad de la

edificacin y otras el derecho a tener esta propiedad en terreno ajeno, pues lo
primero es la propiedad superficiaria y lo segundo, es propiamente el derecho
de superficie [4]; de ah que la carencia de la edificacin no limite el derecho;
Que, en nuestro ordenamiento jurdico el derecho de superficie se
encuentra regulado en los artculos 1030 y siguientes del Cdigo Civil, as el
artculo 1030 prescribe que por el derecho de superficie el superficiario goza de
la facultad de tener temporalmente una construccin en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo, sealando asimismo, que no puede durar
ms de 99 aos y que a su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto;
Que, de otro lado, el artculo 1031 dispone que el derecho de superficie
puede constituirse por acto entre vivos o por testamento, siendo transmisible,
salvo prohibicin expresa, pudiendo extenderse, segn establece el artculo
1032, al aprovechamiento de una parte del suelo, no necesaria para la
construccin, si dicha parte ofrece ventaja para su mejor utilizacin [5];
Que, cabe sealar que el tratamiento del derecho de superficie
efectuado por el Cdigo Civil resulta insuficiente, al haberse omitido referirse a
los modos de constitucin, a los derechos y obligaciones del superficiario y del
dominus soli (propietario del suelo), a las causas de extincin del derecho,
entre otros; as en la Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil
recopilados por Delia Revoredo de Debakey (Exposicin de Motivos y
Comentarios. Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil,
Tomo V, Lima, 1985, pg. 228, 229) se seala refirindose al artculo 1030 que
(...) este precepto trata de definir el derecho real de superficie, de fijar su
mbito espacial de aplicacin, de sealar su duracin mxima y esbozar los
derechos de los intervinientes. Hay varios aspectos que esta norma silencia y
a los que debe llegarse por va interpretativa (...) en segundo trmino, no se
disciplinan los derechos de los intervinientes (...), concluyendo que (...) el
derecho de superficie est deficiente e insuficientemente legislado en el Cdigo
de 1984 a diferencia de los modernos Cdigos italiano, francs y boliviano;
Que, mediante la expedicin del Decreto Supremo N 008-2000-MTC,
norma que aprob el Reglamento de la Ley N 27157, se estableci la
posibilidad de que en el rgimen de Secciones de Dominio Exclusivo y Bienes
Comunes el terreno no sea bien comn, siempre y cuando se constituya
derecho de superficie, segn se desprende de su artculo 134 inciso a) en el
que se seala que: Son bienes comunes intransferibles, salvo pacto en
contrario establecido en el Reglamento Interno: a) el terreno sobre el cual est
constituida la edificacin que tiene dos o ms seccciones de propiedad
exclusiva, salvo que sobre l se constituya derecho de superficie;
Que, de esta forma se recoge legislativamente la posibilidad de que
sobre la edificacin materia del derecho de superficie se constituya el rgimen
de Secciones de Dominio Exclusivo y Bienes Comunes, cubriendo de alguna
manera el vaco legal que exista en la normatividad vigente;
Que, cabe indicar sin embargo, que la posibilidad de coexistencia del

derecho de superficie con el Rgimen de Secciones de Dominio Exclusivo y
Bienes Comunes (lo que era el Rgimen de Propiedad Horizontal en el
abrogado Decreto Ley N 22112) ya se encontraba recogida en la doctrina,
conforme se desprende de lo mencionado por Ana Daz Martnez (Propiedad
Horizontal, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1996, pgs. 241-246), Ada
Kemelmajer de Carlucci y Alicia Puerta de Chacn (Derecho Real de
Superficie, Astrea, pgs. 22 y 24) quienes sealan que en estos casos la
propiedad horizontal recae sobre la propiedad superficiaria, es decir, sobre la
construccin, y por lo tanto, el terreno no es bien comn en razn a no
pertenecer al superficiario sino al dominus soli, propiedad horizontal que se
extinguir cuando llegue a su trmino el plazo de duracin del derecho de
superficie, revirtiendo el dominio de la edificacin a favor del propietario del
terreno; asimismo, este criterio fue adoptado por esta instancia segn se
desprende de la Resolucin N 146-99-ORLC/TR del 11 de junio de 1999;
Que, la consecuencia de la existencia de un rgimen de propiedad
horizontal sobre una edificacin sujeta a un derecho de superficie es que, como
se seal en el considerando precedente, el terreno no forma parte de los
bienes comunes, en razn a no integrar la propiedad superficiaria;
Que, sin embargo, en el presente caso, la figura jurdica se presenta
distinta, porque los donatarios adquieren la propiedad superficiaria, mediante
donacin, de solo una parte de la edificacin (segundo y tercer pisos)
reservndose la donante (dominus soli) no solo la propiedad del terreno sino
tambin la propiedad del primer piso, encontrndonos frente a un caso de
derecho de superficie que no abarca la integridad de la edificacin, sino una
parte de ella;
Que, este supuesto no ha sido recogido expresamente en el Cdigo Civil
ni en ninguna otra norma, por lo que se hace necesario analizar su
procedencia, recurriendo para ello a la naturaleza jurdica de dicho derecho;
Que, al respecto teniendo presente que la naturaleza jurdica del
derecho de superficie es el de ser un derecho real autnomo, que permite al
superficiario gozar de la tenencia de una edificacin sobre o debajo de suelo
ajeno, entonces se colige que no habra objecin para aceptar la posibilidad de
que el derecho de superficie recaiga sobre parte de una edificacin, siempre y
cuando ello no perjudique su uso independiente por el superficiario;
Que, en este sentido se pronuncia el autor espaol Juan Ventura
Fuentes Lojo (Novsima Suma de la Propiedad Horizontal, Tomo I, Bosch
Editor, Barcelona, 1998, pg. 469), quien al definir el derecho de superficie
como el derecho real de levantar y conservar indefinida o temporalmente una
construccin o plantacin sobre o bajo el suelo o edificacin ajenos, precisa
que dicha definicin engloba no solo a las construcciones sobre los solares,
sino tambin sobre otras edificaciones;
Que, por su parte Jos Luis De Los Mozos citado por Max AriasSchreiber (Ob. cit., pg. 209) seala que el derecho de superficie no podr
recaer sobre una parte de un inmueble, como puede ser el piso de una casa,
salvo que se pueda llegar a situaciones de armonizacin con el rgimen de la
propiedad horizontal;
Que, por lo tanto, se desprende que es posible constituir derecho de
superficie sobre parte de una edificacin siempre y cuando la propiedad
superficiaria tenga al menos (...) cierta autonoma funcional, en el sentido que
esta expresin tiene en la propiedad horizontal, como lo sealan Kemelmajer y
Puerta (Ob. cit., pg. 16);
Que, en el caso materia del ttulo de alzada, si bien se seala en la
clusula cuarta de la escritura pblica rectificatoria del 5 de abril de 2001
otorgada ante el notario Jos Luis Delgado Cambursano, que se constituye
derecho de superficie sobre el suelo, en realidad se constituye dicho derecho
real sobre el primer piso de la edificacin, en razn a que solamente se est
donando el segundo y el tercer pisos; por lo que la propiedad superficiaria de
los donatarios recaer nicamente sobre los pisos mencionados[6];
Que, en consecuencia, al establecerse el Rgimen de Secciones de
Dominio Exclusivo con Bienes Comunes sobre dicha edificacin, se est
posibilitando que la propiedad superficiaria se independice de la propiedad del
dominus soli, logrndose de esta manera la autonoma funcional de la
propiedad superficiaria;
Que, admitida la posibilidad de que se pueda constituir derecho de
superficie sobre una edificacin entonces se desprende que conforme a lo
establecido en el inciso a) del artculo 134 del Decreto Supremo N 008-2000MTC, el terreno no ser comn si se implanta el Rgimen de Secciones de
Dominio Exclusivo y Bienes Comunes sobre una construccin, en la que parte
de ella esta sujeta a un derecho de superficie, en razn a que lo que
caracteriza a la propiedad superficiaria es que sta se encuentra separada de
la propiedad del dominus soli, y por ende, se desnaturalizara la esencia del
derecho de superficie si el superficiario adquiere, como consecuencia de la
constitucin del rgimen de secciones de dominio exclusivo y bienes comunes,
acciones y derechos sobre el terreno, debido a que, por la naturaleza del
derecho de superficie, ste pertence al dominus soli;
Que, al respecto, Ana Daz Martnez (Ob. cit., pg. 250) seala que
admitirse lo contrario, es decir, que el terreno se convierta en bien comn (...)
diluira el rasgo principal del derecho de superficie, la bifurcacin del dominio
del suelo y edificio y prcticamente vendra a afirmar una transformacin de la
superficie en derecho de propiedad horizontal con la consiguiente desaparicin
de aqul, cuando en realidad, lo que se produce (...) es la coexistencia de
ambos regmenes, uno que rige las relaciones entre el dominus soli y el
superficiario y el otro, las existentes ente los distintos propietarios de los pisos
o locales del edificio construido, sea cual sea la forma en que stos accedieron
a la propiedad. En torno a esta ltima idea se mueve la mayora de la doctrina,
que admite sin reservas, el nacimiento de un rgimen de propiedad horizontal
en el que el suelo no es comn, sino de uno solo de los condminos (casos de
reversin parcial de pisos al dueo del solar o de concesin de un derecho de
sobreelevacin sobre una planta propiedad del concedente del derecho) o

incluso de un tercero ajeno a la comunidad;
Que, por lo expuesto en los considerandos precedentes se revoca el
tercer extremo de la observacin;
Que, debe revocarse los literales b) y c) del segundo extremo de la
observacin en cuanto a la exigencia de consignar en el segundo y el tercer
pisos, a los aires del patio posterior como zona de dominio comn, debido a
que no existe obligacin que el dominus soli lo contemple como bien comn,
teniendo en cuenta que conforme a la clusula tercera de la escritura pblica
aludida en el cuarto considerando, el patio posterior no es un bien comn;
Que, igualmente, debe revocarse el literal d) referido al requerimiento de
consignar los linderos y medidas perimtricas de las zonas de dominio
exclusivo, dado que los mismos constan de la escritura aclaratoria obrante en
el ttulo alzado, aprecindose que la omisin en cuanto a los linderos y medidas
perimtricas se refiere a las zonas de dominio comn, la que debe subsanarse;
asimismo, debe confirmarse el literal a) de dicho extremo de la observacin,
por cuanto, como seala la Registradora, se ha consignado como zona comn
en el primer piso los aires del retiro delantero, siendo lo correcto jardn
delantero y la vereda de ingreso; asimismo, debe tenerse en cuenta que en la
escritura aclaratoria se ha consignado como bienes comunes del segundo y
tercer pisos el rea de retiro delantero con 19.40 m2 y 20.68 m2, cuando deben
ser los aires de la zona de retiro delantero, lo que debe ser aclarado;
Que, finalmente, se aprecia que en la escritura pblica aclaratoria del 5
de abril de 2001 al consignarse los linderos y medidas perimtricas
correspondientes al segundo piso del inmueble, se omiti consignar el cuarto
tramo del lindero derecho el que, por el contrario, consta del plano de
independizacin respectivo, debiendo confirmarse el primer extremo de la
observacin;
De conformidad con el artculo IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y
151 del Reglamento General de los Registros Pblicos y dems normas antes
glosadas, y;
Estando a lo acordado;
SE RESUELVE:
REVOCAR el segundo extremo literales b), c) y d) y el tercer extremo de
la observacin formulada por la Registradora (e) del Registro de Propiedad
Inmueble, al ttulo sealado en la parte expositiva, CONFIRMAR lo dems que
contiene y AMPLIARLA, de conformidad con lo expuesto en los considerandos
de la presente resolucin.
REGSTRESE Y COMUNIQUESE.- (FDO.) - DRA. ELENA VSQUEZ
TORRES, PRESIDENTA DE LA SEGUNDA SALA DEL TRIBUNAL
REGISTRAL. - DR. FERNANDO TARAZONA ALVARADO, VOCAL DEL
TRIBUNAL REGISTRAL. - DR. SAMUEL GLVEZ TRONCOS, VOCAL DEL

TRIBUNAL REGISTRAL.
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
CARTA NOTARIAL DE APDAYC A SUPUESTOS INFRACTORES DE
DERECHOS
AUTORALES
AMENAZA
A
DERECHOS
CONSTITUCIONALES?
CONTRAVENCIN DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIN ESCRITA DE
RESOLUCIONES - FALTA DE MENCIN DE LA LEY APLICABLE
CARTA NOTARIAL DE APDAYC A SUPUESTOS INFRACTORES DE

DERECHOS
AUTORALES
AMENAZA
A
DERECHOS
CONSTITUCIONALES?
Siendo APDAYC la entidad que representa los derechos de autor de una gran
cantidad de compositores nacionales y extranjeros, puede ejercer la defensa de
los derechos de aquellos a quienes representa. Por lo tanto, si el ejercicio de
esta defensa lo realiza mediante una carta notarial, ello no implica una
amenaza de los derechos constitucionales del destinatario de la carta.
(Publicada el 9 de octubre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 140-2001-AA/TC - Cusco
Joaqun Vargas Pacheco
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los veinticuatro das del mes de julio de dos mil dos, reunido
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de
los seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente;
Revoredo Marsano; Alva Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y
Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Joaqun Vargas Pacheco
contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia del Cusco y Madre de Dios, de fojas doscientos cincuenta y uno, su
fecha veintids de diciembre de dos mil, que declar improcedente la accin de
amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone accin de amparo contra la Asociacin Peruana
de Autores y Compositores (APDAYC), a fin de que se deje sin efecto la carta
notarial de fecha nueve de junio del ao dos mil, cursada por la demandada.
Alega el demandante que la referida carta notarial vulnera sus derechos
constitucionales al acceso a la cultura, a la libertad de informacin, opinin,
expresin y difusin del pensamiento mediante la imagen, puesto que la
asociacin demandada le ha prohibido el uso de msica en la empresa Club
Hotel, entidad a la cual representa en su calidad de Gerente General.
APDAYC contesta la demanda sealando que la empresa actora hace
uso de repertorios musicales de artistas y compositores a los cuales dicha
asociacin representa, sin que el mencionado hotel pague ninguna retribucin
por el trabajo intelectual y la produccin artstica de los autores, a pesar de
generar ingresos mediante la comunicacin pblica de tales repertorios
musicales.
El Juzgado Mixto de Wachaq, con fecha diecinueve de setiembre de dos
mil, declar fundada la demanda, considerando que la accionada, si bien haba
acreditado ser una sociedad de gestin colectiva esto es, una entidad sin
fines de lucro legalmente constituida para dedicarse a la gestin de derechos
de autor o conexos de carcter patrimonial, por cuenta y en inters de varios
autores o titulares de esos derechos no acredit a qu autores representaba
y, por lo tanto, no comprob tener la facultad de cursar una carta notarial
prohibiendo el uso de repertorios musicales.
La recurrida, revocando la apelada, declar improcedente la demanda,
considerando que la notificacin de la carta notarial impugnada no causa dao
ni perjuicio irreparable, siendo una medida preventiva contra el incumplimiento
del demandante respecto del Decreto Legislativo N 822, Ley sobre Derecho de
Autor.
FUNDAMENTOS
1. El objeto de esta demanda es que el rgano jurisdiccional deje siin
efecto la carta notarial de fojas catorce, por medio de la cual la asociacin
demandada le prohbe al demandante el uso del repertorio musical que
comprende la totalidad de obras musicales nacionales y extranjeras que
aqulla admnistra, indicndole que en caso de no acatar la prohibicin
proceder a iniciar la correspondiente accin penal sobre la base del artculo
217 del Cdigo Penal.
2. El artculo 217 del citado Cdigo establece que ser reprimido con
pena privativa de la libertad el que reproduce total o parcialmente, por cualquier
medio o procedimiento, una interpretacin o ejecucin artstica, una emisin o
transmisin de radiodifusin, o una grabacin audiovisual entre otras sin la
autorizacin previa y escrita del autor o titular de los derechos.
3. Siendo APDAYC la entidad que representa los derechos de autor de

una gran cantidad de compositores nacionales e internacionales, sta puede
ejercer la defensa de los derechos de aquellos a quienes representa. Por lo
tanto, si el ejercicio de esta defensa lo realiza mediante una carta notarial, ello
no implica una amenaza de los derechos constitucionales del destinatario de la
carta.
4. En cuanto a la afirmacin que hace APDAYC de iniciar la
correspondiente accin penal por el delito contra la propiedad intelectual, este
Colegiado debe sealar que el titular de la accin penal es el Ministerio Pblico
[(artculo 159, inciso 1), de la Constitucin y artculo 11 de la Ley Orgnica del
Ministerio Pblico)], que en ejercicio de esa titularidad realizar las
investigaciones pertinentes, de manera tal que el hecho de interponer una
denuncia no implica que sta sea estimada por el Fiscal responsable de la
investigacin, razn por la cual no se aprecia vulneracin o amenaza efectiva
alguna de los derechos constitucionales del demandante.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
improcedente la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY;
REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA;
GARCA TOMA
CONTRAVENCIN DEL PRINCIPIO DE MOTIVACIN ESCRITA DE

RESOLUCIONES - FALTA DE MENCIN DE LA LEY APLICABLE
La resolucin impugnada cuando se pronuncia sobre el pago de los beneficios
sociales, no seala cul es la norma que sustenta el razonamiento legal de la
Sala, no habiendo cumplido sta con el imperativo contenido en el inciso 5 del
artculo 139 de la Constitucin, en el sentido que toda resolucin, salvo los
decretos de mero trmite, deben contener mencin expresa de la ley aplicable,
lo cual constituye una afectacin a dicha garanta y al contenido esencial del
derecho al debido proceso.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 0087-2001-AA/TC

Lima
Asociacin Real Club de Lima
En Lima, a los diez das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano, Alva
Orlandini, Bardelli Lastirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por Asociacin Real Club de Lima,
contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, de fojas veintisiete del cuaderno de
apelacin, su fecha veinticinco de agosto de dos mil, que, declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, representada por el Presidente de su Junta Directiva,
ingeniero Andrs Crisanto Zapata, con fecha siete de junio de mil novecientos
noventa y nueve, interpone demanda de accin de amparo contra los Vocales
integrantes de la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima,
don Juan Linares San Romn, doa Nancy Vsquez Hilares y doa Dora
Rnzer Carrin, con el objeto de que se deje sin efecto la resolucin violatoria
de los derechos constitucionales de su reprsentada, expedida el veintitrs de
abril de mil novecientos noventa y nueve y suscrita por los demandados, por la
afectacin de los derechos relativos al debido proceso y a la tutela
jurisdiccional, as como a la motivacin escrita de las resoluciones con mencin
expresa de la ley aplicable. Sobre el particular, seala que a consecuencia de
la demanda de pago de beneficios sociales iniciada por don Arnaldo Edgar
Huamn Mauricio contra su anterior empleadora, Hotel Country Club S.A., Choi
Ko Oro S.A. y la recurrente, el Decimotercer Juzgado de Trabajo de Lima
dispuso el pago solidario de diecinueve mil doscientos sesenta y tres nuevos
soles con cuarenta y dos cntimos (S/. 19.263.42), ms costas e intereses,
siendo apelada dicha sentencia por la recurrente, al no encontrarse conforme
con lo resuelto, por lo que la Sala demandada expide la sentencia de vista
impugnada, limitndose a explicar las razones subjetivas de su fallo; pero sin
justificar legalmente las razones de su decisin.
Los Magistrados demandados se apersonan al proceso, niegan y
contradicen la demanda solicitando que sea declarada improcedente o
infundada, pues la demandante ha gozado durante la secuela del proceso
laboral seguido en su contra de plena capacidad en el ejercicio de su defensa,

haciendo uso de los recursos impugnatorios que le franquea la ley,
fundamentndose la resolucin impugnada en las pruebas documentales, as
como en los hechos y en la solidaridad en la obligacin de pago de los
beneficios sociales de las empresas demandadas. Agregan que la resolucin
impugnada se encuentra debidamente motivada, y que el accionante cuestiona
en esta accin de amparo aspectos de fondo como la solidaridad del pago.
Finalmente, sealan que ni la sentencia expedida en primera instancia ni la
impugnada en autos han resuelto ms all de lo reclamado por el ex trabajador
demandante en dicho proceso, y que el criterio que aparece de la resolucin de
vista cuestionada fue seguido por otros colegiados en que la accionante fue
parte, siendo evidente que ella pretende, a travs de la demanda cuestionar
una resolucin judicial emitida dentro de un procedimiento regular.
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Judicial, solicita que la demanda sea declarada improcedente, en aplicacin de
lo dispuesto por el inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin, y el inciso 2) del
artculo 6 de la Ley N 23506, dado que la demanda presentada est dirigida
expresa e inequvocamente a enervar la validez y efectos de resoluciones
judiciales como la cuestionada, dictada por rgano jurisdiccional competente y
emanada de un procedimiento regular, y donde las partes, conforme se aprecia
de la demanda interpuesta, ejercieron su derecho de defensa de manera
irrestricta a travs de los recursos y medios impugnatorios previstos en la ley
de la materia. Del mismo modo, seala que debe observarse lo prescrito por el
inciso 2) del artculo 139 de la Constitucin, que expresamente dispone que
ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones, ni dejar sin efecto
resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada. Finalmente, expone
que la demanda debe declararse infundada, pues los hechos expuestos
carecen de verosimilitud.
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha veinte de enero de dos mil,
declara infundada la demanda, por considerar que la resolucin cuestionada es
consecuencia de un proceso laboral sin irregularidades que afecten el debido
proceso y el principio de motivacin escrita de las resoluciones judiciales,
siendo carente de veracidad la afirmacin de la demandante respecto a que se
atent contra el debido proceso. Por otro lado, seala que la va de la accin de
amparo no constituye una instancia adicional para revisar resoluciones
judiciales, como pretende la accionante, ms an cuando la resolucin que se
cuestiona ha sido emitida dentro de un procedimiento regular.
La recurrida confirm la apelada, disponiendo que se entienda como
improcedente por sus propios fundamentos, y haciendo suyo lo expuesto en el
Dictamen Fiscal N 522-2000-MP-FN-FSCA, de fecha treinta de marzo de dos
mil, seala que la accin de amparo no constituye una instancia de revisin de
las resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento judicial, y que en el
caso de las anomalas procesales debern resolverse dentro del mismo
proceso, mediante la interposicin de los medios impugnatorios establecidos.
FUNDAMENTOS
1. El derecho al debido proceso incluye dentro de su contenido el
obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y
congruente con las pretensiones debidamente deducidas por las partes, en
cualquier clase de procesos.
2. En el caso de autos, el Tribunal Constitucional considera lo siguiente:
a)
La sentencia impugnada se sustenta en los medios probatorios
actuados en el proceso y no obedece a razones caprichosos, sustentadas en
pruebas extraas o inexistentes, a las cuales pudo acceder el recurrente.
b)
Conforme se desprende del propio escrito de demanda, se
cuestiona en la presente causa la inclusin en el proceso laboral de medios
probatorios desfavorables a la Asociacin demandante, as como la valoracin
que de ellos hizo el juzgador en su oportunidad. Al respecto, ello no implica la
afectacin de derecho constitucional alguno, mxime cuando en el proceso
regular la demandante pudo cuestionar o desvirtuar el contenido de tales
medios probatorios, ofreciendo los pertinentes a travs de los remedios que
establece la ley procesal para tal efecto.
3. Respecto a la motivacin escrita de las resoluciones judiciales, as
como a la mencin de la ley aplicable, cabe precisar que la resolucin
impugnada contiene dos pronunciamientos: uno relativo al pago de los
beneficios sociales demandado por don Arnaldo Huamn Mauricio, y otro que
guarda relacin con la solicitud de nulidad por edicto presentada en el proceso
laboral por la asociacin demandante, no evidencindose en este ltimo caso
que se haya omitido motivar la resolucin o citar la norma legal aplicable.
Distinta es la situacin en el caso de la solicitud del pago de beneficios
sociales, en que en niguno de los seis considerandos relativos a dicho extremo
se indica cul es la norma que sustenta el razonamiento legal de la Sala
emplazada, no habiendo cumplido sta con el imperativo contenido en el inciso
5) el artculo 139 de la Constitucin, en el sentido de que toda resolucin, salvo
los decretos de mero trmite, deben contener mencin expresa de la ley
aplicable, lo cual constituye una afectacin a dicha garanta y al contenido
esencial del derecho al debido proceso.
atribuciones que le confieren la Constitucin del Estado y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la accin de amparo; y, reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, nula la resolucin de vista expedida el veintitrs de abril de mil
novecientos noventa y nueve, en el proceso laboral N 730-99 BS (S), por los
magistrados emplazados, debiendo, con la mayor brevedad, dictarse nueva
resolucin en dicho proceso, observando las garantas consagradas en la
Constitucin. Dispone, la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario

Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO;
ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN;
GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA

SI SE EXCLUYE DE LA BONIFICACIN ESPECIAL A AQUELLOS CUYAS
REMUNERACIONES ESTN SUJETAS A ESCALA REMUNERATIVA ALCANZA A LOS PENSIONISTAS?
SANCIN
DISPUESTA EN
UN
PROCESO ADMINISTRATIVO
DISCIPLINARIO - NO VULNERACIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL
SI SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLVER EL RECURSO DE
NULIDAD
PROCEDE UN HBEAS CORPUS POR EXCESO DE
DETENCIN?
SI SE EXCLUYE DE LA BONIFICACIN ESPECIAL A AQUELLOS CUYAS

REMUNERACIONES ESTN SUJETAS A ESCALA REMUNERATIVA ALCANZA A LOS PENSIONISTAS?
Del anlisis del literal a) del artculo 6 del Decreto de Urgencia N 011-99 se
verifica que no tiene derecho a percibir la bonificacin especial el personal
cuyas remuneraciones estn sujetas a escalas remunerativas; debindose
considerar que no existe en ese sentido disposicin excluyente para los
pensionistas demandantes, quienes han dejado de ser trabajadores y no
perciben remuneraciones sino pensiones. Segn se desprende de autos la
demandada habra aplicado analgicamente a los demandantes la causal de
exclusin del literal a del artculo 6 del citado decreto de urgencia, a fin de no
abonarles las bonificaciones que les correspondan.
(Publicada el 8 de setiembre del 2002)
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 3925-2001
Sexta Sala Civil
Resolucin N 1495
Lima, primero de julio de dos mil dos.
VISTOS; en audiencia pblica de la fecha; interviniendo como Vocal
Ponente el seor Alvarez Guilln; de conformidad con lo opinado por la seora
Fiscal Superior en su dictamen de fojas ciento veintinueve; y
CONSIDERANDO: Primero.- Que, Estela Vsquez Daz, Augusto Belisario
Arias Paiva y Javier Juregui Salazar, interponen Accin de Amparo
pretendiendo que se ordene a la emplazada cumpla con el acto obligatorio de
reconocerles derecho a la Bonificacin Especial establecida por Decreto de
Urgencia N 011-99 a favor de los pensionistas del Decreto Ley N 20530
entre otros, ms reintegros e intereses generados desde abril de mil
novecientos noventinueve; Segundo.- Que, la emplazada apela la Sentencia de
fojas setentiocho que declar fundada la demanda, ordenando a la entidad
demandada pagar la bonificacin solicitada, con sus respectivos devengados
desde abril de mil novecientos noventinueve; en consecuencia, solo dicho
extremos sern materia de revisin de conformidad con el artculo trescientos
setenta del Cdigo Procesal Civil, al haber quedado los accionantes conforme
con la sentencia; Tercero.- Que, el artculo tercero del decreto de urgencia
referido otorg una Bonificacin Especial entre otros a los pensionistas a
cargo del Estado comprendidos dentro del Decreto Ley N 20530; Cuarto.Que, el artculo seis del Decreto de Urgencia N 011-99 seala que la referida
bonificacin no ser percibida por el personal cuyas remuneraciones estn
sujetos a escalar remunerativas aprobadas por la Oficina de Instituciones y
Organismos del Estado o que mediante el trmite institucional correspondiente
aprueban sus escalas; Quinto.- Que, mediante Resolucin N 5645-98/ONPDC del veintisis de mayo de mil novecientos noventiocho, y Resolucin N
00006-2001/ONP-DC-20530 del diecisiete de enero de dos mil uno y
Resolucin N 02121-2001/ONP-DC-20530, del primero de marzo de dos mil

uno, los demandantes fueron reincorporados por mandato judicial al Rgimen
de Pensiones a cargo del Estado, regulado por el Decreto Ley N 20530,
quedando de esta manera comprendidos en el beneficio otorgado mediante el
referido decreto; Sexto.- Que, la demandada acepta en su escrito de
contestacin a la demanda a fojas setentinueve y siguientes, que no ha
abonado la Bonificacin Especial del Decreto de Urgencia N 011-99 a los
demandantes, argumentando que no les corresponde percibirla debido a que
dicho beneficio ...los pensionistas de Entel Per, que perciben escalas
remunerativas diferenciales, NO LES CORRESPONDE PERCIBIR LA
BONIFICACIN ESPECIAL ORDENADA POR DICHO DECRETO DE
URGENCIA...; que, a mayor abundamiento obran en autos los Oficios de fojas
veintids, veintitrs y veninticuatro remitidos por la accionada, de donde se
desprende que no se est abonando la bonificacin concedida; Stimo.- Que,
del anlisis del literal a del artculo seis del referido decreto de urgencia se
verifica que, no tienen derecho a percibir la bonificacin especial que introduce,
el personal cuyas remuneraciones estn sujetas a escalas remunerativas;
debiendo considerarse que no existe en este sentido disposicin excluyente de
los pensionistas demandantes quienes han dejado de ser trabajadores y no
perciben remuneraciones sino pensiones; Octavo.- Que, de autos se
desprende que la demandada habra aplicado analgicamente a los
demandantes pensionistas la causal de exclusin del literal a del artculo seis
del Decreto de Urgencia N 011-99, a fin de no abonarles la bonificacin que le
corresponda; Noveno.- Que, segn el principio Iura Novit Curia recogido en el
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil el Juez debe aplicar
el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o la haya sido errneamente; que, el inciso noveno del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado seala como principio y
derecho de la funcin jurisdiccional, El principio de inaplicabilidad por analoga
de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos; norma concordante
con el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que seala que La ley
que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga;
Dcimo.- Que, de esta manera se ha vulnerado el principio de inaplicabilidad
de las normas que restringen derechos as como el derecho a la igualdad ante
la ley del inciso noveno del artculo ciento treintinueve y del inciso segundo del
artculo dos de la Carta Magna, respectivamente; Dcimo Primero.- Que, en
cuanto al pago de reintegros solicitados se debe considerar que para su
concesin se necesita de actividad probatoria, estapa de la cual carece la
presente accin de garanta deviniendo el pedido en improcedente; dejndose
a salvo su derecho para que lo hagan valer en la va judicial correspondiente
con los medios probatorios suficientes; por lo que conforme a la Primera
Disposicin General de la Ley N 26435, CONFIRMARON la sentencia de fojas
noventiocho de fecha veintisis de octubre del dos mil uno en cuanto declara
fundada la demanda, ordenando a la emplazada cumpla con abonar a favor de
los demandantes la bonificacin especial del Decreto de Urgencia N 011-99; la
REVOCARON en cuanto dispone el pago de devengados desde abril de mil
novecientos noventinueve, REFORMNDOLA declararon improcedente dicho
pedido, dejndose a salvo su derecho para que lo hagan valer en la va judicial
correspondiente; con lo dems que contiene; en los seguidos por ESTELA
VSQUEZ DAZ, AUGUSTO BELISARIO ARIAS PAIVA Y JAVIER JAUREGUI
SALAZAR contra la OFICINA DE NORMALIZACIN PREVISIONAL - ONP

sobre Accin de Amparo; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida o
ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el
trmino de ley; y los devolvieron.
LVAREZ GUILLEN
PALOMINO THOMPSON
FERREIRA VILDOZOLA
SANCIN DISPUESTA EN UN PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

