LA INTERPRETACIN

Y APLICACIN DEL
DERECHO
EXTRANJERO
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Eduardo Jos Cabrera Rodrguez

Profesor de las Ctedras de Derecho Procesal Civil I, II, III y IV de la Universidad
Bicentenaria de Aragua. Ncleo San Antonio de Los Altos.

Carrizal, Altos Mirandinos, Venezuela

Domingo, 22 de mayo de 2011

LA INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL

DERECHO EXTRANJERO
De conformidad con el artculo 2 de la Ley de Derecho
Internacional Privado, "el Derecho extranjero que resulte
competente se aplicar de acuerdo con los principios que rijan en el
pas extranjero respectivo, y de manera que se realicen los
objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto".
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador
venezolano supera la inveterada discusin sobre la naturaleza del
derecho extranjero, y admite la tesis "jurdica", segn la cual el
derecho extranjero es derecho autntico y como tal no puede ser
asimilado a una cuestin de hecho. La circunstancia de su
extranjera no le quita su esencia normativa ni su existencia formal.
El tratamiento procesal de este derecho, supone que se le coloque
en pie de igualdad con el derecho nacional, porque respecto de
ambos, se tratar de la aplicacin de un quid iuris. Al referirse a la
naturaleza del derecho extranjero (art. 2), la Ley adopta como
hemos visto, la tesis jurdica y ratifica esta concepcin en sus
artculos 60 y 61. El artculo 60 ordena al juez aplicar el derecho
extranjero de oficio y el artculo 61 consagra la procedencia de
todos los recursos establecidos en la Ley, cualquiera que fuera
el ordenamiento jurdico aplicable. El mismo artculo 2 prev que
el derecho forneo deber aplicarse de acuerdo con los principios
que rijan en el pas extranjero respectivo, y de manera que se
realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de
conflicto. Esta disposicin resulta particularmente importante en la
medida en que la legislacin venezolana interna no ha tenido
normas sobre el particular, y el vaco legal ha sido una de las
causas de confusiones y contradicciones de nuestra
jurisprudencia. El tema referente a la aplicacin del derecho
extranjero ha ocupado sendas pginas en la doctrina y ha sido
estudiado exhaustivamente. La natural desconfianza a sus
disposiciones y, sobre todo, la dificultad de su conocimiento han
sido causa de tratar de evitar su obligatoria aplicacin. Esto ha sido
logrado fcilmente, al considerar el derecho extranjero de
naturaleza fctica, es decir, como un simple hecho en el proceso.
Afirman los defensores de esta tesis que el derecho extranjero no
2

puede asimilarse al derecho del foro, no puede tener una categora

jurdica y, si acaso, slo puede considerarse como un hecho en el
proceso. Es decir, es renunciable, deber alegarse y probarse por
las partes, no puede invocarse en segundas instancias y no se
podr someter a los recursos establecidos en el ordenamiento del
foro contra los errores de derecho. Es evidente que este criterio no
slo es artificial e injustificable, sino contrario a la lgica. Un
derecho, cualquiera que ste sea, no puede ser considerado unas
veces como un derecho y otras como un hecho, dependiendo de
quin lo aplica. As el operador jurdico, en todo caso, deber aplicar
el derecho extranjero como un derecho con todas las dificultades
que esto supone. Las primeras consecuencias de esta concepcin
jurdica se refieren al rol del juez y de las partes. Aqul deber
aplicar el derecho extranjero de oficio y stas slo podrn informar
sobre su contenido sin efecto vinculante alguno. La aplicacin del
derecho extranjero, como la del propio, ser irrenunciable y
procedern todos los recursos procesales establecidos contra los
errores de derecho. Adems, el juez estar obligado a encontrar el
contenido y el alcance del derecho extranjero, saber interpretarlo
como lo hubiera hecho el juez del respectivo ordenamiento jurdico
o, en caso de encontrarse en la situacin de no poder aplicar el
derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir qu
ordenamiento jurdico resolver el caso en cuestin. En la
actualidad la mayora de los ordenamientos jurdicos acepta la tesis
jurdica. En Venezuela se observa una interesante evolucin en
esta materia. Es curioso constatar que justamente la ratificacin
de un tratado internacional, Cdigo Bustamante, ha jugado un
papel fundamental en la aplicacin del derecho extranjero en
Venezuela. Antes de la ratificacin del Cdigo Bustamante se
aplicaba la tesis fctica y, en consecuencia, se sostena que el
derecho extranjero deba ser alegado y probado como cualquier
otro hecho del proceso. El mximo Tribunal, en sentencias de 1905,
1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio, con el apoyo de la ms
calificada doctrina patria. La ratificacin del Cdigo Bustamante
produce el cambio al consagrar, en sus artculos 408 a 412, la tesis
de la naturaleza jurdica del derecho extranjero. El artculo 408 del
Cdigo Bustamante obliga a los jueces aplicar de oficio,
cuando proceda, las leyes de los dems. La aplicacin de oficio
impone una obligacin y reduce el papel de las partes quienes,
al invocar la aplicacin del derecho extranjero o al disentir de
3