- NO VULNERACIN DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Al no haberse violentado el derecho de defensa de la persona humana, la
presuncin de inocencia, el debido proceso, como tampoco el derecho de
trabajo, pues la autoridad administrativa actuaba en uso de sus facultades tanto
en la apertura del proceso, como al dictarse la medida sancionatoria, y si lo que
se pretende es cuestionar el fundamento del acto administrativo, debe
accederse al proceso cognitorio respectivo, en el cual pueden actuarse los
medios probatorios que sustenten tal pretensin.
ACCIN DE AMPARO - Expediente N 3146-2000
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2106
Lima, seis de julio del dos mil uno.
VISTOS; Interviniendo como Vocal Ponente la doctora Alvarez Olazabal,
odo el Informe Oral del abogado de la parte demandante, por sus
fundamentos, de conformidad con lo opinado por el seor Fiscal Superior en su
dictamen de fojas doscientos tres y CONSIDERANDO: Primero.- Que el
accionante solicita mediante la presente Accin de Amparo se declaren
inaplicables las Resoluciones Directorales nmeros 090-2000 y 111-2000ENSABAP, mediante las cuales se le instaur proceso administrativo al
recurrente, en su calidad de Profesor de la Escuela Nacional Superior
Autnoma de Bellas Artes, por faltas de carcter disciplinario, e igualmente se
le sancion con despido justificado por abandono de trabajo, a partir del dos de
mayo del dos mil, por tratarse segn afirma el actor, de actos planificados
dentro de una conducta reiterada de hostilizacin laboral, emprendida por la
Administracin de dicho centro de estudios; Segundo.- Que del anlisis de los
actuados se extrae que el accionante fue debidamente notificado de la apertura
del proceso administrativo disciplinario y no cumpli con desvirtuar los cargos

que a su parte correspondan, dentro del proceso disciplinario antes sealado,
alegando que fueron motivos de salud los que le imposibilitaron hacer uso de
su derecho, sin embargo no se ha violentado el derecho de defensa de la
persona humana, la presuncin de inocencia, el debido proceso, como
tampoco el derecho al trabajo, pues la autoridad administrativa actuaba en uso
de sus facultades tanto en la apertura del proceso, como al dictarse la medida
sancionatoria, y si lo que pretende el accionante es cuestionar el fundamento
del acto admnistrativo, debe acceder al proceso cognitorio respectivo, en el
cual puedan actuarse los medios probatorios que sustenten tal pretensin; por
cuyos fundamentos CONFIRMARON la Sentencia apelada de fecha treintiuno
de agosto del dos mil obrante a fojas ciento cinco, que declara Improcedente la
demanda de fojas treintinueve: en la Accin de Amparo seguida por JAIME
JOSU VSQUEZ QUIROZ contra la ESCUELA NACIONAL SUPERIOR
AUTNOMA DE BELLAS ARTES DEL PER; y estando a que la presente
resolucin sienta precedente de observancia obligatoria, MANDARON: Que
consentida o ejecutoriada que sta sea, se publique en el Diario Oficial El
Peruano por el trmino de ley, y los devolvieron.
MAC RAE THAYS
LVAREZ OLAZBAL
UBILLS FORTINI
SI SE ENCUENTRA PENDIENTE DE RESOLVER EL RECURSO DE NULIDAD

PROCEDE UN HBEAS CORPUS POR EXCESO DE DETENCIN?
Si bien an se encuentra pendiente de resolver el recurso de nulidad que
interpusieran los sentenciados; sin embargo, habindose emitido sentencia en
el proceso en el cual se encuentra inmerso el recurrente, no le resulta de
aplicacin el numeral 137 del Cdigo Procesal Penal, al existir pronunciamiento
de primer grado que ha considerado acreditada su responsabilidad penal, no
existiendo agravio a derecho constitucional.
HBEAS CORPUS - Expediente N 635-2001-HC
Sala de Derecho Pblico
Resolucin N 2598
Lima, veinte de setiembre del dos mil uno.
VISTOS.- Interviniendo como Vocal Ponente la doctora lvarez
Olazbal, por sus fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: Primero.- Que
conforme seala la A Quo en la resolucin materia de apelacin, la va procesal

constitucional no es un mecanismo para la revisin de sentencias, pues sta no
se puede constituir en una supra-instancia que analice la interpretacin y
aplicacin que del Derecho, realicen los jueces en el conocimiento de las
causas sometidas a su competencia; Segundo.- Que tal como se advierte de
las copias remitidas por el Secretario de la Sala Penal Transitoria de la Corte
Suprema, obrante de fojas cincuentiuno a ciento setentinueve y de fojas ciento
ochentinueve a fojas doscientos veintisis, en la causa penal en la que se
encuentra inmerso la peticionante, con fecha primero de marzo de mil
novecientos noventinueve se ha dictado sentencia de primer grado,
imponindole pena privativa de la libertad; Tercero.- Que en efecto dicho
pronunciamiento, expedido por la Sala Penal Superior Transitoria Especializada
en Delitos de Trfico Ilcito de Drogas, impuso a la peticionante, como autora y
responsable del delito Contra la Salud Pblica Trfico Ilcito de Drogas (en la
modalidad de Promocin, Favorecimiento y Facilitacin al Trfico Ilcito de
Drogas, previsto y sancionado por el artculo 296 del Cdigo Penal), diez aos
de pena privativa de la libertad, tal com se detalla en las copias certificadas en
mencin, y conforme se ha anotado en el prontuario obrante a fojas
cuarentiocho; Cuarto.- Que si bien, an se encuentra pendiente el
pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, ante el
Recurso de Nulidad que interpusieran los sentenciados, tal como se aprecia del
acta de fojas ciento sesentisiete, no es menos cierto que, existiendo ya un
pronunciamiento de primer grado, no se trata de un perodo de detencin sin
juzgamiento aqul que atraviesa el peticionante, o de una dilacin indebida de
la medida cautelar de detencin, pues habindose emitido sentencia en el
proceso en el cual se encuentra inmerso, no le resulta de aplicacin el numeral
137 del Cdigo Procesal Penal, al existir pronunciamiento de primer grado que
ha considerado acreditada su responsabilidad penal, no existiendo agravio a
derecho constitucional como se invoca en la demanda; fundamentos por los
cuales; CONFIRMARON la sentencia apelada de fecha tres de agosto del dos
mil uno obrante de fojas ciento ochentids, que declara Improcedente la
demanda de fojas veintitrs; en la Accin de Hbeas Corpus interpuesta por
DULCE MARA MENDOZA JARAMILLO contra los seores Vocales de la Sala
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica (Expediente
nmero 297-97), y estando a que la presente resolucin sienta precedente de
observancia obligatoria; MANDARON: Que, consentida o ejecutoriada que sta
sea, se publique en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley y los
devolvieron.
MAC RAE THAYS
GARAY MORN
LVAREZ OLAZBAL
TRIBUNAL FISCAL
NATURALEZA DE LAS RENTAS PAGADAS POR PARTICULARES A LAS
MUNICIPALIDADES - POR EL USO DE LOS MERCADOS UBICADOS EN SU
DOMINIO PRIVADO
NATURALEZA DE LAS RENTAS PAGADAS POR PARTICULARES A LAS

MUNICIPALIDADES - POR EL USO DE LOS MERCADOS UBICADOS EN SU
DOMINIO PRIVADO
Las prestaciones efectuadas por los particulares a quienes las municipalidades
les permiten usar espacios fsicos en los mercados de su dominio privado para
el desarrollo de actividades comerciales o de servicios no tienen naturaleza
tributaria, por lo que este Tribunal no es competente para pronunciarse al
respecto.
EXPEDIENTE N : 1946-02
TRIBUNAL FISCAL - RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 054345-2002
INTERESADO
RITA BACA HUAYTA
ASUNTO
Merced conductiva
PROCEDENCIA
Santiago de Surco - Lima
FECHA
Lima, 18 de setiembre de 2002
VISTA la apelacin interpuesta por RITA BACA HUAYTA contra la

Resolucin N 1203-2002-OR-MSS, emitida con fecha 8 de marzo de 2002 por
la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, que declar improcedente su
solicitud de prescripcin de la deuda que mantiene por concepto de merced
conductiva correspondiente a los aos 1992 a 1995.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene lo siguiente:
1. Si bien la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco pretende
considerar la deuda por concepto de merced conductiva como una deuda de
origen contractual, su administracin, control y cobro se efecta a travs de su
Oficina de Rentas, la cual, de acuerdo con su naturaleza, nicamente tiene
competencia en materia tributaria.
2. El numeral 1) del artculo 2001 del Cdigo Civil, que establece que la
accin personal prescribe a los diez (10) aos, es aplicable solo a actos
realizados entre particulares y de ninguna manera a actos que un particular
realiza con la Administracin Tributaria, como sucede en su caso.
Que la Administracin seala:
1. La merced conductiva es el pago al que se obligan los conductores de
los puestos de los mercados municipales por su uso, por lo que tiene un origen
contractual y no tributario, siendo de aplicacin lo dispuesto por el numeral 1)
del artculo 2001 del Cdigo Civil, que establece que la accin personal
prescribe a los diez (10) aos, plazo que en el presente caso no ha
transcurrido.
Que de lo actuado se tiene:
Con fecha 15 de noviembre de 2001, la recurrente, al amparo del
artculo 43 del Cdigo Tributario, solicit la prescripcin de la deuda que
consider tener ante la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco por
concepto de merced conductiva correspondiente a los aos 1992 a 1995 por
la ocupacin del Puesto N 362 del Mercado Municipal N Dos ubicado en la
avenida Jorge Chvez s/n Cercado, Santiago de Surco.
Mediante Resolucin N 1203-2002-OR-MSS de 8 de marzo de 2002, la
referida municipalidad estableci que la recurrente tiene deudas desde el ao
1995 y que debido a que el pago por el uso de los puestos de los mercados
municipales no tiene naturaleza tributaria, el trmino prescriptorio aplicable era
el contemplado en el numeral 1) del artculo 2001 del Cdigo Civil, esto es, diez
(10) aos, que an no haban vencido, resultando improcedente su solicitud de

prescripcin.
El 21 de marzo del ao en curso, la recurrente, amparndose en el
Cdigo Tributario, interpuso apelacin contra la ltima resolucin citada, siendo
elevada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Surco, por considerar que
es de aplicacin el artculo 163 del referido Cdigo que dispone que las
resoluciones que resuelven las solicitudes no contenciosas vinculadas con la
determinacin de la deuda tributaria, con excepcin de las solicitudes de
devolucin, sern apelables al Tribunal Fiscal.
Como se advierte, uno de los aspectos controvertidos del caso, es si la
deuda cuya declaracin de prescripcin solicita la recurrente, participa de la
naturaleza tributaria.
De conformidad con el artculo 101 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, el Tribunal Fiscal
tiene competencia exclusivamente en asuntos de carcter tributario, por lo que
resulta fundamental, en primer lugar, definir si la deuda que a ttulo de merced
conductiva tiene la recurrente ante la municipalidad posee tal naturaleza, pues
de no ser as este Tribunal no podra decidir sobre la solicitud de prescripcin.
Al respecto, el literal c) de la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario establece que Derechos: son tasas que se pagan por la prestacin
de un servicio administrativo pblico o el uso o aprovechamiento de bienes
pblicos.
El artculo 68 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada por el Decreto
Legislativo N 776, seala que las municipalidades podrn imponer, entre otras,
las siguientes tasas:
b) Tasas por servicios administrativos o derechos: son las tasas que
debe pagar el contribuyente a la municipalidad por concepto de tramitacin de
procedimientos administrativos o por el aprovechamiento particular de bienes
de propiedad de la Municipalidad.
De la lectura de ambas normas parecera existir una contradiccin
respecto del hecho que puede dar lugar al cobro de un derecho, puesto que por
una parte el Cdigo Tributario cuando lo define se refiere al uso de un bien
pblico, mientras que la Ley de Tributacin Municipal a bienes de propiedad de
la municipalidad, por lo que a fin de dilucidar el problema planteado resulta de
inters desarrollar tales conceptos.
A nivel doctrinario, uno de los criterios que se emplea para dividir a los
bienes es en funcin de su titular; as, se ha clasificado a stos en bienes del
Estado y bienes de los particulares(1).
En cuando a los bienes del Estado, el dominio que sobre ellos ejerce
ste, puede ser pblico o privado; en el primer caso se incluyen los bienes que
son de uso pblico y pertenecen a la totalidad nacional y por ello son
imprescriptibles e inalienables; en el segundo, se ubican los bienes de

propiedad privada, como las tierras situadas dentro del territorio que carecen
de otro dueo o los que posee en las mismas condiciones que un particular,
como fundos rsticos o tiendas comerciales.
En el mismo sentido, Roberto Dromi establece la diferencia entre dos
tipos de propiedad estatal, los bienes de dominio pblico que son inalienables e
imprescriptibles y los de dominio privado sujetos a reglas de la propiedad
privada, sealando que el criterio para distinguir ambos tipos de bienes atiende
bsicamente al destino o uso asignado al bien, considerando a un bien de
dominio pblico, cuando se encuentra afectado al uso pblico(2).
Debe reconocerse que la idea de bienes de dominio pblico del Estado
solo se explica en tanto que representa a la nacin, pues lo pblico, como su
nombre lo indica, involucra a todos, es la pluralidad de individuos que
conforman la comunidad la que lo alberga, encontrndose bajo la
administracin y proteccin de los rganos que se encuentran en el
gobierno(3).
La clasificacin de los bienes del Estado en bienes de dominio pblico y
de dominio privado ha sido asumida tambin por el Tribunal Constitucional, en
su sentencia de 30 de enero de 1997 recada en el Expediente N 006-97AI/TC LIMA, sealando que en el primer supuesto ejerce administracin de
carcter tuitivo y pblico y en el segundo ejerce la propiedad como cualquier
persona de derecho privado.
A nivel legislativo, encontramos igualmente tal reconocimiento, tal es as
que el Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los Bienes
de Propiedad Estatal aprobado por Decreto Supremo N 154-2001-EF
establece que la propiedad estatal involucra los bienes de dominio pblico y los
de dominio privado.
En cuanto a los bienes denominados de uso pblico, Alberto Vsquez
Ros en su libro Los Derechos Reales seala que son aqullos que el Estado
destina al uso de todos los ciudadanos y habitantes del pas, como por
ejemplo: las calles y avenidas; el mar y sus riberas, los ros, los puertos, las
plazas y los parques(4). Claro est, la condicin de uso pblico subsiste en
tanto su destino as lo determine pues por ejemplo una calle que en principio es
un bien de uso pblico, puede, luego de una reforma en los trazados efectuada
por la autoridad competente, dejar de serlo.
Ahora bien, el Cdigo Tributario, como se ha sealado lneas arriba,
cuando define a los derechos lo hace como las tasas que se pagan por el uso o
aprovechamiento de bienes pblicos(5), esto es, no alude a la clasificacin de
bienes de dominio pblico, lo cual se explica por cuanto tal texto se viene
recogiendo desde la vigencia de la Constitucin Poltica de 1979 que tambin
hizo referencia a dicha categora en su artculo 128, a diferencia de la actual
que s hace mencin a los bienes de dominio pblico sealando que son
inalienables e imprescriptibles, pudiendo los de uso pblico concederse a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento econmico (artculo 73).
Sin embargo, de lo expuesto en los prrafos anteriores y de la

explicacin adicional que se efecta a continuacin, puede inferirse que cuando
dicho Cdigo regula los derechos, est refirindose al tributo que se paga por
el uso o aprovechamiento de los bienes que son de uso pblico y por tanto de
dominio pblico.
Como se sabe, el Cdigo mencionado no contiene una definicin de lo
que es un tributo, limitndose a mencionar y definir sus clases (impuesto,
contribucin y tasa), por lo que resulta conveniente acudir a la definicin
doctrinaria elaborada para tal efecto; as, Geraldo Ataliba(6) seala que es una
obligacin jurdica pecuniaria ex lege, que no constituye sancin por acto ilcito,
cuyo sujeto activo es, en principio una persona pblica, y cuyo sujeto pasivo es
alguien puesto en esa situacin por voluntad de la ley.
Por su parte Hctor Villegas(7) define al tributo como las prestaciones
comnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio
sobre la base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los
gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines.
Esto es, el Estado, en el caso de los tributos, sobre la base de su poder
de imperio establece, a cargo de los particulares, una obligacin de ineludible
cumplimiento, de all que la tasa, dentro de la cual se ubican los derechos, es el
tributo cuya obligacin tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el
Estado de un servicio pblico individualizado en el contribuyente y su origen no
puede ser contractual; de esta forma queda claro que cuando entabla un
negocio jurdico en virtud del cual el particular est obligado a entregarle una
suma de dinero, no existe una tasa.
De otro lado, por su naturaleza tambin, la tasa solo puede existir en
funcin a la particular actividad que el Estado desarrolla, en ese sentido, la
justificacin del cobro de los derechos solo puede radicar en el
aprovechamiento especial o utilizacin privativa de un bien de dominio pblico,
especficamente de uso pblico y por tanto de uso de toda la comunidad a
quien representa, concedido a un particular. De tratarse de un bien de dominio
privado del Estado (dentro del cual se incluye a las municipalidades), la cesin
del uso a un particular se estara haciendo bajo una relacin horizontal cuyo
origen es contractual, tan igual como lo hara un particular.
A estos efectos resulta ilustrativo citar nuevamente la sentencia del
Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 006-97-AI/TC que seala
que Los tratadistas de Derecho Constitucional consideran que el Estado tiene
una doble personalidad jurdica, cuando ejerce el ius imperium, acta como
persona de derecho pblico, y cuando contrata o administra sus bienes
patrimoniales privados acta como persona de derecho privado. En
consecuencia, cuando contrata y se obliga ante particulares, ambas partes
pueden someterse a las mismas reglas y no puede el Estado tener un lugar de
preeminencia....
Ahora bien, asumiendo que conforme con el Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, el cual establece los parmetros generales en materia tributaria en
nuestro pas, el cobro de un derecho procede en los casos en que el bien
cuyo uso o aprovechamiento ha sido cedido tiene la naturaleza de bien de uso
pblico, la Ley de Tributacin Municipal, aprobada por el Decreto Legislativo N
776 debe ser interpretada guardando coherencia con dicha definicin.
En ese sentido, si bien de una interpretacin literal del inciso b) del
artculo 68 de la citada ley, que define a los derechos como las tasas que debe
pagar el contribuyente por el aprovechamiento particular de bienes de
propiedad de la municipalidad, podra concluirse que los mismos se generan
como consecuencia del uso de cualquier bien de propiedad de la
municipalidad, cedido a favor de un particular, sea ste de dominio pblico o de
dominio privado, debe entenderse, partiendo del concepto de tributo, que est
referido nicamente al caso de los bienes de uso pblico y por tanto de dominio
pblico, cuya administracin y tutela ha sido concedida segn la normatividad a
las municipalidades(8). As lo ha entendido con anterioridad este Tribunal en
sus Resoluciones Ns 075-4-2000, 8296-2-2001, 8299-2-2001 y 265-4-2002 de
fechas 2 de febrero de 2000, 4 de octubre de 2001 y 18 de enero de 2002, en
las que ha sealado que los bienes a que se refieren las normas antes citadas
no son los de dominio privado, sino los bienes de dominio pblico y que la
cesin del uso o disfrute de una entidad pblica a favor de particulares respecto
de un bien de derecho privado no puede dar origen a un tributo. Este criterio ha
sido adoptado por unanimidad mediante Acuerdo de Sala Plena N 2002-09,
segn consta en el Acta suscrita el 22 de agosto de 2002.
En el presente caso, la deuda cuya prescripcin solicita la recurrente, es
la originada por la ocupacin del Puesto N 362 del Mercado Municipal N Dos
ubicado en la Av. Jorge Chvez s/n, Cercado, Santiago de Surco, que se
encuentra bajo dominio privado de la Municipalidad Distrital de Santiago de
Surco, al no constituir un bien pblico en los trminos establecidos lneas
arriba, por lo que el cobro efectuado no tiene naturaleza tributaria.
Por lo antes expuesto, no resulta vlido lo sealado por la recurrente, en
el sentido que porque el cobro que a ttulo de merced conductiva se efecta a
travs de la Direccin de Rentas de la municipalidad, ste tiene la naturaleza
tributaria, pues como est demostrado, sta queda limitada por sus
caractersticas esenciales.
En consecuencia, no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento
en el recurso de apelacin formulado, al no tratarse de una materia tributaria.
Finalmente, siendo que a la fecha existe dualidad de criterio toda vez
que con anterioridad, mediante la Resolucin N 8012-2-2001 de 26 de
setiembre de 2001 este Tribunal ha establecido que la merced conductiva que
cobran las municipalidades por el alquiler de los mercados de su propiedad,
tiene naturaleza tributaria, mientras que en otras como la Resolucin N 265-42002 de 18 de enero de 2002 ha sealado que el cobro efectuado por la
municipalidad por el arrendamiento de tiendas, oficinas y bazares ubicados en
mercados de su propiedad, al no tener la condicin de bien pblico sino
privado, no participa de tal naturaleza, procede que, en aplicacin del artculo

154 del Cdigo Tributario, que establece que De presentarse nuevos casos o
resoluciones con fallos contradictorios entre s, el Presidente del Tribunal
deber someter a debate en Sala Plena para decidir el criterio que deba
prevalecer, constituyendo este precedente de observancia obligatoria, en las
posteriores resoluciones emitidas por el Tribunal, la presente resolucin se
emita con el carcter de observancia obligatoria.
Con la vocales Chau Quispe, Olano Silva y Zegarra Mulanovich, e
interviniendo como ponente la vocal Chau Quispe.
RESUELVE:
1. INHIBIRSE del conocimiento de la apelacin interpuesta por la
recurrente.
2. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, que la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria,
disponiendo su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece
el siguiente criterio:
La prestacin efectuada por los particulares a quienes las
municipalidades les permiten usar espacios fsicos en los mercados de su
dominio privado para el desarrollo de actividades comerciales o de servicios no
tiene naturaleza tributaria, por lo que este Tribunal no es competente para
pronunciarse al respecto.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de
Santiago de Surco, para sus efectos.
CHAU QUISPE
Presidenta
OLANO SILVA
Vocal
ZEGARRA MULANOVICH
Vocal
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO LABORAL
DERECHO PENAL
DERECHO DE LA COMPETENCIA
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO AL DEBIDO PROCESO: Efectos de la cosa juzgada
DERECHO AL DEBIDO PROCESO: En el procedimiento administrativo de
ejecucin coactiva
REFORMA IN PEIUS:REFORMA IN PEIUS: Vulneracin al derecho de
defensa
DERECHO AL DEBIDO PROCESO: Efectos de la cosa juzgada

DERECHO AL DEBIDO PROCESO:
Efectos de la cosa juzgada
Si una resolucin de segunda instancia no
contiene pronunciamiento sobre el fondo, pero declara insubsistente el petitorio
de nulidad e improcedente el recurso de apelacin, s adquiere la calidad de
cosa juzgada. En tal sentido, resulta completamente irregular y por ende,
contrario al debido proceso, si la propia Sala que emiti la resolucin anula la
misma, bajo el pretexto de una simple anomala procesal que pretende
subsanar en forma extempornea.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 280-93-AA/TC (Publicada en El Peruano del
24 de octubre de 2002)
Lima
Yolanda Falco de Gonzales
En Lima, a los once das del mes de julio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional, en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
ASUNTO
Recurso extraordinario, interpuesto por doa Yolanda Falco de Gonzales
contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, su fecha trece de mayo de mil
novecientos noventa y tres, que declar improcedente la accin de amparo de
autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha veintisiete de setiembre de mil novecientos
noventa y uno, interpone accin de amparo contra el Procurador Pblico
encargado de los asuntos del Poder Judicial y la Primera Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica integrada por los vocales Ricardo Nugent
Lpez Chaves, Vctor Ral Castillo Castillo, Luis Portugal Rondn, Lino
Roncalla Valdivia y Mario Urrello lvarez, a fin de que se deje sin efecto lo
actuado en el procedimiento sobre otorgamiento de escritura pblica, seguido
contra la demandante y otros, por don Renato Fernando Sambuceti Migone y
doa Flor de Mara Pedraglio de Sambuceti, especficamente desde el
momento de expedirse la resolucin de fecha ocho de mayo de mil novecientos
noventa y uno, emitida por la Sala emplazada, mediante la cual se declara la
nulidad de la vista de la causa del cuatro de setiembre de mil novecientos
noventa y de la resolucin expedida en la misma fecha, por considerar que
dicha resolucin suprema vulnera el derecho al debido proceso y, en especial,
el principio de cosa juzgada.
Precisa la demandante que con fecha once de mayo de mil novecientos
ochenta y acuatro, fue demandada juntamente con otras personas ante el
Vigsimo Quinto Juzgado en lo Civil de Lima (Expediente N 759-84) sobre
otorgamiento de escritura pblica. Luego de haber corrido traslado de la
demanda, los demandados reconvinieron la rescicin del contrato cuyo
otorgamiento de escritura se demandaba. Posteriormente, mediante sentencia
de fecha diecinueve de enero de mil novecientos ochenta y siete, el Juzgado
declara fundada la demanda e infundada la reconvencin. Apelada dicha
sentencia, la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (Exp. N
1254-87) con fecha veinte de julio de mil novecientos ochenta y ocho, revoca la
apelada y declara infundada la demanda, as como fundada la reconvencin.
Contra esta ltima resolucin, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica (Exp. N 2391-88), con fecha cuatro de setiembre de
mil novecientos noventa, declar la nulidad del concesorio e improcedente el
recurso de nulidad, debido a que la cuanta no alcanzaba el mnimo previsto en
el artculo 1125 del Cdigo de Procedimientos Civiles. Esta ltima resolucin
qued firme, tanto es as que fue devuelta la causa al Juzgado de origen, que
por decreto del once de diciembre de mil novecientos noventa, notific a las
partes y mand cumplir lo ejecutoriado por el Supremo Tribunal. Sin embargo,
pese al proceder descrito, con fecha ocho de mayo de mil novecientos noventa
y uno, la Primera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica,
declar nulo lo actuado avocndose al conocimiento de dicha causa, lo que
constituye un acto inconstitucional por anular una resolucin expedida por ella
misma que haba pasado en autoridad de cosa juzgada.
La Procuradora Pblica encargada de los asuntos del Poder Judicial
contesta la demanda negndola y contradicindola, por estimar que la misma
resulta improcedente de acuerdo con el inciso 2) del artculo 6 de la Ley N
23506, pues se trata de una resolucin judicial que proviene de un
procedimiento regular. Asimismo, ninguna autoridad puede dejar sin efecto
resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada conforme al inciso
2) del artculo 233 de la Constitucin.
La Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas
noventa y nueve, con fecha veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y
dos, declara improcedente la demanda, fundamentalmente, por considerar que
del propio texto de la resolucin impugnada aparece que la misma se bas en
la razn producida por el notificador y que daba cuenta de que no fue posible
notificar a las partes del proceso por haberse negado las autoridades del
Colegio de Abogados de Lima a recibir la cdula correspondiente. Ha sido por
tal circunstancia que fue expedida la resolucin cuestionada resultando
insuficiente la certificacin expedida por el mismo Colegio, toda vez que ella es
de fecha posterior al ocho de mayo de mil novecientos noventa y uno y, por
tanto, no pudo tenerse a la vista. Por consiguiente, la nulidad decretada no ha
tornado el proceso en irregular. Finalmente, la resolucin del cuatro de
setiembre de mil novecientos noventa no constituye un pronunciamiento sobre
el fondo; por ende, no costituye cosa juzgada.
La recurrida declara no haber nulidad de la de vista por los mismos
fundamentos.
FUNDAMENTOS
1.
Merituadas las instrumentales obrantes en el expediente
constitucional, este Colegiado considera que la pretensin demandada resulta
legtima habida cuenta de que: a) el proceso sobre otorgamientode escritura
pblica seguido, entre otros, contra doa Yolanda Falco de Gonzales culmin
stricto sensu mediante la resolucin expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fecha cuatro de setiembre de mil
novecientos noventa, obrante a fojas veintids de autos. Dicho
pronunciamiento declar nulo el concesorio de nulidad e improcedente el
referido recurso, habiendo quedado ejecutado dicho pronunciamiento,
conforme se aprecia del decreto expedido por el Vigsimo Quinto Juzgado en
lo Civil de Lima, con fecha once de diciembre de mil novecientos noventa,
obrante a fojas veintitrs de autos; b) si bien la resolucin suprema del cuatro
de setiembre de mil novecientos noventa no constituye un pronunciamiento
sobre el fondo, el hecho de haber declarado insubsistente el concesorio de
nulidad e improcedente dicho recurso, convierte necesariamente la resolucin
expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, de fecha veinte
de julio de mil novecientos ochenta y ocho, en un pronunciamiento judicial que,
por el contrario, s adquiere la calidad y los efectos de cosa juzgada; c)
tomando en consideracin que la resolucin del cuatro de setiembre de mil
novecientos noventa ya se encontraba en etapa de ejecucin, resulta
absolutamente irregular que la misma Sala Civil de la Corte Suprema se haya
permitido, so pretexto de una simple anomala procesal, consistente en el
hecho de no haberse notificado de forma debida (fojas ciento diez a ciento
once), anular su propia resolucin y la vista correspondiente, cuando es
evidente que de haber existido dicha presunta anomala, sta bien pudo
subsanarse en forma y tiempo oportunos y no extempornea y arbitrariamente,
como ha ocurrido en el presente caso; d) con un proceder como el descrito
queda claro para este Colegiado que se ha distorsionado por completo, y como
finalmente ha quedado ratificado mediante actuados judiciales posteriores, los
alcances de definitividad nsitos de la cosa juzgada en cuanto principio esencial
integrante del debido proceso.
2.
Por consiguiente, tratndose de un procedimiento judicial irregular
y, por tanto, habindose acreditado la transgresin del derecho fundamental al
debido proceso, especficamente en lo que respecta a los alcances de la cosa
juzgada, la presente demanda deber estimarse favorablemente. Por otra