ella, podrn justificar su texto, vigencia y sentido (art. 419). As,

Venezuela queda obligada frente a los Estados que ratificaron el
Cdigo Bustamante sin reservas o con RESERVAS ESPECIALES,
excluyendo los artculos reservados. A falta de normas internas, el
Cdigo se aplicaba tambin como fuente supletoria, es decir, por
analoga o como principio de Derecho Internacional Privado
generalmente aceptado.
De igual forma se pronuncia la Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En su
artculo 2 se consagra la obligacin de aplicar el derecho extranjero
por parte de jueces y autoridades y se agrega que esta aplicacin
deber hacerse tal como la haran los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso debern
aplicar el derecho extranjero identificndose con el respectivo juez
extranjero. La abundante jurisprudencia venezolana ha reflejado
esta tesis en las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y las
Cortes Superiores en lo Civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casacin Civil, de 1985, en el caso Goncalves Rodrguez contra
Transportes
Areos
Portugueses
(TAP), es
referencia
obligatoria. Sostuvo la Corte lo siguiente: Sin embargo, en
cuanto al punto de que si el juez de mrito puede o no
investigar y aplicar de oficio la ley extranjera, debe sealarse
que Venezuela modernamente puede incluirse en el grupo de
los ordenamientos jurdicos que mantienen el principio de que
el juez de mrito tiene el deber de investigar y aplicar de oficio
la ley extranjera, siempre y cuando, tal ley extranjera no viole
principios de orden pblico venezolano.
A pesar de la existencia de la regulacin internacional y la posicin
firme de la mayora de la jurisprudencia, la ausencia de una norma
interna caus algunos exabruptos judiciales en los cuales aparece
la concepcin fctica al exigir el tribunal la prueba del derecho
extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casacin Civil, sostuvo, que ... la ratificacin que de un
tratado internacional haya hecho un pas extranjero no es otra cosa
que una medida legislativa adoptada por el pas de que se trate que
en tal carcter configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho
susceptible de prueba. En otra sentencia dictada en 1991, la Corte,
en Sala Poltico Administrativa, seal que ... la reciprocidad en el
4

contexto del exequtur constituye un problema de aplicacin de un

derecho extranjero (a falta de un convenio internacional vinculante
sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha
prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita el
exequtur.
Por ello, la promulgacin de la Ley de Derecho Internacional
Privado se considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda
respecto a la aplicacin del derecho extranjero en Venezuela. La
norma contenida en el artculo 2 de la Ley consagra la aplicacin de
oficio del derecho extranjero, de acuerdo con los principios que rijan
en el pas extranjero, con una sola limitacin: la aplicacin de este
derecho extranjero deber cumplir con los objetivos perseguidos por
las normas venezolanas de conflicto. Esto establece la base para
una adaptacin del derecho extranjero no al contenido de la Ley
venezolana, sino a sus objetivos. La disposicin no debe
interpretarse como la expresin de una tendencia, ya superada,
hacia la aplicacin de la lex fori, sino como la reafirmacin de la
libertad del juez de encontrar el objetivo de la determinada norma
de Derecho Internacional Privado o, como fin ltimo, la solucin
equitativa del caso concreto. Algunos autores quieren ver en esta
norma la solucin al problema de calificaciones, a favor de la
calificacin lege causae de la consecuencia jurdica de la norma.
Creo que se trata de la simple reafirmacin de aplicar el derecho
extranjero congruentemente, lo cual incluye tambin la calificacin
de sus conceptos con las normas de su propio derecho material.
Adems, la filosofa de la Ley, basada en la amplia libertad del juez,
tiende ms bien hacia la calificacin autnoma. Podra
considerarse que la aplicacin del derecho extranjero, con la
condicin de que se realicen los objetivos perseguidos por las
normas venezolanas de conflicto, sea una clusula de orden pblico
internacional disfrazado, ya que estos objetivos se identifican con
los principios fundamentales del ordenamiento
jurdico
venezolano? La respuesta es negativa, lo cual no excluye la
posibilidad de que, en ciertas circunstancias, el objetivo general del
Derecho Internacional Privado, que es lograr la justicia del caso
concreto, pueda identificarse con el principio del orden pblico. Sin
embargo, el artculo 2 de la Ley se refiere expresamente a los
objetivos de las normas venezolanas de conflicto, lo cual obliga a
analizar
el
objetivo
de
cada
disposicin
de
la
Ley. Evidentemente, cada norma tiene su propio objetivo, por ejm.,
5

el respeto a la irrestricta autonoma de las partes (art. 29), la validez

del acto (art. 37), la proteccin de la vctima (art. 32), la proteccin
de hijos (art. 24) y de incapaces (art. 26).Adems, el carcter
restrictivo del orden pblico no permite extenderlo a las situaciones
que tienen su propia calificacin y sus propias soluciones.
La igualdad de tratamiento del derecho extranjero, en lo que a
recursos se refiere (art. 61), conduce a preguntar si estos recursos
se extienden al de inconstitucionalidad. La pregunta no est
respondida en la Ley y deja abierta la puerta a la jurisprudencia.
El contenido del artculo 3, referente a los ordenamientos jurdicos
complejos, amerita tambin algunas consideraciones. La inclusin
de esta norma no slo se debe a la necesidad de reafirmar que los
conflictos inter-territoriales deben resolverse de acuerdo a los
criterios vigentes en el respectivo derecho extranjero, sino a motivos
prcticos. La cercana de los Estados Unidos de Norteamrica, con
su sistema federal, y de Canad, con dos ordenamientos jurdicos
pertenecientes a dos familias jurdicas diferentes, plantea con
frecuencia estos conflictos, lo cual se refleja tambin en las
regulaciones similares en las convenciones interamericanas.
Publicado por Eduardo Jos Cabrera Rodrguez en 11:04
Enviar por correo electrnico Escribe un blog Compartir con Twitter Compartir con Facebook
Compartir en Pinterest

http://derechointernacionalprivadouba.blogspot.pe/2011/05/9-lainterpretacion-y-aplicacion-del.html