parte, y habida cuenta de que las autoridades judiciales emplazadas mediante
el presente proceso tienen el rango supremo al que se refiere el artculo 99 de
la Constitucin Poltica del Estado, deber procederse a la individualizacin o
no de responsabilidades de conformidad con el procedimiento constitucional
respectivo.
Orgnica.
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declaro
improcedente la accin de amparo; y reformndola, la declara FUNDADA y, en
consecuencia, nulo y sin efecto todo lo actuado en el procedimiento sobre
otorgamiento de escritura pblica seguido contra doa Yolanda Falco de
Gonzales, especficamente desde la resolucin emitida por la Primera Sala de
la Corte Suprema de Justicia de la Repblica con fecha ocho de mayo de mil
novecientos noventa y uno, debiendo considerarse que desde ese momento
dicho procedimiento se encuentra en etapa de ejecucin de sentencia. Ordena
la remisin por parte del juez ejecutor de copias certificadas de la presente
sentencia al Congreso de la Repblica, a efectos de que proceda conforme a
sus atribuciones. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los autos.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
DERECHO AL DEBIDO PROCESO: En el procedimiento administrativo de

ejecucin coactiva
DERECHO AL DEBIDO PROCESO:
En el procedimiento administrativo de ejecucin coactiva Si una resolucin
de segunda instancia no contiene pronunciamiento sobre el fondo, pero declara
insubsistente el petitorio de nulidad e improcedente el recurso de apelacin, s
adquiere la calidad de cosa juzgada. En tal sentido, resulta completamente
irregular y por ende, contrario al debido proceso, si la propia Sala que emiti la
resolucin anula la misma, bajo el pretexto de una simple anomala procesal
que pretende subsanar en forma extempornea.
ACCIN DE AMPARO / Exp. N 504-2001-AA/TC (Publicada en El Peruano el
10 de octubre de 2002)
Exp. N 504-2001-AA/TC
En Lima, a los siete das del mes de agosto de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin del Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva
Orlandini; Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Mara Olinda Echevarra
Landa contra la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en
Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas noventa y
nueve, su fecha veintids de enero de dos mil uno, que declar infundada la
accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha diez de febrero del dos mil uno, interpone
accin de amparo contra el Ejecutor Coactivo del Servicio de Administracin
Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima (SAT), con la finalidad de
que se ordene la suspensin del procedimiento de ejecucin coactiva iniciado
por presuntas infracciones de trnsito contenidas en la papeleta N 2051415.
Refiere la demandante que se ha dictado una medida de embargo y la
respectiva orden de captura del vehculo de placa de rodaje N RGM 144 de su
propiedad, y que ha solicitado la suspensin del procedimiento de ejecucin
coactiva en aplicacin del artculo 16.1, inciso d), de la Ley N 26979, por
cuanto no ha sido notificada de la resolucin administrativa que sirve de ttulo
para la ejecucin, por lo que dicho procedimiento vulnera sus derechos
constitucionales al debido proceso y a la defensa.
El SAT seala que en imposicin de las papeletas de trnsito es un acto
administrativo pasible de ser ejecutado administrativamente, y que la Polica
Nacional del Per es parte de la Administracin Pblica del gobierno central,
por lo que los actos que ejecutan en el ejercicio de sus funciones son de
carcter administrativo. Por otro lado, alega que la notificacin enviada a la
demandante a fin de que cumpla con cancelar las multas bajo apercibimiento
de cobranza coactiva, se encuentra amparada por la Sexta Disposicin
Complementaria y Transitoria de la Ley de Procedimiento Coactivo, la cual
contempla la posibilidad de que la notificacin se realice a travs del Diario
Oficial El Peruano.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho
Pblico, con fecha veintinueve de marzo de dos mil, declar fundada la
demanda, considerando que al no haberse notificado a la demandante la
resolucin administrativa que sirve de ttulo para la ejecucin, se transgreden
los derechos al debido proceso y a la defensa.
La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda,
considerando que la demandante sustenta su pretensin en que no se le
notific del acto que contenga la exigibilidad de la obligacin, sin embargo, la
autoridad demandada cumpli con el trmite de notificacin mediante su

publicacin en el Diario Oficial El Peruano, conforme a lo previsto por el inciso
b) de la Sexta Disposicin Transitoria y Complementaria de la Ley N 26979,
Ley de Procedimiento de Ejecucin Coactiva.
FUNDAMENTOS
1.
El Decreto Supremo N 17-94-MTC, Reglamento de Infracciones y
Sanciones de Trnsito, aplicable al caso de autos, estableca las infracciones
sobre dicha materia y los tipos de sanciones a aplicarse, entre ellas, la multa;
adems, sealaba que corresponde a la Polica Nacional, asignada al control
de trnsito, imponer las papeletas de infraccin por la comisin de infracciones;
en consecuencia, debe entenderse que la papeleta N 2051415 constituye un
acto administrativo que, de acuerdo con el numeral 9.1 del artculo 9 de la Ley
N 26979, es exigible coactivamente.
2.
El artculo 14 de la Ley N 26979 establece que el procedimiento
de ejecucin coactiva se inicia con la notificacin al obligado de la resolucin
de ejecucin coactiva. La Sexta Disposicin Complementaria y Transitoria de la
Ley precitada seala que dicha notificacin ser personal con acuse de recibo
en el domicilio del obligado o se realizar mediante la publicacin, por dos
veces consecutivas, en el Diario Oficial o, en su defecto, en uno de mayor
circulacin cuando se desconozca dicho domicilio.
3.
De acuerdo con la publicacin de fojas veinticuatro de autos, se
acredita que el demandado no cumpli con notificar a la demandante en forma
personal o por correo certificado, sino que directamente se realiz una sola
publicacin en el Diario Oficial; por consiguiente, no se ha cumplido con las
formalidades establecidas en el dispositivo legal citado en el fundamento
anterior, resultando comprobada la violacin del derecho al debido proceso.
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, en uso de las
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar
infundada la accin de amparo; y reformndola, la declara FUNDADA; en
consecuencia, nulo el procedimiento coactivo iniciado para el cobro de la
papeleta N 2051415; sin efecto las rdenes de captura del vehculo de placa
de rodaje N RGM-144, emitida en virtud de la referida papeleta, y ordena que
el demandado notifique a la demandante el inicio del procedimiento coactivo
conforme a la ley. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. REY TERRY; REVOREDO MARSANO; ALVA ORLANDINI;
BARDELLI LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
REFORMA IN PEIUS:REFORMA IN PEIUS: Vulneracin al derecho de defensa

REFORMA IN PEIUS:REFORMA IN PEIUS:
Vulneracin al derecho de defensa
Si la persona sometida a un proceso
penal es acusada de un delito y sentenciada por otro se est vulnerando el
derecho de defensa, dado que contra esos cargos no pudo defenderse. En el
presente caso ante la interposicin de un medio impugnatorio del acusado y sin
que medie recurso del Ministerio Pblico, la Sala Penal de la Corte Suprema le
aument la pena, modificndole el tipo penal por el que fue procesado. En tal
sentido, y pese a que luego se le redujo la pena, se trat en los hechos de una
nueva imputacin ante la cual no pudo defenderse.
HBEAS CORPUS / Exp. N 1231-2002-HC/TC (Publicado en El Peruano el 18
de setiembre de 2002)
Lima
Ann Vallie Lynelle
En Lima, a los veintin das del mes de junio de dos mil dos, reunido el
Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los
seores Magistrados Aguirre Roca, Presidente; Rey Terry, Vicepresidente; Alva
Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Ann Vallie Lynelle contra la
sentencia expedida por la Segunda Sala Penal para Procesos Ordinarios con
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas cuarenta y
nueve, su fecha uno de abril de dos mil dos, que declar improcedente la
accin de hbeas corpus de autos.
ANTECEDENTES
La recurrente, con fecha uno de marzo de dos mil dos, interpone accin
de hbeas corpus contra la Segunda Sala Penal Especializada en Delito de
Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, por
violacin del principio reformatio in peius y del derecho de defensa.
Alega que, con fecha once de mayo de mil novecientos noventa y ocho,
fue condenada por la Sala Penal Especializada en Delito de Trfico Ilcito de
Drogas de la Corte Superior de Justicia de Lima a siete aos de pena privativa
de la libertad por el ilcito previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal. Sostiene
que, al interponer recurso de nulidad contra dicha sentencia, mediante
Ejecutoria Suprema N 7429-97, de fecha veintitrs de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, la emplazada declar haber nulidad en la

sentencia impugnada y, reformndola, le impuso quince aos de pena privativa
de la libertad, varindose tambin el tipo penal conforme al cual fue condenada
por el previsto en el inciso 7) del artculo 297 del Cdigo Penal.
Sostiene que despus de que entrara en vigencia la Ley N 27454, de
fecha veinticuatro de mayo de dos mil uno, solicit a la Primera Sala Penal de
la Corte Superior de Justicia del Callao la adecuacin de su pena, la cual se
declar procedente. No obstante, indica, dicha resolucin judicial no se
pronunci en torno a la variacin del tipo penal, lo que juzga lesivo de su
derecho constitucional de defensa.
Considera que tales hechos afectan el principio reformatio in peius, que
constituye un lmite al poder sancionatorio del Estado, as como el derecho de
defensa, pues se resolvi sobre un aspecto que no haba sido objeto del
contradictorio en el proceso penal.
Admitida a trmite la demanda, se recab la hoja de reporte del proceso
penal seguido contra la actora. No se tom la declaracin de los magistrados
que integraban la Segunda Sala Penal emplazada, puesto que stos ya no
ejercen funciones jurisdiccionales y se desconocen sus domicilios.
El Vigsimo Primer Juzgado Penal de Lima, con fecha cuatro de marzo
de dos mil dos, declar improcedente la accin de hbeas corpus, por
considerar principalmente que sta no procede contra resoluciones judiciales
emanadas de un procedimiento regular.
La recurrida confirm la apelada, por considerar principalmente que la
accin de hbeas corpus no procede para corregir un error material en la
adecuacin del nomen iuris de un tipo penal, pues ste puede subsanarse ante
la correspondiente instancia judicial.
FUNDAMENTOS
1.
Mediante la presente accin de hbeas corpus se cuestiona la
sentencia expedida por la Segunda Sala Penal Especializada en Delito de
Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de
fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que conden
a la recurrente a quince aos de pena privativa de libertad, por el delito previsto
en el inciso 7) del artculo 297 del Cdigo Penal.
Se alega que dicha sentencia lesiona el principio reformatio in peius y el
derecho de defensa, por lo siguiente: a) pese a que la recurrente impugn la
sentencia de la Sala Penal Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas
de la Corte Superior de Justicia de Lima, que la condenaba a pena privativa de
libertad por siete aos, cuando se resolvi el recurso de nulidad, la emplazada
modific la pena, aumentndola a quince aos; b) la resolucin cuestionada
aument la pena privativa de la libertad, considerando el tipo penal sealado en
el inciso 7) del artculo 297 del Cdigo Penal, respecto del cual no fue acusada
y contra el que, por tanto, no pudo ejercer su derecho de defensa, puesto que
inicialmente fue condenada a siete aos de pena privativa de la libertad por el

ilcito previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal.
2.
La Constitucin reconoce el derecho de defensa en el inciso 14),
artculo 139, en virtud del cual se garantiza que los justiciables, en la proteccin
de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil,
penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensin. El contenido esencial
del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso
judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los
rganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces
para defender sus derechos e intereses legtimos.
Como refiere el inciso mencionado, tal derecho se proyecta a todas las
etapas y articulaciones que pudiera comprender la articulacin del proceso, las
que indudablemente abarcan, por lo que al caso de autos importa resaltar,
cuando se hace uso de los recursos impugnatorios. El derecho a los recursos
forma parte, as, del contenido esencial del derecho a la pluralidad de
instancias, no solo a ttulo de una garanta institucional que posibilita su
ejercicio, sino tambin como un elemento necesario e impostergable del
contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisin, por
un superior jerrquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en
nombre del pueblo soberano, a administrar justicia.
En materia penal, la interposicin de un medio impugnatorio tiene la
virtud de determinar la competencia del rgano judicial superior, en el sentido
de que ste no puede: a) modificar arbitrariamente el ilcito penal con el que se
vena juzgando al procesado; y, b) aumentar la pena inicialmente impuesta, si
ningn otro sujeto procesal ha hecho ejercicio de los medios impugnatorios.
Como expresa el artculo nico de la Ley N 27454, que modifica el artculo 300
del Cdigo de Procedimientos Penales, si el recurso de nulidad es interpuesto
por uno o varios sentenciados, la Corte Suprema solo puede confirmar o
reducir la pena impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de
impugnacin, salvo que el medio impugnatorio haya sido interpuesto tambin
por el Ministerio Pblico, en cuyo caso la Corte Suprema podr modificar la
pena impugnada, aumentndola o disminuyndola, cuando sta no
corresponda a las circunstancias de la comisin del delito.
Una exigencia de esta naturaleza, por un lado, se deriva de la necesidad
de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal,
lo cual no se lograra si, destinando su participacin a defenderse de unos
cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulacin de la
acusacin fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los
cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, por otro, no puede
modificar la pena aumentando los extremos de la sancin, pues es indudable
que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la accin penal,
esto es, el Ministerio Pblico, aquel extremo debe entenderse como consentido
y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena.
3.
En el caso de autos se denuncia la violacin del principio
reformatio in peius, pues, como expresa la actora, pese a que no interpuso
medio impugnatorio el representante del Ministerio Pblico, la Segunda Sala

Penal de la Corte Suprema modific la pena, inicialmente impuesta, de siete
aos de pena privativa de la libertad, y la empeor al aumentrsela a quince
aos. Aunque tal hecho, conforme a lo sostenido por este Tribunal en el
fundamento jurdico precedente, constituya una infraccin del principio
mencionado, tambin es cierto que este extremo de la lesin ces, puesto que,
con fecha seis de julio de dos mil uno, la Primera Sala Penal de la Corte
Superior de Justicia del Callao, al amparo de la Ley N 27454, adecu la pena
solicitada por la actora y la seal en siete aos; por lo que, en este extremo de
la pretensin, es de aplicacin el inciso 1) del artculo 6 de la Ley N 23506.
4.
No sucedi lo mismo, sin embargo, en relacin con el tipo penal
por el cual la Segunda Sala Penal emplazada aument los aos de pena
privativa de la libertad. Como se ha expresado en los antecedentes de esta
sentencia, la actora fue condenada a siete aos de pena privativa de la libertad
por el delito previsto en el artculo 296 del Cdigo Penal. En cambio, cuando la
emplazada aument la pena a quince aos, actu de ese modo porque
entendi que se infringi el artculo 297, inciso 7), del Cdigo Penal.
El asunto no tendra mayor relevancia con respecto al objeto del hbeas
corpus, si no fuera porque ms all de esta omisin de adecuarse al nomen
iuris correspondiente, que la recurrirla ha calificado como un simple error
material, se encuentra de por medio la presencia de una nueva imputacin,
que alter el contradictorio del proceso penal y, al mismo tiempo, impidi que
se ejerciera efectivamente el derecho de defensa de la actora.
En efecto, como antes ha sostenido este Tribunal en el fundamento N 2
de esta sentencia, en materia penal, el tribunal de alzada no puede
pronunciarse fuera de los trminos de la acusacin sin afectar con ello los
derechos de defensa y al debido proceso. En realidad, considerados
conjuntamente, tales derechos garantizan que el acusado pueda conocer de la
acusacin formulada en su contra en el curso del proceso penal y, de esa
manera, tener la posibilidad real y efectiva de defenderse de los cargos que se
le imputan, pero tambin que exista congruencia entre los trminos de la
acusacin fiscal y el pronunciamiento definitivo del Tribunal Superior, pues de
otra forma se enervara la esencia misma del contradictorio, garanta natural
del debido proceso judicial, y con ello tambin el ejercicio del derecho de
defensa del acusado.
5.
Tales garantas, precisamente, no se observaron en el caso de
autos. Segn se ha expuesto antes, cuando la Segunda Sala Penal
Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica transgredi el principio reformatio in peius, modific
tambin el tipo penal que sirvi a la Sala Penal Especializada en Delito de
Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Superior de Justicia de Lima para condenar
a la recurrente. Es decir, del tipo genrico del delito de trfico ilcito de drogas,
previsto en el artculo 296, se vari a la figura delictiva prevista en el artculo
297, inciso 7), del Cdigo Penal; esto es, a una forma agravada del mismo
delito.
En suma, se afect el derecho de defensa, pues resulta claro que la

recurrente no tuvo posibilidad de defenderse contra un ilcito penal sobre el que
no estuvo informada.
Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar
improcedente la demanda; reformndola, la declara FUNDADA y, en
consecuencia, nula la sentencia expedida por la Segunda Sala Penal
Especializada en Delito de Trfico Ilcito de Drogas de la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, de fecha veintitrs de diciembre de mil novecientos
noventa y ocho, por lo que la emplazada debera de expedir nueva resolucin
conforme a sus atribuciones. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin
en el Diario Oficial El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. AGUIRRE ROCA; REY TERRY; ALVA ORLANDINI; BARDELLI
LARTIRIGOYEN; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA.

EXTINCIN DE CONTRATO - El receso o desistimiento unilateral
NULIDAD VIRTUAL - Enajenacin de bien social por solo uno de los cnyuges
EXTINCIN DE CONTRATO - El receso o desistimiento unilateral

EXTINCIN DE CONTRATO
El receso o desistimiento unilateral
El receso o desistimiento unilateral
debe ser entendido como una forma de extinguir la relacin jurdica derivada de
un contrato de ejecucin continuada por decisin unilateral de cualquiera de las
partes, teniendo las mismas consecuencias de la resolucin de un contrato. No
obstante, para que tenga efectos debe cumplirse el preaviso no menor de 30
das, dado que de no cumplirse se entender que el contrato no ha sido
resuelto.
CASACIN / Cas. N 869-2001 LIMA (publicada el 31 de octubre de 2002)
Lima, diecinueve de junio del dos mil dos.
DE LA REPBLICA, vista la causa, en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: 1.RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO. Se trata del recurso de casacin
interpuesto por la demandada Fabinco Sociedad Annima, mediante escrito de
fojas ciento cuarenta y cuatro, contra la sentencia de vista de fojas ciento
treinta y siete, su fecha veintinueve de enero del dos mil uno, emitida por la
Primera Sala Civil de Procesos Sumarsimos y No contenciosos de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la apelada de fojas ciento cuatro
su fecha veintiuno de noviembre del dos mil, declara fundada la demanda,
ordenando el lanzamiento. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Que concedido el recurso a fojas
ciento cincuenta, fue declarado procedente por resolucin del doce de junio del
dos mil uno, por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, denunciando la interpretacin errnea del artculo 1365 del
Cdigo Civil, pues en la recurrida no se ha tenido en cuenta que en los
contratos de ejecucin continuada que no tengan plazo convencional o legal
determinado, cualquiera de las partes puede ponerle fin mediante preaviso
remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de treinta das; que
transcurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto de pleno
derecho. Sin embargo, la sentencia de vista amparando la alegacin del actor,
ha estimado que el plazo en mencin es de quince das. 3.CONSIDERANDOS: Primero: Que, es necesario determinar si la recurrida ha
interpretado errneamente el artculo 1365 del Cdigo Civil, que regula el fin
del contrato de ejecucin continuada a plazo indeterminado. Segundo: Que,
segn Manuel de la Puente y Lavalle, en su obra El Contrato en General,

Tomo I, editorial Palestra, Lima, dos mil uno, pgina cuatrocientos trece a
cuatrocientos veinte, indica que el citado artculo debe ser entendido como una
forma de extinguir la relacin jurdica, derivada de un contrato de ejecucin
continuada, por decisin unilateral de cualquiera de las partes, teniendo las
mismas consecuencias de la resolucin de un contrato, siendo conocido en el
derecho comparado como receso o desistimiento unilateral. Ahora bien, la
norma objeto de casacin dispone que la parte que pone fin al contrato debe
dar preaviso remitido por la va notarial con una anticipacin no menor de
treinta das. Resulta importante resaltar que la ineficacia del contrato de
ejecucin continuada solo tiene efecto despus del preaviso. Tercero: Que,
conforme a lo antes expuesto, se concluye que la recurrida ha interpretado
errneamente el artculo 1365 del Cdigo Civil, pues ha estimado que basta un
preaviso de quince das, cuando dicho precepto exige que sea no menor de
treinta das. En efecto, al no cumplirse con la formalidad del preaviso, no puede
concluirse que el contrato ha sido resuelto, por lo que contina la ejecucin del
contrato que alegan las partes. Siendo ello as, la demandada no tiene
condicin de ocupante precaria porque tiene ttulo para ocupar los inmuebles,
mientras no se ponga fin a la relacin contractual. En tal sentido, se advierte
que el accionante carece manifiestamente de inters para obrar, estando su
demanda incursa dentro del supuesto de improcedencia previsto en el inciso 2
del artculo 427 del Cdigo Procesal Civil. 4.- DECISIN: A) Por estos
fundamentos, de conformidad con el artculo 396, inciso 1, del Cdigo Procesal
Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento cuarenta y
cuatro, interpuesto por Fabinco Sociedad Annima, en consecuencia CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento treinta y siete, su fecha veintinueve de enero
del dos mil uno. B) ACTUANDO LA SALA COMO SEDE DE INSTANCIA:
REVOCARON la sentencia apelada de fojas ciento cuatro, de fecha veintiuno
de noviembre del dos mil, que declar fundada la demanda, y reformndola
declararon improcedente la demanda de fojas cuarenta y uno. C)
Peruano; en los seguidos por don Enrique Alonso Acua Alfaro con Fabinco
Sociedad Annima, sobre desalojo; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ VEJARANO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
NULIDAD VIRTUAL - Enajenacin de bien social por solo uno de los cnyuges
NULIDAD VIRTUAL
Enajenacin de bien social por solo uno de los cnyuges En caso de que
uno de los cnyuges disponga de un bien social sin la participacin del otro nos
encontraremos ante un caso de nulidad virtual, es decir, ante un acto jurdico
que se opone a una norma imperativa. En este caso no se podra equiparar la
transferencia a un contrato de bien ajeno, dado que la norma que consagra la
disposicin de bienes sociales por ambos cnyuges es imperativa.
CASACIN / Cas. N 2117-2001 LIMA (Publicada el 1 de octubre de 2002)

Lima, ocho de julio del dos mil dos.
Repblica, vista la causa en la fecha y producida la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso
de casacin interpuesto por doa Edith Adriana Tinta Junco de Feria contra la
resolucin de vista de fojas seiscientos cincuentitrs, su fecha siete de mayo
del dos mil uno, que revocando la sentencia apelada que declaraba fundada la
demanda y nulo el acto jurdico de compraventa de un rea de treintisis mil
cuatrocientos veintitrs metros cuadrados, celebrado el da quince de febrero
de mil novecientos noventiuno y elevado a Escritura Pblica el once de marzo
del mismo ao; la reforma, declarando improcedente la demanda, 2.FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Admitido el recurso de casacin a fojas setecientos siete, fue
declarado procedente por las causales contenidas en los incisos 1 y 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por las siguientes razones; a)
inaplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, refiriendo que
basta que las partes exijan la nulidad de un determinado acto jurdico,
expongan los hechos y presenten las pruebas, para que el rgano jurisdiccional
aplique obligatoriamente la norma que corresponda; b) inaplicacin del artculo
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sosteniendo que no es necesario que la
norma diga expresamente bajo sancin de nulidad, estando ante la presencia
de nulidades virtuales; c) inaplicacin del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo
Civil, sealando que ante la falta de manifestacin de voluntad el acto jurdico
es nulo, lo que se presenta cuando los cnyuges propietarios no han prestado
su voluntad o aprobado el acto; d) inaplicacin del inciso 3 del artculo 219 del
Cdigo Civil, ya que en este caso el objeto del acto jurdico es imposible
jurdicamente, al haberse celebrado un negocio jurdico contrario a ley y al
orden pblico; asimismo, resulta tambin un imposible jurdico disponer de un
bien cuando no se tiene facultades para hacerlo, respecto de bienes que
pertenecen en comunidad a otras personas; y e) interpretacin errnea del
artculo 315 del Cdigo Civil, refiriendo que la interpretacin correcta consiste
en que para la disposicin de bienes que pertenecen a la sociedad de
gananciales, es requisito fundamental que ambos cnyuges presten en forma
conjunta su manifestacin de voluntad positiva, salvo poder. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- En cuanto al artculo VII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, debe sealarse que esta norma cumple una doble funcin:
supletoria y correctora (siguiendo al doctor Jos Antonio Silva Vallejo. El Juez
y la Norma. En: Tratado de Derecho Civil. Tomo I. Ttulo Preliminar.
Universidad de Lima. Primera Edicin. Lima mil novecientos noventa. Pagina
trescientos nueve); asimismo, debe agregarse que es en virtud a la funcin
correctora que el juez debe aplicar la norma jurdica pertinente, cuando las
partes han invocado mal los fundamentos jurdicos de su demanda, funcin que
tiene la finalidad de restablecer el imperio del derecho y de la justicia por
encima de lo que las partes sustenten en los fundamentos jurdicos de sus
pretensiones, dado que en aplicacin del principio iura novit curia los jueces
no estn obligados a acoger el error en la premisa mayor del silogismo jurdico,
motivado por la defectuosa subsuncin del derecho invocado por las partes. En
ese sentido, se aprecia que la demandante ha sealado en su demanda que

est casada con don Jos Carlos Feria Snchez desde el treinta de enero de
mil novecientos sesenticuatro, habiendo adquirido entre otros un inmueble de
cincuentisis mil novecientos ochenta metros cuadrados, de dicho bien su
cnyuge ha dispuesto de treintisis mil cuatrocientos veintitrs metros
cuadrados, mediante minuta del quince de febrero de mil novecientos
noventiuno, la que luego ha sido elevada a escritura pblica, acto en el que al
no haber intervenido se encuentra viciado de nulidad; habiendo sustentado su
pretensin en los fundamentos de derecho contenidos en el artculo 315 y en
los incisos 1 y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil. Por lo que en este caso, la
norma en mencin resulta plenamente aplicable a los autos; asimismo,
conforme se aprecia de la recurrida, el Colegiado Superior se ha limitado a
analizar los hechos pero respecto a las causales de nulidad previstas en los
incisos 1 y 6 del artculo 219 del Cdigo Civil, por lo que este Supremo Tribunal
deber efectuar a travs de esta resolucin una adecuada subsuncin de los
hechos en las normas jurdicas que resulten aplicables, a fin de darse
cumplimiento a las funciones a las que se encuentra destinado el recurso
extraordinario de casacin, de ello se concluye a su vez, que esta norma
resulta aplicable a los autos. Segundo.- En relacin a la denuncia de
inaplicacin del inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil, esta norma prev que
el acto jurdico es nulo cuando falta la manifestacin de voluntad del agente, es
del caso indicar que en los de autos, no se est alegando un supuesto de
disenso, sino la ausencia de manifestacin de voluntad por parte de uno de los
polos de la relacin jurdica, atendiendo a que quien debi manifestar su
voluntad debi haber sido la sociedad de gananciales y no solo uno de los
cnyuges. Al respecto cabe indicar que el contrato de compraventa materia de
nulidad fue celebrado por don Jos Carlos Feria Snchez (cnyuge de la
recurrente) y don Csar Ricardo Guerra Tirado, habindose presentado el
primero a ttulo personal, como soltero y propietario del inmueble materia de
venta; en ese sentido, exterioriz su voluntad de vender el inmueble a
determinado precio, lo cual fue aceptado; de manera que, si entendemos la
manifestacin de voluntad como cualquier comportamiento exterior de un
sujeto apto para revelar su intencin (Domnico Barbero. Sistema de Derecho
Privado. Tomo I. Editorial EJEA. Buenos Aires mil novecientos sesentisiete.
Pgina cuatrocientos cincuenticuatro); es decir, se da la manifestacin cuando
el sujeto manifiesta su designio negocial, designio que cuando se expresa a
travs del uso del lenguaje se le denomina declaracin, entendida sta como
cualquier medio convencional de manifestacin directa del querer (siguiendo a
Lina Bigliazzi Geri, Umberto Breccia, Francesco D. Busnelli y Ugo Natoli.
Derecho Civil. Tomo I. Volumen dos. Universidad Externado de Colombia.
Primera Edicin en espaol reimpresa en febrero de mil novecientos
noventicinco. Pgina setecientos treintinueve); podemos concluir que en los de
autos s existi una manifestacin de voluntad por parte del agente; a mayor
abundamiento, cuando en un determinado acto jurdico se aprecia una
ausencia de manifestacin de voluntad, ello involucra que nos encontramos
ante supuestos tales como la incapacidad natural del agente, el error en la
declaracin, la declaracin hecha en broma y la violencia (Lizardo Taboada
Crdova. Acto Jurdico, Negocio Jurdico y Contrato. Primera Edicin. Editorial
Grijley, junio dos mil dos. Pgina trescientos treinta y siguientes), supuestos en
los que evidentemente no se pueden subsumir los autos, dado que quien
transfiri es un sujeto con plena capacidad jurdica, habindose presentado a

ttulo personal como nico propietario y expresando su voluntad de acuerdo a
su designio interno; de manera que a los de autos no resulta aplicable el
supuesto de nulidad previsto en el inciso 1 del artculo 219 del Cdigo Civil.
Tercero.- Respecto a la inaplicacin del inciso 3 del artculo 219 del Cdigo
Civil, esta norma indica que el acto jurdico es nulo cuando su objeto es fsica y
jurdicamente imposible o cuando es indeterminable, adems al estar ante un
contrato de compraventa respecto de un bien perteneciente a la sociedad de
gananciales, la recurrente denuncia que el objeto del contrato es imposible
jurdicamente; en ese sentido, cabe precisar que conforme lo establece el
artculo 1402 del Cdigo Civil, el objeto del contrato consiste en crear, regular,
modificar o extinguir obligaciones; de ello se desprende, que el objeto del
contrato es la obligacin, entendida sta como la relacin jurdica establecida
entre dos polos y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes o
servicios a travs de la cooperacin de otra, o bien al intercambio recproco de
bienes y servicios mediante una recproca cooperacin (Luis Dez-Picazo y
Antonio Gulln. Sistema de Derecho Civil. Volumen dos. Editorial Tecnos.
Octava Edicin reimpresa, revisada y puesta al da. Madrid dos mil. Pgina
ciento diecinueve); al analizar si el objeto es jurdicamente posible, ello debe
diferenciarse claramente de su licitud o no, dado que la licitud est referida a la
finalidad del acto; asimismo la imposibilidad jurdica es entendida cuando es
jurdicamente imposible la prestacin que implica la disconformidad de ella con
un precepto de derecho, o sea cuando existe un obstculo legal (Manuel De la
Puente y Lavalle. El Contrato en General. Tomo II. Segunda Edicin
actualizada. Editorial Palestra. Lima dos mil uno. Pgina cuarentiuno). Por lo
que, conforme a lo expuesto y atendiendo a que el bien pertenece a la
sociedad de gananciales, se puede entender que la transferencia efectuada de
manera individual por uno de los cnyuges, atribuyndose la propiedad del
bien, implica estar dentro de los alcances de un contrato en el que el bien es
ajeno, figura jurdica prevista en el inciso 2 del artculo 1409 del Cdigo Civil,
dado que para estar frente a la venta de un bien ajeno se requiere: a) que sea
un bien cierto e individualmente determinado; b) que pertenezca en propiedad
a otra persona; c) que el vendedor obre en nombre y por cuenta propia; y d)
que el vendedor carezca del derecho de disposicin sobre el bien (Manuel De
la Puente y Lavalle. Estudios sobre el Contrato de compraventa. Editorial
Gaceta Jurdica. Primera Edicin. Lima mil novecientos noventinueve. Pgina
setenta); supuestos que se cumplen, por lo que en principio podra afirmarse
que el objeto es jurdicamente posible; sin embargo, en este caso concreto, el
anlisis no solo debe ser realizado en funcin a lo establecido para el derecho
de los contratos, sino que ello debe analizarse a la luz del derecho de familia,
conforme se expone a continuacin. Cuarto.- En cuanto a la inaplicacin del
inciso 8 del artculo 219 del Cdigo Civil, esta norma indica que el acto jurdico
es nulo en el caso del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, en la que
se prev que el acto jurdico es nulo cuando es contrario a las leyes que
interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Al respecto, debe
precisarse que la norma de orden pblico a la que se est haciendo referencia
es la contenida en el artculo 315 del Cdigo Civil, cuya interpretacin errnea
ha sido denunciada. En esta parte del anlisis se analizarn estos tres
dispositivos legales, dado que su aplicacin debe ser conjunta. Quinto.- El
artculo 315 del Cdigo Civil establece en su primer prrafo que para la
disposicin de bienes sociales se requiere la intervencin de los cnyuges y

que cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad si cuenta con poder especial
del otro. A fin de establecer una interpretacin correcta de esta norma jurdica
debe atenderse ante todo a los principios consagrados en la Constitucin
Poltica de mil novecientos noventitrs, que se desprenden de sus artculos 4 y
7, en donde se prev que la comunidad y el Estado deben proteger a la familia,
teniendo todos derecho a la proteccin del ambiente familiar, en ese sentido las
regulaciones que se han previsto a travs del derecho de familia presentan una
especial fisonoma, en contraste con el derecho patrimonial o derecho de la
contratacin (siguiendo a Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln. Sistema de
Derecho Civil. Volumen cuatro. Editorial Tecnos. Stima Edicin reimpresa,
revisada y puesta al da. Madrid mil novecientos noventiocho. Pgina
cuarentids y siguientes), presentndose de manera latente factores de orden
pblico dentro de la normatividad de la familia, cumpliendo una funcin tuitiva
en beneficio de ella, que trasciende los intereses estrictamente individuales;
ello se expresa a travs de normas imperativas (aunque el derecho de familia
tambin contiene algunas normas preceptivas) que impiden o limitan el
ejercicio de la autonoma privada, en ese sentido, se puede establecer que el
artculo 315 del Cdigo Civil contiene una norma imperativa, en la que el
ejercicio de la autonoma privada se ve ciertamente limitado, en el sentido que
se exige la intervencin de los cnyuges, aunque se les da la posibilidad de
que puedan actuar por poder; norma imperativa que atiende a la proteccin
constitucional del mbito familiar, entre ellos del mbito patrimonial de la
familia; por ello, de no cumplirse con la norma imperativa contenida en el
artculo 315 materia de anlisis, se estara contraviniendo una norma de orden
pblico, por lo que resulta aplicable el artculo V del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil; esta norma contiene lo que en doctrina se denomina nulidad
virtual; entendindose que los supuestos de nulidad virtual se dan cuando el
acto jurdico se opone a una norma imperativa (Shoschana ZusmanTinman.
Teora de la invalidez y la ineficacia. En: Revista lus et Veritas. Ao IV; nmero
siete. Lima mil novecientos noventitrs. Pgina ciento cincuentinueve).
Adems, cuando el artculo 315 del Cdigo Civil prev la posibilidad de la
intervencin de uno solo de los cnyuges con poder del otro, ello solo
manifiesta la especial naturaleza que tienen las disposiciones de orden
patrimonial dentro del derecho de familia. En ese contexto tambin debe ser
analizada la aplicacin del inciso 3 del artculo 219 del Cdigo Civil; dado que
el objeto del contrato presenta un obstculo legal para su viabilidad, no
pudiendo aplicrsele las reglas de la transferencia de bienes ajenos, puesto
que presenta una contravencin a una norma de orden pblico. 4.- DECISIN:
Por las consideraciones expuestas; y estando a lo establecido en el artculo
396 del Cdigo Procesal Civil: declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por doa Edith Adriana Tinta Junco de Feria mediante escrito de
fojas seiscientos ochentids; en consecuencia CASAR la resolucin de vista de
fojas seiscientos cincuentitrs, su fecha siete de mayo del dos mil y actuando
en sede de instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas quinientos
cincuenticuatro, su fecha dieciocho de setiembre del dos mil, que declara
fundada la demanda de fojas diecinueve, en consecuencia declararon nulo el
acto jurdico de compraventa celebrado el quince de febrero de mil novecientos
noventiuno, elevado a escritura pblica el once de marzo de mil novecientos
noventiuno; con lo dems que contiene; en los seguidos con don Csar Ricardo
Guerra Tirado y otro, sobre nulidad del acto jurdico; DISPUSIERON la

publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.
Q.

NULIDAD DE MATRIMONIO - Convalidacin de defectos formales
ANTICIPO DE LEGTIMA - Dispensa de colacin respecto a nuevos herederos
forzosos
NULIDAD DE MATRIMONIO - Convalidacin de defectos formales

NULIDAD DE MATRIMONIO
Convalidacin de defectos formales
Los requisitos del matrimonio no son
elementos que tiendan, ante su probable omisin, a la destruccin de la
institucin familiar constituida voluntariamente. As, en caso de no haberse

presentado la partida de nacimiento, este documento puede ser reemplazado
por otros que permitan arribar a la conclusin a la que se llegara con la partida.
CASACIN / Cas. N 4370-2001 AREQUIPA (Publicada en El Peruano el 30 de
setiembre de 2002)
Lima, veinticuatro de mayo del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa cuatro mil trescientos setenta-dos mil uno;
con los acompaados; en Audiencia Pblica el da de la fecha; y producida la
votacin con arreglo a Ley, emiten la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin interpuesto por Maribel
Sahuanay Lpez contra la resolucin de vista, de fojas doscientos
cincuentitrs, su fecha veintisis de octubre del dos mil uno, la misma que
resuelve revocar la sentencia apelada que declara infundada la demanda y
reformndola declara fundada la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
La Corte mediante resolucin de fecha seis de febrero del dos mil dos, ha
estimado procedente el Recurso de Casacin por la causal relativa a la
interpretacin errnea del artculo doscientos cuarentiocho del Cdigo Civil,
segn la recurrente la Sala ha declarado nulo el matrimonio celebrado con el
demandante, el veintiocho de septiembre de mil novecientos noventisis,
porque no se acompa la partida de nacimiento del demandante; Si bien es
cierto que la norma exige la presentacin de la copia de la partida de
nacimiento, tambin lo es que esta formalidad no es exigible a todos los
contrayentes sino solo para los contrayentes menores de edad, como
documento idneo para su identificacin; Los mayores de edad se identificaran
con su liberta electoral o con el carnet de identidad para los miembros de las
fuerzas policiales, como es el caso del demandante; En consecuencia, la Sala
debi interpretar correctamente la norma denunciada, y no en sentido literal,
porque la presentacin de la partida de nacimiento no afecta la validez del
matrimonio; CONSIDERANDO: Primero.- Que, el artculo doscientos
cuarentiocho del Cdigo sustantivo prev, en sus dos primeros prrafos, que:
quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por
escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos;
acompaarn copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba del
domicilio y el certificado mdico, expedido en fecha no anterior a treinta das,
que acredite que no estn incursos en los impedimentos establecidos en los
artculos doscientos cuarentiuno inciso segundo y doscientos cuarentitrs
inciso tercero del Cdigo material, o si en el lugar no hubiere servicio mdico
oficial y gratuito, la declaracin jurada de no tener tal impedimento; Segundo.Que, en el caso de autos, conforme lo han calificado los magistrados de mrito,
Julio Yucra Calsn demanda la nulidad del matrimonio celebrado con Maribel
Sahuanay Lpez, argumentando que no se ha adjuntado, al expediente
matrimonial, la partida de nacimiento del demandante, ni se han efectuado las
publicaciones de ley; Tercero.- Que, asimismo, los magistrados han concluido,
que de acuerdo al expediente administrativo de matrimonio, constituido por las
partes, el que en copias certificadas corre a fojas ciento veintids y siguientes,
se desprende, objetivamente, que la partida de nacimiento del demandante no
se encuentra dentro del mismo; sin embargo, s ha sido identificado su ingreso
dentro del expediente, conforme consta de la solicitud de fojas ciento

veinticuatro; por otro lado, el demandante afirma que nunca ofreci su partida
de nacimiento; mientras que la demandada seala que el demandante le ha
confesado que, junto a un abogado, sustrajo la partida de nacimiento del
expediente matrimonial, hecho que es de conocimiento del Jefe de Registro; lo
que justificara que en el expediente matrimonial no corra la copia de la partida
de nacimiento del demandante; Cuarto.- Que, en consecuencia, del anlisis en
conjunto de las resoluciones judiciales, se pone en evidencia que existe un
elemento irregular dentro del proceso administrativo matrimonial, que no ha
podido ser esclarecido, en sede judicial, por lo que, respecto de esto, la
interpretacin judicial que se efecte tiene que emplear una apreciacin
razonada, conforme lo dispone el artculo ciento noventisiete del Cdigo
Procesal Civil; Quinto.- Que, adems, conforme lo ha declarado el a quo, en la
audiencia de pruebas el propio demandante reconoce que contrajo matrimonio
con la demandada y que a pesar de ello, no se arrepinti de haberlo celebrado;
Sexto.- Que, asimismo, el a quo ha concluido que, de acuerdo a la demanda
del actor, si la omisin de la partida de nacimiento, en el expediente
matrimonial, es cierta, el demandante ha dejado claramente establecido que l
tena pleno conocimiento de la omisin a la que se refiere en su demanda y
que, a pesar de ello, y en defensa de la institucin y consolidacin de su
matrimonio, no subsan la presunta omisin, presentando su partida de
nacimiento; Stimo.- Que, esto demuestra un comportamiento violatorio de los
deberes conyugales de parte del demandante, al transgredir lo dispuesto por la
segunda parte del artculo doscientos treinticuatro del Cdigo Civil, en
concordancia con el artculo doscientos ochentiocho del acotado, de los cuales
se desprende el principio de Conservacin de la Institucin Familiar; Octavo.Que, esto queda corroborado con lo afirmado por el propio demandante, y que
ya ha sido objeto de anlisis por las instancias de mrito, en donde el propio
actor reconoce haber suscrito en blanco los documentos tendientes a contraer
el matrimonio con la demandada por lo que no puede sostener, en su defensa,
su propio dolo; Noveno.- Que, la interpretacin de la norma denunciada hace
presumir que todo contrayente debe cumplir a cabalidad con los requisitos
establecidos en la Ley; sin embargo, ese cumplimento debe estar sujeto a la
voluntad de las partes, la cual es un elemento consustancial con todo acto
jurdico; Dcimo.- Que, siendo ello as, y dado que las partes han expresado su
voluntad, de manera contundente, en el sentido de determinar su conducta a fin
de materializar su matrimonio; no pueden, luego utilizar la literalidad de la ley,
como argumentos de defensa en contra de su cnyuge; Dcimo Primero.- Que,
a mayor abundamiento, la norma denunciada, en concordancia con lo
establecido por el artculo doscientos cuarentinueve del Cdigo sustantivo y la
segunda parte del inciso octavo del artculo doscientos setenticuatro del Cdigo
material, hace prever que los requisitos del matrimonio no son elementos que
tiendan, ante su probable omisin, a la destruccin de la Institucin Familiar,
constituida voluntariamente; Dcimo Segundo.- Que, asimismo, la partida de
nacimiento, es un documento del cual se extraen dos conclusiones, la edad del
contrayente y la existencia del mismo; en esta litis, en el hipottico caso que no
se haya presentado la partida de nacimiento, este documento puede ser
reemplazado por otros, como el carn de la polica y el certificado mdico, que
permitan arribar a la conclusin a la que se arribara con la partida; Dcimo
Tercero.- Que, en consecuencia, la Sala ha efectuado una interpretacin literal
de la norma denunciada, sin percatarse que existen elementos o indicios

relevantes que permiten concluir que el matrimonio celebrado por las partes se
ha efectuado de buena fe y con el concierto de voluntades de los dos
contrayentes; estando a las conclusiones a las que se arriba, declararon
FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por Maribel Sahuanay Lpez;
NULA la sentencia de vista de fojas doscientos cincuentitrs su fecha veintisis
de octubre del dos mil uno; y, actuando en sede de Instancia REVOCARON la
sentencia de vista que declaraba fundada la demanda, declarando
INFUNDADA la misma; DISPUSIERON que la presente resolucin se publique
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Julio Yucra Calsn con
Maribel Sahuanay Lpez y otros; sobre Nulidad de Matrimonio; y los
devolvieron.
SS. ECHEVARRA A.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P;
QUINTANILLA Q.
ANTICIPO DE LEGTIMA - Dispensa de colacin respecto a nuevos herederos

forzosos
ANTICIPO DE LEGTIMA
Dispensa de colacin respecto a nuevos herederos forzosos
El
anticipo
de legtima sin dispensa de colacin entiende que la voluntad del testador es
que los bienes anticipados retornen a la masa hereditaria al momento de
abrirse la sucesin, regla que no admite supuesto alguno en contrario, por ser
norma imperativa. Por ello, al existir una nueva heredera forzosa y dado que el
testador no incluy la dispensa de colacin respecto a los bienes anticipados,
stos debern retornar a la masa hereditaria.
CASACIN / Cas. N 4020-01 LIMA (Publicada en El Peruano el 1 de octubre
de 2002)
Divisin y particin
Lima, cinco de junio del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; vista la causa Nmero cuatro mil veinte - dos mil uno, en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; y producida la votacin con
arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata
del recurso de casacin interpuesto por doa Lily Yene Villamonte Barreda,
contra la resolucin de vista de fojas cuatrocientos cincuenticuatro, su fecha
cinco de setiembre del dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima, que revocando la resolucin apelada de
fojas trescientos sesentisiete, del doce de julio del dos mil, declara infundada la
demanda interpuesta e improcedente la reconvencin; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Por resolucin de esta Sala del quince de enero del presente ao,
se declar procedente dicho recurso, por las causales previstas en el inciso
primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,

expresando que la impugnada ha incurrido en: a) Aplicacin indebida del
artculo setecientos veintitrs del Cdigo Civil, por cuanto la litis se centra en el
tema de la colacin, por tanto el fundamento de la prohibicin de libre
disposicin de la legtima para darle solucin, en nada aporta a dicho fin,
debiendo aplicarse los artculos seiscientos sesenta, setecientos veinticuatro y
ochocientos veintids del acotado, que por causa de la muerte se produce la
transmisin patrimonial y la sucesin se abre en el momento mismo de la
muerte, instante donde surge la herencia, que hasta entonces no era tal, sino
patrimonio del de cujus, as tambin la ley considera heredero forzoso del
causante entre otros a los hijos y la cnyuge, sin distinguir clase en razn al
tiempo en que adquieran tal derecho expectaticio; y b) Interpretacin errnea
del artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil, refiriendo que a juicio de la
Sala solo procede la colacin cuando al producirse el acto de liberalidad por el
causante a favor de uno o ms de sus herederos forzosos entindase anticipo
de legtima, existen otros herederos forzosos que quedarn en situacin de
desventaja, contrario sensu, no proceder a favor de nuevos herederos
forzosos que surjan en el tiempo por nacimiento o matrimonio con
posterioridad al acto de disposicin gratuita; diferenciando dos tipos de
herederos forzosos, estos es los que existan al momento del anticipo de
legtima y los que tenan tal calidad al producirse la muerte del de cujus; que la
interpretacin correcta ha debido de girar en torno a la real intencin de la
norma, que la colacin se basa a que cuando una persona realiza una
donacin u otras liberalidades a uno de sus herederos forzosos, no tiene
intencin de favorecerlo sino de adelantarle su parte en la herencia, resultando
de tal modo que todo aquello que se da por el causante a ttulo gratuito a sus
herederos forzosos antes de su muerte debe volver a la masa hereditaria para
establecer la igualdad en la participacin, que la excepcin a la regla general
es que la colacin no se lleva a cabo si existe dispensa por parte del causante,
en cuyo caso se otorga anticipo dentro de la cuota de libre disposicin, no
obstante si el causante no efectu dispensa alguna, como se observa del
anticipo de legtima que otorgara a favor de sus hijas en el caso de autos, se
entender con arreglo al artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil, que
procede la colacin; CONSIDERANDO: Primero.- Que, en el caso de autos
corresponde determinar si el anticipo de legtima realizado a favor de las
demandadas debe ser materia de colacin, integrndose los bienes inmuebles
materia de anticipacin a la masa hereditaria conformada por stas y la
demandante; Segundo.- Que, a fin de determinar ello es de observarse que de
conformidad con el artculo setecientos veintitrs del Cdigo Civil la legtima
constituye la parte de la herencia de la que no puede disponer libremente el
testador cuando tiene herederos forzosos, debiendo precisarse que tal
imposibilidad se hace efectiva hasta el momento en que se produzca la
apertura de la sucesin correspondiente, ello sin importar si el anticipo o
liberalidad conforma a la totalidad de herederos forzosos existentes al llevarse
a cabo sta, puesto que de lo contrario se podra estar perjudicando a futuros
herederos forzosos; Tercero.- Que, en el supuesto que una persona desee dar
en anticipo una parte de sus bienes, ello es posible, empero nuestro
ordenamiento jurdico ha previsto un tope del cual se puede disponer
libremente, el que de acuerdo al artculo setecientos veinticinco del Cdigo Civil
asciende al tercio de los bienes; es decir, que respecto de dicho tercio se
puede disponer sin objecin alguna, empero respecto de los dos tercios
restantes, no, puesto que se podra perjudicar al resto de herederos, existentes
en el momento o no; Cuarto.- Que, en tal orden de ideas es de precisarse que
el artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Sustantivo dispone que las
donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recibido del
causante sus herederos forzosos, se considerarn como anticipo de herencia
para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aqul, para lo cual es de
tenerse en cuenta que el anticipo de legtima es una figura jurdica de carcter
especial que es aplicable a los actos de donacin o liberalidad intervivos
efectuados a favor de los herederos forzosos para efecto de la colacin de
bienes al momento de abrirse la sucesin correspondiente, siendo que de lo
antes expuesto se desprende que el anticipo de legtima efectuada a favor de
un determinado heredero forzoso, realizado cuando existen en el momento de
la liberalidad otros no incluidos en dicho acto, tiene como finalidad que los
bienes materia del anticipo de legtima regresen a la masa hereditaria para as
no perjudicar al resto de herederos forzosos presentes o futuros; Quinto.- Que,
a ello se agrega que de acuerdo al artculo ochocientos treintids del Cdigo
Civil la figura del anticipo de legtima prev la posibilidad que los bienes
anticipados no retornen a la masa hereditaria va colacin, para lo cual es
requisito indispensable que la liberalidad est incluida dentro de la porcin de
libre disponibilidad y en forma expresa indique tal decisin en su testamento u
otro instrumento pblico, siendo que de no existir tal constancia se entiende
que la voluntad del testador es que los bienes anticipados retornen a la masa
hereditaria al momento de abrirse la sucesin, regla que no admite supuesto
alguno en contrario por ser de carcter imperativo; Sexto.- Que, en el caso de
autos el padre de las demandadas al proceder a cederle los derechos y
acciones que tena respecto de los bienes inmuebles materia de discusin no
incluy la dispensa a que se hace referencia lneas arriba, razn por la cual al
existir una nueva heredera forzosa, segn lo prev el artculo setecientos
veinticuatro del Cdigo acotado, al momento de abrirse la sucesin respectiva
es procedente que tales derechos y acciones anticipados retornen a la masa
hereditaria por imperio del artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil,
debiendo la recurrente concurrir con las demandadas en partes iguales por
mandato del artculo ochocientos veintids del mismo Cuerpo Normativo:
Stimo.- Que, consecuentemente esta suprema Sala considera que la
impugnada ha aplicado indebidamente el artculo setecientos veintitrs del
Cdigo Civil y ha interpretado errneamente el artculo ochocientos treintiuno
del mismo Cuerpo Legal, y con lo expuesto en el Dictamen Fiscal Supremo;
declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas cuatrocientos
sesentisiete interpuesto por doa Lily Yene Villamonte Barreda, en
consecuencia NULA la resolucin vista de fojas cuatrocientos cincuenticuatro,
su fecha cinco de setiembre del dos mil uno; y actuando en sede de instancia
CONFIRMARON la sentencia de primera instancia de fojas trescientos
sesentisiete, su fecha doce julio del dos mil, que declara infundada la
reconvencin propuesta por las demandadas, de fojas noventitrs a
noventicinco, y fundada en parte la demanda de fojas treintiocho a
cuarentiocho; y, en consecuencia se declara la colacin de los inmuebles
ubicados en Jirn General Surez Nmero mil ciento setenticinco en el distrito
de Miraflores, as como del inmueble ubicado en calle San Miguel Nmero mil
cincuenta en el distrito de Surquillo, provincia y departamento de Lima, que
constituyen los nicos bienes correspondientes a la masa hereditaria de la

Sucesin Alvaro Benigno Bjar De la Cruz, ordenndose la Divisin y Particin
de dichos inmuebles, correspondindole a la actora el diecisis punto
sesentisis por ciento de los derechos y acciones en cada uno de los referidos
inmuebles, y a cada una de las co-propietarias demandadas Sara Mara Bjar
Mendoza de Espinoza y Laura Rosa Mara Bjar Mendoza el cuarentiuno punto
sesentisis por ciento de los derechos y acciones respectivos, debiendo las
nombradas reincorporar a la masa hereditaria dicho porcentaje de derechos y
acciones o reintegrar su valor proporcionalmente; con costos y costas;
ORDENARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, en los seguidos por Lily Yene Villamonte Barreda con Sara Mara
Bjar Mendoza de Espinoza y otra, sobre Divisin y Particin; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; LAZARTE HUACO; SANTOS PEA;
QUINTANILLA QUISPE.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL INFANTES VARGAS ES COMO
SIGUE: CONSIDERANDO:
Primero.- Que, en la presente accin, que versa sobre divisin y particin de
bienes, Lily Yene Villamonte Barreda, demandante y segunda esposa del
causante Alvaro Benigno Bjar De la Cruz, ha solicitado la colacin a la masa
hereditaria del exceso recibido en anticipo de legtima por Laura Rosa Mara y
Sara Mara Bjar Mendoza, hijas del citado causante habidas en primeras
nupcias con doa Leda Luz Mendoza Albn, especficamente respecto de los
inmuebles ubicados en el jirn General Surez nmero mil ciento setenticinco,
distrito de Miraflores, y en la calle San Miguel nmero mil cincuenta distrito de
Surquillo, ambos en la ciudad de Lima; Segundo.- Que la sentencia apelada de
fojas trescientos sesentisiete estableci como probado que el inmueble ubicado
en el distrito de Surquillo fue entregado en anticipo de legtima a la codemandada Sara Mara Bjar Mendoza durante la vigencia de la Sociedad
Conyugal conformada por Alvaro Benigno Bjar De la Cruz y Leda Luz
Mendoza Albn; a su vez el inmueble ubicado en el distrito de Miraflores fue
entregado en anticipo de legtima a favor de ambas co-demandadas Laura
Rosa Mara y Sara Mara Bjar Mendoza por Alvaro Benigno Bjar De la Cruz
con posterioridad al fallecimiento de su esposa y solo respecto de los derechos
y acciones que le correspondan como cnyuge suprstite; Tercero.- Que, la
sentencia de vista, precisa al respecto que ambos anticipos, efectuados en
marzo de mil novecientos ochenta y abril de mil novecientos noventicuatro,
respectivamente, se realizaron antes de que el causante contrajera segundas
nupcias con la demandante, hecho que se produjo en diciembre de mil
novecientos noventicuatro; Cuarto.- Que la colacin es la devolucin a la masa
hereditaria que deben efectuar los herederos forzosos respecto de los bienes
recibidos en anticipo de herencia, donaciones u otras liberalidades; su objeto
no es otro que el de procurar un tratamiento equitativo entre todos los
herederos forzosos del causante, cuyo derecho sucesorio se hubiere visto
afectado por el acto de liberalidad, restableciendo la masa hereditaria a fin de
que stos puedan concurrir a ella en igualdad de derechos; esta nocin
subyace en el artculo ochocientos treintiuno del Cdigo Civil, cuando en la
exposicin de motivos del acotado cuerpo sustantivo, el legislador alude a la

finalidad de procurar una igual particin de la herencia de quienes, como
legitimarios, tienen derecho a una cuota de la misma; Quinto.- Que, en
consecuencia, la correcta interpretacin del artculo trescientos ochentiuno del
Cdigo Civil pasa por determinar si existe o no afectacin del derecho
sucesorio que, como legitimara, asiste a la demandante para solicitar la
colacin de los inmuebles antes descritos, pues no solo basta con establecer si
dichos bienes fueron entregados en anticipo de legtima, sino que adems si tal
afect el derecho que, como legitimara, tena la recurrente de acceder a l;
Sexto.- Que, en ese orden de ideas, conforme ha concluido la sentencia de
vista en su stimo considerando, a la fecha de configurado el acto de
liberalidad por parte del causante, las co-demandadas Laura Rosa Mara y
Sara Mara Bjar Mendoza eran las nicas herederas de Alvarado Benigno
Bjar De la Cruz, por lo que no existiendo ms herederos forzosos no existe
obligacin de colocacin; en ese sentido, la demandante, an teniendo la
condicin de cnyuge superstite del causante, adolece de la calidad de ser
heredera forzosa respecto de los inmuebles cuya colacin demanda, en virtud
a que aquellos no tenan ya la calidad de ser bienes del causante al momento
de constituirse la nieva (sic) sociedad de gananciales y, por ende, no
generaban expectativa hereditaria alguna en la recurrente; en consecuencia, no
afectaba su derecho sucesorio; Stimo.- Que, en cuanto a la denuncia por
aplicacin indebida del artculo setecientos veintitrs del Cdigo Civil, que
define a la legtima como parte de la herencia de la que no puede disponer
libremente el testador cuando tiene herederos forzosos; en atencin a lo
expuesto en los considerandos que preceden y a que el tema de la colacin
involucra determinar un principio de igualdad entre las legtimas, su cita y
aplicacin a los presentes actuados no resulta indebida, pues su pertinencia se
desprende del propio anlisis del derecho que invoca la demandante para ser
partcipe de las liberalidades de su causante; Octavo.- Que, de todo lo
expuesto, se concluye que no se configuran las causales in iudicando en que
se sustenta el recurso casatorio, por tanto, en aplicacin de lo dispuesto en los
artculos trescientos noventisiete, trescientos noventiocho y trescientos
noventinueve del Cdigo Procesal Civil, MI VOTO es porque se declare
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Lily Yene Villamonte
Barreda a fojas cuatrocientos sesentisiete, contra la sentencia de vista de fojas
cuatrocientos cincuenticuatro, su fecha cinco de setiembre del dos mil uno; en
los seguidos por Lily Yene Villamonte Barreda contra Laura Rosa Mara Bjar
Mendoza y otra sobre Divisin y Particin.
SS. INFANTES VARGAS.

ALEGATOS - Sentencia emitida antes del plazo de presentacin
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA - Titularidad derivada de un contrato de
arrendamiento financiero
ALEGATOS - Sentencia emitida antes del plazo de presentacin

ALEGATOS
Sentencia emitida antes del plazo de presentacin
Si la sentencia se emite antes de vencido el plazo para la presentacin
de alegatos, ella no puede sancionarse con nulidad, en tanto no genere
perjuicio al solicitante de la nulidad, mxime si ste no present los alegatos al
momento de emitirse la sentencia. En tal sentido, los alegatos cumplen una
funcin ilustrativa pero no determinante en la decisin que pueda tomar el
juzgador sobre el conflicto de intereses, ya que su presentacin no constituye
un acto obligatorio impuesto a las partes.
CASACIN / Cas. N 2491-2001 LIMA (Publicado en El Peruano el 1 de
octubre de 2002)
Lima, cinco de agosto del dos mil dos.
DE LA REPBLICA: vista la presente causa en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a ley; se emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas
ciento treintiuno por Banco Industrial del Per en Liquidacin contra la
resolucin de vista de fojas ciento veintisis, su fecha treintiuno de mayo del

dos mil uno, expedida por la Sala Civil Corporativa de Procesos Abreviados y
de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la
sentencia apelada de fojas sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto del dos
mil, que declara fundada la demanda de fojas diecisis interpuesta por doa
Vilma Aguirre Tineo, con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el
recurso de casacin a fojas ciento treinticinco, fue declarado procedente por
este Supremo Tribunal mediante Ejecutoria de fecha veinticuatro de octubre del
dos mil uno, por la causal prevista en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativo a la contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Hay que
precisar que el debido proceso tiene por funcin asegurar los derechos
fundamentales consagrados en la Constitucin Poltica, dando a toda persona
la posibilidad de acudir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los
derechos individuales, a travs de un procedimiento legal, en el que se d
oportunidad razonable y suficiente de ser odo, ejercer el derecho de defensa,
de producir prueba y de obtener una resolucin que decida la causa dentro de
un plazo preestablecido en la ley procesal. Segundo.- En el presente caso, el
banco impugnante alega que la afectacin al debido proceso ha consistido en
que el juez transgredi lo dispuesto por el artculo 212 del Cdigo Procesal
Civil, que confiere a las partes un plazo que no exceder de cinco das,
despus de realizada la audiencia respectiva para la presentacin de los
alegatos por las partes. Tercero.- Cabe anotar, que el artculo IX del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Civil dispone que las normas procesales
contenidas en dicho Cdigo son de carcter imperativo, salvo regulacin
permisiva en contrario; adems, que las formalidades previstas en el mismo,
tambin son imperativas; sin embargo, el juez adecuar su exigencia al logro
de los fines del proceso. Cuarto.- Asimismo, el artculo 212 del citado Cdigo
Procesal establece que dentro de un plazo comn que no exceder de cinco
das desde concluida la audiencia respectiva, los abogados pueden presentar
alegatos escritos, en los procesos de conocimiento y abreviado. Quinto.- En el
caso de autos, la presente demanda sobre nulidad de acto jurdico fue
tramitada en la va de conocimiento, conforme se aprecia de la resolucin de
fojas diecinueve, su fecha diecisiete de febrero del dos mil; igualmente, se
advierte de fojas sesentisiete, que se llev a cabo la Audiencia de Conciliacin
con fecha veinticuatro de agosto del dos mil y; que al no producirse la
conciliacin entre las partes, se procedi a fijar los puntos controvertidos;
posteriormente, al haberse admitido las pruebas, consistentes en instrumentos;
y, no advirtindose medio probatorio alguno pendiente de actuacin personal;
no resultaba necesario fijar fecha para la Audiencia de Pruebas;
consecuentemente, los autos quedaron expeditos para sentenciar. Sexto.- De
este modo, aparece de autos que la sentencia apelada de fojas sesentisiete fue
expedida con fecha veintinueve de agosto del dos mil, la misma que declar
fundada la demanda de nulidad de acto jurdico y de cancelacin de asiento
registral. Sptimo.- En tal sentido, hay que precisar que el artculo 174 del
Cdigo Procesal Civil establece que quien formula nulidad tiene que acreditar
estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa
que no pudo realizar como consecuencia directa del acto procesal cuestionado;
por lo que no resulta suficiente alegar la nulidad de un acto procesal o el
incumplimiento de alguna formalidad procesal. Octavo.- En este caso, si bien

es cierto que el A quo expidi sentencia antes de vencido el plazo de cinco das
para que los abogados de las partes presenten sus alegatos escritos; ello no
puede sancionarse con nulidad en tanto que no se advierte el perjuicio sufrido
por el banco recurrente, toda vez que de autos no aparece que haya
presentado el alegato correspondiente en el trmino de ley; para tal efecto,
resulta pertinente citar lo expuesto por el doctor Manuel Snchez Palacios
Paiva en su obra El recurso de Casacin Civil, pgina 103; cuyo texto seala
lo siguiente: ...En este caso, para amparar el pedido de nulidad, ser
necesario que la parte reclamante haya sido perjudicada realmente, lo que
quedara demostrado si hubiera presentado un alegato escrito dentro del
trmino de ley, que no pudo ser apreciado porque el juzgador se apresur al
expedir sentencia. Noveno.- En consecuencia, estando a lo expuesto se
aprecia que el vicio denunciado no se configura al no advertirse la afectacin
del derecho al debido proceso que alega la entidad impugnante. Dcimo.- A
mayor abundamiento, hay que precisar que los alegatos solo cumplen una
funcin ilustrativa pero no determinante en la decisin que pueda tomar el
juzgador sobre el conflicto de intereses, ya que su presentacin no constituye
un acto obligatorio impuesto a las partes, por cuanto solo es potestativo como
se tiene de lo dispuesto por el artculo 212 del citado cuerpo procesal. 4.
DECISIN: A) Estando a las conclusiones precedentes; de conformidad con el
Dictamen Fiscal que obra a fojas veinte del presente cuaderno y en aplicacin
de lo previsto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Banco Industrial del Per
en Liquidacin, mediante escrito de fojas ciento treintiuno, contra la resolucin
de vista de fojas ciento veintisis, su fecha treintiuno de mayo del dos mil uno,
expedida por la Sala Civil Corporativa de Procesos Abreviados y de
Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que confirma la apelada
de fojas sesentisiete, su fecha veintinueve de agosto del dos mil, que declara
fundada la demanda con lo dems que contiene. B) CONDENARON a la
entidad recurrente al pago de la multa de dos Unidades de Referencia
Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del
recurso; en los seguidos por doa Vilma Aguirre Tineo, sobre nulidad de acto
jurdico. C) MANDARON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO; CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO;
CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE.
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA - Titularidad derivada de un contrato de

arrendamiento financiero
LEGITIMIDAD PARA OBRAR ACTIVA
Titularidad derivada de un contrato de arrendamiento financiero
La legitimidad para accionar basada en la calidad de poseedor del vehculo con

posibilidad de convertirse en propietario, mediante la celebracin de un
contrato de leasing, es perfectamente vlida. En tal sentido, la titularidad de la
accin indemnizatoria basada en la calidad de poseedora del bien es
procedente.
CASACIN / Cas. N 306-2002 CHINCHA (Publicada en El Peruano el 1 de
octubre de 2002)
INDEMNIZACIN
Lima, veinticuatro de junio del dos mil dos.
DE LA REPBLICA; Vista la causa nmero trescientos seis- dos mil dos, en
Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la Empresa de Transportes Flores Hermanos
Sociedad de Responsabilidad Limitada, mediante escrito de fojas setecientos
cinco, contra la sentencia de vista, emitida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Chincha, de fojas setecientos dos, de fecha trece de
diciembre del dos mil uno; que confirmando la apelada declara improcedente la
demanda sobre indemnizacin por daos y perjuicios; FUNDAMENTOS DEL
RECURSO: Que, concedido el recurso de casacin a fojas setecientos nueve,
fue declarado procedente por resolucin de fecha veintisiete de febrero del dos
mil dos, por la causal contemplada en el inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en la contravencin de las
normas que garantizan el derecho al debido proceso al recortar su derecho de
defensa por la sola interpretacin de la clusula segunda del contrato de
arrendamiento financiero, sin tener en consideracin que el acto jurdico
referido al contrato debe ser interpretado en forma conjunta y sistemtica y no
en forma aislada como se pretende hacer valer en la sentencia de vista, que el
Decreto Legislativo doscientos noventinueve, establece en su artculo sexto,
segundo prrafo la arrendataria es responsable del dao que pueda causar el
bien, desde el momento en que lo recibe de la tocadora, lo que contrario sensu
equivale a decir, que tambin es responsable de las acciones que se procuren
a fin de conseguir la reparacin de los daos que se ocasionen contra dicho
bien y en el contrato se ha establecido que la arrendataria se obliga a adoptar
las medidas necesarias a fin de preservar y de hacer respetar el derecho de
propiedad de Interbank sobre los bienes materia del contrato, promoviendo al
efecto cualquier medida a su iniciativa o accin judicial o extrajudicial que fuera
necesaria para tal fin, de lo que se infiere que goza de plenas facultades para
ejercitar la presente accin y si bien el derecho de propiedad es de la entidad
financiera, se traslada toda clase de responsabilidad a la arrendataria, quien
queda obligada a efectuar a su costo y entera responsabilidad, cualesquiera
reparacin y/o servicio de mantenimiento que requieran los bienes, por lo que
en la sentencia de vista se ha vulnerado los artculos dos y ciento treintinueve
incisos tres y catorce de la Constitucin Poltica del Estado que consagra el
principio de la legtima defensa y el derecho a la tutela jurisdiccional;
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Empresa de Transportes Flores
Hermanos Sociedad de Responsabilidad Limitada representada por su

apoderado Indalecio Delgado Flores, interpone una demanda de indemnizacin
por daos y perjuicios contra la Empresa Praxair del Per Sociedad Annima y
contra Javier Manuel Herrera Bolaos, a fin de que en forma solidaria le
paguen la suma de cien mil dlares americanos ms intereses; Segundo.- Que,
el origen de esta pretensin es el accidente de trnsito ocurrido el veintids de
agosto de mil novecientos noventiocho, a la altura del kilmetro ciento
noventicuatro punto cinco de la carretera Panamericana Sur, entre el vehculo
de uso de la actora de placa de rodaje VG-mil sesentiocho que viene
usufructuando, con el vehculo de propiedad de la Empresa demandada que
fuera conducido por Javier Manuel Herrera Bolaos; Tercero.- Que, la actora
Empresa de Transportes Flores Hermanos Sociedad de Responsabilidad
Limitada tiene la calidad de arrendataria del vehculo de placa de rodaje VG-mil
sesentiocho en virtud de la escritura pblica de arrendamiento financiero de
fecha diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete, celebrado entre
el Banco Internacional del Per-Interbank y aquella (la accionante); Cuarto.Que, esta calidad de arrendataria le ha permitido el uso del vehculo, teniendo
adems la opcin de comprarlo como lo contempla el artculo primero del
Decreto Legislativo nmero doscientos noventinueve; Quinto.- Que, la
legitimidad para accionar de la demandante tiene su esencia en su calidad de
poseedora del vehculo, con posibilidad de convertirse en propietaria del mismo
y por las responsabilidades que sobre el cuidado del vehculo asumi al
celebrar el contrato de arrendamiento financiero antes mencionado, que se
encuentran especificadas en sus diversas clusulas; Sexto.- Que, sin embargo
las instancias de mrito han tenido una equivocada apreciacin y han hecho
una valorizacin inadecuada de la escritura pblica de arrendamiento financiero
de autos, que los ha hecho concluir erradamente que la actora no tiene
legitimidad para interponer esta demanda indemnizatoria, conculcndole su
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, consagrada en el artculo Primero del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, al eludir emitir un pronunciamiento
sobre el fondo de la materia en controversia; Stimo.- Que, por las razones
expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el acpite dos
punto tres del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho
Cdigo, declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
setecientos cinco, en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas
setecientos dos, de fecha trece de diciembre del dos mil uno; e
INSUBSISTENTE la apelada de fojas seiscientos cincuentisis, de fecha seis
de julio del dos mil uno; ORDENARON al Juez expedir nuevo fallo con arreglo
a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por la Empresa de Transportes Flores
Hermanos Sociedad de Responsabilidad Limitada con Empresa Praxair Per
Sociedad Annima y otro, sobre Indemnizacin por Daos y Perjuicios; y los
devolvieron.
SS. MENDOZA R.; LAZARTE H.; INFANTES V.; SANTOS P.; ESTRELLA
C.
DERECHO COMERCIAL
COMPENSACIN BANCARIA - Entre acreencias de entidades financieras y
los activos de sus deudores que mantengan en su poder
NULIDAD DE ACUERDOS - Modificacin previa del estatuto
COMPENSACIN BANCARIA - Entre acreencias de entidades financieras y los

activos de sus deudores que mantengan en su poder
COMPENSACIN BANCARIA
Entre acreencias de entidades financieras y los activos de sus deudores que
mantengan en su poder La suma entregada en calidad de pago y no como
depsito, no constituye objeto de compensacin de las acreencias que
mantenga el deudor con la entidad financiera. Realizar lo contrario no solo
implica contravenir esta institucin sino el ejercicio abusivo del derecho a la
compensacin.
CASACIN / Cas. N 1785-2001 LIMA (Publicada en El Peruano el 31 de
octubre de 2002)
Lima, veintisiete de marzo del dos mil dos.

DE LA REPBLICA, vista la causa, en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, ha expedido la
siguiente sentencia: 1.- RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin interpuesto por el codemandante don Yi Hu
Xiong, representado por don Manuel Armando Rivera Salazar contra la
resolucin de vista de fojas cuatrocientos cincuenta y nueve, su fecha catorce
de marzo del dos mil uno, expedida por la Sala Civil Especializada en Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia de Lima, que
confirmando la apelada, en cuanto declara infundadas las tachas formuladas
por el accionante; declara infundada la demanda respecto a Crdito Leasing
Sociedad Annima; infundada las reconvenciones propuestas por el Banco de
Crdito del Per y Crdito Leasing Sociedad Annima; revocaron dicha
sentencia, reformndola declararon infundada la demanda en todos sus
extremos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO. Que, concedido el recurso de fojas
cuatrocientos noventitrs, fue declarado procedente por la resolucin de fecha
diecisiete de agosto del dos mil uno de este cuaderno, por las causales
previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil; que,
en el primer supuesto, denuncia la interpretacin errnea del inciso 11 del
artculo 132 de la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros; sealando
que la compensacin de este tipo, denominada tambin netting, no ha sido
entendida rectamente, pues la suma entregada no se encontraba en calidad de
depsito, sino en situacin de pago; que, asimismo, se ha compensado
obligaciones ajenas, producindose la ruptura del principio de identidad
subjetiva del pago, contenida en los artculos 1220 y 1224 del Cdigo Civil;
indica que la interpretacin correcta de aquella norma es que solo es posible la
compensacin respecto a los depsitos del deudor y no de su posible fiador;
por otro lado, acusa la inaplicacin del artculo II del Ttulo Preliminar del
Cdigo Civil, esgrimiendo que con la compensacin aludida se ha producido un
abuso del derecho; del mismo modo, denuncia la inaplicacin del artculo 78
del Cdigo precitado, pues no es concebible que la entidad bancaria tome
dinero de una persona natural para cubrir las deudas de las personas jurdicas,
y que guarda relacin con los artculos 6 y 31 de la Ley General de
Sociedades; y, por ltimo, denuncia la inaplicacin del segundo prrafo del
artculo 1273 del Cdigo Civil, que establece la presuncin juris tantum que hay
error, cuando se cumple una prestacin que nunca se debi. 3.CONSIDERANDOS: Primero: Que, examinando la causal de interpretacin
errnea de una norma de derecho material, se advierte que el artculo 132 de la
Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y
Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros, se enmarca dentro de
las formas de atenuar los riesgos para el ahorrista, en aplicacin del artculo 87
de la Constitucin Poltica del Estado; que, el inciso 11 del artculo 132 de la
mencionada Ley del Sistema Financiero, prescribe textualmente: El derecho
de compensacin de las empresas entre sus acreencias y los activos del
deudor que mantenga en su poder, hasta por el monto de aquellas, devolviendo
a la masa del deudor el exceso resultante, si hubiere. No sern objeto de
compensacin los activos legales o contractualmente declarados intangibles o
excluidos de este derecho. La compensacin, en general, es definida por Luis

Diez-Picazo como un medio de liberarse de la deuda que se produce por una
mutua neutralizacin de dos obligaciones, cuando quien tiene que cumplir es,
al mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir satisfaccin
(Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, volumen segundo, quinta
edicin, editorial Civitas, Madrid, mil novecientos noventisis, pgina quinientos
treinta y ocho). Segundo: Que, para efectos de determinar o no la infraccin de
la mencionada norma, es preciso exponer la secuencia de los hechos materia
de esta controversia: a) A fojas ochenta y siete, obra el contrato de prstamo
hipotecario que celebran el Banco de Crdito y los accionantes, a ttulo
personal, su fecha veintinueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro,
por un monto de setentisis mil dlares americanos, y que est destinado a
garantizar el prstamo hipotecario; b) Luego, mediante el testimonio de la
escritura pblica de compraventa, arrendamiento financiero, cancelacin de
constitucin de hipoteca otorgada por los actores a favor de Pramec Sociedad
Annima, con intervencin de Crdito Leasing Sociedad Annima y el Banco de
Crdito, de fecha uno de octubre de mil novecientos noventa y siete, corriente a
fojas once, se ha establecido en la clusula tercera la venta real y enajenacin
perpetua a favor de Crdito Leasing el inmueble materia de hipoteca hasta por
la suma de ciento setenta mil dlares americanos, importe que es cancelado a
los vendedores a la firma de la escritura pblica; adems, por las clusulas
adicionales primera y segunda de fojas veintisiete vuelta, el referido Banco
convino en levantar y cancelar la hipoteca, toda vez que el monto de esa
garanta era hasta por un lmite de setentisis mil dlares americanos; c) Que,
el cheque de gerencia, que en copia legalizada obra a fojas setenticuatro, por
la suma de ciento setenta mil dlares americanos, que es el precio pagado,
debi haberse descontado o compensado nicamente la cantidad de
setentisis mil dlares americanos, pues con eso cancelaba la hipoteca; que, lo
restante ascendente a ochenta y cuatro mil dlares americanos, no debi ser
objeto de compensacin; que, en consecuencia, se ha interpretado
errneamente el precepto legal examinado, y, en consecuencia, debe anularse
la recurrida, y, esta Sala, actuando como sede de instancia, debe pronunciarse
sobre el fondo de la controversia. Tercero: Que, en lo referente a la inaplicacin
del artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, segn lo antes expuesto,
existe el ejercicio abusivo del derecho de compensacin. El abuso del derecho
se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo existe un exceso
que provoca una desarmona social y, por tanto, se produce una situacin
injusta. Por ello, esta motivacin tambin es atendible. Cuarto: Que, examinado
la inaplicacin del artculo 78 del Cdigo Civil, concordante con los artculos 6 y
31 de la Ley General de Sociedades, si bien es cierto que los accionantes se
han constituido como fiadores solidarios de las empresas Kaska Sociedad
Registrada Limitada y Penda Sociedad Registrada Limitada, su cumplimiento
de ser el caso, solo puede ser dilucidado acudiendo al rgano jurisidiccional,
caso contrario se contravine (sic) el principio de buena fe en la interpretacin y
ejecucin de los contratos, pues no se puede desnaturalizar la institucin de la
compensacin. Quinto: Que, en lo relativo a la inaplicacin del artculo 1273 del
Cdigo Civil, esta motivacin no es viable, pues el asunto materia de casacin
es sobre una compensacin; no se trata de un pago indebido. Sexto: Que, por
ltimo, estando a las atribuciones del artculo 412 ab initio del Cdigo Procesal
Civil, se debe exonerrsele a la parte demandada del pago de costas y costos,
pues ha tenido motivos atendibles para litigar, y de conformidad el inciso 1 del

artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. DECISIN: A) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas cuatrocientos sesenta y nueve, interpuesto por
don Manuel Armando Rivera Salazar en representacin de don Yi Hu Xiong, en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista fojas cuatrocientos cincuenta y
nueve, su fecha catorce de marzo del dos mil uno; y actuando en sede de
instancia: CONFIRMARON la apelada de fojas cuatrocientos nueve, de fecha
catorce de setiembre del dos mil, en cuanto declara FUNDADA EN PARTE la
demanda de fojas treinta y cinco; con lo dems que contiene, excepto en el
pago de las costas y costos. B) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron; en los seguidos con el Banco de Crdito del Per y otro, sobre
devolucin de dinero e indemnizacin.
SS. SILVA VALLEJO; TVARA CRDOVA; CARRIN LUGO; TORRES
CARRASCO; CARRILLO HERNNDEZ.
NULIDAD DE ACUERDOS - Modificacin previa del estatuto

NULIDAD DE ACUERDOS
Modificacin previa del estatuto Los acuerdos que violenten el pacto social o
el estatuto son nulos as sean adoptados con las mayoras requeridas por ley, o
incluso por unanimidad. Sin embargo, nada impide que la sociedad modifique
previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y formalidades
previstos para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a una
disposicin estatutaria si antes no lo ha modificado.
CASACIN / Cas. N 1953-2001 ICA (Publicado en El Peruano el 31 de
octubre de 2002)
Lima, ventiocho de diciembre del dos mil uno.
Repblica del Per, vista la causa en audiencia pblica en la fecha, emite la
siguiente sentencia; 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Emilio Soldi Panizo, contra la resolucin de vista
de fojas ciento cuarentisis, su fecha cuatro de mayo del dos mil uno, que
confirmando la apelada de fojas ciento veintitrs, su fecha treintiuno de enero
del dos mil uno, declara improcedente la demanda de nulidad de acuerdos
societarios, con lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el
recurso de casacin a fojas ciento cincuentiocho, fue declarado procedente
mediante auto de fecha veintiocho de agosto del dos mil uno; por las causales
contenidas en los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Codigo Procesal Civil, al
denunciarse la aplicacin indebida de los artculos 33 y 34, concordantes con el
artculo 139 de la Ley General de Sociedades; as como la contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso al sostenerse que la

sentencia de vista no se sujeta al mrito de lo actuado y al derecho; adems,
no se ha efectuado una debida motivacin de la recurrida, conforme lo exige el
artculo 139 inciso 5 de la Constitucin del Estado; ya que no se seala el
motivo por el cual se llega a la conclusin de que las sesiones de Directorio
cuestionadas han cumplido exigencias establecidas en la Ley General de
Sociedades, es decir, si han sido llevadas a cabo con las formalidades de ley;
finalmente que se ha declarado la improcedencia de la demanda, sin tenerse
en consideracin que dicha apreciacin no solo es equivocada, sino tambin
extempornea, ya que en la etapa de saneamiento se ha declarado la
existencia de una relacin jurdica procesal vlida, no existiendo causal de
justificacin excepcional que d lugar a la aplicacin de lo previsto por el
prrafo final del artculo 122 del Cdigo adjetivo; por lo que no corresponda
dictarse un fallo inhibitorio, sino uno sobre el fondo de la controversia. 3.CONSIDERANDOS: Primero: En primer trmino es necesario examinar la
denuncia realizada al amparo de la causal referida a la contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, porque de existir tal
situacin ya no cabe pronunciamiento sobre el fondo de la materia
controvertida. Segundo: Es garanta constitucional y principio de la funcin
jurisdiccional, prevista en el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin Poltica del
Per, la motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las
instancias, excepto las de mero trmite, con mencin expresa de la ley
aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Tercero:
Asimismo, el artculo 122 inciso 3 del Cdigo formal prescribe que toda
resolucin contendr la relacin correlativamente enumerada de los
fundamentos de hecho y los respectivos de derecho que sustentan su decisin,
Cuarto: La motivacin de las resoluciones judiciales puede ser conceptuada
como el argumento o razn del modo de solucin de un conflicto, esto es, trata
de explicar y dar a comprender los motivos que ha tenido la autoridad judicial
para fallar en determinada manera (Derecho Judicial, Vctor Garca Toma,
Concytec, mil novecientos noventa, pgina diecisis). Quinto: En el caso de
autos la Sala Civil Superior resuelve confirmar la sentencia apelada que
declara improcedente la demanda de nulidad de acuerdos societarios, bajo el
fundamento de que la pretensin del accionante se sostiene en que la sesin
de Directorio efectuada el diecinueve de agosto del dos mil, cuya nulidad se
persigue, ha sido instalada con omisin de la formalidad de publicidad y del
pacto social, cuando de los medios probatorios obrantes en autos ha quedado
demostrado que esta sesin inicial de Directorio ha sido debidamente ratificada
por otra sesin de Directorio efectuada el dos de octubre del dos mil, sesiones
que a su vez han sido materia de ratificacin por la Junta General de
Accionistas verificada el nueve de octubre del dos mil. Sexto: Bajo dicho
presupuesto fctico, las instancias de mrito han explicado y dado a
comprender los motivos que han tenido para fallar por la improcedencia de la
demanda. Septimo: En ese sentido, los vicios in procedendo denunciados no
se han verificado en el caso de autos, ya que la recurrida se encuentra
debidamente motivada. Octavo: De otro lado, en cuanto al cargo referido a la
aplicacin indebida de los artculos 33 y 34 de la Ley General de Sociedades,
concordantes con el artculo 139 de la misma ley, debe indicarse que estando a
los considerandos precedentes, dichas normas has sido aplicadas por las
instancias de mrito para concluir que no procede la impugnacin cuando el
acuerdo haya sido revocado o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al
pacto social o al estatuto. Noveno: Al respecto debe indicarse que las primeras
normas citadas estn referidas a la nulidad del pacto, mientras que el artculo
139 citado est referido a la impugnacin judicial de acuerdos societarios.
Dcimo: Bajo este contexto, debe tenerse en cuenta las diferencias que existen
entre la nulidad del pacto social y la nulidad de un acuerdo societarios. Dcimo
Primero: As pues, el pacto social y el estatuto establecen las normas que las
partes, en ejercicio de su autonoma privada, han decidido para regular sus
relaciones dentro de la sociedad, consecuentemente, los acuerdos que
violenten el pacto social o el erstatuto son nulos as sean adoptados con las
mayoras requeridas por ley o incluso por unanimidad; nada impide que la
sociedad modifique previamente su pacto social, si sigue los procedimientos y
formalidades previstos para ello, pero no puede adoptar un acuerdo contrario a
una disposicin estatutaria si antes no lo ha modificado. Dcimo Segundo:
Siendo ello as, los acuerdos que son adoptados con las formalidades de
publicidad prescritas en el estatuto o en el pacto social son nulos de pleno
derecho, por lo que no cabe pronunciamiento alguno sobre la conclusin del
proceso bajo el fundamento de que el acuerdo en cuestin ha sido materia de
sustitucin o de ratificacin, toda vez que el acuerdo que transgrede el pacto
social no puede ser materia de ratificacin alguna, pues el funcionamiento de
una sociedad debe adecuarse en todo momento a las disposiciones de su
estatuto y pacto social, pues ello es lo que otorga seguridad a socios y
terceros. Dcimo Tercero: En consecuencia las normas denunciadas resultan
impertinentes para la solucin del presente conflicto, toda vez que las mismas
estn referidas a la nulidad del pacto social y no a la nulidad de acuerdos
societarios que es materia de la presente accin 4.- DECISIN: Por las
consideraciones expuestas y en atencin a lo dispuesto por el artculo 396 del
Cdigo Procesal Civil declaran FUNDADO el recurso de casacin interpuesto;
en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas ciento cuarentisis, su
fecha cuatro de mayo del dos mil uno; y actuando como sede de instancia
REVOCARON la sentencia de fojas ciento ventitrs, su fecha treintiuno de
enero del dos mil uno, que declara improcedente la demanda, con lo dems
que contiene; y REFORMNDOLA declararon fundada la demanda; en
consecuencia, nulos los acuerdos societarios adoptados por mayora en las
sesiones de Directorio del diecinueve de agosto del dos mil y dos de octubre
del dos mil con expresa condena al pago de costos y costas a la parte vencida;
DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.; CCERES
B.
DERECHO TRIBUTARIO
SUBVALUACIN - Valor de venta y valor de mercado
IMPUESTO DE ALCABALA - Adquisicin de acciones no genera transferencia
de propiedad de bienes aportados
SUBVALUACIN - Valor de venta y valor de mercado

SUBVALUACIN
Valor de venta y valor de mercado
Para
determinar
una
posible
subvaluacin, la Administracin debe efectuar una comparacin entre el valor
de venta de cada operacin y el valor de mercado de los bienes.
CASACIN / Cas. N 1953-2001 ICA (Publicada en El Peruano el 31 de
octubre de 2002)
Resolucin del Tribunal Fiscal 8746-3-2001
EXPEDIENTE N
INTERESADO
1514-99 y 105-99
:
CARLOS ALBERTO LIENDO FLORES
ASUNTO
Impuesto General a las Ventas y otro
PROCEDENCIA
Tacna
FECHA
Lima, 30 de octubre del 2001
VISTA la apelacin interpuesta por CARLOS ALBERTO LIENDO

FLORES, contra la Resolucin de Intendencia N 116400357/SUNAT, emitida el
31 de marzo de 1999 por la Intendencia Regional Tacna de la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, en el extremo que declara improcedente
las reclamaciones formuladas contra las Resoluciones de Determinacin N
114301154, emitida por Impuesto General a las Ventas correspondientes a los
meses de abril, mayo, julio, agosto y noviembre de 1995, y Ns. 114301156 y
114301157, giradas por Impuesto a la Renta de los ejercicios 1994 y 1995,
respectivamente, Resoluciones de Multa Ns. 114201910 y 114201911, por la
infraccin establecida en el numeral 3 del artculo 176 del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Legislativo N 773, Ns. 114201912, 114201914 y
114201916, por la infraccin tipificada en el numeral 1 del artculo 178 del
citado Cdigo y N 114201913, por la infraccin contenida en el numeral 2 del
artculo 178 del mencionado Cdigo; y contra la Resolucin de Intendencia N
116400258/SUNAT de fecha 30 de noviembre de 1998, que declara inadmisible
la reclamacin interpuesta contra la Orden de Pago N 114100666, sobre
omisin al pago del Impuesto General a las Ventas correspondiente a los
meses de mayo y agosto de 1996.
CONSIDERANDO:
Que en ejercicio de la facultad contemplada en el artculo 149 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General aprobada por la Ley N 27444, se
procede a acumular los Expedientes Ns. 1514-99 y 105-99, por estar
vinculados;
Que en el caso de autos, la controversia consiste en determinar si
proceden o no los reparos por subvaluacin en los precios de ventas, segn
comprobantes de pago, ventas omitidas pactadas por contrato y sin
comprobantes de pago y ventas omitidas pactadas sin comprobante de pago ni
contrato escrito;
Que en cuanto al reparo por subvaluacin en los precios de venta segn
comprobantes de pago, la Administracin Tributaria efectu una determinacin
del margen de utilidad de las ventas, utilizando a tal efecto, algunos de los
comprobantes de pago de venta del ejercicio 1994 y los compar con los
documentos que acreditan los costos de adquisicin de los vehculos (plizas
de importacin y liquidaciones de Aduanas), obteniendo como resultado que
algunas de las ventas arrojaron mrgenes de utilidad menores al 1% y en otros
casos prdida, inclusive; seguidamente, determin que el margen de utilidad de
las boletas de venta Ns. 21 y 23 de febrero y marzo de 1995 fue de 30%,
concluyendo as que las ventas de 1994 estaban subvaluadas puesto que no
haban reportado mrgenes de utilidad del 30% como en las dos transacciones
seleccionadas de 1995;
Que en el informe que sustenta la resolucin apelada, se indica que de
acuerdo con el artculo 95 de la Ley del Impuesto a la Renta, se faculta a la
SUNAT a aplicar promedios y porcentajes generales que establezca con
relacin a actividades o explotaciones de un mismo gnero y ramo a fin de
practicar determinaciones sobre base presunta, por lo que seala que de

acuerdo con la informacin proporcionada por la Direccin de Circulacin
Terrestre de Tacna, mediante el Informe N 001-97-SUNAT/R22310, se estim
en 26% la ganancia promedio obtenida en el sector de venta de autos usados
importados durante los aos 1994 y 1995, por lo que procedi a modificar la
determinacin de las ventas subvaluadas que correspondan a los ejercicios
1994 y 1995;
Que el artculo 42 de la Ley del Impuesto General a las Ventas aprobada
por el Decreto Legislativo N 775, establece que cuando por cualquier causa el
valor de venta del bien no sea fehaciente, la SUNAT podr estimarlo en la
forma y condiciones que determine el Reglamento en concordancia con las
normas del Cdigo Tributario;
Que el inciso a) del numeral 5 del artculo 10 del Reglamento de la Ley
del Impuesto General a las Ventas aprobado por el Decreto Supremo N 29-94EF, sealaba que se considera que el valor de una operacin no es fehaciente,
cuando no obstante haberse expedido el comprobante de pago se d, sin
perjuicio de otras, que sea inferior al valor usual del mercado para otros bienes
o servicios de igual naturaleza, salvo prueba en contrario;
Que el artculo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por el
Decreto Legislativo N 774, seala que en los casos de ventas, el valor
asignado a los bienes para efectos del Impuesto ser el de mercado,
determinado de acuerdo con las reglas del artculo 31; sealndose en el
numeral 1 del citado artculo, que para las existencias el valor de mercado es el
que normalmente se obtiene en las operaciones onerosas que la empresa
realiza con terceros;
Que la normatividad legal del Impuesto General a las Ventas as como
del Impuesto a la Renta, consideraban como valor de venta de los bienes
gravados, en los casos de operaciones no fehacientes, el valor de mercado de
los mismos; en ese sentido, para determinar una posible subvaluacin de
ventas, la Administracin Tributaria deba efectuar una comparacin entre el
valor de venta de cada operacin y el valor de mercado de los bienes; no
obstante, la Administracin Tributaria se ha limitado a comparar algunas de las
ventas de vehculos con el costo de ventas registrado, sin tener en cuenta el
valor de mercado de los bienes transferidos y sin tener en cuenta que ste no
necesariamente debe ser superior al costo;
Que de acuerdo con el criterio establecido por este Tribunal en la
Resolucin N 873-2-2000 de fecha 21 de setiembre del 2000, puede ocurrir
que una empresa venda sus productos por debajo del costo si el valor de
mercado es menor; asimismo, el mayor costo puede originarse por factores
tecnolgicos, por una mayor carga financiera soportada por una empresa en
comparacin con otra y por el acceso a los mercados de insumos, entre otros
motivos; en consecuencia, para que la Administracin Tributaria considere que
el valor de las operaciones era no fehaciente, deba comprobar que dichos
valores eran inferiores al valor usual de mercado para otros bienes o servicios
de igual naturaleza, salvo prueba en contrario; por lo que la base presunta
aplicada por la Administracin Tributaria para calcular el Impuesto a la Renta,

no resulta de aplicacin para el presente caso, por lo que procede declarar nula
e insubsistente los giros as emitidos a efecto que la Administracin Tributaria
realice una nueva verificacin de las ventas del recurrente;
Que en cuanto al reparo por ventas omitidas pactadas por contrato y sin
comprobantes de pago, la Administracin Tributaria, en la etapa de
reclamacin, en uso de su facultad de reexamen otorgada por el artculo 127
del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N 816, estableci
que algunos de los reparos efectuados en la etapa de fiscalizacin por ventas
omitidas fueron formalizados mediante contratos privados, determinando que
los reparos por ventas omitidas bajo esta modalidad se calcularon
considerando los montos pactados en los contratos sin incrementar dichos
valores con el porcentaje de utilidad presunta;
Que en el detalle de las ventas por contrato privado sin comprobantes de
pago, se sealan las personas con quienes se suscribieron los mismos, as
como la fecha, la descripcin de los vehculos, as como el monto en dlares
americanos, el tipo de cambio y el importe en soles, no habiendo aportado el
recurrente elementos que desvirtuaran los reparos determinados por este
concepto; asimismo, se verific que el recurrente no haba anotado dichas
ventas en su Registro de Ventas, por lo que este reparo se encuentra arreglado
a ley;
Que el reparo por ventas omitidas pactadas sin comprobante de pago ni
contrato escrito, fue efectuado por la Administracin Tributaria como
consecuencia del cruce de informacin con Aduanas, determinando la
existencia de ventas omitidas de vehculos que no estaban anotados en el
Registro de Ventas del recurrente y que, por algunas de ellas, no se
encontraron anotadas en el Registro de Compras;
Que la Administracin Tributaria, en la Resolucin de Determinacin N
114301154, aplic la presuncin prevista en el artculo 42 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas aprobada por el Decreto Legislativo N 775, que
sealaba que cuando por cualquier causa el valor de venta de un bien no fuera
fehaciente o no estuviese determinado, la SUNAT poda estimarlo segn lo
estipulado por el Reglamento; considerando como fecha de venta de los
vehculos importados, el mes en que ocurrieron las importaciones, por cuanto
no se conocan las fechas exactas de la venta de los mismos;
Que de la documentacin del expediente, la Administracin presumi
que el recurrente haba vendido los vehculos importados en los ejercicios 1994
y 1995, sin haber aplicado alguna de las presunciones de omisiones de venta
previstas en el Decreto Legislativo N 773, que aprob el Cdigo Tributario
vigente en ese momento, o de ser el caso, sin recurrir a otros mtodos, de
acuerdo a su facultad discrecional (tal como verificar la transferencia vehicular
en el Registro de Propiedad Vehicular, a manera de ejemplo), por el contrario,
sin fundamento legal alguno, presume la venta de los vehculos importados,
para luego aplicar la presuncin prevista en el artculo 42 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas, aprobado por el Decreto Legislativo N 775, y
el numeral 6 del artculo 10 de su Reglamento, que se refiere a la

determinacin del valor de venta de bienes transferidos, cuando los valores
hallados, no sean fehacientes o no estn determinados, siempre que se haya
comprobado la no facturacin de ventas o ingresos o la omisin de registrarlos;
lo cual implica la comprobacin previa de la venta de los bienes materia de
anlisis;
Que resulta necesario, que la Administracin Tributaria previamente
establezca con precisin si la recurrente vendi los bienes importados, y
posteriormente, de ser el caso, aplique la presuncin prevista en el artculo 42
de la Ley del Impuesto General a las Ventas, relativa a la determinacin del
valor de venta de operaciones no fehacientes o no determinadas, mas no para
determinar si efectivamente se realizaron ventas;
Que una vez que la Administracin Tributaria determine la venta efectiva
de los vehculos importados, y luego aplique la presuncin prevista en el
artculo 42 de la Ley del Impuesto General a las Ventas para la determinacin
del valor de venta, de ser el caso, la Administracin Tributaria deber
determinar con precisin en qu mes, el recurrente, sobrepas el monto
mximo permitido para continuar en el Rgimen Especial del Impuesto a la
Renta, o de lo contrario cambiar de rgimen tributario, debiendo la
Administracin Tributaria volver a revisar este extremo;
Que en relacin a la determinacin de la base imponible del Impuesto a
la Renta por los ejercicios 1994 y 1995, cabe indicar que la Administracin
Tributaria aplic el margen de utilidad de 26% tomado de la Direccin de
Circulacin Terrestre de Tacna, el mismo que no resulta de aplicacin al caso
de autos, segn lo indicado anteriormente, por lo que la Administracin
Tributaria deber seguir el mismo criterio para determinar el margen de utilidad
en el presente reparo, debiendo verificar previamente la venta de los vehculos
importados a fin de aplicar presunciones posteriores; por lo que las
resoluciones de determinacin del Impuesto a la Renta adolecen de un vicio de
nulidad, establecido en el numeral 2 del artculo 109 del Cdigo Tributario
aprobado por el Decreto Legislativo N 773, vigente en ese momento, debiendo
la Administracin Tributaria verificar este extremo nuevamente, criterio
establecido en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 541-5-99 de fecha 17 de
diciembre de 1999;
Que las Resoluciones de Multa Ns. 114201912, 114201914 y
114201916, fueron emitidas por incurrir en la infraccin tipificada en el numeral
1 del artculo 178 del Cdigo Tributario y la N 114201913, por la infraccin
contenida en el numeral 2 del artculo 178 del mencionado Cdigo, fueron
giradas como consecuencia de las determinaciones del Impuesto General a las
Ventas e Impuesta a la Renta, contenidas en las Resoluciones de
Determinacin impugnadas, por lo que deben seguir la suerte de estas ltimas;
Que las Resoluciones de Multa Ns. 114201910 y 114201911, fueron
giradas por la infraccin establecida en el numeral 3 del artculo 176 del
Cdigo, referida a presentar las declaraciones que contengan la determinacin
de la deuda tributaria en forma incompleta o fuera de plazo, por los perodos de
febrero a octubre y diciembre de 1994, junio y agosto de 1995, y al verificar la

fecha de presentacin de las declaraciones-pago del Impuesto General a las
Ventas correspondientes a dichos periodos tributarios, se observa que stas
fueron presentadas fuera del plazo establecido por la Administracin Tributaria,
estando arregladas a ley su emisin;
Que la Orden de Pago N 114100666, fue girada por omisin al pago del
Impuesto General a las Ventas correspondiente a los meses de mayo y agosto
de 1996, como consecuencia de las declaraciones juradas rectificatorias
presentadas el 25 de abril de 1997, en las que se consignan una mayor base
imponible del citado Impuesto, por lo que la Administracin Tributaria requiri el
pago previo de la deuda para admitir a trmite el recurso de reclamacin;
Que segn reiterada jurisprudencia de este Tribunal, cuando la acotacin
es manifiestamente improcedente, en aplicacin del principio de economa
procesal, debe admitirse a trmite la reclamacin y emitirse pronunciamiento;
Que teniendo en cuenta que los perodos bajo examen guardan relacin
con los perodos 1994 y 1995, la Administracin Tributaria deber tomar en
cuenta los resultados de la nueva determinacin de la obligacin tributaria del
recurrente por dichos aos, en cumplimiento del criterio establecido en la
presente resolucin, y determinar la existencia o no de saldos a favor de
crdito fiscal aplicables a los perodos comprendidos en la Orden de Pago
impugnada;
De acuerdo con el dictamen del vocal Arispe Villagarca, cuyos
fundamentos se reproduce;
Con los vocales Len Pinedo, Barrantes Takata y Arispe Villagarca.
RESUELVE:
1.
ACUMULAR los expedientes Ns. 1514-99 y 105-99;
2.
Declarar NULA E INSUBSISTENTE EN PARTE la Resolucin de
Intendencia N 116400357/SUNAT de fecha 31 de marzo de 1999, en el
extremo referido a los reparos por subvaluacin en los precios de venta segn
comprobantes de pago y ventas omitidas sin comprobante de pago ni contrato,
debiendo la Administracin Tributaria emitir nuevo pronunciamiento de acuerdo
a lo dispuesto en la presente resolucin; y de las Resoluciones de Multa Ns.
114201912, 114201914 y 114201916.
3.
CONFIRMARLA en lo dems que contiene; y,
4.
REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 116400258/SUNAT
de fecha 30 de noviembre de 1998, debiendo la Administracin Tributaria
admitir a trmite la reclamacin interpuesta, sin exigir el pago previo de la
Orden de Pago N 114100666.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Intendencia Regional Tacna

de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
LEN PINEDO, Vocal Presidente
BARRANTES TAKATA, Vocal
ARISPE VILLAGARCA, Vocal
AMICO DE LAS CASAS, Secretaria Relatora
IMPUESTO DE ALCABALA - Adquisicin de acciones no genera transferencia

de propiedad de bienes aportados
IMPUESTO DE ALCABALA
Adquisicin de acciones no genera transferencia de propiedad de bienes
aportados No se grava con alcabala la adquisicin de acciones en subasta
pblica en tanto dicha operacin confiere al adquirente la calidad de socio y no
de propietario de los bienes aportados al capital social de las empresas.
Cas. N 3634-99
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL FISCAL N 8479-3-2001
Exp. N 3634-99
8479-3-2001
EXPEDIENTE 3634-99
INTERESADO
:
SINDICATO PESQUERO
DEL PER S.A.
ASUNTO
Impuesto de Alcabala
PROCEDENCIA :
Ascope - La Libertad
FECHA
Lima, 16 de octubre del 2001
VISTA la apelacin interpuesta por SINDICATO PESQUERO DEL PER

S.A., contra la Resolucin de Alcalda N 305-97-MPA, emitida el 3 de
noviembre de 1997, por la Municipalidad Provincial de Ascope que declara
infundada la apelacin formulada contra la Resolucin de Alcalda Distrital N
073-95-MDR de 19 de abril de 1995, que declar infundada la reconsideracin
formulada contra la Resolucin de Alcalda Distrital N 043.95.MDR, que
basada en una hoja de acotacin y liquidacin determin deuda por Impuesto
de Alcabala por la adquisicin en el ao 1994 de las acciones de la empresa
Pesca Per S.A.
CONSIDERANDO:
Que la Municipalidad Distrital de Rzuri acot a la recurrente el Impuesto

de Alcabala por la adquisicin de las acciones de la empresa Pesca Per
Chicama S.A. en subasta pblica en el ao 1994, acotacin que fue impugnada
por la recurrente, siendo declarada infundada tanto por la Municipalidad
Distrital de Rzuri como por la Municipalidad Provincial de Ascope; la
recurrente interpuso recurso de revisin, por lo que de acuerdo al artculo 103
del Decreto Supremo N 002-94-JUS, corresponde que sea tramitado como
apelacin, siendo el Tribunal Fiscal la instancia competente para emitir
pronunciamiento;
Que mediante Provedo N 155-5-2000 de 18 de octubre del 2000, este
Tribunal solicit a la Administracin que en el plazo de 30 das hbiles,
remitiera el original o copia autenticada de la Resolucin de Alcalda N 305-97MPA, la constancia de notificacin, as como los documentos que formaran
parte del expediente de apelacin contra la Resolucin de Alcalda N 073-95MDR, emitida por la Municipalidad Distrital de Rzuri, habiendo vencido dicho
plazo sin que la Administracin haya cumplido con enviar la documentacin, se
le curs el Oficio N 0728-2001-EF/41.05 de fecha 26 de febrero del 2001,
reiterndose lo solicitado, sin embargo, hasta la fecha la Administracin
Tributaria no ha cumplido con lo requerido, por lo que esta instancia procede a
efectuar la evaluacin correspondiente considerando la documentacin que
obra en autos;
Que en el caso de autos, la controversia consiste en determinar si la
operacin de transferencia de acciones a favor de la recurrente realizada
mediante subasta pblica por Pesca Per S.A., resulta o no una operacin que
se encuentra afecta al Impuesto de Alcabala;
Que en el contrato de transferencia de acciones que obra en autos, se
expresa que al amparo de la Ley de Promocin de la Inversin Privada
aprobada mediante Decreto Legislativo N 674, la Comisin Nacional de
Promocin de la Inversin Privada autoriz a la Empresa Nacional Pesquera
S.A. - PESCA PER S.A., para que formara empresas independientes filiales y
subsidiarias, a partir de sus unidades operativas, cuyas acciones podan ser
vendidas en subasta pblica. En dicho contexto, se constituy Pesca Per
Chicama S.A., como empresa subsidiaria de Pesca Per S.A.;
Que en virtud a dichas disposiciones, el 21 y 25 de noviembre de 1995
se llev a cabo la subasta pblica, en la que la recurrente result beneficiada
con la buena pro, adjudicndose la cantidad de nueve mil cuatrocientos
cincuenta y una acciones que representaban el 99.54% del capital social de
Pesca Per Chicama S.A., operacin que se perfeccion con la suscripcin del
contrato, con la anotacin y firma de los asientos en el Libro de Registro de
Acciones de Pesca Per Chicama S.A. y con la entrega del correspondiente
Certificado de Acciones, conforme se aprecia de la documentos que obra en
autos;
Que adicionalmente, en el contrato se indicaba que Pesca Per S.A.
transfera todos los activos declarados en el folleto informativo, conforme a las
bases de la subasta pblica y que si al momento de la celebracin del contrato

no se haba formalizado la transferencia de los bienes inmuebles, sta se
obligaba a otorgar las minutas y escrituras necesarias para la formalizacin de
esas transferencias, sin que ello generara derecho a pago alguno de dinero;
Que la Municipalidad Distrital de Rzuri consider que la recurrente
haba adquirido el patrimonio de la empresa Pesca Per S.A., constituido por
bienes inmuebles, sealndose en la Resolucin de Alcalda N 043.95.MDR,
que la acotacin se haba realizado en funcin a la declaracin de autoavalo
que la empresa Pesca Per S.A. haba venido presentando, y que el valor de
sus inmuebles ascenda a la suma de S/. 2448,395.16, los cuales haban sido
transferidos a la recurrente, quien no haba desvirtuado con prueba
documentaria la acotacin, pues no le haban alcanzado el documento materia
de las adquisiciones realizadas;
Que el artculo 21 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada por el
Decreto Legislativo N 776, dispone que el Impuesto de Alcabala grava las
transferencias de inmuebles urbanos y rsticos a ttulo oneroso o gratuito,
cualquiera sea su forma o modalidad, incluyendo a las ventas con reserva de
dominio;
Que de la evaluacin del contrato se aprecia que la recurrente ha
adquirido de PESCA PER S.A., las acciones de la empresa Pesca Per
Chicama S.A., las que conforme al artculo 102 de la Ley General de
Sociedades aprobada por Decreto Supremo N 003-85-JUS, representan
partes o cuotas alcuotas del capital social, que confiere a su titular la calidad
de socio y le atribuye el derecho a participar en el reparto de utilidades, en el
patrimonio resultante de la liquidacin, a intervenir y votar en las juntas
generales, entre otros derechos especificados en el artculo 109 del texto legal
antes citado, lo que implica, en estricto, que la adquisicin de acciones no
genera una transferencia de propiedad de los bienes inmuebles aportados al
capital social de la empresa, sino nicamente le confiere la calidad de socio y,
en consecuencia, le atribuye ciertos derechos, pero por dicha operacin ste
no se convierte en propietario de los bienes de la empresa; en todo caso, la
transferencia a que alude el artculo 21 del Decreto Legislativo N 776 se ha
producido con el aporte de los bienes que se efecta a la sociedad;
Que en ese sentido, se concluye que la adquisicin de las acciones
efectuada por la recurrente no constituye una operacin afecta al Impuesto de
Alcabala;
De acuerdo con el dictamen de la vocal Barrantes Takata, cuyos
fundamentos se reproducen;
Con los vocales Len Pineda, Barrantes Takata y Arispe Villagarca.
RESUELVE:
REVOCAR la Resolucin de Alcalda N 305-97-MPA de fecha 3 de
noviembre de 1997, y la Resolucin de Alcalda Distrital N 043.95.MDR,
debindose dejar sin efecto la hoja de acotacin y liquidacin, por las que se
determin el Impuesto de Alcabala por la adquisicin a Pesca Per S.A. de
9,495 acciones nominativas de la empresa Pesca Per Chicama S.A., realizada
en el ao 1994.
Regstrese, comunquese y devulvase a la Municipalidad Provincial de
Ascope, para sus efectos.
DERECHO LABORAL
COMPENSACIN - Elementos para su eficacia
COMPENSACIN - Elementos para su eficacia
COMPENSACIN
Elementos para su eficaciaElementos para su eficacia
Para que proceda
la compensacin respecto de obligaciones de naturaleza laboral es necesario
que la suma entregada por el empleador sea a ttulo de gracia, es decir, que el
acto de liberalidad del empleador no resulte de obligacin alguna para el
trabajador como contraprestacin; que sea en forma pura, simple e
incondicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales, que puedan
postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una
obligacin a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad.
CASACIN / Cas. N 069-2002 AREQUIPA (Publicada el 31 de octubre de
2002)
Lima, seis de mayo del dos mil dos.
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTA: Con los
acompaados; a la causa nmero cero sesentinueve - dos mil dos; en
Audiencia Pblica llevada a cabo en la fecha; producida la votacin con arreglo
a ley, se ha emitido la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO:
interpuesto por don Gregorio Rodrguez Huicho mediante escrito de fojas
quinientos ochenticuatro, contra la sentencia de vista expedida por la Sala
Especializada en lo Laboral de la Corte Superior de Justicia de Arequipa,
obrante a fojas quinientos sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del
dos mil uno, que confirmando la apelada de fojas quinientos catorce, fechada el
seis de julio del dos mil uno, declara Fundada en parte la demanda; con lo
dems que contiene. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente denuncia
como agravios a) interpretacin errnea del artculo cincuentisiete del Decreto
Supremo cero uno - noventisiete -TR. b) Violacin o infraccin de la
Constitucin Poltica del Estado y de normas laborales especiales,
CONSIDERANDO: Primero: Que, respecto del segundo agravio o punto b), el
impugnante denuncia la violacin de la ley, extremo que no puede prosperar
por cuanto la violacin de una norma no constituye causal casatoria laboral,
segn el texto modificado de la Ley Procesal del Trabajo, que ha previsto de
manera especfica las causales de casacin, esto es, la indebida aplicacin,
interpretacin errnea e inaplicacin de la Ley, as como la contradiccin
jurisprudencial, por lo que la denuncia invocada deviene en improcedente.
Segundo: Que, en cuanto a la causal contenida en el literal a), esto es la
interpretacin errnea del artculo cincuentisiete del Decreto Supremo cero uno
- noventisiete-TR el actor cumple con indicar cul es la correcta interpretacin
de la norma; por lo que tal como est planeada resulta PROCEDENTE,
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Tercero: Que, el justiciable
sostiene que la Sala de Mrito ha otorgado un sentido y alcance distinto al
artculo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete-TR
pues la figura laboral de la compensacin debe ser interpretada en el marco del
Decreto Legislativo seiscientos cincuenta, esto es que la suma graciosa,
unilateral y voluntaria debe compensar aquellas sumas entregadas al
trabajador en el marco del acotado Decreto Legislativo, entendindose
adelanto de Compensacin por Tiempo de Servicios o remuneraciones,
suministro de vveres, entre otros, pero no puede ni debe compensar sumas de

dinero que el empleador est obligado a pagar por mandato expreso de la ley;
en tal sentido se aprecia que la controversia nicamente se circunscribe a
determinar los alcances de la Compensacin en materia laboral. Cuarto: que,
conforme a la definicin legal contenida en el artculo mil doscientos veintiocho
del Cdigo Civil, por la compensacin se extinguen las obligaciones recprocas,
lquidas, exigibles y prestaciones fungibles y homogneas, hasta donde
respectivamente alcancen, desde que ya han sido opuestas la una a la otra.
Quinto: Que en el mbito laboral la Compensacin encuentra regulacin en el
artculo cincuentisiete del Decreto Supremo cero cero uno -noventisiete -TR,
Texto nico Ordenado de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios
modificado por la Ley veintisiete mil trescientos veintisis que establece que si
el trabajador al momento que se extingue su vnculo laboral o posteriormente,
recibe del empleador a ttulo de gracia en forma pura simple e incondicional,
alguna cantidad o pensin, stas se compensarn de aquellas que la autoridad
judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda
interpuesta. Sexto. Que en consecuencia, para que proceda la compensacin
respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma
entregada por el empleador sea a ttulo de gracia, es decir por el acto de
liberalidad del empleador no resulte obligacin alguna para el trabajador como
contraprestacin; que sea en forma pura simple e incondicional, que dicho acto
no contenga elementos accidentales (condicin, plazo o cargo), que puedan
postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una
obligacin a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. Stimo: Que,
reuniendo estas caractersticas adems de las formales previstas en el
segundo prrafo del artculo sub anlisis, la suma entregada por el empleador
como acto de liberalidad compensar aquellas resultantes del convenio
individual o colectivo de la ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande
pagar a consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador, no
sealndose ninguna prohibicin o limitacin para la extincin de las
obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por efectos de la
compensacin, a excepcin de las hiptesis previstas en el artculo mil
doscientos noventa del Cdigo Civil. Octavo: Que siendo ello as, la denuncia
formulada por el actor sustentado en la improcedencia de la comprensacin
para extinguir obligaciones del empleador derivadas de derechos y beneficios
sociales que la ley reconoce al trabajador carece de sustento legal, en tanto es
aplicable el caso sub anlisis lo previsto en el inciso veinticuatro del artculo
segundo de la Constitucin Poltica del Estado que precepta que es permitido
todo aquello que no est prohibido; y que adems resulta preponderante
enfatizar que las leyes que establezcan excepciones o restringen derechos
deben ser expresas conforme fluye de la interpretacin contrario sensu del
artculo Cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, no pudiendo ser una
norma aplicada restrictivamente por analoga o por interpretacin extensiva tal
como as lo pretende el demandante, por lo que debe concluirse que la Sala de
Mrito ha interpretado correctamente la norma denunciada. RESOLUCIN:
Declararon INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Gregorio
Rodrguez Huicho mediante escrito de fojas quinientos ochenticuatro, en
consecuencia NO CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos
sesentinueve, su fecha veintinueve de octubre del dos mil uno, en los seguidos
contra la Compaa Minera Arcata Sociedad Annima sobre beneficios sociales
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario

Oficial El Peruano, y los devolvieron.
SS. ROMN S.
DERECHO PENAL
AUTORA POR REPRESENTACIN - Desobediencia y resistencia a la
autoridad
AUTORA POR REPRESENTACIN - Desobediencia y resistencia a la

autoridad
AUTORA POR REPRESENTACIN
Desobediencia y resistencia a la autoridad

Resulta autor del hecho atribuido
a una persona jurdica quien acta como rgano de representacin autorizado
de ella y realiza el tipo penal; por lo mismo resulta adecuada la imputacin de
desobediencia y resistencia a la autoridad en su calidad de representante legal.
Exp. N 2507-99
Lima, veinticinco de setiembre del dos mil.
VISTOS: Interviniendo como vocal ponente la doctora Snchez
Espinoza, con lo expuesto por la Representante del Ministerio Pblico, odos
los informes orales; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, la imputacin
formulada contra Ada Mara Amezaga Menndez, representante legal de la
Oficina Nacional de Previsin, consiste en primer trmino en haberse resistido
a acatar el requerimiento formulado por el juez especializado de Derecho
Pblico (fojas ciento treintids), para que d cumplimiento a lo ordenado en la
sentencia recada en la accin de amparo instaurada por el agraviado contra
dicha institucin, obrante en autos a fojas quince, en los trminos que ella
contiene; esto es, en los trminos y condiciones establecidos en el Decreto
Ley diecinueve mil novecientos noventa, sin las restricciones establecidos en el
Decreto Ley veinticinco mil novecientos sesenta y siete, dejando a salvo el
derecho del accionante para solicitar administrativamente los reintegros de las
diferencias que le correspondan, respecto al monto de las pensiones de
jubilacin que vena percibiendo en aplicacin al Decreto Ley veinticinco mil
novecientos sesenta y siete; emitiendo por el contrario la resolucin doscientos
sesentids - mil novecientos noventa y nueve - ONP / DC obrante a fojas ciento
sesenta y siete, donde contradiciendo abiertamente el mandato transcrito, se
vuelve a invocar el artculo tercero del Decreto Ley veinticinco mil novecientos
sesenta y siete para imponer topes a la pensin otorgada al agraviado, no
obstante que una anterior resolucin emitida por la misma institucin haba sido
anulada por esta razn (fojas ciento cincuentisis); En segundo trmino, se le
imputa haberse apropiado ilcitamente en beneficio de su representada del
dinero dejado de pagar como consecuencia de aplicacin ilegal de los topes
previstos en la mencionada norma legal.- SEGUNDO: En su descargo, la
encausada manifiesta que como Jefa de la Oficina de Normalizacin
Provisional, no est dentro de sus funciones la calificacin, evaluacin y
resolucin de las solicitudes de pensionamiento, como tampoco lo est el
cumplimiento de mandatos judiciales a ese respecto, correspondiendo lo
primero a la Divisin de Calificaciones y en caso de apelacin a la Gerencia de
Operaciones; mientras que de lo segundo (Resoluciones Judiciales), est
encargada a la Gerencia Legal; Respecto a la retencin indebida manifest que
tampoco participa en el proceso de pago de pensiones y/o planillas,
correspondiendo ello al rea de Pensiones.- TERCERO: Que, como bien se
expresa en la sentencia mencionada, al no existir estacin probatoria en dicha
accin constitucional, los reintegros aludidos deben ser establecidos y
reclamados ante la autoridad administrativa correspondiente; en este caso, el
agraviado no ha acreditado haber efectuado dicho trmite, por ende, no existe
certeza respecto al quantum de la suma reclamada, por lo que resulta
prematuro atribuir responsabilidad penal por su apropiacin; Que, no ocurre lo
mismo en lo que respecta al delito de violencia y resistencia a la autoridad,
pues si bien est acreditado que la encausada es ajena a los hechos instruidos,
no habiendo emitido la resolucin administrativa que es objeto de

cuestionamiento; conforme lo establece el artculo veintisiete del Cdigo
Sustantivo, resulta autor del hecho ilcito atribuido a una persona jurdica quien
acta como rgano de representacin autorizado de ella y realiza el tipo penal;
en el presente caso, se ha establecido que fue Mario Zapara Llosa, quien en
representacin de la Divisin de Calificacin de esta entidad, emiti la citada
resolucin, pese a estar perfectamente informado de lo resuelto en la accin de
garanta, por haber intervenido en dicho procedimiento desde su inicio, como
es de verse a fojas veintitrs y siguientes; consecuentemente, subsistiendo
indicios de la comisin del ilcito en referencia, los mismos que se desprenden
de la sola comparacin de la resolucin administrativa tantas veces
mencionada y la sentencia ordenada cumplir, debe procederse al
procesamiento de este funcionario, amplindose el auto apertorio en ese
sentido, debindose recabar su instructiva, donde explicar cmo es que
desatendiendo las consideraciones expuestas en la sentencia en referencia,
as como en la resolucin noventa cuarenta y ocho - noventa y ocho - GO /
ONP (fojas ciento cincuentisis) emitida por la instancia administrativa superior,
vuelve a invocar una norma declarada inaplicable para establecer el monto
pensionable que corresponde al agraviado; siendo as: DECLARARON NULA
la resolucin de fojas quinientos cuarentisis, su fecha diez de abril del dos mil,
que declara infundada la tacha interpuesta por la parte civil contra los testigos
Jorge Manuel Pando Vlchez y Walter Guerrero Pillaca y sobreseda la accin
penal incoada contra Ada Mara Amezaga Menndez por delito de apropiacin
ilcita en agravio de Rogelio Lpez Sobrino, y por delito de desobediencia y
resistencia a la autoridad en agravio del Estado, con lo dems que contiene, e
INSUBSISTENTE el dictamen fiscal de fojas cuatrocientos dieciocho,
ORDENARON ampliar la instruccin por el trmino de treinta das a efecto de
que se lleven a cabo las diligencias detalladas en la parte considerativa de la
presente resolucin, debiendo avocarse al conocimiento de esta causa otro
magistrado, notificndose y los devolvieron.

CONFESIN SINCERA - Criterios de aplicabilidad e inaplicabilidad
CONFESIN SINCERA - Criterios de aplicabilidad e inaplicabilidad

CONFESIN SINCERA
Criterios de aplicabilidad e inaplicabilidad
Las
diferentes
versiones
brindadas por el encausado en la secuela del proceso no pueden ser
consideradas como confesin sincera, toda vez que sta viene a ser la
declaracin del imputado en la que reconoce ser autor o partcipe de un delito o
falta, prestada espontnea, veraz y coherentemente ante una autoridad
competente y con la formalidad y garantas correspondientes, mientras que en
el presente caso el encausado ha incurrido en muchas contradicciones.
R.N. N 378-99
SALA PENAL
R.N. N 378-99
Huaura
Lima, veintinueve de marzo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; por sus fundamentos pertinentes; CONSIDERANDO: que, para
los efectos de la imposicin de la pena a los encausados Jos Luis Prez
Martina, Martha Luz Retegui Campos y Carlos Alberto Ortega Gua, deben
tenerse en cuenta sus condiciones personales, as como la forma y
circunstancias en que perpetraron el ilcito que se les atribuye, conforme a lo
previsto en el artculo cuarentisis del Cdigo Penal; que, asimismo, las
diferentes versiones brindadas por el encausado Carlos Alberto Ortega Gua en
la secuela del proceso no pueden ser consideradas como confesin sincera en
el sentido exigido por el artculo ciento treintisis del Cdigo de Procedimientos
Penales, toda vez que viene a ser la declaracin del imputado en la que
reconoce ser autor o partcipe de un delito o falta prestada espontnea, veraz y
coherentemente ante una autoridad competente y con la formalidad y garantas
correspondientes, mientras que en el caso submateria el referido encausado
incurre en una serie de contradicciones por lo que sus declaraciones no surten
los efectos de una confesin sincera para reducir la pena por debajo del
mnimo legal; que, respecto a los encausados Martha Luz Retegui Campos y
Jos Luis Prez Martina, stos han aceptado su participacin en el evento

delictivo que se les imputa, por lo que deben ser beneficiados con la atenuante
de orden procesal penal prevista en el artculo ciento treintisis del Cdigo de
Procedimientos Penales; que, siendo esto as, resulta procedente modificarles
la pena conforme a lo preceptuado por el artculo trescientos del citado
dispositivo legal; que, por ltimo, de la revisin de autos se advierte que tanto
en la acusacin fiscal de fojas cuatrocientos setentisis, como en el auto de
enjuiciamiento obrante a fojas quinientos cuatro, su fecha dos de setiembre de
mil novecientos noventa y ocho, se declar no haber mrito para pasar a juicio
oral respecto a Carlos Ral Huamn Cruz por el delito contra la salud pblica
trfico ilcito de drogas en agravio del Estado; que, no obstante ello, el
Colegiado al expedir la sentencia materia de grado ha reservado el proceso
respecto al citado encausado; en consecuencia, debe subsanarse ello en
atencin a la facultad conferida por el penltimo pargrafo del artculo
doscientos noventa y ocho del Cdigo de Procedimientos Penales, modificado
por el Decreto Legislativo nmero ciento veintisis: declararon NO HABER
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas quinientos noventitrs, su fecha
veintinueve de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que condena a
Jos Luis Prez Martina, Martha Luz Retegui Campos y Carlos Alberto Ortega
Gua, por el delito contra el patrimonio robo agravado en agravio de Nilsen
Javier Ortiz Prez, Luis Alberto Meja Vsquez y Julio Rubio Bustamante; y fija
en mil nuevos soles, el monto que por concepto de reparacin civil debern
abonar los citados encausados en forma solidaria a favor de cada uno de los
agraviados; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia, en el extremo
que impone a Jos Luis Prez Martina y Martha Luz Retegui Campos, diez
aos de pena privativa de la libertad y a Carlos Alberto Ortega Gua, ocho aos
pena privativa de la libertad; con lo dems que al respecto contiene;
reformndola en este extremo: IMPUSIERON a Jos Luis Prez Martina, ocho
aos de pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la
carcelera que viene sufriendo desde el tres de diciembre de mil novecientos
noventa y siete notificacin de detencin de fojas veinte vencer el dos de
diciembre del ao dos mil cinco; a Martha Luz Retegui Campos, ocho aos de
pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el tres de diciembre de mil novecientos noventa y
siete notificacin de detencin de fojas diecinueve vencer el dos de
diciembre del ao dos mil cinco, y a Carlos Alberto Ortega Gua, diez aos de
pena privativa de la libertad, la misma que con el descuento de la carcelera
que viene sufriendo desde el tres de diciembre de mil novecientos noventa y
siete notificacin de detencin de fojas diecinueve vencer el dos de
diciembre del ao dos mil siete; declararon NULA la propia sentencia en el
extremo que reserva el proceso respecto a Carlos Ral Huamn Cruz;
declararon NO HABER NULIDAD en lo dems que dicha sentencia contiene;
LLAMARON la atencin a los Vocales de la Sala Penal de Huaura, Flores
Llerena, Pucar Gmez y Gmez Alva, por la irregularidad advertida,
debindoseles comunicar por Secretara de esta Suprema Sala; y los
devolvieron.
SS.
ALMENARA
BRYSON/SIVINA
HURTADO/ROMN
SANTISTEBAN/VSQUEZ CORTEZ/GONZLES LPEZ
DERECHO DE LA COMPETENCIA
PUBLICIDAD - Discriminacin por razones de sexo
PUBLICIDAD - Discriminacin por razones de sexo

PUBLICIDAD
Discriminacin por razones de sexo
La emisin de mensajes o frases en los
anuncios publicitarios que pudieran resultar ofensivos, de mal gusto o incluso
chocantes no implica que dichos anuncios favorezcan o estimulen ofensa o
discriminaciones por razn de raza, sexo, condicin social, poltica o religiosa.
En estos casos, la actuacin de la autoridad administrativa deber ser
cautelosa en la evaluacin de la publicidad tildada de discriminatoria, pues
podra recortar indebidamente la libertad de expresin comercial.
Exp. N 054-1999/CCD
Resolucin 0360-1999/TDC-Indecopi
Expediente 054-1999/CCD
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE REPRESIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN)
DENUNCIANTE
:
DEMUS - ESTUDIO PARA LA DEFENSA DE
LOS DERECHOS DE LA MUJER (DEMUS)
DENUNCIADO
:
UNIN DE CERVECERAS PERUANAS
BACKUS Y JOHNSTON S.A. (BACKUS)
MATERIA
:
PUBLICIDAD
DISCRIMINACIN POR RAZN DEL SEXO
ACTIVIDAD
:
DESTILACIN, RECTIFICACIN Y MEZCLA
DE BEBIDAS ALCOHLICAS; PRODUCCIN DE ALCOHOL ETLICO A
PARTIR DE SUSTANCIAS FERMENTADAS
SUMILLA: Se confirma la Resolucin N 053-1999/CCD-INDECOPI

emitida el 15 de julio de 1999 por la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal, mediante la cual declar infundada la denuncia interpuesta por
DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer contra Unin de
Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A., toda vez que el panel
publicitario Cerveza Cristal, situado a la altura del Puente Arica en la carretera
Panamericana Sur, no infringe lo establecido en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 691.
Lima, 20 de octubre de 1999
I.
ANTECEDENTES
El 5 de mayo de 1999 DEMUS denunci ante la Comisin a Backus por

presuntas infracciones a lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691, Ley de
Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor, cometidas a travs de la
difusin de un panel publicitario del producto Cerveza Cristal. Admitida a
trmite la denuncia y presentados los descargos correspondientes, el 2 de julio
de 1999 se llev a cabo una audiencia de conciliacin, en la cual, sin embargo,
las partes no celebraron acuerdo alguno. Mediante Resolucin N 0531999/CCD-INDECOPI del 15 de julio de 1999, la Comisin declar infundada la
denuncia interpuesta por DEMUS contra Backus. El 26 de julio de 1999,
DEMUS interpuso recurso de apelacin contra la resolucin de la Comisin,
elevndose el expediente a este Sala.
El panel materia de denuncia est situado en la carretera Panamericana
sur, a la altura del Puente Arica, en el que se muestra, sobre un fondo que
asemeja la imagen de una playa, la imagen de una mujer de pie, vistiendo un
bikini de color azul en el que aparece en letras de color mbar la denominacin
Cristal. Delante de la modelo, a la altura de su cintura, aparece la inscripcin
Curva peligrosa; detrs de ella, se aprecia la figura de un rombo color
amarillo, caracterstico de las seales de trnsito. Finalmente, en la parte

inferior del panel, aparece sobre un fondo azul oscuro, la marca Cerveza Cristal
acompaada de la frase Orgullo del Per.
En su denuncia, DEMUS manifest que el panel atentaba contra el
derecho a la dignidad de la mujer, pues identificaba la seal de trnsito que
indica una curva peligrosa en la carretera con el cuerpo de la mujer, siendo el
mensaje que transmita el anuncio que el cuerpo de la mujer era la curva
peligrosa. Agreg que el anuncio era discriminatorio porque contribua a
reforzar una representacin social del cuerpo de la mujer como riesgoso o
peligroso, sealando que el cuerpo de la mujer como peligro era un valor
negativo que se desprenda del anuncio en cuestin(1). Del mismo modo,
DEMUS manifest que la identificacin entre la mujer y el producto
promocionado en el anuncio descrito era ofensiva y atentaba contra la dignidad
de las mujeres, toda vez que, estando la modelo vestida de cerveza, su cuerpo
apareca desvinculado de su calidad de persona, convirtindola en un bien de
consumo, en un bien para escribir la marca.
En tal sentido, DEMUS seal que el anuncio en cuestin, adems de
infringir lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, era ilcito
pues atentaba contra la igualdad de la mujer, derecho fundamental reconocido
en la Constitucin y en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado
peruano. Finalmente, la denunciante indic que Backus publicitaba su panel sin
considerar el pblico al que estaba llegando su mensaje.
Absolviendo el traslado de la denuncia, Backus indic que el panel en
cuestin era, como todo recurso publicitario, un medio para mantener viva en la
mente del consumidor determinada marca, usando con ingenio un elemento de
la realidad las curvas peligrosas que existen en la carretera, sin el cual el
panel carecera de sentido. Por ello, Backus indic que no era ofensivo ni
discriminatorio para con la mujer, ya que, de un anlisis superficial del anuncio,
no poda concluirse que ste estableciera relaciones de desigualdad,
envilecimiento o humillacin contra la mujer. Adicionalmente, la empresa
denunciada indic que el recurso publicitario de colocar la marca promocionada
en las prendas de vestir de la modelo, tampoco atentaba contra la dignidad de
las personas, fueran stas hombres o mujeres. La empresa denunciada seal
que aceptar la interpretacin de DEMUS significara restringir la libertad de
expresin. Finalmente, Backus hizo referencia a algunos procedimientos
administrativos seguidos por DEMUS ante el INDECOPI por la misma materia,
en los que las denuncias haban sido declaradas infundadas.
En la resolucin apelada, la Comisin declar infundada la denuncia
alegando que los anunciantes no estn obligados a utilizar en sus anuncios
imgenes que estn relacionadas directamente con los productos o servicios
que promocionan, encontrndose en la posibilidad de emplear la imagen de
hombres y mujeres como mecanismo para llamar la atencin de los
consumidores, as como el humor, la fantasa y la exageracin, sin perjuicio del
buen o mal gusto que el empleo de esas imgenes pueda generar en los
consumidores. Asimismo, la Comisin indic que, de una interpretacin integral
y superficial del panel materia de denuncia, un consumidor razonable es
susceptible de entender que el mismo es un recurso imaginativo empleado por

el anunciante para promocionar su producto y, a la vez, brindar informacin
acerca de la existencia de una curva peligrosa en ese punto de la carretera, sin
que se desprenda que el referido anuncio aliente conductas discriminatorias u
ofensivas contra los derechos de la mujer.
En su recurso de apelacin, DEMUS seal que la resolucin de la
Comisin no tena sustento, siendo que sus argumentos eran simples
opiniones. Adicionalmente, DEMUS aleg lo siguientes:
(i)
la Comisin interpretaba de manera restrictiva el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 691, sealando que dicha norma se refiere solo a los
anuncios que favorezcan o estimulen la discriminacin, lo que significara que
la difusin de imgenes ofensivas o discriminatorias es lcita mientras no se
pruebe que, como consecuencia de ellas, se producen hechos ofensivos o
discriminatorios en la realidad. DEMUS manifest que, en el caso de la
publicidad discriminatoria, por el contrario, la ilicitud impregna todo el proceso
publicitario, siendo el mensaje discriminatorio en s mismo.
(ii)
de acuerdo al criterio establecido por la Comisin, solo se estara
protegiendo al consumidor razonable, siendo que en un pas como el nuestro,
multicultural y diverso, no poda hablarse de un solo tipo de consumidor.
Adicionalmente, DEMUS indic que el criterio de consumidor razonable
responda a una lgica de mercado, por lo que cuando se trata de cautelar los
derechos de la persona, dicho criterio resultara intil.
Por su parte, Backus contradijo cada uno de los argumentos de la
impugnante sealando que en la resolucin apelada la Comisin haba
interpretado y utilizado correctamente los criterios establecidos en abundante
jurisprudencia administrativa sobre el tema. Asimismo, la empresa denunciada
manifest que la interpretacin de DEMUS no enfocaba el anuncio desde la
prespectiva de un consumidor razonable, por lo cual, no permita que el
anuncio pueda analizarse objetivamente.
II.
CUESTIN EN DISCUSIN
De los antecedentes expuestos y del anlisis efectuado en el presente

caso se debe determinar si el panel de Cerveza Cristal ubicado en la carretera
Panamericana Sur favorece o estimula ofensas o discriminaciones, por razn
de sexo, contra las mujeres, en los trminos de la disposicin contenida en el
artculo 3 del Decreto Legislativo N 691.
III.
ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
III.1
Anlisis del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691
En el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 se establece que los

anuncios deben respetar la Constitucin y las leyes. Asimismo, se seala que
no deben favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o discriminacin
racial, sexual, social, poltica o religiosa, ni contener nada que pueda inducir a
actividades antisociales, criminales o ilegales o que parezcan apoyar, enaltecer

o estimular tales actividades(2).
Analizando los alcances de la norma mencionada, mediante Resolucin
N 283-97-TDC(3), esta Sala ha sealado que de una simple lectura de la
misma queda claro que aqulla no prohbe la difusin de cualquier frase o
imagen que pudiese ser considerada discriminatoria u ofensiva(4). Ello, de la
misma manera que no prohbe anuncios que presenten conductas antisociales,
criminales o ilegales, sino solo aquellas que tengan como efecto o resultado
favorecer o estimular determinados tipos de discriminaciones u ofensas: las
raciales, sexuales, sociales, polticas o religiosas. As los trminos favorecer o
estimular, implican que el anuncio objetivamente pueda generar en el mundo
real conductas ofensivas o discriminatorias de la naturaleza antes sealada.
De esta manera, la ley nicamente pretende evitar aquellos anuncios
que, objetivamente, favorezcan o estimulen conductas discriminatorias u
ofensivas, o conductas antisociales, criminales o ilegales. Ello es as porque la
ley no pretende regular el mercado de las ideas. Cada quien es libre de
expresar sus pensamientos y sus creaciones en la forma en que estime
pertinente y, lo que para algunos puede ser discriminatorio u ofensivo, para
otros puede no serlo necesariamente.
La conclusin que antecede guarda armona con la forma en la que
opera jurdicamente la discriminacin, as como con su significado gramatical
y, consecuentemente, con el significado de la expresin ofensa, a la que la ley
coloca en similar posicin que la discriminacin, que exige cuando menos la
presencia de tres elementos, a saber: (i) una distincin o diferenciacin, (ii) un
motivo o razn injustificado en el que se base tal distincin o diferenciacin y
(iii) un efecto negativo en la persona distinguida o diferenciada.
De otra lado, gramaticalmente la discriminacin consiste en dar trato de
inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos,
polticos(5), a lo cual podra aadirse por motivos de sexo. Este concepto de la
discriminacin coincide con su significado jurdico, presente en los diversos
instrumentos internacionales en los que se aborda el tema, tales como la
Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra
la Mujer(6), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial(7), el Convenio N 111 de la Organizacin
Internacional del Trabajo(8), la Convencin relativa a la Lucha contra las
Discriminaciones en la Esfera de la Enseanza(9) y la Declaracin sobre la
Eliminacin de Todas las Formas de Intolerancia y Discriminacin Fundadas en
la Religin o las Convicciones(10). En todos estos casos pueden identificarse
los tres elementos sealados en el prrafo precedente.
III.2
Aplicacin del artculo 3 del Decreto Legislativo N 691 al presente
caso
Para evaluar la legalidad del anuncio cuestionado, debe atenderse a lo
dispuesto en el segundo prrafo del artculo 2 del Decreto Legislativo N 691,
que seala que los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho
que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del

mensaje publicitario(11). Sobre el particular, el precedente de observancia
obligatoria sancionado obligatoria sancionado por la Sala en la Resolucin N
052-96-TRI-SDC(12), seala:
(...) el trmino anlisis superficial no debe entenderse como un anlisis
descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de
que el consumidor no hace un anlisis exhaustivo y profundo del anuncio, no
siendo exigible, un anlisis experto y detallado del mismo. As, los anuncios
debern ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuira, al sentido comn y usual de las palabras, frases y
oraciones, y lo que stas sugieren o afirman sin tener que recurrir a
interpretaciones alambicadas, complejas o forzadas prefirindose de varias
interpretaciones posibles, aquella que surge ms naturalmente a los ojos del
consumidor. Esto debe hacerse sin dejar de considerar que el consumidor
asume, frente al anuncio publicitario, una posicin prudente antes que ingenua
al considerar las expresiones en l contenidas (...). (El subrayado es nuestro).
En ese sentido, la Comisin y la Sala en segunda instancia, efectan el
anlisis de un anuncio de acuerdo a lo que un consumidor razonable puede
entender del mismo, es decir, de acuerdo a lo que interpretara un consumidor
con cierto grado de diligencia en sus actos de consumo.
Sobre el particular, es pertinente aclarar que el criterio de consumidor,
utilizado por la Comisin y por esta Sala se establece de acuerdo al
comportamiento razonable de los consumidores, es decir, se le exige al
consumidor comportarse con la diligencia ordinaria, de tal manera que pueda
informarse adecuadamente para elegir. La Comisin no utiliza ni debe utilizar
otro estndar de consumidor que no sea el de razonable, pues el de
consumidor medio, generara que los consumidores no se preocuparan por
sus actos de consumo; y, el de consumidor racional o experto, es un estndar
demasiado exigente y fragmentado que implicara la especializacin y
tecnificacin de todos los consumidores en todas las reas de consumo, lo cual
es exagerado.
Es importante tener consideracin que el parmetro fijado por la ley para
que la autoridad administrativa intervenga en proteccin de los consumidores
incorpora tambin la transmisin de mensajes apropiados para stos. En
efecto, si no se esperara que un consumidor acte razonablemente, es decir,
con la diligencia debida, se estara estimulando la actuacin ligera en la
confianza de que la intervencin del Estado costosa para todos corregir las
deficiencias. Igualmente, si se asumiera el patrn de consumidor experto, el
costo extremadamente alto de la especializacin sera trasladado a los
agentes econmicos y la intervencin del Estado ya no sera necesaria. Como
se ha desarrollado, la ley ha optado por el consumidor razonable.
Por otro lado, DEMUS sostienene que el anuncio materia de denuncia
contiene ofensas y actitudes discriminatorias por razn de sexo, consistentes
en incentivar estereotipos o patrones femeninos negativos, promovindose una
imagen de la mujer como un bien de consumo. Asimismo, DEMUS seal que
la mujer deja de ser considerada persona y pasa ser solo un cuerpo que sirve,
a modo de bien de consumo y de explotacin comercial, para inscribir la marca
del anunciante.
Al respecto, esta Sala considera que la interpretacin propuesta por la
denunciante no fluye naturalmente de un anlisis superficial del anuncio en
cuestin. Para que dicha interpretacin se siguiera espontneamente del
anuncio en cuestin. Para que dicha interpretacin se siguiera
espontneamente del anuncio, debiera ocurrir que a los consumidores les
resultara difcil interpretar el anuncio de manera distinta a la propuesta por
DEMUS. Por el contrario, siendo que frente al anuncio son posibles un nmero
ms amplio de interpretaciones, sin que exista necesariamente una que fluya
naturalmente, esta Sala considera que la interpretacin efectuada por la
denunciante es una entre otras posibles interpretaciones.
De otro lado, la inclusin de una muchacha en bikini en el anuncio, no
favorece o estimula discriminacin alguna contra la mujer. En efecto, del
anuncio no se desprende una asociacin de la imagen de la modelo con un
valor negativo, por el contradio, si existe alguna asociacin entre la presencia
de la modelo y el producto ofrecido es precisamente la asociacin con el
consumo del producto promocionado. En otras palabras, de la apreciacin del
anuncio, no fluye una identificacin en el sentido de que la presencia de una
modelo en biquini se asocie con un valor negativo respecto de la mujer o su rol
en la sociedad que pueda ser discriminatorio. En consecuencia, el anuncio
materia de denuncia, de acuerdo a los criterios expuestos anteriormente, no
favorece o estimula discriminacin frente a la mujer, en los trminos
establecidos en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691.
En efecto, si bien el anuncio materia de denuncia muestra claramente la
identidad mujer-cerveza, la Sala considera que ello no equivale a afirmar que
genere en los consumidores estmulos para discriminar al gnero femenino
siguiendo un patrn machista determinado ni que lo identifique con un bien de
consumo fcilmente intercambiable.
En la lnea de lo expuesto, es pertinente sealar que frecuentemente la
publicidad utiliza la atraccin esttica combinada con la atraccin sensual,
siendo esta tendencia publicitaria utilizada con cualquiera de los sexos para
atraer la atencin del pblico destinatario del mensaje, sin implicar ello ofensa o
discriminacin sexual alguna.
Sin perjuicio del anlisis que antecede, es cierto que un sector de la
sociedad podra interpretar el anuncio como de mal gusto o inapropiado. Sin
embargo, el estndar para evaluar y sancionar la publicidad en particular
cuando sta pueda favorecer o estimular cualquier clase de ofensa o
discriminacin enumeradas en el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691
tiene que ajustarse a lo establecido en el precedente antes sealado. Ello,
porque el estndar para sancionar la publicidad, en el caso, por ejemplo, de
una infraccin al principio de veracidad o en el de una infraccin al artculo 3 de
la ley, debe ser el mismo, en tanto el criterio de consumidor razonable
desarrollado sobre la base de lo dispuesto en el artculo 2 del Decreto

Legislativo N 691, tampoco hace distinciones al respecto.
Por otro lado, se debe tener en cuenta lo establecido en el artculo 5 del
Reglemento de la Ley de Normas de Publicidad en Defensa del Consumidor,
en el sentido que en la publicidad comercial est permitido el uso del humor, la
fantasa y la exageracin, en la medida en que tales recursos no impliquen un
engao para el consumidor o constituyan infraccin a las normas de
publicidad(13).
En el caso materia de anlisis, un consumidor podra percibir el panel de
Cerveza Cristal como una situacin ficticia, humorstica e incluso exagerada en
la que una mujer en biquini representa la seal de trnsito que indica la
cercana de una curva peligrosa. Por la ubicacin del panel y por las
caractersticas que presenta, un consumidor razonable rescatara la idea de
verano y calor que denota una relacin indubitable entre el producto
promocionado cerveza y la playa. Incluso en dicha evocacin podra ser
posible una asimilacin de la anatoma femenina con la curva misma, pero
dentro de un esquema de promocin del producto.
Cabe sealar que hay una serie de paneles que promocionan distintos
productos y servicios referidos al tema de la playa y el verano, en la que se
utilizan diversos elementos adicionales, que remiten indirectamente al producto
o servicio ofrecido. De este modo, el consumidor que observa el panel no
necesariamente pone atencin en la curva peligrosa que se avecina en la ruta,
sino en la modelo que promociona el producto, evocando con ello las
situaciones de consumo que pueden producirse normalmente en verano en las
playas del litoral, lo que es el objetivo de dicha publicidad. Esta interpretacin,
posible dentro del espectro de posibilidades, no constituye un supuesto de
engao a los consumidores ni una infraccin a las normas de publicidad, de
acuerdo a lo establecido en el artculo precitado.
Debe tenerse en cuenta que las normas que regulan la publicidad
comercial estn inspiradas y se aplican en un sistema de mercado, que por
definicin involucra tambin un mercado libre de ideas. En ese sentido, el
Decreto Legislativo N 691 no prohbe la difusin de frases o imgenes que
podran ser consideradas de mal gusto, desagradables o inapropiadas, pues
incluso ellas son parte del ejercicio de la libertad de expresin, libertad que
adems est consagrada en el artculo 2 de la Constitucin Poltica del Per,
como se desarrollar en los prrafos siguientes.
Los anunciantes tienen el derecho de transmitir sus mensajes de la
manera que mejor convenga a sus intereses, incluso si stos pudiesen ser
considerados como de mal gusto, desagradables o impertinentes. Corresponde
a los consumidores y a las organizaciones civiles, mas no a una autoridad
gubernamental, enviar mensajes a los anunciantes para que modifiquen sus
anuncios, optando por no comprar o contratar los productos o servicios que se
ofertan, promoviendo debates o difundiento mensajes institucionales o
educativos en contra de los mismos.
En ese orden de ideas, la ley no limita la difusin de mensajes

publicitarios que podran considerarse de mal gusto. La ley ha preferido que
sea el juicio de los consumidores el que determine si ese tipo de expresiones
deben o no continuar transmitindose. Sostener lo contrario, equivaldra a
imponer el gusto o las opiniones de un grupo, sobre el gusto o las opiniones de
otros grupos de individuos que perfectamente pudiesen ser divergentes, lo cual
incluso podra limitar la libertad de expresin. En este sentido, la respuesta
adecuada respecto de este tipo de afirmaciones, que podran ser consideradas
de mal gusto para un segmento de la poblacin, no es una sancin
administrativa sino, en todo caso, un anlisis y una crtica que haga notar sus
defectos.
Las normas que regulan la publicidad comercial estn inspiradas y se
aplican en un sistema de mercado, que por definicin, involucra libertad de
ideas y de creaciones(14). Sancionar publicidad es un tema delicado por
cuanto podra limitarse la libertad de expresin, desincentivando o incluso
impidiendo la transmisin de mensajes y expresiones que, con prescindencia
de si un grupo est o no de acuerdo con ellos, gozan de una amplia proteccin
constitucional y merecen ser analizadas, debatidas y criticadas antes que
censuradas o sancionadas.
As la Constitucin Poltica del Per, en los artculos 2 inciso 4(15) y
59(16), protege tanto la libertad de expresin como la libertad de empresa y, de
la suma de ambas, resulta protegida la libertad de expresin comercial, dentro
de la cual se enmarca la publicidad. En efecto, la publicidad es la manera en
que los empresarios o proveedores dan a conocer u ofrecer sus productos en
el mercado, enviando a travs de ella, mensajes dirigidos a captar
consumidores para los productos o servicios que ofrecen. En tal sentido, las
expresiones, frases, imgenes o ideas que son utilizadas en la publicidad, no
difieren de aqullas que pueden ser utilizadas en un discurso poltico, cultural o
de inters pblico, en lo que a proteccin se refiere.
De lo expuesto, puede concluirse que la emisin de mensajes o frases
en los anuncios publicitarios que pudieran resultar ofensivos, de mal gusto o
incluso chocantes para un determinado sector del mercado, no implica que
dichos anuncios contravengan per se lo establecido en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 691, as como tampoco lo hace la difusin de ideas polticas o
religiosas cuyos intereses y principios no son compartidos por toda la
sociedad(17). Por el contrario, como se explic en los prrafos precedentes, la
actuacin de la autoridad administrativa en estos casos deber ser cautelosa
en la evaluacin de la publicidad tildada de discriminatoria, pues podra recortar
indebidamente la libertad de expresin comercial a que se ha hecho referencia.
Por las razones expuestas, la Sala considera que el anuncio materia de
denuncia no infringe el artculo 3 del Decreto Legislativo N 691, debiendo
confirmarse la resolucin impugnada.
IV.
RESOLUCIN DE LA SALA
Por los argumentos expuestos esta Sala ha resuelto confirmar la

Resolucin N 053-1999/CCD-INDECOPI emitida el 15 de julio de 1999 por la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal, que declar infundada la
denuncia interpuesta por DEMUS - Estudio para la Defensa de los Derchos de
la Mujer contra Unin de Cerveceras Peruanas Backus y Johnston S.A.
Con la intervencin de los seores vocales: Alfredo Bullard Gonzlez,
Mario Pasco Cosmpolis, Gabriel Ortiz de Zevallos Madueo y Liliana Ruiz de
Alonso.
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES

INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL
INICIO DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL

1.
INTRODUCCIN
El 8 de agosto de 2002 se promulg la Ley General del Sistema

Concursal (en adelante LSC), la misma que entrara en vigencia el 8 de octubre
del mismo ao. Esta norma derog al Decreto Legislativo N 845 Ley de
Reestructuracin Patrimonial, as como sus modificatorias, las que se dieron
mediante la Ley N 27146 Ley de Fortalecimiento del Sistema de
Reestructuracin Patrimonial.
La LSC se promulga en un contexto en el que la tramitacin de los
procesos concursales se da con una serie de problemas, centrados
fundamentalmente en lo largo y poco fructfero que resultan estos
procedimientos, as como la poca supervisin de la autoridad respecto a la
actuacin de los agentes involucrados en los mismos. A ello habra que aadir
las continuas intromisiones del Poder Judicial en los procedimientos
concursales, fundamentalmente mediante medidas cautelares o recursos de
amparo. Por todo ello se crey conveniente modificar la normativa concursal
simplificando sus procedimientos con la finalidad de hacer ms gil y eficaz al
sistema.
En el presente trabajo se expondr uno de los procedimientos que forma
parte de este sistema: el inicio del procedimiento concursal ordinario por el
propio deudor. As, presentaremos los supuestos de procedencia, requisitos y
trmites que incluye el mismo.
2.
FINES DEL SISTEMA CONCURSAL
Un sistema de reestructuracin patrimonial resuelve los problemas que

surgen cuando las empresas tienen escasos activos y existen demasiados
acreedores(1). Sin embargo, lo primero a contestar es acerca de qu
problemtica es la que debe solucionar este sistema concursal. Al respecto la
doctrina plantea dos posiciones.
La primera seala que debe maximizarse el valor del negocio del
insolvente y a la vez reducir los costos de acceso al capital para las empresas.
De esta manera, incrementando el valor del negocio se garantiza que los
acreedores puedan recuperar sus acreencias. As, para esta teora la funcin
exclusiva de un sistema concursal sera proteger a los acreedores afectados
por la crisis del negocio.
En tanto, una segunda teora seala que un sistema concursal debe
estar orientado a distribuir los costos de las crisis empresariales entre las
partes afectadas. As, se expresa que se deben proteger tambin los intereses
de las personas y entidades que no mantienen una deuda frente al insolvente.
En este caso estaramos hablando de los trabajadores y consumidores. No
obstante, no compartimos esta segunda posicin, dado que tanto los puestos
de trabajo como los intereses de los consumidores pueden ser igualmente
satisfechos por nuevos agentes que entren en el mercado y que resulten ms

eficientes.
Por ello, siguiendo a Alfredo Bullard(2) acerca de la funcin central de un
sistema concursal, consideramos que sta es la de proteger el crdito, hacer
un sistema que permita a los acreedores encontrar a travs de acuerdos la
forma ms efectiva y barata de cobrar.
3.
PRINCIPIOS DEL SISTEMA CONCURSAL
Una vez expuestos los criterios que fundamentan la finalidad del sistema
concursal, sealaremos los principios que inspiran al mismo. En tal sentido,
podemos considerar los siguientes:
Principio de universalidad: mediante este principio todos los

bienes de propiedad del deudor son afectados por el proceso concursal con las
excepciones que la LSC seale, dado que el proceso se vincula totalmente a la
satisfaccin de los acreedores. Se encuentra consagrado en el artculo IV del
Ttulo Preliminar de la LSC.
Principio de colectividad: tambin se le conoce como el de

universalidad de acreedores, dado que stos aparecen en el procedimiento
concursal como una masa. Es decir, implica la bsqueda de la participacin de
todos los acreedores, lo que no implica necesariamente que ello ocurra, pues lo
que primordialmente busca el procedimiento es satisfacer el inters de todos
los acreedores. Se encuentra consagrado en el artculo V del Ttulo Preliminar
de la LSC.
Principio de proporcionalidad: en virtud a este principio los

acreedores participan proporcionalmente en el resultado econmico de los
procedimientos concursales, ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con
su patrimonio los crditos existentes, salvo las rdenes de preferencia
establecidas en la LSC. Se encuentra consagrado en el artculo VI del Ttulo
Preliminar de la LSC.
Principio de impulso procesal de parte: mediante este principio se

establece que el inicio e impulso de los procedimientos concursales se da
exclusivamente a instancia de la parte interesada, siendo la intervencin de la
autoridad concursal subsidiaria. Este principio se encuentra consagrado en el
artculo VII del Ttulo Preliminar de la LSC.
Principio de conducta procesal: establece que todos los sujetos

que participan en el procedimiento concursal deben adecuar su conducta a los
deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe, sancionndose la
temeridad, mala fe o cualquier otra conducta dolosa, de acuerdo a ley. Este
principio se encuentra consagrado en el artculo VIII del Titulo Preliminar de la
LSC.
4.
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES
La LSC reduce a dos los procedimientos concursales: el procedimiento

concursal ordinario y el procedimiento de concurso preventivo. En este acpite
analizaremos la estructura del procedimiento concursal ordinario a solicitud de
los acreedores y el procedimiento de concurso preventivo.
4.1.
El procedimiento concursal ordinario
Este procedimiento, en adelante el PCO, puede ser iniciado por el propio

deudor o sus acreedores, cumpliendo los requisitos establecidos por ley. En tal
sentido, en el presente acpite abordaremos nicamente dos casos: cuando la
solicitud es realizada por el acreedor y cuando se lleva a cabo en virtud del
Cdigo Procesal Civil.
PCO a solicitud del acreedor
En este procedimiento concursal quien plantea la solicitud es uno o ms
acreedores cuyos crditos renen las siguientes caractersticas:
Resultan exigibles.
Se encuentran vencidos y no han sido pagados dentro de los

treinta (30) das siguientes a su vencimiento
En conjunto, superen el equivalente a 50 Unidades Impositivas

Tributarias vigentes a la fecha de presentacin.
Asimismo, no procede promover el PCO en los siguientes casos:
Por obligaciones impagas que se encuentren garantizadas con

bienes del deudor o de terceros, salvo que el proceso de ejecucin de dichas
garantas resulte infructuoso.
Respecto de deudores que se encuentren tramitando su

disolucin y liquidacin, al amparo de las disposiciones de la Ley General de
Sociedades.
La solicitud deber contener las siguientes formalidades:
Deber indicar el nombre o razn, domicilio real y la actividad

econmica del deudor.
Declaracin jurada del acreedor sobre la existencia o inexistencia

de vinculacin con el deudor (segn el artculo 12 de la LSC).
crditos
Copia de la documentacin sustentatoria de los respectivos
Nombre o razn social, domicilio del solicitante y de ser el caso, el

nombre y los poderes del representante legal.
Finalmente, el desistimiento de alguno de los acreedores que present la

solicitud, luego de emplazado el deudor, no impedir la continuacin del
procedimiento.
PCO en aplicacin del Cdigo Procesal Civil
La LSC conserva la figura del apercibimiento dictado por el juez en
aplicacin del artculo 703 del Cdigo Procesal Civil como forma de inicio del
procedimiento concursal. As, recibidas las copias certificadas del expediente
judicial, la Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, en
ejecucin del apercibimiento, dispondr la publicacin en el Diario Oficial El
Peruano del nombre de las personas sometidas a la disolucin y liquidacin,
siendo de aplicacin las disposiciones contenidas en el segundo y tercer
prrafos del artculo 32 de la LSC.
Efectuada la publicacin referida el deudor deber presentar a la
Comisin de Procedimientos Concursales del INDECOPI, si no lo ha hecho
antes, en un plazo no mayor de 10 das, la totalidad de la informacin y
documentacin sealadas en el artculo 25 de la LSC, bajo apercibimiento de
multa.
4.2.
El procedimiento concursal preventivo
Este procedimiento, al que en adelante denominaremos PCP, confiere

una situacin de imposibilidad o dificultad de pago oportuno de obligaciones de
un determinado deudor. As, busca prevenir una potencial crisis empresarial de
ste, a diferencia del PCO que busca afrontarla.
Para acceder a este procedimiento se deben cumplir los siguientes
requisitos:
Que menos de un tercio del total de sus obligaciones se

encuentren vencidas e impagas por un perodo mayor a treinta (30) das
calendario.
Que no tenga prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo

importe sea mayor al tercio del capital social pagado.
Si el deudor se encuentra dentro de los supuestos sealados podr
presentar una solicitud a la Comisin de Procedimientos Concursales del
INDECOPI, adjuntando la documentacin e informacin que se consagra en el
artculo 25 de la LSC. Si se admite sta se dispondr la publicacin de la
resolucin que inicia el PCP en el Diario Oficial El Peruano.
Posteriormente, los acreedores aprobarn el Acuerdo Global de
Refinanciacin, el cual deber contemplar todos los crditos reconocidos, as
como aquellos que sin haber sido verificados por la autoridad concursal se
hubiesen devengado hasta la fecha de difusin del procedimiento, el cual ser
oponible a sus titulares para todos los efectos establecidos en la LSC.
Este acuerdo deber detallar cuando menos:

a)
El cronograma de los pagos a realizar.
b)
La tasa de inters aplicable.
c)
Las garantas que se ofrecern, de ser el caso.
La desaprobacin del acuerdo global de refinanciacin determina la

conclusin del procedimiento concursal preventivo, con excepcin del supuesto
en el que el deudor solicit la suspensin de la exigibilidad de sus obligaciones
desde la publicacin en el diario oficial El Peruano.
5.
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A SOLICITUD
DEL DEUDOR
La LSC seala que un deudor podr solicitar el inicio del PCO. En tal
sentido, el deudor tendr dos posibilidades:
Solicitar la reestructuracin patrimonial.
Solicitar la liquidacin de su patrimonio.
Supuestos de procedencia
La LSC seala que para presentar esta solicitud todo deudor deber
incurrir en cualquiera de estos 2 supuestos:
Supuesto de cesacin de pagos: implica que ms de un tercio del

total de sus obligaciones se encuentren vencidas e impagas por un perodo
mayor a 30 das calendario;
Supuesto de prdidas acumuladas: implica que el deudor tenga

prdidas acumuladas, deducidas las reservas, cuyo importe sea mayor al tercio
del capital social pagado.
Como se puede apreciar, lo que ha buscado la LSC en este aspecto es
flexibilizar los requisitos de acceso al PCO con el objeto de no esperar
situaciones de insuficiencia patrimonial o cesacin de pagos tan extremas que
tornen inviable cualquier aviso de recuperacin, saneamiento o reflotamiento
del patrimonio en crisis(3).
Asimismo las personas naturales, sociedades conyugales o sucesiones
indivisas debern cumplir, adems, alguno de los siguientes requisitos:
Que ms del 50% de sus ingresos se deriven del ejercicio de una

actividad econmica desarrollada directamente y en nombre propio por los
mencionados sujetos.

Que ms de las dos terceras partes de sus obligaciones se hayan
originado en la actividad empresarial desarrollada por los mencionados sujetos
y/o por terceras personas, respecto de las cuales aquellos hayan asumido el
deber de pago de las mismas. Se incluyen para estos efectos las
indemnizaciones y reparaciones por responsabilidad civil generadas con el
ejercicio de la referida actividad.
Modalidades
i) Reestructuracin patrimonial: en este supuesto, el deudor deber
presentar lo siguiente:
a)
Informe suscrito por su representante legal y por contador pblico
colegiado, mediante el cual acredite que sus prdidas acumuladas, deducidas
las reservas, no superan al total de su capital social pagado.
b)
Proyeccin preliminar de sus resultados y flujo de caja por un
perodo de 2 aos, mediante el cual especificar los mecanismos y
requerimientos necesarios para hacer viable su reflotamiento.
ii)
Disolucin y liquidacin: esta solicitud se dar en caso de que el
deudor no se encontrase dentro de los supuestos sealados en el punto i).
Asimismo, el deudor deber solicitar su disolucin y liquidacin cuando
habiendo solicitado el inicio del PCO por tener ms de 1/3 del total de sus
obligaciones vencidas e impagas por un perodo mayor a 30 das calendario,
presente prdidas acumuladas, deducidas reservas, superiores al total de su
capital social.
Documentacin
Una vez cumplidos los requisitos sealados en los puntos anteriores, el
deudor solicitante deber acompaar la documentacin e informacin que se
detallan en el artculo 25 de la LSC y el TUPA de INDECOPI (Decreto Supremo
N 014-2002-ITINCI publicado el 16/06/02), adems de informar bajo
declaracin jurada si mantiene o no vinculacin con sus acreedores(4).
De este modo, deber presentarse la siguiente documentacin(5):
Copia del documento donde conste acuerdo de acogimiento al
deudor.
Nombre o razn social, actividad econmica y domicilio del
PCO.
Copia del DNI y del poder del representante legal de la empresa.
Resumen ejecutivo fundamentando el inicio del PCO, la viabilidad

econmica del negocio y los medios para solventar las obligaciones.

Totalidad de estados financieros debidamente auditados y con el
respectivo dictamen de los auditores externos, en el caso de deudores cuyas
obligaciones superen las 500 UIT.
Informacin acerca de las fuentes de financiamiento a las que ha

accedido el deudor.
Fojas de planillas de remuneraciones.
Relacin de obligaciones devengadas y contingentes.
Relacin de bienes muebles e inmuebles del deudor.
Relacin de crditos por cobrar.
Documentacin con que acredite ser contribuyente activo ante la

administracin tributaria; y
Declaracin jurada de la existencia o inexistencia de vinculacin

con cada uno de sus acreedores.
Cumplidos estos requisitos, la autoridad concursal declarar el inicio del
PCO o la liquidacin y disolucin del patrimonio del deudor, segn
corresponda.
6.
ANLISIS DEL ACTO O PIEZA PROCESAL
En el presente tem, a partir de lo hasta aqu expuesto, pasaremos a

analizar una resolucin por la que se admite a concurso la solicitud de un
deudor para dar inicio a un procedimiento concursal ordinario.
Respecto a la solicitud del deudor y el supuesto de procedencia:

En el presente caso lo que ha requerido el deudor es el inicio de un
procedimiento concursal ordinario. Ello en virtud de que ha acreditado incurrir
en los supuestos que seala la LSC. No obstante, si bien este deudor
demuestra los dos supuestos de la norma, hubiese bastado que se cumpliese
solo uno para que se d inicio al trmite, dado que el artculo 24 de la LSC
establece un requisito disyuntivo y no conjuntivo.
Respecto a la modalidad: como se puede apreciar de la

resolucin bajo comentario el deudor demostr que sus prdidas acumuladas,
deducidas las reservas, no superan el total de su capital social pagado. En tal
sentido, conforme al artculo 24.2. se cumpli el requisito para llevarse a cabo
la reestructuracin patrimonial de la empresa.
Documentacin: Dado que lo que se solicita es la reestructuracin

patrimonial de la empresa a los requisitos que seala el art. 25 de la LPC,
debi aadirse un informe suscrito por un contador pblico colegiado que
demuestre que el total de sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
superan el total de su capital social pagado. Como puede verificarse de la
resolucin bajo comentario, el deudor cumpli con la documentacin

especificada en el artculo 25 de la LSC as como con los requisitos adicionales
que hemos comentado.
ACTO O PIEZA PROCESAL
RES. N 0000-2002-CCO-ODI-ESN
EXPEDIENTE N 1253-2002/CCO-ODI-ESN
SOLICITANTE
MATERIA
SOLICITUD DEL
DEUDOR
XXXXX S.A.
PROCEDIMIENTO CONCURSAL ORDINARIO A
Lima, 24 de noviembre de 2002

I. ANTECEDENTES
Mediante escrito presentado el 12 de octubre de 2002, complementado
el 14 y de octubre y 16 de noviembre de 2002, XXXXX S.A., en lo sucesivo
XXXXX, solicit acogerse al procedimiento concursal ordinario expresando su
peticin de llevar a cabo una reestructuracin patrimonial, de conformidad con
lo dispuesto en los artculos 24 y siguientes de la Ley General del Sistema
Concursal, en lo sucesivo la Ley Concursal.
En sustento de su pretensin, XXXXX present, entre otros, los
siguientes documentos:
I.
Resumen ejecutivo fundamentando el inicio del procedimiento
concursal ordinario, la viabilidad econmica de sus actividades y los medios
para solventar las obligaciones adeudadas.
II.
Copia del acta de la junta general de accionistas celebrada el 16
de setiembre de 2002, en la que se acord acogerse al procedimiento de
declaracin de insolvencia(1), hoy procedimiento concursal ordinario;
III.
Nombre o razn social del deudor, su actividad econmica, su
domicilio y localidades donde realiza actividades productivas;
IV.
Copia del documento de identidad y del poder de su
representante legal;
V.
Copias del balance general; estado de ganancias y prdidas;
estado de cambios en el patrimonio neto y del estado de flujos de efectivo,
correspondientes a los aos 2000, 2001 y 2002 (este ltimo, con cierre al mes
de agosto) debidamente auditados y suscritos por el representante legal de la
empresa y contador
correspondiente;
pblico
colegiado,
acompaado
del
dictamen
VI.
Informacin sobre las fuentes de financiamiento a las que accedi
XXXXX en los dos ltimos perodos, indicando la forma en la que se acord el
retorno de dicho financiamiento y el tiempo destinado para ello;
VII. Copia de las fojas de los libros de planillas correspondientes a los
meses de agosto y septiembre de 2002.
VIII. Relacin detallada de sus obligaciones, precisando la identidad y
domicilio de cada acreedor, los montos adeudados por concepto de capital,
intereses y gastos, as como la fecha de vencimiento de cada una de dichas
obligaciones. Dicha informacin coincide con el balance general presentado por
la empresa.
IX.
Relacin detallada de sus bienes muebles e inmuebles, indicando
las cargas y gravmenes que pesan sobre ellos y el nombre de sus titulares
con los montos correspondientes. Dicha informacin ha sido ajustada de
acuerdo a los valores contables de la empresa y coincide con el balance
general presentado por la empresa;
X.
Relacin detallada de sus crditos por cobrar, indicando sus
posibilidades de recuperacin. Dicha informacin coincide con el balance
general de la empresa;
XI.
Copia simple de su Registro nico de Contribuyentes (RUC)
actualizado al 9 de octubre de 2002.
XII. Declaracin jurada en la que se seala la existencia o inexistencia
de vinculacin con cada uno de sus acreedores, de acuerdo a los supuestos
establecidos en el artculo 12.
II. CUESTIN EN DISCUSIN
Determinar si corresponde admitir a trmite la solicitud presentada por
XXXXX para acogerse a un procedimiento concursal ordinario.
III. ANLISIS DE LA CUESTIN EN DISCUSIN
Para acogerse al marco de proteccin legal que otorga el procedimiento
concursal ordinario es necesario que la autoridad concursal verifique el
cumplimiento de los requisitos de admisibilidad previstos en la Ley Concursal,
as como en el Texto nico de Procedimientos Administrativos del Indecopi, en
adelante el TUPA.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del
artculo 24 de la Ley Concursal, para llevar a cabo una reestructuracin
patrimonial, el deudor que solicite su acogimiento al concurso por mantener
obligaciones impagas, deber acreditar encontrarse, necesariamente, en los

siguientes supuestos:
a)
Que ms de un tercio de sus obligaciones se encuentren vencidas
e impagas por un perodo mayor a treinta (30) das calendario.
b)
Que sus prdidas acumuladas, deducidas las reservas, no
superen el total de su capital social pagado.
Con la documentacin presentada ante esta Comisin, XXXXX ha
cumplido con los requisitos establecidos en los artculos 24 y 25 de la Ley
Concursal para el acogimiento al procedimiento concursal ordinario a pedido de
deudor, por lo que corresponde admitir a trmite el pedido formulado y, en
consecuencia, declarar el inicio del procedimiento concursal ordinario.
IV. SE RESUELVE:
PRIMERO: Declarar el inicio del procedimiento concursal ordinario de
XXXXX S.A.
SEGUNDO: Disponer la publicacin del inicio del procedimiento
concursal ordinario de XXXXX S.A. en el aviso semanal que efecta la
Comisin en el diario oficial El Peruano, conforme a lo dispuesto en el artculo
32 de la Ley General del Sistema Concursal.
MARCOS DE PAPEL
El fin de la usura?
Registrador buena gente - No exige pago del impuesto predial
Un cuento de Lewis Carrol como fuente de Derecho
El fin de la usura?
El artculo 52 del Decreto Ley N 26123... establece que las tasas de inters se
determinan por la libre competencia del mercado, por lo que ha perdido
vigencia el artculo 214 del Cdigo Penal vigente (usura).
Corte Suprema de Justicia de la Repblica - Expediente: 1222-98-G - Fecha:
5/10/1998
Comentario:
El delito de usura perdi vigencia respecto de las operaciones
financieras, pues en estos casos no hay lmites legales para las tasas de
inters. Dicho delito puede configurarse en operaciones que no involucren a
empresas del sistema financiero, como en relaciones civiles comunes, por
ejemplo.
Registrador buena gente - No exige pago del impuesto predial

Asimismo cabe indicarse que el impuesto predial es un tributo de periodicidad
anual, siendo por ello exigible el pago total del ao 2001 toda vez que an no
es exigible en su totalidad la deuda del ao 2002.
Oficina Registral de Lima y Callao - Ttulo N 0016818 (Observacin) - Fecha :
29/08/2002
Comentario:
De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Tributacin Municipal, en
la transferencia de inmuebles cuyo valor sea mayor a 5 UIT (como en el
presente caso) se deber cancelar el ntegro del impuesto adeudado hasta el
ltimo da hbil del mes siguiente de producida la transferencia; norma que a
su vez debe ser concordada con el artculo 7 de la citada ley, que obliga a los
registradores a exigir el pago del impuesto predial, entre otros impuestos, para
inscribir la transferencia del inmueble gravado. En consecuencia, si bien es

cierto el pago del impuesto predial correspondiente al ao 2002 no es exigible
por parte del fisco, sin embargo para efectos de la inscripcin de la
transferencia el registrador debi requerir que se le acredite el pago del tributo.
Un cuento de Lewis Carrol como fuente de Derecho

Para la pretensin que es materia de este proceso resulta muy ilustrativo citar
un pasaje del famoso cuento titulado Alicia en el Pas de las Maravillas (...)
dicho pasaje es en el cual la protagonista del cuento (Alicia) se encuentra
atrapada en una casa muy pequea que le resulta muy incmoda para su
tamao, por lo que se encuentra desesperada por salir de alguna manera de
esa situacin, que le es perjudicial. En esta desesperada situacin le pregunta
al Gato (otro personaje del cuento) producindose el siguiente dilogo:
Puedes decirme por favor, qu camino puedo tomar para salir de aqu? Ello
depende del lugar a donde quieras ir contest el Gato; Me da lo mismo
cualquier lugar dijo Alicia; Entonces no importa el camino a seguir dijo el
Gato. (Alicia en el Pas de las Maravillas Captulo VI. LEWIS CARROL).
Quinto Juzgado Especializado Civil del Callao - Expediente : 636-2002 - Fecha
: 12/08/2002
Comentario:
Resulta por lo dems pintoresco que una sentencia se fundamente en un
pasaje de un cuento infantil, atribuyndosele una cierta calidad de fuente del
Derecho.

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Tomo 50 - Noviembre 2002

In memoriam - Jos Len-Barandiarn Hart

metodologa de enseanza, pero siempre respetando la libertad de ctedra.

profesin de abogado y a enfrentar la vida con valenta. Pepe, amigo mo,

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Obviamente todas las menciones que se hacen a Cheni deben

Vesque, del Ministerio de Economa del mismo pas, sus fechas 23 y 20 de

En otras palabras, sin transferir las acciones de Yanacocha, el grupo

Era, por lo dems, la situacin originaria, en la que el accionista directo de

Estara expedito en este caso el derecho de preferencia? No tengo

partes se deber apreciar su comportamiento total, aun posterior a la

en las Juntas Generales de Accionistas o socios de esta sociedad o persona

una propiedad minera alcanza su desarrollo, un cambio en la estructura tiene

Pero volvamos a la conducta de los accionistas de Yanacocha que,